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ASSOCIAO UNIFICADA PAULISTA DE ENSINO RENOVADO OBJETIVO

INSTITUTO CEAR DE ENSINO E CULTURA ICEC


CURSO DE DIREITO

ARTHUR MOURA COSTA

POSSIBILIDADE DE APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO


CONSUMIDOR S RELAES ESTATAIS

FORTALEZA - CEAR
2014

ARTHUR MOURA COSTA

POSSIBILIDADE DE APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO


CONSUMIDOR S RELAES ESTATAIS

Monografia Jurdica apresentada Coordenao do


Curso de Direito, da Faculdade de Fortaleza FAFOR,
para a obteno do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Ms. Mrcio Rodrigues Melo.

FORTALEZA - CEAR
2014

TERMO DE APROVAO
ARTHUR MOURA COSTA

POSSIBILIDADE DE APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO


CONSUMIDOR S RELAES ESTATAIS

INSTITUTO CEAR DE ENSINO E CULTURA ICEC


Habilitao: Direito

Aprovado em: ____de ________ de 2014.

BANCA EXAMINADORA

____________________________________________
Prof. Ms. Mrcio Rodrigues Melo
Orientador

____________________________________________
Examinador

____________________________________________
Examinador

DEDICATRIA
Aos meus pais, Vnia e Cristiniano, que desde cedo incentivaram e
despertaram meu interesse pelo estudo.
Aos meus pais, que choraram comigo a reprovao no vestibular de Direito
da UFC, na segunda fase, em 2009, e, mesmo com minha inteno de voltar aos
cursinhos, matricularam-me no curso de direito da FAFOR.
Aos meus pais, que no me deixaram desanimar quando no consegui
estgios no frum de Pindoretama e num famoso escritrio de advocacia em
Fortaleza (apesar de ter feito uma excelente prova escrita, tendo sido reprovado na
entrevista).
Aos meus pais, que me incentivaram a seguir a diante, mesmo diante de
sucessivas reprovaes nos concursos para agente de trnsito de Pindoretama,
tcnico do TRE-CE e policial legislativo do Senado Federal, ocasies em que cogitei
colocar a faculdade num segundo plano, para buscar um trabalho na iniciativa
privada.
Aos meus pais, pela confiana e pelo incentivo, sem as quais jamais teria
conseguido as aprovaes no estgio da Procuradoria Geral do Estado do Cear, no
Estgio da Procuradoria Federal da UFC, no Estgio da Defensoria Pblica do
Estado do Cear, no Exame da OAB, no Ministrio Pblico do Estado do Cear
(como tcnico ministerial) e no Tribunal de Justia do Estado do Cear (como
analista de execuo de mandatos).
A vocs, meus pais, com amor e agradecimento, essa justa dedicatria!

AGRADECIMENTOS
Se apenas o existir j seria motivo bastante para agradecer, impossvel
retribuir aos meus pais por todo o amor, a renncia, a confiana e o incentivo.
A minha pequena irm, Amandinha, pela alegria contagiante, que s as
crianas sabem transmitir.
Aos meus avs, Antnio Olmpio e Antnio de Moura, pelo apoio, mesmo
quando os outros viraram as costas.
s minhas avs, Dona Rosa e Maria do Lauro, pelo carinho, pelo cuidado e
por todas as horas de dedicao.
A minha namorada, Jordnia, porque se agradece pelo que j foi feito, e no
por a certeza de um futuro, a voc, meus sinceros agradecimentos pelo carinho,
pela pacincia, pela cumplicidade, pelas horas furtadas e pelo apoio incondicional.
Ao Dr. Paulo de Tarso, Procurado do Estado do Cear, pelo exemplo, pelos
ensinamentos, pela pacincia, pela confiana e pela humanidade, pessoa em quem
muito me espelho, uma prova viva de que sucesso profissional e humildade so
qualidades plenamente conciliveis.
Ao pessoal do apoio administrativo e aos estagirios da primeira seleo da
Procuradoria Federal da UFC, sinceros amigos, que levarei para o resto da vida.
Ao Professor Mrcio Melo, a quem muito admiro, no s pelo domnio e
didtica nos diversos ramos jurdico - do Direito Agrrio ao Direito Empresarial - mas
pelo exemplo de superao, pela preocupao com outro e pela alegria de suas
aulas, que leva ao riso o mais sisudo dos alunos.
Aos meus amigos Elvis e Andr, em nome de toda a turma de direito 2010.1
da FAFOR, pessoas com histrias de vida incrveis, com quem tive a honra de
conviver ao longo desses cinco anos.
A todos os meus familiares e amigos que de uma forma ou de outra
contriburam para a concluso deste curso.

Uma jornada de mil lguas comea com


um simples passo.
Provrbio Chins

RESUMO

A incidncia da legislao consumerista a prestao de servios pblicos tem sido


alvo de bastante controvrsia na doutrina, apesar da existncia de expressa
determinao legal nesse sentido. Partindo de tal constatao, este trabalho tem por
escopo apresentar as nuances do problema, investigando a viabilidade da aplicao
do Cdigo de Defesa do Consumidor aos usurios de bens e servios
disponibilizados pelo Estado. De igual maneira, ser analisada a possibilidade do
Poder Pblico atuar como consumidor, beneficiando-se das normas consumerista.

PALAVRAS-CHAVE: Incidncia da legislao consumerista. Relaes estatais.


Viabilidade.

ABSTRACT

SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................... 10
1. DA POSSIBILIDADE DE APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR AO ESTADO ................................................................................... 12
1.1 Do Estado enquanto consumidor ....................................................................... 12
1.2 Do Estado enquanto fornecedor .......................................................................... 20
2. ATIVIDADES ESTATAIS SUBMETIDAS AO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.. ....................................................................................................... 23
3. SERVIO PBLICO............................................................................................ 30
4. DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO FORNECEDOR .................................. 32
5. CONCLUSO...................................................................................................... 36
6. REFERNCIAS ................................................................................................... 37

INTRODUO

Com a crise do Estado Liberal, a atuao da Administrao Pblica, no


transcorrer do Sculo XX, foi estendida a diversos setores, de modo a abarcar
desde servios como segurana pblica at a explorao de atividades
econmicas.
Em virtude dessa realidade, tornou-se impossvel submeter o Estado a
um nico regime jurdico, passou a ser necessria a combinao de normas de
direito pblico e de direito privado, surgiu um regime hbrido, ora com
prevalncia das regras dispositivas, ora com precedncia das regras cogentes.
Nesse sentido, quando o Cdigo de Defesa do Consumidor foi
institudo, no incio da dcada de 90 (noventa), prevendo de forma expressa a
sua aplicabilidade aos servios pblicos, no houve nada de extraordinrio,
apenas se consolidou um tendncia que j vinha sendo observada nos
ordenamentos jurdicos, tanto que a doutrina especializada j diferenciava os
contratos administrativos (submetidos ao regime pblico) dos contratos da
administrao pblica (submetidos preponderantemente ao regime privado).
Ocorre que o Cdigo Consumerista no distinguiu as diversas
modalidades de servios pblicos, determinando sua aplicao de forma
irrestrita a todas as prestaes estatais, o que no parece ser a interpretao
mais adequada.
De fato, no se pode conferir um sentido abrangente ao referido
comando legal, basta imaginar o absurdo que decorreria da aplicao da
legislao consumerista a prestao de servios pblicos exclusivos e
indelegveis, a exemplo da prestao jurisdicional, nesse caso, admitida a
aplicao da legislao protecionista, os magistrados responderiam de forma
objetiva pelos seus erros, pois, segundo tal sistema, todos que concorrem para
o evento respondem independente da demonstrao da culpa.
Ante esse panorama, o presente estudo almeja investigar a que
espcies de atividades estatais realmente mostra-se vivel a aplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Para tanto, ser feito o uso basicamente do mtodo dedutivo, atravs
da analise da legislao, jurisprudncia, obras que versam sobre o contedo

