CLAUS ROXIN

fondos para el resarcimiento de las vctimas del delito a las que el

juez debera poder recurrir en los procesos de restitucin.
Todo esto suena todava hoy algo utpico y dista mucho de ser
realizado superando las dificultades tcnico-jurdicas aqu expuestas.
Pero la utopa de hoy puede ser la realidad del maana; y una sociedad
moderna podra vencer sus problemas duraderos nicamente si est
dispuesta desde ya a asumir la reforma.

AUTOINCRIMINACIN INVOLUNTARIA
Y DERECHO AL MBITO PRIVADO
DE LA PERSONALIDAD EN LAS
ACTUACIONES PENALES

I. La investigacin de la verdad contra el derecho a la

privacidad como antinomia clave en las actuaciones
penales. La proteccin contra la autoincriminacin
estatalmente forzada y la proteccin de la privacidad
como problemas traslapados

En Roxin: Pasado,
Presente y futuro
del derecho
procesal penal,
Rubinzal Culzori
Editores,
Argentina, 2007

86

En cualquier sistema legal del Estado de Derecho la ley de procedimiento penal est obligada a sopesar el intento de investigacin
de la verdad contra el inters de la persona acusada de un delito a la
cual se le protege su privacidad. La Ordenanza Procesal Penal alemana
es un tpico ejemplo de la permanente lucha entre estas demandas
conflictivas. As, mientras que la mayor parte de la jurisprudencia est
haciendo esfuerzos por fortalecer la proteccin dispuesta al acusado,
la legislacin ms reciente revela una tendencia cada vez de mayor
alcance a la admisin de medidas de injerencia en el mbito de la
personalidad. Tratar de delinear los aspectos ms importantes de este
desarrollo.
En este sentido pretendo distinguir entre la autoincriminacin involuntaria forzada estatalmente y el derecho al mbito privado de la
personalidad. Estos dos problemas se traslapan debido a que la autoincriminacin forzada frecuentemente acarrea una invasin del mbito privado de la personalidad y, viceversa, la invasin del mbito
privado de la personalidad por parte del Estado frecuentemente resulta
una autoincriminacin involuntaria. No obstante la interseccin de estos
problemas, pretendo diferenciarlos y acepto la existencia de tales su87

AUTOINCRIMINACIN INVOLUNTARIA

CLAUS ROXIN

perposiciones. Despus de todo pueden existir invasiones en el mbito

privado de la personalidad sin autoincriminacin y pueden existir casos
de autoincriminacin, los cuales no son causados por una invasin del
mbito privado de la personalidad. A ello se aade que los dos problemas tambin deberan ser tratados separadamente, debido a que
existe una diferencia en algunas de las reglas aplicadas a ellos por los
tribunales alemanes.
II. Nemo tenetur se ipsum accusare
1. El privilegio del acusado
El 136 de la Ordenanza Procesal Penal contiene el principio
segn el cual en el proceso penal nadie ser obligado a incriminarse
a s mismo, y que afirma que cualquiera tendr derecho discrecionalmente "a declarar o no sobre su inculpacin y a hacer cualquier afirmacin con respecto a su causa". Estas expresiones encarnan el derecho
a permanecer en silencio, las que, sin embargo, disponen una proteccin
contra la autoincriminacin siempre y cuando del silencio del acusado
no se derive para l un perjuicio. La ausencia de esta condicin tornara
el silencio del acusado en incriminatorio.
Inicialmente,fla jurisprudencia alemana sostuvo que el silencio del
acusado podra ser tomado como un indicio de culpabilidad (BGHSt
1,366). Hoy da, sin embargo, est plenamente justificada la preferencia
por el punto de vista segn el cual el principio defair trial no permite
considerar el silencio del acusado como prueba en ninguna circunstancia. Esto se aplica no solamente para los casos en los cuales el
acusado permanece totalmente en silencio1, o cuando niega que l
haya cometido la conducta que se le endilga2, sino tambin cuando
se rehusa a declarar ante la polica3 o rechaza la exposicin testimonial
en cualquier otro momento del proceso4. El silencio del acusado no
1
BGHSt 32, 140 (144); 34, 324 (326); OLG Dusseldorf, MDR (1988) 796; OLG
Hamm, NJW (1974) 1880, con las dems referencias incluidas.
2
BGHSt 34, 326.
3
BGHSt 20, 281.
' 4 BGH, StrV (1983) opinin disidente OLG Oldenburg, NJW (1969) 806 y puntos
de vista contrarios por Gldenpfennig, NJW (1969), 1867.

88

puede ser considerado como prueba en su contra, aun en el caso poco

probable de que una persona totalmente inocente fuera la que callara
en una situacin determinada5.
La jurisprudencia alemana acepta solamente una excepcin a esta
regla: si alguien declara en sentido general, pero permanece en silencio
frente a aspectos puntuales, o cuando se le pregunta por aspectos concretos e igualmente permanece en silencio, se puede derivar de all
una situacin adversa (BGHSt 20, 298)6. Estoy de acuerdo con esta
excepcin y no pienso que ella represente ninguna forma de autoincriminacin forzada debido a que si se elige declarar, tambin se elige
someter el testimonio a una evaluacin, es decir, la valoracin sobre
el testimonio implica tener en cuenta tanto lo que se dice como lo
que se calla, todo lo cual, tomado en conjunto, debe constituir una
base para llegar a ciertas conclusiones. No obstante, algunos autores
son de la opinin segn la cual el silencio parcial no debe ser usado
contra el acusado7. No comparto esta apreciacin por lo expuesto anteriormente.
2. La instruccin sobre el derecho a no declarar
El 136 de la Ordenanza Procesal Penal tambin establece que
cualquier funcionario que lleve a cabo un interrogatorio debe instruir
al acusado sobre su derecho a negarse a declarar. Pero obran desde
hace mucho tiempo argumentos relativos a las consecuencias que surgen si este requisito de instruccin al acusado resulta omitido.
Anteriormente, el Tribunal Supremo alemn tom el mandato legal de instruccin como una orden meramente reglamentaria
(BGHSt 22, 170). En consecuencia, las declaraciones tomadas sin la
instruccin podan ser usadas en la sentencia en contra del acusado.
Estos fallos hicieron el requerimiento legal ms bien ineficaz. As, a
cualquier funcionario que tomaba la declaracin y esperaba obtener
5

BGH, StrV (1988), 239; (1989) 383; OLG Dusseldorf, MDR (1988), 796.
Comparten puntos de vista, por ejemplo, por OLG Braunschweig, NJW (1966),
214; OLG Hamm, NJW (1974), 1880.
7
Como es afirmado entre otros por KHL, JuS (1986), 120 y ss. y SCHNEIDER,
Jura (1990), 578 y ss.
6

