CONCEITO E VALIDADE

DO DIREITO
Robert Alexy

Organizao
ERNESTO GARZN VALDS, HARTMUT KLIEMT,
LOTHAR KUHLEN E RUTH ZIMMERLING
Traduo
GERCLIA BATISTA DE OLIVEIRA MENDES
Reviso da traduo
KARINA JANNINI

it
u w / m a r t in s f o n t e s
SO PAULO 201 I

Esta obra foi publicada originalmente em alemo com o ttulo

BEGRIFF UND GELTUNG DES RECHTS, 2a EDIO, 2005
por Verlag Karl Alber, Freiburg im Breisgau
Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts Verlag Karl Alber, Freiburg im Breisga
A traduo desta obra foi apoiada pelo Goethe-Institut, financiado pelo
Ministrio das Relaes Exteriores da Alemanha."
Copyright 2009, Editora WMF Martins Fontes Ltda.,
So Paulo, para a presente edio.
1? edio 2009
2? tiragem 2011
Traduo
GERCLIA BATISTA DE OLIVEIRA MENDES
Reviso da traduo
Karina Jannini
Acompanhamento editorial
Luzia Aparecida dos Santos
Revises grficas
Andra Stahel M. da Silva
Ivani Aparecida Martins Cazarim
Produo grfica
Geraldo Alves
Paginao/Fotolitos
Studio 3 Desenvolvimento Editorial

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Alexy, Robert
Conceito e validade do direito / Robert Alexy ; Organiza
o Ernesto Garzn Valds... [et al]. ; traduo Gerclia Ba
tista de Oliveira Mendes. - So Paulo : Editora WMF Martins
Fontes, 2009. - (Biblioteca jurdica WMF)
Ttulo original: Begriff und Geltung des Rechts
Outros organizadores: Hartmut Kliemt, Lothar Kuhlen e
Ruth Zimmerling.
ISBN 978-85-7827-163-3
1. Eficcia e validade da lei 2. Positivismo jurdico I. Gar zn Valds, Ernesto. II. Kliemt, Hartmut. III. Kuhlen, Lothar.
IV. Zimmerling, Ruth. V. ltulo. VI. Srie.
09-06338

CDU-340.12
ndices para catlogo sistemtico:
1. Conceito e validade do direito 340.12

Todos os direitos desta edio reservados

Editora WMF Martins Fontes Ltda.

Rua Conselheiro Ramalho, 330 01325.000 So Paulo SP Brasil

Tel. (11) 3293.8150 Fax (11) 3101.1042
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SUMRIO

Captulo 1
O problema do positivismo jurdico
I. As posies fundam entais.................................. .......3
II. A relevncia prtica da polmica acerca do
positivismo jurdico............................................. ...... 6
1. A injustia le g a l............................................... ...... 6
2. A form ao do d ireito .................................... ...... 9

Captulo 2
O conceito de direito
I. Principais elem entos............................................ .....15
II. Conceitos positivistas de direito..........................17
1. Conceitos de direito primariamente orien
tados para a e ficcia............................................ 17
1.1. Aspecto externo............................................ ..... 18
1.2. Aspecto interno............................................. ..... 19
2. Conceitos de direito primariamente orien
tados para a n o rm atizao................................. 20
III. Crtica dos conceitos positivistas de direito..
24
1. A tese da separao e a tese da vinculao ..
24

2. Um quadro conceituai
.....28
2.1. Conceitos de direito isentos de validade
e conceitos de direito no isentos de va
lidade ..................................................................28
2.2. Sistemas jurdicos como sistemas norma
tivos e como sistemas de procedimentos .. 29
2.3 A perspectiva do observador e a perspec
tiva do participante............................................30
2.4. Conexes classificadoras e conexes qualificadoras...........................................................31
2.5. Combinaes................................................ .....32
3. A perspectiva do observador
.....33
3.1. Normas individuais.................................... .....34
3.2. Sistemas jurdicos.............................................37
4. A perspectiva do p articip an te
.....42
4.1. O argumento da correo.................................43
4.2. O argumento da injustia................................48
4.2.1. Normas individuais......................... .....48
4.2.1.1. O argumento lingstico......................49
4.2.1.2. O argumento da clareza.......................52
4.2.1.3. O argumento da efetividade.......... .....55
4.2.4. O argumento da segurana jurdica.... 62
4.2.1.5. O argumento do relativismo.......... .....64
4.2.1.6. O argumento da democracia.......... .....68
4.2.1.7. O argumento da inutilidade...............68
4.2.1.8. O argumento da honestidade..............71
4.2.1.9. Concluso..............................................75
4.2.2. Sistemas jurdicos..................................76
4.2.2.1. A tese da irradiao.............................77
4.2.2.2. A tese do colapso...................................80
4.3. O argumento dos princpios...................... .....83
4.3.1. A tese da incorporao.........................86
4.3.2. A tese da moral................................. .....90
4.3.3. A tese da correo.................................92

Captulo 3
A validade do direito
I. Conceitos de validade.......................................... ...101
1. O conceito sociolgico de valid ad e........... ...101
2. O conceito tico de validade........................ ...103
3. O conceito jurdico de v alid ad e.....................103
II. Colises de validade............................................ ...105
1. Validade jurdica e s o c ia l............................... ...105
1.1. Sistemas normativos................................... ...105
1.2. Normas individuais.................................... ...107
2. Validade jurdica e m o ral............................... ...108
2.1. Sistemas normativos................................... ...109
2.2. Normas individuais.................................... ...110
III. A norma fundam ental.............................................113
1. A norm a fundam ental analtica (K elsen ). 114
1.1. O conceito de norma fundamental.......... ...114
1.2. A necessidade de uma norma funda
mental ...............................................................117
1.3. A possibilidade de uma norma funda
mental ...............................................................122
1.4. O contedo da norma fundamental............125
1.5. Status e funes da norma fundamental.. 126
1.5.1. Funes.............................................. ...126
1.5.1.1. Transformao das categorias...........126
1.5.1.2. Estabelecimento de critrios........... ...126
1.5.1.3. Instituio da unidade.......................127
1.5.2. Status................................... ..................128
1.5.2.1. Pressuposto necessrio.................... ...129
1.5.2.2. Pressuposto possvel....................... ...130
1.5.2.3. Norma pensada..................................131
1.5.2.4. Insuscetibilidade de fundamentao.. 135
2. A norm a fundam ental normativa (K an t).. 139
3. A norm a fundam ental em prica (H a rt).... 145

Captulo 4
D efinio............................................................................149
Traduo das citaes....................................................... ... 157
Referncias bibliogrficas....................................................161
ndice onomstico.............................................................. 165

1KBPCIO

liste livro surgiu durante um semestre de pesquisa,

no mbito de um projeto realizado em conjunto com
K.il Dreier, visando a uma exposio global concisa da
teoria do direito. Como ele superou em muito, por sua
extenso, um captulo da obra planejada em comum, de
nt li me por uma publicao separada. Agradeo o in
centivo a Ernesto Garzn Valds e Meinolf Wewel. Meu
.igradecimento especial a Ralf Dreier, cuja influncia de
.inos pode ser reconhecida em cada linha. Contudo, as
sumo sozinho a responsabilidade por eventuais erros.
Ademais, agradeo senhora Heinke Dietmair sua in
cansvel pacincia e seu cuidado na preparao do ma
nuscrito, bem como aos senhores Martin Borowski,
C arsten Heidemann e Marius Raabe o auxlio na leitura
das correes.
Kiel, janeiro de 1992
Robert A lexy

I Vs posies fundam entais

( ) principal problema na polmica acerca do conceilo de direito a relao entre direito e moral. Apesar de
uma discusso de mais de dois mil anos1, duas posies
Inndamentais continuam se contrapondo: a positivista e
.1 no positivista.
Todas as teorias positivistas defendem a tese da sepa
rao. Esta determina que o conceito de direito deve ser
definido de modo que no inclua elementos morais. A
tese da separao postula que no existe nenhuma co
nexo conceitualmente necessria entre o direito e a mo
ral, entre aquilo que o direito ordena e aquilo que a jus
tia exige, ou entre o direito como ele e como ele deve
ser. O grande positivista jurdico Hans Kelsen resumiu
essa ideia na seguinte frmula: "Por isso, todo e qual
quer contedo pode ser direito."2*

1. Assim, apenas para citar um exemplo, at hoje so distintas as respos

tas que se do pergunta, relatada por Xenofonte, feita por Alcibiades a Pricles: "Ento, quando um tirano apodera-se de um Estado e impe aos cida
dos o que eles devem fazer, isso tambm uma lei?" (Xenofonte 1917, p. 16),
se entendemos por "lei" uma lei juridicamente vlida.
2. Kelsen, I960, p. 201.
*
Todos os trechos de outros autores citados nesta obra foram traduzi
dos diretamente a partir do original alemo de Robert Alexy. [N. da T.]

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

Assim, ao conceito positivista de direito restam ape

nas dois elementos de definio: o da legalidade confor
me o ordenamento ou dotada de autoridade3 e o da efi
ccia social. As numerosas variantes do positivismo jur
dico4 resultam das distintas interpretaes e pondera
es desses dois elementos de definio5. Todas elas tm
em comum o fato de considerarem que o que direito
depende exclusivamente do que estabelecido e/ou efi
caz. Uma correo quanto ao contedo, seja de que na
tureza for, no tem nenhuma importncia.
Em contrapartida, todas as teorias no positivistas
defendem a tese da vinculao. Esta determina que o con
ceito de direito deve ser definido de modo que contenha
elementos morais. Apesar disso, nenhum no positivis
ta que deva ser levado a srio exclui do conceito de di
reito os elementos da legalidade conforme o ordenamen
to e da eficcia social. O que o diferencia do positivista
muito mais a concepo de que o conceito de direito
3. As expresses "legalidade conforme o ordenamento" e "legalidade
dotada de autoridade" podem ser empregadas como sinnimas ou no. So
empregadas como sinnimas quando se referem, em igual medida, a normas
que estatuem a competncia para o estabelecimento de normas, ou seja, que
determinam quem est autorizado a estabelecer normas e de que forma. Ao
estabelecer os critrios para a legalidade conforme o ordenamento, essas nor
mas fundamentam a autoridade normativa. O que estabelecido conforme o
ordenamento tambm acaba sendo, sob essa condio, estabelecido com au
toridade e vice-versa. Em contrapartida, as duas expresses no so emprega
das como sinnimas quando apenas a expresso "legalidade conforme o or
denamento" reftre-se a normas de competncia, e a expresso "legalidade
dotada de autoridade" remete apenas ou tambm ao poder fctico para o es
tabelecimento de normas. Aqui suficiente indicar essas variantes de signifi
cado. Como o fator do poder pode ser classificado como aspecto da efetivida
de da eficcia social, ambas as expresses sero empregadas, na seqncia,
ri uno sinnimas. Na maioria das vezes, falar-se- apenas em "legalidade con
ii mm o ordenamento".
4. C'f. a respeito Ott, pp. 33-98.
5. Cf. R. Dreier, 1991, p. 96.

