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UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

CONTRATO DE MUTUO

INTEGRANTES
ANCAJIMA CRUZ DEYSI MARIBEL
LOPEZ CASTRO KATY LORENA
MEDINA NOLTE YADIRA DEL ROSARIO

DOCENTE
MG. LUIS HERNAN CRUZ VILCHEZ

ASIGNATURA
DERECHO CIVIL - CONTRATOS TPICOS

PIURA, 19 DE JUNIO DEL 2015


NDICE
0

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS


CARTULA
INTRODUCCIN

III
CAPTULO I: CONTRATO DE MUTUO
1.CONCEPTO

4
2.- DEFINICIN EN LA LEGISLACIN
COMPARADA
2.1

4
Cdigo

Civil

Italiano...................................................................................
2.2 Cdigo Civil

Espaol.................................................................................................
2.3 Cdigo Civil
Argentino.
2.4 Cdigo Civil

Mxico
2.5 Cdigo Civil Republica
Dominicana
2.6 Cdigo Civil

Cuba

3.- EL CONTRATO DE MUTUO EN LA LEGISLACIN

NACIONAL

3.1 Cdigo Civil De


1936
3.2 Cdigo Civil De

198

4. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE

MUTUO....................................

4.1 Por Su
Nombre..
4.2 Por Su

Regulacin
4.3 Por Su

Estructura.

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4.4 Por Su
Autonoma
4.5 Por Su

Funcin...
4.6 Por Los Sujetos A Quienes
Obliga
4.7 Por La

Prestacin..
4.8 Por La

Valoracin..
4.9 Por El

10

Riesgo
4.10 Por La
Formacin
4.11 Por El

11
11

Tiempo
4.12 Por La

12

Negociacin
4.13 Por Sus

12

Efectos.
4.14 Por El Rol

13

Econmico..

5. ELEMENTOS DEL

CONTRATO..

13

13

5.1 Elementos
Esenciales.
a) El

13

Consentimiento.
b) El

13

Objeto..
13
5.2 Elementos De
Validez.
a)

13

Capacidad
b)

13

Forma

13

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6. COSAS MATERIA DEL CONTRATO DE
MUTUO

14

6.1 Cosas
Consumibles.
6.2 Cosas

14

Fungibles.

14

7. EFECTOS DEL CONTRATO DE

MUTUO.

15

7.1 Obligaciones Del


Mutuante
7.2 Obligaciones Del
Mutuatario.

15
16

8. MUTUO ENTRE
CONYUGES..

16

9. CONTRATO DE INCAPACES O AUSENTES


..
18

CAPITULO

II:

CLASES

DE

CONTRATO

LOS

QUE

PERTENECE EL MUTUO
1. CONTRATO
REAL
2. CONTRATO

20

CONSENSUAL..
3. CONTRATO CON PRESTACIONES

20

RECIPOCRAS
20
4. CONTRATO CON PRESTACIN A CARGO DE UNA SOLA
PARTE
24
5. CONTRATO
GRATUITO
6. CONTRATO

24

ONEROSO..

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REFERENCIAS
BIBLIOGRAFICAS.
26
ANEXOS

INTRODUCCIN
El contrato de mutuos es uno de los negocios jurdicos que con mayor
frecuencia se celebra en la actividad econmica-social del pas, ya sea entre
personas fsicas o con personas jurdicas (sociedades bancarias, cooperativas de
ahorro y crdito, cajas municipales o rurales, en fin toda clase de entidades
crediticias) o entre personas jurdicas.
Se caracteriza por ser un negocio de prstamo de consumo a ttulo oneroso o
gratuito, a diferencia del contrato que es un prstamo de uso y exclusivamente a
ttulo gratuito.
El cdigo Civil de 1936 al tratar este contrato, en su artculo 1573, nos
daba la siguiente definicin: Por el mutuo una persona entrega a otra cierta
cantidad de dinero o cosas que se consumen por el uso, con obligacin de la
segunda de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Esto significa,
pues, que para el cdigo abrogado, que segua al Derecho Romano, el mutuo era
un contrato real, por lo tanto se constitua con la traditio.
El Cdigo Civil de 1984, en cambio, trae como novedad la siguiente
definicin: Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una
cantidad de dinero o bienes consumibles, a cambio de que se devuelvan otros de
la misma especie, calidad o cantidad. Por consiguiente este contrato ha dejado
de ser de naturaleza real para convertirse en uno de ndole consensual, luego ya
no es necesaria la traditio para su perfeccionamiento; concepcin que tiene su
fuente de inspiracin en los cdigos civiles mexicanos y suizo.

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El contrato de mutuo o prstamo deconsumo, es uno de los contratos que
tiene mayor trascendencia y versatilidad, pues es la ms significativa fuente del
iniciamiento nacional e internacional, y se emplea tambin para satisfacer
necesidades de la vida diaria.

