INTRODUCCIN

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos y que el primero

no es reducible a la segunda. Dado que el Derecho existe con independencia
de su correspondencia o no con una u otra concepcin moral: una norma
jurdica puede existir independientemente de una fundamentacin moral; en
todo caso, puede sta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una
cuestin distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea
lo primero.
El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanz su
mayor desarrollo terico a partir de los escritos del filsofo ingls Thomas
Hobbes, llevados al mbito jurdico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham
definieron la validez del derecho por su disposicin por una autoridad
competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna
en la decisin legal. John Austin defini un sistema jurdico como aquel que
est sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su
imposicin formal por esta autoridad a travs de sus agentes.
Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo, que define al Derecho como
un producto nicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de
Derecho como el mero resultado lgico de colocarse en el supuesto jurdico del
que se trate en lo ordenado, es el austraco Hans Kelsen, autor de Teora pura
del Derecho. Para algunos iusnaturalistas la postura opuesta al iuspositivismo
los iuspositivistas son "malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del
derecho injusto; sin embargo, como se ver ms adelante, existen varias clases
de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas tambin critican las leyes injustas y
la obediencia a las mismas, slo que no dicen que no sean verdadero derecho,
sino que son derecho injusto.

1. DEFINICIN:
El Positivismo Jurdico, tambin llamado iuspositivismo o positivismo legal, es
una corriente de pensamiento jurdico.La principal tesis del Positivismo Jurdico
es la separacin entre moral y derecho, que supone un rechazo a una
vinculacin lgica fuerte necesaria entre ambos.
El positivismo jurdico entiende que el derecho y moral son distintos, el derecho
no es reducible a la moral. Dado que el Derecho existe con independencia de
su correspondencia o no con una u otra concepcin moral: una norma jurdica
puede existir independientemente de una fundamentacin moral; en todo caso,
puede sta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestin distinta.
El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero.
El positivismo jurdico es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanz
su mayor desarrollo terico a partir de los escritos del filsofo ingls Thomas
Hobbes, llevados al mbito jurdico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham
definieron la validez del derecho por su disposicin por una autoridad
competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna
en la decisin legal. John Austin defini un sistema jurdico como aquel que
est sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su
imposicin formal por esta autoridad a travs de sus agentes.
Sin embargo, el verdadero pilar del derecho jurdico (que define al Derecho
como un producto nicamente de la voluntad del legislado y a las
consecuencias de Derecho como el mero resultado lgico de colocarse en el
supuesto jurdico del que se trate en lo ordenado) es el austraco Hans Kelsen,
autor de Teora pura del Derecho. Para algunos iusnaturalistas la postura
opuesta al iuspositivismo los iuspositivistas son "malos" e "inmorales" porque
avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se ver ms
adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas
tambin critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, slo que no
dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto.
2. ANTECEDENTES DEL POSITIVISMO JURDICO
A travs de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los
cuales se encuentran:
a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por
posicin (por los legisladores) en oposicin al derecho natural.