111'Ni i/i11 DO POSITIVISMO JURDICO

definido de forma que, alm dessas caracteristii* >|in' st> orientam por ftos reais, inclua elementos
nuH.ii. M.iis uma vez, so possveis as mais diversas inl*i i>i!,i(,'cs e ponderaes.
i l i ' v r set

II. A relevncia prtica da polmica

acerca do positivismo jurdico

A polmica acerca do conceito de direito uma po

lmica sobre o que direito. A esse respeito, todo jurista
tem uma ideia mais ou menos clara que se exprime em
sua prtica. De modo geral, o conceito de direito que
serve de base prtica jurdica postulado como evi
dente, e, em casos comuns, mesmo quando sua soluo
contestvel, considera-se desnecessrio fazer reflexes
acerca de tal conceito. O mesmo no acontece nos casos
incomuns. Nestes, o conceito de direito que existe por
trs de toda prtica jurdica vem luz e tom a-se um pro
blema premente. Isso pode ser esclarecido com base em
duas decises do Tribunal Constitucional Federal.

1. A INJUSTIA LEGAL

Na primeira deciso, aquela sobre a cidadania [Staatsangehrigkeit$beschlufi\, de 1968, trata-se do problema da

injustia legal. Por motivos racistas, o 2 do 11? Decreto
da Lei de Cidadania do Reich, de 25 de novembro de
1941 (RGB1. [Reichsgesetzblat, Dirio Oficial do Reich] I, p.
722), privava da nacionalidade alem os judeus emigra
dos. O Tribunal Constitucional Federal tinha de decidir

I ' 'IIII MA I ) /'( )SITfVISMOJURDICO

um advogado judcu, que havia emigrado para Ams1 1 1, pmico antes da Segunda Guerra Mundial, devia
pi nli i , cidadania alem de acordo com esse dispositi
on l ut I>42, o advogado foi deportado de Amsterdam.
I J,nLi sabia sobre seu destino ulterior. Por isso, era de
Miipiii que luivia morrido, o que significa que se devia exIiiii .i possibilidade de ele recuperar a cidadania alem
in i, inm os do art. 116, 2 da Lei Fundamental.
( > Tribunal Constitucional Federal chegou conclu..II i de que o advogado nunca havia perdido sua cidadaiii.i alem, uma vez que o 11? Decreto da Lei de Cidadania
I*' Kricli ora nulo ab initio. Eis sua fundamentao:
"O direito e a justia no esto disposio do legislador. A ideia de que um 'legislador constitucional tudo
pode ordenar a seu bel-prazer significaria um retrocesso
, mentalidade de um positivismo legal desprovido de valorao, h muito superado na cincia e na prtica jurdi
cas. Foi justamente a poca do regime nacional-socialista
na Alemanha que ensinou que o legislador tambm pode
estabelecer a injustia (BVerfGE [Bundesverfassungsgericht,
Tribunal Constitucional Federal] 3, 225 (232)). Por conse
guinte, o Tribunal Constitucional Federal afirmou a possi
bilidade de negar aos dispositivos 'jurdicos' nacional-socialistas sua validade como direito, uma vez que eles con
trariam os princpios fundamentais da justia de maneira
to evidente que o juiz que pretendesse aplic-los ou re
conhecer seus efeitos jurdicos estaria pronunciando a in
justia, e no o direito (BVerfGE 3, 58 (119); 6,132 (198)).
O
11? Decreto infringia esses princpios fundamen
tais. Nele, a contradio entre esse dispositivo e a justia
alcanou uma medida to insustentvel que ele foi consi
derado nulo ab initio (cf. BGH, RzW [Bundesgerichtshof
Rechtsprechung zur Wiedergutmachungsrecht, Decises do
Supremo Tribunal de Justia alemo sobre o direito de re
parao], 1962, 563; BGHZ [Entscheidungen des Bundes-

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

gerichtshofes in Zivilsachen, Decises em matria cvel do

Supremo Tribunal de Justia alemo] 9, 34 (44); 10, 340
(342); 16, 350 (354); 26, 91 (93)). Esse decreto tampouco
se tomou eficaz por ter sido aplicado durante alguns anos
ou porque algumas das pessoas atingidas pela 'desnaturalizao' declararam, em seu tempo, estarem resignadas
ou de acordo com as medidas nacional-socialistas. Pois,
uma vez estabelecida, uma injustia que infrinja aberta
mente os princpios constituintes do direito no se toma
direito por ser aplicada e observada."6
Esse um argumento clssico do no positivismo.
Uma norma estabelecida conforme o ordenamento e so
cialmente eficaz durante sua vigncia tem sua validade
ou - nesse ponto, a deciso no unvoca - seu carter
jurdico negados porque infringe o direito suprapositivo.
Pode-se perguntar se na deciso sobre a cidadania
esse argumento era realmente necessrio. O Tribunal
poderia ter tentado fundamentar sua concluso aludin
do exclusivamente ao fato de que o reconhecimento atual
da eficcia jurdica da desnaturalizao infringe tanto o
princpio geral da igualdade, presente no art. 3, 1 da
Lei Fundamental, quanto a proibio de discriminao
do art. 3, 3 da Lei Fundamental.. No que se refere de
ciso sobre a cidadania, essa possibilidade pode at mi
norar o peso do argumento no positivista, mas no sua
relevncia geral. Nem toda situao em que devem ser
julgadas as conseqncias jurdicas de um regime injus
to pode receber a aplicao de uma constituio como a
da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha.
Alm disso, existem casos nos quais importa saber se a
norma era rjula desde o incio, e uma constituio ulte6.
BVerfGE [Entscheidungen des Bundesoerfassungsgmchts, Decises do
TVibunal Constitucional Federal alemo] 23, 98 (106).

i ' rxt 'in im a l u i i'< is m v is M o ju r d ic o

litu .in Irin i onio fazer isso. Basta pensar, por exemplo,
in in ii in.r . do um regime injusto, normas essas estabeI t lil*i* i imloimo o ordenamento e socialmente eficazes,
i|tio i-j.im nu autorizem medidas que atentem contra os
illiolli i humanos'. Se aqueles que agiram de acordo com
ut hin.is podem ser punidos aps a derrocada des..
injusto uma questo que depende essencial
mente so no for promulgada nenhuma lei retroativa In l.iln ilr essas normas terem sido nulas ou no desde
h incio,

} I OKM AO DO DIREITO

N.i segunda deciso, aquela sobre a formao do diiriin \l<irlitsfortbildungsbeschlufl], de 1973, trata-se da ad
missibilidade da formao do direito por parte do juiz
em ion tradio com o enunciado de uma lei, ou seja, da
admissibilidade de uma deciso contra legem. De acordo
i inii o 253 do BGB [Brgerliches Gesetzbuch, Cdigo Ci
vil alemo], exclui-se a indenizao em dinheiro por da
im. imateriais, salvo nos casos estritamente delimitados
r i iievistos em lei. O Supremo Tribunal de Justia alemo
ii.io so ateve a essa regra. Desde 1958, j concedeu em
muitos casos indenizao em dinheiro para leses gra
ves do direito de personalidade. No caso em tela, trata
va so da publicao por uma revista semanal de uma enI revista inventada sobre assuntos particulares e que teria
sido concedida pela princesa Soraya, ex-mulher do lti
mo x do Ir. O Supremo Tribunal de Justia alemo
concedeu princesa Soraya uma indenizao no valor
7.
Cf., por exemplo, BGHSt [Entscheidmgen des Bundesgerichtshofes in
Strafcachen, Decises em matria penal do Supremo Tribunal de Justia ale
mo] 2,173 (174 ss.).

10

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

de 15.000 marcos alemes. Isso contrariava o enunciado

do 253 do BGB, que admite a compensao por danos
imateriais "somente nos casos determinados por lei".
Evidentemente, o caso da princesa Soraya no estava en
tre eles. O Tribunal Constitucional Federal aprovou a ju
risprudncia do Supremo Tribunal de Justia alemo. Eis
uma parte essencial de sua fundamentao:
"A vinculao tradicional do juiz lei, um elemento
sustentador do princpio da separao dos poderes e, por
conseguinte, do estado de direito, foi modificada na Lei
Fundamental, ao menos em sua formulao, no sentido
de que a jurisprudncia est vinculada 'lei e ao direito'
(art. 20, 3). Com isso, segundo o entendimento geral,
rejeita-se um positivismo legal estrito. A frmula mantm
a conscincia de que, embora, em geral, lei e direito coin
cidam facticamente, isso no acontece de maneira cons
tante nem necessria. O direito no idntico totalida
de das leis escritas. Quanto s disposies positivas do
poder estatal, pode existir, sob certas circunstncias, uma
excedncia de direito, que tem sua fonte no ordenamen
to jurdico constitucional como um conjunto de sentido e
capaz de operar como corretivo em relao lei escrita;
encontrar essa excedncia de direito e concretiz-la em
decises a tarefa da jurisprudncia."8
Essa deciso controversa. A crtica que se faz ao
Tribunal Constitucional Federal que os tribunais civis
no poderiam decidir por si prprios sobre uma restrio
do enunciado do 253 do BGB. Pelo contrrio, nos ter
8.
BVerfGE 34, 269^286 s.). Com efeito, em decises ulteriores, relativas
formao judicial do direito, muitas vezes o Tribunal Constitucional Federal
mostrou-se mais moderado ao manifestar-se contra o enunciado da lei, mas
manteve sua admissibilidade fundamental; cf. BVerfGE 35,263 (278 ss.); 37, 67
(81); 38, 386 (396 s.); 49, 304 (318 ss.); 65,182 (190 ss.); 71,354 (362 s.); 82, 6
(tl ss.).

