INDICE

CONTENIDO
PAG.
EL HOMICIDIO SIMPLE..........................................................................................
CAPITULO I............................................................................................................
GENERALIDADES...................................................................................................
1.1.

Concepto Etimolgico.........................................................................................

1.2.

Clasificacin del Homicidio..................................................................................

1.2.1.

El homicidio Intencional o Voluntario..................................................................

1.2.2.

El homicidio no Intencional o Involuntario:...........................................................

CAPITULO II..........................................................................................................
DESARROLLO NORMATIVO Y DOCTRINARIO.........................................................
2.1.

Concepto Legal.................................................................................................

2.2.

Concepto Doctrinario..........................................................................................

2.3.

Importancia de la Proteccin de la Vida Humana........................................................

CAPITULO III.......................................................................................................
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE HOMICIDIO.................................
3.1.

La Pre-Existencia de la Vida Humana....................................................................

3.2.

Extincin de la Vida Humana..............................................................................

3.3.

Relacin de Casualidad.....................................................................................

3.4.

El Dolo (Tipo Subjetivo)...................................................................................

3.5.

Medios de Ejecucin........................................................................................

3.6.

Admite Tentativa.............................................................................................

3.7.

Penalidad......................................................................................................

CAPITULO IV.......................................................................................................
HOMICIO EN GRADO DE TENTATIVA....................................................................
4.1.

Punibilidad.................................................................................................

4.2.

Dolo y Tentativa...........................................................................................

4.3.

Las pruebas y la Indagatoria............................................................................

4.4.

El comienzo de la tentativa..............................................................................

CONCLUSIONES...................................................................................................
BIBLIOGRAFA.....................................................................................................

INTRODUCCIN
La forma como aparecen dibujadas en algunos cdigos modernos las figuras del delito,
hace que stas abarquen considerable extensin de los respectivos textos.
As el Cdigo espaol les dedica 478 artculos y el italiano 408. En cambio, el Cdigo
Peruano las comprende en slo 232 artculos, cifra inferior an a la del cdigo
derogado, que les dedicaba 272.
El homicidio fue castigado en Oriente con penas seversimas. En Grecia se le aplica la
ley de Talin, en Roma, una antigua ley de Numa penaba la muerte del homo liber, es
decir, del ciudadano. La muerte del siervo por su amo y la del hijo por el pater familia
que durante muchos aos no fueron homicidios punibles, perdieron este carcter de
impunibilidad bajo Justiniano y Constantino, respectivamente.
La ley Cornelia aplic a los Servios homicidas la pena capital y a los dems la privacin
del agua y del fuego, que luego se transform ms tarde en la deportacin acompaada
de la confiscacin de bienes.
En Espaa, el Fuero Juzgo, el Fuero Real y las Partidas castigaron el homicidio
voluntario con la pena de muerte imponiendo las ltimas la de destierro en el caso de
homicidio por imprudencia. La Novsima Recapilacin aplic, igualmente, al homicida
la pena capital.
Teniendo estas consideraciones, pasamos a desarrollar la presente monografa.

EL HOMICIDIO SIMPLE
CAPITULO I
GENERALIDADES
1.1.

Concepto Etimolgico
Etimolgicamente se descompone en homo que significa (hombre) y

cidium, derivado de caedere (matar).

1.2.

Clasificacin del Homicidio.

El homicidio puede ser intencional o voluntario y no intencional o involuntario.

1.2.1. El homicidio Intencional o Voluntario

Es el que se comete a sabiendas y con intencin, esto es con conocimiento de lo
que se hace y con nimo de quitar la vida. El agente efecta su conducta con animus
nicandi, ose que existe la premeditacin, que podemos definirla como el designio
formado ante de la accin, de atentar contra la vida de un individuo determinado o
contra aquel a quien se halle o encuentre aun cuando ese designio dependa de algunas
circunstancia o condicin; adems con acechanza, que consiste en esperar, ms o
menos tiempo, en unos o varios lugares, a un individuo cualquiera, con el fin de darle
muerte, o de ejercer contra el actos de violencia.
Este puede ser simple o calificado.
Homicidio simple:
Es aquel que se comete sin que se le agregue circunstancia que lo agraven.
Homicidio calificado:
Es tambin llamado asesinato, es aquel al cual se le agrega una o ms circunstancia que
lo agravan. Como son la premeditacin, la acechanza, entre otras.
Entre los homicidios calificados tenemos los siguientes:
-

El parricidio:
Es el que mata a su padre o madre legitimados, naturales o adoptivos, y a sus
ascendientes legtimos.