abordado, assim como pesquisa em meio eletrnicos. O estudo ser dividido


em trs captulos.
No primeiro, sero estudados os fundamentos para a incidncia do
Cdigo de Defesa do Consumidor Administrao Pblica, analisar-se- a
possibilidade do Estado atuar como fornecedor e tambm como destinatrio
final de bens e servios.
O segundo captulo abordar a temtica do servio pblico, atividade
estatal que mais correntemente sofre a incidncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Na ocasio, ser investigado o conceito e as caractersticas que
permitem diferenciar o servio pblico das demais atividades desempenhadas
pelo Estado.
No terceiro captulo, sero analisadas as consequncias oriundas da
incidncia das normas consumeristas ao Poder Pblico, com nfase na
responsabilidade civil do Estado, enquanto fornecedor.
Objetiva-se, dessa forma, uma compreenso lgica e ordenada das
normas jurdicas atinentes incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor ao
Estado, seja como fornecedor, seja como consumidor.
Ressalta-se, por fim, que o presente trabalho no almeja exaurir o
assunto, o que praticamente impossvel em se tratando de Direito, apenas
intenta ressaltar a importncia do tema em virtude do alargamento dos servios
prestados direta ou indiretamente pelo Estado.

1. DA POSSIBILIDADE DE APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO


CONSUMIDOR AO ESTADO

1.1. Do Estado enquanto consumidor

Conforme se extrai da leitura do artigo 2, do Cdigo Consumerista,


consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou
servio como destinatrio final.
Assim, o enquadramento do Estado como consumidor encontra-se
vinculado ao entendimento conjugado desse dispositivo com as normas que
regem os contratos administrativos.
Nesse sentido, uma corrente mais tradicional de doutrinadores entende
que o Estado no teria aptido para figurar como consumidor, em virtude da
impossibilidade de conciliar o regime de contratao pblico com as exigncias
de vulnerabilidade feitas pela legislao consumerista.
Segundo esse entendimento, o Poder Pblico, gozando de ampla
supremacia quando da celebrao de suas obrigaes, inclusive, por meio de
clusulas exorbitantes, no poderia ser tratado como pessoa vulnervel frente
ao fornecedor, inclusive, porque decide o servio a ser realizado e as regras
que regero a obrigao, circunstncias que obstariam a incidncia das
normas protetivas do Cdigo Consumerista.
Um dos doutrinadores filiados a essa corrente mais conservadora
Maral Justen Filho, conforme denotam suas lies:

Algum poderia defender a aplicao subsidiria do regime da


Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), no tocante
responsabilidade por vcios do produto ou do servio. Isso
invivel, porquanto a Administrao quem define a prestao
a ser executada pelo particular, assim como as condies
contratuais que disciplinaro a relao jurdica. Ainda que
pudesse caracterizar a Administrao como consumidor, no
haveria espao para incidncia s regras do CDC, estando
toda a matria subordinada s regras da Lei de Licitaes, do
ato convocatrio e do contrato. Quando muito, poderia cogitar-

se da situao quando a Administrao Pblica adquirisse


produto no mercado, em situao equivalente de um
consumidor (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de
Licitaes e Contratos Administrativos. 9 edio. So Paulo:
Dialtica, 2002, p. 520).

A viso dessa linha terica bem sintetizada nas palavras de Rafael


Carvalho Rezende Oliveira, que embora no concorde com ela, explica seus
fundamentos:

O Estado no pode ser considerado consumidor, pois essa


qualificao depende, necessariamente, da vulnerabilidade da
pessoa em relao ao fornecedor dos produtos e dos servios
(art. 4, I da Lei n 8.078/90). O Estado no pode ser
considerado vulnervel nos contratos que celebra com
terceiros, pois goza de supremacia contratual, especialmente
em razo da presena das clusulas exorbitantes (art. 58 da
Lei n 8.078/90). Em outras palavras: nos contratos
administrativos, o desequilbrio contratual decorre justamente
da supremacia do Poder Pblico em detrimento das sujeies
do particular.
Outro argumento, normalmente utilizado por essa primeira
corrente doutrinria, refere-se ao fato de que as clusulas
contratuais, em quase sua totalidade, so unilateralmente
estabelecidas pelo prprio Poder Pblico. As clusulas
regulamentares ou de servio so elaboradas pelo Estado e
constam da minuta do contrato anexado ao edital de licitao,
restando ao particular participar da formao das clusulas
econmicas, financeiras ou monetrias. (OLIVEIRA, Rafael
Carvalho Rezende. Os servios pblicos e o Cdigo de Defesa
do Consumidor (CDC): limites e possibilidades, p. 21. Revista
Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Nmero 25
fevereiro/maro/abril 2011 Salvador).

O Tribunal da Cidadania j chegou a adotar esse corrente em um de


seus julgados:

ADMINISTRATIVO. LICITAO. CONTRATO DE OBRA


PBLICA. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
INAPLICABILIDADE. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS
E TELGRAFOS.
1. Por fora do inciso XXI do art. 37 da Constituio, o poder
pblico no se submete s condies do Cdigo de Defesa do
Consumidor para contratar suas obras e sim ao regime prprio
previsto na lei de licitaes, no caso o Decreto-Lei 2.300/86,
vigente na poca da contratao sub judice, e atualmente a Lei

n 8.666/93, de 21.06.1993, mesmo em se tratando de


empresa pblica que explora atividade econmica, como o
caso dos Correios. (STJ. REsp. n 527.137-PR, Relator
Ministro Luiz Fux, julgado em 11.05.2004).

De forma diversa, os autores mais modernos defendem a incidncia da


legislao consumerista em favor do Estado, sob a argumentao de que a lei
no realizou qualquer diferenciao quanto aos sujeitos de direito que podem
ser qualificados como consumidor, circunstncia que obstaria qualquer
discriminao em relao aos entes pblicos.
Esse corrente mais liberal lembra que a Lei de Licitaes, no seu art.
54, preceitua que os contratos celebrados sob o regime de direito pblico so
disciplinados subsidiariamente pela legislao privada, regra que permitiria a
incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor s obrigaes em que a
Administrao Pblica atuasse como destinatria final de bens e servios.
Alm disso, os doutrinadores mais modernos no aceitam o argumento
de que faltaria s pessoas jurdicas de direito pblico a vulnerabilidade exigida
pelo diploma consumerista. Eles ressaltam que o conhecimento tcnico dos
agentes pblicos genrico em virtude da diversidade de objetos contratados
pelo Estado - o que no faria frente ao conhecimento especializado dos
prestadores de bens e servios.
Favorvel a essa posio, Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

Realmente, ainda que a situao seja rara, parece possvel em


determinadas situaes considerar o Estado como consumidor,
desde que haja vulnerabilidade tcnica em relao ao
fornecedor. Por melhor preparo tcnico dos agentes pblicos,
no possvel exigir que eles conheam todos os bens e
servios oferecidos no mercado, sendo possvel que
determinados particulares tenham uma relevante supremacia
tcnica em casos pontuais.
verdade que a Lei n 8.666/93, em regra, protege,
suficientemente, o Estado em situaes de inadimplemento
contratual ou de necessidade de mudanas contratuais para o
melhor atendimento do interesse pblico. (OLIVEIRA, Rafael
Carvalho Rezende. Os servios pblicos e o Cdigo de Defesa
do Consumidor (CDC): limites e possibilidades, p. 22. Revista
Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Nmero 25
fevereiro/maro/abril 2011 Salvador).

