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NO NOVO CDIGO
Livro III, da Parte Geral do novo Cdigo Civil, introduziu uma nova
sistematizao relativamente aos Fatos Jurdicos, diante da recepo
legislativa da categoria do negcio jurdico. Depois de disciplinar essa
categoria no Ttulo I, o codificador dedicou o Ttulo II (composto de um nico
artigo, que remete ao ttulo anterior) aos atos jurdicos lcitos e reservou o
Ttulo III para algumas disposies gerais acerca dos atos ilcitos (arts. 186 a
188). Estas disposies genricas so posteriormente complementadas e
detalhadas no penltimo ttulo (Ttulo IX arts. 927 a 954) do Livro I da Parte
Especial, denominado Da Responsabilidade Civil. Alm disso, h inmeras
outras disposies esparsas pelo novel estatuto que igualmente tratam de
aspectos da responsabilidade civil. Assim, ao invs de concentrar os dispositivos
legais acerca da responsabilidade civil num nico ttulo, o legislador optou por
desmembrar o tema em duas partes distintas, alm de consagrar disposies
Doutor em Direito Comparado pela Universidade de Florena (Itlia); Mestre em Direito Civil pela
USP; Professor no Curso de Mestrado em Direito da PUCRS e na Escola Superior da Magistratura/
RS; Magistrado no Rio Grande do Sul.
ZWEIGERT, Konrad; KTZ, Hein. Introduzione al Diritto Comparato. v. II: istituti. Milano: Giuffr,
1995. p. 316.
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Uma das inovaes mais importantes do novo estatuto civilista o captulo referente aos direitos da
personalidade, introduzido logo nos primeiros artigos do Cdigo (arts. 11 a 21). O carter pedaggico
de tal previso sobremodo importante, por revelar um novo sistema de valores, uma chave de leitura
oferecida ao intrprete j no incio do Cdigo. Tal previso pode ser interpretada como um sinal da
atenuao do patrimonialismo reinante no Direito Civil clssico, e como um impulso em direo
desejada repersonalizao do Direito Privado. Ou seja, um direito em que a pessoa humana (e sua
dignidade existencial) passa a ser colocada no centro do sistema, no lugar do patrimnio.
O Codice Civile italiano de 1942 foi o primeiro a disciplinar (embora sucintamente), em forma
sistemtica, os direitos da personalidade (arts. 5 a 10). No Cdigo Civil portugus, a matria tratada
nos arts. 70 a 81. Para uma viso sinttica a respeito da sistemtica portuguesa, consulte-se Carlos
Alberto da Mota Pinto. (Teoria geral do Direito Civil). Coimbra: Editora Coimbra, 1985. p. 84-88 e
206-213. A respeito da evoluo da tutela dos direitos da personalidade na Alemanha, em prisma
comparativo, veja-se B. S. Markesinis. (The German Law of Obligations) v. II the law of torts: a
comparative introduction. 3. ed. Oxford: Clarendon Press, 1997. esp. p. 63 ss.
A tutela dos direitos da personalidade ampla e variegada, abrangendo a represso penal, proteo
administrativa, tutela reparatria, preventiva e inibitria. No mbito restrito da responsabilidade civil,
a tutela meramente reparatria muitas vezes revela-se deficiente ou inadequada, motivo pelo qual
justamente em tema de tutela dos direitos de personalidade que mais se percebe a perseverana de
instrumentos sancionatrios de tipo punitivo (como a ideia de pena privada), quando no se lograr
evitar o dano, atravs de uma tutela preventiva (que o novo CC, em seus arts. 12, 20 e 21, corretamente
propicia). Sobre a aplicabilidade do instituto das penas privadas para a tutela dos direitos de
personalidade, veja-se GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996.
esp. p. 8-15; PONZANELLI, Guido. La responsabilit civile: profili di Diritto Comparato. Bologna: Il
Mulino, 1992. p. 15. Sobre os direitos de personalidade em geral, veja-se CAPELO DE SOUSA,
Rabindranath V. A. O direito geral de personalidade. Coimbra: Editora Coimbra, 1995. esp. p. 485 ss,
sobre tutela preventiva; ROPPO, Enzo. I diritti della personalit. In: Linfluenza dei valori costituzionali
sui sistemi giuridici contemporanei. Milano: Giuffr, 1985. t. I. p. 99-122, onde o autor discorre sobre
os trs modelos principais de tutela dos direitos da personalidade no Direito Comparado contemporneo,
ou seja, o sistema norte-americano (caracterizado como um sistema de tutela forte e articulada), o
sistema alemo (tutela igualmente forte, mas menos articulada) e o sistema francs (identificado como
um sistema de tutela mais dbil). Em perspectiva mais constitucionalista, consulte-se BENDA, Ernst.
Dignidad humana y derechos de la personalidad. In: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE.
Manual de derecho constitucional. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 2001. p. 117-144; bem como PINTO,
Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de
personalidade no Direito portugus. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada:
construindo pontos com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 61-83.
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Disto decorre a possibilidade de se identificar outros danos extrapatrimoniais, ao lado do dano moral
puro, do que exemplo o dano esttico: STJ, 3 T., REsp 94569/RJ, DJ 01.03.99; STJ, 4 T., REsp
228244/SP, DJ 17.12.99.
a lio de TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit oggettiva. Milano: Giuffr, 1961. p. 16.
PORTO, Mrio Moacyr. In: Enciclopdia Saraiva do Direito. v. 65. p. 476, verbete Responsabilidade
pela guarda das coisas inanimadas.
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namento, um estado de coisas que no mais o estado das coisas contemporneas. Impotentes para solucionar os conflitos que no so do seu tempo e do
seu mundo, obrigam os seus aplicadores ao uso de artifcios e acomodaes
que, por vezes, tocam as raias do abstruso e do inconsequente.
Pois bem, o novo diploma civil no alterou substancialmente este estado
de coisas7. Poucas foram as inovaes profundas e significativas. A maioria
das aparentes alteraes legislativas nada mais do que uma incorporao,
lei, de entendimentos jurisprudenciais consolidados ou tendenciais.
O presente trabalho no pretende seguir uma linha meramente exegtica,
simplesmente comentando, artigo por artigo, os novos dispositivos que
disciplinam a responsabilidade civil. Busca-se, ao contrrio, trabalhar o tema
da responsabilidade civil, luz de sua evoluo histrica e das tendncias
percebidas no exame do Direito Comparado, para que se possa melhor apreender
o sentido das alteraes legislativas, que sero, obviamente, apontadas.
O foco atual da responsabilidade civil, pelo que se percebe da sua
evoluo histrica e tendncias doutrinrias, tem sido no sentido de estar
centrada cada vez mais no imperativo de reparar um dano do que na censura
do seu responsvel. Cabe ao Direito Penal preocupar-se com o agente,
disciplinando os casos em que deva ser criminalmente responsabilizado. Ao
Direito Civil, contrariamente, compete inquietar-se com a vtima8.
7
Em relao ao Cdigo Reale como um todo, j foi dito que o novo Cdigo arrojado e ao mesmo
tempo tmido na funo de conformao da realidade. arrojado porque estabelece as bases a partir
das quais o Direito pode evoluir, mudar e se adaptar s novas realidades. Essa possibilidade de mudana
est na estrutura aberta e flexvel, nas clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, os quais
vo manter o novo Cdigo jovem independentemente das transformaes futuras da sociedade. Porm,
o Cdigo de 2002 tmido porque no inova em suas regras, somente consolidando modelos jurdicos
que a doutrina e jurisprudncia j haviam recepcionado (BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O culturalismo
de Miguel Reale e sua expresso no novo Cdigo Civil. In: BRANCO, Gerson L. C.; MARTINSCOSTA, Judith (Orgs.). Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002.
p. 79).
Alis, trata-se de lio antiga entre ns, se lembrarmos que Clvis Bevilqua j afirmava que o Direito
Penal v, por trs do crime, o criminoso, e o considera um ente antissocial, que preciso adaptar s
condies da vida coletiva [...]; o Direito Civil v, por trs do ato ilcito, no simplesmente o agente,
mas, principalmente, a vtima, e vem em socorro dela, a fim de, tanto quanto lhe for permitido, restaurar
o seu direito violado (Teoria geral do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1976. p.