I ' ' mi l MA DO POSITIVISMO JURDICO

11

mo. <l<> art. 100, 1 da Lei Fundamental, mediante

i iinlioU* concreto de normas, teriam de recuperar uma
il , do Tribunal Constitucional sobre a constitucion.iliiliulo do 253 do BGB9. A legitimidade dessa objeo
dt'pt'nde, por um lado, da pertinncia ou no da interI <t.ie.it) no positivista da clusula "lei e direito" do art.
'0, 'i 3 da Lei Fundamental, e, por outro, de como deve
.ei definida a relao entre esse dispositivo e o art. 100,
'i I do mesmo diploma, caso aquela interpretao seja
Kiiicta. Aqui interessa somente o primeiro aspecto. A
li.ru*: "O direito no idntico totalidade das leis esI I il.is" conserva sua importncia mesmo quando as decisi*s contra legem so consideradas inadmissveis em
geral, em virtude do processo previsto no sistema jurdii*o .ilemo pelo art. 100, 1 da Lei Fundamental. O pro
blema da deciso contra legem apresenta-se em todo sislema jurdico. Porm nem todo sistema jurdico conhe
ce um processo de controle concreto de normas, da forma
como ele previsto pelo art. 100, 1 da Lei Fundamenlal. Mais importante ainda o fato de a relevncia dessa
liasc ir alm do mbito das decises contra legem, alcan
ando todos os casos duvidosos. Existir um caso duvidoso, por exemplo, quando a lei a ser aplicada for imprei isa e as regras da metodologia jurdica no levarem ne
cessariamente de modo exato a um resultado. Quem
identifica o direito com a lei escrita, ou seja, quem defen9.
Koch/Rfimann, 1982, p. 255; cf. tambm Mller, 1986, pp. 69 s. O
?!>3 do BGB direito pr-constitucional. Como direito pr-constitucional, e
ilc acordo com a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, o 253
do BGB s pode ser examinado mediante o controle concreto de normas se
0 legislador federal "o tiver assimilado a sua vontade" (BVerfGE 64, 217
(220)). No fosse assim, os tribunais civis poderiam ter declarado o 253 do
BC ili como parcialmente inconstitucional por infringir o art. 2, 1 c/c art. 1,
1 da Lei Fundamental. Desse modo, estaria eliminada para eles a barreira do
enunciado.

12

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

de a tese do positivismo legal10 deve afirmar que, nos ca

sos duvidosos, a deciso determinada por fatores extrajurdicos. Totalmente diversa a compreenso do no
positivista. Como no identifica o direito com a lei, para
ele, a deciso tambm pode ser determinada pelo direito,
se a lei no a estipular de modo coercitivo. Com efeito, as
distintas concepes a respeito do que direito no le
vam necessariamente a resultados distintos, mas po
dem levar.

10.
Aqui se contempla somente uma variante do positivismo, a do po
tivismo legal. O argumento pode ser facilmente trasladado para outras varie
dades do positivismo.

I m i/tais elementos

I
Vrgunta-se qual conceito de direito correto ou ade
quado. Quem pretende responder a essa pergunta deve
icl.n ionar trs elementos: o da legalidade conforme o or
denamento, o da eficcia social e o da correo material.
( (informe os pesos entre esses trs elementos repartido,
surgem conceitos de direito completamente diferentes.
Quem no atribui importncia alguma legalidade con
forme o ordenamento e eficcia social e considera exclu
sivamente a correo material obtm um conceito de di
reito puramente jusnatural ou jusracional. Quem segrega
por completo a correo material, focalizando unicamen
te a legalidade conforme o ordenamento e/ou a eficcia
social chega a um conceito de direito puramente positivis
ta. No espao compreendido entre esses dois extremos
possvel conceber muitas formas intermedirias.
Essa tripartio mostra que o positivismo dispe de
dois elementos de definio. Um positivista excluir o
elemento da correo quanto ao contedo, mas, nesse
caso, poder definir a relao entre os elementos da le
galidade conforme o ordenamento e da eficcia social de
maneiras muito diferentes.
Surgem, assim, inmeras variantes. Num primeiro
momento, lanaremos um olhar sobre as diferentes ex-

16

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

presses do positivismo jurdico. Em seguida, os con

ceitos positivistas de direito sero criticados como in
suficientes.

II C'onceitos positivistas de direito

( )s elementos da eficcia social e da legalidade conli hme o ordenamento podem no apenas ser combinal( is entre si de diversas maneiras, como tambm ser inI< Ihetados de diferentes modos. Essa a razo pela
<|ii.tl existe uma pluralidade quase inabarcvel de con
tei Ios positivistas de direito, que podem ser divididos
em dois grupos principais: o dos conceitos de direito pri
mariamente orientados para a eficcia e o dos conceitos
de direito primariamente orientados para a normatizat,.io. A adio de "primariamente" tem por funo tornar
claro que, em regra, uma orientao representa apenas o
ponto principal, o que significa que a outra no total
mente excluda.

I. CONCEITOS DE DIREITO PRIMARIAMENTE

ORIENTADOS PARA A EFICCIA

As definies de direito orientadas para a eficcia so

encontradas sobretudo no campo das teorias sociolgicas
e realistas do direito. Elas se distinguem conforme se reiiram ao aspecto externo ou interno de uma norma ou de
um sistema normativo. Mais uma vez, na maioria dos ca

18

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

sos, trata-se no de uma dicotomia estrita, mas de uma

ponderao. Alm disso, so frequentes as combinaes1.

1.1. Aspecto extemo

O
aspecto extemo de uma norma consiste na regu
laridade de sua observncia e/ou na sano de sua no
observncia. O que importa o comportamento obser
vvel, ainda que carente de interpretao. nisso que se
baseia a linha principal das definies sociolgicas de di
reito. Exemplos disso so as definies de Max Weber e
de Theodor Geiger. Max Weber afirma:
"Um ordenamento se chamar:... direito, quando for
garantido externamente pela possibilidade de coao (fsi
ca ou psquica) por meio de uma ao, dirigida para a ob
teno forada da observncia ou para a punio da vio
lao, de um grupo de pessoas especialmente preparado
para tanto."2
A definio de Theodor Geiger diz:
"O que seria direito, ou seja, o contedo que, na pr
tica, me parece deva ser designado com a palavra direito,
j foi demonstrado com todos os pormenores: o ordena
mento social da vida de um grande conjunto social cen
tralmente organizado, contanto que esse ordenamento se
1. Um exemplo de combinao do aspecto extemo com o interno pode
ser encontrado em Ross, 1958, pp. 73 ss.
2. Weber, 1976, p. 17. Em seus detalhes, o conceito sociolgico de direi
to de Max Weber muito mais complexo do que o trecho citado faz parecer.
Aqui, todavia, trata-se apenas da ideia fundamental. Isso tambm se aplica
aos outros exemplos de definio. Para uma exposio mais detalhada do con
ceito de direito de Weber, cf. Loos, 1970, pp. 93 ss.

Mi (INI I ITO '. DIREITO

19

ii|nne num aparelho punitivo, manejado de forma mono|tilistica por rgos especiais."3
( ). conceitos de direito orientados para a eficcia e
i|iit' so baseiam no aspecto extemo tambm so encon
trados no mbito da jurisprudncia, especialmente no
inslmmontalismo pragmtico. Um exemplo famoso a
dollnio proftica de Oliver Wendell Holmes:
"The prophecies of what the courts will do in fact, and
nothing more pretentious, are what I mean by the law."4*
Di'finies desse tipo orientam-se primariamente
I10 I.1 perspectiva do advogado.

1.2. Aspecto intem o

() aspecto intemo de uma norma consiste na motiv.io - independentemente de como ela formada - de
mm observncia e/ou aplicao. O que importa so as
disposies psquicas. Um exemplo de definio basea
do nesse aspecto a de Emst Rudolf Bierling, na qual o
conceito do reconhecimento desempenha um papel
contrai:
"Direito, no sentido jurdico, , de modo geral, tudo
o que as pessoas que convivem em alguma comunidade
reconhecem reciprocamente como norma e regra dessa
convivncia."5
3. Geiger, 1987, p. 297.
4. Holmes, 1897, pp. 460 s.; cf. tambm Summers, 1982, pp. 116 ss.
*
A traduo das citaes em lngua estrangeira encontram-se a pp.
I7-8. (N.doE.)
5. Bierling, 1894, p. 19.

20

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

Outra variante da definio de direito em que o as

pecto intemo desempenha um papel essencial na forma
de uma expectativa normativa de comportamento en
contrada em Niklas Luhmann:
"Podemos, ento, definir o direito como a estrutura
de um sistema social que se baseia na generalizao
congruente de expectativas normativas de comporta
mento."6

2. CONCEITOS DE DIREITO PRIMARIAMENTE

ORIENTADOS PARA A NORMATIZAO

Os conceitos de direito orientados para a normatizao so encontrados sobretudo no mbito da teoria

analtica do direito, ou seja, no campo das correntes da
teoria do direito que se dedicam, em primeiro lugar,
anlise lgica ou conceituai da prtica jurdica. Enquan
to a perspectiva do observador predomina nos concei
tos de direito orientados para a eficcia, naqueles orien
tados para a normatizao a perspectiva do partici
pante, especialmente a do juiz, que est em primeiro
plano.
Um exemplo clssico de um conceito de direito
orientado para a normatizao o de John Austin. Se
gundo ele, o direito compe-se de comandos:
"Every law or rule... is a command."7
Um comando definido .pelo fato de ser reforado
por sanes:
6. Luhmann, 1972, p. 105.
7. J. Austin, 1885, p. 88.

1 1 . i i ni / m ) />/: d ir e it o

21

" command is distinguished from other significa

tions of desire, not by style in which the desire is signiIk'i I, but by the power and the purpose of the party comm.inding to inflict an evil or pain in case the desire be disregarded."8
Nem todo comando direito, somente aquele de
, instncia politicamente superior:
"Of the laws or rules set by men to men, some are
cstablished by political superiors, sovereign and subject:
by persons exercising supreme and subordinate govemment, in independent nations, or independent political
societies... To the aggregate of the rules thus established,
or to some aggregate forming a portion of that aggreg
ate, the term law, as used simply and strictly, is exclusively
applied."9
Resumindo, pode-se dizer que Austin define o direi11 ) como a totalidade dos comandos de um soberano que
so reforados por sanes. praticamente impossvel
existir uma orientao para a normatizao mais forte do
que essa. Todavia, os elementos da eficcia tambm no
deixam de ter um papel importante na teoria de Austin,
que, assim, combina o elemento da normatizao com
aquele da eficcia ao definir o soberano como algum a
quem costumeiramente se obedece:
"If a determinate human superior, not in a habit of
obedience to a like superior, receive habitual obedience
from the bulk of a given society, that determinate supe
rior is sovereign in that society..."10
8. Ibid., p. 89.
9. Ibid., pp. 86 s.
10. Ibid., p. 221.