Cludia Lima Marques resume a controvrsia, com as seguintes


palavras:

Para os finalistas, pioneiros do consumerismo, a definio de


consumidor o pilar que sustenta a tutela especial, agora
concedida aos consumidores. Esta tutela s existe porque o
consumidor a parte vulnervel nas relaes contratuais no
mercado, como afirma o prprio CDC no art. 4, inciso I, Logo,
convm delimitar claramente quem merece esta tutela e quem
no a necessita, quem consumidor e que no . Propem,
ento que se interprete a expresso destinatrio final do art. 2
de maneira restrita, como requerem os princpios bsicos do
CDC, expostos nos arts. 4 e 6.
(...)
J os maximalistas vem nas normas do CDC o novo
regulamento do mercado de consumo brasileiro, e no normas
orientadas para proteger somente o consumidor noprofissional. O CDC seria um Cdigo geral sobre o consumo,
um Cdigo para a sociedade de consumo, o qual institui
normas e princpios para todos os agentes do mercado, os
quais podem assumir os papis ora de fornecedores, ora de
consumidores. A definio do art. 2 deve ser interpretada o
mais extensamente possvel, segundo esta corrente, para que
as normas do CDC possam ser aplicadas a um nmero cada
vez maior de relaes no mercado. (...) Destinatrio final seria
o destinatrio ftico do produto, aquele que o retira do mercado
e o utiliza, o consome, por exemplo, a fbrica de toalhas que
compra o algodo para transformar, a fbrica de celulose que
compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado
que compra uma mquina de escrever para o seu escritrio, ou
mesmo o Estado quando adquire canetas para o uso nas
reparties (...) (MARQUES, Cludia Lima. Contratos no
Cdigo de Defesa do Consumidor. 4 edio. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 253/255).

Conforme

se observa,

tema

permeado a

controvrsias,

especialmente, porque as duas correntes antagnicas possuem fortes


fundamentos jurdicos.
Inobstante, a tendncia contempornea parece ser a prevalncia da
corrente ampliativa, pois a jurisprudncia tem se inclinado pela interpretao
menos rgida do termo destinatrio final, valendo-se, para tanto, da teoria
finalista mitigada, segundo a qual a vulnerabilidade tem que ser analisada a luz
do caso concreto, de forma que at mesmo um intermedirio da cadeia
produtiva pode ser considerado consumidor.

Embora consagre o critrio finalista para interpretao do


conceito de consumidor, a jurisprudncia do STJ tambm
reconhece a necessidade de, em situaes especficas,
abrandar o rigor desse critrio para admitir a aplicabilidade do
CDC nas relaes entre os adquirentes e os fornecedores em
que, mesmo o adquirente utilizando os bens e servios para
suas atividades econmicas, fique evidenciado que ele
apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. Diz-se que isso
a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada.
(CAVALCANTE, Mrcio Andr Lopes. Principais julgados do
STF e do STJ comentados 2013, p. 333. Manaus: Dizer o
direito, 2014.)

preciso esclarecer que apesar da existncia de zonas de indefinio


quanto qualificao do Poder Pblico como consumidor, existem situaes
que no h como negar a aplicao da legislao consumeristas em favor do
Estado.
Como se sabe, alguns contratos so celebrados pelo Poder Pblico
sem que ele goze das prerrogativas inerentes ao regime administrativo, so os
denominados contratos da administrao.
Neles, o Estado atua no mesmo plano do particular, pode-se citar a
ttulo representativo, o aluguel de um imvel pela Administrao Pblica, ou a
contratao de um seguro ou de um arrendamento mercantil, em todos esses
casos no se vislumbra qualquer impedimento aplicao do Cdigo de
Defesa do Consumidor, em benefcio do Poder Pblico.

Ao contrrio do que ocorre nos contratos administrativos, em


que existe um natural desequilbrio contratual em favor do
Poder Pblico (relao de verticalidade), tendo em vista a
incidncia legal das clusulas exorbitantes, independentemente
de previso contratual expressa, nos contratos privados da
Administrao as partes se encontram em posio de
igualdade (relao de horizontalidade) e o ajuste se submete,
predominantemente, s regras de direito privado (art. 62, 3, I
da Lei n 8.666/93). Nesse caso, tais contratos privados da
Administrao podem ser regidos pelo CDC e, eventualmente,
o Estado qualificado como consumidor. (OLIVEIRA, Rafael
Carvalho Rezende. Os servios pblicos e o Cdigo de Defesa
do Consumidor (CDC): limites e possibilidades, p. 22/23.
Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico,
Nmero 25 fevereiro/maro/abril 2011 Salvador).

Alm disso, preciso considerar que a Administrao Pblica tambm


integrada por pessoas jurdicas privadas, as empresas estatais (sociedades
de

economia

mista

empresas

pblicas),

que

se

submetem

predominantemente ao regramento imposto aos particulares.

Se a entidade for exploradora de atividade econmica, suas


relaes negociais com terceiros, salvo alguma exceo (...)
sero sempre regidas integralmente pelo direito privado. Assim,
seus contratos no sero contratos administrativos. Sua
responsabilidade contratual ou extracontratual, estar sob a
mesma disciplina aplicvel s empresas privadas e o Estado
no responde subsidiariamente por seus atos (MELO, Celso
Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 18
edio, p. 194. So Paulo: Malheiros, 2005).

Em decorrncia desse regime a que esto sujeitas as empresas


estatais, no se identifica qualquer bice aplicao das normas do Cdigo de
Defesa do Consumidor a suas contrataes.
Entretanto, ainda que se esteja diante de obrigaes contradas pelo
Estado, nos termos da Lei de Licitaes, com a utilizao de clusulas
extravagantes, no se deve concluir, de forma abstrata, pela desconsiderao
da legislao consumerista.
Se a vulnerabilidade do consumidor fosse analisada apenas sob o
prisma jurdico e econmico, fatalmente, os entes pblicos no poderiam ser
considerados consumidores, em virtude da existncia de prerrogativas
processuais, de seus rgos de assessoramento judicial e da sua supremacia
financeira.
Inobstante, o desequilbrio contratual pode restringir-se a seara tcnica.
Alm disso, a vulnerabilidade pode ser ftica, quando o consumidor se ver
compelido a contratar, como pode ocorrer na aquisio de bens ou servios
pela Administrao Pblica para fazer frente a uma calamidade pblica.
A anlise do caso concreto pode evidenciar que a Administrao
Pblica, apesar de ter definido o objeto no edital da licitao, no dispe de
conhecimentos especficos acerca do bem ou servio a ser contratado.
Isso ocorre porque a revoluo tecnolgica ampliou em quantidade e
em qualidade os objetos necessrios ao bem administrar, no sendo prudente

exigir que os agentes pblicos disponham de amplos conhecimentos em todas


as reas sujeitas licitao.
De fato, o Estado adquire uma grande diversidade de produtos, desde
clipes at aeronaves, bem como contrata uma gama diversificada de servios:
segurana, limpeza, elaborao de programas de computadores, etc, de forma
que nem mesmo o mais qualificado dos rgos dispe de tal amplitude de
informaes.
exatamente essa difuso de objetos com que a Administrao
Pblica trabalha em seu cotidiano, que favorece o fornecedor, levando-o a uma
posio mais favorecida, j que dispe de informaes especficas sobre o
bem ou servio contratado.
Uma situao representativa da possibilidade aplicao do Cdigo de
Defesa do Consumidor em favor das pessoas jurdicas de direito pblico diz
respeito aquisio de bens, com transferncia de tecnologia da iniciativa
privada para setor pblico, nesses casos, evidente a vulnerabilidade tcnica da
Administrao Pblica.
Outro exemplo pode ser extrado da aquisio de algumas unidades de
veculos por pequenos municpios do interior do Brasil. Nesses casos,
logicamente, no existe qualquer supremacia desses entes sobre as
montadoras dos veculos: nem econmica, nem, muito menos, tcnica.
Ressalte-se, contudo, que, nesses casos, o nus da prova quanto
vulnerabilidade incumbe Administrao Pblica, conforme explica a doutrina:

A vulnerabilidade cientfica se configura quando se verifica por


parte do contraente a ausncia de conhecimentos jurdicos
especficos ao objeto do contrato, assim como a ausncia de
conhecimentos de economia, ou correlatos. Da mesma forma
que a anterior, esta vulnerabilidade entendida, no mbito do
CDC, como presumida quando o contraente no profissional
e quando for pessoa fsica. Os demais contraentes, como as
pessoas jurdicas e os profissionais, devem comprovar a sua
vulnerabilidade, uma vez que se presume, em princpio que em
face de sua situao peculiar haveriam de deter
conhecimentos, ou pelo menos ter acesso a quem detenha
conhecimentos especficos. A ltima forma de vulnerabilidade a
ser considerada ser denominada vulnerabilidade ftica. Esta
vulnerabilidade se verifica levando-se e, conta um dos plos da
relao contratual, qual seja, o fornecedor ou prestador de
servios, que pela sua peculiar situao no mercado, quer
derivada de seu poder econmico, quer em decorrncia da

necessidade dos servios ou produtos que disponibiliza, estarse-ia situando numa posio sobranceira em face daqueles
que necessitam dos produtos ou servios por ele ofertados.
Esta vulnerabilidade presumida, nos termos do CDC, para o
contratante no-profissional e pessoa fsica. Portanto, os
profissionais e pessoas jurdicas haveriam de demonstrar sua
vulnerabilidade, naquela situao especfica, a fim de se
beneficiar da tutela prevista no CDC. (CUNHA, Eunice Leonel
da, in Aplicabilidade das Disposies Constantes do Cdigo de
Defesa do Consumidor Administrao Pblica. Boletim de
Direito Administrativo, So Paulo: Nova Dimenso Jurdica, ano
2000, p. 660/665).

Apesar da controvrsia doutrinria, o que se tem verificado no dia-a-dia


da Administrao Pblica, a pouca utilizao da legislao consumerista, pois
a Lei de Licitaes tem atendido de maneira suficiente as pretenses estatais.
Nesse sentido, se o contraente fornece o produto licitado em
desatendimento ao contrato administrativo, a Lei n 8.666/1993 faculta
Administrao Pblica a prerrogativa de rescindir o contrato e de aplicar multa
ao contraente, no havendo interesse em se invocar o Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Inobstante, se os mecanismos da Lei de Licitaes mostrarem-se
insuficientes diante das particularidades de algum caso, nada obsta que os
entes de direito pblico faam uso da legislao consumerista.
Flvia Amaral Garcia expe um caso concreto em que o Estado do Rio
de Janeiro pleiteou a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor a um de
seus contratos:

Um caso concreto que ocorreu no Estado do Rio de Janeiro


envolveu a Fundao Leo XIII e uma determinada empresa
que se obrigara a fornecer gneros alimentcios. Sucede que
numa das sacas de arroz foi constatada a presena de um
corpo estranho, com as caractersticas de um rato mumificado.
No contencioso administrativo instaurado, discutiu-se a
responsabilidade das empresas distribuidora e fabricante,
respectivamente, como fornecedora direta e indireta, luz do
art. 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Isto porque, a
contratada alegou em sua defesa que a responsabilidade era
da empresa fabricante do produto e no dela que figurava
como
mera
distribuidora.
Assentou a ilustre Assessoria Jurdica da FYUNDAO LEO
XIII que cabe aos fornecedores na cadeia de produo evitar a
incidncia de tal vcio de qualidade, consubstanciando-se num
dever legal de todos os responsveis pela introduo do

produto no mercado de consumo. Prosseguindo firmou o


entendimento de que apresenta-se clara e indubitvel
responsabilidade do distribuidor/comerciante pelo manifesto
vcio de inadequao do produto identificado nos autos. Do
referido vcio, decorrem a responsabilidade da empresa tanto
contratual como extracontratualmente, na forma do preceituado
no referido art. 18, caput, c/c 6, inciso II, do Cdigo de
Defesa do Consumidor. (GARCIA, Flvia Amaral. O Estado
como Consumidor, p.57/58. Revista de Direito Processual
Geral, Rio de Janeiro, (60), 2006).

Em virtude da duplicidade de entendimentos acerca da aplicabilidade


do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos pactuados pelo Estado, por
imperativo de segurana jurdica, de bom alvitre fazer constar, de forma
expressa, no instrumento convocatrio e no documento que materializa a
obrigao, a incidncia da legislao consumerista a contratao a ser
realizada.

1.2. Do Estado enquanto fornecedor

Preocupado com a vulnerabilidade do destinatrio final de bens e


servios no mercado de consumo, a Constituio Federal consagrou a
proteo do consumidor como direito fundamental, e, tambm, como princpio
balizador da ordem econmica, alm disso, no Ato de Disposies
Constitucionais Transitrias, convocou o legislador ordinrio a regulamentar a
matria, tudo nos seguintes termos:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de


qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
(...)
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do
consumidor
(...)
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social
(...)

V - defesa do consumidor
(...)
Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da
promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do
consumidor.

Dispondo sobre a proteo do consumidor, adveio, ento, a Lei n.


8.078, de 11-9-1990, que buscando o mximo grau de efetividade a suas
normas fixou, de forma abrangente, o conceito de fornecedor, nos seguintes
termos:

Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica


ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo,
montagem, criao, construo, transformao, importao,
exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou
prestao de servios. (grifo nosso).

Percebe-se, pela literalidade da lei, que nem mesmo as pessoas


jurdicas de direito pblico restaram afastadas do campo de incidncia do
Cdigo de Defesa do Consumidor, havendo, inclusive, dispositivo especfico
destinado a regulamentao da matria:

Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas,


concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma
de empreendimento, so obrigados a fornecer servios
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contnuos.
Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou
parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as
pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos
causados, na forma prevista neste Cdigo.

Realmente,

considerando

que

objetivo

final

da

legislao

consumerista a superao da vulnerabilidade do consumidor, no se


vislumbra qualquer razo de repulsa aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor ao Poder Pblico.
Pode-se afirmar, inclusive, que existem mais motivos para aplic-lo ao

Estado fornecedor do que ao particular.


Em primeiro lugar, h de se considerar que muito dos bens e servios
disponibilizados pela Administrao Pblica integram o prprio contedo do
que se entende por mnimo existencial, de modo que o indivduo no pode
furtar-se a celebrao do contrato, sob pena de prejudicar sua prpria
dignidade.
Basta pensar nos servios pblicos de energia eltrica ou de
tratamento de gua e esgoto, nesses casos, no existe alternativa ao usurio,
seno aderir ao contrato, o que torna evidente a vulnerabilidade ftica dos
destinatrios desses servios.