272-273).
Deve ser imediatamente ressalvado, porm, que nas ltimas dcadas percebe-se um movimento em
sentido parcialmente contrrio mas que paradoxalmente no neutraliza o quanto foi dito acima. Refirome assim chamada redescoberta das penas privadas. Trata-se do movimento, intenso sobretudo nos
Estados Unidos e na Itlia, que vai na direo da percepo da impossibilidade de se atribuir apenas ao
Direito Penal o desempenho de uma funo sancionatria. Tambm o instituto civilista das penas privadas
pode ser utilizado para tal fim, sancionando economicamente algum que tenha violado preceitos ticojurdicos, afetando dolosamente (ou em forma gravemente culposa) interesses juridicamente protegidos,
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De acordo com ALPA, Guido. Trattato di Diritto Civile: v. IV la responsabilit civile. Milano: Giuffr,
1999. p. 7.
10
Problemi attuali della responsabilit civile. In: MACIOCE, Francesco (Org.). La responsabilit civile
nei sistemi di common law: v. I profili generali. Padova: Cedam, 1989. p. 21.
11
Trata-se do caso Losee v. Buchanan, julgado pelo equivalente ao Tribunal de Justia do Estado de
Nova Iorque, em 1871. Aluso ao caso e ao desenvolvimento posterior da responsabilidade civil, sob o
influxo renovador do princpio da solidariedade social, encontra-se em VACCA, Letizia (Org.). La
responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica. Torino: Giappichelli, 1995.
p. 14-15.
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Mazeaud & Mazeaud. Leons de Droit Civil. Paris: Montchrestien, 1956. p. 302.
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a reparar os danos causados por sua atividade ou deixar a vtima, ela tambm
sem culpa, sem nenhuma indenizao.
Para resolver os casos em que no havia culpa de nenhum dos
protagonistas, lanou-se a ideia do risco, descartando-se a necessidade de uma
culpa subjetiva. Afastou-se, ento, a pesquisa psicolgica, do ntimo do agente,
ou da possibilidade de previso ou de diligncia, para colocar a questo sob
um aspecto at ento no encarado devidamente, isto , sob o ponto de vista
exclusivo da reparao do dano. Percebe-se que o fim por atingir exterior,
objetivo, de simples reparao e no interior e subjetivo, como na imposio
da pena14.
Os juzes, em princpio, recusaram-se a aplicar desde logo a teoria da
responsabilidade objetiva. Desejosos de se manterem dentro da teoria da culpa,
mas tendo que garantir s vtimas a efetivao de seu direito reparao do
mal injustamente sofrido, passaram eles a usar um mtodo singular.
Tradicionalmente, constatava-se a existncia da culpa antes de condenar-se o
culpado. Inverteram eles, ento, o iter lgico: constatando que a vtima tinha
direito a ver reparado seu prejuzo, esforavam-se em descobrir uma culpa
que pudesse justificar a deciso. Ou seja, adotavam-se processos tcnicos de
extenso do conceito de culpa, para tentar garantir o direito reparao dos
danos, sob a gide da responsabilidade subjetiva, dilatando abusivamente a
ideia de culpa, de que so exemplos os expedientes das presunes de culpa,
da teoria da culpa na guarda das coisas, teoria da culpa anterior, teoria da culpa
desconhecida, teoria da culpa coletiva, culpa das pessoas jurdicas, etc.15
Outros mais audazes, todavia, romperam com a ideia de culpa e tentaram
formular uma doutrina de responsabilidade civil com base em ideias objetivistas.
Na Frana, inicialmente, a teoria do risco foi imaginada tendo em vista uma
situao especial: a responsabilidade do patro no caso de acidente de trabalho
de que fossem vtimas seus empregados. Assinalou-se, ento, que era justo
que quem recolhesse o benefcio, as vantagens, de uma empresa, indenizasse
aqueles que, sem poder esperar os mesmos proveitos, fossem vtimas de
acidentes: ubi emolumentum ibi onus; cuius commoda, eius et incommoda.
Os partidrios da teoria do risco (ento risco-proveito) passaram a
pretender aplicar suas ideias a outros campos da responsabilidade civil. Era a
14
Sobre essa passagem, consulte-se J. Mosset Iturraspe, Responsabilidade por daos, p. 119.
15
Uma percuciente anlise crtica de tais expedientes tcnicos encontra-se em LIMA, Alvino. Culpa e
risco. 2. ed. So Paulo: RT, 1999. p. 70 a 108; bem como em SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade
sem culpa. So Paulo: Saraiva, 1974. p. 80 a 94.
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Uma das aplicaes desta teoria pode ser percebida no fantstico desenvolvimento da responsabilit
du fait des choses (responsabilidade pelo fato das coisas), levado a cabo pela jurisprudncia francesa.
Sobre tal desenvolvimento, v. VINEY, Genevive. In: GHESTIN, Jacques (Dir.). Trait de Droit Civil.
volume dedicado Introduction la Responsabilit. Paris: LGDJ, 1995. esp. p. 292.
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Uma outra ideia que encontra abrigo no amplo espectro da responsabilidade objetiva a de garantia, que particularmente eficiente para explicar
certas espcies de responsabilidade objetiva, como quando o autor direto do
dano desprovido materialmente de bens ou renda18. Ou seja, o legislador,
exemplificativamente, ao responsabilizar os preponentes pelos atos dos prepostos, teria visado assegurar s vtimas a efetivao de seu direito indenizao
dos prejuzos injustamente sofridos, direito este que restaria seriamente comprometido se dependesse unicamente da solvabilidade do autor direto do ato
danoso.
Uma ideia que transita sob a mesma denominao, porm com configurao distinta, foi formulada por B. Starck19. Parte o ilustre autor da constatao
de que as demais teorias buscam o fundamento da responsabilidade civil pelo
lado do autor do dano. Na teoria da culpa, o agente responde porque agiu
culposamente. Na teoria do risco, a responsabilidade se explica porque o agente
teria criado um risco para os demais, ou porque retirou algum proveito de uma
coisa ou do trabalho de outrem. Criticando tais posicionamentos, entende Starck
que tal fundamento deve ser buscado pelo lado da vtima. Diz ele que toda
pessoa possui direito vida e integridade corporal, da mesma forma que tem
direito integridade material dos bens que lhe pertencem, e, mais genericamente, segurana material e moral. Existindo estes direitos subjetivos, eles
devem ser protegidos e garantidos pelo Direito (objetivo). Ou seja, Starck
reconhece a existncia de um direito individual segurana, cuja violao no
autorizada constitui um dano causado em contrariedade ao direito, uma injustia em si mesmo, independentemente das disposies fsicas ou psicolgicas
do seu causador. Tambm Andr Tunc abre espao em sua obra20 para abordar
o tema da responsabilidade civil sob o ngulo da garantia dos direitos individuais.
Costuma-se dizer que os partidrios da culpa colocam-se como
defensores das liberdades individuais e protetores das atividades necessrias
vida em sociedade, ao passo que os promotores do risco surgem como pioneiros
18
19
Domaine et Fondement de la Responsabilit sans Faute. In: Revue Trimestrielle de Droit Civil, n. LVI,
ano 1958, p. 509; Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa double
fonction de garantie et de peine prive. Paris: L. Rodstein, 1947; p. 217/218.
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WALD, A. Influence du Droit franais sur le Droit brsilien dans le domaine de la responsabilit
civile. Rio de Janeiro: Dep. de Imprensa Nacional, 1953. p. 12.
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LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica. Madrid: Civitas, 1985-1990. p. 118-119.
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que todo e qualquer dano possa ser reparado. Para que isso acontea, necessrio
afastar-se, progressivamente, do princpio da culpa. Isso ocorreu, avanandose em direo a um modelo misto, onde, ao lado da culpa, h espao para uma
responsabilidade civil objetiva, fundada no risco ou na ideia de garantia.