CAPTULO I
CONTRATO DE MUTUO
1.- CONCEPTO
El mutuo es, un prstamo de consumo. Una de las partes (el mutuante) se
obliga a entregar a la otra (el mutuatario) cierta cantidad de dinero u otro bien
consumible, y ste a devolverle luego otros bienes de la misma especie y
cantidad, ms sus intereses, salvo que el contrato sea gratuito. Como se entregan
los bienes para ser consumidos, el mutuatario se apropia de ellos al recibirlos.
Es una convencin por lo cual una persona determinada entrega a otra cierta
cantidad cosas fungibles a restituir en un plazo determinado.
Las partes que interceden se llaman Mutuante y Mutuario. El primero es el
prestamista y el segundo es el prestario.
2.- DEFINICIN EN LA LEGISLACIN COMPARADA
En esta parte se verificar un anlisis hermenutico de dos cdigos
europeos y cuatro americanos.
2.1 CODICE CIVILE ITALIANO1:
1813, Nozione. Il mutuo il contratto col quale una parte consegna all altra una
determinata quantita di danaro o di altre cose fungible, e I altra si obliga a
restituire altrettante cose della stessa specie e qualit.
Esto es, el mutuo es el contrato por el cual una parte entrega a la otra una
determinada cantidad de dinero o de otras cosas fungibles, y la otra se obliga a
devolver igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. En principio, el
cdigo italiano sigue la tradicin romanista porque parte considerando a este
negocio jurdico como contrato real; se nota adems la reiteracin de trminos:
1 DE NOVA, Giorgio: ed. Codice e leggi collegate. Bologna, ZANICHELLI, 1988.
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cosa fungible y devolver igual cantidad de cosas de la misma especie y
calidad.
2.2 CDIGO CIVIL ESPAOL2:
En la parte pertinente del simple prstamo, pues este cuerpo de leyes no emplea
la palabra mutuo, prescribe: Art. 1,753: El que recibe en prstamo, dinero u otra
cosa fungible, adquiere su propiedad, y est obligado a devolver al acreedor otro
tanto de la misma especie y calidad.
Al igual que el Cdigo anterior, tambin considera al mutuo como un contrato
real, luego incurre en la misma redundancia de palabras.
2.3 CDIGO CIVIL ARGENTINO3:
Art. 2240: Habr mutuo o emprstito de consumo, cuando una parte entregue a
la otra, una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir,
devolvindole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad.
En este sentido, Vlez Srsfield fue ms tcnico que los autores de los cdigos
italiano y espaol, pues cosas incluye el dinero, de otro lado al no emplear la
palabra fungible la da a conocer en la parte in fine con : igual cantidad de
cosas de la misma especie y calidad. Adems su raigambre romanista lo hace
considerar al mutuo como un contrato real.
2.4 CDIGO CIVIL EN MXICO4:
El Cdigo mexicano considera dos clases de mutuos: el mutuo simple (donde se
da la definicin) y el mutuo con inters: Art. 2,384: El mutuo es un contrato por
el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de
otras cosas fungibles al mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto de la
misma especie y calidad.
Indudablemente este Cdigo sirve de fuente de inspiracin al legislador nacional
para considerar al mutuo como contrato consensual y no real en el Cdigo de
1984. Pero, en su redaccin se incurre en las reiteraciones ya objetadas.
2.5 CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA DOMINICANA5:
2 SEMPRE RODRIGUEZ, Cesar: ed Cdigo Civil. 7 ed. Madrid. TECNOS. 1988.
3 ZAMORA, Antonio: ed. Cdigo Civil. Buenos Aires. CLARIDAD. s/a.
4 ANDRADE, Manuel: ed. Cdigo Civil Mxico. 1939.
5 RODRIGUEZ C., Fabio: ed Cdigo Civil. Ciudad Trujillo, RD. MONTALVO, 1950
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Este cuerpo de leyes tambin habla del prstamo de consumo o simple prstamo:
Art. 1892: El prstamo de consumo es un contrato, por el cual una de las partes
entrega a otra cierta cantidad de cosas que se consumen por el uso, quedando
obligada esta ltima a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.
Como se puede apreciar este Cdigo asimismo considera al mutuo como contrato
real; pero al igual que el C.C. argentino no hace referencia expresa del dinero.
2.6 CDIGO DE CUBA6:
Este Cdigo trata simplemente de prstamo: Art. 1740 por el contrato de
prstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que
use de ella por cierto tiempo y se le devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o
dinero u otra cosa fungible, con condicin de volver otro tanto de la misma
especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de prstamo.
El Cdigo Civil cubano, que se inspira en el sistema romanista-francs hasta la
actualidad, considera al mutuo como contrato real; cabe destacar que al dinero lo
considera como cosa fungible.
3.-EL MUTUO EN LA LEGISLACIN NACIONAL
3.1 CDIGO CIVIL DE 19367:
Art. 1573: Por el mutuo una persona entrega a otra cierta cantidad de dinero o
de cosas que se consumen por el uso, con obligacin de la segunda de devolver
otro tanto de la misma especie y calidad. Este cuerpo de leyes sigui la doctrina
de considerar al mutuo como contrato real y su redaccin carece de rigor tcnico.
3.2 CDIGO CIVIL DE 19848:
Art. 1648: Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una
determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio que se le
devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.
4.- CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE MUTUO
4.1.- POR SU NOMBRE
El Mutuo es un contrato Nominado. El nombre de este contrato tiene sus orgenes
en el antiguo Derecho Romano. Segn Paulo y Gayo, se deriva del latn meun y
6 PEREZ LOBO, Rafael: ed Cdigo Civil. La Habana. CULTURAL S.A. 1944.
7 PORTOCARRERO OLAVE, Flix: ed Cdigo Civil. Lima. Ed. Jurdica 1962.
8 SANTA MARA CALDERN, Luis: ed Cdigo Civil concordado, Vol. II, Trujillo.
Normas Legales.
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tutum (lo mo se hace tuyo). En el Cdigo Civil de Santa Cruz recibi el nombre
de Mutuo o Prstamo Simple; Y Mutuo en los Cdigos de 1852, 1936 y 1984.
Doctrinariamente recibe el nombre de Prstamo de Consumo.
4.2.- POR SU REGULACIN
Por su Regulacin el Mutuo es y ha sido siempre en nuestros Cdigos Civiles un
contrato tpico. Siempre ha estado jurdicamente regulado.
En el Cdigo Civil de 1852 lo regulaba en su Libro III, Seccin Cuarta de los
Contratos Reales, Ttulo I del Mutuo; artculos 1800 a 1824.
En el Cdigo Civil de 1936 se encontraba en el Libro V del Derecho de
Obligaciones, Seccin V de los diversos cuarto, Ttulo VII del Mutuo; artculos 1537
a 1586.
Y nuestro actual Cdigo Civil lo trata en el Libro VII Fuente de las Obligaciones,
Seccin II Contra6tos Nominados, Ttulo V Mutuo; artculos 1648 a 1665.
4.3.- POR SU ESTRUCTURA
Por su estructura, el Mutuo es y ha sido siempre, dada su naturaleza, un contrato
simple, pues da lugar a una sola relacin jurdica patrimonial.
4.4.- POR SU AUTONOMA
Por su autonoma, el Mutuo es un contrato principal, puesto que no depende
jurdicamente de otro contrato.
4.5.- POR SU FUNCIN
Por su funcin el Mutuo es, fundamentalmente un contrato constitutivo, aunque
puede formar parte, por excepcin, de uno modificatorio, pero nunca ser un
contrato resolutorio, puesto que siempre generar la obligacin del mutuante del
ejecutar en favor del mutuatario la entrega de la propiedad de una determinada
cantidad de dinero o bienes consumibles, a cambio de la obligacin del
mutuatario de devolverle otros bienes de la misma especie, calidad y cantidad.
4.6.- POR LOS SUJETOS A QUIENES OBLIGA
Por lo sujetos a quienes obliga, el Mutuo es un contrato individual, ya que las
obligaciones creadas por l afectan nicamente a las partes que lo celebran.
El Cdigo Civil de 1852 y de 1936 disponan que el mutuante y el mutuatario
deban tener capacidad de disposicin sobre sus bienes (artculos 1802 y 1574
respectivamente).
Los Cdigos Civiles de 1852 y el de 1936 establecan expresamente que: no haba
accin civil para demandar el pago de lo que se da en mutuo a persona incapaz
de celebrar este contrato (artculos 1803 y 1575 respectivamente); pero el Cdigo
de 1936 agrega que cesa esta prohibicin cuando el incapaz celebr el Mutuo
para atender sus alimentos.

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El artculo 1804 del Cdigo Civil de 1852 expresaba que los guardadores y los
administradores no podan celebrar este contrato

en representacin de las

personas y establecimientos cuyos bienes administraban, para la cual tenan que


observar las mismas reglas que se prescriban para la transaccin.
El Cdigo Civil de 1984 en sus artculos 1651 y 1652, que tomaron como fuente el
artculo 1576 del Cdigo civil de 1936, establece que el representante de los
incapaces o ausentes, para celebran un Mutuo en representacin de las persona
cuyos bienes administran, debern solicitar la autorizacin judicial, para lo cual se
escuchar la opinin del Ministerio Pblico y el consejo de Familia, cuando lo
haya, y el juez lo estime necesario.
Esto no es de aplicacin cuando el valor del bien no excede el lmite impuesto por
el artculo 1652.
4.7.- POR LA PRESTACIN
Tradicionalmente el Mutuo ha sido considerado un contrato real, en virtud de ello,
desde el Cdigo Civil del estado Nor - Peruano de la Confederacin Peruana
Boliviana hasta el de 1936 era uno de prestacin unilateral. La prestacin estaba
a cargo del mutuatario quien deba restituir al mutuante el bien (no el mismo,
dado que se trata de bienes consumibles) en las condiciones prescritas.
En el artculo 1254 del Cdigo Civil de 1836 estableci la obligacin del
mutuatario de devolver la cosa o cosas que se consumen por el uso en la misma
especie y calidad. Agreg el trmino cantidad en su artculo 1261, done dispona
la obligacin de devolverlo en el trmino convenido, en la misma cantidad y
calidad. La devolucin del bien era la nica obligacin creada al tiempo de la
obligacin del contrato.
En la posicin de este Cdigo (que continuar el de 1852), el mutuo vena a ser
un contrato sinalagmtico imperfecto, pues con posterioridad a su

celebracin

surgan obligaciones a cargo del mutuante. Estas obligaciones estaban reguladas


en el Captulo V artculos 1257 a 1260. Se prescriba, en el artculo 1257, que el
mutuante no poda exigir la devolucin dela cosa prestada antes del trmino
convenido; en el artculo 1258 no se prevena ninguna obligacin del mutuante,
sino que se fijaba el trmino para la devolucin que, en caso de no haberse
pactado era de cuarenta das. En el artculo 1259 se facultaba al juez fijar el
trmino segn las circunstancias, si es que se hubiera convenido que el
mutuatario pagara cuando pudiera o tuviera medios para hacerlo. El artculo 1260
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estableca la obligacin del mutuante de reembolsa los gastos necesarios en que
hay incurrido el mutuatario para conservar la cosa; de donde podemos apreciar
que en este aspecto se presenta una contradiccin dado que en si a su artculo
1255 estableca que desde la entrega el mutuatario se haca dueo de la cosa,
entonces debieron corresponderle a l los gastos de conservacin. En el Captulo
VI se regulan las Obligaciones del mutuatario, que vendran hacer las accesorias,
pero en el artculo 1261 se reitera la principal. Tal vez esta repeticin se hizo para
agregar el trmino cantidad, pero, ya no se volvi a exigir que fuera de la
misma especie como lo hizo con el trmino calidad. En el artculo 1262 se
dispuso que ante la imposibilidad del mutuatario de devolver en las condiciones
sealadas, ste quedaba obligado al pago del valor de las cosas con respecto al
tiempo y al lugar en que se deban restituir; y si el tiempo y el lugar no se haban
pactado, el pago se hara con respecto al precio, en el tiempo y el lugar del
prstamo. En el artculo 1263 se estableci la sancin de pagar intereses cuando
el mutuatario no devolviera las cosas prestadas o su valor en el trmino
convenido.
El Cdigo civil de 1852 sigui los mismos lineamentos que su antecesor, es decir,
consider tambin el Mutuo como un contrato sinalagmtico imperfecto,
demuestra mayores precisiones y riqueza de supuestos. Al igual que el Cdigo de
1836, dispona que la obligacin del mutuatario deba devolver el bien, segn el
artculo 1800, en la misma especie y calidad; siendo el trmino cantidad,
agregado en otro artculo, el 1814. Esa era la nica obligacin creada al momento
de la celebracin del contrato.
Lo que el cdigo Civil de 1836 se enfocaba como una obligacin de no hacer (lo
que ahora correspondera a una prestacin de no hacer o de abstencin), en ste
se hace estableciendo que el mutuante no tena derecho a pedir que se le
apague lo que dio en mutuo antes del vencimiento del plazo, y agrega: sea
convencional o legal; a no ser que el deudor malverse susu bienes y no otorgue
la confianza que se le exija. El plazo legal era ms largo que en anterior Cdigo
(era de seis meses), y operaba slo a falta del convencional.
Repitiendo lo regulado en el artculo 1259 del Cdigo de santa Cruz, el artculo
1812 facultaba al juez para designar el plazo en caso de que se haya pactado que
el mutuatario pagare cuando tuviese medios para hacerlo; agregando este
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artculo que el juez evaluara las circunstancias del deudor. Cabe reconocer que
este Cdigo emplea una mejor sistemtica al no regular ya lo concerniente al
plazo y las atribuciones del juez dentro de las obligaciones del mutuante.
A diferencia del Cdigo Civil del Nor Peruano de la Confederacin Peruana
Boliviana, el de 1852 si estableca que al mutuatario (despus de la entrega) le
corresponda la mejora, deterioro o destruccin de la cosa prestada, y por ende,
ya

no

habra

reembolso.