89

CLAUS ROXIN

una confesin, se le animaba a no ser estricto con respecto a esta

instruccin, dado que la omisin de aqulla no representaba ninguna
consecuencia.
Vistas las crticas fundamentales, el Tribunal Supremo Federal alemn consecuentemente reconoci (BGHSt 25, 325; 31, 395) que si
una afirmacin es realizada durante un juicio en el cual el juez omite
el cumplimiento del requisito de instruir al inculpado sobre su derecho
a no declarar, tales afirmaciones no pueden ser admitidas como prueba.
Si tales afirmaciones fueran admitidas como prueba a pesar de este
principio, la sentencia podra ser revocada en la segunda instancia.
Esto signific la existencia de algunos progresos que, aunque mnimos,
eran necesarios debido a que es extrao que un juez cometa una vulneracin tan patente de la ley a la vista de todo el pblico. Adems,
cuando el acusado va al juicio conoce normalmente acerca de su privilegio a no declarar (su abogado puede haberle contado o l puede
ya haber sido instruido en el proceso con anterioridad) y, por consiguiente, l no puede ser perjudicado en el ejercicio de sus derechos,
si no se le instruye durante el juicio oral. El principio del nemo tenetur
juega generalmente con mayor intensidad en el primer interrogatorio
ante la polica. Aqu, el acusado puede ser fcilmente tomado por
sorpresa y, en ausencia de experiencia legal, l puede hacer una confesin si no es instruido sobre su derecho a guardar silencio. Por consiguiente, la proteccin del principio del nemo tenetur era an insuficiente.
Fue solamente hasta febrero de 1992 cuando otra decisin del Tribunal Supremo Federal (BGHSt 38, 214)8 le dio una direccin nueva
y completamente distinta a la jurisprudencia. El tribunal sentenci que
incluso las afirmaciones hechas a la polica no podan ser usadas como
prueba, a menos que una instruccin apropiada le fuera realizada a la
persona interrogada con anterioridad. El derecho a permanecer en silencio -es decir, el principio de que nadie puede ser obligado a declarar
contra s mismo- resulta ahora valorado como uno de los principios claves del. Derecho Procesal Penal, el cual est basado en el artculo 4o,

AUTOINCRIMINAC1N INVOLUNTARIA

prrafo 3 (g), del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos

de 1966; en el principio constitucional de la dignidad humana; en el
derecho del acusado a su mbito privado de la personalidad; as como
en el principio defair trial. La importancia que emerge de esta decisin
tambin proviene del hecho de que es la primera vez que en un asunto
penal el Tribunal Supremo Federal incorpor en su decisin un extenso
apartado de Derecho Comparado9, el cual muestra dos aspectos: uno,
que a travs de los criterios sentados internacionalmente Alemania
dispone ahora de una proteccin ntegra para el principio del nemo
tenetur, y dos, que la decisin fue influida especialmente por el Derecho
holands. Todo esto sugiere algn grado de internacionalizacin de
las decisiones del tribunal en un futuro.
Sin embargo, la decisin no dice nada en relacin con la excepcin
al principio de que las declaraciones no podrn ser admitidas a menos
que exista una instruccin. No obstante, la admisin de declaracin
como prueba es permitida en algunos casos, en los que no se ha realizado la instruccin si el acusado era consciente de su derecho a
permanecer en silencio, o si explcita o implcitamente l consinti
en que su testimonio fuese admitido10. Pero esta excepcin no puede
restringir la prohibicin sobre la admisibilidad, ya que stos son casos
en los que el testimonio es admitido con fundamento en la libertad
de eleccin del acusado.
Existen algunos casos concernientes al ejercicio de los derechos
en los que la prohibicin de admisibilidad no puede ser invocada si
quedan dudas con respecto a si la instruccin fue realizada o no". El
principio del in dubio pro reo no puede ser aplicado directamente
aqu, debido a que no es la culpa del acusado la que est en duda,
sino ms bien la posibilidad de que haya ocurrido una violacin al
debido proceso. Pero una duda como la que se refiere al cumplimiento
de los principios de dignidad humana y fair trial no resulta de menor
importancia que una duda respecto a la culpabilidad del acusado; por
esta razn yo soy partidario de aplicar el principio del in dubio- pro
reo mutatis mutandis a estos casos. Este enfoque no le permite al
9

- 8 Con anotaciones por cuenta de BOHLANDER, NStZ (1992), 504; FEZER, JR

(1992), 385; ROXIN, JZ (1992), 923.
90

10
11

BGHSt 38, 228 y ss.

BGHSt 38, 224 y ss.
BGHSt 38, 224.
91

AUTOINCR1MINACIN INVOLUNTARIA

CLAUS ROXIN

acusado la oportunidad de dejar sin efecto una confesin voluntaria

hecha anteriormente cuando ste alegue que no le ha sido realizada
la instruccin a tiempo. La prueba es clara si se registra tanto la instruccin como el interrogatorio en el momento en que se reciba por
el funcionario que la practica y se firme por el acusado.
3. El derecho a consultar a un abogado defensor
En una decisin de octubre de 1992 (BGHSt 38, 372)12 el Tribunal
Supremo Federal avanz ms en la proteccin contra la autoincriminacin causada por la ausencia de experiencia legal, a travs del fortalecimiento del derecho de defensa. Una vez ms el fundamento para
la decisin fue la disposicin del 136 de la Ordenanza Procesal
Penal, que obliga a realizar tambin una instruccin en otro momento.
El acusado debe ser advertido de que tiene el derecho en cualquier
momento, "incluso antes de su interrogatorio, a consultar a un defensor
de su eleccin". En el caso anotado anteriormente esta informacin
le fue dada al acusado; pero cuando ste solicit hablar con su abogado,
el oficial de polica que tomaba la declaracin le replic que "debera
decidir por s mismo si l deseaba declarar o no debido a que el
abogado defensor no poda tomar tal decisin por l". Aqu le fue
impedida al acubado la consulta con su abogado. El acusado declar
sin consejo del defensor y realiz una confesin.
El Tribunal Supremo Federal sostuvo que el derecho de defensa
( 137, prrafo 1, 1 de la Ordenanza Procesal Penal) haba sido violado
y rechaz la admisin de la confesin como prueba. El tribunal ahora
piensa que no slo el derecho a permanecer en silencio, sino tambin
el derecho de defensa, es un elemento bsico en la posicin del acusado
en un juicio oral. El derecho de defensa est derivado del Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (art. 6o, prrafo 3 c), y del concepto
segn el cual el acusado no puede ser un mero objeto del proceso,
sino que a l le asiste la oportunidad de incidir tanto en el procedimiento
como en sus resultados. Aunque la sentencia mencionada anteriormente
se refiere explcitamente tan slo a la negacin de consultar con un