El matricidio:
Es la muerte a la madre, en nuestra legislacin est unido al parricidio.

El filicidio:
Es la muerte propinada por el padre o la madre al hijo.

El uxoricidio:
Es la muerte dada a la esposa.

El fratricidio:
Es la muerte dada a un hermano.

El infanticidio:
Es la muerte dada al recin nacido.

El feticidio:
Es la muerte dada al feto animado, en nuestra legislacin el crimen de aborto se
sanciona como la interrupcin voluntaria del fruto de la concepcin, perpetrado
por medios materiales o artificiales.

El asesinato:
Es el homicidio cometido con premeditacin o acechanza.

El regicidio:
Es la muerte a un Rey.

El tiranicidio:
Es la muerte liberadora, dada a un tirano, la cual se considera licita, pero sobre la
cual nada dicen los textos.

Eutanasia:
El trmino se deriva del griego eu (bien) y thanatos (muerte), y significa
buena muerte. Es la muerte provocada por propia voluntad y sin sufrimiento

fsico, en un enfermo incurable, a fin de evitarle una muerte dolorosa, y la

prctica consistente en administrar las drogas, frmacos u otras sustancias que
alivien el dolor, aunque con ello se abrevie su vida. Caen fuera de este concepto
las muertes causadas a enfermos ancianos, enfermos mentales, y otros, que se
estimarn simples homicidios e incluso asesinatos.
-

El Envenenamiento:
El atentado contra la vida de una persona, cometido por medio de sustancias que
puedan producir la muerte con ms o menos prontitud, se califica
envenenamiento, sea cual fuere la manera de administrar o emplear esas
sustancias, y cualquiera que sea sus consecuencias.

1.2.2. El homicidio no Intencional o Involuntario:

Es el que se comete sin animus necandi; sea no hay intencin de causar la
muerte, sino que se comete por torpeza, imprudencia, inadvertencia, negligencia o
infraccin de los reglamentos.
Tambin tenemos otros tipos de homicidio como son1:
El homicidio por omisin:
Es el caso en que una persona ha encontrado la muerte, pudiendo haber sido evitado por
la intervencin de un tercero. Este tipo de homicidio es punible siempre que el agente
tenga la obligacin de intervenir. Ejemplo, ver otro ahogndose y no ir en ayuda.
El homicidio por error:
Se puede incurrir a un error de hecho (por error en el objeto), o por error en la persona.
Hay error de objeto, cuando usted dispara a un ser humano creyendo que se trata de un
animal. Hay error en la persona cuando dispara a una determinada persona, y por mala
puntera da muerte a otra.
El homicidio intentado:
Este homicidio puede subdividirse en simple y frustrado.
1 Silva Silva, Hernn, Manual de Derecho Penal, Delitos Especiales, Tomo I,
Editorial Punto Lex, Pg. 148.

El homicidio intentado simple:

Es aquel que se caracteriza por el principio de ejecucin y la intensin de querer
producir la muerte, pero cuya actividad se interrumpe por causas extraa a la voluntad
del agente.
El homicidio intentado frustrado:
Es aquel donde el agente realiza todo lo que tuvo de su parte para lograr el objetivo,
pero una causa independiente a la voluntad del agente, impide que se llegue a consumar.
Homicidio necesario:
Es aquel que se produce en estado de necesidad. Por ejemplo: el nufrago que golpea a
otro nufrago, como nico medio de supervivencia.
El homicidio legitimado:
El homicidio puede ser legitimado, cuando invoca unas de las causas de legitimacin;
estas se llaman hechos justificados, como lo es la legtima defensa, no hay crimen ni
delito, cuando el homicidio, las heridas y golpes se refieren por la necesidad actual de la
legtima defensa de s mismo o de otro.
El homicidio consumado: es aquel en el cual el agente ha logrado su propsito, que es
dar muerte.
El homicidio pasional: se refiere a la pasin sangunea, es impulsada por la sed de
sangre y por otras pasiones como el odio, y el amor desenfrenado.
El homicidio por venganza transversal: es aquel en el cual se da muerte a un inocente en
lugar del culpable de un hecho (innoxius pronoxio). Ejemplo; cuando una persona en
lugar de darle muerte a quien le ha ofendido, prefiere vengarse matndole la madre, un
hijo o un prximo pariente.

