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ee eo i PRIMEIRA LICAO SOBRE DIREITO PAOLO GROSS! Professor da Universi del Sta di Fite © ‘Membro dt Acoadeia de Lins, Roma, PRIMEIRA LICAO SOBRE DIREITO wh, si 7 “Tralugio de Ricardo Maelo Fonseca (Professor da UFPR e pesquisador do CNPq) ee, ‘a @ | She a etm mic i ett 208 eg 0H ge ede a0t—¥eagan Fee Sail x ten RL oe ra Gt med ew Mr Fs Rie aie sine sr init pai don de nt i mode ura pen dn epi ado ae ‘hah pp ng aed or 96 te 1) ‘ham one pene iy ae ee i ea ac gn ser cons ne ves gmt, nas a inane ter 0 (Einthrsontrms dnp eens epnemo-mnorss pac sae mpeg mca nla Andis oopesnsn tapas pn en sich mesos vir anda tae, tc apc at Han MR eI) Rear isin de psn a tg ol “an nas Tenet at a0 Redes “Reka soho hac (NAA remus cami Sm os mens carisinae etudantes lorena. SUMARIO; Pretmbar Toque é0Dinsto? UA Vids do Drei Indie Sistenstion 35 17 PREAMBULO. ‘at pe fi dm exis el a ede de pret os te pare evita cquvocos. (valor € um principio ou um comportamento que a consciniacoletivaentende imporate sublinay, [lan Gora sleconando-o do fixe nditn despilpos comportmentosiland-o¢ sesionando-o, to dae latividade que ¢ prépria do feixe indistinto, Ihe confere sem divide gums abscltizaao, © consti como modelo, cerament, otro pce dos valores aque eigioso ontmarafambénno rein dais, que ere peor Tio por vents rlvzadre, por les & mito equente: mene ferlizado, ‘estat dos valores histreos 6 aquee ds raze de uma socisdate, 60 fats de longus otinentaie, € wai fo de certs duramentecongustadas etrnafornades, Ap seclaresesfrgos, em pimdnio de uma comunidad himrien. Eaqule eer amploe aero queso hana uM LICAO SOBRE DIREITO ” costume eque chega a earacterizarum ethnas.* Com dois es clareeimentos: vive na histori eda histria tra sua vitalida- de, nfo énunea escrito nem na naturezafisica e muito menos em protensas cifras biolégicasdiferenciadora (um exemplo attoz: a raga); representa tum modelo, ois de outre modo no ‘seria observado, mas com uma disponibilidade para enrique- cet-se pela maturidade dos tempos, a deixar-se marear por cles, anda que no lento marchar da Tonga duragao, que € a ‘ice a formar uma conscigncia coletiva. ‘Um ponto, que foi acenado, deve pont sor sublinha- do intensamente: 0 valores so sempre ealidade radical, isto 6 das ruizes, eradical 6a dimenso juridica que Ihesatinge © doles se nutre, Diz-se as vezes que direito & forma que re- veste ma substincia social, Verdade bem parcial, porque a forma é somente a manifestagio extrema —a mais exter, por assim dizer—de um ordenar-se da sociedad, que, a0 coi tnirio, busca nas profunde7as, tem ramificagdes na superficie dd cotidiano, mas traz A superficie aqueles valores escondi- dos dos quais permancee impregnado. Sob esse perfil, o exemplo da fila, que tanto nos serviu para iniciar nosso itinerdrio de compreensio, € desviante, jé aque a fila 6 situada no (¢ eondenada ao) efémero, aquele ef mero que no ¢ exatamente o terreno eleto pelo direito. Dis- semos que para nds se tratava de um exemplo paradoxal por 12 thse thn so, ealiade, dons pulneas gress apesar de soa tania on carters anos. A segunda signa pov, ‘ej uma comin gus encanta prdpriaunidde sobre fem um eto costume ~ ou aja um eto eos ~ acum em $e nro iste ¢ transforma numa marca de ideas {lo Ao costume se adiconan ann oars fre ientieada- ‘ese saul, qe, todavia, no 6 prevalent 8 PaoLo anos! tirar 0 diteito do abrago inextricdvel do poder politica e resgati-lo ao social, a todas as manifestagBes do social, B sob esse aspecto serviu pela sua carga provocativa, mas valha agora o esclarecimento de que 0 desenvolvimento dos tempos breves nfo convém ao direit; as grandes érvo- res tém necessidade da longa durago! para enraizar-se adequadamente ‘Assim, realidade com ralzes. Isso quer dizer que o drei. (o & talvez 0 modo mais significative que uma comunidade fem de viver a sua histria, Nem uma easea ressecada nom uma couraga que sufocao livre erescimento de uma eomun- dade. Uma vez que nfo estamos aqui para tecer apologias aratitas, eve-se admitir ques vezes isso acabou por acon- {ecer; mas aconteceu porque o drei foi instrumentalizada pode ser que pelos jurisas, mais freqlentemente pelo atento poder politica ~e conseqlentemente deformado se no mes- mo desfigurado na sua imagem c na sua fungio, Mas essa 83 patologia do juridieo, o seu sofrimento sob uma repugnante ‘mascara trigica S., fisiologicamente 6 ordenamento observado pelo so- cial, o seu ponto de rferéncia 6a sociedad na sua historic dade, ¢ com relacio a ela seguramente nfo est em posiglo ‘marginal, Essa centalidade da dimensio juridica 6 um resga- te que, todavia (convém eonfessar) est ainda por se realizar plenamente, ligados que estamos com lagos dos quais no 13 Along drag" sobre gu no seule paso opertunaments insist uma louvdvel coment istrogefes acer, 60 ver. Asi tempo da stra, porque 8 nate que emadrerem o faos Secias mais relevanar ene cls dit, qe lo una peace lint deo, mas uma grande ore PRIMEIRA LIGAO SOBRE DIREITO » ‘conseguimos nos livrar (sobre isso acenamos antes e tratare- ‘mos extensamente mais adiante). 8, Ainda sobre Observincia no Direit Imperativa? 0 Dircito, Regra Hi que se fazer agora, porém, alguns passos adiante, a fim de desembaragaro camino de algum possivel imped mento, ou que quer dizer, no nosso caso, de um provavel de- sentendido. 0 leitor atento teré pereebido que sempre falamos de observiincia,e nfo de obediéneia, como talvezse pudesse esperar. Devemos agora dar as raze disso e me Thor determinar o conteiido dessa observncia, noglo por si 6 vaga, que as vezes, patologicamente, como dissemos ‘mais acima, pode assumir também um canteddo de obss- quio servi "Nao falamos de obediéncia pela passividade psicol6- gica que cla sempre exprime; obedecer, de fato, significa sempre se curvar passivamente & uma injungio autoritéria;, fa ato da obediéncia corresponde sempre um ato de co- ‘mando. Maso dreito nfo 6 um universe de comandos, ain- dda que — muito fregientemente ~ nés imprimamos na cconseiéneia comum uma tal identificagfo, Impée-se uma teflexto sabre a qualidade e sobre o grau de imperativida- de que decorre do fato de termos reconhecido no ditcito a ordenagio da sociedade, Seo dircito é ordenamento observado,"* & dbvio que dele deivem as regras, Mas que fique claro quearegra se ort gina na observincia ea observance se origina no valor canc- 16 Veins mais acim ma pga 15 0 PAOLO GROSSL x0 a0 ondenamento realizado." E seguramente existe nestas regras um certo grau de imperaividade, mas sempre fltrada pela ena complexidade do fato organizador. "Expliquemo-nos melhor: o direito io & deta e imedia- tamente um comando, porque reside naquele mundo objetivo de posigdes,relagbes e coordenagées fechado em si por um valor. O direito nasce antes quearegra odireito esti na so- cicdade que se auto-ordena, [io se tata de renegar a sua dimensdo normativa, mas de reduzir 0 seu papel e importincia, No direto que se gera na espontaneidade do social, ou soja, no direito colhido no seu carter genvino eessencial, subjetividade e imperatvida- de sio necessariamente atenuadas pela prevalencia de wma «limensio objetiva. Ordem quer dizer, de fato, construgios supraindividuais, que t€m como sua base a totalidade © & complexidade do organismo social, na constineis de uma tra digo, na repetigdo ena tipicidade das ages