Nas ltimas dcadas, porm, percebe-se que esse modelo misto tornouse mais complexo, com o surgimento de um terceiro modelo de responsabilidade, no individual, mas coletiva, fundada na ideia de solidariedade. Jean
Guyenot24 e Ren Savatier25, por exemplo, afirmam que as tendncias contemporneas se traduzem por um movimento em direo socializao da responsabilidade e dos riscos individuais, ao trmino do qual toda a vtima de um
acidente dever estar virtualmente certa de ser indenizada. Nesse sistema, o
Estado absorveria todos os riscos e os redistribuiria por todo o corpo social,
atravs de um imposto. Assim, o prejuzo de um seria suportado, afinal, por
todos.
Este terceiro modelo vai alm da ideia de uma simples responsabilidade
objetiva, pois esta permanece uma ideia vinculada a parmetros individuais,
ao passo que o modelo ao qual agora nos referimos transcende o indivduo e
socializa as perdas. No se trata, portanto, de condenar algum individualizado
a ressarcir um prejuzo, mas sim de transferir para toda a sociedade, ou para
um setor desta, uma parte do prejuzo. A hiptese, alis, no nova, bastando
ter presente o que sucedeu no mbito da responsabilidade por acidente de
trabalho, bem no campo do seguro obrigatrio de responsabilidade civil
envolvendo veculos automotores26.
Costuma-se dizer que onde o sistema de seguridade social se apresenta
particularmente abrangente, de modo a satisfazer em modo adequado o princpio
do bero ao tmulo, a responsabilidade civil poder recobrir territrios mais
24
25
SAVATIER, Ren. Les mtamorphoses conomiques et sociales du Droit Civil daujourdhui. Paris:
Dalloz, 1952. p. 263.
26
Tal modelo, portanto, no novo sequer entre ns. Todavia, algumas experincias identificadas no
Direito Comparado demonstram que se trata de um modelo com grande potencial expansivo, como
atestam alguns exemplos. As duas experincias mais ousadas dentro desse modelo ocorreram na Sucia
e na Nova Zelndia (sendo este o modelo mais abrangente). Trata-se de sistemas que tendencialmente
buscam garantir a indenizabilidade de qualquer acidente sofrido por uma pessoa. Tais programas so
mantidos atravs de fundos institudos por uma imposio tributria generalizada. Uma anlise dos
sistemas representativos desse terceiro modelo de responsabilidade civil encontra-se em PONZANELLI,
Giulio. La responsabilit civile: profili di Diritto Comparato. Bologna: Il Mulino, 1992. esp. p. 119
a 148.
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por isso que, em doutrina, fala-se, por vezes, em zenith (Andr Tunc) ou de parbola (F. Busnelli) da
responsabilidade civil, exatamente para sublinhar o fato de que este instituto, depois de ter atingido seu
pice no sculo XX, estaria comeando a perder terreno diante de outros institutos em ascendncia,
igualmente finalizados a disciplinar o custo social dos acidentes, como, por exemplo, o seguro e a
previdncia social. Sobre esse enfoque, veja-se GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile.
Milano: Giuffr, 1996. esp. p. 4 ss.
28
Seria interessante notar que os antigos sistemas socialistas de responsabilidade civil concediam maior
importncia que os sistemas ocidentais s funes de preveno e dissuaso de condutas anti-sociais
que igualmente seriam nsitas na responsabilidade civil, como refere TUNC, Andr. International
encyclopedia of comparative law, v. XI, Torts, chapter 1, Introduction, Tbingen, J. C. B. Mohr (Paul
Siebeck), 1974, p. 12.
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Trata-se de uma funo frequentemente invocada pelos tribunais, do que serve de exemplo o seguinte
acrdo: Responsabilidade civil. Dano moral. Acusao injusta de furto em mercado. A injusta
imputao de furto a cliente de mercado e a sua revista causam constrangimento passvel de indenizao.
A fixao do dano deve levar em conta o carter compensatrio e punitivo (TJRS, 6 CC, CC
70001615152, j. 11.04.01, Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier).
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(...) A condenao, alm de reparar o dano, deve tambm contribuir para desestimular a repetio de
atos desse porte (...) (trecho da ementa do REsp 295175/RJ, STJ, 4 T., DJ 02.04.01);
Responsabilidade civil. Dano moral. Espancamento de condmino por seguranas do Barra Shopping.
A indenizao por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vtima, punir o ofensor e
desestimular este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza (STJ, 3 T., REsp 283319/RJ, DJ
11.06.01); no mesmo sentido: STJ, 4 T., REsp 265133/RJ, DJ 23.10.00; aludindo a uma funo inibitria
da RC, v. TJRS, 10 CC, AC 70001051846, j. 31.08.00, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima.
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arts. 186 e 927, caput. Efetivamente o art. 186 estabelece um preceito segundo
o qual aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito, ao passo que o caput do art. 927 prev as consequncias
jurdicas de tal fattispecie: aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Desconsiderando-se a meno ao dano moral32 (inovao meramente
formal, como j salientado), e abstraindo-se a subdiviso em dois artigos da
clusula geral anteriormente contida no art. 159, a diferena de redao entre
as duas clusulas pode at passar despercebida a uma rpida leitura, embora
pudesse conter uma profunda consequncia jurdica. De fato, enquanto o antigo
art. 159 falava em violar direito, ou causar prejuzo a outrem, a nova clusula
refere violar direito e causar dano a outrem. Se a alterao fosse em sentido
contrrio, poder-se-ia sustentar que o legislador estaria acolhendo a ideia de
uma responsabilidade civil de cunho punitivo ou eventualmente dissuasrio, e
no de natureza reparatria/compensatria. Isto porque a obrigao de indenizar
poderia decorrer, em tal hiptese, tanto do fato de ter sido causado um prejuzo,
quanto da hiptese de uma mera violao do direito. Todavia, uma interpretao
sistemtica consolidada j ento conduzia ao entendimento de que um dos
requisitos da responsabilidade civil era justamente a presena de um dano
(material ou moral). Assim, o novo Cdigo Civil apenas deixou claro o que
antes era implcito.
Portanto, quanto a esse aspecto, a alterao foi mais de forma do que de
contedo. De acordo com a vontade do legislador, a responsabilidade subjetiva
continua sendo o fundamento bsico de toda a responsabilidade civil: o agente
s ser responsabilizado, em princpio, se tiver agido com culpa.
32
Refere-se, apenas, que o novel legislador concedeu uma tutela incondicionada aos danos morais, deixando
de seguir no que fez bem alguns modelos restritivos existentes no Direito Comparado. A legislao
italiana, por exemplo, praticamente restringe a reparabilidade dos danos extrapatrimoniais aos casos
em que o comportamento do agente configure um ilcito penal. verdade que a jurisprudncia italiana
vem ampliando tal tutela, a partir de uma viso constitucionalizada do Direito Privado. A mesma limitao
legal e a mesma superao hermenutica ocorreram na Alemanha. No Direito ingls, os danos no
patrimoniais costumam ser indenizados somente quando se inserem em uma das seguintes rubricas: a)
pain and suffering (dor fsica ou psquica); b) loss of expectation of life (ou seja, uma presumvel
diminuio da durao da vida da vtima); c) loss of amenities of life, tambm chamada de loss of
enjoyment of life (trata-se da impossibilidade de continuar a gozar de alguns prazeres mundanos, como
praticar esportes, andar a cavalo, guiar etc.); e, mais recentemente, d) nervous schock (traumas psquicos,
fortes abalos emocionais etc.).
