Contedo

PRIMEIRA PARTE - O Direito enquanto ordem normativa. ........................................................... 3

I- Os ramos do Direito. .................................................................................................................. 3
1 - A summa divisio estrutural - Direito Pblico e Direito Privado (critrios de distino e
respetiva crtica). ................................................................................................................... 3
2 - Panormica sobre os principais ramos do Direito. .......................................................... 4
3 - Ramos de direito sui generis e hbridos ou mistos........................................................... 7
II- A norma jurdica. Conceito e classificao ............................................................................ 8
1 - O conceito de norma jurdica- elementos definidores e estrutura da norma ................. 8
2 - Tipos de normas jurdicas................................................................................................. 9
3 - Princpios e regras .......................................................................................................... 10
4 - Facto, ato, situao jurdica tpica e relao jurdica. .................................................... 11
III - As fontes do Direito. Teoria geral e tipos de fontes. Validade e vigncia. ....................... 12
1 - A lei ................................................................................................................................. 13
2 - O costume e os usos....................................................................................................... 13
3 - A doutrina e a jurisprudncia ......................................................................................... 14
4 - A equidade ..................................................................................................................... 14
5 - As fontes internacionais ................................................................................................. 14
5A Guerra e Revoluo ..................................................................................................... 15
5B Hierarquia das fontes no sistema jurdico portugus ................................................. 15
6 - O relevo e lugar dos princpios ....................................................................................... 15
7 - A vigncia do Direito em Portugal.................................................................................. 15
7A O decurso do tempo sobre o Direito .......................................................................... 16
IV - Os conflitos de normas - princpios de resoluo ............................................................. 17
1 - A sucesso de leis no tempo .......................................................................................... 17
2 - Os conflitos materiais ..................................................................................................... 18
V - A criao normativa estadual ............................................................................................ 19
1 - Tcnicas legislativas principais ....................................................................................... 19
2 - A codificao e 'descodificao'. .................................................................................... 20
VI - A tutela do Direito e dos Direitos. Enunciao dos tipos de tutela. Autorictas, potestas e
coero. ................................................................................................................................... 20
SEGUNDA PARTE - A efetivao do Direito. O mtodo jurdico. ................................................. 24
I - Interpretao das normas. .................................................................................................. 24

1 - A hermenutica jurdica. Problemtica da interpretao/aplicao - a questo da

qualificao jurdica. O 'crculo hermenutico'.................................................................. 24
2 - Os fins da interpretao jurdica. Teorias em presena. ................................................ 24
3 - Os elementos da interpretao...................................................................................... 25
4 - Os resultados da interpretao. ..................................................................................... 25
5 - A interpretao no ordenamento portugus (art. 9 do CC) ......................................... 26
II - A integrao de lacunas ..................................................................................................... 26
1 - Conceito e tipos de lacunas............................................................................................ 26
2 - A integrao das lacunas ................................................................................................ 26
3 - A integrao no ordenamento portugus (art. 10 CC) ................................................. 27

PRIMEIRA PARTE - O Direito enquanto ordem normativa.

I- Os ramos do Direito.
1 - A summa divisio estrutural - Direito Pblico e Direito Privado (critrios de distino e
respetiva crtica).
Ordenamento jurdico: conjunto de normas, que tendo uma estrutura semelhante, tm uma
diversidade de funes que as acompanham (metfora da rvore, em que a raiz o Direito
Constitucional).
O direito nacional o ordenamento jurdico fundamental que regula todas as reas passveis
de regulao jurdica. Aquilo que no estiver atribudo ao direito internacional est atribudo
ao direito nacional.
Critrios de Diviso:
Teorias

Direito Pblico

Direito Privado

Interesses

Interesses Pblicos

Interesses Privados

Estatutos dos
Sujeitos

Regula relaes entre sujeitos pblicos e

privados ou entre sujeitos pblicos.

Regula a relao entre

privados.

Posio dos
sujeitos

Uma das partes detm prerrogativas de

ius imperium, poderes de autoridade
sobre a outra. Normas que determinam
aos seus destinatrios (partes) uma
posio diferenciada.

As partes encontram-se em
posio de igualdade.

Ius Imperium: prerrogativas que permitem determinar unilateralmente a ordem jurdica.

Princpios fundamentais
Direito Pblico:
Legalidade Os entes pblicos esto sujeitos lei. Toda a atuao dos entes pblicos enquanto
detentores de prerrogativas de autoridade tem de estar prevista na lei. Concretiza-se atravs do
procedimento [legal] todas as entidades pblicas esto sujeitas ao procedimento previsto na
lei: quem exerce as competncias, em que condies, qual o ato a adotar com vista finalidade
que a lei prescreve.
A finalidade da regulao jurdica e modo como se concretiza/exercem essas
competncias (quem, em que condies, qual o ato a adotar) esto nsitos no
procedimento.

Tipicidade Exclui em absoluto qualquer liberdade/autonomia na produo de efeitos jurdicos.

Os efeitos jurdicos esto previstos na lei. Previso legal que fecha ao sujeito jurdico qualquer
possibilidade de modificao do objeto. Subordinao ao superior interesse de uma das partes
ou de direitos fundamentais.
A especificao da caracterizao do objeto: o facto s existe quando as suas
caractersticas preenchem totalmente as caractersticas previstas na lei.
Em certos ramos do Direito (Penal e Tributrio), a tipicidade torna-se nuclear exigemse contornos perfeitamente delineados na lei para que se possam subsumir as situaes
aos tipos.
Direito Privado:
Autonomia s partes que cabe o moldar da sua relao jurdica (ex. Liberdade contratual) e
os efeitos dessa relao. Tem ligao direta ao Direito Civil, como direito orientador das relaes
entre privados (e sancionador quando no so respeitados os preceitos acordados princpio
pacta sunt servanda). A certeza jurdica tambm se funda na autonomia das partes.
O sujeito como ser livre, capaz de se autodeterminar, dependente da sua vontade
liberdade (autonomia contratual). Art. 398/1 e 405 do Cdigo Civil: Consagrao do
princpio da autonomia contratual.
A autonomia est condicionada pelo superior interesse de uma das partes (p.ex.:
criana) e pelos direitos fundamentais.

Igualdade a relao entre as partes feita numa relao horizontal, sinalagmtica (recproca),
de igualdade ou paridade.
Quando estes princpios so postos em causa, h consequncias para o vnculo jurdico ex. art.
994 do CC: Pacto leonino.

2 - Panormica sobre os principais ramos do Direito.

Ramos do Direito Pblico
Direito Constitucional ocupa-se da organizao do Estado.
Estabelece os princpios fundamentais da ordem jurdica, bem como os direitos e liberdades
fundamentais. Ocupa-se da organizao dos rgos de soberania e dos entes pblicos menores
(nomeadamente, administrao autnoma local municpios, freguesias e regies
administrativas - e regional regies autnomas). As cincias auxiliares do Direito Constitucional
ocupam-se do estudo do Direito como objeto ou um objeto acessrio realizao dos fins do
Estado: Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica.