humanas, onde rio hi espago para arbtrariedades eno hi espago para divi- s6es individualistas, a partir do momento em que aquele n6 objetivo de posigdes, relagbes ¢ coordenagdes no fem uma indole potestativa, dividindo-se brotalmente em superiorida- de o inferioridade e gerando situagGes de comando (de wm lado) ede obedigneia passiva (de outro). ( direitos transforma em regra imperativa quando se ‘sere em um aparato de poder, por exemplo no Estado, onde 15 Una visio do dito em lems decdidaments axiolgios, ou ‘ei undo sb us a de valores, frei oc um gra ‘ecivliateitaino vivo, Angelo alas O inciane pode be pr {xbEo, endo que someate lend um text nkotvo de Flaca {Gb FALZEA, A-tnrohaione alle conc uric. Pare pr mma I eanesto di drt, Milano, Gal 192), PRIMERA LIGKO SOBRE DIREETO a 4 dimensdo politica stricte sensu tem um dominio sobre ‘aquela social © onde a ordem social acerta as contas com os problemas conexos ao exereicio da soberanis,transforman- ddo-se com fregiéncia na assim chamada ordem piblica, ou soja, numa ordem governada pelo alto por um carter fertea- ‘mente potestaivo. Para olhos superfcias, que olham com um visual restri- to para o passado préximo e para o presente, o Estado pode parecer onicho imprescindivel, nicho natural, para se gerar © parao viver do drei. Dever-s-ia, ao contrrio, refletir mais, ponderadamente no sentido deque o Estado & apenas um aci- dente histérieo diante daguele resgate do direito de que nos ‘valemos para restitui-lo ao seio bem mais vasto da sociedade, ‘Uma resttuito dil para tirar dole uma desnaturante incrus- ‘ago historia potestativa e imperativa, 9. A Qualidade da Observancia do Direlto ¢ uma ‘Comparagio Preciosa: Direito ¢ Linguagem © pequeno discurso sobre # observincia é de tal modo _gerl a ponto de parecer genérico ¢ enevordo ao liter inc inte, ese faz necessério torné-lo mais concretamente tangi- vel. Umm olhar naquilo que ocorre na linguagem constituird ‘um instrumentoeficaz para uma maior compreensio, ‘Nos ltimos duzentos anos, pelo menos.a partir do inicio do século XIX e desde as intuigdes da Escola hist6rica," 16 Coma indicat “Excola istrca do drt pretend se refers mnt conspicua coment de pensomente, quc ve a sua manifest ‘lo plenum primeira meade do seule XIX ra Aleman e508 ‘orf no gre ort emo Prec Cael von Sevigny. O programa cll ds scalnconsitnsbresidonoliveara dirito 2 PAOLO GROSS! tomou-se freqente tomar como base @ comparago entre di- reitoe linguagem. E no sem razio,jé que se fa til garanir também da nossa parte recordando a respeitivel adverténcia {vito politico estorvante¢ totalizante, a auséncia do Estado, tira do dreito sua ligagdo com o poder e a sua fungdo de controle social, coma-o livre para se reaproximar dos fatos primordiais—naturais, sociaise econdmicos-, para tentarot- ‘chaduras. ste ame Rachaduraso tero€adequdo,é qe exatamente a compacidde do Exnd ea ia poe jridcaaachay, soferiniradesecoseqdestemente«complcas. fa cleo moderna que se trnu Cada ve mai complica: civiiaio de mass rm go ¢ por so chi ‘ago de sa soci pot isto civil tal ~ para ‘Mg aps dos doi ilaes do Estado edo nid ene trandecem nova coletidades ane ones ou ores Ehizaglo agi erent mas fbn stl por iso cvilizagfo de maguins ¢ de tunica compares om srrenial iment do pastado, Aone jure, burgess, que preci perets pe dip a itzadsi nna soca brgust, no sport hogs deans ea moras novidades "A pigem qe 8 inelgenis uri burguces = ham enables nes adminves Manton do Codigo Cie vil parce tu daguls panos de uno de eo one so pintdos cents ations einai. © sceulo XX &, do onto devia socojrdca, «cada vez mar ‘oma de Conscincn do dvi enrages panos de dae lida de it, Ta diverted gore ris, a xis ger rachadrs sums estnturconiderad conn subtine, ber, demoer tet eque todavia revela ser subtancaimente violent Prosi em vada desagradvets perturbugs Bo indo Ge papel pintado comeya a ofr gos, © os gos perm * PAOLO GROSSt tem aos vitios fatos que esto nos bastidores invadirem a «cena, O século XX juridieo eoloca-se além do moder, ex- tamente porque & a progressiva tomada de eonscigncia da complexidade do universojuriico."” ‘Santi Romano, um jutista italiano que jt conhecemos, {oi quem hueidamente pereebeu essa complexidade: em 1909 a demineia falando nuzsa solene ocasito piblica da “crise do Estado modem” pelo seu atieuarsee facionar-se em vita de coagulagies socials sempre mais obstinadas," © em 1917/1918 alé mesmo a teorizasustentando a pluralidade dos ordenamentos juridicos, a desvinculaglo do direto com rela. ‘0 a0 Estado, o seu vinculo com a globalidade do social"* 'A simmpicidade da paisagem liberal-burguesa (que fique lato: uma simplicidade gue era simplismo) se esfumaga, c 0 Estado perde no direto a sua sombra perfeitne também a sua couraga protetora, Procuremos tomar de modo sumério os igraus ascendentes dessa crise que hoje nos assalta plenamen- te, restringindo obviamente nosso olhar & dimensio que que- remos aprofundar, que €a juridica, ‘Querendo reduziro processo 8 uma formula-guis con- cisa, poderemos contré-la na eada vez maior abdicagio do Estado parlamentarlegislador, na cada vez menor solidao 10 Inespretamos neste sentido dinsito no steulo XX numa recente dre desintese- GROSSI,P.Slana Gide tana 15607950. ‘Un profilo sorico, Nilo, Grafs, 200, pp 119 ses 1 No Coneisim discuso inaugural pa o ano scamico 1908/1910 Universidade de Piss La Stato moder as rs, ‘goon SANTIROMANO, La Sito modemo fsa rs. Sa dirt coxtinsonale. Milano: Gite, 190, 12 Roenuo cle "ordinameno price (1918), 2 ed Fienze, ‘Sanson 1946, to por as apa nicia do volume (aos 8 5). PRIMEIRA LIGAO SOBRE DIREATO » do vahosueto moni sao dos pcos ds Revoluso em primeiro lugar, a tentative de fazer frente & com plexidade com uma atividade legislativa cada ver mais den- sa! 08 Cédigos, leis gerais nas quais se refletia bem a mais sgenuina consciéncia juridica burguesa, sie colocados 30 lado, mas também sufocados e quase exproprindos por atos legislativos espetias provenientes de nocessidades particu lares. Trata-se de uma atividade normativa enorme, que quet estar frente do crescimento sociogconbimico, que freqiente- mente & superada pelo urgir do desenvolvimento, que revels ~ por assim dizer ~o rei my, ou sea, um Estado incapaz de or- nar somente com seus instrumentos legislativos aquele ‘rescimento e que, com o amontoado de leis no mais das ve- 2es improvisadas © malfeitas, mortfica os bens formais da clareza eda certeza que os Cédigos satisfaziam, eavando um fosso de incompreensio entre poder politico e cidados. ‘Um outro fendmeno, tipica do séeulo XX, agravava a crise do Estado produtor de diteto: a multiplicagio ea sobre- posigio de diversos estratos de leyalidade, Expliquemo-nos melhor: alegaldade do século XIX tinha um s6 significado, que era o respeito da vontade purlamentar, sendo que o Parla: ‘mento nacional era 9 Gnico drgio ao qual era aeibuido 0 po- er legislative. Ao longo do século XX o quadro se complica, aja noo plano intra-estatal como no trans-staal: no prime ro surge uma fonte nova, a Constituigfo,¢, no segundo, nor mas derivadss da estrutura comunicitia internacional ‘A Consttuiglo do maduro século XX, como veremos melhor a seguir, nao € mais um conjunto de principio filosd- ficos e politicos, mas um complexo orginieo normative que vvinoula 0s cidadiios mas também os prbprias érgios do Esta- do, antes de todos o Parlamento, um complexo que emana do o PAOLO GROSS! 