LOS MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA PERUANO DE

JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Manuel Arnaldo Castillo Calle (*)

Lo que cuenta es lo que sucede en la prctica. Muchos de los

pases en Latinoamrica copiaron la Constitucin de Estados
Unidos palabra por palabra pero estas constituciones no
tuvieron el mismo efecto en esos pases como lo tuvo aqu.
Las formas en s mismas no son suficientes.
Milton Friedman.

SUMARIO
I.Introduccin. II. Breve repaso histrico de los sistemas clsicos de control de
constitucionalidad. III. Modelos de control de constitucionalidad en el sistema peruano de
justicia constitucional. IV. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes. 4.1 Bases
fundamentales del sistema difuso. 4.2 Caractersticas del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes. 4.3. El control concentrado de la constitucionalidad de las
leyes. V. El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes. 5.1. La supremaca
de la Constitucin y el carcter expreso del sistema concentrado. 5.2. Racionalidad del
sistema concentrado. 5.3. Caractersticas del control difuso de la constitucionalidad de las
leyes. 5.4. El Control Concentrado en la Constitucin Poltica del Per. VI. Diferencias
fundamentales entre ambos sistemas. VII. Acercamiento de ambos sistemas. VIII. El
Control previo de la Constitucionalidad de las leyes. 8.1. Concepto. 8.2. Naturaleza
jurdica. 8.3. Sistema de control previo. 8.4. Ventajas y desventajas del control previo de la
constitucionalidad. IX. Supremaca de la constitucin y su defensa. X. Naturaleza del
Tribunal Constitucional. 10.1 Los Tribunales Constitucionales y sus funciones. XI. Los
sistemas de control de constitucionalidad en Amrica del Sur. XII. A modo de
recomendaciones. XIII. Conclusiones considerativas. XIV. bibliografa consultada

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I.

INTRODUCCIN

La razn de asegurar un tipo de supremaca de la Constitucin, ha sido la de

asegurar la peculiar forma de Estado creada por la Constitucin y secundariamente,
prever que por esa va se pudiera llegar a un mecanismo que asegure la supremaca de la
Constitucin sobre las leyes, tratados, decretos, y sobre las dems normas integradoras de
la pirmide jurdica.
La ausencia de norma especifica que trate sobre la inconstitucionalidad de las
leyes, tuvo una consagracin jurisprudencial en el caso Marbury vs. Madison. El criterio
dominante con respecto al papel de los jueces era totalmente distinto en Europa que en
Amrica, la concepcin estaba inspirada por dos motivos, uno de tipo episdico o
contingente, que era el derivado del mal concepto que se tenia del poder de los jueces,
sobre todo en Francia, al tiempo de la revolucin de 1789, esto se debi a la existencia de
los famosos parlamentos, que consistan en el funcionamiento de tribunales judiciales
de corporaciones, que se arrogaban una serie de derechos, entre los cuales no estaba solo
el de juzgar aplicando las normas, sino incluso el de publicar o no las normas, lo que
implicaba una especie de veto judicial con respecto a las sanciones de los Estados
Generales y el Rey, eso haba asimilado demasiado al Poder Judicial; el otro fundamento
era una concepcin desarrollada por los maestros Locke y Montesquieu, que
concretamente no podan reconocer a los jueces ese poder, en el pensamiento de Locke
no apareca todava el poder judicial como un poder independiente.

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La Revolucin Francesa convalido esas creencias y hacindolo incluso mediante

una expresa prescripcin constitucional en la Carta de 1791 destinada a impedir que los
jueces pudieran juzgar el valor de las leyes; si la voluntad general tena su expresin en el
parlamento, era absolutamente inadmisible que alguien que no era magistrado elegido
por el pueblo tuviera poder suficiente como para impedir la aplicacin de esa expresin
mxima de la soberana popular que era la ley.
El control de constitucionalidad se ha buscado a partir de la Constitucin de
Francia de 1946 en un tipo de control poltico, es decir un comit constitucional o un
Consejo Constitucional que cumpla esa funcin con carcter muy distinto al control difuso.
La solucin a la cual los Franceses, llegaron finalmente fue la de un Consejo
Constitucional, rgano de control poltico no jurisdiccional -ni en el sentido judicial ni en el
sentido de una jurisdiccin especial- que es muy sui generis, atpico dentro de los
procedimientos de control o de aseguramiento de la defensa de la Constitucin que existe
en la actualidad.
Francia o Europa en general han cuestionado permanentemente el sistema
americano o judicial review, con el argumento de que es un sistema conservador y que
favorece el status quo, que por cuanto los jueces por formacin o incluso por los
condicionamientos a que se ven sujetos en el ejercicio de su funcin actan generalmente
como un elemento de conservacin del rgimen, los jueces interpretan los valores
ambientales, con un sistema limitado a la clase a la cual ellos pertenecen y que quizs no
coincidan con los valores que dominan en la comunidad en ese momento; Ese es el
argumento ms serio de la impugnacin, o el que trata de penetrar ms profundamente,
porque pone el problema de las vivencias del juez, es decir el problema valorativo que
juega en la decisin del juez al momento de resolver una cuestin constitucional o de
inconstitucionalidad.
La necesidad de un rgano independiente con la funcin de control fue claramente
percibida por Kelsen; como condicin inherente a la pretensin de obligatoriedad de la
Constitucin, percibi que la efectividad de la garanta del control dependa de las
caractersticas del rgano encargado de esa funcin Esta garanta no existe sino cuando
la anulacin del acto irregular es pronunciado inmediatamente por un rgano
completamente diferente e independiente de aquel que ha realizado el acto irregular.
Luego de la primera guerra mundial, Kelsen proyecto la Constitucin de Austria, si
bien el criterio europeo no permite tener en los jueces la facultad de que estamos
hablando -control concentrado-, alguien tiene que tenerla, entonces Kelsen crea la Corte
Constitucional, un organismo de jurisdiccin especial, que tendra la naturaleza de un
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tribunal, compuesto en forma mixta, con la funcin exclusiva de asumir el control de