CAPITULO II
DESARROLLO NORMATIVO Y DOCTRINARIO
2.1.

Concepto Legal
ART.106 del Cdigo Penal.- El que mata a otro ser reprimido con pena

privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos.

2.2.

Concepto Doctrinario
HOMICIDIO.CARNIGNI; seala que homicidio es la muerte de un hombre realizado

injustamente por otro hombre. Significa que el sujeto acta en contra (accin) del
ordenamiento jurdico de la norma, del derecho, puesto que existe una norma de
carcter prohibitiva, pero aclaramos de que si uno acta por legtima defensa no viola la
norma, est exento de responsabilidad penal.
Este tipo de delito contra la vida es la ms antigua (Can y Abel). Una persona jurdica
no comete este delito, lo cometen sus representantes.
HOMICIDIO SIMPLE (TIPO BSICO).Se explica porque circunscribe la hiptesis de la muerte acusada a otro, sin la
concurrencia de expresas condiciones especiales de atenuacin o agravacin que sirven
a la ley sustantiva para concretar y construir otras figuras delictivas (homicidio culposo,
asesinato, parricidio, etc.).
La voz homicidio deriva del latn homicidium, de la palabra homo
caudue, que significa de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola, la muerte causada a una persona por otra, por lo comn la ejecutada
ilegtimamente y con violencia.
SOLER; define como la muerte de un hombre sin que medie ninguna causa de
calificacin o privilegio
TIPO OBJETIVO

El bien jurdico tutelado es la vida humana, en tanto el objeto material sobre el

que recae directamente la accin en este delito es la persona viva fsicamente
considerada.
Toda persona fsica puede ser autor del delito. As mismo, toda persona, desde
que se inicia el parto hasta su fallecimiento, puede ser sujeto pasivo.
La accin del homicidio debe siempre dirigirse contra otro, por lo que el suicidio
no cae, en consecuencia, dentro de los alcances del artculo 106".
La conducta prohibida es matar a otra persona, no existiendo restricciones sobre
la modalidad utilizada para matar, ni a los medios que se utilicen salvo que su empleo
constituya una circunstancia agravante (por ejemplo, el veneno y el fuego). Los medios
pueden ser materiales (fsicos) por ejemplo armas- o morales (psquicos) por
ejemplo estado de terror-.
Lo ms frecuente es que el homicidio consista en un acto de comisin (disparar
con un revlver, apualar, etc.), pero es admisible que se pueda matar mediante un acto
de omisin (omisin impropia).
TIPO SUBJETIVO
En el delito de homicidio la imputacin subjetiva se plasma a travs del dolo,
esto es conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias que integran el tipo
objetivo, as saber que se mata a otra persona y querer hacerlo. Es el llamado animus
necandi'.
BIEN JURDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido es la vida humana, comprendida como unidad biopsico-social inescindible. Su proteccin est determinada por el art. 2 de la
Constitucin Poltica del Per. La vida se protege de manera absoluta, independiente 2 de
la estimacin social que est merezca y de la voluntad del individuo que es su titular,
por cuanto es un bien indispensable3.
2.3.

Importancia de la Proteccin de la Vida Humana

2 KELSEN, Hans. "La garanta jurisdiccional de la Constitucin", en lus et

Veritas N 09. Lima - Per: 1994, pg. 21.