10 consitunte «que fr seus, de mo mediate to, Ss valves ciclae asoctdade, «Consus, om um, mugen da soodade ques anode combs em de teins vltes sarin edo Extafapart qe & Shamado asubmeterseases A Consign riz cm os tras palavesoprimado da sociedad sobre o Estado (0 = no asses paris ge) segunda parte Go sSculo XX asity 20 mulpc arsed opmisinos supranacionas, om asia Gj touamente nova de ume eicicin dita de normas roduzids por aguses organisms no interior dos Esta {osmembres enum itr sepia dpe dots (na ropa astago da Commnidade rurpein, dag alguns bios so dimen vigntes no orenameno juin ai ano) so dove ser saad posvarente como cape ule for de um comnts trasnaconal’ sem divide deoevel, mus sem divide um fre dexmentdos exatae Tismo sur fechado do pasta ‘mats parzlamentenos ines anc. repo ao endmeno derivatized agent ds tes de proto do dist, que em seu speto mats vintoso noe To ane platlzago ua, O onoplo ext ds fone, santero e alate da evils fra sida da Revolve de 8, sinda que este ofits procamado¢ protendo, cad ver mas profanad o eld. © fenbmenoglobalzaor, i erica em vis simensbes¢ que eetnente poe ~ por ceos sspectos Ser acatidoetarném context, masque merece una Teen etic, nos intrese na ua projey jorica. Re- SSrvando-nosa dee ratarms longamente quando falar thon do papel sual da prae, nos bats por ora dase que feprsentay dante de impoteci, de sure eda Tendo ‘RIMEIRA LICKO SOBRE DIRETO a do direito oficial dos Estados, uma auto-organizagao dos particulares, os quai, por conta propria, aragas& obra de es- pecialistasprivados, inventam instruments adequados a oF denarem as suas trocas jurdicas, dando vida a um canal Jtidico que se coloca ao lado e esvorre junto com aquele da Estado, prevendo juizes privados cujas decisdes os sujitos se empenham em observar."” E existem eventos, no mundo juridico desses iltimos nos, que devem ser reeebidos como exiromamente relevan- fese que tomam ntidamente transparente uma tendéncia da propria comunidade dos juristas de fazer frente de modo ai Tnomo a necessidade de renovados instruments juridicos para diseiplinar eonvenientemente uma ealidade etal modo inysitada como a nova economia e as recentissimis téenicas info-clemétieas, Reirosme a duas grandes inicitivas muito 13. Sobre lbulaso, nls jut,» Hert dessin © neta da a di Tendo em visa exigncas do tor de ot le tos ptm ssl es un confer os qe, endo estou a um pblico cat mat mito tron, eu cone do loner tentandoofeoer un conyers do fesimena aos ‘losers GROSS, P. Gobaeasioe dit cena gin lea eI Fitna aio 2002, Vm tab em "A dalla “Acca Nazionale Lins, Clase Slee Moa Rendon (ey 1X, vl XI, 2002, fe. 3, Maio profits no plano sociolpeojuco so frscias po dan extents nog linn: FERRARESE, M.R. Le isthe dla glbolztrone Dirt eri nela scat rasan, Bologna IMaln, 200), dial presente Ciotltzasion etonp dali incion. Bo ogre IMutn, 2002. Danes tre pode ex a gap eit também’ um igi eefcar erbete” ene Globaizacone. Aspe ition, em Enciclopedia d sir al, Roma, Tess, 2001, wo. 1X. recentes votadas a desenhar para uma latitude trans-navional (0s prineipios Fundamentas dos contraos, uma delas patroci- nada pelo Istituto per Uunifcazione de dit privato (Uni- droit), com sede em Roma, para 0s contratos eomercias,"* © ‘uta fruto da Comisso para.o direto europeu dos eontatos, presidida pelo juristadinamanqués Ole Lando.” Eventos relevantes por dois motives: porque mostram uma cigncia uridica que tirou de seus ombros 0 jugo psicol6- gicoestatalista,reassume um papel ativo edi o que fazer para Iniciar a construgo de um futuro direito europeu (constatem ‘inaptidlo ea lentido dos Fstados e dos seus drgios legisla tivos); porque se tratam de iniciativas privadas, que se colo- ‘eam além dos Estados e da prépria Comunidade Européia, ‘com ums atitude nfo diverse dos canais de globalizagao juri- dca a que pouco tras accnamos, a paisagem juridica se lapida de modo plural 6.0s Espagos do Direito, Um Espago Geogritic oTerritério ‘Onosso habito mental épensar odireito com uma proje- elo geogritica muito bem definida, aquela que justapGe Ml CE-RONELL, M.J.eHONELLIF.(scorad.Conpadicommere- ineractonaie princi Udo, Milan: Gute 1997, 1s CECASTRONOVO, C (acura di, Print dro europe det ona, pes, verso ian, Milo: Gif, 1997. Boe ‘eso bra tapes aida cm curso) da Academia ‘os usps europea pra un "COdgo Eurypou dos Cote tos" GANDOLFG. (etal) Cade Eurnpsen dex cont, Lic ‘we premier [Milne Ga, 202), PRIMEIRA LIGAO SORE DIREITO ° (quando no contapie) » dist italiano ao fans, suo, austico, esloven, para etingiro nosso clara Repiblica alan eds nagdes rontsrgas. Eu hbito que nos vém do {ao de ter mbricado o dirito ro Estado evé-loem entree sima conexéo com 0 poder pola; nos vem por estamos ainda submersos no modem e porno chegarmos anda 8 rerecher as profindas novidades que cravejan a nosa atl vida associa, Demonsiamos, em suma estar mais mers so ontem do que no bo. ‘A estatlidae do dito exige a sua teritrildade, © tradcionalmente se ensinos qe oteritrio¢ um elemento esscncal do Estado Isto€conseqéncia do fto deo Estado sera encaragio do pode polio: le tem ncesidade de un bio geops- fico no ql se projet exert sua dominaga, que 0 lin. aus da einca politica edo dieto se costma chamar de soberania. Doming-se de modo efi de ato, somente uma relidade definid como 0 6 ua determinada ona geogriic com frontirasntransponveis ou, de alum mode conto lives nas quai oaparato potestaive certo de fazer vale os prioscomandos porque é certo de possuir una adequada apace de cou. Podo-se também conjetirar uma projecio mundial da politica, mas ease eslver scmpre numa soma J etre 6, uma vezque poder politica se tomar conret cm auto- rides, em coinanidos, em coabes. sto~ est om lao elusive no mais democritic dos ordenamentos polices Hoje, na presenga de um inconveientsimo imperil nore-amercano,pode-se também conjeterar uma poe ‘nundia mitrin tas, desgragadamente 0 mundo hao sera Sento o tert norte-americano ao mixin de su expan- So ett “ PAoLOGROSS (© espage da politica, em um mundo que é muito distante do reino da wopia, ¢ essencialmente fisico,e 6 espago para ‘sro original adjetivo usd por um perapicaz cientista pol tico italiano ~ 0 mais fso possivel." Liso, obviamente, nlo ‘no sentido da geografi fsica; ou so, nfo significa uma pla hhura sem montanhas ou colinas, mas sim uma auséncia de embaragos sociaise sobrotudo juridicos. ‘A compacidade do Estado moderno exige que também a sua sombea seja compacta, nfo podendo suporiar que esta Sombra resitua uma imagem de algum modo fracionada ou entilo somente aeidentada, nem pode suportar~c faz de tudo para eliminar ~ aulonomias em seu interior. Fm suma, um Estado, wn torritio, um dirito, Um s6 dieito vigente sem interrupgdes na totalidade da esfera territorial; um tert6rio juridicamente liso, porque juridicamente unitirio. Ea voca- gio intrinseca ao absolutism juridico moderno, tornada evi dente desde as niipcias — miipcias entendidas como necessrias — entre Estado edireito, ‘A partir do que se disse no pardgrafo anterior se toma cevidente que estamos vivendo uma contemporancidade que avanga — ou melhor, care ~ numa direglo oposta, mas com ‘grandes resisténcias, com infinitas nostalgias, eom invenci- ‘eis misoneismas e, portanto, conservadorismos.O estatalis- mo juridico, na consciéncia dos