constitucionalidad de las leyes, un tribunal de naturaleza especial, independiente de la
magistratura ordinaria, centralizando en un solo rgano la funcin de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes y sus efectos serian dados en un solo acto, con validez
para todos y para siempre, despus de esas constituciones pasaron algunos aos antes
que la idea se reafirmara, luego de la segunda guerra mundial, Alemania donde la
Constitucin de Weimar no resolva este problema, los jueces asumieron igualmente esa
funcin, hasta la asuncin de Hitler al poder; Italia crea un tribunal que estaba integrado
por jueces designados a propuesta de la magistratura, del parlamento y del poder
ejecutivo.
En el sistema concentrado la declaracin de inconstitucionalidad produce efectos
erga omnes, con la consiguiente anulacin de la norma cuestionada que pierde sus
efectos en forma total y con presidencia del acto poltico, esto es que en los sistemas
concentrados es el propio rgano de control La Corte Constitucional o Tribunal
Constitucional que recibe de la Constitucin la competencia necesaria para producir esa
anulacin con los efectos generales, ocupando as el lugar de los otros poderes (el poder
legislativo o el poder ejecutivo, segn sea el caso) el conflicto queda diluido con la
desaparicin de la norma cuestionada, o en palabras del maestro Hctor Fix-Zamudio se
extirpa quirrgicamente del ordenamiento jurdico aquella norma que es contraria a la
Constitucin.
La nominacin como control concentrado proviene de la acepcin formal que
destina la tarea de controlar la supremaca de la Magna Lex en un rgano creado para
conocer especial y exclusivamente de los conflictos constitucionales, que se sitan fuera
del aparato jurisdiccional clsico -la magistratura ordinaria-. Las Cortes o Tribunales
Supremos pueden ser jurisdicciones constitucionales pero no son -en sentido estrictoTribunales Constitucionales. Esta nocin se identifica con el modelo Europeo.
Como se puntualiz lneas arriba, en los Estados Unidos de Amrica, a partir del
caso "Marbury vs Madison", qued consagrado junto con el principio de la supremaca
constitucional, el reconocimiento de la facultad de los jueces comunes para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes y de otros actos de los poderes polticos, esto es el
sistema de garanta judicial llamado por algunos "comn" o "difuso". Ese ha sido el ms
puro modelo de sistema judicial, adoptado ntegramente por la Repblica Argentina.
Si revisamos los rganos a los cuales se atribuye el poder de control, corresponde
distinguir en primer trmino el sistema que otorga la facultad al rgano judicial difuso (es
decir a todos los jueces sin importar su fuero o jerarqua) para resolver las cuestiones de
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constitucionalidad de las disposiciones legislativas, siempre que sean planteadas por las
partes y an de oficio por el juez que conozca en el asunto, en una controversia concreta.
El juez se pronuncia sobre el particular en el acto de dictar sentencia y cuando declara la
inconstitucionalidad de la norma impugnada, el efecto de tal declaracin se reduce a la no
aplicacin de aquella al caso de que se est tratando. En consecuencia, la declaracin de
inconstitucionalidad no significa la derogacin de la norma afectada por ella, sino la
inaplicacin de la misma.
El sistema de garanta judicial ha sido adoptado en varios pases latinoamericanos.
El artculo 133 de la Constitucin Mexicana reproduce casi textualmente el artculo VI,
seccin 2 de la Constitucin Norteamericana. Las Constituciones de Bolivia, Chile
Colombia, Uruguay, Venezuela, etc., acuerdan, con algunas variantes entre ellas, la
atribucin a la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de las leyes.
_____________________________________________________
(*)

Abogado. Graduado y Titulado en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la

Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Per). Director del Centro Latinoamericano de
Derecho Constitucional. Estudios de Arbitraje en la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Miembro de la Nmina de Colaboradores de la Revista Crtica de Ciencias Sociales
y Jurdicas Nmadas de la Facultad de Ciencias Polticas y Sociologa en la Universidad
Complutense de Madrid (UCM). Miembro del Comit Consultivo de la Revista de
Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Nacional de Crdoba (Argentina).
Director del rea de Derecho Constitucional del Centro de Investigacin Jurdico,
Humanista y Social Philos Iuris (Per). Articulista de la Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Director - Presidente en el Per
de la Academia Jurdica espaola Pacta Sunt Servanda. Estudios en Materia de
Conciliacin Extrajudicial y Conciliacin Extrajudicial Especializada en Familia,
reconocido y registrado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Per.
Autor de numerosos artculos jurdicos en materia de Derecho Constitucional y Derecho
Procesal Constitucional publicados en revistas jurdicas especializadas nivel nacional e
internacional. Su labor profesional se ha visto complementada con una intensa
actividad acadmica y de investigacin habiendo presentado diversas ponencias en
Congresos Nacionales e Internacionales de Derecho sobre procesos constitucionales y
dictado charlas y conferencias sobre diversas cuestiones de naturaleza constitucional.
manuel.castillo@msn.com

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II.

BREVE REPASO HISTRICO DE LOS SISTEMAS CLSICOS DE CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD

Se dice que el nacimiento de la justicia constitucional, se produce en 1803 con la famosa

sentencia en el caso Marbury vs. Madison dictada por el Tribunal Supremo de los
Estados Unidos, cuyo ponente fue el Magistrado John Marshall, en la cual inaplico una ley
de Congreso (seccin dcima tercera de la Ley de 1789) que organizaba el Poder Judicial
por oponerse a la Constitucin.
Es una proposicin demasiado sencilla para ser respondida la de que, o la
Constitucin controla cualquier acto legislativo incompatible con ella, o, que la legislatura
puede alterar la Constitucin por medio de una ley ordinaria. Entre esas dos alternativas
no existe trmino medio. O la Constitucin es una ley suprema, inmodificable por medios
ordinarios, o se sita en el nivel de las leyes ordinarias y, al igual que esas leyes, puede ser
alterada cuando la legislatura desee hacerlo. Si la primera opcin de esta disyuntiva es
cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin no constituye derecho; si es
cierta la segunda opcin, entonces las Constituciones escritas son proyectos absurdos, por
parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable.
Ciertamente, todos los que han construido Constituciones escritas las han contemplado
como formando la ley suprema y fundamental de la nacin, y consiguientemente, la teora
de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de la legislatura, incompatible con la
Constitucin, es nula, esta teora guarda una relacin con la Constitucin escrita y, por
consiguiente, debe ser considerada por este Tribunal, como uno de los principios
fundamentales de nuestra sociedad.
Uno de los silencios histricos de fundamental importancia fue llenado por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al crear a travs del
caso Madison vs. Marbury, el control de la constitucionalidad de las leyes, llegando a la
Ciencia Constitucional el instrumento de defensa de la Constitucin y los derechos
humanos, fundamental para la democracia moderna.
En la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica no se dijo explcitamente
de qu forma se protegera la Constitucin ni categricamente el rgano que lo hara. El
control judicial surge de la citada sentencia, redactada por el juez John Marshall, quien
pretendi fundarla en dos disposiciones de la Constitucin norteamericana, el artculo III,
Seccin II y el artculo VI inc. II Se podra afirmar que el control judicial se encontraba
implcito en la Constitucin. Sus antecedentes se desprenden de la opinin expresada por
Alexander Hamilton en la obra El Federalista, donde seala: La interpretacin de las
leyes es de la propia y peculiar competencia de los tribunales. Una Constitucin es en el
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hecho, y as debe mirarse por los jueces, como una ley fundamental. A ellos pertenece por
lo tanto interpretar su significado, como el sentido de cualquier norma particular que
proceda del cuerpo legislativo y, en caso de diferencia irreconciliable entre las dos, preferir
el deseo del pueblo declarado en la Constitucin al de la legislatura expresado en el
estatuto legal1.
Ambos sistemas se crean en momentos diferentes, y por razones diferentes, luego
responden a criterios diferentes y a diferentes concepciones, por lo que no parece
adecuado hacer respecto de los mismos un trasiego conceptual que termine desvirtuando
su esencia. Ello no le resta mrito, ni valor, ni contenido moral a la Sentencia del Tribunal
Constitucional del Per que, ante una accin de inconstitucionalidad de la Ley llamada de
interpretacin autntica del artculo 112 de la Constitucin Poltica del Per, termina
resolviendo la causa con arreglo a la inaplicacin de tal ley antes que por sobre su
derogacin directa y erga omnes, que era lo procedente por mandato de la Constitucin y
de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
En el Per, el control concentrado de constitucionalidad ejercido por el tribunal
constitucional se combina con un control difuso de constitucionalidad ejercido por los
tribunales ordinarios, donde cualquier juez -incluso de oficio-, en todo proceso puede
inaplicar una norma que estime incompatible con la Constitucin. Segn el maestro Piero
Calamandrei sealaba que la diferencia entre el control difuso y el control concentrado,
est en que el difuso es incidental, especial y declarativo, y el control concentrado es
principal, general y constitutivo, caractersticas de las que nos ocuparemos ms adelante
en el desarrollo del presente artculo.
Nuestra constitucin peruana recoge uno y otro modelo ya que a la tradicin de
control difuso que predomin en la constitucin histrica se incorporara, desde la carta de
1979, el control concentrado de constitucionalidad de las normas con la creacin del
Tribunal de Garantas Constitucionales que se recogiera con diferente integracin,
competencia y denominacin en la Constitucin de 1993. Se encuentra en debate si
nuestro sistema es dual o mixto. El primero sera aquel donde los sistemas originarios
coexisten sin mezclarse ni desnaturalizarse, por el contrario de acuerdo con la segunda
tesis los sistemas combinan algunos de sus elementos originando un producto autctono
diferente a los sistemas de origen2

El Federalista. Carta LXXVIII. Publicacin de Libro Libre, San Jos, Costa Rica, 1986, pg. 203.