Asimismo

este

Cdigo

muestra

los

primeros

antecedentes de la obligaciones de saneamiento, cuando es sus artculos 1807 y


1808 se responsabiliza al mutuante por lo que resulten de los defectos ocultos de
la cosa entregada en mutuo, si sabindolo no daba aviso al mutuatario; anotando
que si ignoraba los vicios ocultos, slo estaba obligado a sufrir la reduccin
proporcional del valor de la cosa mutuada.
Con respecto a las dems obligaciones del mutuatario se repitieron las mismas
reglas del Cdigo de la Confederacin, agregando que si Las cosas fueron
apreciadas al tiempo del mutuo, est obligado a satisfacer el valor que se les dio
aunque valgan ms o menos al tiempo del pago. El articulo 1810 facultaba al
mutuatario (algo sobre lo cual no se pronunciaba el cdigo de 1836) a pagar lo
que recibi en mutuo, antes del tiempo convenido con el mutuante, sin que obste
pacto en contrario; de donde debemos apreciar que no se pens en el supuesto
en el cual se hubieran pactado intereses, caso en el cual este dispositivo
resultaba perjudicial para el mutuante.
En el Cdigo Civil de 1936 al igual que sus antecesores-, en el momento de la
celebracin del contrato (en virtud de que ste se celebraba con la entrega) slo
el mutuatario quedaba obligado a ejecutar la devolucin. La obligacin de
devolver el bien deba hacerse, segn el artculo 1573, en la misma especie y
calidad (siendo el trmino cantidad, agregando en otro artculo, en el 1579).
En este Cdigo ya no se estableci la abstencin del mutuante de pedir la
devolucin antes del vencimiento del plazo legal o convencional. Ello es
explicado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, expresando lo siguiente:
Suprimido por constituir una aplicacin del principio general, ya legislado, en
virtud del cual el deudor pierde todo el derecho a utilizar todo el plazo, cuando
despus e contrada la obligacin resulte insolvente y no garantice la deuda, o
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cuando por actos propios disminuyesen las garanta despus de establecidas, o
finalmente, cuando por caso fortuito las garantas concedidas desaparecieran, a
menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente
seguras . De acuerdo con el artculo 1578 si no se fijaba trmino para el pago, se
entenda que era de treinta das.
Fue suprimida tambin, la regla establecida en el artculo 1812 del Cdigo Civil de
1852, ello fue debido a que el Cdigo Civil de 1936 ya haba establecido en la
Seccin primera del Libro Quinto, Ttulo V de las Modalidades de los Actos
jurdicos, artculo 1115 que: Si el acto no seala plazo, pero de su naturaleza y
circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fijar su
duracin.9
Al igual que el Cdigo Civil de 1852, el de 1936 tambin estableci que el
mutuatario deba responder por la mejora, deterioro o destruccin de la cosa
despus de ala entrega. Las obligaciones de saneamiento que pudieran haberle
correspondido al mutuante

no fueron

ya reguladas dentro del

Captulo

concerniente a este contrato, sino que estuvieran dentro de los principios


generales, dada su naturaleza (Ttulo IV y V); permaneciendo las dems reglas
concernientes a las obligaciones del mutuatario.
En nuestro Cdigo Civil vigente, ya no es considerado un contrato real. Por ello,
las prestaciones de las partes son recprocas. La entrega es, ahora, la obligacin
fundamental que asume el mutuante, la misma que haya su correspondencia en
la obligacin de restitucin que asume el mutuatario. La entrega es el inicio de la
ejecucin del contrato, ya no su celebracin.
La regulacin de las prestaciones siguen, bsicamente los mismos lineamientos
que el Cdigo anterior.
El artculo 1658 regula un supuesto no previsto en el Cdigo de 1936, aunque si
fue tocado por el de 1852, pero con un precepto contrario al actual. Este artculo
permite que el mutuatario efecte el cumplimiento de su prestacin antes del
plazo estipulado si es que no se han pactado intereses o cualquier otra retribucin
por el uso. Hallamos que esta disposicin es acertada, por cuanto con ella se est
9 OLAECHEA Y OLAECHEA. Manuel Augusto. Exposicin de Motivos del Libro V del
proyecto de Cdigo Civil.
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protegiendo el derecho del mutuante a recibir un beneficio que las partes haban
convenido libremente. Consideramos, asimismo, que esta norma es dispositiva, y
por consiguiente, cabe pactar en contrario.
El artculo 1657 establece que si se ha convenido que el mutuatario pague slo
cuando puedo hacerlo o tenga los medios, el plazo ser fijado por el juez
atendiendo las circunstancias. Esta norma no estaba prevista en el Cdigo de
1936, dado que se consideraba que bastaba la disposicin general comprendida
en el Acto Jurdico. Por nuestra parte consideramos que esta inclusin es acertada
y supone un avance, pues, aunque tambin ahora hay norma general (artculo
182) aplicable, con el plazo ser fijado por el juez atendiendo las circunstancias.
En lo referente al objeto de las prestaciones en el contrato de mutuo, debemos
precisar que aqul podra ser dinero (bien fungible por excelencia) cualquier otro
bien consumible.
El Proyecto Vidaurre reduca el mutuo slo al prstamo de dinero, y agregaba que
si se trataba de mercancas en todo o en parte (artculo 2 del Ttulo 11) el
contrato era de Compra Y Venta.
El Cdigo de la Confederacin hablaba de las cosas que se consumen por el uso
(artculo 1254) y del dinero (artculo 1264); en tanto el Cdigo de 1852 empleaba
la frase fungibles,- y es que en su artculo 458 defina errneamente, a las
cosas fungibles como aquellas que no se consumen por el uso. El Cdigo vigente
se refiere al dinero, y, empleando un trmino ms exacto y tcnico, habla de
bienes consumibles (artculo 1648), pues, como sabemos, todos los bienes
materiales tienen como destino final el consumo por el uso, pero los bienes
consumibles son aquellos que se extinguen con el primer uso. Entonces, con las
primeras definiciones se estaban abarcando a aquellos bienes fungibles que tena
un lapso de aprovechamiento ms duradero, y por consiguiente, quizs no
hubiera podido hacerse (en lo que al objeto se refiere) una diferenciacin con el
Comodato.
Los Cdigos Civiles de 1852 y 1936 sancionaban con nulidad el mutuo en el cual
se pactare prestar una cantidad de dinero para devolverlas en mercaderas
(artculos 1818 y 1582 respectivamente), pues se consideraba que ello
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desnaturalizaba el contrato. En nuestro Cdigo Civil vigente, bajo el principio de
preservacin del contrato, se dispone que el contrato debe ser reputado como de
compraventa (1665).
Siguiendo el principio sealado, el Cdigo de 1984 establece que si en el mutuo
se declara recibida mayor que la verdaderamente entregad, el contrato se
entiende celebrado por esta ltima quedando sin efecto en cuanto al exceso. El
Cdigo anterior lo sancionaba con nulidad, pues se consideraba que la mayor
cantidad representaba un inters que encubra una operacin usuaria 10.
El artculo 1817 del Cdigo Civil de 1852 dispuso: Cuando se prest moneda de
oro o plata con la obligacin que sera pagada en la misma especie y calidad, si
ha sufrido alteracin el valor que en el cambio tenan estas monedas, o no
circulan, el mutuatario est obligado a devolver, una moneda en corriente, el
mismo valor de aqullas al tiempo del Mutuo. Si no se expres en el contrato que
el pago debera hacerse en la misma clase de moneda, cumple el mutuatario con
satisfacer en la que est circulando en el lugar donde se debe pagar. Este
artculo fue modificado por el 1581 del Cdigo de 1936, que estableca lo
siguiente: El pago de las deudas de dinero deber hacerse en la especie
pactada, o, en su defecto, en la moneda que tenga curso legal.

La misma

disposicin se mantiene en el Cdigo de 1984, pero ubicada, dad su naturaleza,


ya no dentro de las normas del Contrato de mutuo, sino en el Libro de las
Obligaciones, artculo 1234.