Rege e estabelece os limites atuao do poder poltico e consagra direitos naturais que se
convertem em direitos fundamentais.
Direito Administrativo
o conjunto de normas e princpios jurdicos vinculantes de direito pblico, que regulam
qualquer atividade de qualquer entidade independentemente da sua natureza jurdica desde
que prossigam interesses pblicos ou atuem sobre a direo de uma pessoa de direito pblico.
O Direito Administrativo concretiza e desenvolve os princpios fundamentais da atividade de
administrao do Estado. Os princpios mitigantes so a discricionariedade (qual e o modo como
a finalidade ser garantida) e da oportunidade (a adoo de um ato flexibilizada). As disciplinas
auxiliares do Direito Administrativo so as Cincias da Administrao e a Sociologia das
Organizaes.
Direito Fiscal
o constitudo pelo conjunto de normas que regulam a recolha, a gesto e a aplicao ou
dispndio dos meios financeiros pblicos (provenientes dos impostos e taxas, das receitas
patrimoniais e dos emprstimos pblicos), e regula o exerccio do poder tributrio. A criao de
impostos da competncia da A.R. (com deferimento ao Governo se necessrio). O princpio da
legalidade fundamental em Direito Fiscal. Outros princpios importantes so o princpio da no
retroatividade e o princpio da tipicidade os fatos tributrios esto, em todos os seus
elementos e contornos, sujeitos previso da lei (o que no estiver definido na lei como
tributvel no ser sujeito a tributao). As disciplinas auxiliares so as Finanas Pblicas, a
Fiscalidade e a Contabilidade.
Vide arts. 103 e 104 CRPDireito Penal
Define os ilcitos e as penas (e as medidas de segurana), como forma de preservao da paz
social e seguranas das pessoas da sociedade, tutelando para isso o crculo de bens jurdicos
essenciais do Estado e da Sociedade. Subjaz ao Direito Penal o princpio da responsabilidade: a
capacidade de uma pessoa ser imputvel pelas consequncias da sua conduta, e tal
imputabilidade requer a capacidade de compreenso e autodeterminao do agente. O Direito
Penal tambm a ultima ratio do Direito s intervm quando os outros ramos do direito
no so capazes de dar resposta situao em causa (aplicao subsidiria) e quando esto em
causa os bens jurdicos essenciais da sociedade (ilcitos de natureza criminal, com sanes de
privao da liberdade ou de natureza pecuniria).
Direito Processual
Complexo de normas que regula o processo, ou seja, o conjunto de atos realizados pelos
tribunais e pelos particulares que perante eles atuam ou litigam perante o exerccio da ao
jurisdicional. atravs do direito processual que se determina o tribunal competente para a
ao (competncia jurisdicional). O direito processual civil regula a proposio e o
desenvolvimento das aes cveis e o direito processual penal fixa os trmites a observar na
instaurao e no desenvolvimento da ao penal.
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Direito Internacional Pblico

Complexo de normas que regula as relaes entre Estados soberanos e organizaes
internacionais dotadas de personalidade (e capacidade) jurdica. um Direito de fonte
supraestadual e tem razes em fontes consuetudinrias (costume internacional) e fontes
convencionais (tratados e acordos entre os estados). O Estatuto do Tribunal Internacional de
Justia assume ainda como fonte de Direito Internacional os princpios gerais de direito comuns
s naes civilizadas. Disciplina auxiliar: Relaes Internacionais.
Direito Econmico
Regula o desenvolvimento da atividade econmica, especialmente daquela desenvolvida pelo
Estado e com especial importncia dos designados servios de interesse geral (seja
diretamente, seja em termos reguladores). Disciplinas auxiliares: Economia e Gesto.
Ramos do Direito Privado
Direito Civil
o ramo comum e tem um lugar central no Direito Privado (quadro-base). composto de
normas que regulam designadamente a condio normal das pessoas (estatuto pessoal) e dos
bens (estatuto real), bem como o intercmbio de bens e servios (estatuto contratual). o ramo
de direito mais tradicional e profundamente elaborado.
O Direito Civil subdivide-se em Direito das Obrigaes, que regula o trfico de bens e servios e
a reparao dos danos, e tem por instituio fundamental o contrato como forma por excelncia
de expresso da autonomia privada; Direito das Coisas (Reais), que tem como o instituto central
a propriedade e as relaes que se estabelecem em torno desta; Direito da Famlia, que regula
a constituio da famlia e as relaes que dentro dela se estabelecem (instituies tpicas =
casamento e adoo); e o Direito das Sucesses, que regula a sucesso por morte dos bens do
defunto, que consoante o ttulo de vocao sucessria, pode ser testamentria, sucessria ou
legtima.
Direito Comercial
Foi o primeiro dos ramos de direito privado especial a surgir. Inspira-se na ideia de necessidade
da profissionalizao do comrcio e na celeridade do trfico econmico e reforo do crdito,
criando para isso estatutos especficos para o exerccio dessa atividade. Conjunto de normas que
regulam os atos de comrcio (tanto os atos subjetivamente comerciais como os objetivamente
comerciais). Direitos derivados do direito comercial: direito martimo, direito dos seguros,
direito bancrio.
Direito da Propriedade Intelectual
Desenvolve-se no ocidente associado atividade inventiva, do progresso e da evoluo da
humanidade. Este progresso no ter lugar se as invenes no forem protegidas (no haveria
esprito inventivo ou o inventor no poria ao servio da sociedade a sua inveno por no poder
beneficiar dela). Regula os direitos sobre bens intangveis (obras intelectuais, literrias e

artsticas), apenas percetveis pelo intelecto humano. Ao autor so atribudos direitos de

exclusivo ou de monoplio na explorao da obra e ainda direitos morais.
Direitos Privados Especiais:
Direito Agrrio
Direito Internacional Privado
Pode ser caracterizado como pblico ou privado. um direito que resolve os conflitos de leis de
direito privado no espao ou regula as situaes da vida privada internacional. Consideram-se
relaes da vida privada internacional aquelas que apresentam uma conexo relevante com
mais do que um ordenamento estadual. Verifica-se, ento, que mais do que um ordenamento
estadual se apresenta primeira vista como aplicvel situao, pelo que importa dirimir o
concurso de leis dizendo qual delas aplicvel a cada aspeto da situao da vida.

3 - Ramos de direito sui generis e hbridos ou mistos.

Dizem respeito ao direito pblico e ao direito privado.

Direito do Trabalho
Regula as relaes que se estabelecem entre algum que contrata outra pessoa,
tendencialmente a ttulo permanente e com uma relao de subordinao (sujeito a ordens).
Distingue-se da prestao de servios (Direito das Obrigaes) precisamente devido relao
de subordinao (ao passo que na prestao de servios os servios so prestados com
autonomia).
Princpios fundamentais do Direito das Obrigaes: liberdade e autonomia entre as partes (o
cliente no pode dar instrues).
Princpios fundamentais do Direito do Trabalho: subordinao (dependncia) do trabalhador
(que obriga a uma relao especfica); submisso a ordens da direo (no tem autonomia). O
Direito das Obrigaes no conseguia dar resposta adequada s necessidades das relaes
laborais, estas exigiam uma nova abordagem.
Direito da Segurana Social
Historicamente situa-se na evoluo histrica do estado liberal para o estado social. As primeiras
medidas de estado social surgiram na Alemanha imperial (social democracia), de Otto von
Bismarck (influncia das correntes socialistas e marxistas do sc. XIX). Cabe ao estado garantir
condies de vida, de dignidade e de capacidade aos cidados.
Consiste no conjunto de mecanismos e de institutos de apoio aos cidados na doena, na velhice
e na infncia. A segurana social est sujeita a orientaes polticas.