b) En el sentido de la Filosofa positiva por el francs Augusto Comte (la

actitud cientfica, es incompatible con las actividades metafsicas y aprioristas
concretndose a la experiencia sensible).
Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurdico lo encontramos
al inicio de la Repblica de Platn cuando el dialoguista Trasmaco seala: "Y
as, cada gobierno establece las leyes segn su conveniencia: la democracia,
leyes democrticas; la tirana, tirnicas, y del mismo modo los dems. Al
establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados lo
que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las
leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en todas las
ciudades es idnticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y
ste es, segn creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que
discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del ms
fuerte."
3. CLASES DE POSITIVISMO JURDICO
a) Positivismo jurdico ideolgico o imperativismo: "El Derecho es el
Derecho y hay que cumplirlo". El Derecho debe ser obedecido. El derecho es
razn suficiente para actuar con toda justificacin moral. Una variante del
iuspositivismo ideolgico es el formalista. Para estos ltimos, el Derecho
legislado goza de la propiedad de la plenitud hermtica, no tiene lagunas. La
nica interpretacin vlida del texto legal ser la literal. El Derecho es un
sistema cerrado y sin lagunas. La interpretacin y aplicacin textual de la ley
es verdadero Derecho. Para ellos, la ley escrita es razn suficiente para actuar
con toda justificacin moral. Para el imperativismo la ley vlida es el mandato
del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia.
b) Positivismo Jurdico terico o realismo jurdico: Es la postura de que el
Derecho es el Derecho interpretado por la autoridad competente; el Derecho es
lo que los jueces dicen que es. Si bien la ley es razn suficiente para actuar
ante la sociedad, faltar ver cual es la ltima palabra de los jueces -quienes el
Estado design para interpretar y aclarar la ley- respecto de la legalidad de
nuestros actos. Las decisiones de los tribunales son verdadero Derecho. Para
esta pustura el derecho es un fenmeno social, una decisin o un proceso
decisiones provisto de autoridad.
c) Positivismo Jurdico metodolgico o conceptual: Iniciado por Carlos
Santiago Nino en su Introduccin al anlisis del Derecho, es la creencia de que
el Derecho debe separarse de la moral slo para distinguir conceptos y evitar
confusiones o ambigedades. Todo derecho positivo es verdadero derecho,
pero puede haber Derechos injustos y el deber de obedecer al Derecho injusto
no es necesariamente un deber moral.
d) Positivismo Jurdico lgico de Hans Kelsen, uno de los mximos
exponentes del Positivismo Jurdico, define el Positivismo Lgico cuando llega a
la conclusin que la ciencia jurdica al ocuparse de lo mandado jurdicamente
es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los lmites
cientficos aspira a librar a la ciencia jurdica de elementos extraos, de juicios
que no sea normativos.

4. DIFERENCIAS ENTRE MORAL Y DERECHO SEGN EL POSITIVISMO

JURDICO
4.1 El derecho es bilateral y objetiva, la moral concierne a cada
individuo (es unilateral) y subjetiva.
La Moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en s mismo, es decir,
regula su conducta en atencin a su propio inters sin que la estructura de la
propia norma incluya ningn comportamiento de ningn otro sujeto. Y, al
mismo tiempo, la Moral es unilateral porque, frente al sujeto a quin obliga, no
sita a ninguna otra persona que est legitimada por la misma norma moral
para exigirle el cumplimiento de ese deber.
El Derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa
o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la vida
social, no en atencin al inters del sujeto obligado. Por eso, establece lmites
precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone est en
la posibilidad jurdica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de
intentar eficazmente que ese deber sea cumplido. El Derecho es tambin
esencialmente bilateral o bidireccional, puesto que las normas jurdicas,
asignan al mismo tiempo la obligacin de un sujeto y la correlativa pretensin o
exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades socialmente eficaces de
exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. As, frente al deber
jurdico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo.
4.2 El derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas externas
de los individuos, en tanto que a la moral le interesan tambin las
intenciones (exterioridad versus interioridad).
La Moral regula solamente las conductas internas, las normas jurdicas se
circunscriben a la regulacin de las conductas externas de los hombres. Parece
inevitable precisar que la Moral regula absolutamente todo el comportamiento
humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad.
Por otro lado, el Derecho se preocupa fundamentalmente de las implicaciones
externas de la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la
vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas
(aunque no todas) y slo toma en consideracin la interioridad o
intencionalidad en cuanto que esa dimensin llega a manifestarse en la
conducta exterior, hacindose captable y mensurable.
4.3 Mientras que no se puede obligar a cumplir con la moral, el Estado
puede hacer cumplir el derecho (incoercibilidad contra coercibilidad).
Moral y Derecho se distinguen por la diferente vinculacin que tiene con la
posibilidad de recurrir a la coaccin para conseguir el cumplimiento de las
conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan por establecer
unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de
realizacin forzada, mientras que en el Derecho la posibilidad de que el
cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial. As pues, frente a

la natural coercibilidad del Derecho (posibilidad del recurso a la imposicin

forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la tambin natural
no-coercibilidad de la Moral. En el Derecho la posibilidad del recurso a la
imposicin forzada forma parte de su estructura.