abogado, ella implica al mismo tiempo que la omisin de advertencia

al acusado sobre su derecho a consultar un profesional del Derecho
tambin implicara que la declaracin obtenida sin la instruccin es
inadmisible como prueba. La razn que fundamenta esta postura se
basa en que, incluso en ausencia de instruccin al acusado sobre este
asunto, aquello constituye una obstruccin del derecho de consultar a
un abogado. Esta sentencia est tambin fuertemente ligada con el
principio del nemo tenetur, ya que el concepto trata del derecho de
defensa, el cual est dispuesto para servir a varios intereses del inculpado. No puede existir duda de que el objetivo del derecho de defensa
tambin ha de ser la proteccin del acusado contra una apresurada
autoincriminacin. En orden a encontrar para el acusado la solucin
ptima al problema de si l debera declarar o no sobre todo, o cmo
l podra hacerlo de la manera ms apropiada, es esencial que se le
deba dar la oportunidad de consultar con su abogado antes de otorgar
una declaracin.
4. Proteccin contra la autoincriminacin involuntaria
El Derecho Penal alemn dispone de una garanta contra la autoincriminacin forzada o subrepticia. A este efecto, cualquier tcnica
de interrogatorio que afecte la voluntad libre del acusado est prohibida
en virtud del 136a de la Ordenanza Procesal Penal, la cual tambin
afirma que cualquier violacin de esta prohibicin har inadmisible
la declaracin. Las actuaciones explcitamente enumeradas como tcnicas prohibidas son las siguientes: malos tratos, agotamiento, violencias corporales, administracin de frmacos, tortura, engao, hipnosis,
la promesa de ventajas ilegales, as como cualquier medida capaz de
menoscabar la memoria o la capacidad intelectual del acusado.
Se debe recalcar que la jurisprudencia ha extendido el concepto
bsico del 136a ms all de su tenor literal. El detector de mentiras
es inadmisible en cualquier proceso alemn (BGHSt 5, 332)13, debido
a que este equipo registra procesos inconscientes de una persona,/tales
como la respiracin y la presin sangunea, y de estos datos se derivan
13

12

92

ROXIN, JZ (1993), 426.

Criticada por UNDEUTSCH, ZStW 87 (1975) 650 y contra crticas de PETERS.

Ibd., 663.
93

CLAUS ROXIN

conclusiones que podran ser utilizadas como prueba. Por consiguiente,

el inculpado estara obligado a suministrar pruebas en contra de su
voluntad libre de apremio.
Aunque de acuerdo con su redaccin, el 136 es vlido nicamente
en los casos de pruebas testimoniales, la jurisprudencia ha aplicado
el principio a todos los tipos de autoincriminacin involuntaria realizados en el proceso penal. En el juicio de un terrorista acusado por
el homicidio del seor Schleyer, el antiguo presidente de un sindicato,
por el contrario, el tribunal estuvo de acuerdo con la grabacin secreta
de una conversacin realizada entre el inculpado y el director del centro
carcelario en el cual haba estado detenido. El objetivo de este experimento fue obtener una prueba de voz del inculpado. Toda vez que
el inculpado no dijo una sola palabra durante el juicio, la intencin
era comparar su voz, secretamente grabada, con la voz de un secuestrador, quien haba sido involucrado en el asesinato y haba llamado
a las autoridades despus de la aparicin del secuestrado. La culpabilidad del acusado fue probada mediante el cotejo de las voces obtenidas. Pero el Tribunal Supremo Federal dej sin efecto la sentencia
(BGHSt 34, 39), y sostuvo que los registros de voz secretamente grabados son inadmisibles como prueba. Las grabaciones secretas constrien al inculpado a incriminarse en contra de su propia voluntad y
sin conocimientoMe lo que l estaba haciendo. As, la jurisprudencia
sostuvo que esto es una violacin de la dignidad humana, incluso
cuando la grabacin no contenga una conversacin privada, sino una
discusin con un funcionario oficial.
En la prctica, otro caso importante es el de un informante de
polica infiltrado dentro de la celda de reclusin de una persona detenida
antes del juicio. El informante obtiene la confianza del prisionero forzndolo a hablar acerca del delito y as pasar esta informacin a la
polica. El Tribunal Supremo Federal sostuvo que esto era inadmisible
y que la informacin obtenida no poda ser utilizada (BGHSt 34,362)14.
Pero si la prueba es indirectamente obtenida por medio de afirmaciones
inadmisibles del acusado, sta aparentemente puede ser empleada con< > Con notas de FEZER, JZ (1987), 937; GRNWALD, StrV (1987), 470; SEEBODE, JR (1988), 427; WAGNER, NStZ (1989), 34.
94

AUTOINCRIMINACIN INVOLUNTARIA

tra l. En el caso descrito anteriormente, el detenido le haba confiado

al informante que l haba tenido un cmplice en la comisin del
delito. El cmplice fue preguntado en calidad de testigo, y con fundamento en esta declaracin el detenido fue condenado. El Tribunal
Supremo Federal acept que esto era admisible, de tal manera que la
doctrina de los frutos del rbol envenenado no result reconocida por
la jurisprudencia15. La razn que fundamenta este rechazo se refiere
a que la polica hubiese podido perfectamente identificar al testigo
por otros medios, y que el uso de pruebas indirectas es "necesario
para un efectivo control del delito"16.
Yo pienso que esto es un error. Si la prueba indirecta es admitida
esto puede significar "pasarse por alto el principio del nemo tenetur".
Si a una persona se le hace confesar un delito debido a que ha sido
inducida a un error por el Estado y si tal confesin no puede ser
utilizada como prueba, mientras que la identidad revelada del cmplice
en tal confesin puede ser utilizada para condenar al acusado, la decisin en ltimas yace sobre una autoincriminacin causada por un
mtodo ilcito. El concepto de que esto es necesario para un efectivo
control del delito es inaceptable, ya que ello podra ser usado igualmente para abandonar del todo el principio del nemo tenetur. En cualquier caso, puede ser tericamente posible obtener los materiales de
prueba relevantes por otros medios, pero esto no podra ser una excusa
para ignorar el hecho de que la prueba no es admisible. Despus de
todo, una posibilidad tal existe en la mayora de los casos y por consiguiente la proteccin que suministra la prohibicin resultara absolutamente invlida. La admisibilidad podra ser solamente aceptada si
en el curso de una investigacin pareciera altamente probable que la
declaracin no hubiese podido ser encontrada independientemente de
la confesin. Yo espero que sea posible persuadir a nuestros tribunales
15
Con disenso de la decisin OLG HANNOVER, StrV (1986), 521; FEZER,
JZ (1987), 938 y ss.; GRNWALD, StrV (1987), 470; SEEBODE, JR (1988). 427;
WAGNER, NStZ (1989), 34 y ss.; REICHTER-HAMMER, Jus (1989), 446 y ss.;
NEUHAUS, NJW (1990) 1221 y ss.; ROXIN en JAUERNIG/ROXIN, 40 aos de
la jurisprudencia del Tribunal Supremo con respecto al proceso penal, en este mismo
volumen.
16
BGHSt 34, 364.