juristas subjugados pela bissecular e Sutil propaganda pos-iluminist, € um vicio diff eil de acabar. Como ¢ difel entrar nas suas cabecas aquela visio ordenamental (¢, obviamente, pur-ordenamental) do ireito do qual fomos convietos expositores nas piginas pre= npc. Lett moderna et globe, Bologns, TN Malin, 2001 pp 73 esas Prat LICRO SOBRE DIREITO s 7..0s Espacos do Direito, Fspagos Imateriai ‘Sociedade Digamos logo, com uma poquena dose de justificdvel mpacincia a visio potestativa do diteito, que desliza fcil- mente numa visio estaalista, € decididamente grosseira € nfo corresponde ds exigncis deste tempo de transigdo, no qual cieula em todos os lugares a percepgio da angistia de tantas e demasiadas fronteiras ¢ a tensdo em supericlas. uma heranga do moderno, ou ~melhor ainda ~ de como 0 di= reito deformou-se durante « modern; ou seja, Tavras, de como ocorreu a invastio dos estataldade do direito, que pretend, pretend até agora, a projesio material num teritéro, Uma ver deslocado © panto de referéncia — ¢, conse- ‘adentemente,o eixo do direto ~do Estado para a sociedade, €uma vez acolhida uma sua visio ordenamental, as perspec: tivas mudam bastante, De fato, a sociedade ~realidade pli ‘ma e heterogénea — organiza-se prescindindo de uma projegdo necessariamente geogrética ‘So para fazer um exemplo vivo e pontual, na experiéneia histrica que realiza plenamente uma visio pluralist, que 6 ‘medieval, & situagZo usual a co-vigéneia em um mesmo teti- ‘rio de mais ordenaments juridicos e, portanto, de mis dite- itos; podem viger harmonicamente juntos um diteito loca ‘eritorial—um costume ou um estatut—com dreitocandni= «0, com o feudal, com o mereantil ¢,acima, 0 diteto eorsum, comum a todas as gentes, no porque futo de dominio autori= trio, mas sim de um valor intrinsecamente razaivel (© cespago juridico adquire uma projeso imaterial ou, para dizer melhor, oterit6rio nfo 6 mais seu objeto necessie “6 FAOLOGROSS! rio; seu objeto necessiro € 0 variado e complexe ajusta-se do tecido das relagies entre homens segundo 0 variado & ccomplexo organizar-se da soviedade. Hoje, uma tal projegdo imaterial nos vem oferecida de ‘mancira exasperada justamente pelos canais da globalizagao Juridica. Entre os muitos signifieadas que ela nos coloca, 0 prevalente, o mais tipico, € exatamente aqucle referente a tuma mareada des-territorializagdo, A dimensio priméria da alobalizagio€ econdmica, ea economia ~ao conririo da po- Ttiea ~€ mune a espagos fechados, a frontiras, encontrando apropriads— sempre, mas sobretudo na dindmicaatual ~es- pagos sempre mais abertos, sempte mais globais. Os atu homens de negécios 0s protagonistas do movimento globa- lizador ~ individaam nos Estados, nas diversas soberanias, nos diversos aparatos pirumidas de poder com seus controles sufocantes, um inimigo a abater ou, de qualquer modo, a eli dir, ainda mais pelo ato de que freqlentemente a projesio das atuais troeas€ nfo foreosamente, mas naturalmente mun dial, em todo eas transnacional ‘Os canaisjuridicos privados da globalizago juridica, de fato, sio governados, como sabomos, nfo por normasimpe- rativas e rigidamente cogentes dos Estados, mas por rearas ruito mais dicteis jé que Fundadas sobre “principios” elabo- rados por uma cignia sensivel (como os prncipios sobre 08 ccontratos mais ueima mencionados), fora dos delineamentos das imobilizagies hierirquicas ¢ concebiveis sobretudo ‘como uma imensa rede de ditames em relagio de reciproca interconexio, originados de um movimento espontineo da- ‘quolarealidade variada e mével que é 0 mercado. Fé exata- mente & imagem da rede que economistas, politicos, mas recentemente também jurists, evocam para identifiear 0 PRIMIIRA LICAO SOBRE DIRLITO a ‘emaranhado de relagies dos movimentos glabaizatérios.” Para aquile que aqui nos interessa basta sublinhara sua voea- gi a Voar alto e acima dos tantos desmembramentosatiici- almente criados pela politica, a ser caracterizadamente des-teritoralizantes e des-teritorilizados, ‘Com um complemento necessio: uma tal tentativa & intensamente corroboradapelas nova téenicas i fo-ielemiticas que consentem uma “avegagio” ~ uso inten- cionalmente um termo jé comunissimo ~ completamente alpstraldas de barreiras geogrificas. O espago destas téenicas absolutamente virtual, espago que repugna a politia!™ mas _itoadequado para a economia, muito adequado inclusive panto direto, desde que ele sea liberado do abrago opressor «do poder politico. 8, Historicidade do Direitoe suas Manifestagies O direto, como historia viva, nfo flutua sobre o tempo & © espago, mas éconstantemente sustentado por uma vocagio ccuma tensio voltadas a humanizar-se, ainda que hoje—como vimos hi poueo - 0 espago pade se tormar virtual sob as asas das novas téenicasinformiticas. Inevitivel & sua necessidade «de manifestar-se em tempos © espagos os mais diversos,con- 17 Lease os ens recolids em PREDIERI, A. e MORISI M. (rsd) Europa dele re. Torino: Giappichei, 2001 Ut sine eis 6 feed por OST, F.e KERCHOVE, M, Vander, ‘Dela pyramid ou rseur? Vere nouvet mode de producion ‘he doi? In Pour une thérie dltetque du dot, Broeles, FUst, 2002 1 Argus bservages no volume to de GALLL, Spar politi, pp lst ese 6 PAOLO GROSS! Aigdo necesséia para que dispare 0 mecanismo da observan- einen omyanizagio socal se ansfoeme em dreto, em ordem observada Fa tuis manifetages que queemos deicar a aengo las asumem as vestes de Formas que 0 cadinho histéica decantou e consolidou, ras respstas i vias exigncias emergentes, mas sempre formas, ou sea, esquersasordenan- tes capaves de organizar a incandescentee mutivelralidade social pragas sua fog caracteistia Obyiamente as otharemos do Tundo do nil histrieo no qual hoje nos eacostramos, ainda que nos venham de muito Longe; e as ofharemos sem exeessivas limitagdes & nossa visio, mas tendo purtiularmente em conta oobserva- ‘rio do qual procedemos ao nosso exame, ue 6 conten tal europeu, ou sea para usar um terminologia coments entre os comparatistas, qc ji conhecemes ~ de um pais de ivi Jaw. As limitagiesndo podem eno devem sr excessi- ‘as, porque seriam desviants:o sistema jurigico do civil ‘aw vem sofendo uma grande crise no seus pressupostos mais profundos, por causa de uma osmose sempre crescente coma ies do common law por causa da sutil erosio de ve- thes cortezas sob oimpulso do fendmeno esmagador da glo- balizago juriica ‘As manifetagies, ds formas que odireito assume nas diversas experineia histiricas, os jurists eostumam dar © ‘nome de “fonts”; um nome hoje contestado mas, 30 nosso ‘er, injustamente,exalamente na aesago central que se Ihe faz no sentido de ser excossivameateextica e portanto de 19 Restingino-nos experéacia do clam 0 fanceses fla de source, somes de queen, os espanhi ds fener pte teres bse fies, PRIMEIRA LIGKO SOBRE DIREITO ° serineapaz de apanhar a dinfmica juridica eaquele daw in ac- fon atualmente tio vigoroso invasor.”” ‘A metifora “fonte” (pois 6 de metéfora, claramente, que se trata) continua 8 nos parecer apropriada precisamente por seu valor metarico: como as fonts da nossa paisagem fisi- ca, exprime bom a esséneia do fendmeno jurdico enquanto _manifestagdo na supericiehistrica, proveniente, porém, de extratos profundos. De fat, reptimos tantas vezes que 0 di- reito realidade radical, ou ssa, atinente is razes de uma so- ciedade ainda que, na vide cotidiana, manifestese em usos de populagdes, leis dos detentores do poder politico, atos da ad- ninistragdo piblica, sentencas de juzes,praxe de operadores ‘econémicos © assim por dante. 