O que caracteriza o contrato de adeso propriamente dito a


circunstncia de que aquela a quem proposto no pode
deixar de contratar, porque tem necessidade de satisfazer um
interesse que, por outro modo, no pode ser atendido.
(GOMES, Orlando. Contratos de adeso: condies gerais dos
contratos, So Paulo: RT, 1972, p. 120).

Cumpre ainda enfatizar que algumas atividades so prestadas pelo


Estado em regime de exclusividade, a exemplo do servio postal, casos em
que resta tolhida a vontade de escolha do usurio. Nessas hipteses, o
consumidor restringe-se a aderir ao que j disponibilizado pelo Poder Pblico,
a oferta definida de forma unilateral pelo Estado. Por tais motivos, o Superior
Tribunal de Justia vem admitindo a aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor aos Correios, conforme veiculado no seu informativo de nmero
524:

O extravio de correspondncia registrada acarreta dano moral


in re ipsa (sem necessidade de comprovao do prejuzo),
devendo os Correios indenizar o consumidor. (STJ. 4 Turma,
REsp, 1.097.266-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Rel. para
acrdo, Min. Raul Arajo, julgado em 02 de maio de 2013
Informativo 524)

Alm disso, o Estado goza de notria preponderncia jurdica sobre os

consumidores, no s porque dispe de excelentes assessorias jurdicas,


compostas por profissionais aprovados em concursos concorridssimos, mas
porque possui diversas prerrogativas processuais no gozadas pelos demais
fornecedores, a exemplo, do reexame necessrio, da execuo sob a
sistemtica dos precatrios judiciais, dos prazos dilatados para responder e
recorrer, entre outros.
Tambm no h como desconsiderar a superioridade econmica do
Estado e das delegatrias dos servios pblicos frente aos destinatrios finais
de seus bens e servios.
Cumpre ressaltar, ainda, que no Estado Democrtico de Direito,
prevalece a concepo segundo a qual o indivduo que precisa ser protegido
pelo direito, e no o Estado, afinal, a Administrao Pblica j goza de uma
srie de prerrogativas inerentes ao regime de direito pblico.
Apesar de todos esses argumentos, no toda e qualquer atividade
disponibilizada pelo Poder Pblico que se sujeita s normas do Cdigo de
Defesa do Consumidor, conforme se evidenciar no tpico a seguir.

2. ATIVIDADES ESTATAIS SUBMETIDAS AO CDIGO DE DEFESA DO


CONSUMIDOR

J verificada, genericamente, a possibilidade de o Estado atuar como


fornecedor, cumpre verificar a que espcies atividades desempenhadas pelo
Estado, de fato, h aplicao da legislao consumerista.
Conforme bem ensina a doutrina, o Poder Pblico concentra sua
atuao em, pelo menos, quatro frentes: realizao de obras, exerccio do
poder de polcia, prestao de servios e interveno direta e indireta no
domnio econmico.
Nesse sentido, ressalte-se, de incio, que no h dvida de que o
fornecimento de servios pblicos encontra-se submetido ao Cdigo de Defesa
do Consumidor, nos termos dos seus artigos 4, VII, 6, X e 22.

Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por


objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de
seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de
vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de
consumo, atendidos os seguintes princpios:
(...)
VII - racionalizao e melhoria dos servios pblicos;
(...)
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:
(...)
X - a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em
geral.
(...)
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas,
concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma
de empreendimento, so obrigados a fornecer servios
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contnuos.
Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou
parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as
pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos
causados, na forma prevista neste Cdigo.

Mas, apesar da simplicidade dos dispositivos em epgrafe, a incidncia


da legislao consumerista aos servios pblicos carece de maiores reflexes.
De incio, indispensvel lembrar a clssica diviso doutrinria que
separa as modalidades de servios disponibilizados pelo Estado, levando em
conta a possibilidade de determinao dos destinatrios.
Dessa forma, por um lado, podem ser destacados os servios
universais, aqueles fornecidos a destinatrios indefinidos, cuja mensurao da
utilizao por cada beneficirio no se pode precisar, caso em que os servios
so custeados por impostos, a exemplo, da segurana pblica.
Em contrapartida, existem os servios pblicos singulares, aqueles
fornecidos a destinatrios definidos, com viabilidade de quantificao da fruio
individual, sendo custeados por preos pblicos ou taxas, a exemplo da
disponibilizao de gua encanada.
Diante dessa classificao, uma corrente de viso mais abrangente
defende a incidncia da legislao consumerista a qualquer modalidade de
prestao disponibilizada pelo Estado, seja ela singular ou universal, sob a
argumentao de que se o Cdigo de Defesa do Consumidor no fez nenhuma
distino, no poderia o intrprete faz-lo.

Segundo esse entendimento ampliativo: a legislao protetiva de


observncia obrigatria a todo servio pblico, sendo irrelevante a fonte de
custeio, se genrica ou individualizada.
Outra linha terica perfilha um entendimento mais restritivo, pelo qual o
Cdigo de Defesa do Consumidor seria aplicvel unicamente s prestaes
estatais singulares, afinal, ao conceituar servio, a lei protetiva requer a
existncia de contraprestao:

Art. 3. (...) 2. Servio qualquer atividade fornecida no


mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de
natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as
decorrentes das relaes de carter trabalhista. (grifo nosso).

Ao exigir o custeio do servio, como condio para incidncia de suas


normas, a legislao consumerista acabaria por excluir de sua abrangncia os
servios universais no custeados diretamente pelo destinatrio.
Embora, no fundo, as prestaes estatais universais sejam bancadas
por tributos no vinculados, ao fazer uso da frmula mediante remunerao, o
legislador ordinrio almejou alcanar apenas aquelas prestaes custeadas de
maneira especfica pelo destinatrio.
Caso contrrio, o termo remunerao, existente no texto da lei, seria
desprovido de qualquer finalidade, j que todo servio, de uma forma ou de
outra, sempre suportado financeiramente por algum.
Do mesmo modo que os servios pblicos universais, as prestaes
estatais singulares desprovidas de contraprestao imediata, a exemplo, do
ensino e da sade, tambm merecem ser afastadas do raio de aplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor, justamente, pela inexistncia de pagamento
direto.
Essas espcies de utilidades individuais (educao e sade), s
impropriamente so denominadas de servio pblico, tratam-se, em verdade,
de servios de utilidade pblica, de livre exerccio aos particulares. Quando
fornecidas pelo Estado so financiadas por tributos no vinculados, inexistindo,
assim, um custeio particular do beneficirio pelo servio frudo, motivo pelo

qual tambm no se pode admitir a incidncia do Cdigo de Defesa do


Consumidor nesse caso. Nesse sentido, o magistrio de Roberto Senise:

No todo servio pblico, porm, que se submete s regras


do Cdigo de Defesa do Consumidor. Apenas o servio pblico
realizado mediante o pagamento efetuado pelo consumidor em
favor do fornecedor, a ttulo de remunerao.
O servio pblico custeado pelo pagamento de tributos no
deve ser considerado como objeto de uma relao de
consumo, j que o contribuinte no obtm o servio pblico de
segurana, de educao, de sade, da prestao jurisdicional,
por exemplo, mediante o pagamento direto a esses rgos. H
o encaminhamento do tributo que pago aos cofres pblicos e,
de acordo com a previso oramentria, um percentual do
valor total arrecadado ser revertido para essas atividades.
Logo, no h o que cogitar de remunerao diretamente paga
pelo destinatrio final de produtos e servios. Somente se pode
admitir a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor nas
hipteses de remunerao diretamente paga pelo exerccio da
atividade, sob pena de amesquinhar a legislao protetiva do
consumidor, aplicando-a para qualquer situao referente
relao administrativa e tributria.
E o que dizer da contribuio de melhoria, que, embora seja
tributo, destinada para um fim especfico, que a construo
de uma obra, no benefcio direto dos respectivos contribuintes?
Por outro lado, o servio pblico diretamente custeado pelo
consumidor, atravs do pagamento de preo pblico ou tarifa,
sofre a incidncia da legislao consumerista. (LISBOA,
Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relaes de
consumo. 3. ed. So Paulo : Saraiva, 2012, p. 206/207)