95

CLAUS ROXIN

de aceptar el efecto reflejo de la prohibicin relativa a la admisibilidad

de la prueba en el sentido en el que lo he recomendado.
5. Autoincriminacin hecha ante funcionarios
oficiales fuera del proceso penal
De acuerdo al Derecho alemn un testigo puede rehusarse a responder cualquier pregunta, cuya respuesta lo expondra al riesgo de
ser perseguido penalmente ( 55 de la Ordenanza Procesal Penal);
esto significa que aun antes de las actuaciones de investigacin penal
el testigo potencialmente culpable est protegido contra una autoincriminacin forzada, a pesar de las declaraciones dispuestas contra l.
Esto, por supuesto, crea otro problema: puede el rechazo a declarar
en un juicio anterior ser usado como prueba de incriminacin una vez
que el testigo ha sido acusado y las actuaciones penales han sido
abiertas en su contra? Las autoridades de persecucin penal pueden
argumentar que el rechazo a responder preguntas significa que el testigo
tiene temor de las consecuencias penales de su declaracin verdica.
Por lo tanto, se podra sostener que el temor es una indicacin importante de que l ha cometido una conducta punible. El Tribunal
Supremo Federal enfrent por primera vez este problema en mayo de
1992 (BGHSt 38^302) y decidi que el rechazo a responder preguntas
no poda ser utilizado para derivar inferencias en perjuicio del acusado.
Esta solucin es acertada. El derecho de rehusarse a declarar est
dispuesto para ser un medio de proteccin contra la autoincriminacin,
pero aqul se tornara contrario si el rechazo a declarar pudiese ser
utilizado como prueba de incriminacin. Un derecho puesto en semejante riesgo no podra ser ejercido y por consiguiente el principio
mismo carecera de significado.
El problema es un poco diferente all donde una disposicin, por
razones que estn fuera del Derecho Penal, obliga a las personas a
denunciar delitos; por ejemplo, un deudor en bancarrota debe informar
a sus acreedores y al liquidador -o sucesores- acerca de sus acciones
vinculadas con la insolvencia, incluso si l ha incurrido en una conducta
punible ( 100 de la Ley de Insolvencia). Si la Fiscala pudiese usar
tal informacin como base para actuaciones penales, esto significara
que las personas estn obligadas a probar su propia culpabilidad fuera
96

AUTOINCRIMINACIN INVOLUNTARIA

del proceso penal. El Tribunal Constitucional Federal trat este problema (BverfGE 56, 37) y sostuvo salomnicamente que el deudor
insolvente no tiene que dar informacin acerca de su conducta punible
y que, dado el caso, tal informacin no puede ser utilizada como prueba
de cargo en un juicio oral17. Esto significa que la Fiscala tendra que
ignorar u olvidar los hechos por los cuales el deudor insolvente ha
confesado. Esto no es muy fcil, de tal manera que yo pienso que
sera mejor si, desde el principio, al deudor insolvente le fuere garantizado el derecho a rechazar la declaracin con respecto a cualquier
delito que l pudiera haber cometido.
Con los solicitantes de asilo poltico la jurisprudencia toma un
punto de vista diferente (BHGSt 36, 328)18. La ley alemana requiere
de cualquier solicitante de asilo hacer una declaracin sobre la forma
en que l ha ingresado al pas. De acuerdo con el 47, prrafo 1,
nmero 1 de la Ley de Extranjera, tal ingreso puede constituir una
conducta punible si el solicitante lo ha realizado sin pasaporte o sin
permiso de residencia. Si la persona que busca asilo declara verdicamente en el curso del procedimiento de asilo, tales afirmaciones resultan admisibles como prueba en un proceso penal. Esto no es una
solucin convincente, ya que no es un delito para el solicitante de
asilo rehusarse a dar declaracin sobre su ingreso al pas, pues hacindolo as estara expuesto al inaceptable riesgo de perjudicar su
propia solicitud. Adems no parece lgico castigar a un solicitante de
asilo debido a que l obligadamente expone hechos de carcter incriminatorio (y no guarda silencio frente a ellos, lo que es contrario a
su obligacin).
6. Los lmites de la proteccin contra la autoincriminacin
Hasta aqu he explicado que en el Derecho alemn nadie est obligado a contribuir a la prueba de su culpabilidad a travs de la realizacin
de una confesin. l debe ser instruido a este respecto, l puede consultar con su abogado y permanecer en silencio sin que se puedan
17
Comparten puntos de vista BGH, NJW (1991) 2844, relacionado con el descubrimiento obligatorio fundamentado en el artculo 807 del Cdigo de Procedimiento Civil.
18
Con opinin contraria VENTZKE, StrV (1990), 279.

97

AUTOINCRIMINACIN INVOLUNTARIA

CLAUS ROXIN

derivar inferencias en su contra. Cualquier violacin de estos principios

o el uso de mtodos ilcitos para obtener una confesin tienen como
consecuencia que la declaracin ser inadmisible. Esta proteccin tiene
sus falencias como, por ejemplo, la de no aceptar que la prohibicin
de admisin de prueba tenga un efecto reflejo, pero esta proteccin
al menos es suficiente como lo muestran las decisiones fundamentales
anotadas anteriormente, la mayora de las cuales fueron promulgadas
hace muy pocos aos.
Pero tambin el Derecho alemn dispone de lmites a la proteccin
contra la autoincriminacin. Permtanme sealar de manera breve cuatro reas que son importantes para fines prcticos.
a) El acusado como objeto de investigacin
El acusado no tiene por qu auxiliar a las autoridades de persecucin penal en forma activa, pero l debe tolerar no slo una investigacin de su vida privada, la cual ser explicada con posterioridad,
sino tambin intervenciones fsicas, las cuales pueden perfectamente
suministrar una contribucin decisiva en la prueba de su culpabilidad.
Por ejemplo, el 81a de la Ordenanza Procesal Penal establece que
para los fines de la investigacin de su responsabilidad penal l puede
tener que aceptar, que una muestra de sangre sea tomada, la cual es
usualmente el elemento clave de prueba para el delito de conduccin
bajo el efecto de bebidas alcohlicas (art. 316 del Cd. Pen.). El 81 e
de la Ordenanza Procesal Penal ahora justifica un anlisis gentico,
el cual puede ser usado para establecer, con muy alta probabilidad, si
las muestras de sangre o de semen encontradas en la escena del delito
corresponden al acusado. Aunque la fiabilidad de este procedimiento
ha sido criticada por algunos autores19, los fiscales no vacilan en recolectar la informacin genticamente relevante acerca de cualquier
persona, si eso ayuda a investigar una conducta punible. Siempre que
el acusado est nicamente bajo una obligacin de tolerar ciertas actividades, el deseo de investigar la verdad es claramente preferente
19