0 direito pode ordenaro social porque &realidade com ralzes,¢raizes profundas; seria um problema se as tantas re- velagdes no cotidiano ~ usos, lis, atos administativos, sen- tengas, invengbes préticas "n6s no correlacionéssemos a intense incessant atividade que se di ~ que & preparatbria, ‘mas j€ direto — nos estratos mais reednditos de uma civili- zagio, do mesmo mado coma a nascente na qual o revelar-se 20 A acoso € fonmudn Hidmente por HAHERLE, P. Das CGrmndgesets schon Verfesngarech und Verona ‘Baden Baden, Noms, 199, sebrtadooas pp. SI2eseg.O debate recontraid em modo excelent or RIDOLA, P. Gi stud di ‘to cnttusioale, eI drt publica nll seconda met del x secolo, “Riv vines cto pubic”, numero tnico ‘elo Cingentendro, E200, Par ua reflex sigeterenic fila "sobre a fonts, sits ocomendives so ‘ZAGREBELSKI,G. sistema continsionle dele font del dt, ‘Torino: UTET, 1984, alm dat muias combuigdes de RUGGIERI, A. “inert” do rier sul sta dele font. Torino: Giappicel, 1952 esegins, ” PAOLO GROSSE 4a agua na fonda da rocha ¢ apenas oltimo momento, ainda ‘que 0 inico aparente, de uma longa vida subtervinea, Esta mensagem da motors “fonte” pareee-me impres- cindivel. F€ 8 mensagem que evoca uma dinimica escondi- da, que consente o mergulho na experigneia ~ dinamizando-a laquilo que sé aparentemente esté encerrado na estitica de tum texto, 0 inimigo cultural a ser abatido com todo o esforga dd parte do jurista€ @ redugio de uma “constituigio” ou de ‘uma'“ei” num texto de papel, reduzindo ajuridicidade ao ob- séquio iquele texto, Feitas estas elementares observagies liminares, proce remos perecber o sentido atual das principais manifestagdes do diteto. 9, As Manifestagies do Direto, O Direito Natural £E ato de comgem a tentativa de elaborar um diseurso critico sobre estas manifesingdes comecando pelo “dircito ‘natural (ou “Ici natural”, como se queira), uma vez que $o- bre ele howve, sobretudo em tempos recentes ¢ ainda atual~ mente, acres’ contraposigdes, mareados pela mais dura intolerneia, entre aqueles que © considerum elucubragio fantasiosa indigna de um homem de culturae quem as faz, de ‘outa parte, objeto de conviegBes absolutas e por isso de um obséquio intransigente que beim o fanatismo, Posigdes, am= bas, muito perigosas porque possiveis (se nfo proviveis) fon- tes do posicionamentos acriticos. ‘Acrescente-s0 um outro petigo: aquele de referir-se a0 ireito natural discortendo sobre objetos profundamente di- versos. Da antgildade clissica até hoje, durante todas as eras medieval e moderna, dele insstentemente se falou, mas ‘muito diversos foram os contetdos que the foram atibuidos, PRIMEIRA LIGAO SOBRE DIREETO ” 'Nocfo polissémica como poueas outras¢ por isso perigosa: {quem se inspira na tradigdo crit idemtifiea-o com uma men- sagem de Deus-pessoa instilado beneficamente no corago de todos os homens; mas hi quem o surpreenda no maximo ‘da imanéneia, como algo escrito na estruturaracional da na- tureza ebsmica e na racionalidade da tadigdo histriea Serd necessia, da nossa pare, uma abordagem marca- da pela maxima vigilancia cultural, explictand antes de tudo as razdes pelas quais acreditamos dar ao direito natural, lum lugar de relevo. Ecomecemos transformando em nosso o providente cha- ‘mado que um arguto cientista politico e jurist tlian fazia ha ‘quarenta anos aes, erguendo-se para além de uma atitude eo- ‘mum ao menos em nossa cultura laica, num ensaio notivel pela sus Tucidez e novidade (hd pouco tempo oportunamente reeditado), em que invocava precisamente a necessidade de “renuneiar a vishumbrar no diveto natural alguma eoisa de ‘mortiicante™”" Acrescentando imodiatament: de mortfican- te porque atrasado,sepultado em um passado remoto sem res- gate. Acrescentando também, porém, que se trata de um cadiver muito peelit, com rocorrentes sepullamentas © re surreigGes até os nosss dias, dante dos quais lictaasuspita «de que odireito natural esteja em estritaconexio com proble- nas recorrentes da histria jurdica humana e ali encontre 0 primeciro motive de sua surpreendente vitalidae. Limitemos nosso olhar ao século que aeabou de termi- nar e que pesa em nossas costas e em nossa conscit 21 MATTEUCCI, N. Postivimo grey & castnztonalono, in “Riva rest dito pocedura civil, ano 1963, eed. ‘rasta, Holga Mano, 1986p 3. n PAOLO GROSS! sous inicio (1910), um civilista faneés nf hesitou em falar Ado “renaseimento do ditita natural,” enquanto um outro ei vilista, também francés, de conspieua espessura cultral, Frangois Gény, insiste (nos anos 20) sobre a “nevessidade do diteito natural, sobre o “rredutivel direito natural"; logo depois da segunda guerra mundial os jurist catlicos italia. nos falaram unissonamente de um “diteito natural igente",™ nos anos sesenta,reiterou-se 0 “eterno retorno do dieito natural” enquanto um filésofo de clara inspirago liberal, Carlo Antoni (1896-1959), quase que escreveu o proprio tes- tamento espiritual ao dedicar um ensaio bombsticoe debati= do 8 “restauragio do direito de natureza”,* interpretando-o ‘como um sinal do primado de uma 6tiea da conseiéneia indi= ‘vidual conta a ética da le. (0 enquadramentotebrico dado pelo filésofo nos perm te introdzir a questo de modo mais dreto para w compreen- sito de uma real cftahistriea, A idéia do diveito natural deve ser colgcada em estreita dialétiea com aquela do diteito posi- tivo, Ou melhor: 0 recurso confiante ao direito natural deve ser estritamente corrlacionad 40 modo vineulante com 0 22 CHARMONT, I. Larenaisance da dotntwre, 26, Pai, Do chemi, 197 21 GENYIF. Science tchniguon droit priv post. 2Par- i, Siey, 192427. 24 Dirt naartevigonts, Rona, Stain, 1951. Tema retomado pelos mesos jars eation lianas Dirtto natal: verso Ino prosperive, At del eonvegno, Rom, Milano, Gite, 1090, com neo ge de erga Cota, 9-11 deeb 1988 25 ROMMIN, I. Die ewige Mederkebr des Nonovect, Manche, Kiel, 196, 1g ANTONI.C La restatone del dria di narra, Wen, Pou 2,199 PRaMERA LIGRO SORE DIREITO n ‘qual o mundo modemo entendeu ¢realizou oditeito positivos ‘a confianga (ou, se quisermos a iusio) no diecito natural eae minha a par! passw com a desconfianga (ou, se quisermos, com a desilusio) no dlreito positive, “Maso que se quer dizer com este iim sintagma? Quer- se dizer dieito posto (ius pasitum) e imposto por uma auto- ridade formalmentelegitimada a exeritar sobre um cert ter ritotio poderes soberanos; um diteto positivo que — nos seja pperdoado otrocadilho ~ foi entendido de modo positivista no mundo moderno come o nico possivel, exaurindo em si toda forma de juridicidade e identficando-se com aquele estatal Um direito tomado como bom desde que fosse proveniente dda autoridade soberana, sem um controle sabre os conteidos, mas apenas com o controle sobre o sueito de provenigncia € sobre os procedimentos formais eam 0s quais se consolidava ‘Monismo juridico, dissemos mais weima; em suma, uma $6 face dodircito.O problema aparece em todo o seu lado ti ico quando aquela face se deturpae assume aspectos tertfi- antes; e isso nos ensina bem a experitncia do século XX com sus regurgitaresjusnaturalists. Ligados estes —ou a momentos de crise profunda, ou a tanstoros