Es la base fundamental sobre la cual se erigen los dems bienes jurdicos y

constituye la fuente de las dems derechos del hombre. La vida para el derecho es
intangible, indispensable e inalienable; as lo reconoce el C.C. Vigente cuando establece
en su art.5, que el derecho a la vida es irrenunciable y que no puede ser objeto de
cesin.
Los lmites de la proteccin de la vida estn supeditadas al carcter temporal que
sta tiene por lo que no se protege una vida que no existe o que haya dejado de existir,
adems la vida es objeto de distinta valoracin segn sea su ubicacin dentro del
proceso de desarrollo, sea que este es proceso de formacin o haya alcanzado plena
autonoma, siendo este ltimo estadio objeto de proteccin en los delitos de homicidio.
As la proteccin abarca desde el instante en se inicia el proceso del parto hasta
la muerte de la persona. Entiende por parto al proceso que conduce a la expulsin del
feto y que se anuncia con las contradicciones uterinas que conllevan dolores de parto.
La proteccin de la vida humana se prolonga hasta el instante en que se pone fin a la
vida misma.
OBJETO MATERIAL.La conducta tpica recae en el ser humano, que es la vez sujeto pasivo en el
delito de homicidio, pero no hay homicidio antes del parto ni despus de la muerte.
SUJETO ACTIVO.En la figura delictiva, es la persona natural o fsica que causa la muerte a otra
persona; slo el ser humano puede ser sujeto activo, con las excepciones que permiten
dar autonoma a la figura agravada (parricidio) y la figura atenuada (infanticidio), slo
la persona individual puede ser sujeto activo. Aqu no tiene cabida alguna la nocin de
persona jurdica, moral o ideal como agente...
SUJETO PASIVO.Puede ser toda persona de existencia visible, es decir cualquier persona desde el
instante en que ha nacido. No es necesario que el sujeto pasivo ostente cualidades
especiales, condiciones o diferencias por razones de edad, sexo, raza, nacionalidad,
3 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Raul. Curso de Derecho Penal Parte
Especial. Tomo I. Edit. Legales. Lima. Pg. 124.

condicin del cuerpo o mente, as todo hombre viviente puede ser sujeto pasivo del
delito de homicidio.

CAPITULO III
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE HOMICIDIO
3.1.

La Pre-Existencia de la Vida Humana

Para que se cometa el delito de homicidio necesariamente el sujeto pasivo debe

estar con vida. Es suficiente la vida, no importa el grado de capacidad para vivir; si el
recin nacido est vivo, aunque no tenga vitalidad (aptitud para continuar la vida) tal
existencia es real y no aparente.
3.2.

Extincin de la Vida Humana

El homicidio es un delito tpicamente material o de resultado externo, entonces

para que se cumpla o se materializa este delito se realiza actos que pongan fin a la vida
de una persona. la materialidad de este delito se deduce de la perfecta coincidencia
entre el resultado jurdico (anulacin del derecho a la vida y el resultado material
(muerte).
Si slo se produce peligro a la vida o causa lesiones entonces puede reputarse
como tentativa. Ejemplo:
-

Accin propiamente dicha.- El homicidio se comete por accin Stricto sensu,

cuando por ejemplo se asesta una pualada, se suministra una sustancia
qumica para obtener el efecto letal requerido.

Comisin por omisin.- en el caso del lazarillo que no impide que el ciego, su
amo, se precipite al abismo. (NOTA): viene a ser la accin con la cual se le
quita intencionalmente la vida4.

4 BUSTOS RAMIREZ, Juan. "La configuracin institucional y orgnica del

Ministerio Pblico", en AA. VV. El Ministerio. Pg. 173.

3.3.

Relacin de Casualidad
La accin y el resultado, es decir la muerte debe ser resultado o producto de la

accin delictiva. slo es objetivamente imputable un resultado causado por una accin
humana (en el sentido de la teora de la condicin).
En conclusin el tipo penal y la finalidad de la norma inherente, fundamenta la
naturaleza de vinculacin entre conducta y resultado, a fin de lograr relevancia para el
derecho penal.
Que la muerte sea causada por accin, o atribuida por comisin omisiva
3.4.