Para la discusin, vase, por ejemplo KELLER, NJW (1989), 2289; RADEMACHER, StrV (1989), 546; GSSEL, MEYER-GS (1990), 121; KIMMICH/SPYRA/STEINKE, NStZ (1990), 318; OBERLIES, StrV (1990), 469; W
CHTLER, StrV (1990), 369; SIMN, MDR (1991), 5; LHS, MDR (1992), 929.
98

sobre el inters del acusado en conservar cualquier informacin acerca

de su cuerpo en secreto e impedir su uso como prueba20.
b) Obligacin de estar presente para la
persona que ha causado un accidente
Me gustara mencionar un principio que se ha convertido en un
tpico comn en Alemania, aunque en algunos casos aqul equivale
a una autoincriminacin forzada. De acuerdo con el 142 del Cdigo
Penal, una persona involucrada en un accidente debe esperar en la
escena del siniestro y permitir una constatacin de su identidad, la
del vehculo y la naturaleza de su participacin. Cualquier persona
que no lo haga as est sujeta a persecucin penal por abandono ilegal
de la escena de un accidente.
Por supuesto, la ley no demanda directamente una autoincriminacin, pero s demanda de la persona involucrada que est dispuesta
para una investigacin de los hechos, los cuales la mayora de las
veces terminan en una autoincriminacin. Es como imaginar que al
ladrn le podra ser impuesta una segunda condena si l no permanece
en la escena de su delito con las cosas robadas esperando que el propietario o la polica lleguen!
La jurisprudencia alemana est tratando de evitar la crtica, segn
la cual esto es una autoincriminacin forzada, a travs de la explicacin
que establece que esta ley no ayuda a la proteccin de los intereses
estatales de persecucin penal, sino que su propsito es proteger la
reclamacin por los daos que tiene derecho a ejercer la parte injuriada.
Por consiguiente, quien causa el accidente puede abandonar la escena
del mismo sin que esto signifique responsabilidad, si antes de la llegada
de la polica l llega a un acuerdo con la parte injuriada. Sin embargo,
la obligacin de esperar en la mayora de los casos termina en el
castigo para el autor de la infraccin de trnsito, ya que l est obligado
a entregarse a la polica. No niego que ste es el resultado que se
intenta. Pero en todo caso es necesaria mayor claridad en lo que respecta
a si y cmo resultan compatibles los acuerdos con la prohibicin de
autoincriminacin.
20

De acuerdo con BGH, NStZ (1991), 399.

99

CLAUS ROXIN

c) Autoincriminacin en la esfera privada

y en el contacto con agentes encubiertos
En el proceso penal alemn no existe propiamente un lmite a la
utilizacin como prueba de cualquier autoincriminacin realizada en
una conversacin privada. Sea quien fuera el autor, ste puede sostener
conversaciones con sus amigos o con cualquier otra persona acerca
de sus delitos, y ello puede ser utilizado para probar su culpabilidad
siempre y cuando el fiscal est enterado de esta informacin. Lo mismo
se aplica a cualquier informacin dada por un prisionero a otra persona
acerca de los delitos por los cuales est detenido (BGH, NStZ 1989,32);
incluso los resultados de entrevistas privadas realizadas sin instruccin
adecuada pueden ser utilizados sin ningn problema (Tribunal de
Karlsruhe, NStZ 1989, 287)21, de tal manera que en los casos en que
el director ejecutivo de una empresa entrevista a sus empleados, debido
a que se ha cometido un hurto, cualquier afirmacin autoincriminatoria
puede ser tambin utilizada por la Fiscala.
Con la nueva ley de julio 15 de 1992 la legislacin alemana ha
avanzado otro paso adelante admitiendo los agentes encubiertos en el
mbito del crimen organizado y en otros casos, en los cuales la investigacin de un delito realizada de otra forma resultara considerablemente ms cpfcil ( HOa-e de la Ordenanza Procesal Penal). Un
agente encubierto es un funcionario de polica que usa una identidad
falsa en orden a aparecer como un particular en la investigacin. Aqu
el Estado usa la ficcin de una conversacin privada para obtener
informacin de autoincriminacin, la cual ser usada para probar la
culpabilidad del autor. Un acto de tal naturaleza es ilegal cuando se
comete en la celda de un centro de detencin preventiva (vase lo
expuesto en II, 4), pero el mismo acto se supone legal cuando es
cometido mediante los crculos de la subcultura criminal.
No hay duda de que esta situacin es contraria a los principios de
nuestro Derecho Procesal Penal. Mientras que un funcionario de polica, actuando en su funcin oficial no puede engaar a otra persona
y debe instruir a cualquier sospechoso con respecto a su derecho a
no declarar, ninguno de estos principios se aplicaran al mismo funi

2' Con notas de ROGALL, NStZ (1989), 288.

100

AUTOINCRIMINACIN INVOLUNTARIA

cionario de polica que usando una falsa identidad aparece como una
persona particular. Incluso, antes de que la nueva disposicin fuera
promulgada, nuestra jurisprudencia haba justificado tal prctica afirmando simplemente que sta era la nica va para luchar contra el
crimen organizado. Esto significa que la necesidad del descubrimiento
de la verdad en la investigacin de hechos punibles es usada para
inferir que las vas y sentidos empleados para tales propsitos son
admisibles (en otras palabras, el fin justifica los medios) a la luz de
estrictas categoras legales; esta conclusin es, en efecto, altamente
cuestionable. Los lmites que trae la norma de la nueva ley son evidencia del hecho de que el legislador todava no tiene una conciencia
clara sobre el problema. Recapitulando, debemos reconocer que aunque
el Estado no puede engaar a ninguna persona a fin de obtener informacin autoincriminatoria, esta prohibicin ha sido excluida parcialmente en tanto se trate del crimen organizado.
d) Declaraciones espontneas y entrevistas
cuyo nico objeto es la informacin
Finalmente, no existe proteccin contra la autoincriminacin en
las afirmaciones espontneas. Si fuera del interrogatorio realizado por
la polica una persona se acusa a s misma de un delito, esta afirmacin
puede ser usada contra ella a pesar de no haber sido instruida sobre
sus derechos22. Tambin, si un funcionario de polica es llamado a la
escena del delito y realiza preguntas nicamente en orden a establecer
la secuencia de hechos antes de que a cualquiera se le haya inculpado
del delito, estas preguntas no constituyen una entrevista formal y para
hacerlas no se requiere de una instruccin23. Si una persona da respuestas incriminatorias a estas preguntas generales, estas respuestas
pueden ser usadas. Esto ocurre solamente cuando de testigo se pasa
a ser imputado, es decir, que l debe ser instruido sobre sus derechos
y, en ausencia de ello, cualquier afirmacin hecha ser inadmisible.
La situacin surge cuando alguien est siendo investigado y tambin
22

BGH, NStZ (1990) 43 y crticas de FEZER, StrV (1990), 195; OLG Stuttgart,
MDR(1977), 70.
23

BGH 38, 227 y ss.

/-'

,
101

AUTOINCRIMINACIN INVOLUNTARIA

CLAUS ROXIN

est directamente bajo sospecha de haber cometido el hecho punible.