dajuridicidade provocades por aberrantes ditaduras. ‘Na lili do pés-primeira guerra mundial, se um filéso- {odo direito no hesita em recorrerexplicitamente 90s prin cipios de direito natural como instrumento para preencher a8 Jacunas do ordenamento positivo e para consentir um ade= quado desenvolvimento juridico,”” um estudioso do dieito comercial, ou se, daquele ramo mais imorso na coneretude 23 DEL VECCHIO, Sw princp gener det drt (1921) agora em den, Sul dria, Néana, Gal, 1988, vl 1 ™ PAOLO GROSS a realidade econémico-social, considera dever reconhecet nna “natureza dos fatos” uma providencial fonte de dieito. “Natureza dos fatos”, ou sea, um dirito natural certamente nio revelado por uma entidade metafsica nem lido no cos- ‘mos como a geometria que © minerélogo percebe no interior dos eristais, mas surpreendido na conseigncia coletivahisté- rico-social* ou soja em todo caso ~orecurso a alguma coi sa que est além do dircito positive oficial e formal Mas & na Alemanha nazista e ps-nazista que o dirito natural aparece como a tnica salvacdo diante de uma positi- vvidade juridiea que é violgneiae tirana; e € neste elima que se contrapbe um gesetsliches Unrech a um fbergesezliches Recht, um lei positiva que no-direito e anti-iteito pela sua intoleivel inqiidade a um direto auténtico, ainda que colvcado além da positividade estatal nazista;” e & singular ue, na Alemanha, soja nfo somente a reflex3otedrica mas a propria jurisprudéncia prética (sobretudo da Corte constitu 28 ASQUINI A, Lananra deft come font drt (1921, 95018 ‘m idem, Sort gridit, Pav, CEDAM, 1936, 0.1 2» Resim RADBRUCH, G. Gesetiches recht wd berger hes Rech, ort Der Mensch i Rect Ausgewahle Votre tnd Aft ier Grandagen des Rect. Gtingen: Vanda flea. Roprch, 1957 Redrock jus ¢homem polio pete tudo pelo rope oars, linha edtado jb em 1941, fore da ‘Alena, osamente numa revista iain, um aig, devi nent radio rm ing tian, inital Le natura dla cova tome jorma sida di penser eonir-o em Riis eric: al a flosfia del dito, XX, 1941); artigo republican {2a mater do ator, Togo que pussou a bormsca bia © ‘efiaivamente desmpreida»dtadarahileriana: Die Natur der ‘Sache els juristische Dentform (1948, depois um poqueno iro tution, Dama Wise, Buchgeslcha, 1960 PRIMERA LIGRO SOBRE DIREITO *s ‘onal federal e da Corte federal de cessagio) a dela fazer re- curso convictamente.” Com uma clucidago ulterior cesclarecedora:um relevante debate alemio do inicio dos anos noventa, subseqiente queda do muro de Berlim, eo des moronamento da DDR, a Repiibica Democrtiea Alem, centrado sobre o problema de aguela Replicate sido ou no um Unrechisiaat, Estado antijuridico,e se a obediéneia cogade seus guardas de fronteira que chegou até o ponto de assassinartantos desertores tenha consttuido, apesar do ob- séquio a um comando formalmente legiimo, um Arasses Unrecht, um sto desearadamente antijuriico."" ‘Como bem se pode ver por estes elogientes testemu- nos de ume histria muito recente, arepetida invocaso, va- riada mas consonante, ao dirito natural, concretiza-se 8 ‘evocacio de um dirvto superior gue faz is vezes,malgrado a sua enorme versailidade e vagueza, de eritério de medida, c, portanto, de validade, para um direito postivoextremamente ‘concretonaespecifcidade de seus comandos ede seus textos normativos, mas repugnante a uma conscigncia coletiva ins- Pirada na razoabilidade comurm Como esereveu com um diagndstca coretissimo um f- losofo do ditt italiano no exatamente inclinado a fuzerin- dulgéncias com relagio a idéia do direito natural, “o 30. Bde grande ntereseo recent volume dew espeitivel juste homem politico talino, VASSALLI,C. FormldiRadbrich fedipitopenae. Not sulla purziane dei “det di Stato” nella ‘Germania postnacisa nella Germantapestcomunsta, Milano, iui 2001, pp. 60 segs. 31 VASSALLL, G Formula dt Radbvuche dria penal elt, pp Sl esegs. %6 PAOLO GROSS! jusnaturalismo € dualist, © positivismo juridico monista",” fe Gexatamente neste dualismo, nesta possibilidade de fome- cer um alternative e partanto um porto seguro, que est a Vi talidade de uma idgia a motivagdo mais forte para explicara razio pela qual a cla se recorreu em pocas, ugares ¢climas, ito diversos ‘As misérias do dreito positive freqdentemente reduzi- 4o a espelho dos fanatismos racistase religiosos, dos nacio- halismos politicos, das tiranis repugsantes ou, no melhor dos casos, dos legisladores miopes e parciais ~ impulsionam ts olhar mais acima, em um nivel superior que ultrapasse 08 particularismos conde se manfenham valores que a conscién- tia coletiva percebe ¢ do qual se mutriu 0 processo historic Umnivel superior de juridicidade que €direito, mas no qual é possivelvislumbrar como instincias insepariveis 0 set ¢ 0 ddever-ser, a juidicidade formal ea justia, que as comrentes positvistas tinham irremediavelmente dividido, Se nestas "ustga significa a manutengao de um ordenamento positive snediante a sua conseienciosa aplicagio”,” a idéia do direito ‘natural, de toda lei natural, nfo quer dizer sendo uma tentati- 32 BORBIO,N. Gisnaturoeme postin guridico (1962) a30- ‘rasan Met, Ghananratimo epstivismo gino, Milano Eb ‘oni comnit 1965,p. 128, una coletinea de esos que Seruramente a esconde sop do autor pelo positivism ue oy tae que se recomend para uma inforagio mpl, para ums fincosioseana pelos tutes exlreinentes conceals gue free 23 Como finns de modo insatistatro eta etcuent ince tvelcampet do nonnative formalist dostulo XX, jus {e-amtiao Fans Klse, una ecb tia de sltese: Teoria generale del dit e dla Sit (1983), Mian, Eizone di Cox rami 198,91, PRIMEIRA LIGAO SoMRE DIREITO n” vi de solugdo, talvez ingénua eiTuséria, do eterno proble- ma humano’ de um direito justo, quase uma. ponte idaciosa, talvez demasiadamente audaciosa, langeda na dirego desta meta Digamos logo com franqueza: salvo os juristas de inp ragio declaradamente catdica, © jurist modemno sempre teve uma boa dose de pudor ao falar de direito (li) natural, provavelmente poraquele certo mau cheiro de metafisca que inevitavelmente comportava; no fundo, a referéncia ropetia A “natureza dos fatos” também tina o significado de reves- ‘ilo, por assim dizer, de terrenidade,e tomi-lo desse modo mais acetivel ‘Mas permanecia (como até agora permaneee) una grande nevessidade de valores com os quais ancorar as construgdes juridicus em um tempo, como aguele de ontem ede hoje, nos quais as certezas estatalisiase legalistas do edifico liberal-hurgués revelaram os préprios fundamen tos ideolégicos e sofreram — como jé sabemos — muitas chaduras. A este necessidade correspondeu, 20 longo do século XX, aquela manifestagio nova e peculiar do direito, que 6a Constiuigio, Nove? Perguntari surpreso o leitor um pouco atento, ‘que escutou discursos sobre a constituigo dos antigos, sobre 4 constituigdo medieval, sobre as constituigdes do. Século XVIII, eassim por diante. A resposta deve ser imediata:tam- ‘bém aqui nos encontramos diante de um termo e de uma n0- ‘fo de intensa polissemia e portanto possivel eausadora de cequivocos. Vale a pena, porianto, definir doquadamente 0 objeto desta nossa pagina, ™ PAOLO Goss Para permanecer dentro dos confins do “moderna” e ceonter um discurso que se arescaria tansformat em algo ex cessivamente longo ¢ complicado, nlo & incorreto falar de uma “constituigaa” do reino da Franga durante o antigo regi me pré-revolucionario, mas deve estar bem claro que com isso nos referimos « um patriménio de costumes secular, “obviamente ni escttos mas vinculantes pelo priprio sobe- ano; io & incorreto falar de uma “constituigdo” ingesa, ten- ddo bem presente que se trata de conquistashistricas do povo inglés sedimentadas no plurissecular itineririo unitiio do rei- ‘no, patrimnio absolutamente consuetudindrio com algumas ‘manifestagdes em textos escritos nos assim chamados Bills of Rights; no € incorreto falar de “constituiglo” para as cartas revolicionirias e ps-revoluciondrias da Europa continental tendo presente que elas sancionavam o primado da politica, ¢ portanto do Estado, sobre sociedade, reforgando o papel da Tei como expressio e veiculo da vontade geral e tendo como central ndo perturbar a soberania de um Estado concebido ‘como unidade fortemente centralizada.