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1. Introduo
fundamentada historicamente, mas que preciso superar. Ele teria um longo passado,
porm no mais um grande futuro. Tais pensamentos no so opinies isoladas de
alguns dissidentes, mas possuem uma longa tradio. Assim que, por exemplo, na
Itlia, o Projeto Ferri (1921) 2no utilizou o conceito de pena, e Gustav Radbruch, um
dos maiores penalistas alemes da primeira metade do sculo, pensava que a evoluo
do direito penal iria "deixar para trs o prprio direito penal", transformando-o num
direito de ressocializao e tutela, que seria "melhor que o direito penal, mais inteligente
e humano que o direito penal". 3
Devemos voltar-nos agora pergunta central: se, num Estado social de direito, 4o direito
penal conseguir manter-se, e se merece ser preservado.
2. Pode o direito penal ser abolido?
2.1 Conciliar, ao invs de julgar: correntes abolicionistas
Outro caminho atravs do qual se poderia tentar a eliminao ou uma extensa reduo
da criminalidade e, com ela, do direito penal, seria no a reduo do controle estatal,
mas, inversamente, seu fortalecimento atravs de uma abrangente vigilncia de todos os
cidados.
De fato, pode-se verificar que sociedades liberais e democrticas possuem uma
criminalidade maior que ditaduras. Mas tambm um pas livre e em que existe um
Estado de direito, como o Japo, tem uma criminalidade sensivelmente menor que a dos
estados industriais do ocidente. 9Isto costuma ser explicado com o fato de a estrutura
social japonesa ser bem menos individualista que a ocidental. O indivduo est
submetido, portanto, a um controle social (atravs da famlia, dos vizinhos e de uma
polcia que aparece como assistente) consideravelmente mais intenso, o que dificulta o
comportamento desviante. Na Alemanha, Munique a cidade grande mais segura, isto ,
com menor criminalidade; e isto decorre de que Munique possui o mais intenso de todos
os policiamentos, obtendo atravs disso maior eficcia preventiva. 10
Surge ento a pergunta se, atravs de uma vigilncia to perfeita quanto possvel, se
pode e deve levar a criminalidade ao desaparecimento. O direito penal seria, assim,
somente uma ltima rede de interceptao daqueles atos que no se conseguissem
evitar desta maneira. Estes poderiam ser tratados de modo suave, conseguindo-se
quase que uma abolio das sanes repressivas.
Para a variante totalitria desse modelo de vigilncia, a resposta deve de pronto ser
negativa. Isto no s por causa da contrariedade dessas concepes ao Estado de
direito, como tambm pelo fato de que regimes autoritrios costumam punir com ainda
maior severidade os fatos que no conseguem prevenir.
Quanto ao mais, a idia de uma preveno de delitos assecuratria da paz merece
algumas consideraes. Pois a tecnologia moderna elevou exponencialmente as
possibilidades de controle. Elas abrangem as escutas a telefones, a gravao secreta da
palavra falada mesmo em ambientes privados, a vigilncia atravs de videocmeras, o
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Uma exigncia que tem uma longa tradio na Europa procura substituir no futuro a
pena por medidas de segurana. 15Esta concepo baseia-se predominantemente na
idia de que o criminoso seja um doente psquico ou social, que deveria ser tratado ao
invs de punido. Se nos perguntarmos se o futuro do direito penal seguir esta
tendncia, obteremos uma resposta diferenciadora. correto que parte considervel dos
condenados, principalmente aqueles que por hbito so ladres, estelionatrios e
delinqentes sexuais sejam pessoas perturbadas em seu desenvolvimento psquico ou
social. Eles necessitariam de uma eficaz terapia, de que, na maior parte dos casos, ainda
no dispomos. Devemos considerar, porm, que em algumas dcadas podero ter sido
desenvolvidos mtodos eficientes de terapia social, principalmente na forma de
tratamento de terapia de grupo. As instituies de experincias social-teraputicas que
possumos hoje na Alemanha fazem com que isto parea promissor. 16Em decorrncia
disso, de se considerar que medidas teraputicas apaream em maior quantidade ao
lado da pena, a complementem e, em parte, at a substituam. Atualmente, as medidas
de segurana terapeuticamente orientadas compem s 3% de todas as sanes
privativas de liberdade; esta porcentagem poder ser elevada consideravelmente.