II- A norma jurdica. Conceito e classificao

1 - O conceito de norma jurdica- elementos definidores e estrutura da norma
A norma jurdica constitui um elemento fundamental do Direito, na sua funo de ordenar a
convivncia humana. O seu sentido no unvoco: fala-se na disposio, preceito, lei e regra
jurdica. Segundo Oliveira Ascenso a norma jurdica um critrio de qualificao e de deciso
de casos concretos. As normas jurdicas devem ser obedecidas por decreto da autoridade e
porque so determinadas eticamente. Uma ordem prescritiva determina orientaes, prescreve
o certo/errado, o que deve ou no deve ser feito.
A estrutura da norma jurdica constituda por duas partes:
Previso: refere uma situao tpica da vida, ou seja, uma determinada situao
de facto, uma certa conduta, uma certa relao. Conjunto de factos ou situaes
que esto definidos de um modo hipottico;
A modificao de uma situao jurdica pode ter lugar atravs de um direito subjetivo.
Os direitos subjetivos em sentido amplo, albergando tanto os direitos subjetivos em sentido
estrito como os direitos potestativos, aparecem como um poder jurdico/ uma situao de
prevalncia jurdica, e um poder que regulado pelo direito que permite a uma pessoa intervir
na esfera jurdica de outra. um poder de exigir de outrem um comportamento positivo ou
negativo, de per si ou integrado num ato da autoridade, "impor efeitos jurdicos em outrem
(Manuel de Andrade).
Duas modalidades distintas de direito subjetivo:
Direito subjetivo em sentido estrito: Poder de exigir de outrem um determinado
comportamento (positivo ou negativo) (posio ativa), tem como contraponto um dever jurdico
- posio daquele que est sujeito ao exerccio do direito subjetivo em sentido estrito (posio
passiva): dever de adotar o tal comportamento positivo ou negativo que o sujeito ativo pode
exigir. O sujeito ativo pode recorrer aos meios coercitivos para garantir a satisfao do seu
direito. Em casos pontuais, porm, o titular do direito subjetivo no tem a possibilidade de
recorrer a meios coercitivos - o exerccio do seu direito limitar-se a uma pretenso de adoo
de um comportamento por parte do sujeito passivo (ex. Art. 1245CC, Art. 204, as prescries
de dvidas e plano meramente moral/social).
Direito Potestativo: Poder de introduzir alteraes numa relao jurdica, com uma garantia
superior do direito subjetivo em sentido estrito. So alteraes impostas necessariamente e
no tm oposio. A situao passiva correspondente uma sujeio, e este sujeito passivo
nada pode fazer para obstar ao exerccio deste direito;

Os estatutos so um conjunto de caractersticas que o direito atribui a determinadas realidades

sociais ou humanas.

Caractersticas das normas jurdicas:

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Imperatividade norma como comando - caracterstica vlida para normas de conduta

prescritivas e proibitivas. uma caracterstica do ordenamento jurdico, no da norma em si.
Generalidade a norma no tem destinatrios individualizados, tem sujeitos passveis de
sujeio norma atravs da subsuno do tipo ao caso concreto. O facto de uma norma ter
mltiplos destinatrios no significa que seja geral (distino de pluralidade).
Abstrao os factos ou situaes objeto da norma no esto concretizados, no hipotticos.
Podem ou no j estar verificados. Se a generalidade tem a ver com os destinatrios, a abstrao
tem a ver com os factos, asp revises materiais da norma.
Alteridade a norma jurdica torna social ou intersubjetivamente relevante um dado facto ou
situao.

2 - Tipos de normas jurdicas

De acordo com os efeitos na ordem jurdica:

Normas interpretativas: determinam o alcance e sentido de outras normas ou de certas
condutas dos destinatrios.
Normas inovadoras: modificam o ordenamento jurdico. So a maioria das normas
jurdicas. Tm uma incidncia substancial sobre a realidade a que se aplicam.
De acordo com o alcance jurdico da norma:
Norma autnoma: por si mesma estabelece o regime jurdico de uma situao ou facto
jurdico.
Norma no autnoma: por ausncia de uma das partes da estrutura normativa (previso
ou estatuio) obriga ao recurso a outra norma para completar o seu sentido jurdico.
Podem ser normas remissivas (no estabelecem o seu mbito prprio mas remetem
para outra norma) ou de devoluo (devolvem a outra norma a definio do regime
jurdico a aplicar por si).
De acordo com a autonomia da vontade:
Imperativas (art. 1/3 CC):
Prescritivas impem uma obrigao ativa, um comportamento;
Proibitivas probem um determinado comportamento.
Consequncias jurdicas das normas imperativas:
Normas mais que perfeitas violao da norma importa a anulao do
ato ilcito e a imposio de uma pena (ex. usura criminosa (284 CC);
Normas perfeitas violao importa a anulao do ato ilcito (ex. VBA
art. 892CC);

Normas menos que perfeitas violao comporta uma pena, mas no

a anulao/nulidade do ato ilcito;
Normas imperfeitas normas precetivas destitudas de sano.
Dispositivas normas em que a autonomia da vontade um dos elementos
fundamentais do regime da norma.
Facultativas, permissivas ou atributivas ficam dependentes de uma ao do
sujeito no sentido de ativar o regime jurdico.
Supletivas s se aplicam na ausncia de uma declarao de vontade. Em
primeiro lugar, prevalece a vontade do sujeito.
De acordo com o mbito territorial ou funcional:
Nacionais
Regionais
Locais
Estatutrias funcionamento, competncias e objetivos.
De acordo com o regime jurdico estabelecido:
Normas gerais ou comuns estabelecem o regime regra para um determinado regime
jurdico;
Normas excecionais regime oposto ao regime regra. Os regimes excecionais no so
suscetveis de serem aplicados analogicamente (art. 11 CC).
Normas especiais - regime diferente do regime regra por fora da subsuno da situao
concreta a um tipo previsto para essa especialidade. Os regimes especiais aplicam-se
em detrimento dos regimes gerais. No so contrrios ao regime-regra.
Nestas duas ltimas classificaes, o regime comum convocado quando os regimes em
causa no contemplam todos os seus aspetos.

3 - Princpios e regras
Os princpios so mximas de orientao. No so regras. No resultam consequncias jurdicas
que possam definir juridicamente uma situao (a no ser por mediao).
Os princpios gerais do direito so normas, no so regras, que se traduzem em mximas ou
frmulas que exprimem uma orientao jurdica, mas que, dada a sua reduzida
determinabilidade, necessitam, normalmente, de um desenvolvimento densificador atravs de
regras legislativas ou da mediao jurisprudencial.

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Tm funo programtica/constitutiva (criadora de regras), interpretativa, integradora de

lacunas, invalidante.

4 - Facto, ato, situao jurdica tpica e relao jurdica.