El Dolo (Tipo Subjetivo)

Conformado por el dolo, convirtindose en un elemento importante y esencial de

esta figura delictiva. De la definicin de dolo que hace nuestra legislacin y aplicada a
esta figura delictiva, se entiende que el homicidio debe realizarse bajo el animus
necandi o animus accidenti. O sea la voluntad libre y conciente de causar la muerte a
una persona a sabiendas que el acto es contrario al derecho.
3.5.

Medios de Ejecucin
Cualquier medio capaz de producir la muerte tiene relevancia jurdica, a

excepcin que aquellos que determinan una agravacin especial; importa la eficacia
para matar. Se ejecuta mediante la accin, omisin, comisin por omisin. Ejemplo: se
deja de atender a un paciente en un hospital.
3.5.1. Medios Directos e Indirectos
Los primeros son aquellos que actan directamente sobre la vctima entre ellos
pueden ser armas blancas, de fuego, los gases asfixiantes, la corriente elctrica, el
estrangulamiento, etc. Los medios indirectos por su parte obran a travs de otros
medios. Valerse de un enajenado mental, etc.
3.5.2. Medios materiales (Fsicos)
son los que actan atacando el organismo en su integridad, entre ellos tenemos las
armas propias, destinadas normalmente al ataque o la defensa o las impropias, son

aquellos instrumentos destinadas a otros fines pero que pueden tener eficacia ofensiva o
defensiva.
3.5.3. Medios psicolgicos
Es decir el sujeto utiliza o se vale de medios psicolgicos como el que utiliza los
medios fsicos habituales, es decir el sujeto activo ha realizado de las circunstancias y
que unidas a su accin, deben producir la muerte.
3.6.

Admite Tentativa
Se presenta el concurso de delitos. El homicidio puede concurrir con otros

delitos, como lesiones, aborto, o contra el patrimonio que no configure una agravacin,
pues es diferente que un sujeto robe y mate, a que mate para robar.
3.7.

Penalidad
El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis

ni mayor de 20 aos.

CAPITULO IV
HOMICIO EN GRADO DE TENTATIVA
Entindase que en referencia al delito de homicidio en grado de tentativa
equipararemos al propsito delictivo con el dolo, pues el grado de conato nos impone
olvidarnos por un momento de los homicidios culposos, ya que la culpa no admite el
grado de tentativa.
Las acciones delictivas llegan a la cspide de su desarrollo con la consumacin
del ilcito, En contraposicin a ello, las acciones que no llegan a la consumacin, por
circunstancias ajenas a la voluntad del agente, quedarn en grado de tentativa, siempre
que la figura en cuestin admita tal situacin, tal el caso del homicidio.
4.1. Punibilidad
La tentativa es un instituto que aun estando en la parte general del Cdigo penal
establece la necesidad de una sancin para su autor, el que sera autor del delito tentado.
No se trata, en el conato, de un delito independiente sino de una conducta
delictiva inconclusa donde se pretende penar el grado de peligrosidad puesto de
manifiesto por el agente. Pues en este orden de ideas la persona que pretende cometer
un homicidio, simple o agravado segn el caso, comenzando su ejecucin pero sin
lograr la consumacin por circunstancias ajenas a su voluntad, ser del delito de
homicidio en grado de tentativa, y no como comnmente se dice tentativa de
homicidio.
La razn de ser de la sancin en la tentativa ha sido objeto de diferentes
justificaciones por los ms destacados doctrinarios del Derecho penal argentino.
Bsicamente existen dos grandes corrientes (objetiva y subjetiva). Como sostuviramos
antes puede castigarse penalmente al sujeto, sobre la base del peligro que hiciere correr
al bien jurdico protegido por la norma, en el caso que nos ocupa la vida humana. Por el
contrario la tesis subjetiva centra su atencin en el dolo desplegado por el agente
mediante la accin de vulnerar o afectar aquel bien jurdico penalmente protegido por la
ley de fondo.