A par dessas controvrsias, o Superior Tribunal de Justia tem se


posicionado de forma favorvel a aplicao da legislao consumerista s
prestaes estatais individuais, desde que custeadas por preos pblicos,
conforme denotam os seguintes julgados:

CONSUMIDOR
E
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
REGIMENTAL. SERVIO DE GUA E ESGOTO. AUMENTO
ABUSIVO DO VALOR COBRADO. NATUREZA JURDICA DA
CONTRAPRESTAO. PREO PBLICO (OU TARIFA).
INTERESSE INDIVIDUAL HOMOGNEO CONSUMERISTA.
RELEVNCIA SOCIAL PRESUMIDA. LEGITIMIDADE ATIVA
DO MP. ARTS. 81, P. N., INC. III, E 82, INC. I, DO CDC.
1. Aps intenso debate no Supremo Tribunal Federal e no
Superior Tribunal de Justia, esta Corte est se adequando
jurisprudncia daquele Tribunal, passando a tratar a quantia
recolhida a ttulo de prestao do servio de esgoto como
preo pblico (ou tarifa), e no como taxa. Precedentes.

2. Tratando-se de tarifa, plenamente aplicvel a disciplina do


Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC em casos de aumento
abusivo. Note-se que os interesses defendidos pelo recorrente,
na hiptese, tem carter divisvel, derivando de origem comum,
motivo pelo qual so enquadrados pela legislao
consumerista como individuais homogneos (CDC, art. 81, p.
n., inc. III), mas tm relevante espectro social, o que autoriza
a legitimidade ativa do Parquet (art. 82 do CDC).
3. Mesmo que no se admitisse comprovado, na hiptese, o
relevante interesse social, doutrina e jurisprudncia so
unnimes em admitir que o Ministrio Pblico tem legitimidade
ativa de interesses individuais homogneos na seara do direito
do consumidor, pois presume-se a importncia da discusso
para a coletividade.
4. Agravo regimental no-provido.
(STJ, AgRg no REsp n 856.378/MG, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/04/09).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO
DE GUA. OFENSA AOS ARTS. 130 E 335 DO CPC.
AUSNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO.
RELAO
ENTRECONCESSIONRIA E USURIO. APLICAO DO
CDC. ENTENDIMENTO PACFICODESTA CORTE. INVERSO
DO NUS DA PROVA. REVISO DAS CONCLUSES
DOTRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. 1. Da
leitura atenta do acrdo combatido depreende-se que os
artigos 130 e 335 do Cdigo de Processo Civil, bem como as
teses a eles vinculadas, no foram objeto de debate pela
instncia ordinria, o que inviabiliza o conhecimento do
especial no ponto por ausncia de prequestionamento. 2. No
caso, se entendesse a agravante que o acrdo fora omisso
em qualquer dos pontos suscitados na ocasio da apelao,
deveria ter apresentado embargos de declarao para que o
Tribunal a quo pudesse sanar possvel omisso e, se essa
persistisse, imprescindvel que fosse o recurso fundamentado
em violao ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, razo
pela qual subsiste patente a ausncia de prequestionamento
acerca da matria. 3. pacfico o entendimento do Superior
Tribunal de Justia no sentido de que os servios pblicos
prestados por concessionrias, como no caso dos autos,
so regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. A
inverso do nus da prova em processo, no caso de relao
consumerista, circunstncia a ser verificada caso a caso, em
atendimento

verossimilhana
das
alegaes
e
hipossuficincia do consumidor, razo pela qual seu reexame
encontra o bice na Smula7/STJ. 5. Agravo regimental no
provido. (STJ - AgRg no AREsp: 183812 SP 2012/0107644-9,
Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de
Julgamento: 06/11/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicao: DJe 12/11/2012, grifo nosso).
PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL.
ART. 535 DO CPC.APLICAO DO CDC. POSSIBILIDADE.
ACRDO RECORRIDO. FALHA NAPRESTAO DO
SERVIO
DE
GUA.
DANO
MORAL.
QUANTUM
INDENIZATRIO.SMULA 7/STJ. 1. Inexiste omisso, nos
termos do art. 535 do CPC, por ofensa aos arts. 165, 458, 535,
I e II, CPC, quando o acrdo recorrido se pronuncia de forma
clara e suficiente sobre a questo posta nos autos, tendo o

decisum se revelado devidamente fundamentado, apenas no


adotando a tese da recorrente. 2. O Cdigo de Defesa do
Consumidor aplica-se na hiptese de servio pblico
prestado por concessionria, tendo em vista que a relao
jurdica tem natureza de Direito Privado e o pagamento
contraprestao feita sob a modalidade de tarifa, que no
se classifica como taxa. 3. O Tribunal a quo, com base na
anlise dos fatos e provas, concluiu que ficou configurado dano
moral, em razo da falha na prestao do servio oferecido
pela concessionria, fixando o quantum reparatrio em
R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que no se mostra
exorbitante. 4. Somente possvel a modificao da
indenizao por danos morais se o valor arbitrado for
manifestamente irrisrio ou exorbitante, de modo a causar
enriquecimento sem causa e vulnerar os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade, o que no ocorre no
presente caso. 5. A alterao do entendimento adotado pela
instncia ordinria, em relao moldura indenizatria
desenhada, tarefa inadmissvel no recurso especial, por fora
do bice da Smula 07/STJ: "A pretenso de simples reexame
de prova no enseja recurso especial". 6. Agravo regimental
no provido. (STJ - AgRg no AREsp: 84014 RJ 2011/02738846, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento:
20/03/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe
28/03/2012, grifo nosso).

Ocorre que, para esse entendimento mais restritivo, no todo e


qualquer servio singular que se submete a legislao consumerista, mas
apenas aqueles custeados por preos pblicos, de modo que entender o
contrrio seria desvirtuar a finalidade do Cdigo de Defesa do Consumidor,
pela banalizao de sua utilizao.
O carter tributrio dos servios pblicos custeados por taxas o
motivo pelo qual a disponibilizao dessas utilidades no abarcada pela
legislao consumerista.
O vnculo jurdico entre o Fisco e o sujeito passivo da exao deve ser
regido pelo Cdigo Tributrio Nacional e diplomas correlatos, no havendo que
se cogitar da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor.

(...) os tributos, em geral, ou taxas e contribuies de melhoria,


especificamente, que se inserem no mbito das relaes de
natureza tributria. No se h confundir, por outro lado,
referidos tributos com as tarifas, estas sim, inseridas no
contexto dos servios ou, mais particularmente, preo pblico,
como remunerao paga pelo consumidor dos servios
pblicos prestados diretamente pelo Poder Pblico, ou ento
mediante concesso ou permisso da iniciativa privada: por

exemplo, os servios de transportes coletivos, de telefonia,


energia eltrica, gs, etc. O que se pretende deixar claro que
o contribuinte no se confunde como o consumidor, j que no
primeiro caso o que subsiste uma relao de direito tributrio,
inserida a prestao de servios em geral e universalmente
considerada, dentro do desempenho de atividades precpuas
do Estado, ou seja, tendente busca do bem- comum.
(FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direitos do
consumidor. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2005).