Os factos jurdicos so, em sentido amplo, conceitos jurdicos que foram criados e formulados
em normas jurdicas, com o intuito de as suportarem.
Factos jurdicos em strictu sensu: factos naturais (a vontade humana no produz nenhuma
situao jurdica, irrelevante para o efeito de que se trata, essa vontade pode existir ou no
ex. nascimento, morte, avulso); factos humanos involuntrios.
Atos jurdicos: factos jurdicos voluntrios - h uma vontade humana, h um controlo da
vontade, em que todo o regime jurdico se molda em torno dessa vontade para proporcionar
a realizao dessa vontade. O direito coloca disposio das pessoas os meios. Atos em que
a vontade releva, se no houver vontade no h efeitos.
- Atos materiais/reais: atos voluntrios que visam a modificao do mundo externo. Ex.
Apossamento - algum faz ingressar ou toma o controlo de alguma coisa (pegar numa
concha da praia e meter no bolso. O indivduo beneficia da tutela possessria. Posse =
domnio material sobre a coisa, no a mesma coisa que propriedade. ~2270 cc;
especificao: ex. Piet de Michelangelo. S h a produo da propriedade porque h
um ato voluntrio. A tutela jurdica possessria atribuda a quem quer ter a posse, se
no houver vontade no h tutela). O ato imputvel vontade do sujeito, mas o sujeito
quando age no pretende interferir com a norma jurdica.
- Atos quase negociais: atos que se traduzem na emisso de uma declarao. Atos
humanos voluntrios dirigidos a uma comunicao. Declarao de algo que entendemos
ser a nossa vontade, expressar aquilo que estamos a fazer. Como os atos negociais, so
atos declarativos, h declaraes, mas os efeitos dessas declaraes produzem-se no
enquanto efeitos queridos pela vontade, mas por efeitos que a OJ conexiona com a
declarao produzida. Ex. Perfilhao (os efeitos so ex lege, no advm da vontade do
sujeito mas sim da mera declarao). Atos produzidos voluntariamente pelo sujeito com
vista produo do ato jurdico.
- Negcio jurdico ou declarao negocial: Nos negcios jurdicos so atribudos efeitos
jurdicos declarao porque esses efeitos foram queridos pela vontade e na medida
da vontade - ex voluntate. Adstringe porque os seus efeitos foram queridos. Se os
efeitos, por qualquer razo no forem queridos, por alguma patologia da vontade ou da
razo, a a ordem jurdica intervm para corrigir (art. 257CC). Uma pessoa s pode
sujeitar-se aos efeitos que tenha querido, no obrigar aos efeitos que ela no quis.
Situao jurdica
Posio de um sujeito ou ente perante o Direito, resultante da estatuio das normas.
Direito subjetivo em sentido estrito: Poder de exigir de outrem um determinado
comportamento (positivo ou negativo) (posio ativa), tem como contraponto um dever jurdico
- posio daquele que est sujeito ao exerccio do direito subjetivo em sentido estrito (posio
passiva): dever de adotar o tal comportamento positivo ou negativo que o sujeito ativo pode
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exigir. O sujeito ativo pode recorrer aos meios coercitivos para garantir a satisfao do seu
direito. Em casos pontuais, porm, o titular do direito subjetivo no tem a possibilidade de
recorrer a meios coercitivos - o exerccio do seu direito limitar-se a uma pretenso de adoo
de um comportamento por parte do sujeito passivo (ex. Art. 1245CC, Art. 204, as prescries
de dvidas e plano meramente moral/social).
Direito Potestativo: Poder de introduzir alteraes numa relao jurdica, com uma garantia
superior do direito subjetivo em sentido estrito. So alteraes impostas necessariamente e
no tm oposio. A situao passiva correspondente uma sujeio, e este sujeito passivo
nada pode fazer para obstar ao exerccio deste direito;
Poderes-deveres ou poderes funcionais: associados aos direitos subjetivos em sentido estrito.
Ex. Poderes paternais. H uma separao entre o titular do poder em que se consubstancia o
direito e o titular do interesse cuja persecuo se visa com o exerccio do direito. O titular do
poder o pai que o exerce no interesse do filho.
Teoria geral da relao jurdica:
Interessa-nos a relao jurdica de direito privado. Nestas relaes o estado no atua, ou se atua,
na qualidade de agente particular.
O Direito objetivo serve para disciplinar as relaes sociais que os homens estabelecem em
sociedade. Quando se fala em relaes jurdicas em sentido amplo, est-se a tratar destas
relaes juridicamente relevantes para o direito (merecem a tutela do direito) VS relao
jurdica em sentido estrito - apenas determinados vnculos que se estabelecem entre uma e
outra pessoa (ex. A relao entre credor e devedor, entre marido e mulher, etc).
Relao implica obrigao, situao diz respeito apenas a cada uma das partes isoladamente.
As posies jurdicas que so tuteladas estabelecem sempre relaes com outras pessoas
(perspetiva adaptado, relacional). O CC assenta na perspetiva relacional.

III - As fontes do Direito. Teoria geral e tipos de fontes. Validade e vigncia.

Classificaes das fontes de direito:
De acordo com o modo de deliberao: intencionais ou espontneas (costume), embora sejam
sempre um ato voluntrio ou involuntrio, respetivamente.
De acordo com o sujeito emitente:

Unilaterais/convencionais (encontro de vontades plurais e autnomas);

Nacionais/internacionais
Estaduais/regionais/locais
Estaduais/corporativas

De acordo com a forma:

Escritas/no escritas (costume e fontes difusas);

De acordo com o mbito de aplicao territorial ou funcional:

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Nacionais/regionais/locais;
Institucionais/estatutrias

De acordo com a autonomia na determinao do seu valor:

Autnomas (o valor jurdico determinado por elas prprias) /no autnomas (os
usos art. 3/1 CC). Os usos so uma fonte no autnoma e tm um valor jurdico
duplamente condicionado:

- A lei remete para eles, por isso so no autnomos;

- necessrio analisar o seu contedo e perceber se no contrrio boa-f.
A norma aquilo que revelado pela fonte de direito. A norma em si no fonte de direito.

1 - A lei
A lei um ato jurdico unilateral, imperativo, que cria, modifica ou extingue noras jurdicas.
A lei em sentido material inclui mesmo os regulamentos e a pliade de normas abaixo deles. Em
sentido formal, o ato emitido pelo rgo do Estado com funo legislativa. A lei no uma
norma, contm vrias disposies normativas.
uma fonte imediata segundo o art. 1 do CC.
As normas corporativas, apesar de reconhecidas pelo CC tambm como fontes imediatas de
direito, tm de ser interpretadas pelo valor histrico que possuram, no pelo que possuem, que
bastante limitado necessidade de interpretao atualista.
A lei em sentido material corresponde lei propriamente dita, aos decretos-leis e aos decretos
legislativos regionais.

2 - O costume e os usos
O costume tem uma relevncia marginal numa sociedade complexa e plural.
Costume: prtica geral, constante e reiterada (corpus), com a convico de obrigatoriedade
(animus). uma fonte histrica de direito, mas no figura no Cdigo Civil enquanto fonte. Tem
um alcance problemtico e no tem consequncias jurdicas determinadas.
Uso: apenas o corpus do costume, prtica constante, geral e reiterada. Os usos so meras
prticas.
Relao entre o costume e a lei:
Secundum legem de acordo com a lei (relevo interpretativo na medida em que foi uma
fonte a par da lei, no sentido de precisar o sentido da norma legal);

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Praeter legem para alm da lei (serve para integrar lacunas, regular situaes que a lei
no regula);
Contra legem - costume com sentido contrrio lei. No admitido no CC. Cessao da
vigncia da lei por desuso ou prticas reiteradas contrrias (art. 7 CC no
cumprimento da norma no a elimina).
Posio do CC: omisso no art. 1, remisso nos artigos 1400 e 1401. O artigo 348 refere que
quem invocar o direito consuetudinrio tem de provar asua existncia e contedo, tem o nus
da prova.
Posio da CRP: a CRP no regula matrias das fontes de direito.
Posio do DI: o costume fonte no direito internacional, segundo o art. 38 ETIJ.

3 - A doutrina e a jurisprudncia
A doutrina corresponde ao conjunto de orientaes e opinies dos jurisconsultos (cincia do
Direito). Tem um relevo fundamental na elaborao de princpios jurdicos e na definio de
conceitos jurdicos. Cabe doutrina analisar as leis e dela retirar todos os centedos relevantes.
A teoria clssica apontava-a como fonte mediata.
A jurisprudncia no reconhecida como fonte de direito normativo, no tem esse alcance, mas
tem uma grande importncia na sistematizao do Direito. No existe precedente obrigatrio
atualmente (203 CRP).
Os magistrados judiciais esto sujeitos a um princpio de independncia.

4 - A equidade
uma fonte de Direito, no de normas. uma mxima de deciso justa e concreta que se afasta
do direito estrito deciso ex aequo et bono. A equidade um princpio complementar das
normas.