4.8) POR LA VALORACIN


Para el Cdigo de Santa Cruz el Mutuo era un contrato a Ttulo oneroso,
pues sino se pactaban intereses, corra el inters legal. Entonces, si las partes
queran pactar un Mutuo gratuito, lo deban manifestar expresamente.
En caso de que las partes hubieran pactado un inters superior a los topes que el
Cdigo sealaba, el contrato era nulo.
El Proyecto Vidaurre tambin presuma la onerosidad del Mutuo, cuando en su
definicin sealaba: es el prstamo de una cantidad de dinero con el inters
legal, menor, o sin l.
10 ARIAS SCHREIBER, Max. Op. Cit. Tomo II, Pgina 274.
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Posicin distinta adoptaba nuestros Cdigos Civiles de 1852 y 1936. Para ellos, en
el Mutuo no se deban intereses sino en el caso de estar pactados (artculos 1819
y 1538); es decir que el Mutuo se presuma gratuito. Ambos Cdigos siguieron la
misma regla respecto del anatocismo, pues no se poda pactar la capitalizacin de
intereses, siendo ello posible despus de dos aos y por escrito (artculos 1823
del Cdigo de 1852, y 1586 del Cdigo de 1936).
Nuestros Cdigos Civiles hasta el de 1936 fijaban la tasa de inters. As, el de
1936 dispona que el legal era del 6% al ao, y el convencional no poda
excederse del 2% mensual; en tanto los Cdigos de 1852 y 1936 slo establecan
el inters legal, de 6% y 5% respectivamente.
Mediante la Ley N 23413 del Junio del 1982, se estableci que el inters legal
sera fijado peridicamente por el Banco Central de reserva del Per, Esta
disposicin tena como sustento el hecho de que la realidad econmicamente del
pas estar sujeta a continuas variaciones (inflacin y devaluacin), y como tal, el
inters no poda ser fijado por un Cdigo Civil, ya que ste es un instrumento
normativo con vocacin de permanencia.
El artculo de 1663 de nuestro Cdigo vigente establece que el mutuatario debe
abonar intereses al mutuatante, salvo pacto distinto. Por consiguiente, podemos
afirmar que el Mutuo es un contrato a ttulo oneroso, a menos que se convenga
expresamente la no obligacin del pago de inters, caso en el cual ser a ttulo
gratuito. Para pactar capitalizacin de inters se dispone que debe mediar no
menos de un ao de atraso en el pago de ellos (artculo 1250).
4.9.- POR EL RIESGO
Por el riesgo, podemos decir que el Mutuo es, fundamentalmente, un contrato
conmutativo, ya que la existencia y cuanta de la prestacin que debe cumplir el
mutuante, es cierta, vale decir, conocida de antemano; aunque podra revestir la
modalidad de aleatorio, ya que su naturaleza no lo impide.
4.10.- POR SU FORMACIN
Tanto el cdigo de 1936 (artculo 1654), como en el Cdigo de 1852 (artculo
1800), y en el de 1936 (artculo 1573) el mutuo ha sido considerado como un
contrato de naturaleza real; es decir, que la entrega el bien era un requisito sine
qua non para la formacin del contrato. Es, con el Cdigo vigente, que la entrega
del bien se produce en la fase de ejecucin del contrato, o sea que con ella se
inicia el cumplimiento de la prestacin del mutuante.
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El Proyecto del Doctor Manuel Lorenzo de vidaurre, parece ser que tambin
adopta la teora del Mutuo contrato real, ya que en su definicin expresa que es
el prstamo de una cantidad de dinero con inters legal, menor, o sin l, para
restituirlo en dinero al plazo que se seale. La frase es el prstamo nos indica
que con la entrega se ha celebrado el contrato.
En el Cdigo Civil de 1852, poda ser tambin un contrato formal, pues deba
constar en documento escrito, si es que el valor del bien era mayor a 200 pesos
y adems se hubiesen pactado intereses. Lo mismo suceda en el Cdigo de 1936,
de acuerdo al cual se deba hacer constar por escrito cuando el valor del bien
excediese de quinientos soles.
En el actual Cdigo el contrato de Mutuo se rige, al igual que el de Suministro, en
cuanto a su probanza, por el primer prrafo del artculo 1605 (remisin hecha por
el numeral 1649), vale decir, que su existencia y contenido pueden probarse por
cualquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por
escrito, el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros
medios probatorios.
De acuerdo a la redaccin original del Cdigo Civil de 1984, poda ser tambin un
contrato formal, si se celebrase entre cnyuges y su valor excediese de 150
S.M.V., acto que deba constar por Escritura Pblica, bajo sancin de nulidad
(artculo 1650, con remisin al numeral 1625). Sin embargo, cuando se modific
el texto del artculo 1625,- relativo a la donacin-, en virtud de la Ley N 26189, y
al haberse eliminado el requisito de la celebracin de contrato de bienes muebles
de valor, por Escritura Pblica, y al haberse eliminado el parmetro ah sealado,
debemos entender que, al no haber actualmente referencia a que hace mencin
el artculo 1650 del Cdigo Civil, todo contrato de Mutuo es consensual, e incluso
mutuo entre cnyuges.
4.11.- POR EL TIEMPO
SE trata esencialmente, de un contrato de duracin, la que podra ser
determinada (a plazo fijo), determinable (referida a un evento cierto, pero no
conocido en su fecha), o duracin indeterminada

(en la que se ha tenido en

cuenta el trmino inicial, mas no el final).


El Proyecto Vidaurre no le daba la fuerza ejecutiva cuando no se pactaba el plazo
para la devolucin;

en cambio nuestros Cdigos han sido menos drsticos y

consideraron que este caso deba regir el plazo legal. Para el 1836 era de 40
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das; en el de 1852 se dispona 6 meses, y en el de 1936 fue de 30 das. En
nuestro Cdigo vigente es de 30 das contados desde la entrega.
4.12.- POR LA NEGOCIACIN
Por la negociacin, puede ser tanto un contrato de negociacin previa, es decir,
aquel en el cual las partes tienen la libertad de modelar su contenido (usual en el
Mutuo ente particulares), como uno por adhesin o por ltimo, con clusulas de
contratacin, supuesto, este ltimo, que consideramos de mayor frecuencia,
sobre todo en lo que a operaciones financieras y bancarias se refiere.
4.13.- POR SUS EFECTOS
Este contrato ha tenido siempre objetos meramente obligacionales, siendo el
principal la traslacin de la propiedad del bien objeto de la prestacin por parte
del

mutuante

al

mutuatario,

esta

se

ha

producido

siempre

con

la

entrega(artculos 1255 del Cdigo de Santa Cruz,1805 de Cdigo de 1852, 1577


de Cdigo de 1936, y1654 del actual).
4.14.- POR EL ROL ECONMICO
Es un contrato de disposicin, pues implica una disminucin en el patrimonio del
mutuante, q luego se ver compensada con la

devolucin

delo mutuado.

Tambin se trata de un contrato de cambio pues est destinado a la circulacin de


los bienes, independientemente de si incluye o no pacto de intereses.
Asimismo de trata de un contrato de restitucin, pues obliga a quien recibe el
bien, a devolverle (en este caso, no devolver el mismo bien, si no otro similar,
por tratarse de un prstamo de consumo).
5.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE MUTUO
5.1.- ELEMENTOS ESENCIALES
a) El Consentimiento; Se forma cuando se pasa una cantidad de dinero o algo
fungible al mutuario y este est de acuerdo de restituir con otra igual,
cantidad y calidad.
b) El objeto; Debe existir en la naturaleza, ser determinado o determinable
segn su especie y estar en el comercio de los hombres.
5.2.- ELEMENTOS DE VALIDEZ
a) Capacidad; El Cdigo no regula especialmente la capacidad para ser
prestamista, que se regular por las normas generales. Actualmente no
pueden tomar dinero a prstamo, adems de los incapaces para contratar,
los menores emancipados y los que hayan obtenido judicialmente el
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beneficio de la mayor edad, que necesitarn para ello el consentimiento de
sus padres o de su tutor.
b) Forma; No necesita que el consentimiento se exteriorice de determinada
manera para su validez, sino que puede ser expreso o tcito. Expreso
cuando se hace por escrito, en forma verbal, por medios electrnicos,
pticos o cualquier otra tecnologa y tcito cuando se realizan ciertos
hechos o actos que suponen o autorizan a presumir el consentimiento.
6.- COSAS MATERIA DEL CONTRATO DE MUTUO
Si se atiene a los Cdigos Civiles italiano, espaol, argentino, uruguayo,
mexicano, cubano, los peruanos de 1936 y 1984, se puede llegar a la conclusin
que las cosas materia del mutuos son consumibles y fungibles.
6.1.-COSAS CONSUMIBLES:
El C.C. argentino tiene la virtud de dar la definicin en su art. 2325: Son cosas
consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que
terminan para quin deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad.
De esto dice R. Salvat, se concluye que existen dos clases de cosas consumibles:
1)

Aquellas cuya existencia termina con el primer uso. Ejemplo: el trigo,

el vino, el aceite, los comestibles en general.