22

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

Os representantes mais importantes do positivismo

jurdico orientado para a normatizao no sculo XX so
Hans Kelsen e Herbert Hart. Kelsen define o direito
como um "ordenamento normativo coativo"11, cuja vali
dade baseia-se numa norma fundamental pressuposta,
"segundo a qual se deve obedecer a uma constituio
efetivamente estabelecida, globalmente eficaz e, por con
seguinte, s normas efetivamente estabelecidas conforme
essa constituio e globalmente eficazes"12.
O
status dessa norma fundamental ser tratado mais
adiante13. Por enquanto, basta observarmos que se trata
de uma norma totalmente neutra quanto a seu conte
do, meramente pensada e que, segundo Kelsen, deve ser
pressuposta caso se pretenda interpretar um ordenamen
to coativo como um ordenamento jurdico. Nesse caso
importa apenas que a definio de Kelsen, embora pri
mariamente orientada para a normatizao, tambm in
clui o elemento da eficcia:
"Na norma fundamental, faz-se da normatizao e
da eficcia as condies de validade; eficcia no sentido
de que ela deve acrescentar-se normatizao, de modo
que o ordenamento jurdico como um todo, bem como a
norma jurdica individual, no perca sua validade."14
Segundo Hart, o direito um sistema de regras que
pode ser identificado por meio de uma regra de recognio ou de reconhecimento (rule1)f rcognition). A funo
11. Kelsen, 1960, pp. 45 ss.
12. Ibid., p. 219.
13. Cf. infra, pp. 114 ss.
14. Kelsen, 1960, p. 219.

11 ( 0< //7 0 DE DIREITO

23

1 1...>

regra corresponde da norma fundamental de

I cl',on. Todavia, conforme veremos em detalhes mais
uli.inte, seu status de um tipo completamente diferenle1. Sua existncia um fato social:
"The rule of rcognition exists only as a complex, but
normally concordant, practice of the courts, officiais, and
I>i ivate persons in identifying the law by reference to cer
tain criteria. Its existence is a matter of fact."16
1ara o sistema jurdico ingls, Hart formula uma
p.irte essencial da regra da recognio ou do reconheci
mento no seguinte enunciado: "What the Queen in Par
lem ent enacts is law."17

15. Cf. infra, pp. 145 ss.

16. Hart, 1961, p. 107.
17. Ibid., p. 104.

III. Crtica dos conceitos

positivistas de direito

O
rpido exame dos conceitos positivistas de direito
mostra que, no mbito do positivismo jurdico, posies
muito distintas so defendidas. Comum a todas elas
apenas a tese da separao entre direito e moral. Se hou
vesse certeza de que a tese positivista da separao
correta, a anlise do conceito de direito poderia limitarse inteiramente questo acerca da melhor interpreta
o dos elementos da eficcia e da legalidade, bem como
da melhor forma de relacionar esses dois elementos.
Contudo, as decises do Tribunal Constitucional Federal
acima mencionadas mostram que a tese da separao,
pelo menos, no pode ser considerada evidente. Por isso,
cabe perguntar se um conceito positivista de direito
realmente adequado como tal. A resposta depender da
pertinncia ou no da tese da separao ou daquela da
vinculao.

1. A TESE DA SEPARAO
E A TESE DA VINCULAO

A tese da separao e a tese da vinculao dizem

como o conceito de direito deve ser definido. Dessa ma-

.......... Ni H IO n i .

25

in ii lui mulum o resultado de uma argumentao, sem,

iiiiiliidu, exprimir os argumentos que as sustentam. Os
ai^umentus que podem ser apresentados para sua sus.,. podem ser divididos em dois grupos: analticos
i' nuimulivos"1.
t .iq>,umento analtico mais importante em favor da
li .! pu'ill vista da separao o de que no existe ne
nhuma conexo conceitualmente necessria entre direi11 1 1 i u i .1 1 l<>do positivista deve defender essa tese, pois,
.iilmilir que existe uma conexo conceitualmente nei",'..ii i.i entre direito e moral, j no poder afirmar que
h ilnrilo deve ser definido mediante a excluso de ele . morais. Em contrapartida, o no positivista est
llvie nu plano dos argumentos analticos. Pode afirmar a
- 1 .11 iu i.i de uma conexo conceitualmente necessria
Hi enunciar a ela. Se conseguir demonstrar a existncia
ilr uiii.i conexo conceitualmente necessria, j ter dei 11Ii i .i polemica em seu favor. Se no conseguir ou se
IM I'oder se-ia pensar num terceiro grupo, qual seja, o dos argumentos
, in)'ii i <i. Todavia, observando-se mais atentamente, fica demonstrado que
un iii)',iinu'ntos empricos, em se tratando da definio do conceito de direito,
rjn nu ticntido da tese da separao, seja naquele da tese da vinculao, tori i i i m i ' parte integrante de argumentos analticos ou normativos. uma tese
i iii|<Hli .i .1 que afirma que um sistema jurdico que no protege nem a vida,
liem ,i liberdade, nem a propriedade de um sujeito de direito qualquer no
li ni (n i'ipectiva alguma de vigncia permanente. Mas a proteo da vida, da
lllirnl.uk' e da propriedade tambm uma exigncia moral. Portanto, pode-se
ill/1 'i ijiii' n cumprimento de determinadas exigncias morais mnimas facII. .imi'iite necessrio para a vigncia permanente de um sistema jurdico. O
.h Alimento emprico conduz exatamente at esse ponto, e no alm. Para lan,. .1 ponte at o conceito de direito, preciso inseri-lo num argumento analllii h .(lie diga que, por razes conceituais, apenas os sistemas que tm uma
v!|',riu i.i permanente so sistemas jurdicos. Por outro lado, a insero num
.ii|',iim'iito normativo acontece, por exemplo, quando, para determinada de
lini...ui de direito, apresenta-se como argumento a tese emprica de que deIrnnln.ulos objetivos, como a sobrevivncia, s podem ser alcanados quaniln h illielto produz determinados contedos juntamente com a premissa norm.illv.i de que esse objetivo deve ser alcanado.

26

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

renunciar a afirmar a existncia dessa conexo, nem por

isso ter perdido a disputa. Poder tentar apoiar em argu
mentos normativos sua tese de que o conceito de direi
to deve ser definido mediante a incluso de argumentos
normativos.
A tese da separao ou da vinculao sustentada
por um argumento normativo quando se demonstra que
a incluso ou no de elementos morais no conceito de
direito necessria para que se alcance determinado ob
jetivo ou para que se cumpra determinada norma. Po
dem-se designar as vinculaes ou separaes assim fun
damentadas como "normativamente necessrias"19. So
argumentos normativos, por exemplo, a alegao de que
somente a tese da separao conduziria a uma clareza lingustico-conceitual ou garantiria segurana jurdica, ou a
afirmao, em prol da tese da vinculao, de que ela se
ria capaz de oferecer a melhor soluo para os proble
mas da injustia legal.
Nos debates mais recentes acerca do conceito de di
reito, comum a concepo de que a expresso "direito"
to ambgua e vaga que, na polmica acerca do positi
vismo jurdico, no se poderia chegar a uma deciso me
diante uma anlise conceituai20. Nessa polmica, haveria
que se tratar unicamente de uma "determinao norma
tiva, de uma proposta definitria"21. Por definio, esses
tipos de conceituao s podem ser justificados por ar
gumentos normativos ou por reflexes relativas ade19. A necessidade normativa deve ser estritamente distinguida da ne
cessidade conceituai. O fato de algo ser normativamente necessrio quer di
zer simplesmente que ordenado. Pode-se contestar a validade de uma or
dem sem incorrer numa contradio, mas no a existncia de uma necessida
de conceituai. Desse modo, fica claro que a necessidade normativa apenas
uma necessidade em sentido amplo.
20. Cf., em vez de muitos, Ott, 1976, pp. 140 ss.
21. Hoerster, 1986, p. 2.481.

,, lissa tese pressupe outra, segundo a qual uma

i iinex.io entre direito e moral no conceitualmente imIhi sivcl nem conceitualmente necessria. A primeira
I' ii li' dessa tese, ou seja, a afirmao de que uma cone
xui rnlic direito e moral no conceitualmente imposlvel, rsi.i correta. Existem situaes em que uma afirma<t.ii Hinnii: "A norma N estabelecida conforme o ordenaIii i mi Io o socialmente eficaz, mas no direito porque
Infringe princpios fundamentais" no contm nenhuma
i imli.ulio. Mas deveria conter se uma conexo entre
ilnnlo i moral fosse conceitualmente impossvel. Por
iitilm l.ido, deve-se desconfiar da segunda parte dessa
trm1, ou seja, da afirmao de que no existe conexo
I I nu ritualmente necessria entre direito e moral. Na sei|iniu i.i, dever-se- demonstrar que essa conexo existe.
( (iso sc consiga faz-lo, ento incorreta a concepo
11 mente de que a polmica acerca do conceito de direito
ii.il.i exclusivamente de uma deciso relativa adequa,. i, que s pode ser justificada com argumentos norma11 vi is Isso no significa que as reflexes normativas no
desempenham um papel na discusso sobre o conceito
de i ! 11 ei to. Verificar-se-, em primeiro lugar, que o argu
mento conceituai tem apenas um alcance limitado e, em
secundo, que ele dispe apenas de uma fora limitada,
l i i i . i do alcance do argumento conceituai, e para ampliar
sti.i fora, fazem-se necessrios argumentos normativos.
lese afirma, primeiramente, que existe uma conexo
riinccitualmente necessria entre direito e moral e, em
secundo lugar, que existem razes normativas para a in
cluso de elementos morais no conceito de direito. Em
|i.irte, tais razes reforam a conexo conceitualmente
necessria e, em parte, excedem essa conexo. Resumin
do: existem tanto conexes conceitualmente necessrias
quanto conexes normativamente necessrias entre diIfilo e moral.