4.4 La moral suele referirse a la conducta autnoma de los sujetos

mientras que el derecho se impone a ellos (autonoma versus
heteronoma).
La Moral es constitutivamente autnoma porque el sujeto, para obrar
moralmente, ha de actuar segn el principio de su propia racionalidad. As, el
sujeto cuando se somete a la ley moral, lo hace por coincidencia de sta con la
dimensin inteligible de s mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley.
El Derecho es, en cambio, heternomo, puesto que los sujetos tienen el deber
de someterse a las normas jurdicas, no por coincidencia de esas normas con
su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador diferente de ellos
mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas.
4.5 El fin que se propone el Derecho de manera inmediata y directa es
conseguir el mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social
y la Moral, si bien contribuye tambin a que la convivencia social se
realice de una manera pacfica y ordenada, tiene como misin la
consecucin de la perfeccin o plenitud vital del individuo.
Por tanto, el Derecho ha de regular todas aquellas manifestaciones de la vida
comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el
mantenimiento o ruptura de la convivencia social y ha de regularlas con las
mximas garantas posibles. En cambio, La Moral responde a la necesidad
(psicolgica) que siente el individuo de estar en paz consigo mismo, esto es,
con su propia conciencia, mediante la fidelidad o sometimiento interior
voluntario a las directrices de la ley moral. El Derecho contempla las acciones
humanas desde un punto de vista social atendiendo a las consecuencias que
esas acciones van a tener para la vida del grupo. Por el contrario, la Moral
contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la actitud
o disposicin anmica en que est y con la que acta el destinatario de la
norma.

5. PROBLEMTICA Y PERSPECTIVAS DEL POSITIVISMO JURDICO.

Dentro de la corriente del positivismo jurdico, la visin que cobr ms
perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina como positivismo
analtico, o ms sencillamente concepcin analtica del derecho.
La filosofa analtica se caracteriza por la primaca otorgada al estudio del
lenguaje como "lugar" filosfico, por el uso de mtodos de carcter analticodescompositivo en el estudio de ese lenguaje; y por su concentracin en las
problemticas lgicas, metaticas y de la accin humana, con la consiguiente
pretericin del resto de los temas de la filosofa prctica, en especial de los
tico-normativos.
En la actualidad muchos filsofos y juristas dicen que el positivismo jurdico se
encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la eticidad del derecho, sin
embargo, esto no significa que la corriente predominante en la filosofa jurdica
actual sea el iusnaturalismo clsico; es ms, ni siquiera que se considere a s
misma como propiamente iusnaturalista. La crisis terminal del positivismo
jurdico es motivada principalmente por su incapacidad para dar respuestas
aceptables a los ms exigentes problemas tico-jurdicos de la sociedad. A
pesar de esto, se observa una importante tendencia, entre pensadores nopositivistas o anti positivistas que afirman que es necesaria la bsqueda de una
nueva va que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de
ciertos elementos que aparecen como racionalmente indispensables: ante
todo, de una justificacin racional de la obligacin jurdica, ms all del mero
factum del poder coactivo, sea ste estatal o social; y en segundo lugar, de
una instancia de apelacin tica, desde la cual sea posible juzgar crtica o
valorativamente los contenidos del derecho positivo.
Uno de los grandes detractores del Positivismo Jurdico en nuestros das es el
controversial filsofo y fsico argentino Mario Bunge, quien seala al
positivismo jurdico como el agente del subdesarrollo de los pases
latinoamericanos. Destaca en su crtica que esta fue la doctrina jurdica del el
rgimen nacional-socialista alemn y de la Unin Sovitica, adems de la
supuesta amoralidad de la ley.