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A nova norma possivelmente inspirou-se no art. 2.050 do Cdigo Civil italiano de 1942 (chiunque
cagiona danno ad altri nello svolgimento di unattivit pericolosa, per sua natura o per la natura dei
mezzi adoperati, tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare
il danno), embora a nossa frmula legislativa possua feio mais rigorosa, j que no prev clusula
exoneratria. A jurisprudncia italiana a propsito do referido dispositivo legal abundante. Dela se
extrai que cabe ao juiz decidir, segundo juzos de experincia, se a atividade perigosa ou no. Indicaes
jurisprudenciais sobre atividades tidas como perigosas so encontradas em PESCATORE, G.; RUPERTO,
C. Codice Civile annotato com la giurisprudenza della corte costituzionale, della corte di cassazione e
delle giurisdizioni amministrative superiori. Milano: Giuffr, 1993. v. II. p. 3394 a 3397; e em GERI,
Vinicio. Responsabilit civile per danni da cose ed animali. Milano: Giuffr, 1967. p. 162 ss: manipulao
de explosivos; uso de serra eltrica; atividades envolvendo metais incandescentes; produo e distribuio
de metano; servio de abastecimento de gs para uso domstico; circulao de veculos automotores,
atividades de caa, parque de diverses, dentre outros.
Os emritos comparatistas alemes Zweigert e Ktz referem que a jurisprudncia austraca foi mais
corajosa do que a alem ao reconhecer, mesmo na ausncia de legislao especfica, que possa haver
responsabilidade sem culpa quando o dano tenha sido causado por atividade perigosa do empresrio
ru, deixando-se ao juiz a deciso sobre a periculosidade da atividade (Introduzione al Diritto
Comparato. Trad. it. v. I: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1992. p. 204).
34
Usa-se aqui a expresso formante legislativo no sentido utilizado pela doutrina comparatista italiana,
a partir da teoria da dissociao dos formantes, desenvolvida por Rodolfo Sacco.
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BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares. So Paulo: RT, 1985. p. 89.
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REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo:
Saraiva, 1986. p. 10-11.
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No h como aprofundar o estudo deste instituto que comportaria extenso tratamento monogrfico
no mbito destas consideraes panormicas sobre as novidades mais importantes em tema de
responsabilidade civil extracontratual no novo cdigo. Para um aprofundamento, remetemos o leitor
para a leitura, dentre outros, dos seguintes trabalhos: LEVI, Giulio. Labuso del Diritto. Milano: Giuffr,
1993; SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil. t. I. v. 2: relatividad y abuso de los derechos.
Buenos Aires: Depalma, 1967 (860 pginas dedicadas ao tema, em tica comparada); CORDEIRO,
Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984. v. II. p.
661 a 901; ARIAS, Lino Rodrigues. El abuso del Derecho. Buenos Aires: EJEA, 1971; e ROTONDI,
Mario (Org.). Inchieste di Diritto Comparato: v. 7 labus de Droit. Padova: Cedam, 1979; obra
coletiva e indicativa da matria no Direito Comparado.
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Nesse sentido manifesta-se LEVI, Giulio. Responsabilit civile e responsabilit oggettiva. Milano:
Giuffr, 1986. p. 77.
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Apud RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1975. v. IV. p. 54.
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o quanto informa VISINTINI, Giovanna. I fatti illeciti. Padova: Cedam, 1990. v. II. p. 286.
43
Referncias a esse caso, numa discusso que abrange a necessidade e a tendncia de um direito mais
solidrio e menos individualista, encontram-se em SESSAREGO, Carlos Fernandez. Un nuovo modo
di fare Diritto. In: VISINTINI, Giovanna (Org.). Il Diritto dei nuovi mondi. Padova: Cedam, 1994.
p. 229-276; o trecho citado encontra-se na pgina 236.
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Primeiro, porque poderiam sofrer sanes pelo simples resultado material de seu agir; segundo, porque,
fazendo parte de um agrupamento familiar, territorial ou poltico, eles acompanhavam a coletividade
na adversidade, para que fosse dada satisfao vtima.
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Foi somente ao final do perodo pr-clssico do Direito romano que se passou a entender os menores e
os loucos como irresponsveis.
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Algumas hipteses podero ocorrer, porm. Pense-se na hiptese em que o menor estiver empregado,
caso em que a responsabilidade pelos atos danosos praticados por ocasio do trabalho desloca-se dos
pais para o patro. Na hiptese do empregador ser insolvente, a vtima poderia ter interesse de ressarcirse junto ao prprio menor, acaso tivesse patrimnio, j que nessa situao os seus genitores no teriam
responsabilidade indenizatria.
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DOUTRINA
Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Coliso com veculo regularmente estacionado. Fato de
terceiro. Fechada. Estado de necessidade. Licitude da conduta do causador do dano. Ausncia de
culpa demonstrada. Circunstncia que no afasta a obrigao reparatria (arts. 160, II, e 1.520, CC). O
motorista que, ao desviar de fechada provocada por terceiro, vem a colidir com automvel que se
encontra regularmente estacionado, responde perante o proprietrio deste pelos danos causados, no
sendo elisiva da obrigao indenizatria a circunstncia de ter agido em estado de necessidade. Em
casos tais, ao agente causador do dano assiste to somente direito de regresso contra o terceiro que deu
causa situao de perigo (STJ, 4 T., REsp 12840/RJ, DJ 28.03.94). No mesmo sentido: STJ, 4 T.,
REsp 127747/CE, DJ 25.10.99.
50
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas
respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao.
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51
Realmente, uma pessoa responsvel pelo ato danoso praticado por outrem somente quando nenhuma
culpa lhe puder ser atribuda. Efetivamente, se uma culpa lhe pudesse ser atribuda, esta pessoa seria
certamente obrigada a reparar os danos, mas isso ento ocorreria em razo de sua prpria conduta. No
existe responsabilidade pelo ato de outrem cada vez que uma pessoa repara um dano causado por
outrem, mas unicamente quando uma pessoa repara as consequncias danosas de uma culpa
exclusivamente alheia (AMBIALET, Janine. Responsabilit du fait dautrui en Droit mdical. Paris:
LGDJ, 1964. p. 13.
52
escassa a casustica relativa responsabilidade dos hotis com fulcro no art. 1.521, IV. Eis um caso
interessante: Responsabilidade civil. Hspede de hotel que lesiona o gerente. Culpa presumida do
dono do estabelecimento. Art. 1.521, IV, do CC. (...) 2. A lei presume a culpabilidade do hoteleiro por
ato do seu hspede. Cabe ao estabelecimento tomar todas as medidas de segurana e precauo, por
cuja falta ou falha responsvel (...) (STJ, 4 T., REsp 69437/SP, DJ 14.12.98).
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DOUTRINA
por seus filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia. O
novo diploma legal substancialmente manteve tal regra, apenas substituindo o
vocbulo poder pelo vocbulo autoridade.
Sob a gide do velho Cdigo, a quase unanimidade dos doutrinadores
costumava vincular a responsabilidade dos pais existncia do poder familiar,
ou, mais precisamente, aos deveres de guarda e de educao que lhe so
inerentes. Segundo este posicionamento, se o menor comete um ato ilcito,
isto significa que seus pais no o teriam vigiado com o cuidado necessrio
(culpa in vigilando) ou porque falharam na educao do filho (culpa in
educando). Ou seja, os prprios pais teriam cometido uma culpa.
Para ns, que inclusive sob a gide do Cdigo de 1916 vislumbrvamos
na responsabilidade por fato alheio uma obrigao de cunho objetivo, no
podamos encontrar na culpa o fundamento nico de tal responsabilidade,
mesmo sendo ela presumida. Somente poderia ela resultar da existncia do
poder familiar, vinculado a uma ideia de garantia e no a uma ideia de culpa.
a soluo que o legislador vem de adotar, expressamente indicando o carter
objetivo da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos.
Quanto aos demais pressupostos para a responsabilizao dos genitores,
no houve alterao digna de nota. O legislador, alis, poderia ter aproveitado
a nova codificao para espancar algumas divergncias que persistem a respeito
do tema, como a questo da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos
emancipados53, eventual responsabilidade do responsvel de fato por incapaz
no interditado54, responsabilidade dos genitores, em caso de separao de
53
H quem entenda que como a lei se refere a filhos menores, sem restries ou condicionamentos, tal
expresso abrangeria inclusive os filhos emancipados por qualquer das formas em lei.