5 - As fontes internacionais
Direito Internacional: costume e princpios gerais de direito, convenes internacionais que
vinculem internacionalmente o Estado Portugus e atos unilaterais de organizaes
internacionais de que Portugal seja parte. O costume e princpios gerais de Direito Internacional
tm de ser publicados em Dirio da Repblica, mas os regulamentos da EU, por exemplo, tm
aplicabilidade direta, no necessitando de ser publicados para serem suscetveis de serem
aplicados.
O direito internacional comum parte integrante do direito portugus, atravs da
clusula de receo do art. 8/1 CRP.

14

Direito da Unio Europeia os tratados integram-se no ordenamento nacional atravs do art.

8/2 CRP. Os seus atos unilaterais regulamentos no carecem de publicao, apenas as
diretivas tm de ser transpostas em lei nacional. As normas europeias tm efeitos direto e
primado sobre as normas nacionais.

5A Guerra e Revoluo
Existe uma legitimao do poder constituinte originrio rutura com o quadro normativo e
ordem poltico-jurdica anteriores. No sendo fontes de per si, produzem efeitos jurdicos
relevantes: a modificao/inovao jurdica, condicionada pelas orientaes da prpria
revoluo/guerra.

5B Hierarquia das fontes no sistema jurdico portugus

1.
2.
3.
4.

Direito Internacional Comum;

Tratados (posio controversa com Constituio);
Constituio;
Direito da Unio Europeia (posio controversa com Constituio esferas jurdicas
no inteiramente coincidentes);
5. Lei Decreto-Lei Decreto legislativo Regional;
6. Costume (controversa relao com a lei);
7. Regulamento e outras fontes.

6 - O relevo e lugar dos princpios

(vide supra)
Os princpios gerais do direito so normas, no so regras, que se traduzem em mximas ou
frmulas que exprimem uma orientao jurdica, mas que, dada a sua reduzida
determinabilidade, necessitam, normalmente, de um desenvolvimento densificador atravs de
regras legislativas ou da mediao jurisprudencial.
Tm funo programtica/constitutiva (criadora de regras), interpretativa, integradora de
lacunas, invalidante.

7 - A vigncia do Direito em Portugal

Validade: conformidade com os requisitos substanciais e formais do ordenamento jurdico;
pensar no ordenamento jurdico como uma pirmide, no topo da qual temos a CRP, princpios e
regras.
Vigncia: integrao no ordenamento jurdico; tem um carter de obrigatoriedade. Distinguese da eficcia na medida em que no importa que produza efeitos.

15

Eficcia: pode depender de regulamentao complementar. O perodo de vacatio legis art. 5,

n2 CC. Podem precisar de atos para se complementar. Requisito da publicao. A vacatio legis
intermedeia entre a publicao do ato. No produz imediatamente efeitos, mas pode ser
obrigatrio. Art. 5 CC: os atos legislativos entram em vigor quando eles definirem.
Cessao de Vigncia
Pode ocorrer por caducidade (expressa ou tcita): a lei deixa de vigorar por ocorrncia de um
determinado facto da qual a lei depende: expresso prazo de aplicao; tcito dependncia
de um facto sem o qual no faz sentido a lei vigorar (exemplo: lei sobre restrio de direitos
aquando de um evento de maior envergadura, campeonatos de futebol).
Pode ocorrer tambm por revogao, que pode ser expressa ou tcita, total ou parcial. O caso
da aprovao de um novo cdigo (que revoga tacitamente todas as leis e cdigos sobre essa
matria). A no repristinao (art. 7/4 CC) e a repristinao na declarao de
inconstitucionalidade ou ilegalidade com fora obrigatria geral, nos termos do art. 282/1 CRP.
REGRAS GERAIS: lei posterior revoga a lei anterior, lei superior revoga lei inferior; lei geral no
revoga lei especial.
Desvalor jurdico
Inexistncia a lei no pode produzir nenhum efeito jurdico. Pode acontecer que uma
determinada lei no produza os efeitos para que foi determinada. o mais grave dos vcios:
impede a manuteno de qualquer efeito jurdico que tenha ocorrido (exs: falta de
promulgao, falta de referenda ministerial).
Invalidade (inconstitucionalidade ou ilegalidade) desvalor jurdico substancial mais relevante.
Inconstitucionalidade: no est de acordo com a Constituio. Ilegalidade: continua a existir
uma hierarquia.
Ineficcia no afeta a vigncia da norma, esta no deixa de estar integrada no ordenamento
pela simples falta de publicao.

7A O decurso do tempo sobre o Direito

Reconhece-se que o tempo tambm tem efeitos jurdicos de degenerescncia o tempo
envelhece o Direito. Por exemplo, na usucapio, adquire-se posse de um bem (direito de
propriedade) pelo decurso de um determinado perodo de tempo. O elemento constitutivo do
direito de propriedade a posse (por no se tratar do proprietrio original) e uso do bem. O
resultado est sempre dependente de um decurso temporal, a prescrio.
Prescrio (arts. 296 ss CC):
Prescrio aquisitiva por exemplo, usucapio;
Prescrio extintiva degenerescncia e extino de um direito. Esta modalidade de
prescrio surge com o decorrer do tempo e produz a extino de um direito por este no ser
exercido (o titular do direito podendo objetivamente exerc-lo, no o faz). Arts. 300 e ss. CC.
16

Princpios relacionados com a prescrio:

Princpio da estabilidade: se no exerceu o direito at ento, no ser adequado vir a
faz-lo, por uma questo de certeza jurdica.
Sancionamento/penalizao da inrcia: penalizao dos indivduos que no so
diligentes e no cuidem dos seus direitos.
Renncia presuntiva: se o titular do direito, podendo exerc-lo, no o fez, porque ter
renunciado ao direito.
A prescrio corre continuamente, mas h causas de suspenso e interrupo (arts. 318 e 323
CC).
A suspenso consiste em que a verificao do facto suspensivo para a contagem do
prazo. Enquanto a suspenso vigorar, no se conta o prazo. Aps o fim da suspenso,
retoma-se a contagem.
A interrupo consistem em que o prazo cessa a sua contagem, mas o final da causa de
interrupo no determina a retoma da contagem anterior. Antes sim, reinicia-se a
contagem, h um novo prazo de prescrio.
Aquele que beneficia da prescrio pode renunciar mesma, visto que esta tem de ser invocada
por quem dela beneficie.
Os direitos indisponveis so imprescritveis (direitos de personalidade, estado das pessoas).

Caducidade
um efeito extintivo, aplicvel em direitos cujo exerccio j est sujeito a um prazo definido por
lei, sob pena de extino. A diferena principal para a prescrio de que os prazos de
caducidade no se suspendem nem se interrompem.
Se nada for dito em relao a um prazo que extinga o direito, presume-se que um prazo de
caducidade.

IV - Os conflitos de normas - princpios de resoluo

1 - A sucesso de leis no tempo
Princpio geral: no retroatividade no incidncia normativa no momento anterior sua
vigncia, em razo de certeza jurdica, com fundamentos em adquiridos. Qualquer norma s
produz efeitos a partir da sua entrada em vigor. A Constituio prev a no retroatividade em
leis restritivas de DLG (art. 18/3) e proibio de retroatividade incriminadora ou sancionatria
(art. 29/1) e proibio de retroatividade nos impostos (art. 103/3).
Graus de retroatividade: produo de efeitos jurdicos de uma norma, relativamente a factos
passados anteriormente.