2)
Cosas que terminan para quien deja de poseerlas, por no distinguir
su individualidad. Ejemplo: el dinero. El consumo no es aqu material, sino
meramente civil o relativo: el dinero que se gasta no deja de existir, pasa a
otras manos: pero es como si ya no existiera.
Siendo esto as, existe una redaccin antitcnica en el Cdigo Civil al
prescribir en el art. 1648: Por el mutuo, el mutuante se obliga a
entregar el mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes
consumibles, puesto que est aceptado en las ciencias jurdicas que el
dinero es un bien consumible.

6.2.- COSAS FUNGIBLES:


Nuevamente es el C.C. argentino de Vlez Srsfield, uno de los grandes
romanistas de Latinoamrica, el que da en el artculo 2324 la siguiente definicin:
Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro
individuo de la misma especie, y que pueden substituirse las unas por las otras de
la misma calidad y en igual cantidad.
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Las cosas fungibles estn constituidas, pues, por tres elementos: especie
(conjunto de caracteres comunes por los cuales unas cosas se asemejan a otras),
calidad (conjunto de cualidades) y cantidad (sujeto a nmero, medida, peso); por
ejemplo: mil litros (cantidad) de vino (especie) tinto (calidad). A estas alturas, se
puede hacer otra crtica al C.C. de 1984 que expresa en el art. 1648, in fine, en
forma incorrecta: a cambio de que se le devuelven otros de la misma especie,
calidad o cantidad; pues para que la cosa sea fungible tienen que darse en
forma copulativa los tres elementos, si le falta una ya no es fungible, por
consiguiente en lugar de la letra o ha debido ponerse la conjuncin, copulativa
y.
Lo acabado de resear es algo incuestionable. En efecto, Salvat dice que la
divisin en cosas fungibles y no fungibles proviene del derecho romano: resquae
pondere, numero, mensura constant, pero aade que conviene observar que los
trminos cosas fungibles (res fungibilis et non fungibilis), no son de origen
romano. Sin embargo, como ellos corresponden con toda exactitud a la idea
esencial de la fungibilidad de las cosas, consistente en que las unas pueden hacer
las veces de las otras, su uso est consagrado por la legislacin universal.
Es evidente que aqu se plantea el siguiente problema: las cosas consumibles se
hallan contenidas en las fungibles? Si esto es as, est adems hablar de bienes
consumibles en la definicin del contrato de mutuo, pues desde el punto de vista
tcnico-jurdicobastara con decir bienes fungibles, para comprender al dinero o a
los bienes consumibles en general, los que deben devolverse en igual especie,
calidad y cantidad, de lo contrario no habra contrato de mutuo: incluso Salvat
pone como ejemplos de cosas fungibles a la moneda de oro argentino y al trigo,
que son consumibles por antonomasia. De acuerdo con esto, las cosas materia
del mutuo quedan exclusivamente determinadas por los bienes fungibles.
Doctrinariamente, esta opinin es compartida por el autor Valencia Zea, al
sostener: en el mutuo el mutuante o prestamista entrega una cosa al mutuario
entendiendo volver a adquirir, no la misma cosa, sino una equivalente en especie;
es decir, que dicho contrato debe recaer sobre cosas fungibles, pues slo stas
pueden realizar esa finalidad por ser intercambiables en el comercio por otras del
mismo gnero y calidad.

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A mayor abundamiento R. Salvat, al verificar una interpretacin del art. 2241 del
C.C. argentino, dice el contrato de mutuo o emprstito de consumo, solo puede
recaer, sobre cosas fungibles, sean o no consumibles, indiscutiblemente esta
afirmacin con tiene una verdad meridiana.
En la legislacin comparad, el Cdigo Civil argentino tiene mucha cercana a lo
acabado de indicar en cierto modo el Codice Civile que omite hablar de cosas
consumibles, as como el de Mxico, al dar la definicin de mutuo.
7.-EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTO
7.1 OBLIGACIONES DEL MUTUANTE
Las obligaciones del mutuante son:
1. Transmitir el dominio de bien dado en Mutuo, que debe ser fungible
y consiguientemente individualizado y entregada al mutuatario.
2. Responder por los riesgos del bien, ya que tratndose de bienes
ciertos, perecen para su dueo.
3. Responder de la eviccin y saneamiento, ya que asume una
obligacin de dar.
7.2 OBLIGACIONES DEL MUTUATARIO
Las obligaciones del mutuatario son:
1. Restituir al mutuante los bienes de la misma especie, cantidad y
calidad que haba recibido ejusdem bonitatis ac qualitatis (de la misma
bondad y calidad) en el plazo, modo y lugar establecidos en el pacto o en
su defecto, de acuerdo a la ley o a los usos y costumbre.
Cuando no se haya fijado plazo para la devolucin, ste resulte de las
circunstancias de conformidad con el art. 1656, se entiende que es de 30
das contados desde la entrega.
2. Responder de los vicios o defectos y por la eviccin del bien que
entrega.
3. Pagar intereses al mutuante, salvo acto en contrario (art. 1663).
4. El acreedor tena para ejercitar su accin condictio certi o lo
condictio triticaria; la primera cuando se trataba de un Mutuo consistente
en dinero; la segunda cuando se trataba de un Mutuo en otras especies,
como trigo (triticum), vino aceite, etc.
5. Laprdida por caso fortutito de las cosas entregadas no libera al
mutuario, porque el Mutuo slo recae en cosas genricas.

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8.- MUTUO ENTRE CONYUGES


La contratacin entre cnyuges es vlida y nada impide que celebren un
contrato de Mutuo. Tenemos dos supuestos, dependiendo bajo que rgimen se
encentren los cnyuges;
a) Rgimen de sociedad de gananciales; es obvio que tendran tantos
bienes propios como bienes comunes. Si, uno de ellos quisiera prestar al
otro un bien propio, el mutuario no sera el cnyuge aparentemente
beneficiado con el prstamo, sino la sociedad conyugal. Esto se debe a
que, dada la naturaleza de la operacin, el dinero percibido por la sociedad
le corresponde a ella y no a alguno de los cnyuges en especial. Sera no
un Mutuo entre cnyuges, sino Mutuo de un cnyuge a la sociedad
conyugal.
b) Rgimen de separacin de patrimonio; en este caso s se podra
presentar el supuesto que uno de ellos preste dinero al otro; ya que
seguiran teniendo la calidad de bienes propios. Entonces podemos decir
que el Mutuo entre cnyuges slo se podra dar en el supuesto del rgimen
de separacin de patrimonios y no en el de sociedad de gananciales.
Cabe preguntarse si el Mutuo entre cnyuges es un contrato formal, como
aparentemente lo establece la norma.
De acuerdo al artculo 1650 el cdigo civil de 1894, establece que el contrato de
mutuo entre cnyuges debe realizarse mediante un contrato formal de escritura
pblica, cuando el valor del bien exceda los previos en el artculo 1625 (impona
su aplicacin porque buscaba lograr mayor seguridad de la estabilidad familiar,
de los derechos de los herederos y legitimarios y de los acreedores, esta idea ya
no se toma en cuenta)del cdigo civil, la remisin al artculo 1625 no hubiera
acarreado el problema alguno, si hubiera permanecido intacto en su redaccin
original, la cual se estableca que el mutuo podra ser un contrato formal si se
celebra entre cnyuges siempre y cuando su valor excediera 150 sueldos
mnimos vitales (SMV)mediante escritura pblica bajo sancin de nulidad, pero
este parmetro fue modificado de acuerdo a la ley 26189,suprimiendo entonces
este requisito que alude al artculo 1650 con remisin al articulo1625,quedando
incluso dicho precepto.
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Por otro lado en el supuesto en que los cnyuges realicen un contrato de mutuo
bajo el rgimen de la sociedad de gananciales se entiende que estos tendran
tanto bienes propios como bienes comunes, es decir que el contrato de mutuo no
sera entre cnyuges,

sino ms bien de mutuo de un cnyuge a la sociedad

conyugal, ya que el mutuatario no sera una sociedad conyugal ya que el bien


(consumible) o el dinero que se perciba le corresponde a la sociedad y no algunos
de los cnyuges. Caso distinto seria, si se establecera un contrato de mutuo
entre cnyuges pero patrimonio separado esta relacin de mutuante mutuatario
se considera la ms lgica puesto que cada uno tiene un rgimen patrimonial
propio.
En lo que se refiere a la formalidad del contrato, no puede establecerse que se
realice formalmente ya que fue suprimido el requisito que aluda para su
aplicacin en el

contrato de mutuo entre

cnyuges (para que fuera formal),

entonces al carecer de este requisito, se entiende tcitamente que el contrato de


mutuo en general incluyendo al de cnyuges deja, de ser formal para convertirse
en consensual.
Adems si se realiza este contrato entre cnyuges, es porque ambos tienen la
confianza suficiente como para realizar este tipo de contratos, caso contrario no
se realizara algn

prstamo a travs de este compromiso o acuerdo que

existiera disputas entre ellos.