Una aproximacin al tema puede encontrarse en: Garca Belaunde, Domingo. (2003). La
Constitucin y su dinmica. Lima: Palestra, pp. 21 y siguientes.

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III.

MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA PERUANO

DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el difuso o

norteamericano y el concentrado o austriaco, denominado tambin europeo.
Estos han constituido la fuente de inspiracin del desarrollo de la justicia
constitucional3, dando pie a la creacin de una nueva rama del Derecho denominada
Derecho Procesal Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido el no menos famoso Hans
Kelsen, particularmente con su obra La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin,
publicado en el ao 1928 en el cual desarrolla, a la luz de la experiencia como magistrado
de la Corte Constitucional de Austria, aspectos importantes de la relacin constitucional,
la regularidad jurdica, la nocin de Constitucin, las garantas constitucionales, el
significado jurdico y poltico en doctrina y justicia, etctera. No podemos dejar de
reconocer que han contribuido en Latinoamrica al desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional, a la cabeza el maestro Hctor Fix-Zamudio, Nstor Pedro Sages, Domingo
Garca Belaunde, Hernndez Valle, Ignacio Burgoa, Diego Valads, Jorge Carpizo, entre
otros no menos importantes.
La materia que comprende la justicia constitucional es amplia, a saber: el control
judicial de la constitucionalidad de las leyes; los recursos y procedimientos especficos
para la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los actos del poder pblico,
3

El Derecho Procesal Constitucional es autnomo y pertenece al Derecho Procesal. Tiene

carcter pblico y encierra un conjunto de normas y principios que tienen por objeto el estudio
del proceso constitucional, sus tipos, naturaleza, principios, presupuestos procesales, objeto del
litigio, sus actos procesales, forma de iniciarse, tramitacin, prueba, sentencia y recursos en su
caso. Todava subsiste la idea de que pertenece al Derecho Constitucional. El famoso
constitucionalista alemn Peter Haberle as lo sostiene y en los manuales constitucionales
norteamericanos as aparece tratado. Algunos autores opinan que tiene carcter mixto:
constitucional y procesal. Se critica a los procesalista por no dedicarse al estudio e
investigacin del Derecho Procesal Constitucional y son pocas las obras que publican. Son los
constitucionalistas los que se dedican al proceso constitucional, como sucedi en un principio
con el Derecho Procesal Penal que fueron los penalistas los que lo cultivaban. Hctor FixZamudio distingue entre justicia constitucional y jurisdiccin constitucional. La primera se
presenta cuando los rganos judiciales comunes se dedican a resolver problemas
constitucionales (una de nuestras vas del control constitucional) y la segunda se da cuando
existen rganos calificados y especiales para esos fines, o sea, tribunales, constitucionales.
Domingo Garca Belaunde piensa que esta tesis ha perdido fuerza porque lo que importa en
materia constitucional es quin decide en materia constitucional y con qu efectos, sin
importar que sea una Corte Suprema (Estados Unidos) o un tribunal constitucional. (Derecho
Procesal Constitucional. De la Jurisdiccin Constitucional al Derecho Procesal Constitucional.
Editorial Temis. 2001, pg. 183 y 184).

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ya sean legislativos, judiciales o ejecutivos, denominada justicia constitucional de las

libertades (nuestro amparo, el habeas data y el habeas corpus); la tutela de los derechos
humanos en las relaciones privadas o control del poder de los particulares); el
juzgamiento de los funcionarios que de acuerdo con la Constitucin gozan de inmunidad;
la resolucin de los conflictos entre los poderes del Estado, o entre ciertos rganos de
Poder, denominada jurisdiccin constitucional orgnica; los conflictos entre las
disposiciones constitucionales internas y las de carcter internacional comunitaria e
internacionales, denominada jurisdiccin supranacional.
No faltan constituciones que agreguen a la jurisdiccin constitucional la
competencia para arreglar los conflictos electorales, el control de los partidos polticos, el
juzgamiento de los altos funcionarios, la adquisicin y prdidas de mandatos, las consultas
populares, los procedimientos especiales de proteccin de la Constitucin, la solucin de
conflictos entre autoridades administrativas y tribunales de justicia o de stos entre s, y
asimismo otros procedimientos atpicos.4
En los sistemas concentrados, al tribunal constitucional generalmente se le asignan
esa buena cantidad de atribuciones, algunas propias de la jurisdiccin constitucional y
otras ajenas. Su mayor o menor cantidad depender de factores polticos, econmicos y
sociales.
Se puede afirmar que en el sistema concentrado, no todas las funciones del
tribunal constitucional son de jurisdiccin constitucional, y que en el difuso la generalidad
de la actividad del poder judicial no es constitucional, salvo en la actualidad en la cpula
del poder judicial (la Corte Suprema de los Estados Unidos convertida en un tribunal
constitucional, la Corte Suprema de Mxico dedicada a resolver amparos).
IV.

EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Para la mayora de la doctrina el control difuso de la constitucionalidad de las leyes

nace, en la Corte Federal de los Estados Unidos de Norteamrica, en el ao 1803, con la
clebre sentencia expedida en el caso Marbury vs Madison, en una accin de Writ Of
Mandemus, bajo la presidencia del Chief Justice John C. Marshall, en el cual se sent el
precedente vinculante -stare decisis- de que una ley contraria a la Constitucin debera ser
considerada inconstitucional y, por lo tanto, como teora fundamental, nula e ineficaz ya
que esto se deduce de la naturaleza de la Constitucin escrita y, por ello mismo, la

Cfr. Lucio Pegoraro. La Circulacin, la Recepcin y la Hibricidad de los Modelos de Justicia

Constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional: 2002. Nm. 6, pgs. 411 y 412.