No hay necesidad de que esa persona sea oficialmente inculpada o se
use el trmino "acusado".
III. La proteccin del mbito privado de la personalidad
1. Derechos estatuidos frente a las intervenciones
En el Derecho Procesal Penal alemn el mbito privado de la
personalidad es, por principio, protegido contra cualquier injerencia
estatal, aunque esta proteccin debe ser sopesada frente al inters estatal
de investigacin de la verdad en el proceso penal. Por consiguiente,
cualquier intromisin en el mbito privado de las personas es admisible
nicamente hasta el lmite explcitamente permitido por la ley. La ley
consiente una multiplicidad de tales intervenciones en los derechos,
entre otros el secuestro de bienes ( 94 y ss. de la Ordenanza Procesal
Penal), el registro ( 102 y ss.) y las interceptaciones telefnicas ( 100
a y b); sin embargo, estas injerencias no son permitidas en general,
sino solamente en determinadas circunstancias especficas, y estas condiciones patentan el equilibrio procesal entre el inters en la persecucin
penal y el derecho al mbito privado de la personalidad. Por ejemplo,
una orden para interceptar un telfono puede ser expedida solamente
cuando se trate de delitos graves que estn catalogados como tales en
la ley. La orden debe ser expedida por un juez, o en casos urgentes
ella puede ser expedida por un fiscal, pero ha de ser confirmada por
un juez dentro de los tres das siguientes.
El resultado de una demarcacin absolutamente clara de competencias es que cualquier prueba obtenida de tal forma no puede ser
usada, a no ser que se haya cumplido con todos los requerimientos
legales. En este sentido, si la polica ha ordenado intervenir un telfono,
la prueba no puede ser usada (BGHSt 31, 304); adems, si el telfono
intervenido produce cualquier otra prueba relativa a delitos por los
cuales no es posible la intervencin, entonces tal prueba no puede ser
usada; incluso si otros delitos no estn ligados al delito por el cual
se ha ordenado en primer lugar la interceptacin24. Un ejemplo: si un
' 24 BGHSt 26, 298; 27, 355; sin embargo, vase BGHSt 30, 317 y las opiniones
crticas de ODENTHAL, NStZ (1982), 390.
102

telfono es intervenido por un delito agravado de trfico de estupefacientes y el material probatorio producido por el monitoreo telefnico
es sobre hechos de hurto o fraude cometidos por el sospechoso, este
material no puede ser utilizado contra l.
Existi algn caso en el cual el autor a quien le haba sido legalmente intervenido el telfono, olvid colgar el auricular. La Fiscala
tuvo entonces la posibilidad de seguir la conversacin, en la cual una
pareja de esposos conversaba a la hora de la comida acerca de un
negocio de drogas ilcitas. El Tribunal Supremo Federal excluy este
material del conjunto de prueba (BGHSt 31, 296)25, debido a que no
exista autorizacin legal que le permitiera al Estado seguir conversaciones dentro del mbito privado de la vivienda, distintas de las
conversaciones telefnicas.
De esta manera la jurisprudencia alemana ha desarrollado una admirable serie de precedentes en los cuales se llega a un balance razonable entre el inters de la investigacin de la verdad -que es el
requerimiento frecuentemente llamado "eficiencia de la administracin
de justicia"- y el respeto al mbito privado de la personalidad del
investigado.
2. Intervenciones en el mbito privado de la personalidad
en ausencia de una regulacin legal
a) La teora de los dos niveles del
Tribunal Constitucional Federal
El mayor nmero de problemas que se plantea para el derecho
probatorio est all donde la Fiscala ha alcanzado la posesin de material de evidencia muy privado, e incluso ntimo y confidencial, sin
que para ello se viole ningn derecho en la obtencin. Ejemplos de
ello podran ser: una grabacin obtenida privadamente que se deja a
disposicin de las autoridades, en donde el acusado hace una afirmacin
en la cual se declara responsable o suministra informacin acerca de
hechos punibles que ha cometido anteriormente; o la polica obtiene
el diario del acusado por parte de un tercero y el diario puede contener
25

Vanse opiniones concordantes de GERDS, NStZ (1983), 518 y AMELUNG,

JR (1984), 256.
103

AUTOINCRIMINACIN INVOLUNTARIA

CLAUS ROXIN

una descripcin de hechos punibles cometidos, o informacin sobre

otro material de prueba de cargo recopilado por el mismo acusado; o
la polica tambin puede haber encontrado el diario entre los documentos legalmente secuestrados.
No existen disposiciones explcitas para tales casos en la Ordenanza
Procesal Penal alemana, y por lo tanto ellos han de ser tratados de
conformidad con los principios establecidos por el Tribunal Constitucional Federal como aplicacin directa de los derechos fundamentales
a la dignidad humana (art. Io de la Ley Fundamental alemana) y el
libre desarrollo de la personalidad (art. 2o, prr. 1 de la Ley Fundamental
alemana). El criterio definitivo desarrollado por el Tribunal Constitucional es la llamada "doctrina de los dos niveles" (BVerfGE 34, 238).
De acuerdo con esta teora, existe una diferencia entre "el rea nuclear
de un estilo personal de vida" y la privacidad de la persona. Cualquier
prueba resultante del rango del ncleo esencial de la personalidad debe
ser tenida automticamente como inadmisible, mientras que en el problema relativo a la admisin de prueba que comprometa el resto del
rea de la privacidad el tribunal debe ponderar el inters estatal en la
persecucin penal contra la proteccin de la individualidad.
Permtanme citar las palabras del Tribunal Constitucional: la ley
fundamental, qu$ en Alemania es la Constitucin, garantiza a "cualquier ciudadano un rea inalienable de su estilo de vida personal [...]
el cual est exento de cualquier intromisin de las autoridades pblicas
[...] Este ncleo esencial del estilo de vida privado tiene una proteccin
conscientemente ilimitada y las injerencias no pueden ser justificadas
por referencias tales como el inters prevalente de la justicia; no hay
lugar a la realizacin de una ponderacin de intereses de acuerdo a
los criterios de razonabilidad" (BverfGE 34, 245). Si no se afecta el
rea inalienable del estilo de vida personal, el inters en la investigacin
de la verdad ha de ser sopesado frente al inters del acusado en la
proteccin de su mbito privado de la personalidad.
b) La jurisprudencia constitucional sobre
el ncleo intangible de la personalidad
Qu significa todo esto en trminos prcticos? Se debe anotar
104

que la informacin ntima y confidencial desde el punto de vista probatorio no es admisible. Estas informaciones se relacionan con enfermedades, experiencias sexuales y tambin ideas y conflictos internos
que se registran nicamente en documentos privados. En este sentido,
si un adicto a las drogas informa a su mdico sobre su adiccin en
una carta que nunca fue enviada y si ella resultare concluyente para
la informacin relativa a que esta persona ha cometido un delito de
trfico de estupefacientes, tal informacin no puede ser utilizada en
un juicio (BayOb LG NStZ, 1992, 556). Si una dama joven describe
una relacin ntima en su diario, esta informacin no puede ser utilizada
para probar que ella es culpable del delito de falso testimonio cometido
cuando ella declar bajo juramento en un proceso anterior que dicha
relacin nunca existi (BGHSt 19, 325). Registros privados realizados
por una mujer sobre las conductas punibles de su marido no pueden ser
usados para probar su culpabilidad (LG Saarbrcken, StrV 1988, 480).
La dificultad con la teora del rea del ncleo comienza cuando
son delitos muy graves los que se investigan. En 1985 ocurri el caso
de una mujer que fue asesinada por la espalda con un hacha cuando
descansaba en un prado26. El acusado fue puesto bajo sospecha de
haber cometido el delito y posteriormente condenado debido a que
entre sus cosas haba documentos privados, los cuales no tenan ninguna
referencia concreta con el hecho, pero s describan sus problemas con
las mujeres y su predisposicin a cometer un crimen por motivos
sexuales, a pesar de su lucha contra esta tendencia.
No tengo ninguna duda de que el material escrito en el cual el
acusado expone sus problemas sexuales y sus tendencias delictivas
corresponden justamente al ncleo intangible de su personalidad. En
consecuencia, siguiendo los principios desarrollados por el Tribunal
Constitucional, este material no debera haber sido admitido como
prueba. Sin embargo, este resultado hubiera sido un precio demasiado
alto: el tribunal hubiera tenido que absolver al inculpado, a pesar de
haber demostrado la comisin del homicidio. Nuestros tribunales no
estn dispuestos a pagar semejante precio. En su sentencia d julio
de 1987 el Tribunal Supremo Federal en este mismo caso ignor por
26

BGHSt 34, 397.