En sntesis podemos afirmar que el caso del homicidio en grado de tentativa o

conato debe tenerse en cuenta, necesariamente, el disvalor jurdico que denota la
conducta del autor.
Para redondear tambin podemos afirmar que el castigo penal, que en la
tentativa se establece para el sujeto, responde al necesario resguardo de los intereses de
los individuos, as como tambin de toda la sociedad. Pues no es dudar, que el conato
pone en peligro la incolumidad de aquellos, de una manera que incomoda al tejido
social.
Yendo ms a fondo al anlisis exegtico de la normativa legal vigente, se
advierte que el dao a los intereses de los seres humanos afecta de una forma decisiva el
ordenamiento jurdico de la sociedad. Aunque tambin de una manera sutil, la penalidad
del conato debe establecer, como lo hace, la necesidad de evitar el peligro efectivo en
que ese dao se produzca, es decir que el delito pase de ser tentado a ser consumado, y
el dao efectivamente se produzca en concreto, salvo que exista en el episodio en
cuestin un desistimiento voluntario, tal cual lo establece en artculo 43 del Cdigo
penal.
Tambin se observa en el homicidio en grado de tentativa, simple o agravado, la
exteriorizacin de una firme y decidida voluntad hostil al Derecho.
4.2. Dolo y Tentativa
Diferentes factores deben estar presentes en el delito tentado. El Cdigo penal,
en su artculo 42, no slo establece el instituto de la tentativa, sino que adems en su
formulacin proporciona un acercamiento normativo en cuanto el concepto de dolo, esto
es as cuando habla de el fin de cometer un delito determinado. De all la afirmacin
hecha con anterioridad en el sentido de la inexistencia de los delitos culposos en grado
de tentativa.
El fin de cometer un delito determinado es un requisito que nace de la
subjetividad del agente. Es por supuesto un intento fallido de delinquir, de darle muerte
a otra persona.
Aquel sujeto que acta con la intencin de cometer un delito en particular y con
esa finalidad se manifiesta, la hace con dolo directo; pero de ninguna manera con dolo

eventual toda vez que ste ltimo no puede, de ninguna manera, contener el fin de
cometer un delito determinado. Sabido es pues que en el dolo eventual el sujeto tan
slo admite la perpetracin del delito, pero no como un resultado certero y deseado, sino
como una contingencia de su obrar ilcito.
4.3. Las pruebas y la Indagatoria
No es ste un libro sobre la tentativa, exclusivamente. Sin embargo queremos
dejar en claro que en materia de homicidio, el grado de conato depender
principalmente de las constancias probatorias que la instruccin pueda recolectar del
escenario de los hechos, as como tambin de la declaracin del propio imputado, su
eventual confesin y los antecedentes del caso.
Hemos hecho mencin en primera instancia a las constancias probatorias que es
lo mismo que decir elementos probatorios o pruebas, y luego a la declaracin del
sospechoso.
Esto es debido a que siempre hemos sostenido que la declaracin indagatoria no
es un elemento probatorio, sino un acto de defensa. En tal sentido ver La declaracin
indagatoria, aspectos tericos y prcticos,
4.4. El comienzo de la tentativa
Muchas veces no se encuentra bien delimitado el momento en el cual el sujeto
comienza a matar, y ni siquiera su concreto plan ilcito. Como consecuencia de ello se
dificulta la posibilidad de conocer el instante en que nace el conato.
Por eso es necesario analizar, cuidadosamente, la existencia de circunstancias
ajenas a la voluntad del agente que debieron influir en la consumacin del ilcito.
Tanto el dolo como las circunstancias ajenas son de indispensable presencia, si
se quiere tener un homicidio tentado. De lo contrario no habr conato posible.
Dijimos ya que no estamos en el lugar apropiado para pretender profundizar el
tema de la tentativa como instituto legal, al menos en la extensin que el mismo
requiere. Empero, la situacin en relacin al delito de homicidio puede resumirse de la
siguiente manera: si de las constancias procesales surge bien a las claras que el sujeto
desarroll el correspondiente dolo de querer dar muerte a otra persona, comenzando la