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Suprema Corte Federal la habr de considerar como uno de los principios de la Sociedad
Democrtica de Derecho.5
Pero desde mi punto de vista lo antes descrito no es tan cierto, sealar que el
origen del modelo de control difuso se da en la sentencia expedida en el Case Marbury vs
Madison es totalmente errneo, ya que existen antecedentes que desarrollaron los
cimientos sobre los que se apoya dicho pronunciamiento. Hacia 1610 el Parlamento
Britnico aprueba una norma que confirma la previsin del Estatuto del Real Colegio de
Mdicos que otorgaba a esta institucin la facultad de juzgar las infracciones a los deberes
profesionales e imponer multas a los profesionales que faltaran a sus reglas. Las multas
eran destinadas en un cincuenta por ciento a la Corona y el otro cincuenta por ciento era
destinado al propio Colegio.
El doctor Bonham, egresado de Cambridge, fue sancionado con una multa al
amparo de dicha ley por ejercer la profesin sin estar colegiado. El galeno incumpli con el
pago y la multa fue convertida en arresto. Ante tal situacin, y an antes de que se
aprobara el Habeas Corpus Act que data de 1679, plante una demanda por prisin
injusta. El Tribunal de Causas Comunes presidido por Edward Coke resolvi que no resulta
admisible que una institucin sea juez para dictar sentencia, ministro para hacer
convocatorias y parte interesada para recibir la mitad de la multa.
El denominado control difuso o judicial review legislation de la constitucionalidad
de las leyes cimenta su esencia y calidad en dos aspectos fundamentales que le dan la
denominacin y principales caractersticas, una funcional y otra especial; siendo que la
primera se halla sistemticamente ubicada como atributo constitucional innominado de
toda Constitucin escrita6.
4.1.

Bases fundamentales del sistema difuso

El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las siguientes bases:

a) Aplica la disposicin legislativa superior en jerarqua y desecha la inferior en el
supuesto de contradiccin.
5

Furnish, Dale, La Revisin Judicial., op. Cit., p.88. All se encuentra la transcripcin literal de la
parte mas importante- de ese celebre Leading Case.
6

Esta facultad -como tal- no exista en 1803 en la Constitucin de los Estados Unidos, y hasta la
fecha no se la consigna expresa ni literalmente, corresponde a una autentica y exclusiva creacin
jurisprudencial efectuada por el Supremo Tribunal Federal, siempre dentro del Poder Judicial. Vase
Furnish, Dale, op. Cit., pp. 96 y 97.

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Esta es una regla de interpretacin del Derecho que los jueces estn autorizados a
emplear en su funcin de administrar justicia y, por consiguiente, no existe una invasin
del juez en la esfera legislativa. Se respeta la divisin de poderes, el propio Kelsen lo
denomino al Juez en estos casos como un legislador negativo.
b) Cualquier juez est investido del poder de no aplicar la ley contraria a la
Constitucin, de oficio o a peticin de parte, en cualquier caso sometido a su
conocimiento (va incidental o indirecta). La inconstitucionalidad se puede
presentar en todo tipo de procedimiento judicial y no existe un procedimiento
especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y falla
dentro del juicio en que se plantea y llega a los tribunales superiores a travs de
los recursos ordinarios o extraordinarios. La cuestin constitucional se falla, junto
con el fondo del asunto, en la sentencia definitiva. No existe un procedimiento
previo sobre la constitucionalidad.
La denominacin va incidental se puede prestar a confusin, pues sugiere
accesoriedad, pero en realidad la cuestin de inconstitucionalidad en el sistema difuso es
principal, ya que se falla en la sentencia definitiva del juicio y forma parte de la premisa
mayor del silogismo que constituye dicha sentencia.
El destacado constitucionalista Javier Prez Royo en forma admirable define el
significado del vocablo difuso de la siguiente manera: Difuso quiere decir lo contrario de
concentrado. El Poder legislativo es un poder concentrado. El poder judicial es un poder
difuso. El parlamentario no es el titular del poder legislativo, el titular del poder legislativo
es el Parlamento. Por el contrario, el poder judicial no existe como un poder, sino que
existe en la forma de miles de jueces y magistrados repartidos por todo el territorio del
Estado, titulares cada uno de ellos individualmente del poder judicial. En consecuencia, al
ser el control un control judicial, ello quiere decir que est uniformemente a disposicin de
todos y cada uno de los jueces integrados en el poder judicial. Esto quiere decir difuso.
c) La cuestin de inconstitucionalidad no se puede proponer por va de accin, ajena
a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la va judicial no puede
promover la inconstitucionalidad de una ley que le perjudica en el caso concreto
sometido a la decisin del juez o tribunal.
d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos solo en
relacin con el caso concreto (inaplicabilidad al caso concreto), pero por el stare
decisis (precedente judicial) produce efectos generales.

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En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del stare
decisis, figura necesaria dentro de la concepcin del Derecho en ese pas, en donde no
existe un sistema de normas cerradas que el juez debe interpretar e integrar, sino un
conjunto de reglas concretas derivadas de los casos definidos. El juez es creativo en la
solucin del conflicto y como existe infinidad de jueces y tribunales es preciso, por razones
de seguridad y unidad del Derecho, vincular al juez con sus propias decisiones, y con las de
los otros jueces de igual o superior jerarqua, lo que en ltima instancia realiza la Suprema
Corte de Justicia.
El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Suprema Corte, no por el
temor de que su resolucin sea revocada, como sucede en nuestro sistema, sino para no
apartarse del Derecho vigente.
4.2.

Caractersticas del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

Dentro de las caractersticas del control difuso o la judicial review legislation podemos
sealar las siguientes:
4.2.1. Difuso
Se dice difuso porque no hay ningn rgano especfico ni un procedimiento
para tal, pues se halla difundido entre todos los jueces del Poder Judicial.
4.2.2. Naturaleza incidental
Esto es, se origina a partir de un proceso existente en el cual se estn
dilucidando pretensiones o cuestiones con relevancia jurdica.
4.2.3. Efecto inter partis
Esto es, de efecto entre partes, significando ello que los efectos de la
aplicacin
del control difuso solo afectara a las partes vinculadas en el proceso. No Erga
Omnes.
4.2.4. Declaracin de inaplicabilidad de la norma cuestionada
Esto es, en el caso concreto, ms no su declaracin de inconstitucionalidad o
ilegalidad. Consecuentemente, la misma norma puede volver a ser invocada en
otros procesos, en tanto no se la derogue, a travs de los procesos
legislativos
correspondientes o la declaracin de inconstitucionalidad.
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4.3.

El control difuso en la Constitucin Poltica del Per

La Constitucin Poltica del Per lo establece en su artculo 138, el mismo que

literalmente describe:
Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y
a las leyes.
En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces preferirn la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior.
V.

EL CONTROL CONCENTRADO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

El sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las

leyes, contrariamente al sistema difuso, se caracteriza por el hecho de que el
ordenamiento constitucional confiere a un solo rgano estatal el poder de actuar como
juez constitucional, es decir que este sistema existe cuando un solo rgano estatal tiene la
facultad de decidir jurisdiccionalmente la nulidad por inconstitucionalidad de los actos
legislativos y otros actos del Estado de rango y valor similar.
El rgano estatal dotado del privilegio de ser nico juez constitucional puede ser la
Corte Suprema de Justicia, ubicada en la cspide de la jerarqua judicial de un pas, o una
Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional creado especialmente por la Constitucin,
dentro o fuera de la jerarqua judicial (dentro o fuera del Poder Judicial), para actuar como
nico juez constitucional. En ambos casos, estos rganos tienen en comn el ejercicio de
una actividad jurisdiccional como jueces constitucionales.
Ahora bien, el sistema concentrado de control jurisdiccional de la
constitucionalidad de las leyes, aun cuando sea generalmente similar al "modelo europeo"
de Tribunales constitucionales especiales7, no implica necesariamente la existencia de un
Tribunal Constitucional especial, concebido constitucionalmente fuera del Poder Judicial.
El sistema solo implica la atribucin, a un rgano particular del Estado que ejerce una
actividad jurisdiccional, del poder y del deber de actuar como juez constitucional.

M. Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World, Indianapolis, 1971, pp. 46, 50, 53.