105

AUTOINCRIMINAC1N INVOLUNTARIA

CLAUS ROXIN

completo la "doctrina de los niveles" desarrollada por el Tribunal Constitucional y ponder los diferentes intereses en juego, a pesar de que
la decisin constitucional admita nicamente la ponderacin en el
caso de intromisiones en el rea del mbito privado de la personalidad
que no tocan el ncleo esencial. El Tribunal Supremo afirm que cuando se ponder el inters del acusado en el mbito privado de su personalidad contra el inters de la administracin de justicia penal, las
notas del diario deban ser admitidas como prueba ya que el asesinato
estaba "entre los delitos de mayor gravedad" (BGHSt 34, 401).
En 1989, el Tribunal Constitucional Federal trat con este mismo
caso (BverfGE 80, 367). De los ocho magistrados en total, cuatro
estaban a favor y cuatro en contra de la admisin de las notas del
diario. Con un voto de desempate no poda declararse la inconstitucionalidad de la decisin y, en consecuencia, la culpabilidad del acusado
fue confirmada. Los cuatro jueces que abogaron por la admisin de
las notas del diario afirmaron que las notas "no constituan parte del
rea del estilo de vida protegido absolutamente contra cualquier intromisin", debido a que el acusado haba escrito sus pensamientos
profundos "liberndolos de la esfera interna de su control", y tambin
porque el contenido de tales notas "trascienden la esfera legal del
autor y afectan sustancialmente los intereses de la generalidad"
(BverfGE 80, 37). '
En mi consideracin sta es una forma de razonamiento inapropiada
debido a que, en trminos prcticos, ella se niega a reconocer la esfera
intangible del ser humano, la cual debe estar inmune a las interferencias
estatales. No existe la necesidad de que aquellas ideas que no han
salido de la esfera interna del control de una persona y que tampoco
trascienden sustancialmente los intereses de la colectividad, sean protegidas contra las interferencias estatales, pues, en primer lugar, el Estado no tiene acceso a ellas, y adems tampoco son relevantes para l.
Los cuatro magistrados que "perdieron la votacin" registraron su
oposicin y sostuvieron que la admisin de las notas era una violacin
de la dignidad humana. Ellos afirmaron que las notas contenan un
"soliloquio confidencial" que deba permanecer inmune a cualquier
interferencia estatal. El salvamento de voto de los magistrados disidentes establece: "Como no existe ninguna restriccin constitucional
106

al derecho del acusado a permanecer en silencio, igual que frente a

los cargos que se le endilgan debera existir una proteccin equivalentemente irrestricta contra cualquier intento de confrontarlo a l en
un juicio y en contra de su voluntad con hechos que conciernen a los
aspectos ms personales de su privacidad. Cualquier ser humano debe
tener el derecho de autodeterminacin como ste que es de la esencia
de la dignidad humana" (BverfGE 80, 382 y ss.). En la literatura
cientfica la mayor parte de los autores est en desacuerdo con las
decisiones del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional al permitir
la admisin de las notas27. La discusin latente del asunto establece
que, con respecto a la privacidad, la jurisprudencia toca un problema
vital cuya solucin no ha sido encontrada por nuestros tribunales hasta
ahora.
c) Decisiones de los tribunales relacionadas con el rea privada
que est fuera del ncleo esencial de la personalidad
La admisibilidad de prueba en el contexto de lo simplemente privado est sujeta a la ponderacin, la cual puede estar contenida en la
ley, o de otra forma debe ser realizada por los tribunales. Los tribunales
han tratado con tal ponderacin la mayora de las veces en relacin
con las grabaciones hechas secretamente por particulares, las cuales
pueden servir como prueba de ciertos delitos. El enfoque general de
la jurisprudencia es el de otorgarle prioridad a la investigacin de la
verdad cuando se trate de delitos graves, mientras que a los derechos
individuales se les permite prevalecer en delitos menos graves.
Una sentencia del Tribunal Supremo Federal de 1989 trata de una
situacin en la cual dos hombres de negocios hablaban de la provocacin de un incendio (art. 306 del Cd. Pen.). Uno de ellos grab
secretamente la conversacin y consecuentemente la hizo obrar en el
tribunal como prueba. Aunque la grabacin secreta de conversaciones
privadas es un delito en el Derecho alemn (art. 201 del Cd. Pen.)
el Tribunal Supremo acept la grabacin como prueba (BGHSt 36,
167)28. El tribunal sostuvo que una conversacin de dos hombres de
27

Como lo afirman, entre otros, WOLTER, MEYER-GS (1990) 493; ibd., StrV
(1990) 175; STRMER, NStZ (1990), 397; GEIS, JZ (1991), 112.
28
Crticas de JOERDEN, Jura (1990), 633, 642 y ss.
107

CLAUS ROXIN

negocios no involucra la esfera absolutamente inalienable de la vida

privada y que por consiguiente la ponderacin deba ser admisible. El
inters en la investigacin de la verdad tomara lugar de precedencia
sobre la vida privada de la persona investigada, porque el incendio
agravado es una conducta bastante grave para la cual la ley dispone
pena privativa de la libertad de hasta quince aos.
Por el contrario, la privacidad tiene prioridad en los delitos menos
graves. Por ejemplo, una grabacin secretamente obtenida, la cual poda
servir para probar un falso testimonio, fue rechazada por el Tribunal
Supremo Federal (BGHSt 14, 358). Similarmente, el Tribunal Estatal
de Baviera rechaz admitir una grabacin que poda servir como prueba
de los delitos de difamacin y calumnia (BayObLG NStZ, 1990, 101).
3. Comentarios a las "operaciones de
vigilancia electrnica intensiva"
En Alemania son frecuentes las acaloradas discusiones y controversias argumntales sobre el problema de si s o no una nueva ley
estara permitiendo las denominadas operaciones de vigilancia electrnica intensiva. El punto por decidir es si en la investigacin de
ciertos delitos, al Estado le estara permitido instalar dispositivos de
vigilancia para escuchar dentro de la casa de un sospechoso y usar el
monitoreo de las conversaciones privadas para probar su culpabilidad.
La nueva ley permitira llevar adelante tales actuaciones por parte del
Estado mientras que las mismas realizadas por particulares seran efectivamente un delito. Si el Estado hubiese de garantizar esto a la autoridad sera una drstica restriccin de la regla bsica, segn la cual
nadie ser obligado por el Estado a declarar contra s mismo. Al mismo
tiempo, muchos aspectos de la proteccin del mbito privado de la
personalidad deberan ser abandonados, debido a que de todos los
lugares la habitacin de una persona es el ms importante para la
expresin de su libre desarrollo a la personalidad.
Por estas razones, yo dudo que este tipo de actuaciones de vigilancia
sean compatibles con las bases constitucionales del Estado de Derecho
y de la dignidad humana. Se puede argumentar que aun las interceptaciones telefnicas se pueden sostener como admisibles solamente en
108