6. REPRESENTANTES DEL POSITIVISMO JURDICO

A) Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 Berkeley, California, 19 de
abril de 1973) fue un jurista, poltico y filsofo del derechoaustraco de
origen judo.
Kelsen defendi una visin positivista (o iuspositivista) que llam teora pura
del Derecho: un anlisis del Derecho como un fenmeno autnomo de
consideraciones ideolgicas o morales, del cual excluy cualquier idea
de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas
jurdicos, Kelsen concluy que toda norma emana de otra norma, remitiendo su
origen ltimo a una norma hipottica fundamental que es para Kelsen una
hiptesis o presuposicin transcendental, necesaria para poder postular la
validez del Derecho. Sin embargo nunca consigui enunciar una norma jurdica
completa basada solamente en su modelo. Ms tarde, Kelsen situ dicha norma
en el Derecho internacional, de ah que defendiese la primaca de ste sobre
los ordenamientos nacionales.
Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no
exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con
laJusticia (que es uno de los fines del Derecho); as, en su Teora pura del
Derecho dijo en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relacin entre
moral y derecho queda comprendida en la relacin entre justicia y Derecho.
La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosficos por
el iusfilosofismo argentino con Carlos Cossio, con quien el maestro viens
mantuvo una polmica personal en Buenos Aires (1949) conocida como la
polmica antiegolgica. Dicha polmica, oral y escrita, se mantuvo
personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en 1949, y
epistolarmente despus hasta la muerte de Kelsen. ste reelabor por
completo su Teora pura, al punto que la segunda edicin puede considerarse
una segunda teora pura con gran influencia egolgica.
Una de las ideas ms notables de Kelsen y que ms legado ha dejado ha
sido su sistema de revisin constitucional, que crea tribunales constitucionales
especializados a los que confa esta revisin. Kelsen propone originalmente un
cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial. Esta institucin se
diferencia del sistema norteamericano (que nace en los albores de la
independencia, con el caso Marbury vs. Madison), en que el tribunal funciona
como legislador negativo invalidando los estatutos o legislaciones que
considere contrarios a la constitucin y no procede necesariamente caso a
caso. Este sistema fue usado primero en Austria, pero luego se extendi
a Espaa, Portugal e Italia y ms adelante, incluso a repblicas de Europa
Central y del Este. En el sistema de revisin constitucional de Chile, que se
reglamenta a partir de las modificaciones constitucionales del ao 2005, se ve
una fuerte influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos lo
llaman).
Su concepcin de la democracia como tcnica participativa de elaboracin del
Derecho le convierte en uno de los principales tericos de la democracia

del siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la

democracia (1920), Teora general del Estado (1925) y Teora pura del
Derecho (1935).
Otro gran aporte de Kelsen es su pirmide normativa, un sistema de jerarqua
de las normas que sustenta la doctrina positivista, segn la cual toda norma
recibe su valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control
para este fin:

Por va de excepcin: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en
donde un Juez dictamina para un determinado caso la aplicacin de la
norma y su relacin con las dems partes de la pirmide, pudiendo en
ciertos casos de justicia consuetudinaria, marcar un precedente en ciertas
situaciones (por ejemplo, en el derecho estadounidense).

Por va de accin: esta es la concepcin de revisin judicial de Kelsen, en

donde un rgano especializado declara inconstitucional una norma y de
esta forma la norma pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte
del ordenamiento jurdico.

La influencia de Kelsen ha marcado profundamente la llamada Escuela de

Viena, la Escuela de Turn (vase Norberto Bobbio), la escuela de Brno (en la
Repblica Checa) y en Inglaterra, las teoras positivistas de Herbert Hart y
de Joseph Raz. Hart se inspira en la tesis kelseniana (segn la cual las normas
jurdicas forman un ordenamiento) para sostener que el ordenamiento jurdico
est caracterizado por normas primarias y secundarias.