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Esta es la esencia propia del sistema concentrado con relacin al sistema difuso,
sea que el rgano dotado del poder para actuar como juez constitucional sea el Tribunal
ms alto del Poder Judicial o un Tribunal especializado en materia constitucional, o sea
que se trate de un rgano constitucional especial, creado fuera de la organizacin judicial,
aun cuando este ltimo aspecto no resulte esencial para establecer la distincin.
5.1.

La supremaca de la Constitucin y el carcter expreso del sistema

concentrado

Quiz desde un punto de vista lgico y racional, puede afirmarse que el poder
conferido a un rgano estatal que ejerce una actividad jurisdiccional para que acte como
juez constitucional, es una consecuencia del principio de la supremaca de la Constitucin.
En este sistema de justicia constitucional concentrada, siendo la Constitucin la Ley
suprema del pas, es evidente que en caso de conflicto entre un acto estatal y la
Constitucin, sta ltima debe prevalecer. Sin embargo, la Constitucin no siempre
confiere poderes a todos los tribunales para que acten como jueces constitucionales. En
muchos casos, reserva este poder a la Corte Suprema de Justicia o a una Corte o Tribunal
Constitucional especial, sobre todo en lo que respecta a algunos actos del Estado, los
cuales solamente pueden ser anulados por dichos rganos cuando contradicen la
Constitucin.
De manera general puede sealarse que la lgica del sistema reside en el principio
de la supremaca de la Constitucin y del deber de los tribunales de decidir la ley aplicable
a cada caso en particular; ello, sin embargo, con una limitacin precisa: el poder de decidir
la inconstitucionalidad de los actos legislativos y otros actos del Estado de mismo rango se
reserva a la Corte Suprema de Justicia o a una Corte Constitucional, un Consejo o un
Tribunal Constitucional. En consecuencia, en el sistema concentrado de control de la
constitucionalidad de las leyes, todos los tribunales continan teniendo plenos poderes
para decidir sobre la constitucionalidad de las normas aplicables en cada caso concreto,
salvo las de las leyes u actos dictados en ejecucin inmediata de la Constitucin8
Un sistema concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes, el cual se
basa en el principio de la supremaca de la Constitucin, no puede, por lo tanto,
desarrollarse como consecuencia de la labor pretoriana de los jueces en sus decisiones
8

Cf. M. Garca Pelayo, "El 'Status' del Tribunal Constitucional". Revista Espaola de Derecho
Constitucional, 1, Madrid, 1981, p. 19; E. Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, p. 65. En particular en los sistemas concentrados de
control de la constitucionalidad, los tribunales dotados de funciones de justicia administrativa
siempre tienen el poder para actuar como juez constitucional de los actos administrativos. Ver.
C. Frank, Les fonctions juridictionnelles du Conseil d'Etat dans l'ordre constitutionnel, Paris, 1974.

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judiciales, como sucedi en el caso del sistema difuso de control de la constitucionalidad,

por ejemplo, en los Estados Unidos. Muy por el contrario, debe ser expresamente
establecido en la Constitucin. Por tanto, las funciones de justicia constitucional relativas
a ciertos actos del Estado, reservadas a la Corte Suprema o a una Corte o Tribunal
Constitucional especial, requieren texto expreso.
Por consiguiente, dadas las limitaciones que ello implica tanto al deber como al
poder de todos los jueces de determinar, en cada caso, la ley aplicable, solo se puede
implantar un sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad en la
medida en que est previsto expressis verbis por normas constitucionales. En esta forma,
la Constitucin, como Ley suprema de un pas, es el nico texto que puede limitar los
poderes y deberes generales de los tribunales para decidir la ley aplicable en cada caso; es
la nica habilitada para atribuir dichos poderes y deberes, en lo referente a ciertos actos
del Estado, a ciertos rganos constitucionales, sea la Corte Suprema o una Corte, un
Consejo o un Tribunal Constitucional.
Por lo tanto, el sistema concentrado de control jurisdiccional de la
constitucionalidad solamente puede ser un sistema de control establecido y regido
expresamente por la Constitucin. Los rganos del Estado a los cuales la Constitucin
reserva el poder de actuar como jueces constitucionales respecto de algunos actos del
Estado, tienen el carcter de jueces constitucionales, es decir, de rganos del Estado
creados y regidos expresamente por la Constitucin, trtese de la Corte Suprema de
Justicia existente o de una Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional especialmente
creado para tal fin.
5.2.

Racionalidad del sistema concentrado

Tal como se ha sealado en los prrafos anteriores, la esencia del sistema

concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes es la nocin de supremaca de
la Constitucin. En efecto, si la Constitucin es la Ley suprema de un pas y, por lo tanto,
prevalece ante todas las dems leyes, entonces un acto del Estado que contradiga la
Constitucin no puede constituir una norma efectiva; al contrario, debe considerarse nulo.
Ahora bien, el principal elemento que aclara la diferencia entre los dos grandes sistemas
de control de la constitucionalidad (difuso y concentrado) no es una posible concepcin
distinta de la Constitucin y de su supremaca, sino ms bien el tipo de garanta adoptada
en el sistema constitucional para preservar dicha supremaca constitucional.

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Como lo indic el jurista Hans Kelsen en 1928, estas "garantas objetivas" son la
nulidad o la anulabilidad del acto inconstitucional. Por nulidad se entiende, como lo
explic el jurista austriaco, que el acto inconstitucional del Estado no puede considerarse
objetivamente como un acto jurdico; en consecuencia, no se requiere, en principio, de
ningn otro acto jurdico para quitarle al primero su calidad usurpada de acto jurdico. En
este caso, tericamente, cualquier rgano, cualquier autoridad pblica o cualquier
individuo tendra el derecho de examinar la regularidad de los actos considerados nulos,
con el fin de decidir su irregularidad y juzgarlos no conformes y no obligatorios. En
cambio, si otro acto jurdico fuera necesario para establecer la nulidad del acto
inconstitucional, la garanta constitucional no sera la nulidad sino la anulabilidad.9
Ahora bien, en principio, la nulidad de los actos inconstitucionales del Estado es la
garanta de la Constitucin que conduce al sistema difuso de control de la
constitucionalidad, aun cuando la ley positiva restrinja el poder que podra tener cualquier
persona para juzgar como nulos los actos inconstitucionales10, y atribuya este poder de
manera exclusiva a los tribunales, como se puede observar en forma generalizada, dado la
necesidad de confiabilidad y seguridad jurdica.
5.3.

Caractersticas del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

A continuacin nos referiremos brevemente a algunas de las caractersticas

principales del sistema concentrado que nos permitir identificar, an sea en sus
generalidades, sus elementos trascendentales.11
5.3.1 El carcter previo o posterior del control concentrado de la
constitucionalidad de las leyes
Nos permite identificar el momento especfico en el cual se pude impugnar una
ley.
Bajo esta perspectiva, el sistema de control concentrado de la
constitucionalidad de las leyes puede tener un carcter previo o posterior, o ambos,
segn que los rganos encargados de ejercer su poder jurisdiccional de control lo
hagan antes de que la ley entre en vigencia, es decir, antes de su promulgacin y
9

H. Kelsen, "La garantie juridictionnelle de la Constitution. La Justice constitutionnelle", Revue du Droit Public et de
la Science politique en France et l'tranger, 1928, Pars, p. 214.
10
Idem, p. 215.
11

En este tema seguiremos al documento de trabajo de Allan R. Brewer-Carias, ob. cit., pp. 134.158.