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Acima de tudo, deve-se esperar que estabelecimentos social-teraputicos sejam
institudos de modo geral como nova medida de segurana.
Entretanto, no de se esperar no futuro uma substituio do direito penal por medidas
de segurana teraputicas. Primeiramente, deve-se ter conscincia de que vrios
daqueles perturbados em seu comportamento social permanecero insensveis ao
tratamento; isso porque o tratamento impossvel - ao menos em condies
respeitadoras da dignidade humana - sem a livre cooperao do delinqente, que no
raro faltar. Em tais casos, somente uma sano penal poder ser utilizada.
Mas acima de tudo deve ser considerado que s uma parte - nem mesmo majoritria de todos os delinqentes precisa de uma terapia, ainda que ela existisse. Os que
cometem crimes de trnsito, contra o meio ambiente, econmicos ou tributrios no so
pessoas menos normais que a mdia da populao; tambm os envolvidos na
criminalidade organizada so comumemente homens de negcios bastante espertos,
com enorme competncia para viver em sociedade. No se pode dizer absolutamente de
modo genrico que o criminoso seja um doente psquico.
Deve-se lembrar tambm que medidas de segurana no so incondicionalmente mais
vantajosas que a pena do ponto de vista garantstico-social. Pois elas permitem
intervenes mais duras na liberdade individual que a pena, que limitada pelo princpio
da culpabilidade. 18Se tambm a execuo da pena tiver - como de se exigir - a
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estrutura de uma execuo de tratamento, para muitos infratores a pena ser mais
adequada que uma medida de segurana privativa de liberdade, pois a primeira atende
melhor a exigncias garantsticas e sociais.
Minha terceira concluso intermediria , desta forma, a seguinte: no futuro, pode-se
estender o campo de aplicao das medidas de segurana, mas uma substituio do
direito penal por um direito de medidas de segurana no possvel e, em vrios casos,
sequer desejada.
3. Poder-se-o, futuramente, evitar sanes penais de modo considervel
atravs da descriminalizao e da diversificao?
Nestes dois instrumentos poltico-sociais, ocorre no uma eliminao, mas uma reduo
das cominaes penais ou da pena criminal. Eles se inter-relacionam de maneira que s
se cogitar de uma diversificao na hiptese em que no seja possvel a
descriminalizao.
3.1 Descriminalizao
Do que foi exposto resulta que, no Estado social de direito, o direito penal tem futuro.
Esta concluso leva imediatamente prxima pergunta, se o nmero de dispositivos
penais e de violaes contra eles cometidas diminuir ou aumentar.
Apesar das expostas possibilidades de uma limitada descriminalizao, pode-se
profetizar, como saldo geral, um aumento dos dispositivos penais. E isto decorre no
somente das regras que a Unio Europia trar consigo, mas principalmente do fato de
estarem as estruturas sociais tornando-se cada vez mais complicadas. Sociedades
simples podem arranjar-se com os dez mandamentos ou normas bsicas anlogas. Mas
a moderna sociedade de massas s se deixa controlar atravs de abrangentes
regulamentaes. Tambm os novos desenvolvimentos trazem consigo imediatamente
uma enxurrada de novos dispositivos jurdicos. Isto vlido no s para decises
polticas, tais como medidas de boicote no direito do comrcio exterior, mas tambm
para as crescentes ameaas ao meio ambiente e para a tecnologia moderna, em especial
na forma do processamento de dados. Assim que, por exemplo, o direito penal de
computadores ( Computerstrafrecht) 25est em constante movimento, pois tem sempre
de adaptar-se a novas tecnologias de informao e a seu abuso. Algo similar vale para o
nmero rapidamente crescente das regulamentaes de direito penal econmico. S em
casos raros dispensa o legislador a tentativa de assegurar a observncia dos novos
dispositivos atravs de cominaes penais. 26
O mesmo vale para o nmero de delitos. A quantidade de novos dispositivos penais o
levar s alturas. A isso acrescentem-se novas formas de comportamentos punveis:
uma criminalidade internacional, decorrente da abertura das fronteiras, que antes no
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era possvel nestas propores; mas tambm, por exemplo, uma criminalidade de
drogas, decorrente do consumo que cresce constantemente.