El mtodo a utilizarse en este tipo de contrato consider que es el mtodo lgico,
ya que ste mtodo de interpretacin se alza por encima de la simple explicacin
gramatical del texto normativo, y busca ms bien la razn de ser de la norma, es
decir la interpretacin lgica que se le da a la norma, es a travs de la deduccin
que se puede inferir en el sistema normativo, en la cual sta interpretacin es la
que se puede apreciar entre el artculo 1650 con referencia al artculo 1625 del
Cdigo civil, sta interpretacin lgica es la que permite entender que nos quiere
decir el artculo en cuestin.
9.-CONTRATO DE MUTUO DE INCAPACES O AUSENTES
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La capacidad de las partes es un tema de mucha importancia, el Mutuo
como contrato de prstamo de consumo, implica por parte del mutuante,
capacidad para enajenar sus bienes; toda vez que el mutuatario debe tener
capacidad para aceptar las obligaciones que el Mutuo conlleva.
El Cdigo Civil, dispone tres reglas:
La primera se refiere a la capacidad jurdica de las partes.
Las otras dos, estn referidas a la capacidad de ejercicio.
Tanto el mutuante como el mutuatario, para celebrar este contrato, deben tener
capacidad para disponer libremente de sus bienes. Esta norma se traduce en una
exigencia de capacidad de goce, de la facultad para contraer el Mutuo ya sea
como mutuante o mutuatario. El mutuante debe ser dueo de lo que da en
Mutuo, porque importa una dacin, una transferencia de la cosa mutuada, cuya
propiedad pasa al mutuatario; con la tradicin surge la obligacin del mutuatario
de devolver, de restituir el bien o su equivalente para lo cual es necesario que sea
dueo de lo que da en pago, por lo que tambin debe tener capacidad de
disposicin.
En los caos en que las personas poseen capacidad de goce para celebrar el Mutuo
en su carcter de mutuantes, pero no pueden celebrarlo directamente sino por
intermedio de sus representantes legales, nos encontramos frente al supuesto de
capacidad de ejercicio.
En estos casos, la incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa, el
Cdigo se ha pronunciado; con la finalidad de proteger a los interese de los
incapaces, estableci que los representantes de aquellos podan dar o recibir en
Mutuo en nombre de sus representados, pero siempre que se cumplen ciertas
formalidades.
En trminos generales, salvaguardando los intereses de los incapaces por medio
de la imposicin de formalidades habilitantes, requisitos exigidos por ley para
completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo.
As en el caso de los ausentes, se establece que quienes hubiesen obtenido la
posesin temporal de los bienes de ausentes no pueden gravarlos ni menos an
enajenados, salvo los casos de necesidad, en la medida de lo indispensable y
previa autorizacin judicial.

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En cuanto a los incapaces, comprende tanto a los incapaces absolutos como a los
relativos; ambos por disposicin del propio Cdigo deben tener representante ya
que no cuentan con capacidad de ejercicio plena.
La norma general sobre representantes legales prescribe que estos requieren
autorizacin expresa para disponer de los bienes del representado o gravarlo,
celebrar transacciones, celebrar compromiso arbitral y celebrar los dems actos
para los que la ley o el acto jurdico exigen autorizacin especial.
En caso de los menores sujetos a patria potestad, para transigir se exige a los
padres obtener autorizacin judicial. Los padres no tienen la facultad de enajenar
ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que
excedan los lmites de la administracin, salvo por causas justificadas de
necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial; en estos casos el juez deber
evaluar y verificar la existencia de necesidad o utilidad.
Para los menores sujetos a tutela, los tutores no podrn obtener la aprobacin
judicial si no se da audiencia previa del Concejo de Familia, en resguardo de los
intereses del menor.
La aplicacin de las reglas acerca de la formalidades en el Mutuo celebrado por
representantes de incapaces o ausentes, ser pertinente cuando el valor del bien
mutuado exceda 10 veces el Sueldo Mnimo Vital mensual (en un principio); sin
embargo al momento de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil de 1984 el
Sueldo Mnimo Vital (SMV) constituida una unidad de referencia de uso corriente y
masivo, hoy en da ya no lo es y ha sido sustituido por la Unidad Impositiva
Tributaria (UIT).
La norma responde a la necesidad de facilitar la contratacin en los casos en que
el bien mutuado carece de valor considerable. De all que si se trata de
incapaces, stos podrn celebrar el contrato por s mismo, y si lo realizan por
medio de representante no se encuentra obligados a cumplir con las formalidades
que prev el Cdigo.

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CAPITULO II
CLASES DE CONTRATOS A LOS QUE PERTENECE EL MUTUO
1.- CONTRATO REAL:
Desde la poca del derecho justinianeo o Corpus Iuris Civilis se consider al
mutuo como contrato real, esto es, que para su constitucin era necesaria la
traditio de la cosa.
Esta doctrina romanista sirve de fuente a un sinnmero de cdigos civiles del
orbe. Baste sealar: Italia, Espaa, Argentina, Uruguay, Repblica Dominicana,
Cuba, Per en su Cdigo de 1936.
2.- CONTRATO CONSENSUAL:
A partir de los Cdigos Civiles de Mxico y Suiza, al contrato de mutuo se le
deja de concebir como un negocio jurdico real, y pasa a integrar los contratos de
ndole consensual.
Al respecto el C.C. mexicano en su artculo 2,384 expresa: El mutuo es un
contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma
de dinero o de otras cosas, fungibles al mutuatario, quien se obliga a devolver en
la misma especie y calidad
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Como puede apreciarse en esta definicin, para que exista mutuo ya no es
necesario la entrega de la cosa, sino que ahora basta obligarse a entregar la cosa
o bien; por lo tanto la doctrina moderna considera al mutuo como un contrato
consensual, con lo cual queda debidamente perfeccionado y la traditio es siempre
algo importante para los efectos de ejecucin, conforme lo sealan Dez Picazo y
Gulln.
3.- CONTRATO CON PRESTACIONES RECPROCAS:
Es evidente que uno de los asuntos ms discutibles y contradictorios, es el
relacionado a los contratos con prestaciones recprocas (denominacin empleada
en la doctrina italiana que sirve de fuente al Cdigo peruano vigente), llamados
tambin sinalagmticos o contratos bilaterales y los contratos con prestacin a
cargo de una sola parte o contratos unilaterales o sinalagmticos imperfectos.
El problema que existe al respecto es el de dilucidar si el mutuos es un contrato
con prestaciones recprocas o sinalagmtico imperfecto o si coparticipa de ambos.
Si se analiza el pensamiento de Francesco Messineo, se puede apreciar que para
este autor el contrato con prestaciones recprocas es cuando cada una de las
partes est obligada a una contraprestacin, engendrndose dos obligaciones
contrapuestas unidas por un nexo lgico especial que se llama reciprocidad y que
consiste en su interdependencia, de donde resulta que cada parte no est
obligada a su propia prestacin, sin que sea debida a la prestacin de la otra; una
prestacin es el presupuesto indeclinable de la otra. Luego, cada parte es
acreedor y deudor a un mismo tiempo, debiendo concurrir la circunstancia de que
las dos prestaciones y obligaciones contrapuestas surjan a un mismo tiempo,
coexistan, y no sigan despus de otra en el tiempo. A esto debe aadirse, que las
prestaciones deben ejecutarse simultneamente, mano a mano, en el sentido
de que un parte puede rehusarse a cumplir, si la otra parte no est dispuesta a
cumplir a su vez. De esta reciprocidad, tambin la comparte Josserand.
Luego agrega que la prestacin y contraprestacin (elementos del contrato con
prestaciones recprocas) son, de ordinario, heterogneas entre s (precio contra
cosa,

precio

contra

goce,

precio

contra

un

facere

un

non

facere);

excepcionalmente son homogneas (cosa contra cosa, como en la permuta).


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Desde esta perspectiva, se descarta categricamente que al mutuo (por el hecho
de conllevar la obligacin de restituir el bien materia del contrato), se le deba
considerar contrato con prestaciones recprocas, tal como los sostiene el autor
nacional Arias-Schereiber, por no tratarse de un negocio mano a mano, ni
tampoco

porque

contiene

prestacin

contraprestacin

heterognea

homognea, tal como sucede con la permuta, con el anticipo, etc.