28

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

2. UM QUADRO CONCEITUAL

A fundamentao da tese de que existem tanto co

nexes conceitualmente necessrias quanto conexes
normativamente necessrias entre direito e moral deve
efetuar-se dentro de um quadro conceituai composto de
cinco distines22.

2.1. Conceitos de direito isentos de validade

e conceitos de direito no isentos de validade
A primeira distino entre conceitos de direito
isentos de validade e no isentos de validade. No isento
de validade um conceito de direito que inclui o concei
to de validade. Isento de validade um conceito de direi
to que no inclui o conceito de validade23. fcil perce
ber que existe um motivo para essa distino. Assim,
pode-se afirmar, sem incorrer em contradio: "N uma
norma jurdica, mas N no vlida/j no vlida/ainda
no vlida." Alm disso, possvel conceber um siste
ma jurdico ideal e, desse modo, sem incorrer em contra
dio, afirmar: "Esse sistema jurdico nunca ser vlido."
Contrariamente, aquele que se refere ao direito vigente
no precisa falar de validade. Pode simplesmente afir
mar: "O direito exige isso." Desse modo, fica claro que
possvel tanto um conceito de direito que inclua o con
ceito de validade quanto um que no o inclua.
Para a discusso sobre o positivismo, recomeyda-se
escolher um conceito de direito que inclua a validade.
Dessa forma, evita-se uma trivializao do problema que
consiste em definir o direito, primeiramente, sem fazer
22. Cf. Alexy, 1990, pp. 11 ss.
23. Cf. a respeito H. Kantorowicz, s. d., pp. 32 ss.

I II iN< 11 IV n r . DIREITO

29

trleieucia dimenso da validade, como uma classe de

iimm.iH, por exemplo, para um comportamento exter11 i afirmando, ento, que no existiria uma conexo
11 >mritualmente necessria entre direito e moral, porque
'. , possvel conceber normas para um comportamenli i externo com qualquer contedo. A incluso do conI ni u de validade no conceito de direito significa uma inIn..io do contexto institucional da formulao, da apliI aao e da imposio do direito nesse conceito. Esse con
texti >pode ser importante para a questo de uma conexo
i onceitualmente necessria.

2.2. Sistemas jurdicos como sistemas normativos

e como sistemas de procedimentos
segunda distino entre o sistema jurdico como
i .lema normativo e o sistema jurdico como sistema de
procedimentos25. Como sistema de procedimentos, o sisleina jurdico um sistema de aes baseadas em re
lia s e direcionadas por regras, por meio das quais as
normas so promulgadas, fundamentadas, interpreta
das, aplicadas e impostas. Como sistema normativo, o
sistema jurdico um sistema de resultados ou de pro
dutos de procedimentos que, de alguma maneira, criam
normas. Pode-se dizer que aquele que considera o siste
ma jurdico um sistema normativo refere-se a seu aspecIo extemo. Em contrapartida, trata-se do aspecto intemo
24. Cf. a respeito R. Dreier,1987, pp. 374 ss.
25. Sobre o sistema jurdico como um sistema de procedimentos, cf.
Alexy, 1981, pp. 185 ss. A distino de Lon Fuller entre "the purposive effort
lli.il goes into the making of law and the law that in fact emerges from that
rlfort" (Fuller, 1969, p. 193) provavelmente se aproxima da distino aqui enmntrada entre norma e procedimento.

30

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

quando o sistema jurdico considerado um sistema de

procedimentos.

2.3. A perspectiva do observador

e a perspectiva do participante
A terceira distino entre a perspectiva do obser
vador e aquela do participante. Essa dicotomia amb
gua. Aqui ser empregada na seguinte interpretao: a
perspectiva do participante adotada por quem, num sis
tema jurdico, participa de uma argumentao sobre o
que nele ordenado, proibido, permitido e autorizado.
No centro da perspectiva do participante est o juiz.
Quando outros participantes, tais como juristas, advoga
dos ou cidados interessados no sistema jurdico apre
sentam argumentos a favor ou contra determinados
contedos do sistema jurdico, eles se referem, em lti
ma instncia, a como um juiz deveria decidir se preten
desse decidir corretamente. A perspectiva do observador
adotada por aquele que no pergunta o que a deciso
correta num determinado sistema jurdico, e sim como
de fato se decide em determinado sistema jurdico.
Exemplo de um observador desse tipo o do americano
branco de Norbert Hoerster, que, sob a vigncia das leis
do apartheid, queria viajar pela frica do Sul com sua
mulher de pele negra e se preocupava com detalhes ju
rdicos de sua viagem26.
A distino entre a perspectiva do participante e
aquela do observador semelhante encontrada por
Herbert Hart entre um ponto de vista intemo e outro ex26. Hoerster, 1986, p. 2.481.

I II

(>( ITO DE DIREITO

31

Iri no {intemal/externai point o f view)27. Todavia, no se

I Ir falar de uma correspondncia em todos os aspec
tos j pelo prprio fato de a distino de Hart ser amb',. . Por isso, h que se estabelecer aqui que sempre
qiir se fala de um ponto de vista intemo e de outro exin no sem um esclarecimento suplementar est-se fal.uulo exatamente do que foi definido como perspectiva
do participante e perspectiva do observador.

2.4. Conexes classificadoras

e conexes qualificadoras
A quarta distino refere-se a dois tipos diferentes
dr conexo entre direito e moral. A primeira deve ser
drsignada como "classificadora", e a segunda, como
"qualificadora". Trata-se de uma conexo classificadora
quando se afirma que normas ou sistemas normativos
que no satisfazem determinado critrio moral, por razes conceituais ou normativas, no so normas jurdi
cas nem sistemas jurdicos. Trata-se de uma conexo
<liialificadora quando se afirma que normas ou sistemas
normativos que no satisfazem determinado critrio
moral, embora possam ser normas jurdicas ou sistemas
jurdicos, so, por razes conceituais ou normativas,
normas jurdicas ou sistemas jurdicos juridicamente de
feituosos. O que importa que o defeito afirmado seja
um defeito jurdico e no meramente moral. Os argu
mentos que visam a conexes qualificadoras apoiam-se
na suposio de que ideais jurdicos esto necessaria
mente contidos na realidade de um sistema jurdico. Por
27. Hart, 1961, pp. 86 s.
28. Cf. MacCormick, 1978, pp. 275 ss.

32

CONCEITO E VAUDADE DO DIREITO

isso, tambm se poderia falar de uma "conexo ideal"

em vez de "qualificadora".

2.5 Combinaes
As quatro distines expostas, ou seja, entre um con
ceito de direito isento de validade e outro no isento de
validade, entre norma e procedimento, entre observador
e participante e entre conexes classificadoras e qualifi
cadoras, h que se acrescentar a quinta distino, j tra
tada, entre um contexto conceitualmente necessrio e outro
normativamente necessrio. Completa-se, assim, o quadro
conceituai. Ele toma claro que, com a tese de que existe
uma relao necessria entre direito e moral, pode-se
querer dizer coisas muito diversas. Dentro desse quadro
so possveis 32 combinaes das caractersticas conti
das nas cinco distines. Para cada combinao poss
vel formular tanto a tese de que existe uma relao ne
cessria quanto a de que ela no existe. Sendo assim, h
ao todo 64 teses. No entanto, entre essas 64 teorias exis
tem, sem dvida, algumas relaes implicativas, de modo
que a verdade ou a falsidade de algumas das teses impli
ca a verdade ou a falsidade de outras. Alm disso, pos
svel que algumas combinaes sejam conceitualmente
impossveis. Todavia, isso no muda em nada a noo
fundamental de que na polmica sobre as relaes ne
cessrias entre direito e moral h uma pluralidade de
afirmaes distintas. Uma explicao para a ausncia de
resultados nessa polmica seria o fato de seus partici
pantes muitas vezes no reconhecerem que a tese que
defendem totalmente diferente da que atacam, de modo
que acabam travando discursos paralelos. Essa explica
o ganha ainda mais plausibilidade quando se conside
ra que, alm das cinco distines aqui apresentadas,

f ) ( / / / ' ( ) / ) / niR E IT O

33

I hiMivi ei >nccbcr outras, de maneira que a quantidade de

i><issveis poderia exceder 64.
.*1111, ti pluralidade das teses j foi reduzida num asM (In parte-se de um conceito de direito que inclui o
II riln de validade. Outra simplificao seria produzitlti .ii i e colocar uma distino em primeiro plano: aqueIn txlNtente entre a perspectiva do observador, ou o ponlii di visla externo, e a perspectiva do participante, ou o
1 'onlo de vista intemo. As outras distines encontram
tiplii .io no mbito dessa dicotomia. Por conseguinte,
11 .1 1.i sede saber qual tese correta, se a da separao ou
ti d.i vinculao, partindo-se da perspectiva do observatlni ou daquela do participante.

I l'IRSPECTIVA DO OBSERVADOR

C) problema do positivismo jurdico discutido, na

m.iioria das vezes, como problema de uma conexo clasihe.idora entre direito e moral. Deseja-se saber se uma
mli.io contra um critrio moral qualquer subtrai das
normas de um sistema normativo o carter de normas
)ilifdicas ou de todo o sistema normativo o carter de
r.lema jurdico. Quem pretende responder afirmativa
mente a essa questo precisa mostrar que o carter jur
dico de normas ou de sistemas normativos perde-se
quando se ultrapassa determinado limiar da injustia ou
l,i iniqidade. Justamente essa tese da perda da qualida
de jurdica, quando se ultrapassa um limiar da injustia independentemente de como ela determinada - , de
tonada como "argumento da injustia"2\ Este ltimo no
29.
Cf. R. Dreier, 1991, p. 99. Outras designaes so: argumento da titnnia, argumento da lex corrupta, argumento da perverso e argumento do tol.ilitarismo.

34

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

outra coisa seno a tese da vinculao relacionada a uma

conexo classificadora. Aqui, deve-se perguntar, primei
ramente, se a tese da vinculao, na forma do argumen
to da injustia, correta partindo-se da perspectiva do
observador. Ao faz-lo, h que se distinguir entre nor
mas individuais de um sistema jurdico e sistemas jurdi
cos como um todo.