Mesmo no caso de um tradicional delito do cotidiano, como o furto, 27deve-se contar com
um aumento da criminalidade, apesar da vigilncia mais intensiva que de se esperar do
futuro. Isto no decorre de um fracasso do direito penal, mas de mudanas sociais,
tcnicas e econmicas, que lhe so anteriores. claro que as condies de uma
comunidade cada vez mais densa, combinada com o simultneo anonimato dos
indivduos, tornam mais fcil o furto em comparao s de uma cidade pequena.
Igualmente bem mais fcil furtar - se me permitem referir dois objetos especialmente
queridos dos ladres - bicicletas e automveis 28hoje do que o eram carroas
transportadoras de correspondncia no sculo XIX; isso sem lembrar que a quantidade
daqueles supera em vrias vezes a de carroas. E os armazns e lojas self-service, que
hoje existem e a cada dia aumentam, com suas inesgotveis ofertas, deixam bem claro
que, no que diz respeito a objetos de necessidades dirias, a tentao para o furto
atualmente bem mais intensa que poca da pequena e modesta mercearia de nossos
bisavs.
Minha quinta concluso intermediria , portanto, a seguinte: a taxa de criminalidade,
h dcadas crescente, aumentar ainda mais, mesmo que em menor medida que nas
ltimas dcadas, eis que grande parte das circunstncias crimingenas hoje j existe.
5. O direito penal do futuro ser mais suave ou mais severo?
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nada custar, de no trazer consigo perigos de infeco criminal, e de dar ainda assim
sensvel privao de liberdade uma forma mais humana. Uma nova pena eficaz seria
tambm a proibio de dirigir, que poderia ser aplicada como sano penal a todos os
crimes, e no s os de trnsito. 36Em face da importncia que o carro tem para a maioria
das pessoas hoje, e ter ainda no futuro, ter-se-ia uma limitao de liberdade eficiente
do ponto de vista preventivo, que nada custaria para o Estado, seria menos danosa que
a pena de priso para o autor, e, alm disso, mais benfica para o meio ambiente. Como
nova medida de segurana recomendvel que seja introduzida e/ou concluda a j
mencionada (acima, 2.3) instituio social-teraputica.
Disso decorre minha stima concluso intermediria: como novas penas ou medidas de
segurana surgem, em primeira linha, a priso domiciliar, a proibio de dirigir e
medidas social-teraputicas.
6.2 Sanes orientadas pela voluntariedade
Ao lado das penas e medidas de segurana, devem surgir no futuro direito penal sanes
que no se podero chamar verdadeiramente de penas, mas somente de similares
pena ( strafhnlich), pois se, por um lado, infligem algo ao autor, por outro carecem do
carter coativo da pena. Farei referncia a duas delas: a) o trabalho de utilidade comum
(gemeinntzige Arbeit) 37e b) a reparao voluntria (freiwillige Wiedergutmachung).
Pontos de apoio para uma ou outra dessas sanes encontram-se hoje em quase todos
os cdigos penais modernos; mas seu grande futuro tm as duas ainda diante de si.
6.2.1 O trabalho de utilidade comum
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trabalho de utilidade comum est bastante comprovada. 41Na Alemanha, ele j vem h
anos sendo praticado pelos milhares que se negam a prestar servio militar, sob a
denominao de "servio substitutivo civil", 42sem que tenha havido problemas. Entre
ns, j hoje se exige dos jovens condenados em primeiro lugar trabalho social; e mesmo
com este grupo de pessoas no facilmente tratvel o sistema funciona.
Tambm o temor de que o trabalho de utilidade comum possa aumentar o desemprego
no corresponde realidade. Pois este trabalho deve ser prestado justamente em pocas
de frias e fins de semana, quando outras pessoas se entregam ao lazer, disso
decorrendo (por exemplo, no campo da assistncia) uma notria falta de fora de
trabalho. Todo o mbito das prestaes sociais de servio menos qualificados, no qual
esse trabalho ser de preferncia executado, compreende exatamente as atividades mal
pagas e por isso no supridas com suficiente mo-de-obra.