AUTOINCRIMINACIN INVOLUNTARIA

muy pocos casos especficos, en los que efectivamente no pueden

producir una autoincriminacin involuntaria estatalmente inducida.
Pero, por supuesto, existe una enorme diferencia entre el monitoreo
de algunos dilogos telefnicos y el escenario en donde cualquier palabra pronunciada, por simple que sea, en la casa de cualquier persona,
ser transmitida al Estado en la supervisin de una persona. A pesar
de la existencia de leyes que permitan cierto tipo de interferencia con
el status de inmunidad acordado para el domicilio privado, entre otras,
operaciones de registro y secuestro, stas limitan los perjuicios que
todava pueden ser tolerados, all donde las operaciones de vigilancia
electrnica intensiva haran completamente invlida la esfera del mbito privado de la personalidad dentro de la proteccin domiciliaria.
As, yo no recomiendo el dictado de esta ley. Con respecto al
Derecho Constitucional la nueva ley podra ser aceptable solamente
para los crmenes ms graves, como en el caso de la investigacin de
un homicidio agravado cometido por terroristas, pero no sera posible
usar esta ley para probar la culpabilidad del autor en delitos como el
trfico de drogas en pequeas y medianas escalas.
IV. Resumen y proyecciones
Esta exposicin ha mostrado que el Derecho y la jurisprudencia
alemanes han provedo al acusado de una proteccin relativamente
amplia, pero ciertamente no del todo slida contra las autoincriminaciones involuntarias estatalmente inducidas. La teora del ncleo intangible del mbito privado de la personalidad es, en general y con
alguna inconsistencia, aceptada como el muro frente a cualquier interferencia, aunque en otros aspectos debe ser ponderada contra el
inters del Estado en la averiguacin de la verdad. La aplicacin detallada de estas reglas es algunas veces contradictoria. Esto se debe
al hecho de que el legislador est a menudo influido por las rpidas
fluctuaciones en las tendencias de las corrientes polticas, mientras
que los tribunales, en el tratamiento de casos particulares, se apartan
del significado general de estas perspectivas. Adems, los legisladores
y los tribunales siguen tendencias diferentes.
Sin embargo, excepto por los puntos particulares criticados ante109

CLAUS ROXIN

riormente, la jurisprudencia alemana ha tomado, en general, un enfoque

razonable, aunque yo no podra asegurar lo mismo con respecto a los
legisladores y a los comentarios que he hecho en cuanto al efecto de
los agentes encubiertos y las operaciones de vigilancia electrnica intensiva. En todos los casos en que no estn dispuestas estas normas
de forma positiva hay un campo para el desarrollo de la creatividad
de la ley a travs de la jurisprudencia sobre la base de dos fuentes
de informacin, las cuales considero muy productivas. Una se refiere
a los derechos fundamentales de nuestra Constitucin, los cuales son
en su mayora idnticos a los derechos humanos y a los derechos de
libertad reconocidos en casi todos los pases del mundo. La segunda
fuente es el Derecho Comparado, que toma los criterios internacionales
como una gua. El procedimiento penal angloamericano en particular
ha tenido una considerable influencia en la jurisprudencia alemana
despus de la Segunda Guerra Mundial, y as los requerimientos del
fair triol reconocido como uno de los principios del Derecho Procesal
Penal alemn. Ambas fuentes de informacin corresponden al sentido
de un contexto universal del desarrollo jurdico, en el cual estara
presente el objeto de las reflexiones que cubren este documento.
Como una consecuencia, nuestros futuros esfuerzos en este campo
debern tener en cuenta los siguientes aspectos: los expertos en Derecho
Procesal Penal de *todos los pases debern esbozar una comparacin
crtica de las soluciones desarrolladas en varios sistemas legales para
cubrir los problemas que existen en este campo. Ellos debern alcanzar
un consenso general sobre las tareas del Derecho Penal y los derechos
humanos bsicos e inalienables, y as desarrollar las vas generales
aplicables para la proteccin contra la autoinculpacin involuntaria y
para el derecho al mbito privado de la personalidad. La puesta en
marcha de una humana y al mismo tiempo eficiente ley de procedimiento penal y el importante incremento de la uniformidad del Derecho
daran un paso enorme si tales guas fueren adoptadas en la prctica
por los tribunales en varios pases y si la jurisprudencia fuere seguida
por cortes internacionales de justicia, algunas de las cuales ya existen
(por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), mientras
que otras estn por establecerse.

lio

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

SUPREMO CON RESPECTO AL
DERECHO PROCESAL PENAL
Una mirada retrospectiva
a cuarenta aos de existencia
I
Cuando se revisan, en sus aspectos de mayor importancia, los hasta
ahora 36 volmenes correspondientes a "las decisiones del Tribunal
Supremo en Asuntos Penales", en los cuales estn compiladas las sentencias que marcan la orientacin jurisprudencial del ms alto tribunal
judicial, se establece que el Derecho Procesal Penal no ocupa un lugar
destacado. De las 3.300 decisiones, slo alrededor de 950 corresponden
a la Ordenanza Procesal Penal y a la Ley Orgnica de la Administracin
de Justicia, es decir, menos de la tercera parte. Esto no puede sorprender
si se piensa en el gran alcance que tiene el Derecho Penal material,
incluyendo el Derecho Penal accesorio. En cambio, s puede sorprender
el que se me haya solicitado dedicar mi mirada retrospectiva a la
resea crtica de la jurisprudencia relativa al proceso penal y no a los
aspectos puntuales del Derecho Penal material.
En realidad, la contribucin que ha hecho el Tribunal Supremo al
desarrollo jurdico tanto en el Derecho material como en el Derecho
Procesal es altamente significativa. No obstante, el Derecho Penal material ha permanecido en el dominio universitario; la dogmtica jurdico-penal alemana tiene una posicin de liderazgo internacional, y
tambin la jurisprudencia que se ha desarrollado en este campo mantiene un dilogo permanente con la ciencia y se integra a determinadas
formulaciones doctrinales, como se aprecia fcilmente en la teora del
error, la tentativa y la participacin. En el Derecho Procesal Penal,
111