Isso ocorre porque os servios pblicos remunerados mediante taxa


no esto inseridos no comrcio, motivo pelo qual no geram estados de
vulnerabilidade em seus destinatrios finais. Desse modo, no h qualquer
motivo que justifique a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor a esses
casos.
Face o exposto, peremptrio concluir que, diante da disponibilizao
de servios pblicos singulares remunerados por tarifas, incide a legislao
consumerista.
Por outro lado, tratando-se de prestaes singulares ou universais no
onerosas, ou de servios singulares custeados por taxas, repele-se a
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, casos em que incidiro apenas
as normas inerentes ao regime jurdico pblico.
Quanto incidncia da legislao consumerista s atividades
econmicas desenvolvidas pelo Estado, atravs das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista, a questo menos tormentosa, pois, nesse
caso, a prpria Constituio Federal determina aplicabilidade do regime de
direito privado:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a


explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos
em lei.
1. A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica,
da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que
explorem atividade econmica de produo ou comercializao
de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:
(...)
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios.

Assim, pode-se concluir que a incidncia do Cdigo de Defesa do


Consumidor se restringe aos casos de explorao de atividades econmicas
pelo Estado, bem como a algumas modalidades de servios pblicos.

3. SERVIO PBLICO

Conforme j se pde perceber, a prestao de servios pblicos o


caso que mais evidencia a possibilidade de aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor ao Estado, da por que necessrio investig-lo mais a fundo.
Antes disso, preciso abrir um parntese para ressaltar que o estudo
do servio pblico permeado a inmeras controvrsias doutrinrias, o que,
mesmo

assim,

no

impede

identificao

de

alguns

elementos

caracterizadores dessa atividade estatal, reconhecidos por a maioria dos


doutrinadores.
De incio, cumpre esclarecer que os franceses, primeiros que se
propuseram ao estudo sistemtico do servio pblico, conceituaram-no de
forma generalssima, como sendo toda atuao estatal que objetivasse a
satisfao do interesse coletivo.
Apesar da importncia histrica, esse no parece ser o melhor
entendimento, at porque a atuao do Poder Pblico compreende outras
atividades voltadas concretizao dos anseios da coletividade, a exemplo, do
exerccio do poder de polcia, da realizao de obras, do fomento a
determinados setores da economia.
Dessa forma, a doutrina contempornea tem buscado valer-se de trs
elementos para identificar uma atuao estatal como servio pblico, quais
sejam: o substrato material, o elemento formal e o requisito subjetivo.
O substrato material exige que a atuao do Poder Pblico, direta ou
indiretamente, importe em alguma comodidade disponibilizada de modo
permanente aos cidados.
O elemento formal impe que o fornecimento do servio seja regido,

integral ou parcialmente, pelo regime de direito pblico, a exigir, sobretudo, a


observncia dos princpios da Administrao Pblica.
Por ltimo, o requisito subjetivo requer que servio seja desempenhado
pelo Estado, mesmo que indiretamente, por contratos de concesso ou
permisso, de modo que inexistindo participao do Poder Pblico no h que
se falar em servio pblico.
Assim, pode-se concluir que toda atuao da Administrao Pblica
que, de forma direta ou indireta, e sob o regime de direito pblico, resulte numa
comodidade gozada de forma ininterrupta pela coletividade considerada
servio pblico. Nesse sentido, a lio da doutrina:

(...) conceituamos servio pblico como toda atividade


prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob
regime de direito pblico, com vistas satisfao de
necessidades essenciais e secundrias da coletividade
(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. Lumen Juris, 24 ed., 2012, p. 317).
Servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou
por seus delegados, sob normas e controles estatais, para
satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da
coletividade, ou simples convenincias do Estado.
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p.
289).
toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a
exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o
objetivo de satisfazer concretamente s necessidades
coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente de direito
pblico (PIETRO, Maria Sylvia Di. Direito Administrativo, p. 80)
Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade
ou comodidade material destinada satisfao da coletividade
em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o
Estado assume como pertinente e seus deveres e presta por si
mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob o regime do Direito
Pblico portanto consagrador de prerrogativas de supremacia
e de restries especiais -, institudo em favor dos interesses
definidos como pblicos no sistema normativo (MELLO, Celso
Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed.
Malheiros, 27 Ed., 2010, p. 671)

Atravs dessa conceituao, possvel distinguir servio pblico das


demais espcies de atividades desempenhadas pelo Estado.

Nesses termos, no se pode confundir servio pblico com obra


pblica, pois falta a esta o requisito da permanncia. Com a ressalva de que a
construo ou a reforma de um equipamento pode ser condio indispensvel
disponibilizao de uma comodidade sociedade, a exemplo, da edificao
de uma escola para prestao de servios educacionais.
Tal conceito tambm permite diferenciar a prestao de servios
pblicos do exerccio do poder de polcia, porque este no importa em
comodidades, mas sim em restries liberdade e propriedade dos
administrados. Apesar disso, ambos so exercidos no viso de atender aos
interesses da coletividade.
Ademais, cumpre ressaltar que o conceito acima referendado tambm
permite distinguir as atividades econmicas dos servios pblicos, porque
aquelas so desenvolvidas sob a gide do regime privado, enquanto estas
observam o regime jurdico de direito pblico.
Destaque-se que o exerccio do poder de polcia e a explorao de
atividades econmicas no admitem delegao aos particulares, enquanto os
servios pblicos podem ser transferidos a terceiros, nos termos do artigo 175,
da Constituio Federal, por meio da concesso e da permisso.

4. DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO FORNECEDOR

Desde a queda do absolutismo, as pessoas jurdicas direito pblico


podem ser responsabilizadas por atos comissivos ou omissivos que importem
leso a esfera jurdica de terceiro.
Aps

um

longo

amadurecimento

dos

estudos

acerca

da

responsabilidade civil do Estado, foi possvel delimitar um regime segundo o


qual o Poder Pblico, em regra, responde, de forma objetiva, por suas aes, e
de modo subjetivo, por suas omisses.
Dessa forma, uma vez admitida a aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor ao Estado, conforme vem entendendo a comunidade jurdica
contempornea, no se vislumbra qualquer bice a responsabilidade das
pessoas jurdicas de direito pblico por leses aos direitos dos consumidores

de seus bens e servios.