A maior parte da doutrina, porm, costuma distinguir a causa da emancipao para determinar a
subsistncia ou no da responsabilidade paterna. Assim, distingue-se a emancipao expressa (por
concesso paterna) da emancipao por casamento, entendendo-se que naquela a responsabilidade dos
pais persiste, s ficando afastada nesta ltima hiptese.
Um terceiro posicionamento, com argumentos aparentemente mais slidos, sustenta que a
responsabilidade dos pais afastada sempre que o filho se encontra emancipado por qualquer forma.
Nesse sentido o magistrio de Orlando Gomes (Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 357),
Alvino Lima (A responsabilidade civil pelo fato de outrem. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 35),
Antonio Chaves (Tratado de Direito Civil. So Paulo: RT, 1985. v. 3. p. 97), Vicente de Paulo Vicente
de Azevedo (Crime, dano, reparao. So Paulo: RT, 1934. p. 330-331), Serpa Lopes (Curso de Direito
Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962. v. V. p. 274-275).
54
A respeito do tema, veja-se MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi,
1972. v. 53. p. 123; MENDONA, M. I. Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1938. t. II. p. 458; Mazeaud-Tunc. Tratado terico y prtico de la responsabilidad
civil delictual y contractual. Buenos Aires: EJEA, 1962. t. I. v. II. p. 475.
41
DOUTRINA
Aguiar Dias (Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 2. p. 175-177-179-180),
Pontes de Miranda (Manual do Cdigo Civil brasileiro de Paulo de Lacerda. Rio de Janeiro: Jacinto R.
Santos, 1927. v. XVI. 3. parte. t. I. p. 289) e Serpa Lopes (op. cit., v. V, p. 275), por exemplo, entendem
que a responsabilidade civil prevista no antigo art. 1.521, I, do CC (reproduzido no atual art. 932, I)
incide no apenas sobre os pais, mas tambm sobre quem lhes faz as vezes. Tais posicionamentos, em
verdade, revelam a adoo da teoria do posto social, a que se refere Cunha Gonalves (Tratado de
Direito Civil. So Paulo: Max Limonad, 1957. v. XII. t. II. p. 647-648).
56
Nesse sentido: Quanto relao de preposio, no importa, para a sua caracterizao, que o preposto
seja ou no salariado, e nem se exige que as relaes entre preponente e preposto sejam permanentes,
podendo elas ser meramente eventuais. Assim, o servio pode consistir numa atividade duradoura ou
num ato isolado, tanto material, quanto intelectual. Para haver relao de preposio, suficiente a
existncia de um vnculo de dependncia, que algum preste um servio por conta e sob a direo de
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DOUTRINA
Responsabilidade civil. Acomoda-se ao disposto no art. 1.521, III, CC, e relao de preposio nele
descrita, a hiptese em que, embora o automvel causador do dano pertencesse ao seu condutor, estava
locado empresa a qual ele prestava servios, destinado a propiciar maior presteza na execuo das
atividades profissionais e ensejar lucros indiretos empregadora-locatria (STJ, 4 T., REsp 36386/
SP, DJ 04.10.93).
58
Nesse sentido: Alvino Lima (op. cit., p. 236), Wilson Melo da Silva (Da responsabilidade civil
automobilstica, p. 203) e, de certa forma, Pontes de Miranda (Manual, cit., v. XVI, 3. parte, t. I,
p. 373-374).
59
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60
61
Nesse sentido as lies de Carvalho de Mendona (op. loc. cit., p. 471) e Henri Lalou (op. cit., p. 626).
62
Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle. Paris: Recueil Sirey,
1947. t. 1. p. 692.
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63
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Para maior aprofundamento sobre esta temtica, remetemos o leitor indispensvel leitura de Adroaldo
Furtado Fabrcio (Absolvio criminal por negativa de existncia ou de autoria do fato: limites de sua
influncia sobre o juzo civil, AJURIS, 55-34-59), bem como de Araken de Assis (Eficcia civil da
sentena penal. So Paulo: RT, 1993).
65
Sobre a distino entre caso fortuito e fora maior no h consenso doutrinrio e jurisprudencial. Os
elementos que alguns entendem caracterizar o caso fortuito, outros afirmam integrar o conceito de
fora maior. De qualquer sorte, a despeito das divergncias doutrinrias, o fato que a lei no os
distingue conceitualmente e atribui tanto a um quanto ao outro os mesmos efeitos a liberao da
responsabilidade, diante da ausncia (ou ruptura) do nexo de causalidade.
Na jurisprudncia, de se referir acrdo do STJ, da lavra do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, no
qual se toma posio acerca das divergncias doutrinrias: Segundo qualificada doutrina, que encontrou
eco nesta corte, caso fortuito o acidente produzido por fora fsica ininteligente, em condies que
no podiam ser previstas pelas partes, enquanto a fora maior o fato de terceiro, que criou, para a
inexecuo da obrigao, um obstculo, que a boa vontade do devedor no pode vencer, com a
observao de que o trao que os caracteriza no a imprevisibilidade, mas a inevitabilidade (STJ, 4
T., REsp 258707-SP, v.u., j. 22.8.2000, DJU 25.9.2000, p. 111, RT 785/208).
66
46
A responsabilidade por danos de animais, artigo publicado no jornal Valor Econmico (20.03.02).
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Exemplo do carter objetivo dessa responsabilidade o seguinte acrdo, fundado no art. 1.529 do
velho cdigo: Responsabilidade civil. Objetos lanados da janela de edifcios. A reparao dos danos
responsabilidade do condomnio. A impossibilidade de identificao do exato ponto de onde parte a
conduta lesiva impe ao condomnio arcar com a responsabilidade reparatria por danos causados a
terceiros. Inteligncia do art. 1.529 do Cdigo Civil brasileiro (STJ, 4 T., REsp 64682/RJ, DJ 29.03.99).
68
Citam-se alguns exemplos de jurisprudncia j consolidada sobre o tema, gide do velho cdigo:
Responsabilidade civil. Leses corporais. Briga em casa noturna. (...) Participao do demandado
confirmada pela verso unssona da prova testemunhal judicializada no sentido de ter ele segurado a
vtima, enquanto ela era agredida por um companheiro de sua turma. Responsabilidade solidria (...)
(TJRS, 9 CC, AC 70000932186, j. 17.05.00, Rel. Des. Paulo de Tarso V. Sanseverino); Responsabilidade
civil. Construo de imvel. Responsabilidade do agente financeiro pela solidez e segurana da obra.
Precedente da Turma j assentou que a obra iniciada mediante financiamento do Sistema Financeiro da
Habitao acarreta a solidariedade do agente financeiro pela respectiva solidez e segurana (STJ, 3 T.,
REsp 45925/RS, DJ 18.06.01). O precedente a que se fez referncia o REsp 51169/RS, 3 T., DJ 28.02.00).
Ainda no mesmo sentido, existe precedente da 2 Turma (REsp 85886/DF, DJ 22.06.98).
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69
Por exemplo: Acidente de trnsito. (...) Sem embargo de respeitveis opinies em contrrio, quando
os oramentos so de valor superior ao de mercado, mais razovel se mostra a reparao por quantitativo
que possibilite a compra de outro, semelhante ao veculo sinistrado, deduzindo-se da indenizao o
valor da sucata. Excepcionam-se da regra geral as hipteses de veculo antigo, de coleo, de estima ou
raridade no mercado de usados (...) (STJ, 4 T., REsp 324137/DF, DJ 25.02.02); no mesmo sentido:
STJ, 4 T., REsp 69435/SP, DJ 26.05.97; STJ, 1 T., REsp 56708/SP, DJ 10.04.95.
70
O Prof. Clvis do Couto e Silva extraa tal concluso do prprio art. 1.060 do Cdigo Bevilqua, que
entendia aplicvel no s responsabilidade contratual, mas tambm responsabilidade extracontratual
(Dever de indenizar, RJTJRGS, n. 6, 1967, p. 7).