En las ciencias jurdicas, no existe asimismo criterio uniforme en lo que atae a
los contratos sinalagmticos imperfectos o unilaterales, denominados en la
doctrina moderna del derecho contratos con prestacin a cargo de una sola parte.
En efecto, para Messineo, siguiendo a Codice Civile italiano, este contrato, aun
cuando tenga dos partes y dos declaraciones de voluntad, pone al que debe la
prestacin en la posicin exclusiva de deudor; el peso del contrato est todo de
un lado, del otro lado, est la ventaja y por parte del acreedor no hay sino un
comportamiento receptivo.
Entre los ejemplos que expone el autor italiano, de contratos con prestacin a
cargo de una sola parte, est el mutuo, pero se da nicamente cuando se trata
del mutuo sin pago de intereses. Pues, retomando a Messineo, en esta clase de
negocios jurdicos: no significa que tambin los efectos del contrato estn de una
sola parte; hay siempre efectos para ambos lados, si bien solamente pasivos por
un lado (que corresponde al mutuatario por el importe, del dbito o prstamo), y
solamente activos (que se aplicara al mutuante por la obligacin principal del
contrato de entregar los bienes materia del prstamo, sin los cuales no se podra
ejecutar el negocio); por lo tanto, se dan efectos para cada una de las partes,
aunque no sean activos y pasivos a la vez, como ocurre en el contrato con
prestaciones recprocas.
Pero lo que es discutible en Messineo, con lo cual se discrepa, es en lo referente
al

contrato

sinalagmtico

imperfecto,

desarrollado

en

Italia

bajo

esa

denominacin en el Cdigo Civil abrogado, al sostener que lo que tipifica a este


negocio es que existe separacin lgica y cronolgica entre el deber de una de las
partes y el deber de la otra, Y al referirse en forma concreta al mutuos, aduce que
en dicho contrato las dos series de obligaciones hinc inde nacen en momentos
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distintos y en virtud de diversas razones y no se encuentra en ese nexo lgico de
interdependencia en que estn en los contratos con prestaciones recprocas. La
obligacin del mutuatario de abonar los intereses no encuentra fundamento en el
hecho de haber recibido la suma, sino en el hecho de que se utiliza la suma, y se
refuta esta afirmacin con el derecho peruano, contenido en el artculo 1663 del
C.C. de 1984, al establecer como regla que el mutuatario debe abonar intereses
al mutuante, por consiguiente dicho pago tiene su fundamento en el simple hecho
de haber recibido el bien y, tratndose de una suma de dinero, es irrelevante la
haya o no utilizado el prestatario, por consiguiente es inaplicable que la
obligacin de pagar los intereses es slo accidental conforme lo sostiene
Messineo; en efecto en Per constituye una obligacin principal para el
mutuatario.
En la doctrina francesa se adopta una posicin diferente a la de Messineo
respecto a los contratos sinalagmticos imperfectos. En tal sentido, Josserand es
de opinin que los contratos sinalagmticos imperfectos, que los considera
verdaderos contratos unilaterales, pueden convertirse en sinalagmticos por
razn de las clusulas que en l inserten las partes. Colin y Capitant tienen una
similar teora a la de Josserand y contraria a la de Messineo.
En otros juristas, como Ibarguren y Salvat, tambin tienen criterio coincidente con
Josserand y Colin y Capitant. Adems Salvat opina que la divisin de los contratos
sinalagmticos en perfectos e imperfectos es hoy generalmente rechazada por
los autores.
De acuerdo con este orden de ideas, se opina que el mutuo a ttulo oneroso es un
contrato con prestaciones recprocas o sinalagmticas, por los siguientes
fundamentos jurdicos:
a) Segn el autor Busso, la mayora de los autores estn de acuerdo
en admirar que en las obligaciones sinalagmticas conmutativas
debe haber correlatividad (relacin recproca: prestacin y
contraprestacin diferentes, que no es la devolucin de lo
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prestado) y, en cierto modo, equivalencia entre las prestaciones a
cargo de cada una de las partes.
b) El autor Jaime Santos Briz considera que en la doctrina moderna
tiene predicamento el criterio de considerar el contrato de
prstamo como consensual, sobre la base que fija como contrato
obligatorio solamente las obligaciones de las partes acerca de la
cesin, disfrute y su contraprestacin (el pago de intereses) y
concluye diciendo: La entrega (traditio) no es, por lo tanto, un
elemento constitutivo del mutuos, sino que simplemente ejecuta
el prstamo.
c) En armona con la teora de Jaime Santos Briz, en el contrato de
mutuo la prestacin del mutuante es la entrega del bien materia
del negocio y la contraprestacin del mutuatario es el pago de
intereses. En lo substancial, esta doctrina es la que informa al
Cdigo Civil de 1984, al prescribir en forma irrefutable el artculo
1242:

El

inters

es

compensatorio

cuando

constituye

la

contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien.


d) El autor Jornado Borea, con un criterio esclarecedor y del cual
estamos totalmente de acuerdo, sostiene: El acto de entrega, en
todo contrato no es un elemento prefeccionador del mismo, sino
un acto de cumplimiento de lo prometido. Cierto que sin entrega
el comodatario, mutuario, depositario o acreedor pignoraticio no
podrn ser obligados a restituir; pero esta subordinacin de la
obligacin de restituir al hecho de la entrega se debe entender en
un

sentido

puramente

material,

no

jurdico,

siendo

tal

subordinacin caracterstica no exclusiva de los tradicionales


contratos reales, sino comn a todos los contratos que, por su
funcin econmica implica una obligacin de restituir (los
llamados contratos restitutorios, entre los cuales se encuentran
tambin el arrendamiento, el mandato, que son eminentemente
consensuales).
En consecuencia, alegrar que el mutuo es un contrato con
prestaciones recprocas porque el mutuatario est obligado a
devolver el bien, es totalmente inexacto. Si esto fuera as la
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contraprestacin en el arrendamiento consistira en la devolucin
del bien arrendado; empero, en el, contrato de arrendamiento
estamos de acuerdo con Arias Schreiber cuando considera que la
contraprestacin es el pago de la renta, mas no la devolucin del
bien. Se discrepa, en relacin al contrato de comodato, cuando
incurre en una falta de sindresis, pues al definir el contrato nos
precisa que el bien que se entrega a ttulo de liberalidad se hace
para que sea utilizado sin contraprestacin alguna, y luego
afirma que en este contrato: Las prestaciones de las partes son
recprocas, tipificando con ello al comodato como un contrato con
prestaciones recprocas, tal como lo hace asimismo con el mutuo
por la razn de restituir lo prestado.
Aparte de la irrefragable teora de los contratos restitutorios de
Jordano Borea, se aade para mayor abundamiento, que la
restitucin es algo nsito al contrato de mutuos, pues si a alguien
se le presta algo debe devolver en igual cantidad, calidad y
especie lo recibido, no bienes de otra ndole como sucede en la
contraprestacin.
4.- CONTRATO CON PRESTACIN A CARGO DE UNA SOLA PARTE:
El mutuo cuando es a ttulo gratuito constituye un contrato a cargo de una
sola parte, pues la prestacin del mutuante consiste en la obligacin de entregar
el bien al mutuatario, y ste, siguiendo a Messineo, tiene un efecto pasivo como
es el de restituir el bien prestado, que segn Jornado Borea es de sentido
puramente material, no jurdico, en aplicacin de la teora de los contratos
restitutorios.
5.- CONTRATO GRATUITO:
El mutuo es a ttulo gratuito cuando no se estipula el pago de intereses. En
el Cdigo Civil de 1936 la regla general estaba establecida en el artculo 1538,
cuando prescriba: En el mutuo no se deben intereses, luego en el mismo
numeral vena la excepcin: sino en el caso de estar pactados. Esta misma
regla general de gratuidad del mutuo la encontramos en el C.C., argentino
(artculo 2249), en el de Mxico (artculo 2,393), en el de Espaa (artculo 1,755).
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6.- CONTRATO ONEROSO:
El Cdigo Civil peruano vigente, en sentido contrario al Cdigo derogado,
establece como regla general que el mutuo es un contrato a ttulo oneroso,
conforme lo prescribe el artculo 166: El mutuatario debe abonar intereses al
mutuante y luego viene la excepcin salvo pacto distinto. El legislador nacional
ha tomado como fuente de inspiracin al Codice Civile italiano que en su numeral
1815 expresa Salvo diversa volonta delle part, il mutuatario debe corrspondere
gli interess al mutuante.
Para evitar la usura, el art. 1243 del C.C. de 1984 establece La tasa mxima del
inters convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de
Reserva del Per. Luego en su segundo pargrafo dice: Cualquier exceso sobre
la tasa mxima da lugar a la devolucin o la imputacin al capital a voluntad del
deudor: empero, se excepta el anatocismo. (art. 1249).
Por su parte el Codice Civile prescribe en su numeral 1815, segundo pargrafo
Se sono convenuti interessu usurari, la clausola nulla e gli interess sono dovui
solo nella misura legale, esto es, sin son intereses convenidos usurarios, la
clusula es nula y los intereses son devueltos slo en la determinacin legal.
En la Repblica Popular China, que en el ao 1996 estaba concluyendo la
redaccin de una ley contractual unitaria, cuyo derecho se inspira en el Derecho
Romano, al redactarse los Principios Generales del Derecho en 1986 se encontr
el problema de cmo resolver tal conflicto. Por ejemplo, cuando fue discutida una
eventual prohibicin de la usura, a causa de la gran diferencia de la tasa de los
intereses del mutuo entre las diversas zonas, resultante del gran desequilibrio de
su desarrollo econmico, surgi la dificultad de establecer un criterio razonable
para configurarla. De un lado no se poda fijar un criterio nico para todo el
Estado: de otro lado, no era posible permitir a las autoridades locales de
determinarlo arbitrariamente.
En toda China, no se admite la existencia de un conflicto jurdico entre las
diversas zonas, como en un Estado federal (pero, luego de la reunificacin de
Hong Kong y Macao a la Chima continental, las posibilidades de un conflicto
interregional sern excepcionalmente consentidas), dice el profesor Jiang Ping de
la Universidad de Ciencias Polticas y Jurdicas de Pekn.