6.2.2 A reparao voluntria
Profetizo um grande futuro para a reparao do dano no direito penal, como a segunda
sano orientada pela voluntariedade do sancionado. 43No me refiro a instituies como
as que, de acordo com o modelo francs da action civile, 44a pedido do prejudicado, ou
como na compensation order 45inglesa, por ordem do Juiz no processo penal, condenam
o acusado a indenizar o dano. Isso significa somente um deslocamento da demanda civil
para o processo penal, e de nada adianta ao prejudicado se o ttulo no for exeqvel, o
que ocorre na maior parte dos casos. Tambm do ponto de vista da punio, de nada
adianta que a pena e a indenizao caminhem lado a lado, em mtua independncia.
A nova idia, para a qual prevejo grandes perspectivas no direito penal vindouro, a de
que uma reparao voluntria prestada antes da abertura do procedimento principal (
Hauptverfahren) 46leve a uma obrigatria diminuio na pena; em caso de uma prognose
favorvel sirva mesmo a uma suspenso condicional; e, excepcionando-se os delitos
graves, mesmo a uma dispensa da pena (apesar de manter-se a condenao de culpado
(Schuldspruch). Essa concepo tem a vantagem de fornecer ao autor um grande
estmulo reparao do dano, e de oferecer vtima uma reparao rpida e no
burocrtica, que o Estado no conseguiria em muitos casos realizar diante de um
devedor recalcitrante. Com esta soluo, a vitimologia, a doutrina da vtima, que nas
ltimas dcadas vem alcanando uma crescente importncia, conseguiria uma vitria
decisiva no sentido de uma orientao da justia penal vtima.
Tambm um direito penal orientado reintegrao do autor na sociedade receberia
impulsos completamente novos em relao introduo da reparao voluntria do dano
no sistema de sanes. 47Pois quando o autor, em seu prprio interesse, se esfora no
sentido de uma rpida reparao da vtima, tem ele de entrar em contato com ela,
repensar consigo mesmo o seu comportamento e o dano a ela causado, e produzir uma
prestao construtiva, j primeira vista socialmente til e justa, que pode contribuir
bastante para a ressocializao, tendo assim grande utilidade do ponto de vista
preventivo-especial.
A introduo da reparao voluntria no sistema de sanes jurdico-penal tambm teria
efeitos preventivo-gerais - isto , em relao generalidade das pessoas - bastante
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positivos. Pois a perturbao social que provocada pelo delito s realmente eliminada
se o dano for reparado e o status quo ante,restabelecido. S a partir deste momento
que o lesado e a coletividade vem o caso como resolvido. Investigaes empricas em
vrios pases concluram que a populao predominantemente pensa que, nos crimes
menores e mdios, seria possvel, havendo a reparao voluntria, ou abster-se por
completo da pena, ou reduzi-la consideravelmente, dependendo do caso. 48
Falta-me aqui espao para desenvolver em detalhe a idia de uma reparao do dano
jurdico-penalmente eficaz. Ao menos faa-se aluso a que esta idia tem uma grande
perspectiva de futuro, tambm porque ela levar a uma reaproximao entre os direitos
civil e penal, os quais, nos ltimos sculos, sempre seguiram o caminho de um
afastamento cada vez mais rgido.
Como oitava concluso intermediria pode-se insistir: sanes orientadas pela
voluntariedade (trabalho de utilidade comum, reparao do dano) podem complementar
e, em parte, substituir a pena no futuro. Em virtude de seus efeitos socialmente
construtivos elas devem, na medida do possvel, ser preferidas pena privativa de
liberdade.
6.3 Sanes a pessoas jurdicas
Sanes a pessoas jurdicas existem j hoje em vrios pases sob diversas formas. 49Mas
elas so estranhas ao esprito do direito penal, tal qual este se tem desenvolvido na
tradio europia. Pois a pena foi sempre referida culpabilidade individual de um
homem. Societas delinquere non potest: este era o lema de um direito penal que se
movia no sentido de uma imputao pessoal da culpabilidade.