71
SILVA, Clvis V. do Couto e. O conceito de dano no Direito brasileiro e comparado, Revista dos
Tribunais, v. 667, 1991, p. 9.
48
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49
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Uma tal possibilidade representaria a adoo, entre ns, do instituto das penas
privadas72.
CONCORRNCIA DE CULPAS
O art. 945 igualmente constitui uma inovao apenas formal no
ordenamento jurdico ptrio, pois embora no conste da legislao vigente, a
jurisprudncia desde sempre levou em considerao a concorrncia de culpas
para a fixao do valor das indenizaes.
Registre-se que embora esteja absolutamente consagrado pelo uso
jurisprudencial (predominando tambm na doutrina) a expresso concorrncia
de culpas, na verdade a questo no se coloca tecnicamente no plano da
culpabilidade, mas sim no plano da causalidade (concorrncia de causas ou
concausalidade), onde se deve fazer a distino entre causa e condio. Todavia,
referir-se a concorrncia de culpas um uso lingustico to arraigado que
dificilmente poder ser revertido, apesar da impropriedade tcnica. Rendemonos, assim, tradio, embora registrando nossa discordncia.
DA LIQUIDAO DAS OBRIGAES ILQUIDAS
O novo art. 946 do CC busca substituir, com maior preciso e
abrangncia, o antigo art. 1.553 do velho diploma. A maior abrangncia do
novo dispositivo revela-se pelo fato de abranger tambm a liquidao das
obrigaes contratuais. E a maior preciso tcnica expressa-se pelo fato de
que a legislao processual atualmente vigente prev duas formas de liquidao:
por arbitramento e por artigos (art. 603 e seguintes do CPC, aps a reforma
processual levada a efeito pela Lei n 8.898/94). Efetivamente, para a apurao
do montante da indenizao devida, por vezes h necessidade de se alegar e
provar fatos novos, ainda no discutidos na ao de conhecimento
(condenatria), caso em que se revela adequado o uso da liquidao por artigos.
Todavia, acreditamos firmemente que dever ser mantida a slida e
recomendvel tradio de se fixar o valor desde logo, pelo prprio juiz que
proferir a sentena condenatria, o valor da indenizao, quando todos os
elementos necessrios sua identificao estiverem nos autos.
72
Cumpre notar que, na Itlia, o jogo combinado dos arts. 1.224 e 2.056 igualmente aponta para o
ressarcimento de danos materiais em montante idntico ao valor dos prejuzos efetivamente sofridos.
Isto no impediu, porm, que tambm l a jurisprudncia mais recente tivesse adotado o instituto das
penas privadas, principalmente na tutela de direitos da personalidade.
50
DOUTRINA
73
74
Como exemplo da amplitude de tal entendimento, cita-se acrdo concedendo indenizao por danos
morais a um nascituro, devidos em virtude da morte do pai (Julgados do TARGS, 97/298, Rel. Rui
Portanova).
51
DOUTRINA
sentido que deve ser interpretada a parte final do disposto no inciso II do art.
94875.
A jurisprudncia, como dissemos, j vinha adotando tal posicionamento,
mesmo mngua de regra prpria no estatuto civil. Tratava-se, na verdade, de
concretizao do princpio constitucional de proteo aos idosos, previsto nos
arts. 229 e 230 da Constituio Federal de 198876.
Nem sempre, porm, a morte de um familiar prximo causa danos
materiais. Quando se trata de morte de filho menor, de pouca idade, na maioria
das vezes, o dano causado meramente moral (no sentido prprio, de dor
intensa, aflio, desgosto profundo)77.
DA INDENIZAO EM CASOS DE DANOS PESSOA
Alguma novidade comparece na nova disciplina legal dos danos
integridade fsica. O novo art. 949 corresponde substancialmente ao antigo
art. 1.538, com exceo da parte final do dispositivo, alm da substituio da
expresso ferimento pelo vocbulo leso. No sistema anterior, a indenizao
deveria abranger as despesas de tratamento e os lucros cessantes at o fim da
convalescena, alm da importncia da multa no grau mdio da pena criminal
correspondente. A inovao est, portanto, na supresso dessa referncia
75
76
Responsabilidade civil. (...) Assim como dado presumir-se que o filho trabalhador, vtima de acidente
fatal, teria, no fosse o infausto evento, uma sobrevida at os sessenta e cinco anos, e at l auxiliaria a
seus pais, prestando alimentos, tambm pode-se supor, pela ordem natural dos fatos da vida, que ele se
casaria aos vinte e cinco anos, momento a partir do qual j no mais teria a mesma disponibilidade para
ajudar materialmente a seus pais, pois que, a partir do casamento, passaria a suportar novos encargos,
que da constituio de uma nova famlia so decorrentes. A penso fixada, (...) deve, a partir de quando
a vtima viesse a completar vinte e cinco anos, ser reduzida pela metade, assim ficando, caso haja a
sobrevida dos pais, at os presumveis sessenta e cinco anos de idade (STJ, 4 T., REsp 178380/SP, DJ
24.05.99). No mesmo sentido: STJ, 4 T., REsp 274521/MG, DJ 25.06.01. (STJ, 3 T., REsp 35040/SP,
DJ 11.04.94; STJ, 4 T., REsp 220234/SP, DJ 03.04.00; STJ, 4 T., REsp 68527/RJ, DJ 22.05.00).
77
Responsabilidade civil. Morte de filho menor de tenra idade. Dano moral. (...) O dano sofrido pelos
pais em decorrncia da morte de filho menor de tenra idade, que ainda no trabalhava e tampouco
contribua para o sustento da famlia, de natureza extrapatrimonial e pode ser indenizado atravs de
uma penso mensal (STJ, 4 T., REsp 57872/CE, DJ 12.06.95). No mesmo sentido: STJ, 4 T., REsp
119963/PI, DJ 22.06.98; e STJ, 4 T., REsp 89205/RJ, DJ 26.05.97.
52
DOUTRINA
multa criminal, substituda que foi pela expresso alm de algum outro prejuzo
que o ofendido prove haver sofrido78.
Na identificao dos outros prejuzos que a vtima venha a alegar ter
sofrido, ser de grande auxlio o recurso ao Direito Comparado. Isto porque
em se tratando de tema de escassa densidade legislativa em todos os sistemas
contemporneos, e tratando-se de situao existencial substancialmente
homognea nos diversos sistemas jurdicos, no h qualquer razo para rechaar
as experincias estrangeiras.
Tanto na experincia francesa como na americana, por exemplo, a jurisprudncia vem reconhecendo crescentemente novos tipos de danos justificativos
de indenizaes especiais, isto , independentes daquela que tem por finalidade reparar a incapacidade fsica como tal, de que so exemplos o prejuzo
sexual, o prejuzo juvenil (entendido como a dor particular que provoca, em
um jovem, a conscincia de sua prpria degradao fsica e da perda da esperana
de uma vida normal), prejuzo capacidade matrimonial, dentre outros79.
O Prof. Clvis do Couto e Silva, a respeito dos danos biolgicos, entendia
aplicvel ao Direito Ptrio a distino germnica entre danos pessoais primrios
(consistentes na morte ou nos ferimentos em si considerados) e secundrios
(que seriam aqueles relativos s consequncias resultantes das leses)80. J a
doutrina italiana prefere rotular diversamente tal distino relativa aos danos
biolgicos: fala-se em aspecto esttico (entendido como a mera diminuio da
integridade psicofsica) e em aspecto dinmico (consistente nas consequncias
causadas pelos danos biolgicos sobre as atividades laborais ou extralaborais
da vtima), devendo ambos os aspectos serem indenizados81.
Ainda o caso de lembrar a indenizabilidade do prjudice dagrment
na jurisprudncia francesa, assemelhado ao loss of amenities of life da
jurisprudncia anglo-americana. Em ambos os casos, trata-se de indenizar a
78
Responsabilidade civil. Dano esttico. Perda de um dos membros inferiores. Acumulao com o dano
moral. Devido a ttulo diverso do que justificou a concesso do dano moral, o dano esttico acumulvel
com aquele, ainda que oriundos do mesmo fato. Precedentes (STJ, 4 T., AGA 100877/RJ, DJ 15.10.96);
no mesmo sentido: STJ, 2 T., REsp 68668/SP, DJ 04.03.96.