17

Mximo: aplicao a todos os factos, mesmo aqueles objeto de uma deciso transitada
em julgado, ou em relao aos quais se tivesse verificado prescrio ou caducidade.
Num estado de direito no admissvel este grau de retroatividade.
Mdio: aplicao a todos os efeitos jurdicos de factos passados com exceo dos
supramencionados.
Mnimo ou ordinrio (art. 12 CC) incide sobre os factos passados, mas ressalva os
efeitos jurdicos j produzidos pelos factos passados, incidindo apenas sobre os efeitos
que venham ainda a decorrer. A lei portuguesa estabelece que no grau mnimo a lei s
pode ter efeitos retroativos se a lei o declarar expressamente.
Retroatividade inautntica: retroconexo/retrospetividade aplicao da lei considerando
factos passados/efeitos j ocorridos ou que ainda esto a decorrer, ou seja, atribui-se relevncia
a factos jurdicos que tiveram lugar anteriormente entrada em vigor da lei, mas aos quais esta
atribui relevncia.
As leis interpretativas, retroativas ou no, no regulam a realidade, limitam-se a indicar qual o
sentido da lei interpretada vlido, e s produzem efeito a partir da entrada em vigor da lei
interpretada.

2 - Os conflitos materiais
Concurso no espao:
- Positivo (duas ou mais normas de diferentes sistema jurdicos so aplicveis);
- Negativo (nenhuma norma de qualquer sistema jurdico aplicvel);
Concurso no tempo-espao: entre duas normas que tm uma vigncia temporal sucessiva ou
aplicao no mesmo espao de duas leis em conflito - princpio da no retroatividade.
Concurso aparente: preenchem-se vrias previses, mas s uma aplicvel ao caso.
Relao de especialidade se no for complementar, a norma geral no revoga
(derroga) a norma especial art. 7/3 CC. Determinao inequvoca da vontade do
legislador atravs da interpretao.
Relao de consuno o interesse tutelado por uma norma absorve o tutelado por
outra.
Relao de subsidiariedade h uma sobreposio parcial entre as normas e em caso
de incompatibilidade.
Concurso real: as duas normas so aplicveis e competentes para regular a situao.
Cumulativo: aplicam-se as duas normas;
Alternativo: aplica-se apenas uma delas (conflito de normas).

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Concurso ideal: um s facto ativa vrias normas. No se trata de um autntico conflito de

normas, mas antes a convocao dos mesmos factos por normas vigentes em momentos
sucessivos.

V - A criao normativa estadual

1 - Tcnicas legislativas principais
As tcnicas legislativas so mecanismos racionalmente adequados para uma orientao
legislativa normativa que obedea aos 3ss (sucinto, sinttico, cientfico).
A parte geral do Cdigo Civil contm disposies que se aplicam s restantes partes
transversalidade.
As proposies jurdicas no normativas no constituem verdadeiras normas, no abrangem
uma rea factual qual se associem consequncias jurdicas, so elementos fundamentais que
a lei determina: a definio (art. 202), a classificao (art. 203) e a qualificao (art. 204).
As normas no autnomas so normas cujo sentido completo s se obtm com a articulao
com outras normas: a remisso, a fico e a presuno (legislativa quando feita pelo legislador,
judicial quando assenta em regras de razoabilidade. Pode ser inilidvel quando no aceita nem
releva prova em contrrio ou ilidvel).
Conceitos determinados (ex. art. 627 CC fiador): a certeza do alcance do conceito
necessria para a previsibilidade da ordem jurdica. Tm um significado no senso comum que
no adequado ao significado que tem de ter no ordenamento jurdico.
Conceitos indeterminados (ex. boa-f) e conceitos gradativos (ex. culpa grave). Conceitos
cuja compreenso carece de preenchimento valorativo por parte do intrprete. Os conceitos
gradativos apelam a consideraes valorativas de modo a que seja feita uma qualificao
progressiva. Os conceitos indeterminados so conceitos maleveis para ter em conta todas as
normas da relao jurdica (exemplos vrios: boa-f, ordem pblica, bom pai de famlia).
A regulamentao casustica consiste no uso de classificaes taxativas (designadamente) e a
regulamentao exemplificativa quando se pretende obter uma clusula aberta
(nomeadamente), ao invs das clusulas gerais, que obrigam o intrprete a fazer um esforo
de preenchimento valorativo e a tcnica legislativa mais usada.
H remisses que so feitas para o exterior do sistema jurdico remisses extrajurdicas:
conceitos indeterminados e clusulas gerais.
Fico: s o legislador pode tratar algo de uma forma diferente daquilo que realmente . No
esto dois factos em relao, h apenas um facto que equiparado por um segundo.
Presuno: ilao, concluso que algum retira sobre algo que desconhece (presuno). Quem
beneficia de uma presuno no tem de provar o facto presumido. Na presuno colocam-se
dois factos jurdicos em relao a verificao de um facto A (facto presumido) pode decorrer
da verificao de um facto B (causa-efeito).
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Presunes absolutas inilidveis (iuris et de iure): aquela concluso no pode ser

afastada/eliminada. A verdade jurdica fica firmada, por isso que s podem ser criadas
pelo legislador.
Presunes relativas ilidveis (iuris tantum): admitem proa em contrrio.

2 - A codificao e 'descodificao'.
De modo geral, a codificao tem como objeto um ramo de direito ou setor social; tem como
linhas estruturais a unidade, a sistematicidade e a cientificidade (3s sinttico, scientfico,
sistemtico), o fim/teleologia a que se prope de ordenar inovadoramente uma realidade
socio-jurdica e os fatores que desencadeiam o movimento codificador so de ndole polticoideolgica e tcnico-prtica.
A codificao o processo atravs do qual o legislador cria direito. a via fundamental pela qual
o Direito formado, um processo cujas vantagens esto associadas a mtodos de criao de
normas. O cdigo caracteristicamente rgido ordena o futuro e torna-o refm do presente,
impede a adaptao do direito sua evoluo e necessidades sociais, fechado, o que leva ao
fenmeno inverso, de descodificao, que consiste na aprovao de leis avulsas sucessivas, que
vo revogando ou regulando especialmente disposies do cdigo, afastando-as. O cdigo
tambm incompleto, porque apesar de pretender regular uma determinada matria de modo
total, tal facto humanamente impossvel e a evoluo da realidade limita tambm os esforos
de completude. Os cdigos podem ou no estar divididos em partes (livros), com uma lgica
gradativa, da maior para a menor (livros, captulos, seces, subseces).

VI - A tutela do Direito e dos Direitos. Enunciao dos tipos de tutela. Autorictas,

potestas e coero.
O Direito um sistema de normas dotado de uma estrutura de tutela que visa garantir a sua
efetividade. Em princpio, as normas jurdicas acarretam uma sano (positiva
prmios/estatutos/qualificaes ou negativa prescries proibitivas). As normas sem sano
so normas imperfeitas. Sano e coero o exerccio desta ltima compete ao estado para
efetivar as sanes negativas e pode envolver a utilizao da fora (coao); em situaes
excecionais pode ser exercida pelos indivduos (legtima defesa, ao direta).
A estrutura de coero serve para efetivar as sanes negativas e pode envolver a utilizao da
fora (coao); em situaes excecionais, pode ser exercida pelos indivduos (legtima defesa,
ao direta). tambm uma estrutura de preveno (rgos policiais) que, atravs da sua
vigilncia, previnem o desrespeito das normas jurdicas.
Coero Coao: Coero o poder de fazer cumprir as normas, garantindo a sua efetivao
(exceto em situaes de autotutela). A coao traduz-se num dos meios da estrutura coerciva,
a fora.
Princpios fundamentais que regulam a tutela da estrutura coerciva (a coero constituda,
legitimada e delimitada no seu alcance pelo ordenamento jurdico):
20

Princpio da legalidade: as estruturas de coero, a sua constituio e ao esto

previstas legalmente;
Princpio da proporcionalidade: princpio de necessidade de interao, de atuao entre
o meio e o fim, adequada ao fim que visa atingir. Proporcionalidade em sentido estrito
visa a proibio do excesso (as trs valncias/vertentes do princpio da
proporcionalidade: adequao, necessidade, proibio do excesso);
Respeito dos DLG;

Compete ao Estado garantir a tutela do Direito e dos direitos e a sua efetividade. Mas por outro
lado (a no ser em condies excecionais) no podem os sujeitos garantir os seus direitos pela
fora, devendo recorrer s respetivas instituies (ex. tribunais).
Instituies estaduais de tutela:

Tribunais;
Administrao pblica;
Polcias (art. 272/1 CRP);
Foras armadas (art. 19 e 275/7 CRP).