ejecucin de los actos tendientes a lograr su objetivo, siendo que la misma no se

produjo precisamente por circunstancias ajenas a su voluntad, estaremos ante un
homicidio en grado de tentativa.
No basta que se haya utilizado en el hecho un arma de fuego o un filoso cuchillo,
pues del dolo desplegado por el agente puede, surgir claramente que se ha pretendido
consumar un abuso de armas o una lesin que no provocara la muerte de la persona
damnificada, o en el mejor de los casos que ha habido un desistimiento voluntario.
Al decir de Carnelutti: La tentativa es el trmino medio entre el reposo y el
movimiento.
Es de tal manera que en el delito tentado se advierte fcilmente que existe una
especial relevancia en la teora del delito teda vez que movimiento de caractersticas
embrionarias se diferencia muy claramente del reposo total y absoluto. De all el
comienzo de la ejecucin del agente que pretende cometer un determinada delito, en el
caso que nos ocupa el de darle muerte a otra persona.
a) EL error
Tradicionalmente, en el Derecho penal se ha analizado la existencia del llamado
error de tipo. El delito de homicidio fue utilizado como ejemplo, particularmente
cuando el mismo queda en grado de tentativa.
En el error de tipo estaramos ante el caso en que una persona intentara matar a
un animal y no lo consiguiere por circunstancias ajenas a su voluntad, pero ocurre que la
escena se desarrolla de noche, con mucha lluvia y escasa visibilidad, y el supuesto
animal resulta ser una persona que casualmente caminaba por el lugar cuando no
transitaba por all frecuentemente.
Estamos pues ante un claro ejemplo de error de tipo, que siendo invencible
exime de responsabilidad al agente. Pero en esto no debe haber diferencia con el delito
consumado pues en uno u otro caso se impone la regla del artculo 34 del Cdigo penal
en cuanto declara la falta de imputabilidad respecto de quien no haya podido en el
momento del hecho comprender la criminalidad del acto por error o ignorancia de hecho
no imputable.

En el caso del ejemplo lo invencible del error esta dado en las condiciones
climticas y adems en que el agente conoce muy bien el terreno en que dispara su arma
y sabe que no es habitual que una persona camine por all.
En otro caso, un sujeto entiende que esta apualando a una persona que se
encuentra dormida bajo las sbanas para darle muerte, cuando en realidad lo nico que
est haciendo es daar a cuchilladas una slida almohada. Este es un ejemplo de
tentativa imposible o delito putativo que queda comprendido en el ltimo prrafo del
artculo 42 del Cdigo penal.
b) La escala punitiva.
Deseamos ahora centrar la atencin en la escala punitiva que la normativa
vigente autoriza a imponer en el caso del delito tentado, en principio cuando se trata de
un homicidio simple. En tal sentido el artculo 44 del Cdigo penal prescribe, en su
primer prrafo: La pena que correspondera al agente si hubiera consumado el delito,
se disminuir de un tercio a la mitad.
Cul es la correcta interpretacin que debe otorgrsele este precepto legal?
Para referirnos al tema tomaremos como ejemplo la escala punitiva establecida
para el delito de homicidio simple tipificado en el artculo 79 del Cdigo penal, es decir
la que oscila 96 y 300 meses de prisin o reclusin (expresamos el tiempo en meses u
no en aos debido a una cuestin didctica, que el lector sabr interpretar).
En el ejemplo la mayora de la doctrina y jurisprudencia entiende que la pena en
grado de tentativa deber oscilar entre 48 y 200 meses de encierro, es decir que la pena
mxima se disminuye un tercio y la mnima a la mitad.
Ha de tenerse en cuenta que la Sala l de la Cmara Nacional de Casacin penal,
se ha expresado a favor del criterio usual expresando lo siguiente: En el caso del
artculo 44, la reduccin de la pena de la tentativa debe efectuarse disminuyendo en un
tercio el mximo, y en la mitad de la pena correspondiente al delito consumado
(21/9/94. Jurisprudencia Argentina, ao 1995, pgina 456).
Sebastin Soler afirma que la cuestionada disminucin punitiva en el conato
debe aplicarse sobre la base de la pena que le hubiera correspondido al sujeto, en caso
de haberse observado la consumacin delictiva.