Porm, as sanes a pessoas jurdicas desempenharo um grande papel no futuro. Pois
as formas socialmente mais lesivas da criminalidade econmica e ambiental tm sua
origem nas grandes e poderosas empresas; tambm a venda dos mais diversos produtos
lesivos sade ser um problema cada vez maior para o direito penal. Quando, nestes
casos, se realiza um tipo penal, freqentemente difcil, seno mesmo impossvel,
descobrir os responsveis na empresa, pois a responsabilidade distribui-se por vrias
pessoas, e a culpabilidade de uma delas dificilmente pode ser provada. Tambm no se
conseguem enfrentar de modo eficaz os perigos que emanam de uma grande empresa por exemplo, para o meio ambiente - atravs da punio de um indivduo substituvel.
Pelo contrrio, sanes que se acoplem a uma falha da organizao (independentemente
de quem, individualmente, seja o culpado) podem ter intensos efeitos preventivos. Elas
devem abranger desde considerveis pagamentos em dinheiro at o fechamento da
empresa. Tambm aquelas sanes a pessoas morais, ainda em estgio de
desenvolvimento jurdico, no so mais verdadeiras penas; pois estas pressupem uma
ao e culpabilidade imputveis a uma pessoa individual. Uma pessoa jurdica s pode
agir e tornar-se culpvel em um sentido anlogo, atravs de uma construo jurdica.
Para tanto, ser necessrio desenvolver regras especiais de imputao, que no posso
discutir mais aprofundadamente nos limites deste trabalho. 50
Minha nona concluso intermediria : sanes a pessoas jurdicas, paralelas punio
dos autores individuais, desempenharo um grande papel no futuro, no combate
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criminalidade de empresas.
7. Resultado
O direito penal tem um futuro. Conciliaes sem a interveno do Estado, como defende
o abolicionismo, conseguiro substituir o direito penal de modo to precrio quanto o
poder fazer um puro sistema de medidas de segurana; tambm uma vigilncia mais
intensa dos cidados pode, enquanto ela for permitida, ter uma certa eficcia preventiva,
mas no conseguir tornar o direito penal suprfluo.
Por outro lado, l onde o direito penal ultrapassa suas tarefas poltico-criminais, a
descriminalizao possvel e levada a cabo. Tambm atravs da diversificao se
conseguir substituir no a punibilidade, mas a punio concreta em casos menos
graves, arquivando-se o processo - o que quase sempre feito sob certas condies.
Apesar das limitadas possibilidades de descriminalizao e dos mais intensos esforos de
preveno, o nmero de dispositivos penais e de infraes a eles deve crescer. Isto em
nada altera o fato de que o direito penal do futuro se tornar ainda mais suave do que
hoje. Isto decorre principalmente das possibilidades de diversificao, da substituio da
pena privativa de liberdade pela de multa, da utilizao de novas sanes menos
limitadoras de liberdade (como a priso domiciliar ou a proibio de dirigir), e de que,
especialmente no campo da macrocriminalidade econmica e ambiental, as
indispensveis sanes a pessoas jurdicas, apesar de sua grande eficcia preventiva,
mal provoquem sofrimentos individuais.
Com isto chego ao fim. Demonstrou-se que, apesar da manuteno por mim
prognosticada das instituies fundamentais do direito penal, mudanas essenciais em
parte j esto a ocorrer, em parte so de esperar-se. O direito penal moderno partiu de
uma posio que somente conhecia a pena retributiva; esta pena era majoritariamente
justificada filosfica ou teologicamente, como na Alemanha se via nos influentes
sistemas idealistas de Kant e Hegel e tambm na doutrina das Igrejas. Ao contrrio
disso, o direito penal do futuro, ao levar adiante os postulados iluministas, e sob os
pressupostos de um mundo completamente modificado, tornar-se- cada vez mais um
instrumento de direcionamento social ( gesellschaftlichen Steuerungsinstrument)
totalmente secularizado, com o fim de chegar a uma sntese entre a garantia da paz, o
sustento da existncia e a defesa dos direitos do cidado. Ele ter de utilizar-se, alm da
pena, de uma multiplicidade de elementos de direcionamento diferenciadores e flexveis,
que certamente ho de pressupor um comportamento punvel, mas que possuiro
natureza somente similar pena.