™ ‘Com relagio a todas estas manifestagdes generieamente constitucionais, a Constituiglo que a Replica italiana se dt ‘no ano de 1947 & realidade profundamente nova e peculiar, ‘coma novas € pectliares so as Constitugdes do periodo pés-segunda guerra mundial, todas inspiradas naquele mode~ lo inovador que fo, no periodo pos-primeira guerra mundial, ‘a Repiblica de Weimar. 'A moderidade, assim chamada liberal, foi exeessivae ‘mente estatalista para no nutrir em si uma desconfianga Um dg eslascedor gun € oferecio por FIORAVANTT M. Castiuione,Belog, I Mulino, 199. PRIMEIRA LICAO SOBRE DIREETO » constante por toda constituiglo que fosse genuina expresso de um auténtico poder consttuinte de matriz popular. Estado impiedosamente elitists, o assim chamado Estado liberal se compromefeu com o controle do social, sabendo que poderia fazé-lo unicamente impedindo um acess dieto das masses n0 ddesenho dos prineipios ordenadores da sociedade. I: para isso que os escass0s fermentos populares da revolugio burguess de 1789 sio apagacios durante o século XIX e afirma-se uma con- ‘cepsio meramente estatalista de Consttuigo, enguanto 0 po- der constituinte € spenas exereicio da soberania estatal © idenifica-se com a leislagdo do Estado.” ‘Oassim chamado “Estado de dieito”, que vai send de- finido plenamente no século XIX," reconhece os direitos de liberdade dos cidadios, mas semente como sutolimitagio no «exercicio da prOpria soberanin, sendo as liberdades nessa 6ti= canto mais um complexo de valores pré-estatas individuad por um poder constituinte, mas sim o resultado de uma corre ‘a aplicaglo das leis do Estado.” 35. Recomenda-ea tua dacoketinea: BARBERA, A. (acu di) Le as lassie del eostucionaiono, Roma, aera, 1988, sobretudooartig do oraniodor qe carga omen tion das rciososeacrximentoencontsves cn FIORAVANT.M. ‘Stave asatcione Metra per una tri dele detrine covtite ‘onal, Terno, Ciapicel 993; as tandem aaa sts ‘uta cea de ZAGREHELSKY, G.I! rita mite Legge dito ‘lutea, Toi, Ein, 199, se Sobre o ue se wejam os esclaeclmenesofereidos no prime item, 83. 37 Uilsimos os sepuintes atigs de Fioravant: Cotacione: pro ‘len’ doarinaiestrii,ibealsmo: le durin cortnionl Costncione Stata diio, ods encotrveis no volume ead Estranha a esta esteita paisygem politico-juridica & 4 Consttuigéo de 1947, uma estranheza que & consequente a determinadas earacteristicas essenciais suas.”" Em primeiro lugar, porque ela é a expressio do povo soberano, eno do Estado, ou sea, da sociedade civil italiana, que pode exprimir-se em toda a sua completude—esem in- termediirios ~ gragas a um poder constiuinte livremente eleito depois da desagregacao causada pela guerra, da qu ddado regime autoritéro eda estrutura institucional monér- 4guica, E ort, 1°, que sancionaa soberania popular, de ser enlendido “como afirmagao da preemingneia substancial dasociedadee da ordem social™” e indica que 0 pove no é _mais—mas é muito mais -aquele elemento constitutivo do Estado segundo o velho ¢ envelhecidlo ensinamento da jus- publicistica liberal Em segundo lugar, porque ela se pbe como uma orem Juridica superior em relagio & urdidura legal ordindria, supe Fior porque, atingindo o estrato das raizes profundas da so dade, atinge por isso mesmo um estrato de valores e os ‘manifesta, pretendendo a abservincia de todos os poderes do Estado, a comegar pelo poder legislative, (© ordenamentojuridico italiano term na Constituigdo os seus limites supremos:gragusacla.a simples identidade poli- jriica tains, frances, epanhalacalenbex- eens "mami de dito cnstitcional. Na leat tana ‘alamo dis bal que, raga el qué os stents maitre ers, pode ser ears inate es para ‘po nice: DOGLIANT,M.lnadutone af dit cost ale Bologa II Mulino, 194,¢ BERTI,G. Inerpretason cost onal Leon drs pubic, ed, Pada, Cam, 201 39 BERL, G.Inypretacion cutasinal, it, p40, PRIMERA LiGAO SORE DiRFITO " ica, que pode ser empiricamente realizada com a pura efeti= vvidade do poder, mas que tende a confundir-se com o Fstado, toma-se alguma coisa a mais, de mais amplo e mais comple. Xo, toma-se identidade juridica do povo italiano, que tem nela um ordenamento fundamental feito de regras ¢ prineipi- (08 que dela justamente constituem as razesidentifieadoras, A Constituigio pertence indiscuivelmente & dimensio juri- dica, jd que ordena juridicamente a sociedade civil: nao se trata de uma série de comandos secos insignificant, (amas -nds sabemos bem que odireito pouco pode se identifiearcom ‘comano), mas sim de prinpios erogras de validade absolu- tamente e extremamente ordenador, (0 texto constitucional para nds, italianos, « Constitui- io Formal de 1947 —nio é portanto una carta que seimpoe a Perlirde cima sobre a soviesde, mas &nela radicada, e pode Iuito bem ser apresentada 20 letor iniciante como a ponta emergente de um continente em sua maior parte submerso (do qual, porém, aquela ponta se nutre continuamente). Na ‘onstituigio se funclem texto e experigncia, ao menos nos rineipios fundamentais” © na “primeira parte”, por ter ‘aquele texto pretendido ser somenteo instrumento de identi- ficagio de valores profundos. Estamos nos limites extremos. ‘onde 0 universojuridico confina com a moral, a religio, 0 costume, onde 0 direito mergulha na moral, ne religido, no costume, mas onde — esteja bem claro -jé nos encontramnos no teritério do juridico. Regras e principios, que, exatamente Por serem espelho fel de valores circulantes,earacterizam-se ‘por uma normatividade de qualidade superior ea qual corres- pponde uma observineia dos usuarios baseada sobre ume substancial adesio, Ea legalidae, no novo Estado consttucional do século XX (aa Itlia, mas também em outros lugares), desdobra-se em dois strats elaramente marcados por uma gradagio de superioridadeinferioridado, e portanto em estreita conformi- dade com as manifestagbes dos graus inferioes. A velha mistica liberal da lei, a velha mistica que vé no parlamento (ou seje, no Srgio normal de pradugio da lei) lum espécie de Zeus onipotentee onisciente, em suma, a ve~ ‘Tha mistica estatalista, cede expago a0 novo protagonistmo da sociodade e sus valores. Por isso a Constituigdo, no Estado constitucional, &, ‘como dizem os juspublicsis, rigid: quer dizer que pode set ‘modifieada somente com um procedimento especial e tem ‘um valor superior & let ordindria do parlamento, a qual no pode violar os dtames constitucionals (ao contro do que ‘corria sob o precedente regime monrquico, quando o Fsta- tuto albertno ~ uma carta