O problema reside em saber a que espcie de responsabilidade o
Estado encontra-se submetido, enquanto fornecedor, se subjetiva ou objetiva.
A questo no relevante no caso de comportamentos comissivos do
Poder Pblico, pois nesses casos, tanto a legislao consumerista, como o
regime jurdico administrativo impem o devem de indenizar independente da
demonstrao de culpa.
Merecem maior ateno as hipteses em que os interesses dos
consumidores so violados pela falta de disponibilizao do servio pblico, ou
pelo seu fornecimento defeituoso ou atrasado.
Nesses casos, os direitos dos consumidores so lesionados por uma
conduta omissiva da Administrao Pblica, havendo um conflito entre o
Cdigo de Defesa do Consumidor, que determina a responsabilidade do
fornecedor sob a modalidade objetiva, e o regime de direito pblico, que tende
a condicionar o dever de indenizar a demonstrao de culpa.
Para solucionar esse conflito aparente de normas ou mesmo de regimes
jurdicos, sugere-se a utilizao de uma das premissas bsicas da
hermenutica jurdica, segundo a qual a lei especial prevalece sobre a lei geral.
Assim, observa-se, que a regra inserida no artigo 37, pargrafo 6, da
Constituio Federal de 1988, que consagra a responsabilidade objetiva do
Estado, genrica, pois pretende regular uma diversidade de situaes em
que h atuao do Poder Pblico.
Enquanto isso, as normas institudas pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor so especficas, porque destinadas a regular apenas as relaes
consumeristas.
Diante desse quadro, fcil concluir pela prevalncia do Cdigo de
Defesa do Consumidor, o que importa na admisso da responsabilidade
objetiva do Estado pelas suas condutas omissivas prejudiciais aos interesses
dos destinatrios finais de seus bens e servios, conforme anlise conjunta do
artigo 14 e 22 da Lei:

Art.
14.
O
fornecedor
de
servios
responde,
independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos

danos causados aos consumidores por defeitos relativos


prestao dos servios, bem como por informaes
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana
que o consumidor dele pode esperar, levando-se em
considerao as circunstncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi fornecido.
(...)
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas,
concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma
de empreendimento, so obrigados a fornecer servios
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contnuos.
Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou
parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as
pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos
causados, na forma prevista neste cdigo.

Nesse sentido, tambm o entendimento da jurisprudncia:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.


AO DE REPARAO DE DANOS CAUSADOS A VIATURA
POLICIAL QUE TRAFEGAVA EM RODOVIA MANTIDA POR
CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO. ACIDENTE DE
TRNSITO. ATROPELAMENTO DE ANIMAL NA PISTA.
RELAO CONSUMERISTA. FALHA NA PRESTAO DO
SERVIO.
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA
DA
CONCESSIONRIA. INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. INEXISTNCIA DE
EXCLUDENTE
DE
RESPONSABILIZAO.
AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO. (STJ - AgRg no Ag: 1067391 SP
2008/0122874-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
Data de Julgamento: 25/05/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data
de Publicao: DJe 17/06/2010)

A toda evidncia a falta de disponibilizao de servio pblico tambm


est abarcada pela legislao consumerista, conforme denota a interpretao a
contrrio senso do artigo 22, pelo qual os rgos pblicos, suas empresas,
concessionrias, permissionrias so obrigados a fornecer servios.
Ademais,

segundo

mesmo

dispositivo,

no

suficiente

disponibilizao do servio, imprescindvel que o fornecimento seja


adequado, eficiente, imune a riscos e, quando essenciais, ininterruptos, ou

seja, no permitido o fornecimento de servio defeituoso ou atrasado.


Por outro lado, h de se enfatizar que, embora a responsabilidade do
Estado fornecedor seja objetiva, ela no o sob a modalidade risco integral,
vez que a legislao consumerista admite a existncia de excludentes de
responsabilidade, conforme pargrafo 3, do artigo 14, do Cdigo de Defesa do
Consumidor:

3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado


quando provar:
I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Para alm da responsabilidade objetiva, o destinatrio final dos


servios disponibilizados direta ou indiretamente pelo Estado, dispe em seu
benefcio de uma srie de medidas estatudas pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, no intento de diminuir sua vulnerabilidade frente ao Estado
fornecedor.
Nesse sentido, cumpre ressaltar, a ttulo de exemplo, que o consumidor
de servios pblicos possui em seu favor a prerrogativa de obrigar a
Administrao disponibilizao de servios essenciais, bem como a se
desincumbir do nus da prova.

5. CONCLUSO

Face o exposto, restou evidenciado que os servios disponibilizados,


direta ou indiretamente, pelo Estado sujeitam-se ao regramento da legislao
consumerista, com algumas ressalvas.
Nesse sentido, ante a imprescindibilidade do custeio imediato pelo
usurio, como requisito caracterizao do servio, conforme impe o
pargrafo 2, artigo 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor, e ainda a
inexistncia de obrigao fiscal entre o consumidor dos servios pblicos e o
Estado ou suas delegatrias, concluiu-se que a aplicabilidade da legislao
consumerista deve ficar adstrita s prestaes estatais singulares custeadas
por preos pblicos.
De fato, no parece legtimo aceitar a incidncia indiscriminada do
Cdigo de Defesa do Consumidor aos servios fornecidos pelo Poder Pblico,
notadamente em decorrncia das peculiaridades e da diversidade de regimes a
que podem se submeter essas prestaes.
Enfatizou-se que a incidncia da legislao consumerista, quando do
exerccio de atividades econmicas pelo Estado, no suscita maiores dvidas,
pois, nesses casos, o Poder Pblico equipara-se ao particular.
Alm disso, foi explanada a questo da responsabilidade civil do
Estado enquanto fornecedor de bens e servios, ao que se evidenciou que o
dever de indenizar independe da demonstrao de culpa, seja no caso de ao
ou, mesmo na hiptese de omisso.
Por fim, asseverou-se que o Poder Pblico pode, mesmo que
eventualmente, figurar como consumidor em uma dada relao comercial,
especialmente, em virtude da revoluo tecnolgica, que pode torn-lo
vulnervel, sob o ponto de vista tcnico, em determinadas relaes.

6. REFERNCIAS

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil


de 1988. Braslia, DF: Senado Federal.
BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Lumen
Juris, 24 ed.
CAVALCANTE, Mrcio Andr Lopes. Principais julgados do STF e do STJ
comentados 2013. Manaus: Dizer o direito, 2014.
CUNHA, Eunice Leonel da, in Aplicabilidade das Disposies Constantes do
Cdigo de Defesa do Consumidor Administrao Pblica. Boletim de Direito
Administrativo, So Paulo: Nova Dimenso Jurdica, ano 2000.
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 8 ed. So
Paulo: Atlas, 2005.
GARCIA, Flvia Amaral. O Estado como Consumidor. Revista de Direito
Processual Geral, Rio de Janeiro, (60), 2006.
GOMES, Orlando. Contratos de adeso: condies gerais dos contratos, So
Paulo: RT, 1972.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos. 9 edio. So Paulo: Dialtica, 2002.
LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relaes de consumo. 3
edio. So Paulo: Saraiva, 2012.
PIETRO, Maria Sylvia Di. Direito Administrativo.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4
edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.
MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 18 edio.
So Paulo: Malheiros, 2005.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Os servios pblicos e o Cdigo de
Defesa do Consumidor (CDC): limites e possibilidades. Revista Eletrnica de
Direito Administrativo Econmico, Nmero 25 fevereiro/maro/abril 2011
Salvador.

STJ. 4 Turma, REsp, 1.097.266-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Rel. para
acrdo, Min. Raul Arajo, julgado em 02 de maio de 2013.
STJ. REsp, 527.137-PR, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 11.05.2004.
STJ - AgRg no Ag: 1067391 SP 2008/0122874-3, Relator: Ministro LUIS
FELIPE SALOMO, Data de Julgamento: 25/05/2010, T4 - QUARTA TURMA,
Data de Publicao: DJe 17/06/2010.
STJ - AgRg no AREsp: 183812 SP 2012/0107644-9, Relator: Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 06/11/2012, T2 - SEGUNDA
TURMA, Data de Publicao: DJe 12/11/2012.
STJ - AgRg no AREsp: 84014 RJ 2011/0273884-6, Relator: Ministro CASTRO
MEIRA, Data de Julgamento: 20/03/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicao: DJe 28/03/2012.
STJ, AgRg no REsp n 856.378/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 16/04/2009.