(1) (N. T.) Traduo, de Lus Greco, autorizada pelo autor, do estudo "Hat das Strafrecht
eine Zukunft?", originalmente publicado em Gssel/Triffterer (eds.), Gedchtnisschrift fr
Heinz Zipf (Estudos em memria de Heinz Zipf), Heidelberg, C. F. Mller, 1999, p. 135 et
seq. Abreviaturas: FS = Festschrift (estudos em homenagem); JZ = Juristenzeitung; JA
= Juristische Arbeitsbltter; NJW = Neue Juristische Wochenschrift; NStZ = Neue
Zeitschrift fr Strafrecht; Rn = Randnummer (nmero de margem); StGB =
Strafgesetzbuch (Cdigo Penal (LGL\1940\2) alemo); StPO = Strafprozeordnung
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(23) Veja-se, tambm Kerner, Diversion statt Strafe (Diversificao ao invs de pena),
1983.
(24) Kaiser, Kriminologie, cit., 94, Rn 17.
(25) Sieber, Informationstechnologie und Strafrechtsreform (Tecnologia de informao e
reforma do direito penal), 1985, p. 14 et seq. Sobre as tendncias de desenvolvimento
dos respectivos delitos, veja-se Schmitz, Computerkriminalitt (Criminalidade de
computadores), 1990, p. 15 et seq.
(26) W. Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts (Caractersticas e
crises do direito penal moderno), ZRP 1992, p. 378.
(27) Kaiser, Kriminologie, Eine Einfhrung in die Grundlagen (Criminologia, uma
introduo aos fundamentos), 9. ed., 1993, p. 472, fala de um crescimento de 367% na
criminalidade de furto entre 1955 e 1990.
(28) Esta comparao poder logo deixar de ser correta para os automveis, pois a
introduo dos chamados "bloqueadores dos sistemas do veculo" ( Wegfahrsperren)
[N.T.: O bloqueador dos sistemas do veculo um mecanismo de segurana que impede
o automvel de locomover-se se no for lhe for dada a partida com a sua prpria chave]
reduziu hoje de modo sensvel o nmero de furtos de automveis. Este caso uma bela
confirmao da tese segundo a qual medidas preventivas efetivas sempre sero mais
eficientes que o direito penal. Genericamente sobre o combate preventivo a crimes,
veja-se Zipf, op. cit., p. 165 et seq.
(29) Kaiser, em Kaiser, Kerner e Schch, Strafvollzug (Execuo penal), 4. ed., 1992,
2, Rn 97 et seq.
(30) Schch, Empfehlen sich nderungen und Ergnzungen bei den strafrechtlichen
Sanktionen ohne Freiheitsentzug?, Gutachen zum 52. DJT (So recomendveis
alteraes e complementaes nas sanes penais sem privao de liberdade?, Parecer
para o 52. Deutscher Juristentag [N.T.: O Deutscher Juristentag uma instituio,
fundada em 1860, que a cada dois anos promove congressos, em que se discute o
direito vigente e se fazem propostas para sua reforma (informao colhida no site oficial
da associao, [http://www.djt.de/wir/satzung.html], em 27.08.2000)] C, p. 20 et seq.
(31) Kaiser, Kriminologie, cit., 93, Rn 36.
(32) Sobre o desenvolvimento em sentido contrrio pena privativa de liberdade,
Schch, Gutachten zum 52. DJT, C, p. 20 et seq.
(33) (N. T.) Para evitar quaisquer infidelidades ao texto original, consigno que o termo
billig, aqui traduzido por "barato", tambm possui outro significado, que no de todo
estranho ao texto: o de "justo", "equitativo"; Billigkeit significa eqidade. Parece-me,
contudo, que no neste segundo sentido que a palavra foi utilizada no original, mas
fica o leitor livre para entender de outra forma.
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(34) Sobre a eficincia da pena de multa, que ainda pouco conhecida, veja-se Kaiser,
Kriminologie, cit., 93, Rn 40 et seq.
(35) Nos Estados Unidos, esta forma de privao de liberdade j vem sendo praticada
desde 1983; veja-se, quanto a isso, Weigend, Bewhrungshilfe (assistncia na
suspenso condicional da pena), 1989, p. 289-299; Ball, Huff e Lilly, House arrest and
correctional and policy, 1988. Sobre o modelo ingls, Vosgerau, Bewhrungshilfe, 1990,
p. 166; Stern, Bewhrungshilfe, 1990, p. 335.