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publicacin, o una vez en vigencia. Atendiendo este momento se distingue el control

a priori del control a posteriori de la constitucionalidad de las leyes.
En el Derecho comparado, puede decirse que lo caracterstico del mtodo
concentrado del control de la constitucionalidad, es el control posterior, que permite
anular actos estatales efectivos pero inconstitucionales y, en Amrica Latina, ste se
combina en muchos casos, con un control a priori generalmente a instancias del
Presidente de la Repblica cuando veta una ley.
Sin embargo, algunos sistemas de control concentrado solo preveen un
control previo de la constitucionalidad de las leyes, es decir, respecto de proyectos de
leyes sancionados, antes de su promulgacin, como sucede en la Repblica de Chile.
Mxico ha adoptado, en las controversias constitucionales y las acciones de
inconstitucionalidad, el sistema de control posterior, pues las demandas se
presentaran una vez que las normas generales han sido publicadas en el diario o
peridico oficial correspondiente, es el mismo caso de lo que sucede en el Per.
a)
El carcter principal o incidental del control concentrado de la
constitucionalidad
El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes puede tener un
carcter principal o incidental, o ambos a la vez, segn que los asuntos lleguen a la
jurisdiccin constitucional mediante el ejercicio de una accin o mediante remisin
por parte de un tribunal. En el primer caso, se habla de un carcter principal, en el
segundo de un carcter incidental. Algunos sistemas combinan el conocimiento del
control jurisdiccional de la constitucionalidad tanto mediante el ejercicio de una
accin como, en ciertos casos, la remisin por parte de un tribunal que conoci
previamente el asunto. Por ejemplo en Mxico las controversias constitucionales y las
acciones de inconstitucionalidad tienen un carcter principal, pues su conocimiento
llega a la Suprema Corte de Justicia mediante el ejercicio de una accin de los sujetos
constitucionalmente legitimados para ello.
b) La legitimidad para incoar la jurisdiccin de control de la constitucionalidad que
identifica a los sujetos que tienen a su alcance la accin que abre dicha accin.
Generalmente, lo normal es que se limite el ejercicio de la accin directa a
la jurisdiccin de control de la constitucionalidad a determinados funcionarios u
rganos del Estado -Presidente de la Repblica o Gobierno, Ministerio Publico, o
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Procurador de Justicia, Miembros del Parlamento o Congreso, entre otros-, para

acceder a la justicia constitucional, como sucede ms comnmente en los sistemas
europeos, debiendo reunir los autorizados lo que se le ha denominado condiciones de
legitimidad especificas; excepcionalmente, sobre todo en algunos de los pases
latinoamericanos como Colombia, Venezuela, El Salvador y Nicaragua, existe accin
popular para acceder a la justicia constitucional y combatir leyes inconstitucionales,
este ltimo sistema, la doctrina lo ha considerado como es ms acabado de control de
la constitucionalidad de las leyes, se advierte que su existencia no es frecuente, pues
se exige una legitimacin activa determinada -inters personal, directo- en caso de
que se permita el ejercicio de la accin a los particulares como sucede en Uruguay,
Honduras y Paraguay.
En relacin a la accin popular, Brewer-Carias destaca del caso de Panam
por sus particulares, respecto del cual nos dice:
En Panam tambin se ha establecido la accin popular como medio procesal para
acceder a la Jurisdiccin Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. La diferencia,
en todo caso, entre el sistema panameo, y el de Venezuela y Colombia, donde no solo
las leyes y dems actos estatales de rango o valor similar pueden ser impugnados, por
inconstitucionalidad a travs de la accin popular sino todos los actos estatales; y en
que el sistema panameo de control es exclusivamente concentrado, en tanto que el
colombiano y el venezolano es mixto12.
c) Los efectos de las decisiones en materia de control concentrado de la
constitucionalidad,
Referido a los destinatarios y al tiempo, de las sentencias definitivas que resuelven
el fondo de la cuestin de inconstitucionalidad planeada.
El ltimo aspecto del mtodo concentrado de control de la
constitucionalidad se refiere a los efectos de las decisiones dictadas por el Tribunal o
Corte Constitucional relativas a la inconstitucionalidad de la ley, respecto a los
destinatarios de la decisin y respecto al tiempo.
5.4.

El Control Concentrado en la Constitucin Poltica del Per

La Constitucin Poltica del Per lo establece en su artculo 201, el mismo que

literalmente describe:
12

Idem, p. 151.
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Artculo 201.- El Tribunal Constitucional es el rgano de control de

la
Constitucin. Es autnomo e independiente. Se compone de siete miembros
elegidos por cinco aos.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos
que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional
gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas.
Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reeleccin inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la
Repblica con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus
miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los
jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin.

VI.

DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE AMBOS SISTEMAS

Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas, no por esto se

borran las diferencias fundamentales. Veamos cules son:
a) El sistema difuso es descentralizado, pues conoce de la constitucionalidad
cualquier juez -sin distincin de jerarqua-, ante quien se tramita un caso concreto
propio de su competencia; en cambio, el austriaco es centralizado, pues es la Corte
Constitucional quien tiene el monopolio del conocimiento sobre la
inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa funcin a los jueces y cortes
judiciales ordinarias.
b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada tambin excepcional o
incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surge con ocasin del caso
concreto pendiente de trmite y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no
existe un procedimiento especial, ni se permite la accin abstracta y directa; en
cambio, en el sistema austriaco se emplea la va directa mediante una accin
abstracta y un procedimiento especial ante la Corte o Tribunal Constitucional.
c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por oponerse a
una norma superior (constitucional), pero la sentencia no es constitutiva de la
nulidad, sino solamente declara la nulidad preexistente de la misma y tiene efectos
retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema austriaco, la sentencia anula la ley
que hasta el momento era vlida y eficaz y tiene efectos para el futuro (ex nunc) a
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partir de su publicacin, pero la Corte puede posponer su eficacia a una fecha

posterior, no mayor de un ao en Austria y seis meses en Turqua. Dicha institucin
en el Per se le denomina vacatio sententaie.
d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia solo en relacin con el caso
concreto con ocasin del cual se plante la cuestin constitucional. No obstante,
en Estados Unidos y sistemas afines, por el stare decisis la sentencia adquiere
efectos generales; en cambio, en el sistema austriaco la sentencia tiene efectos
generales.
La doctrina europea considera al sistema austriaco ms completo que el difuso,
pues en ste es posible que muchas leyes escapen al control constitucional, porque
difcilmente se prestan a discusin en los casos concretos pendientes ante los jueces y
tribunales; pero reconoce que es ms peligroso, pues sin prudencia y sabidura (las que
tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el Tribunal
Constitucional se convierta en una grave amenaza poltica al intervenir en los poderes
legislativos directamente o indirectamente.
VII.

ACERCAMIENTO DE AMBOS SISTEMAS

Si revisamos la doctrina, podremos visualizar la existencia de un acercamiento de

los dos grandes sistemas; a saber: la naturaleza judicial de ambos; los efectos generales de
las sentencias en ambos sistemas; la aceptacin de la va incidental en el sistema
austriaco, aunque restringida; el funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la
Suprema Corte de los Estados Unidos y la orientacin poltica de sus decisiones; la
adopcin generalizada de sistemas mixtos, no solo integrados por ambos sistemas, con
sus propias caractersticas; la adopcin en algunos pases latinoamericanos del sistema
austriaco; y la aceptacin parcial en las constituciones alemana, italiana y austriaca del
sistema de los checks and balances en lugar de la versin francesa de la separacin rgida
de poderes.
Se sostiene que los sistemas italiano y alemn, en cierto sentido se encuentran a
medio camino entre el austriaco y el americano13, criterio que no es compartido por
algunos autores.
El destacado jurista espaol Francisco Fernndez Segado profundiza sobre la
obsolescencia de la bipolaridad como criterio analtico del control de constitucionalidad
13

Cappelletti, Control Judicial de las Leyes en el Derecho Comparado. La Justicia

Constitucional. Estudios de Derecho Comparado. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Facultad de Derecho. Mxico, 1987. pg. 85.