3.1. Normas individuais

Averso possivelmente mais conhecida do argumen
to da injustia relacionado a normas individuais provm
de Gustav Radbruch. Sua clebre frmula diz:
"O conflito entre a justia e a segurana jurdica pode
ser resolvido da seguinte maneira: o direito positivo, as
segurado por seu estatuto e por seu poder, tem priorida
de mesmo quando, do ponto de vista do contedo, for in
justo e no atender a uma finalidade, a no ser que a con
tradio entre a lei positiva e a justia atinja um grau to
insustentvel que a lei, como 'direito incorreto', deva ce
der lugar justia."30
Essa frmula est no apenas na base da deciso so
bre a cidadania3' acima mencionada, mas tambm na de
uma srie de outras decises do Tribunal Constitucional
Federal e do Supremo Tribunal de Justia alemo32.
A questo saber se a frmula de Radbruch acei
tvel do ponto de vista de um observador. Novamente,

30. Radbruch, 1973c, p. 345.

31. BVerfGE 23, 98 (106).
32. Cf. BVerfGE 3,58 (119); 3,225 (233); 6,132 (198); 6,309 (332); 6,389
(414 s.); 54, 53 (67 s.); BGHZ 3, 94 (107); 23,175 (181); BGHSt 2,173 (177); 2,
234 (238 s.); 3, 357 (362 s.).

I l i Uh I l l i ) P I D IR E IT O

35

Ode Ht'rvir como exemplo 11? Decreto da Lei de Cidadanlii do Reich, de 25 de novembro de 1941, que, por
inollvos racistas, privou os judeus emigrados da cidadaMi.i .ilciiu, C)Tribunal Constitucional Federal, referindow .i i'VmI lrmula, julgou tal decreto nulo ab initio. Isso
in onlcceu a partir da perspectiva do participante. Como
11 n i il wtvador contemporneo do sistema jurdico na.iI socialista - um jurista estrangeiro, por exemplo 1111 * i uctvndesse redigir um relatrio sobre o sistema juildli o do nacional-socialismo para uma revista jurdica
i Ir ncu pas natal descreveria o caso do judeu A desnatuhill/iido? Qualqer pessoa em seu pas natal entenderia
0 rnunciado:
( I) c desnaturalizado segundo o direito alemo,
hrm que fosse necessrio acrescentar quaisquer esclare1 1men tos. O mesmo no acontece com o enunciado:
(2) A no desnaturalizado segundo o direito alemo.
Se a esse enunciado no forem acrescentadas ou11 is informaes, ou ele informar mal, ou levar a uma
confuso.
Isso j mostra que, partindo-se do ponto de vista exIri no de um observador, aqui examinado, no se faz ne
cessria, ao menos conceitualmente, uma incluso de
elementos morais. Pelo contrrio, existe razo para per
guntar se, a partir desse ponto de vista, tal incluso con1eitimlmente impossvel. Suponhamos que o relatrio de
nosso observador contenha o seguinte enunciado:
(3)
A no desnaturalizado segundo o direito ale
mo, no obstante todas as autoridades e todos os tribu
nais alemes tratem A como desnaturalizado e se apoiem

36

CONCEITO E VAUDADE DO DIREITO

no enunciado de uma norma que, de acordo com os cri

trios de validade do sistema jurdico vigente na Alema
nha, estabelecida conforme o ordenamento.
Como enunciado de um observador, essa constru
o encerra uma contradio. Para um observador, inte
gra o direito aquilo que os tribunais e as autoridades fa
zem apoiando-se no enunciado de normas que, de acordo
com os critrios de validade do sistema jurdico vigente
em questo, so estabelecidas conforme o ordenamento.
Desse modo, fica claro que existe um emprego da ex
presso "direito" na perspectiva do observador, segundo
a qual uma incluso classificadora de elementos morais
no conceito de direito que se refira a normas individuais
no apenas conceitualmente desnecessria, como tam
bm conceitualmente impossvel. Diante disso, no se
pode objetar dizendo que nosso observador poder con
cluir seu relatrio simplesmente com a seguinte pergun
ta aberta:
(4) A desnaturalizado de acordo com os critrios e
o ordenamento vigentes na Alemanha, e a desnaturalizao tambm socialmente eficaz, mas pode ser considera
da direito?
Com essa pergunta, deixa-se a posio do observa
dor e assume-se a do crtico. Com essa mudana de pers
pectiva, a expresso "direito" ganha outro significado33.
Por isso, foroso constatar que, a partir da perspectiva
de um observador, no possvel apoiar a tese da vincula33.
Nesse caso, a mudana do significado tambm se refere ao que
conceitualmente necessrio ou analiticamente verdadeiro. Quanto tese de
que aquilo que conceitualmente necessrio ou analiticamente verdadeiro
depende do uso, cf. Hamlyn, 1967, p. 108.

in (iNi i ut n u ni m m

37

>lc K.idbruch numa conexo conceitualmente necesn>nId ci il h direito e moral.

esse argumento conceituai ou analtico somam-se
lllittt M'Ili'xo sobre a adequao e, com ela, um argumen1.1 in pinuitivo. Norbert Hoerster afirmou que, em primei iii lii)\", existe uma necessidade de dispor de uma dehI^im^.io neutra do ponto de vista axiolgico para nornirtH csl.ibelecidas conforme o ordenamento e socialn i c i le eficazes, como o caso do l l f Decreto, e que, em
i f undo lugar, no existe uma alternativa utilizvel para
i impresso "direito"34. H que se dar razo a essa asserI iv, no que concerne perspectiva do observador35. As. sendo, consideraes tanto de cunho analtico quan|ti inmnativo levam concluso de que, do ponto de vis1.1 i li um observador que contempla normas individuais
c Icv.inta questes acerca de uma conexo classificadora,
.i I c . c positivista da separao correta. Partindo-se deskc ponto de vista, o argumento da injustia elaborado
Ih Kadbruch no pode ser aceito.

1.2. Sistemas jurdicos

C) que vlido para uma norma individual no se
iplica necessariamente a um sistema jurdico como um
lodo*. Por isso, h que se perguntar se entre um sistema juI dico como um todo e a moral existe uma relao concei34. Hoerster, 1987, p. 187.
35. Todavia, no se deve concordar com o que a tese diz em sua conti
nuao, a saber, que aquilo que se aplica ao ponto de vista "que descreve a
p.irtir de uma perspectiva exclusivamente externa" tambm vale para todos os
imtros pontos de vista (Hoerster, 1987, pp. 187 s.). A pontos de vista diversos
podem corresponder diferentes conceitos de direito, e a probabilidade de isso
ocorrer o que mostraremos mais adiante.
36. A esse respeito, cf. Hart, 1971, p. 46.

38

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

tualmente necessria. De novo, a pergunta deve ser fei

ta a partir do ponto de vista de um observador que ques
tiona sobre uma conexo classificadora, ou seja, que pre
tende saber se a infrao de exigncias morais de qual
quer ordem priva de um sistema normativo o carter de
um sistema jurdico.
E possvel distinguir dois tipos de exigncias morais
que podem encontrar-se numa relao necessria com o
sistema jurdico: formais e materiais. Um exemplo de
teoria que sustenta uma relao necessria entre crit
rios morais formais e o sistema jurdico a teoria da mo
ral interna do direito (internai morality oflaw ), elaborada
por Fuller. Entre esses critrios, Fuller inclui os princpios
do estado de direito (legality), como o da generalidade da
lei (generality o f law), o da promulgao (promulgation) e
o da proibio da retroatividade (retroactive laws)37. Em
contrapartida, trata-se da conexo entre critrios morais
materiais e o sistema jurdico quando Otfried Hffe as
severa que sistemas normativos que no satisfazem de
terminados critrios fundamentais da justia no so or
denamentos jurdicos38. Ele define esses critrios funda
mentais da justia pelo princpio da vantagem distributiva, que compreende o princpio da segurana coletiva.
Este ltimo, entre outros, exige que se probam todos os
membros da comunidade jurdica de cometer homicdio
(doloso ou culposo), roubo e furto39.
Na discusso sobre tais conexes, h que se distin
guir claramente entre conexes fcticas e conexes con
ceituais40. O fato de um sistema jurdico que no contm
37. Fuller, 1969, pp. 46 ss.
38. Hffe, 1987, pp. 159,170.
39. Ibid., pp. 169 ss.
40. Kelsen refere-se a uma conexo meramente fctica quando designa
um "mnimo de segurana coletiva" como "condio de uma eficcia relativa-

M l

I INI

I I I I I I II

IH KIH V

39

Rflm as m'Mis, ou que contm somente normas secretas

........ lu - amenle retroativas, ou ainda que no protege
lirm .i viil.i, nem a liberdade, nem a propriedade de seus
nu i 111h i . ii.it> 1er a possibilidade de uma vigncia per...... h iiie . h,mie das caractersticas do mundo e das pes1 0 e, nev.e sentido, no poder ter uma existncia dulAVi l e iiin.i cal idade emprica simples, mas importante,
que n.in sci.i aprofundada aqui.Trata-se, antes, de saber
mi tiil - 111e i .i ainda se enquadra no conceito de sistema
|m hili 11

RxlMctn dois tipos de ordenamento social que, inde....... . iitrmentc do fato de poderem ou no desenvolver
uma vi|',eiii i,i permanente, no so sistemas jurdicos j
Ot M*<Vn conceituais: os ordenamentos absurdos e os
lliilcii.iini'iilos predatrios ou rapaces.Tem-se um ordeRmneiilo iibr.urdo quando um grupo de indivduos doiiiln.nlii le lal modo que impossvel tanto reconhecer
lliiiiliil.iilc'. consistentes do(s) dominador(es) quanto
p. (Mm de forma duradoura a finalidade dos domina
it. 1111.11 ; ne se uma grande quantidade de pessoas doinliMil.i poi um grupo de bandoleiros armados. Os do
mina lus n,io tm direito algum. Dentro do grupo dos inillvliliins atinados, toda forma de exerccio da violncia
pcimiliila Afora essa norma permissiva, no vigora ou11 ni ni na j'cral". Os indivduos armados do aos domi
nai lus onlcns individuais por vezes contraditrias e sempic ambiantes, por vezes inexecutveis. Se os dominailus iiliedccem a uma ordem, exclusivamente por medo
da violncia. Um ordenamento assim, j por razes conI 'Huais, n.o um sistema jurdico.
....... . iliii.ulimra" (Kelsen, 1960, pp. 49 s.), mas no como elemento moral
n .. ...,ii ilii conceito de direito.
1 ' caso, Kelsen nem sequer falaria em "bando de saqueadores",
,|ii. ilrvi.lii , ausncia da proibio de violncia, os bandoleiros no formaiMiii liiii.i comunidade e, portanto, no existiria "bando" (Kelsen, 1960, p. 48).