concedida em 1848 pelo rei Carlo Alberto — cra uma consttuigdo lexive e podia ser modifica «da pelo logislador comum, 0 Parlameto). Por isso, freqientemente, as novas ConstituigBes prevé- cemexpressamente a insitugdo de uma suprema magistatura ‘que se coloca como juiz dale, ¢& chamada ajulgar a coorén- cia entre a disposigbes de uma lec 0s valores contidos na Constituigdo. Ea importantissima tarefa que na lila €confi- ada & Corte Consttucional” a qual, ao ter presenga efetiva a partir de 1956, com a sua incisiva jurisprodéncia, no s6 se tribuia tarefia de fazer frente is resistencias e aos abusos do rosso parlamento com relaglo aos ditames da Constituigio, ‘mas assumiu, especialmente nos dltimes anos, um papel de ‘mediadora entre opluralismo dos valores de uma sociedade € 40 cm quiere apofundar pode recone a pequno lio caro © fgil de CHELL, El gate dele egal Lo Corte Cortiusonale ‘ella dnamice de pot Bologna, I Misi, 1996 PRIMERA LICKO SORE BIREITO 2 a surdez dos textos legislativos. O exemplo mais vistoso é 4 elahoragdo do principio da razoabilidade, com 0 qual se ined @ atuagio do legislador: 0 seu arbitio, até ontem in- discutivel em meio a uma concepeio absolutista do poder Parlamentar, encontra um limite na intima razoubilidade ‘do ato. O diteto legal, assim, ndo se esquiva uo impiedoso ‘certo de contas com 0 devir da conseiéncia caletiva e dos seus valores." 11. As Manifestagdes do Direito. A Lei ‘Também a Constiuigdo & les ali, lei suprema; mas ‘quando aqui se escreve ese fala de lei quer se refer a ei or- mente dessa marca originsria, ‘A sociedade complexa fem nocessidade de esquemas gerais ordenadores, de categoras, como unicamente a lei ea cigncia podem forecer. Quando, no inicio do século XIX, Carl Friedrich von Savigny, o grande jurista alemao,lembra- PRIMERA LiGko SOBRE DiREATO o 4o por nés quando do cotejo entre dieitoe linguagem,indivi- dua e nto sem razio ~ no “espirito popular” 0 gerador primeiro do diteito, nfo pode sendo individuar no costume a sua fonte mais genuina; mas logo se dari conta que para as0- ciedade alema em grande evolugio sob o ponto de vista eco- ndmico ¢técnico ndo podia ser suficiente uma rede de uss, © nfo deixar de confiar i ciencia juridiea mas também lei — um papel primario em reconduzir a dispersio consuetudind- ria a prineipiose regras geras. ‘Um outro exemplo, © muito atua: nfo hi divide que a alobalizacdo seja um movimento de praxes, de indole ~ no sou inicio ~ esseneialmente consuetudinaria, Uma vez que se trata de movimento extra-estatal e uma ver. que nfo se pode recorrer ao instrumento da lei, cigncia 6a grande redutora a prinejpios das intuigdes havidas e seguidas pela praxe, &pro- vidente desenhista de amplos principios reguladores (por cexemplo, dos contratos) absolutamente necessivios na com plexidade da vida do mercado. ‘AUG aqui, nele identificamos um defeit intinseco que era ineapacidade, Por outro lado, a partir de urna — a chame- :mos assim — virtude do costume origina-sehostilidade e mar- ginalizagdo por parte dos aparatos politicos fortes. ‘Nasce de baixo e exprime necessidades e fermentos que de baixo provém; Savigny diria que exprime o espirito do povo. £, portanto, a mais obstinadae irreprimivel das Fontes, ‘amais indécla ser enredada num programa unitéio e cent lizador. Em suma, a mais ineontrolavel; e quando ~ como ‘dade moderna 0 drcito se tra cimento do Estado e, como tal, é pelo Bstado monopolizado, a conseqiigncia ¢ uma so e& inelutivel: a redugio do direito lei ea colocagdo do costume no iltimo degreu da escalahierérquica, numa posigio servil ‘com relagdo& lei Offeialmente, ainda hoje & este © papel e o espago mo- destissimo que o nosso direito postivo concede ao costume. AAinda que soja necessério acrescentar logo que, sum mo- mento de crise ds fontesoficiais como a que estamas viven- do, tum momento onde a praxe juridica reserva-se sempre 'maior tereno para desenhar aquee dieito que lei éineapaz de projtar, também o costume tem eter um papel mais rele vante, Muitos novos institutos encontram no uso a primeira stampa as primeinas aplicagies, Restam ainda a esclarecer as razbes pelas quis coloca- mos 0 costume entre as encamagdes do dieito, tanto mais porque nas linhas precedentes mais de uma vez o qualifica- mos como fonte,F logo dito: se a Consttuigdo a lei ondin’- ria so simples manifestagBes & espera de se tomazem experiéncia vivida, ou seja, na espera que a interpreta- Golaplicagio thes eonsinta de eneamar-se, no costume 28 -manifestagdes e encarnagDes sZo uma cosa $5; e isso porque ‘ costime no ¢ wm principio, uma previsio, um projeto, mas sim um fato que se manifesta no momento em que a communi: dade o vive, Fa fatualidade deste especifico (¢diplice) fend- -meno juridico que nos aconselhou a dee falar agora 14, As Enearnagdes do Direlto: “Interpretagio/Aplicagio” Neste item — que talvezo mais drduo de todo. optseu- lo, duo para quem o I nfo menos gue para quem o esereve se emaranham todos os nés pelos quais 0 direito & perpassa- do e que se apdiam na perene e inelimindvel antinomia que Ihe € propria, ouseja de ser—a0 mesmo tempo —hist6ria viv (como ordenamento) ¢ valor (como ordenamento observa do), de ser atravessado igualmente~ por uma ensio entre PRIMEIRA LICAO SOBRE DIREITO %s rwlativizagio e a absolutizaglo, por uma vocagio a elastic ade (pelo fato de correspond plenamente ao papel de or- ddenar um corpo social em mudanga) ¢ ~ igualmiente ~ & consolidagio (porque 0 valor tende a se estailizar por aquele minimo ou maximo de absoluto que euracterizada- mente traz consigo).. [No mais das vezes, na experiéneia cotidiana, no sut= {gem problemas de aplicaga0.O primeiro aplicador & 0 usui- Fo, que compra, mutua, dos, redige testamentos, cita em juizo seu vizinho que o molesta, e assim por dante, Mas ele vive estes aos juridieos, no mais das vezes, como tantos ou tros que compdem a sua jomnada: fragmentos de vida. No mais das vezes, ainda que se tratem de determinados atos ju- ridicos que um jursta saberia catalogar conscienciosamente, ‘sua juridieidade permanocelatente, sepultada pelo fato vite da espontinea vida associada. Ainda antes de uma regra es crita 6 usuirio segue 9 costume ¢ o bom senso eomum no ual o costume se inspira, Idéntico discurso se deve fazer para 0 costume, fonte oral por exeeléncia que, uma vez tomada escrita,s6 pode s0- fier desnaturagao profunda. Fle arasta-se na terra, é escrito nas coisas e, como fato repetido, muda eontinuamente sua pele como uma serpent, Mas a histiria juridica —investigngdo sempre valiosa © exclarecedora ~ nos ensina que, no longo itinerrio histérico Ao direito, ele fi freqientemente (ecada vee mais, chegando até nossos dias) imobilizado em um text. isso por virios otivos o primeizo , por assim dizer, fisiol6gica, porque 0 valor deve poder ser conhecido por todos para ser abservado numa sociedade complexa, deve pozar daquele sumo de eer- teza que um texto escrito possui; 0 segundo 6, por assim di- zer, patolégico, porque © poder politico se apaderou do 6 PAOLO GROSS! dlireto, transformou-o em comand, numa série de impera ‘vos, que Seto tanto mais diligenterente obedocidos quanto mais sero conhecidos, ea esritura nfo consente que a igno- rncia da lei seja eseusada, Em sua, este direito esta ordem que ¢ tendente a tor- nar-setrama efetiva da vida a encamar-se, na nossa rea Ue