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entre el modelo europeo y el norteamericano. Realiza un estudio histrico, jurdico y

filosfico de ambos sistemas, las razones polticas de sus nacimientos y el ambiente en
que funcionan. Adems de estudiar cada uno de ellos, los compara en su evolucin y
demuestra que en el proceso evolutivo se acercan y dan lugar a una riqueza de sistemas
mixtos. Con base a lo expuesto en su obra, la ms completa en esta materia, propone una
original clasificacin de los sistemas de control constitucional. Estudia con admirable rigor
cientfico y claridades la quiebra frontal de la concepcin kelseniana del legislador
negativo y evidencia la funcin normativa positiva y negativa de la jurisdiccin
constitucional. En apoyo de sus ideas cita abundantes opiniones de reconocidos autores,
leyes, constituciones y sentencias.14
VIII.

El Control previo de la Constitucionalidad de las leyes

8.1.

Concepto

El denominado control preventivo (a priori, previo) se usa para el control de

normas jurdicas, principalmente de leyes y tratados internacionales, como tambin
eventualmente para otros actos. Es una tcnica de control constitucional difundida en
Europa, con aplicacin relevante en algunos pases y de menor grado en otros.
Esta tcnica se aplica antes de la promulgacin de las leyes, de la ratificacin
legislativa del tratado internacional o de entrar en vigencia el reglamento parlamentario.
Es un control a priori, antes de concluir el procedimiento de creacin de la ley, tratado y
reglamento o cualquier otro acto o resolucin. El control a posteriori se da despus de
entrar en vigencia la ley, el tratado, reglamento o perfeccionando el acto o resolucin.
El control preventivo es propio de los sistemas concentrados que han sido
ampliamente aceptados por los pases europeos. En el sistema difuso, el juez o tribunal
ordinario se ocupa de casos concretos frente a leyes vigentes, a las cuales puede declarar
inconstitucionales. Su competencia no lo faculta para pronunciarse sobre proyectos de
ley, tratados o reglamentos sin actual vigencia, aunque se concibe la existencia de un
control previo consultivo ms o menos vinculante.
8.2.

Naturaleza jurdica

14

La Obsolescencia de la Bipolaridad Modelo Americano, Modelo Europeo-Kelseniano como

Criterio Analtico del Control de Constitucionalidad y la Bsqueda de una Tipologa Explicativa.
Conferencia Pronunciada en San Jos de Costa Rica. Patrocinada por el Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. Costa Rica, 2002. Fernndez Segado es uno de los
juristas que ms sabe sobre justicia constitucional latinoamericana.

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Un sector doctrinal sostiene que el control preventivo no tiene carcter

jurisdiccional, sino poltico, por razones siguientes: i) lo que es objeto de control no es la
ley o tratado vigente y remediar su valoracin, sino evitar que al entrar en vigencia se
viole la Constitucin y cause dao. ii) Su efecto es permitir la continuacin del
procedimiento suspendido cuando no hay violacin a la Constitucin o eliminar las
normas violatorias a la Constitucin o declarar inconstitucional toda la ley. Es conveniente
advertir que al iniciarse el control previo se suspende el procedimiento legislativo.
Se agrega por otra parte, que el efecto de la inconstitucionalidad es la anulacin y
que en el control previo sta no se produce, si se considera que cuando el proyecto de ley
es inconstitucional, se suspende la tramitacin y cuando se declara que no lo es, se siguen
los trmites previstos. Por tal razn, el tribunal constitucional en el control previo acta
como un cuasi legislador no solo negativo (caso de pronunciarse a favor de la
inconstitucionalidad), sino positivo, ya que para que una ley o tratado llegare a ser tal y
produzca sus efectos jurdicos, se necesita que el tribunal constitucional se pronuncie a
favor de su constitucionalidad, el cual aparece en el proceso legislativo actuando
conjuntamente con la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo.
Por ltimo, otros autores consideran que el control previo de constitucionalidad es
un control jurdico que tiene mayor proximidad al control jurisdiccional que a las
funciones consultivas o legislativas. De aqu que afirmen que no se trata de un mero
control poltico, aunque reconocen que se puede utilizar para resolver cuestiones de ese
carcter.
Adems, el procedimiento y los criterios para decidir son jurdicos. Es una cuestin
de Derecho en la que se confrontan la ley ya votada o el tratado ya firmado con la
Constitucin. Tambin piensan que no acta como legislador porque no fija el contenido
de la futura ley o tratado para que sean constitucionales. Es de la misma naturaleza del
control a posteriori, pues solamente adelanta el control a una etapa anterior. Una
corriente doctrinal dominante en Francia considera al control previo como jurisdiccional.
Es interesante observar que cuando conviven en un mismo sistema el control a
priori y a posteriori, se considera al primero no jurisdiccional y al segundo s, cuando se
juzgan las mismas normas.
Es importante advertir que en ciertos sistemas la decisin del Tribunal
Constitucional en el control previo es vinculante y no de mera informacin, como es en el
consultivo que deja abierta una va posterior para discutir la constitucionalidad.
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8.3.

Sistemas de control previo

Los sistemas de control preventivo pueden ser de tres clases:

Sistema nico de control preventivo;

Sistema mixto en el que funcionan conjuntamente el control preventivo y el a
posteriori;
Los sistemas de reducido alcance;