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BIBLIOGRAFIA
ALBALADEJO

GARCA,

Manuel,

Compendio

de

Derecho

civil13,

Barcelona, 2007; La naturaleza real o no del contrato de prstamo.


Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 12 de julio
de 1996, en Revista de Derecho privado, julio-agosto 1997, pp. 560571.
CASTILLO FREYRE, Mario, Tratado de los contratos tpicos, II,Vol. XIX,
Lima, 2002.
CASTILLO FREYRE, Mario, El Contrato Mutuo. Instituciones del Derecho
Civil Peruano.
Cdigo Civil Peruano, arts. 1687-1691.
GHERSI, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales.
MEZA FINOCHETTI,Roberto: El Contrato Mutuo. Contratos Civiles y
Modernos de Empresa. Volumen I. Tercera edicin. MFC Editores E.I.R.L.
Per. 2010. 167-178 pp.

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ANEXO
CONTRATO DE MUTUO
Conste por el presente documento el contrato de mutuo dinerario que
celebran de una parte el seor _________________________ peruano,
soltero, identificado con DNI. N _______, con domicilio para efectos del
presente

contrato

en

_______________,

Distrito,

Provincia

Departamento de Lima, a quien en adelante se le denominar EL


MUTUANTE,

de

la

otra

parte

la

Empresa

______________________________ con RUC N __________ y domicilio fiscal


en

Jr.

____________________,

Distrito

de

____________,

Provincia

Departamento de Lima, y debidamente representada por su Gerente


General el Sr. ______________________________ identificado con DNI N
__________-____, cuyos poderes se encuentran inscritos en la Partida N
03029308 del Registro de Personas Jurdicas de Lima; a quien en
adelante se le demoninar EL MUTUATARIO
CLAUSULA PRIMERA: DE LAS REFERENCIAS
1.1 EL MUTUATARIO es una compaa dedicada a brindar prestacin
de servicios de capacitacin y entrenamiento a personas naturales y/o
jurdicas en el campo econmico, financiero, administrativo, contable;
edicin, presentacin, comercializacin, representacin y distribucin
de libros.
EL MUTUANTE se encuentra en capacidad de facilitar dicho capital
para que
EL MUTUATARIO pueda desarrollar sus actividades empresariales.
CLAUSULA SEGUNDA: DEL OBJETO DEL MUTUO
2.1 En virtud del presente contrato, EL MUTUANTE se compromete
dar en calidad de prstamo a favor de EL MUTUATARIO la suma de S/.
10,000.00 (Diez mil y 00/100 Nuevos Soles), libre de intereses, los
mismos que sern entregados con la suscripcin del presente contrato.
En tal virtud, EL MUTUATARIO declara que ha recibido el ntegro del
prstamo a entera satisfaccin.
CLUSULA TERCERA: DE LAS CARACTERISTICAS DEL MUTUO
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3.1 EL MUTUATARIO se compromete a pagar la deuda capital a EL
MUTUANTE en el plazo improrrogable de 36 meses, computado a
partir de la suscripcin de ste documento; es decir el prestamos ser
devuelvo el 30 de Agosto del 2013. El presente contrato es suscrito a
ttulo gratuito, por lo cual se conviene en el no pago de intereses
compensatorios a favor de EL MUTUANTE, tal como se seala en la
clusula 2.1.
3.2 Como EL MUTUATARIO, reinicia sus actividades empresariales EN
EL MES DE SETIEMBRE DEL 2009, EL MUTUANTE, otorga un PLAZO DE
GRACIA de 1 AO. Recin al trmino del referido plazo, se iniciar la
amortizacin del prstamo otorgado.
CLAUSULA CUARTA: DE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES
4.1 EL MUTUANTE entregar la suma de dinero objeto de mutuo,
CANTIDAD QUE ya fue entregada a EL MUTUATARIO con anterioridad
y que en este acto y a la suscripcin del presente contrato se confirma
la entrega con las firmas de las partes puestas en el presente
documento.
CLAUSULA QUINTA: DE LA FORMA Y OPORTUNIDAD DEL PAGO
5.1 En virtud del presente contrato, EL MUTUATARIO devolver la
suma de dinero objeto del mutuo, tal como lo seala la clusula 4.1. en
concordancia a lo establecido en la Clusula 3.2, en la misma moneda
y con el libre de los intereses, debindose efectuar el pago de cada
armada con dinero en efectivo.
5.2 Las partes dejan constancia que el pago de las cuotas sealadas en
la clusula anterior, se realizar en el domicilio de EL MUTUANTE.
CLAUSULA SEXTA: DEL PLAZO
6.1 El plazo en el que se comenzar a cancelar la deuda por parte de
EL MUTUATARIO es de Un Ao (1) en la forma y lugar sealados en las
clusulas anteriores.
CLAUSULA SPTIMA: DE LAS AFECTACIONES
7.1 Los gastos que ocasionen la suscripcin del contrato ser de
cuenta de EL MUTUATARIO as como los gastos por la escritura
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pblica de constitucin de la hipoteca y su correspondiente inscripcin
en los Registros Pblicos.
CLAUSULA OCTAVA: DE LA RESOLUCION DEL CONTRATO
8.1
Las partes acuerdan que el presente contrato podr ser
resuelto de pleno derecho, ante el incumplimiento de las obligaciones
asumidas por las partes intervienes en el presente documento. Las
partes no podrn pedir el reintegro de las obligaciones vencidas, y EL
MUTUANTE podr pedir el pago de las cuotas an no canceladas y que
aunque no devengan debern ser pagadas.
CLAUSULA NOVENA: DE LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS
9.1 Toda controversia derivada de la interpretacin o ejecucin del
presente contrato ser resuelta directamente por las partes, para cuyo
efecto stas se comprometen a realizar sus mayores esfuerzos para la
solucin armnica de sus controversias con base en las reglas de la
buena fe y atendiendo a la comn intencin expresada en el presente
contrato, en un plazo que no exceda los quince (15) das hbiles.
9.2 En caso las diferencias subsistan, la controversia ser sometida a
la decisin inapelable de un rbitro designado de comn acuerdo por
las partes. Si no existiera acuerdo sobre la designacin del rbitro, el
nombramiento correspondiente se har, a peticin de cualquiera de las
partes, por el Centro de Investigacin Profesional (CIP). El arbitraje se
llevar del Centro de Investigacin Profesional (CIP) y no podr exceder
de sesenta (60) das desde el nombramiento del rbitro, pudiendo ste
prorrogar dicho plazo por causas justificadas. El arbitraje ser de
derecho.
CLAUSULA DECIMA: DE LA COMUNICACIN
10.1 Las partes sealan que para la validez de todas las
comunicaciones y notificaciones con motivo de la celebracin o
ejecucin del presente contrato, los domicilios correspondern a los
sealados en los antecedentes del presente contrato. 10.2 El cambio
de domicilio de cualquiera de las partes surtir efecto desde la fecha
de comunicacin a la otra parte, por cualquier medio escrito.

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CLAUSULA DECIMO PRIMERA: DE APLICACIN SUPLETORIA
11.1 Las partes sealan, que en todo aquello que no fue previsto en el
presente contrato, se aplicar supletoriamente lo dispuesto en el
Cdigo Civil en lo referente a la figura del mutuo, artculos 1648 al
1665 y dems normas aplicables.
CLAUSULA DECIMO SEGUNDA: DE LA INTERPRETACION DE LA
CLAUSULA DECIMO PRIMERA
12.1 Las Clusulas que formen parte del presente contrato sern
interpretadas por las partes, teniendo en cuenta los principios de
buena fe comercial, los principios generales de derecho y en forma que
no contravenga la Constitucin Poltica del pas.
CLAUSULA DECIMA TERCERA: DE LA PENALIDAD
13.1 Las partes estn de acuerdo en que ante el retraso en el
cumplimiento de una de las cuotas sealadas en la clusula 5.2. Se
constituir la mora automtica, sin necesidad que se tenga que cursar
carta notarial para hacer de su conocimiento que se estn generando
dichos intereses.
Agregue usted, seor notario, las Clusulas de Ley, y en seal de
conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de Lima
a los 01 das del mes de Octubre de 2009.

_____________________
EL MUTUANTE

______________________
EL

MUTUATARIO

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