Resoluo privada de litgios arbitragem, permite no recorrer a instituies do estado;

Tipos de tutela jurdica FINS:

Tutela preventiva: tendente a evitar a violao das normas e leso dos direitos, atravs da
fiscalizao, da fixao de condies e sujeio a autorizaes de determinadas atividades dos
particulares. Compete administrao pblica, s polcias e aos tribunais.
Exemplos:
Providncias cautelares: tutela garantida pelos tribunais para prevenir a
consumao de uma situao que dificilmente reversvel, podendo revelar a validade
ou invalidade do ato lesivo de direitos.
Medidas inibitrias: determinao de uma restrio para um sujeito,
impedindo-o de praticar uma determinada atividade. No so sanes a qualquer ato
em particular, tm como funo prevenir ocorrncias.
Medidas de segurana: restrio de determinados atos de um sujeito que se
revelou tendencialmente perigoso (Direito Penal). Aplicveis aos inimputveis perigosos
com vista a prevenir danos sociedade (risco para a segurana alheia).
A tutela preventiva est implcita numa das finalidades do Direito: a segurana (estabilidade
social) preveno geral em relao preservao da segurana (art. 272 CRP).
Tutela compulsria: visam constranger o infrator a atuar conforme devido, adotando um
comportamento positivo ou negativo.

Exceo de no-cumprimento (modo de autotutela compulsria) (art. 428/1 CC):

faculdade conferida a uma das partes do contrato de no cumprir com a sua
obrigao enquanto a outra parte no cumprir com a sua (pressupe
simultaneidade de cumprimento).

21

Sano pecuniria compulsria: constrange o devedor da prestao a cumprir, visto

sobre ele impender uma obrigao pecuniria, temporalmente regular e
incremental (progressiva).

Tutela reconstitutiva: visa restabelecer a situao que existiria caso no tivesse ocorrido a
violao (tornar indemne) princpio geral (art. 562 CC).
Reconstituio natural visa repor a situao que devia existir luz do Direito. ex. art.
827 CC;
Reintegrao por equivalente ex. art. 566/1 CC, tambm conhecido por
indemnizao em dinheiro, corresponde ao ressarcir de um valor equivalente ao dano
que o lesado sofreu (ou do lucro que no obteve lucro cessante).
Compensao (por vezes erroneamente denominado de indemnizao em geral) visa
tutelar a leso de direitos que no tm valor patrimonial, mas que no devem ser
desconsiderados pelo direito (dano fsico e dano psquico/moral). Aferimento de um
valor pecunirio que pretende atenuar a s consequncias do dano, pretendendo
melhorar a situao da pessoa.
Reconstituio normativa o impedimento da produo de efeitos jurdicos de uma lei
ou norma que viole uma lei ou norma hierarquicamente superior. Eliminao de um
efeito jurdico contrrio ao Direito:

Invalidade;
Inexistncia;
Ineficcia.

Tutela Punitiva: visa sancionar o desrespeito da ordem jurdica atravs da privao de um bem
do infrator (vida, liberdade, patrimnio -> penas de priso, multa e coimas). A pena o fim da
tutela, mas tem somo fins especficos a reintegrao do agente e a preveno do crime.
Tipos de tutela jurdica MODO:
Autotutela: como princpio geral, vigora a proibio da autodefesa (art. 1 CPC).
Situaes excecionais em que se admite a autotutela:

Direito de resistncia art. 21 CRP.

Ao direta art. 336 CC. Modalidade de autotutela que serve para garantir o interesse
ou direito prprio cuja ao lesiva j se encontra consumada. O agente executa o seu
direito por j no ser possvel recorrer aos meios de tutela normal (ex. reconstituio da
posse mala perdida na estao, encontro-a e aproprio-me dela).
Legtima defesa art. 337 CC. Em face de uma ao que est em curso, e que ainda no
se consumou, de agresso sua pessoa e bem seu ou pessoa e bens de terceiros,
permite-se que o agente intervenha e ponha termo ao, mesmo que da resulte a
leso dos direitos de outrem. indispensvel que agresso tenha tido incio, mas no
esteja ainda ultrapassada/concluda. A reao em legtima defesa, que seria ilcita se
no tivesse esta justificao, deve ser proporcionada. Se no o for, ilcita por excesso
de legtima defesa, ou at mesmo um ato ilcito em si mesmo (agresso).
Estado de necessidade art. 338 CC. Consumao de uma ao que seria lesiva do
interesse de outrem para proteger um bem prprio ou alheio de valor superior.
Exemplos: arrombar a porta de uma casa em chamas para salvar quem l dentro esteja.

22

A tutela administrativa como forma de autotutela do Estado ao servio do interesse pblico

Traos fundamentais do Direito Administrativo:

Forma prpria de agir das entidades pblicas para as situaes de execuo de poder
(executivo);
Modo de concretizao dos atos normativos, concretizao de leis e regulamentos.
A executoriedade do ato administrativo e o privilgio da execuo prvia;
As garantias dos administrados (direito informao, participao, audio,
fundamentao e o direito de tutela jurisdicional).

O ato administrativo pode ser executado pela mesma entidade que o dirigiu, com os seus
prprios meios ou recorrendo a outras foras da autoridade, e pode implicar custos para o
particular.
Se somos objeto de um ato de liquidao fiscal, por exemplo, temos de prestar cauo/pagar o
imposto em dvida e s depois reclamar do ato aos tribunais: privilgio da execuo prvia.
Princpios gerais (art. 266/2 CRP): igualdade, proporcionalidade, justia, imparcialidade e boaf;
Garantias dos administrados (art. 267 CRP): direito informao, participao, audio,
fundamentao e direito tutela jurisdicional;

Heterotutela: direito de acesso justia e uma tutela jurisdicional efetiva (art. 20 CRP).
Os objetivos das formas no judiciais de soluo dos litgios (proximidade, informalidade,
celeridade, economia, eficincia, simplicidade, voluntariedade, proporcionalidade,
oportunidade, participao/responsabilidade, confidencialidade).
Tutela jurisdicional dirimio jurdica dos litgios, seja por aplicao estrita do Direito, seja ex
aequo et bono (arbitragem).
Tutela judicial: os tribunais (criao legal, competncia e funcionamento determinado por
lei, permanncia, anterioridade, aplicao estrita do Direito). Estatuto dos juzes (216 CRP):
independncia, imparcialidade, inamovibilidade, irresponsabilidade. Estatuto MP (219 CRP
autonomia).
Os tribunais tm dois poderes fundamentais: a auctoritas e a potestas.
Auctoritas poder de ditar unilateralmente o direito, a soluo dos casos
concretos;
Potestas poder de executar a soluo dos casos concretos (privativa dos
Tribunais, com a exceo dos atos administrativos da Administrao Pblica).
Estrutura judicial portuguesa:

Tribunais judiciais, tribunais administrativos e tribunais fiscais;

Tribunal Constitucional;
Tribunal de Contas (art. 214 CRP);
Tribunais militares (art. 213 CRP) em estado de exceo.