40

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

O
ordenamento absurdo transforma-se em ordena
mento predatrio ou rapace quando os bandoleiros tornam-se bandidos organizados. Isso pressupe, no mni
mo, que se introduzam uma proibio de violncia e
uma hierarquia de ordens entre os indivduos armados.
Alm disso, supe-se que se decrete, para os domina
dos, um sistema de regras cuja nica finalidade cuidar
para que eles continuem sendo objetos suscetveis de
explorao por muito tempo. Para escolher um exemplo
extremo: uma das principais fontes de rendimento dos
bandidos consiste em matar regularmente os domina
dos para vender seus rgos. Para cumprir essa finalida
de, precisam dispor de vtimas em perfeita sade, o que
os leva a proibir aos dominados que fumem, bebam ou
pratiquem qualquer forma de violncia. Essas regras no
fundamentam direitos em relao aos bandidos. A fina
lidade da explorao clara para todos, e os bandidos
no fazem o menor esforo para escond-la. Pode-se
discutir se o sistema normativo vigente entre os bandi
dos um sistema jurdico; em todo caso, o sistema em
sua totalidade no o j por razes conceituais42. Para
fundamentar essa afirmao, deve-se considerar agora
um terceiro ordenamento.
A longo prazo, o ordenamento predatrio mostra-se
inadequado. Por isso, os bandidos esforam-se por uma
legitimao. Transformam-se em dominadores, e, desse
modo, o ordenamento predatrio torna-se um ordena
mento de dominadores. Estes persistem na explorao
dos dominados. Todavia, os atos da explorao aconte42.
O sistema dos bandidos um caso em que o argumento do bando
de salteadores de Santo Agostinho leva contestao da qualidade jurdica.
Cf. idem, 1979, p. 222: "Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna la
trocinia? Quia et latrocinia quid sunt nisi parva regna?"

n i u n i / / / < > / 1/

41

W'Mi mrilunU' uma prtica regrada. Afirma-se perante

li n|t 1 1ut' rssa prtica correta por servir a uma finalliltulr supri ior, por exemplo a do desenvolvimento do
(invii I Imniddios e saques contra dominados indivi111111 , 11111 , 11 a realidade, servem apenas ao interesse dos
tltimin.nltiifs na explorao, continuam possveis a qualI> Iempo, mas so punidos se no forem realizados
. |. li>ilrterminada forma, por exemplo com base na
tln t '.* loinada em comum acordo por trs membros
do grupo tios dominadores, e se no forem publicamente
|t .1ilii .nlos pela finalidade de promover o desenvolvintri lit tio povo.
<
mu essa etapa do desenvolvimento, transpe-se
um limiiir. No h dvidas de que o sistema extremamrnlr injusto. No obstante, do ponto de vista conceilii.il no se exclui que ele seja designado como "sisteimi |imtlii'o". Trata-se, portanto, de saber em que reside
it tlileicna entre o sistema dos dominadores e o sistema
tins bandoleiros e dos bandidos. Essa diferena no resilir* n. aplicao de regras gerais de qualquer tipo. Isso j
tu ontri e no sistema dos bandidos. Tampouco reside no
I.ili 1 1 Io o sistema dos dominadores ser igualmente vantfij<ist para todos, ainda que apenas no plano mnimo da
proteo da vida, da liberdade e da propriedade, pois
nelr os homicdios e saques cometidos contra os domiII.nlos tambm continuam possveis a qualquer tempo,
>ponto determinante , antes, o fato de que, na prtica
1 111 sistema dos dominadores, est ancorada uma pretenHthi i) correo, correo essa que exigida de todos. A
piftfiiso correo um elemento necessrio do conI rito de direito. Essa tese ser designada como "argu
mento da correo" e fundamentada na prxima seo.
Aqui, antecipando-se a essa fundamentao, h que se
constatar que sistemas normativos que no formulam

42

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

explcita nem implicitamente uma pretenso correo

no so sistemas jurdicos. Todo sistema jurdico implica
uma pretenso correo43. Nesse sentido, a pretenso
correo tem uma importncia classificadora. Somente
em sentido indireto ou figurado poder um observador
designar como "sistema jurdico" um sistema normativo
que no formule explcita nem implicitamente uma pre
tenso correo.
Essa designao tem poucas conseqncias prticas.
Sistemas normativos efetivamente existentes costumam
formular a pretenso correo, por menos justificada
que ela seja. Os problemas relevantes na prtica come
am a surgir apenas quando a pretenso correo
formulada, mas no satisfeita. Todavia, so relevantes as
conseqncias sistemticas da pretenso correo. Tal
pretenso limita um pouco mais a tese positivista da se
parao j na perspectiva do observador. Embora ela se
aplique a essa perspectiva de forma ilimitada quando se
trata de normas individuais, no caso dos sistemas jurdi
cos esbarra - ainda que apenas em casos extremos e im
provveis na realidade - num limite definido pela pre
tenso correo. Essa pretenso retrocede do limite
para o centro quando se trata da perspectiva do partici
pante. Assim, a pretenso correo representa um nexo
entre as duas perspectivas.

4. A PERSPECTIVA DO PARTICIPANTE

Ficou demonstrado que, a partir da perspectiva do

observador, a tese positivista da separao , em sua es-

43.
Esse enunciado constitui o ponto de partida de uma reconstruo ra
cional do enunciado um tanto obscuro de Radbruch: "O direito a realidade que
tem por sentido servir aos valores e ideia de direito" (Radbruch, 1973a, p. 119).

 I INI ///(>//

43

* t.i, ( otiela. Apenas no caso extremo e, na realidade,

lllipn iv.ivcl de um sistema normativo que nem sequer foriniili' 11 n .i pretenso correo que ela esbarrar num
llinllr I lm qu.idro totalmente diferente surge quando se
flHltrmpl.i o direito a partir da perspectiva de um partifjjiiinle, por exemplo, de um juiz. Partindo-se dessa persM( llv.i, . lese da separao inadequada, e a da vincu.................. ela. Para fundamentar essa afirmao, devem
uri oi imi lerados trs argumentos: o da correo, o da in|tiMli,.i e o dos princpios.

4 1 0 .ugumento da correo
> ,iijumento da correo constitui a base dos ou11 o.. li ns argumentos, ou seja, o da injustia e o dos prini| . . I Je afirma que tanto as normas e decises jurdi.is individuais quanto os sistemas jurdicos como um
1. 1. l lm mulam necessariamente a pretenso correo.
Sistemas normativos que no formulam explcita ou implli il.imente essa pretenso no so sistemas jurdicos.
.. sentido, a pretenso correo tem uma relevn l.r.siicadora. Do ponto de vista jurdico, sistemas
que lonnulam essa pretenso mas no a satisfazem so
leleiluosos. Nesse aspecto, a pretenso correo tem
iim.i lelevncia qualificadora. Cabe a ela uma relevncia
lusivamente qualificadora quando se trata de normas
|iii hin as e de decises jurdicas individuais. So juridicamenle defeituosas quando no formulam ou no satisfa/e 111 , pretenso correo.
Contra o argumento da correo pode-se objetar
I*11 no seria correto afirmar que uma pretenso corus,, est necessariamente ligada ao direito. Para enfra
quecer essa objeo, consideremos dois exemplos. No

44

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

primeiro, trata-se do primeiro artigo de uma nova cons

tituio para o Estado X, onde a minoria oprime a maio
ria. A minoria gostaria de gozar mais amplamente das
vantagens da opresso da maioria, mas tambm gostaria
de ser honesta. Sua assembleia constituinte vota, por
tanto, como primeiro artigo da constituio, a seguinte
norma:
(1) X uma repblica soberana, federal e injusta.
Esse artigo da constituio tem um defeito44. A ques
to saber onde ele se encontra.
Poder-se-ia pensar que ele reside unicamente no fato
de esse artigo ser inadequado. A minoria pretende man
ter a situao injusta. Contudo, as possibilidades de al
canar esse objetivo diminuiro se ela, ao menos, no
alegar que ele justo. Tal defeito tcnico existe na realida
de, mas ainda no explica a imperfeio desse artigo. Su
ponha-se que o novo artigo, com sua clusula republica
na, suprima uma monarquia anteriormente existente.
Admita-se, ademais, que a maioria oprimida reverencie
intensamente o antigo monarca, razo pela qual a situa
o atual to fortemente ameaada pela introduo da
repblica quanto pela caracterizao do Estado como
"injusto". Nesse caso, se a introduo da clusula da in
justia fosse exclusivamente um defeito tcnico, o legisla
dor constitucional estaria cometendo, com a clusula re
publicana, o mesmo erro no qual incorreria com a clu
sula da injustia. Mas no esse o caso. A clusula da in
justia tem algo de absurdo, a clusula republicana, no.
Logo, deve existir outra explicao para a imperfei
o do artigo. Poder-se-ia supor uma imperfeio moral.
44. Para um argumento semelhante, cf. MacCormick, 1986, p. 141.