B)Herbert Lionel AdolphusHart (1907-1992), fue uno de los filsofos del

derecho ms importantes del siglo XX. Estudi abogaca en el New College
(Universidad de Oxford) del cual se gradu en 1932. En un principio se dedic a
ejercer la profesin en forma privada, pero con el comienzo de la Segunda
Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el Servicio de Inteligencia Britnico
(MI5), donde comparti labores con otros filsofos oxonienses como Gilbert
Ryle y Stuart Newton Hampshire.
Con el fin de la contienda, Hart pasa a desempearse como acadmico en
Oxford, donde ocup la ctedra de Jurisprudence. Fue profesor visitante en
varias universidad estadounidenses, y principal de BrasenoseCollege.
En 1959 publica, junto con A. M. Honor, Causation in Law; mientras que en
1961 publica su trabajo ms importante: The concept of law.
Hart se inscribe en la corriente del positivismo, llamada jurisprudencia
analtica, para la cual el anlisis del lenguaje resulta un elemento fundamental
a fin de una mejor la comprensin del derecho
En su libro The concept of law, H:L:AHart distingue entre reglas primarias y
reglas secundarias, usando dos diferentes criterios de distincin. En primer
lugar, las normas primarias imponen obligaciones, mientras que las
secundarias confieren potestades. Un ejemplo de norma secundaria sera
aquella que autoriza a los jueces decidir casos o al Congreso a dictar leyes. Las
normas penales y las de responsabilidad civil son tpicos casos de normas
primarias. En segundo lugar, las normas primarias son sobre conductas en
tanto que las secundarias son sobre otro tipo de reglas. Las reglas secundarias
autorizan a individuos o a grupos de personas crear, modificar o extinguir
normas.
Hart clasific las normas secundarias en la siguiente forma:
a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen a un
sistema jurdico (el criterio de identificacin sera el de origen).
b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias
cambien en el sistema y as dinamizar el ordenamiento jurdico.
c) Reglas de adjudicacin: Dan competencia a rganos jurdicos para que
establezcan si se infringi o no una regla primaria.
C) Joseph Raz
Nacido en Israel, estudi derecho en la Universidad Hebrea de Jerusaln y
obtuvo el grado de Magster en Derecho en 1963. Conoci a Herbert Hart en
una conferencia en Israel. Hart dice que en ese encuentro, Raz le indic errores
en su razonamiento que l mismo haba pasado por alto. Hart lo convenci de
ir a la Universidad de Oxford para obtener su grado de doctor.

Raz estudi tambin en el Instituto Balliol de Oxford donde fue nombrado

Doctor en Filosofa (PhD) en 1967 por el camino ms corto posible, omitiendo el
proceso habitual de obtener primero el bachillerato, luego la maestra y
finalmente el doctorado.
Fue adems nombrado persona grata en el I. Balliol. La presencia de Raz en l
lo ha hecho un punto de atraccin para los juristas. Como buen seguidor
de Herbert Hart, Raz ha contribuido en la continuacin de las ideas ms
trascendentales del Iuspositivismo, despus de la muerte de ste. Entre tales
contribuciones, public la segunda edicin de "El concepto de derecho" (The
Concept of Law), con una seccin adicional que incorpora las respuestas de
Hart a los cuestionamientos de otros filsofos. Su obra ms reciente se ocupa
menos de la filosofa del derecho y ms de la filosofa poltica y el
razonamiento prctico.
En filosofa poltica, Raz ha propuesto la idea de un Liberalismo perfecto. Su
teora defiende el pluralismo de valores y reglas ticas y la idea de que varios
valores soninconmensurables.
En los ltimos aos Raz ha dedicado su tiempo a resolver pequeos enigmas
relacionados con el ambiente de la filosofa del derecho y tambin ha invertido
ms tiempo en el razonamiento prctico, la tica y la filosofa poltica.