Hasta aqu la afirmacin del destacado doctrinario no parece tener discrepancia

alguna de las posturas antes detalladas. Empero la situacin se torna llamativa al inters
jurdico cuando el propio Soler d a conocer el mecanismo que debe llevarse a cabo
para la disminucin.
Afirma que en caso de conato, el rgano jurisdiccional debe poner en marcha un
procedimiento hipottico que comprende la fijacin en abstracto de la pena para el caso
tentativa estara comprendida entre un tercio y la mitad de la hipottica pena. En el
ejemplo del homicidio simple, el juez se representara la hipottica pena del delito
consumado, como bien podra ser de ocho aos de prisin (es decir 96 meses), por lo
cual la escala punitiva del delito tentado quedara comprendida con un mnimo de 48
meses (es decir la mitad) y 64 meses de mximo (es decir dos tercios).
Sin embargo a nuestro modo de ver no hay razn suficiente o valedera para que
la quita se realice de esta manera. En efecto, qu circunstancia hace pensar que ante la
letra legal, al mximo hay que restarle un tercio y al mnimo la mitad, y no a la inversa?
Por qu no interpretar que cuando el artculo 44 expresa: ...se disminuir de un
tercio a la mitad, se est refiriendo primero al mnimo y despus al mximo del delito
ya consumado? Es decir que se deba restar un tercio al mnimo y la mitad del mximo.
Este ltimo planteo lo realizamos teniendo en cuenta que el Cdigo penal en
cado una de las tipificaciones hace mencin en primer trmino al mnimo de la pena y
luego al mximo (por ejemplo, homicidio simple de 8 a 25 aos; estafa de un mes de 6
aos; reduccin a la servidumbre de 3 a 15 aos).
As, viendo en la ley primero el mnimo y luego el mximo, en el ejemplo del
homicidio simple en grado de tentativa quedara una escala que oscilara entre un
mnimo de 64 un mximo de 150 meses de prisin o reclusin.
c) Prisin o reclusin
El artculo 80 del Cdigo penal autoriza al juez aplicar prisin o reclusin a
quien matare a otro en alguna o algunas de las circunstancias detalladas en sus incisos.
Por su parte el artculo 13 del mismo cuerpo legal establece el instituto de la libertad
condicional, el condenado a reclusin o prisin temporal a tres o ms aos puede ser

beneficiado con la soltura provisoria una vez que se encuentren cumplidas las dos
terceras partes de la pena.
Desde ya que el cmputo de las dos terceras partes de la condena debe hacerse
teniendo en cuenta el tiempo en que el condenado hubiera estado en prisin preventivo.
Pues aqu hay una diferencia fundamental en la eleccin del juzgador a la hora de
sentenciar un caso de homicidio calificado en grado de tentativa, pues haber condena a
reclusin se deber contabilizar slo la mitad de la prisin preventiva a los efectos del
cmputo de la pena y una futura libertad condicional. Esto es motivado por la redaccin
del artculo 24 del Cdigo penal cuando expresa: La prisin preventiva se computar
as: por dos das de prisin preventiva, uno de reclusin, por un da de prisin
preventiva, uno de prisin.
En lo que respecta a la inconstitucionalidad del artculo 24 del Cdigo penal el
lector puede consultar El cumplimiento parcial de la pena en la reincidencia.
El razonamiento antes expuesto es extensivo a la participacin criminal en su
esfera secundaria ya que el artculo 46 del Cdigo penal establece al respecto lo
siguiente: Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos
con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.
El artculo se refiere a aquellos partcipes que prestan, al autor principal del
ilcito, un auxilio que es indispensable para la consumacin del delito, pero ayuda o
facilita las cosas.
d) Lesiones graves
Puede ocurrir que se presente una confusin en los casos de lesiones graves
tipificadas en el artculo 91 del Cdigo penal.
Pues en tal caso es necesario recurrir, como muchas veces, a la psicologa del
autor.
Si quiso matar o quiso lesionar gravemente. Tambin ser de fundamental
importancia el lugar de los acontecimientos, de all se ver si consigui lo que quera o
si por el contrario no pudo consumar el deseo ilcito por circunstancias ajenas a su
voluntad. En casos de duda se estar por el artculo 91.