I I I ONi \) DE DIREITO

45

I .1,1 rkiro que esta existe, mas fcil perceber que isso
Irtinbm no uma explicao completa. Suponha-se
ijiir . injustia consista no fato de se negar determina*I*'t direitos aos membros de determinada raa. Sob as
pei Ios morais, no significaria uma diferena se a clu l.i da injustia fosse suprimida e substituda por um
ne^wndo artigo que negasse esses direitos aos membros
dessa raa. Sob o aspecto da imperfeio, entretanto,
fontinuaria existindo uma diferena.
A explicao para tanto poderia estar no fato de se
II violado uma conveno difundida, mas no necessI i.i, sobre a redao de textos constitucionais, ou seja, de
existir um defeito convencional. No h dvida de que se
est violando uma conveno difundida. Mas isso tam
pouco , por si s, uma explicao completa. A regra viol.ida mais do que uma mera conveno. Isso pode ser
percebido no fato de ela no poder ser mudada nem
mesmo em caso de alterao de circunstncias e prefe
rncias. Pelo contrrio, ela constitutiva para a prtica
ila legislao constitucional. E isso tambm fica claro no
lato de um artigo como:
(2) X um Estado justo,
ser redundante numa constituio.
Assim, o que resta apenas um defeito conceituai.
Aqui, essa expresso empregada num sentindo amplo,
que tambm se refere a infraes de regras constitutivas
dos atos de fala, ou seja, a expresses lingsticas como
aes. Ao ato de legislao constitucional est necessa
riamente vinculada uma pretenso correo, que, nes
se caso, sobretudo uma pretenso justia. Um legis
lador constitucional incorre numa contradio performativa quando o contedo de seu ato constitucional-le-

46

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

gislativo nega essa pretenso, no obstante ele a formu

le com sua execuo45.
No segundo exemplo, um juiz pronuncia a seguinte
sentena:
(3) O ru condenado priso perptua, o que incorreto.
Essa frase carece de interpretao. Dessa forma, o
juiz pode querer dizer que sua sentena contraria o di
reito positivo. Mas ele tambm pode querer dizer que,
embora corresponda ao direito positivo, ela injusta. Es
sas e outras interpretaes levam a inmeros problemas
que no sero tratados aqui. Somente a seguinte inter
pretao interessa:
(4) O ru condenado priso perptua em virtude de
uma interpretao incorreta do direito vigente.
Sem dvida, com essa sentena, o juiz sai de seu pa
pel social e viola, em todos os sistemas jurdicos, regras
do direito positivo que o obrigam a interpretar correta
mente o direito vigente. Mas ele tambm estaria infrin
gindo regras sociais se pronunciasse a sentena com a
barba por fazer e vestindo uma toga imunda. Da mesma
forma, a sentena infringiria regras do direito positivo se,
no obstante a interpretao fosse realmente incorreta, o
juiz acreditasse e reivindicasse que ela correta. Inversa
mente, tambm se estaria cometendo um erro se o juiz
supusesse erroneamente que sua interpretao incor
reta e que a manifestao desse erro na sentena no in
fringe o direito positivo. Isso toma claro que o que exis-

45.
Nesse sentido, existe certa analogia com o famoso exemplo de John
Langshaw Austin: "The cat is on the mat but I do not believe it is" (J. L. Aus
tin, 1962, pp. 48 ss.; idem, 1970, pp. 63 ss.)

()( 0( DE DIREITO

47

It qui mais do que uma irregularidade social ou juri>lu .1 " O juiz incorre numa contradio performativa e,
fuse sentido, comete um erro conceituai. Com uma de1 Is.io judicial pretende-se sempre que o direito seja cor
retamente aplicado, por menos que essa pretenso seja
milisfcita. O contedo da sentena contradiz essa pre
tenso formulada com a execuo do ato institucional da
condenao.
Ambos os exemplos mostram que os participantes
ilr um sistema jurdico nos mais diversos nveis formu. necessariamente uma pretenso correo. Se e na
medida em que eSsa pretenso tem implicaes morais,
In,) demonstrada a existncia de uma conexo conceiI11.1Imente necessria entre direito e moral.
Todavia, isso ainda no comprova a tese da vincula
o. Um positivista pode concordar com o argumento da
correo e, ainda assim, insistir na tese da separao.
I "ira tanto, ele dispe de duas estratgias. Primeiramen
te, pode sustentar que o no cumprimento da pretenso
.1 correo ainda no acarreta a perda da qualidade jur
dica. A pretenso correo - abstraindo-se o caso-limile do sistema normativo que no a formula em nenhum
.ispecto - fundamentaria, na melhor das hipteses, uma
conexo qualificadora, mas no classificadora. Por essa
razo, a tese da separao - abstraindo-se o caso-limite
mencionado - no seria afetada pelo argumento da cor
reo, ao menos no ao se basear numa conexo classiIicadora. A segunda estratgia escolhida quando se afir
ma que a pretenso correo tem um contedo trivial
que no inclui implicaes morais, razo pela qual ela
no poderia levar a uma conexo conceitualmente ne
46.
De outra opinio Neumann, 1986, pp. 68 ss., que, a esse respeito,
refere-se ao seguinte exemplo: "Em nome do povo, o senhor N. condenado
a dez anos de priso, embora no existam boas razes para tanto."

48

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

cessria entre direito e moral. A primeira objeo conduz

ao argumento da injustia, enquanto a segunda, quele
dos princpios.

4.2. O argumento da injustia

O
argumento da injustia, por sua vez, pode ser r
lacionado a normas individuais ou a sistemas jurdicos
como um todo. Ele ser analisado primeiramente em re
lao s normas individuais.

4.2.1. Normas individuais

Nessa verso, as normas individuais de um sistema
jurdico perdem o carter jurdico quando determinado
limiar da injustia ou da iniqidade transposto. Sua
variante mais conhecida a frmula de Radbruch, cuja
solidez j foi discutida e negada a partir do ponto de
vista de um observador. Doravante, trata-se de saber se
o argumento da injustia, do modo como a frmula de
Radbruch o exprime, aceitvel do ponto de vista de
um participante. Para tanto, ressalte-se que a frmula
de Radbruch no afirma que uma norma perde seu ca
rter jurdico por ser injusta. O limiar fixado mais aci
ma. O carter jurdico s h de se perder se a injustia
atingir um "grau insustentvel". Novamente, pode ser
vir como exemplo o 11? Decreto da Lei de Cidadania do
Reich.
Hoje reina ampla unanimidade quanto ao fato de a
polmica acerca da frmula de Radbruch no poder ser
decidida unicamente com base em argumentos analti
cos ou conceituais. Trata-se de uma conceituao ade-

()< <>Ni TATO DE DIREITO

49

1i.icla ou apropriada, que deve ser justificada com argu

mentos normativos47. Contudo, nela h que se conside.ti argumento da correo. Os argumentos normativos
.i l.ivor e contra o argumento da injustia devem ser apre( itidos a sua luz. Quando se afirmou acima que ele tam
bm constitui a base do argumento da injustia, foi exal.imente nesse sentido que se quis dizer.
As mltiplas posies defendidas na polmica acer>. da frmula de Radbruch podem ser resumidas em
>ito argumentos: o lingstico, o da clareza, o da efetivi
dade, o da segurana jurdica, o do relativismo, o da de
mocracia, o da inutilidade e o da honestidade.
4,2.1.1. O argumento lingstico
No possvel apresentar um argumento lingsti
co-conceituai concludente contra ou a favor do argu
mento da injustia diante do carter ambguo e vago da
expresso "direito". Contudo, pode-se defender a tese
normativa de que a incluso de elementos morais no
conceito de direito exigida pelo argumento da injustia
levaria a uma determinao lingstica inadequada. As
sim, Hoerster censurou, por exemplo, o no positivista
que no pretenda qualificar o 11? Decreto como direito
por ele esquecer "de dizer qual palavra usual de nossa
lngua poderia substituir o conceito de direito, que ele car
rega de moral, em sua funo axiologicamente neutra"48.
Segundo ele, o no positivista perde a possibilidade de
tornar uma norma como o 11? Decreto compreensvel
para a generalidade. Isso s poderia acontecer sem pro
blemas se ela fosse designada como "direito".
47. Cf. supra, pp. 24 ss.
48. Hoerster, 1987, p. 187; idem, 1990, p. 27.

50

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

Observou-se acima que esse argumento pertinen

te do ponto de vista de um observador49. Todavia, a situa
o muda quando se adota a perspectiva do participan
te. Isso pode ser demonstrado com a ajuda da dicotomia
entre norma e procedimento. O observador v o 11? D e
creto como resultado de um procedimento de criao de
normas do qual outras pessoas participaram. Da m es
ma forma, para ele, uma sentena baseada nesse de
creto resultado de um procedimento, mais exatamen
te de um procedimento de aplicao de normas no qual
ele no tomou parte. Se norma e sentena coincidirem, ele
no ver razo para que ambas no sejam designadas
como "direito". Se ambas no coincidirem, ele se per
guntar se deve descrever uma contradio ou consta
tar um direito jurisprudencial derrogante (derogierendes
Richterrecht). A partir da perspectiva do participante, sur
ge outro quadro. Certamente, tambm para o partici
pante - por exemplo para o juiz - , o 11? Decreto , antes
de tudo, resultado de um procedimento de criao da
norma. Mas para ele apenas para ter uma segunda
propriedade. Esta consiste em ser o 11? Decreto o ponto
de partida de um procedimento de aplicao da norma
no qual o participante toma parte e cujo resultado apa
rece com a pretenso correo.
Ainda no se trata aqui de argumentos substanciais,
e sim apenas do emprego conveniente da expresso "di
reito". Por isso, o argumento lingstico no pode preju
dicar argumentos substanciais, o que significa que ele
tem de ser compatvel com vrias teses substanciais. To
memos a tese substancial de que existem boas razes ju
rdicas para que o juiz no aplique o 11? Decreto, e sim
pronuncie uma sentena que contradiga seu enunciado.
49. Cf. supra, p. 37.

(Il ONCr.lTO DE DIREITO

51

n>b essa condio prvia, no seria adequado que esse

n/, dissesse que o 11? Decreto direito. Como decide
por razes jurdicas, ele tambm precisa qualificar sua
N rntcna de "direito". Porquanto esta contraria o 11?
I )*creto, a classificao deste ltimo como "direito" teria
<uno conseqncia a necessidade de ele caracterizar co
mo "direito" as normas opostas entre si, a saber, a norm.i geral estatuda pelo decreto e a norma individual exI nessa pela sentena. Essa contradio pode ser facil
mente solucionada se o juiz disser que, embora, prima
lucie, o 11? Decreto seja direito, no resultado ele no o .
( om isso se exprime que, ao longo do procedimento de
.iplicao, -lhe negado o carter jurdico. Existindo boas
lazes jurdicas para no se aplicar o 11? Decreto, o juiz
no s pode como deve dizer que, no resultado, ele no
e direito, para evitar uma contradio. Por isso, o argu
mento lingstico de Hoerster s estaria correto se nun
ca pudessem existir boas razes jurdicas para decidir
contra o enunciado de uma lei extremamente injusta. Se
essas razes puderem existir num caso qualquer, o argu
mento lingstico de Hoerster incorreto a partir da
perspectiva do participante. Porm, querer saber se nun
ca podem existir boas razes jurdicas do tipo menciona
do uma questo substancial que no pode ser resolvi
da com base numa reflexo sobre o uso lingstico ade
quado. Isso significa que o argumento lingstico de
Hoerster no pode fundamentar objeo alguma contra
a incluso de elementos morais no conceito de direito
que, segundo a perspectiva do participante, apropria
do. Ao contrrio, existindo razes substanciais em favor
dessa incluso, o uso lingstico deve segui-la.