79
Sobre tais aspectos, consulte-se YGEZ, Ricardo de Angel. Algunas previsiones sobre el futuro de la
responsabilidad civil. Madrid: Civitas, 1995. p. 141 ss. Alis, este autor refere Resoluo n 75-7 do
Conselho da Europa, cujo art. 11 recomenda a indenizao, a ttulo de danos morais decorrentes de
leses corporais, de perturbaes e desgostos tais como mal-estar, insnia, sentimento de inferioridade,
diminuio dos prazeres da vida, produzida sobretudo pela impossibilidade de dedicar-se a certas
atividades de lazer (op. cit., p. 144).
80
81
Sobre o tema, cf. MONATERI, Pier Giuseppe. Trattato di Diritto Civile, le fonti delle obbligazioni: v.
3 la responsabilit civile. Torino: Utet, 1998. p. 529.
53
DOUTRINA
privao que uma pessoa sofreu, em virtude das leses causadas por outrem,
da possibilidade de gozar dos prazeres da vida, prprios de sua idade, cultura
e meio social em que vive (atividade sexual, esporte, lazer, dana, variedade
gastronmica etc.)82. O conceito inicialmente era aplicado restritivamente,
abrangendo apenas as hipteses em que o ferido, antes das leses, havia se
destacado em atividades desportivas ou artsticas. A partir de uma lei francesa
de 1973, a noo adquiriu maior amplitude, passando a se definir como a
diminuio dos gozos da vida causada pela impossibilidade de dedicar-se a
algumas atividades prazerosas normais83.
Segundo Clvis do Couto e Silva84, no seria fcil separar, em alguns
casos, essa indenizao do pretium doloris e at mesmo do dano esttico, podendo at mesmo o prjudice dagrment abranger a perda do gosto, do olfato,
quando considerado no seu sentido mais amplo. Segundo o saudoso professor, no se tem considerado [no Direito brasileiro] como indenizvel a perda
das atividades de lazer, razo pela qual a resposta seria claramente negativa a
quem pretendesse essa indenizao, muito embora a reparao ampla do dano
extrapatrimonial devesse permitir esse tipo de indenizao, acrescentando
ainda, o mestre, que uma interpretao ampla do art. 5, inciso X, da Constituio Federal, poderia embasar a concesso de uma tal indenizao85.
Agora, com clusula geral remissiva do art. 949 do novo Cdigo (alm
de algum outro prejuzo), acreditamos que o novel ordenamento permite o
acolhimento de tal pretenso, at mesmo diante de uma necessria viso
constitucionalizada do Direito Civil, j que os direitos da personalidade foram
grandemente valorizados na Carta de 88, vindo a receber agora tambm a
proteo do cdigo do cidado.
Na experincia italiana, os danos decorrentes de leso corporal so tradicionalmente denominados de danos pessoa ou danos biolgicos86, sendo
82
Sobre tal rubrica, no Direito francs e ingls, consultem-se VINEY, Genevive; MARKESINIS, Basil.
La reparation du dommage corporel: essai de comparaison des Droits anglais et franais. Paris:
Economica, 1985. esp. p. 70-71.
83
Cf. BUSNELLI, Francesco Donato. Problemas de la clasificacin sistemtica del dao a la persona. In:
Mosset Iturraspe, Dez-Picazo e outros (Orgs.). Daos. Buenos Aires: Depalma, 1991. p. 38.
84
O conceito de dano no Direito brasileiro e comparado, Revista dos Tribunais, v. 667, 1991, p. 15.
85
86
A Professora Judith Martins-Costa (Os danos pessoa e a natureza da sua reparao. In: A reconstruo
do Direito Privado. So Paulo: RT, 2002. p. 408-446) refere ter sido a doutrina italiana a primeira a
utilizar a expresso danos pessoa ( qual posteriormente agregou-se a denominao danos
biolgicos) para referir-se a quase todos os danos extrapatrimoniais que estivessem conexos a qualquer
leso ao bem jurdico sade, entendido em seu mais amplo sentido, seja sade fsica, seja o bem-estar
psquico ou mental (op. cit., p. 418).
54
DOUTRINA
Sobre o tema, para uma anlise transdisciplinar, consulte-se a obra coordenada por Daniela Pajardi,
denominada Danno biologico e danno psicologico, Milano, Giuffr, 1990.
88
Na Itlia, h quem defenda (Prof. Busnelli) que se faa recurso equidade, mas substanciando-a com
referncias concretas a precedentes jurisprudenciais, de onde se podem retirar informaes sobre a
mdia de somas liquidadas em casos anlogos. Alguns tribunais italianos seguiram essa orientao,
entendendo que, em qualquer situao, cabe ao juiz fixar, por arbitramento, o valor dos danos, levando
em considerao todas as circunstncias presentes no caso (danos primrios e secundrios, ou estticos
e dinmicos). Nesse sentido se orienta, alis, a prtica jurisprudencial brasileira.
Diante do evidente risco de disperso de critrios, outros tribunais italianos buscaram uma maior
objetivao em tal setor. Um primeiro critrio em tal direo consiste no chamado mtodo genovs, que
consistia substancialmente na multiplicao do triplo do valor da penso previdenciria anual, devida
ao invlido, por um coeficiente fixado em funo da idade da vtima e do seu grau de invalidez. Justamente
pela mecanicidade de tal critrio, que deixava de considerar variveis importantes dos casos concretos,
a Corte de Cassao (rgo de cpula do Poder Judicirio italiano), em 1993 (acrdos de n 357 e
2009), vetou a utilizao do mesmo.
Um segundo critrio objetivo foi ento construdo por outro setor da magistratura italiana. Trata-se do
denominado mtodo pisano (em aluso cidade de Pisa, onde foi desenvolvido). Referido mtodo leva
em considerao o aspecto esttico das leses, entendido como a mera diminuio da integridade
psicofsica, bem como o aspecto dinmico, consistente nas consequncias das leses sobre as atividades,
laborais ou no, da vtima. O mtodo pisano, bem mais complexo do que o anterior, aceita os percentuais
de invalidez predispostos em tabelas previdencirias e securitrias, e os aplica sobre os valores fixados
em precedentes jurisprudenciais pertinentes. A partir da, fazem-se ajustes ao caso concreto, mediante
juzo de equidade.
Em verdadeiro movimento pendular, voltou-se, em tempos mais recentes, a uma maior objetivao na
fixao dos valores. Alguns tribunais italianos (com destaque para o tribunal milans), em curioso
fenmeno de autorregulamentao visando uniformizar o setor, elaboraram autnticas tabelas para a
liquidao dos danos biolgicos. Na tabela adotada pela Conferncia dos Presidentes de Cmaras do
Tribunal de Milo, em 1995 (atualizada em 1996), o valor monetrio bsico do percentual de invalidez
permanente, estabelecido com base na mdia extrada dos precedentes jurisprudenciais, sofre variao
de acordo com o grau de invalidez (de 1% a 100%) e de acordo com a idade da vtima. Assim, o valor
55
DOUTRINA
bsico multiplicado pelo grau de invalidez do caso concreto e pelo coeficiente multiplicador relativo
idade.
Tendo em vista a proliferao de tais tabelas, por outras jurisdies, em 1996 um Grupo de Pesquisas
patrocinado pelo Consiglio Nazionale di Ricerca (assemelhado, grosso modo, ao nosso CNPq), elaborou
uma Tabella Indicativa Nazionale, que representa a mdia dos ndices e valores encontrados nas diversas
tabelas regionais. Experincia semelhante (elaborao de uma tabela indicativa, para uso nacional), foi
levada a efeito em solo britnico, com a elaborao, j em 1991, de Guidelines for the Assessment of
Damages in Personal Injury Cases, por parte do Judicial Studies Board. Sua estrutura diversa, porm,
os objetivos so semelhantes.