23

Arbitragem trao fundamental: a voluntariedade e escolha pelas partes do modo (Direito

ou ex aequo et bono) de alcanar a soluo (a conveno de arbitragem: acordo ou clusula
arbitral).
Julgados de Paz so tribunais, com uma estrutura institucional muito simplificada. Todo o
processo muito informal (no necessria a constituio de um advogado). Decidem de
acordo com o direito normativo. Envolve uma fase pr-contenciosa de mediao,
aproximao/reunio das partes para tentar uma soluo amigvel.
Tutela no jurisdicional composio dos litgios (objetivo: concrdia). Mais importante do
que a garantia dos direitos das partes, necessrio que haja uma aproximao das partes.
Assente na voluntariedade e na construo da soluo pelas partes.

Conciliao
Mediao: laboral, penal, familiar e civil/Comercial (no mbito dos julgados de paz);

SEGUNDA PARTE - A efetivao do Direito. O mtodo jurdico.

I - Interpretao das normas.
1 - A hermenutica jurdica. Problemtica da interpretao/aplicao - a questo da
qualificao jurdica. O 'crculo hermenutico'.
A hermenutica (cincia da interpretao) jurdica pretende definir elementos, critrios,
objetivos que concorram para uma tarefa interpretativa adequada melhor efetivao do
Direito de acordo com as necessidades da vida social.
A norma composta pelo enunciado lingustico e pela interpretao. O enunciado lingustico
condiciona conceitos, enquanto a interpretao condiciona a realidade sobre a qual a norma
recai.

2 - Os fins da interpretao jurdica. Teorias em presena.

A interpretao jurdica a tarefa do jurista destinada a definir o sentido e o alcance normativo
(funo normativa) de um enunciado lingustico que fonte de Direito. Procura-se retirar o
sentido ou alcance das normas, conhecendo o seu campo de aplicao e constitui um elemento
indefectvel do Direito, pois todas as normas tm de ser interpretadas, at aquelas que parecem
mais claras. Apela-se ao recurso dos elementos e cnones interpretativos e no somente letra
da lei (elemento gramatical), a uma ateno redobrada em face de conceitos indeterminados
(que acarretam uma variao em funo da evoluo social) e uma verificao do rigor das
definies apresentadas pelo legislador (na maior parte dos casos a sua letra no corresponde
ao sentido material da lei). H discricionariedade na interpretao, mas nunca arbitrariedade.
Classificao da Interpretao jurdica:
Quanto aos autores:

24

Interpretao doutrinal (art. 9 CC): a interpretao doutrinal feita por todos os que
atribuem sentido e alcance ao texto legal e que no sejam rgos do estado criadores
desse mesmo texto, estando desprovidos de poder normativo.
Interpretao autntica (art. 13/1 CC): a interpretao autntica advm de um rgo
dotado de poder normativo. A norma interpretativa pode ser produzida pelo prprio
rgo que criou o texto legislativo a ser interpretado (autointerpretao) ou outro
(heterointerpretao).
Quanto aos objetivos:
Interpretao subjetivista (interpretao da lei segundo o sentido que um legislador
razovel lhe tenha querido dar, valoriza a interpretao historicista).
Interpretao objetivista (valoriza a interpretao atualista. A feio objetivista de um
legislador ideal).
Interpretao historicista (interpretao da lei luz dos seus objetivos aquando
da sua entrada em vigor, condies especficas do tempo em que entrou em
vigor).
Interpretao atualista (interpretao da lei luz de critrios atuais, de acordo
com as condies especficas do tempo em que aplicada).

3 - Os elementos da interpretao.

Elemento gramatical a letra da lei: o ponto de partida. Impede desde logo sentido
que no encontrem a uma correspondncia e uma funo positiva de valorizao entre
os possveis sentidos daqueles que maior correspondncia literal apresente (art. 9/1 e
2 CC).

Elementos lgicos:

Elemento teleolgico a razo de ser da lei: escolhe-se o melhor sentido para alcanar
a finalidade da norma, descortinando os valores e princpios prosseguidos que esto na
base das normas.
Elemento sistemtico unidade do sistema jurdico: nunca se deve ler uma norma
jurdica de forma isolada, porque o ordenamento jurdico faz com que exista uma
relao entre todas as normas.
Elemento histrico circunstncias em que a lei foi elaborada: sempre preciso ter em
considerao os dados e circunstncias histricas que rodearam o aparecimento da lei
occasio legis do art. 9/1 CC.

4 - Os resultados da interpretao.
Quanto relao da letra/esprito da lei, a interpretao pode ser:

25

Declarativa quando se elege um dos sentidos que o enunciado comporta e que

corresponde ao esprito da lei ou do legislador.
Extensiva quando se estende o sentido da letra da lei para que corresponda ao seu
esprito.
Restritiva quando se restringe o sentido da letra da lei para que corresponda ao seu
esprito.
Ab-rogante, revogatria ou corretiva quando h uma contradio insanvel entre duas
disposies.
Enunciativa o preceito normativo tem de deduzir-se com base em inferncias de uma
outra regra porque no est explicado em qualquer enunciado.

5 - A interpretao no ordenamento portugus (art. 9 do CC)

O artigo 9 do CC apresenta regras gerais relativas interpretao, aplicveis em princpio a toda
a ordem jurdica. Afasta a querela subjetivista/objetivista, apelando reconstituio do
pensamento legislativo (esprito da lei), conjugado com uma feio atualista (condies
especficas do tempo em que aplicada).
Os seus elementos passam pelo relevo da letra da lei, como ponto de partida e limite da
interpretao, atendendo tambm aos elementos sistemtico (a unidade do sistema jurdico),
histrico (circunstncias em que a lei foi elaborada) e teleolgico (condies especficas do
tempo em que aplicada).

II - A integrao de lacunas
1 - Conceito e tipos de lacunas
A lacuna a incompletude contrria ao plano do direito vigente. Diz respeito a situaes que
cabe ao direito regular mas em que o direito no d resposta a esta questo jurdica. Sucede
interpretao, quando esta chega concluso da existncia de um vazio jurdico omisso.
As lacunas ocorrem por falta de previso do legislador ou superao da previso legislativa (art.
8/1 CC). Podem ento ser lacunas de previso ou lacunas de estatuio.
Lacunas da lei: lacuna de regulamentao (ausncia de norma ou diploma especial que regule
uma determinada situao ou funo, ainda que a sua existncia esteja prevista), lacuna de
coliso, lacunas teleolgicas (quando a finalidade da lei no foi alm da letra da lei).
Lacuna de Direito: existe uma lacuna, no pela leitura da lei ou da sua teleologia, mas porque
atravs de um princpio geral de Direito chegmos a esta concluso, implicando, habitualmente,
o recurso a uma norma especial.

2 - A integrao das lacunas

H dois instrumentos de integrao de lacunas (hierarquizados por preferncia de aplicao): o
recurso analogia e a criao de norma. No Direito Penal, porm, proibida a analogia exceto
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nos casos em que tal resulte num regime jurdico mais favorvel, e em geral excluem-se juzos
de igualdade e discricionariedade no caso da criao de normas, e impe-se a formulao de
uma regra geral e abstrata para o tipo omisso.

3 - A integrao no ordenamento portugus (art. 10 CC)

Analogia art. 10/1 CC. No admissvel em Direito Penal uma analogia que prejudique o
sujeito no admissvel a analogia na qualificao do atos criminais em sede penal, apenas
admissvel uma analogia mais favorvel (princpio da tipicidade: nulla poena sine lege)
Analogia axiolgica e no lgica 10/2 CC
Elaborao de uma norma ad hoc (art. 10/3 CC): imposio da formulao de uma
regra geral e abstrata, observando os contornos especficos da situao e no esprito
do sistema, para solucionar o tipo omisso.
Omisso art. 10/3 CC

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