(36) A favor de uma mais abrangente proibio de dirigir, Schch, Gutachten zum 52.
DJT, C, p. 177; Dnkel e Spie, Bewhrungshilfe, 1992, p. 131.
(37) (N. T.) Apesar de o Cdigo Penal (LGL\1940\2) brasileiro conter sano anloga,
que denomina "prestao de servios comunidade" (art. 46, com a redao da Lei
9.714/98), optei por traduzir o termo alemo atentando para seu teor literal.
(38) Veja-se o panorama em Schch, Gutachten zum 52. DTJ, C, p. 97.
(39) Recusam-na, por exemplo, Trndle, Leipziger Kommentar zum Stragesetzbuch, 10.
ed., 1978, 43, Rn 10; Lackner, JZ 1967, p. 519; Eb. Schmidt, NJW 1967, p. 1.936;
Jescheck, ZStW 80, 1968, p. 69 et seq.
(40) Vejam-se, quanto a isto, Roxin, JA 1980. p. 545 et seq., p. 550; sobre o trabalho de
utilidade comum, tambm Baumann, Schaffstein-FS, 1975, p. 211; Albrecht e Schdler,
ZRP 1988, p. 278, p. 283; Dlling, ZStW 104, 1992, p. 281; Jung, Sanktionensystem
und Menschenrechte (Sistema de sanes e direitos humanos), 1992, p. 165 et seq.
(41) Veja-se somente Schall, NStZ, 1985, p. 105, com referncias; em princpio
favorvel, tambm, Schch, Gutachten zum 52. DTJ, C, p. 97.
(42) (N. T.) O servio substitutivo civil (ziviler Ersatzdienst) a prestao a ser cumprida
por aquele que, por motivo de conscincia, se recusa a prestar o servio militar (Hesse,
Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (Fundamentos do
direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha), 20. ed., Heidelberg, C. F.
Mller, 1995, Rn 38 e 385), anlogo ao instituto que est previsto entre ns no art. 143,
1., da CF (LGL\1988\3), e na Lei 8.239/91.
(43) Veja-se, sobre a reparao do dano como "terceira via" do sistema de sanes,
tambm Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. ed., 1997, vol. I, 3, Rn 65 et seq., com
referncias; o mesmo, Ferche-FS (Estudos em homenagem a Ferche), 1993. p. 301 et
seq.
(44) Quanto a isso, Mrigeau, em Eser, Kaiser e Madlener , Neue Wege der
Widergutmachung im Strafrecht (Novos caminhos da reparao do dano no direito
penal), 1990, p. 325 et seq.
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(45) Veja-se, a respeito, Jung, em Eser, Kaiser e Madlener, op. cit., p. 93 et seq.
(46) (N. T.) No processo penal alemo, a jurisdio de conhecimento segmentada em
trs etapas: o procedimento preliminar ( Vorverfahren, tambm chamado de
Ermittlungsverfahren, procedimento de investigao), sob o controle do Ministrio
Pblico, que consiste em investigaes feitas por este e pela polcia, e termina com a
deciso do mencionado rgo no sentido de promover ou no a ao penal; o
procedimento intermedirio ( Zwischenverfahren), sob o controle do juiz, no qual decide
ele a admisso ou no da ao penal; e, por fim, o procedimento principal (
Hauptverfahren), no qual ocorrem desde a preparao da audincia ( Vorbereitung der
Hauptverhandlung), at a audincia principal ( Hauptverhandlung), na qual so
produzidas provas e dada a sentena. (Roxin, Strafverfahrensrecht (Direito processual
penal), 25. ed., Munique, Beck, 1998, 5, Rn 2-8).
(47) Veja-se, quanto a isso, Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil (Direito penal - Parte
geral), 3. ed., 1997, 3, Rn 66.
(48) Veja-se Sessar, Wiedergutmachung oder Strafen? (Reparao do dano ou punir?),
1992.
(49) Um panorama de direito comparado encontra-se em Schnemann, Leipziger
Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1993, 14, Rn 74 et seq.
(50) A respeito disso, Schnemann, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 11. ed.,
1993, 14, Rn 78, com referncias.
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