Uma ampla anlise de tais experincias, de onde recolhemos as informaes supra, encontra-se em
MONATERI, Pier Giuseppe. Trattato di Diritto Civile, le fonti delle obbligazioni: v. 3 la responsabilit
civile. Torino: Utet, 1998. p. 527 ss; obra na qual inclusive so reproduzidas as tabelas acima referidas.
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Pensamos que tal regra no deva ser interpretada literalmente, no sentido de conferir ao lesado verdadeiro
direito subjetivo. Parece mais razovel entender-se que a nova regra permite ao juiz que, a pedido da
vtima e sopesadas todas as circunstncias do caso, arbitre a indenizao em montante nico. Dentre as
circunstncias a serem avaliadas pelo magistrado, sobrelevam o valor da indenizao a ser pago e as
condies socioeconmicas do responsvel e da vtima.
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tipo de dano), ou na previso um pouco mais especfica do art. 949, parte final
(alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido), do novo
Cdigo Civil.
RESPONSABILIDADE CIVIL NA REA DA SADE
Inovaes meramente formais novamente comparecem em tema de
responsabilidade civil na rea da sade, comumente designada de
responsabilidade civil mdica ou do mdico, cujos princpios sempre foram
tidos como extensveis aos demais operadores na rea da sade. O cdigo de
Miguel Reale adota, em seu art. 951, clusula mais genrica e tecnicamente
mais aperfeioada, comparada com a anterior. No mais se enumeram os
profissionais aos quais se aplicaria o preceito. Adota-se a expresso mais
abrangente aquele que, no exerccio de atividade profissional. Destarte, a
clusula geral prevista neste dispositivo legal abrange no s os profissionais
que eram expressamente nominados no velho cdigo (mdicos, cirurgies,
farmacuticos, parteiras e dentistas), mas todos aqueles que atuam
profissionalmente na rea da sade, como os enfermeiros, fisioterapeutas,
massagistas, laboratoristas (bioqumicos), psiclogos, psicoterapeutas, pticos,
dietistas, auxiliares de radiologia, fonoaudilogos, tcnicos em calados
ortopdicos, etc.90
Ressalte-se que tambm guarda pertinncia com o tema o disposto no
art. 15, que estabelece que ningum pode ser constrangido a submeter-se,
com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Alis,
mesmo na ausncia de risco de vida ningum poderia ser compelido a submeterse a qualquer tratamento, diante do princpio geral da liberdade (ningum
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei
art. 5, inciso II, da CF/88). Tampouco se fez referncia ao requisito do
consentimento informado, que norteia o moderno sistema jurdico que regula
a relao mdico-paciente. Trata-se do dever do mdico de esclarecer e informar
o paciente, em modo claro e inteligvel, do quadro clnico diagnosticado,
apresentando-lhe as alternativas de tratamento (quer clnico, quer cirrgico),
expondo-lhe os riscos e possveis consequncias de cada uma das alternativas,
com os correlativos benefcios e vantagens. Assim informado, o paciente poder
90
Sobre os profissionais que so considerados, por lei, auxiliares da medicina, na Argentina, consulte-se
REPRESAS, Felix A. Trigo. Responsabilidad civil de los profesionales. Buenos Aires: Astrea, 1987. p.
119 ss. Sobre a responsabilidade mdica na Inglaterra, consulte-se a monumental obra de MARKESINIS,
B. S.; DEAKIN, S. F. Tort law. 3. ed. Oxford: Clarendon Press, 1994. esp. p. 228 a 267.
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O nus da prova, alis, o grande problema da responsabilidade civil mdica. Em poucas relaes
profissionais encontra-se uma das partes em situao de maior vulnerabilidade. Da a necessidade de,
mesmo mantendo-se sob a gide do regime da culpa o problema da responsabilidade civil mdica,
facilitar-se a defesa dos interesses do paciente. E isso se pode fazer atravs do mecanismo da inverso
do nus da prova (na forma prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor), a critrio do julgador e
relativamente a determinados aspectos do thema decidendum. Outros mecanismos podem ser lembrados,
que visam facilitar a situao do paciente, quanto ao nus probatrio, como a teoria da carga probatria
dinmica, segundo a qual, o nus probatrio deve recair sobre a parte que se encontrar em melhores
condies de produzir determinada prova (sobre este tema, v. ANDORNO, Lus. La responsabilidad
civil medica, AJURIS, 59/224; e AGUIAR Jr., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico,
Revista dos Tribunais, 718/39).
Uma outra teoria que costuma ser aplicada em caso de responsabilidade mdica a da res ipsa loquitur
(a coisa fala por si). Parte-se da ideia de que em determinadas circunstncias, a simples ocorrncia de
um certo evento suficiente para permitir a presuno (extremamente relativa, diga-se logo) de que o
mesmo deve ter decorrido de algum procedimento culposo.
A teoria da perda de uma chance tambm tem aplicao em tema de responsabilidade civil mdica. A
rigor, uma tal teoria deve ser discutida no mbito da anlise do nexo causal, pois envolve aquelas
hipteses em que no se tem certeza se uma determinada ao tempestiva teria tido o condo de evitar
um mal ou de obter um resultado positivo. Todavia, diante da relevncia dos interesses em jogo, a
inao torna-se intolervel e este juzo de reprovabilidade seria suficiente para se responsabilizar
civilmente, por omisso, quem deixou de agir. No campo da medicina, exemplo adequado seria o do
mdico plantonista que, recebendo um paciente grave no meio da noite, examina-o e resolve encaminhlo para cirurgia apenas na manh seguinte. Antes do amanhecer, porm, o paciente vem a falecer.
Restaria, ento, a dvida: se a operao fosse realizada ainda durante a noite, ter-se-ia logrado evitar o
bito, ou este ocorreria de qualquer forma, diante da gravidade do estado do paciente? Nenhuma resposta
absolutamente conclusiva poder ser dada em tal hiptese. Mas basta, no caso, que se tenha negado ao
paciente a chance, a expectativa, a esperana de sucesso com uma tempestiva interveno cirrgica,
para que se tenha configurada a potencial responsabilidade civil do mdico. Obviamente, em tal caso,
poder o mdico demonstrar que sua interveno em momento anterior igualmente seria incua, diante
da gravidade do caso. Isto porque quando est em jogo a vida humana, basta uma pequena probabilidade
de sucesso de uma tempestiva interveno, para que se tenha como subsistente o nexo de causalidade
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adequada entre a omisso e o evento danoso subsequente. Para mais informaes sobre a aplicao da
teoria da perte dune chance no mbito do Direito Comparado, consulte-se V. Zeno-Zencovich. La
Responsabilit Civile. In: ALPA, G. et alii. Diritto Privato Comparato: istituti e problemi. Bari: Laterza,
1999. p. 271 ss.
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Responsabilidade civil. Indenizao por danos sofridos em consequncia de infeco hospitalar. (...)
I. Tratando-se da denominada infeco hospitalar, h responsabilidade contratual do hospital
relativamente incolumidade do paciente. (...) II. Essa responsabilidade somente pode ser excluda
quando a causa da molstia possa ser atribuda a evento especfico e determinado. (...) (STJ, 4 T.,
REsp 116372/MG, DJ 02.02.98); no mesmo sentido: TJRS, AC 595060146, j. 19.12.95, Rel. Des.
Osvaldo Stefanello.
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Foi esta a interpretao que acabou por prevalecer na Comisso que tratou da Responsabilidade Civil,
na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal (STJ), em Braslia, nos dias 11 a 13 de setembro de 2002, reunindo professores de Direito Civil
de todo o Brasil. O enunciado da 14 proposio, a respeito do art. 2.028, foi o seguinte: A partir da
vigncia do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes de reparao de danos que no houver
atingido a metade do tempo previsto no Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da nova lei
(art. 206) (autor da proposta: Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino).
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REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo:
Saraiva, 1986. p. 12.
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Op. cit., p. 9.
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