i) El prototipo del modelo nico es el francs, El control puede ser preceptivo o

facultativo. Al Consejo Constitucional se le atribuye el control previo de la
constitucionalidad de las leyes ordinarias y orgnicas, de los reglamentos parlamentarios y
de los tratados internacionales. No controla los reglamentos, los cuales quedan sometidos
a la jurisdiccin contenciosa-administrativa, en cuya jerarqua superior aparece el Consejo
de Estado. El juez administrativo juzga sobre la legalidad y constitucionalidad de los actos
administrativos.
El sistema francs admite excepcionalmente el control sucesivo cuando el Consejo
Constitucional observa que la ley regula materia reglamentaria no atribuida al legislador.
El control preventivo est consagrado en el prrafo primero del artculo 61 de la
Constitucin de Francia al disponer que deben ser sometidas al Consejo Constitucional
para pronunciarse sobre la constitucionalidad, las leyes orgnicas antes de su
promulgacin y los reglamentos de las Asambleas Parlamentarias antes de ser puestas en
vigor. Son leyes orgnicas las que regulan las instituciones fundamentales del Estado,
elaboradas por un procedimiento especial y reforzado, diferente al de las leyes ordinarias.
El control facultativo es el ms importante y ha permitido al Consejo Constitucional hacer
jurisprudencia sobre las bases constitucionales del Derecho positivo y defender los
Derechos Humanos. Para el ejercicio de sus funciones no solo parte del texto de la
Constitucin, sino del llamado bloque de constitucionalidad, integrado por la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, los Prembulos de las
Constituciones de 1946 y de 1958, y los principios fundamentales reconocidos por las
leyes de la Repblica desde la Primera Repblica a finales del siglo XVIII.
Estn legitimados para proponer el control facultativo algunos rganos. Estos son,
desde la reforma de 1974: el Presidente de la Repblica, el Presidente de la Asamblea
Nacional, el Presidente del Senado y sesenta Diputados o Senadores. Esta ltima
legitimacin ha permitido que casi todas las leyes importantes aprobadas por el
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Parlamento, principalmente las que afectan derechos o regulan la vida cotidiana, sean
examinadas por el Consejo Constitucional.
ii) Los sistemas mixtos combinan, con el equilibrio que cada pas adopta, el control
preventivo y el a posteriori. Fue adoptado por Portugal y Costa Rica (en este ltimo pas
generalmente solo es vinculante cuando establezca la existencia de trmites
inconstitucionales), as como por varios pases ex comunistas de Europa.
iii) El sistema de poco alcance fue adoptado en Europa por Italia, Austria y Espaa. En ste
ltimo la Constitucin Poltica de 1978 no contempla ni directa ni indirectamente el
control previo de constitucionalidad de las leyes. Pero la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional estableci el control previo de constitucionalidad, que abarcaba la
constitucionalidad de los tratados internacionales, y el recurso previo de
inconstitucionalidad contra proyectos de estatutos de autonoma y de leyes orgnicas. No
se regulaba un sistema global del control preventivo. El sistema provoc problemas,
principalmente con las leyes orgnicas. La intervencin del Tribunal Constitucional en el
control de estas leyes se considera como una intervencin de tal Tribunal en el
procedimiento legislativo.
Agrava ms la situacin el hecho de que el control previo solo sirve de obstculo a la labor
legislativa, pues no tiene la ventaja de terminar con los problemas existentes al permitirse
el control a posteriori. Tal situacin dio origen a la reforma del 7 de junio de 1985 que solo
conserva el control previo de los tratados internacionales.
8.4.

Ventajas y desventajas del control previo de la constitucionalidad

Las desventajas son las siguientes:

a) Interrumpe el proceso de formacin de la ley o acto legislativo, iniciado por un
rgano con legitimidad democrtica, por disposicin de un rgano de justicia
constitucional que no surge de eleccin popular. Es el surgimiento del gobierno de
los jueces. Se presta para que la oposicin o los grupos de inters o presin
atrasen, mediaticen o maniobren, lo cual pone en difcil situacin al tribunal, en un
papel que no le corresponde.
b) No garantiza la supresin de las inconstitucionalidades, pues funciona a peticin de
parte y el tribunal puede no detectar las violaciones a la Constitucin.
Las ventajas son las siguientes:
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a) Adelanta el anlisis de la constitucionalidad, lo cual es una economa de tiempo,

dinero y trmites, evitando los eventuales daos que podra causar una ley o acto
legislativo inconstitucional aplicado a casos concretos.
b) Se aceptan las ventajas en el control de los tratados internacionales.
c) Los plazos breves y la rapidez con que se resuelve la constitucionalidad planteada.
d) Se garantiza mejor el principio de igualdad de los ciudadanos que en el sistema a
posteriori.
Algunos autores se pronuncian a favor de la combinacin de los sistemas de
control a priori y a posteriori considerando al previo como un arma til y aducen las
razones siguientes:
a) No existe incompatibilidad entre ambos sistemas, el previo puede funcionar con l
a posteriori, ya sea abstracto o concreto, mediante una adecuada organizacin, lo
cual evitara los daos de una declaracin de inconstitucionalidad posterior. Se
justifica el a posteriori en el supuesto de ausencia de control previo de la ley o lo
reducido de dicho control.
b) Los plazos para que se pronuncie el tribunal deben ser reducidos o abreviados.
c) Para evitar recursos frvolos se recurre a la limitacin de la legitimacin para
interponerlo, generalmente atribuida nicamente a pocos rganos
constitucionales y a minoras parlamentarias.

IX.

SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN Y SU DEFENSA

En la cspide del ordenamiento jurdico estatal se encuentra la Constitucin

establecida por decisin del poder constituyente y solo modificable por l. La Constitucin
asegura y garantiza los principios y reglas que determinan la convivencia y dicha sociedad
poltica. Ella determina las normas fundamentales de carcter sustantivo y establece el
procedimiento de creacin de las dems normas internas del Estado y la forma de
incorporar y darle eficacia a las normas provenientes del Derecho internacional.
Las Constituciones del ltimo medio siglo se han transformado en norma jurdica
de aplicacin directa e inmediata, dotando a la Carta Fundamental de autentica fuerza
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normativa sobre gobernantes y gobernados. Para la defensa de la Constitucin se han

establecido un conjunto de instrumentos jurdicos y procesales para prevenir, y
eventualmente reprimir su incumplimiento.
La defensa de la Constitucin es la que permite que la Constitucin formal se
constituya en Constitucin material real y efectiva. La defensa de la Constitucin se
concreta en la jurisdiccin constitucional orgnica y jurisdiccin constitucional protectora
de derechos fundamentales.
La jurisdiccin constitucional orgnica genera instituciones y procedimiento de
control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales y de instituciones e
instrumentos para resolver los conflictos de competencia entre diferentes rganos del
Estado.
La jurisdiccin constitucional protectora de derechos fundamentales o de derechos
humanos establece las instituciones de carcter procesal que protegen los derechos
frente a acciones u omisiones antijurdicas que amenacen, perturben o priven del legtimo
ejercicio de los derechos.
X.

NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Inicialmente este rgano en el Per fue denominado Tribunal de Garantas

Constitucionales creado con la Constitucin Poltica del Per del ao 1979 y luego
cambiado a Tribunal Constitucional como el rgano de control de la Constitucin
(Constitucin Poltica de 1993), autnomo e independiente, integrado por siete miembros
elegidos por cinco aos, y que no pueden ser reelegidos.
Doctrinariamente nuestro Alto Tribunal es un rgano comisionado del poder
constituyente de 1992, cuya funcin es velar por el cumplimiento efectivo de la
Constitucin, denominado tambin guardin del texto constitucional15, los magistrados
gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. El
Congreso -unicameral- los designa con el voto favorable de los dos tercios del nmero
legal de sus miembros.
La Ley 26345, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, publicada el 10 de enero de
1995, desarroll la estructura y funcionamiento de este rgano de control aunque al
hacerlo estableci una grave limitacin. En efecto, la citada ley exigi una mayora de seis
15

Garca Toma, Vctor. (2005). Teora del Estado y Derecho Constitucional: La Jurisdiccin
Constitucional. Lima:Palestra.

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votos de un total de siete magistrados para declarar la inconstitucionalidad de una norma

(artculo 4).
Es decir, si cinco magistrados consideraban que una ley era inconstitucional y dos
que no lo era, pese a que una mayora sostuviera lo contrario, el Tribunal debera declarar
infundada la demanda y reputar vlida la norma cuestionada, "convalidando" as la ley
inconstitucional. Tal dispositivo estaba destinado a que nunca se llegue a declarar
inconstitucional una norma si su vigencia interesaba al gobierno.
10.1. Los Tribunales Constitucionales y sus funciones.
En nuestra Amrica del Sur tenemos cinco tribunales o Cortes Constitucionales,
ellos son los de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Per, cuyas competencias se concretan
en los siguientes mbitos:

Control de constitucionalidad normativa u orgnica.

Control de constitucionalidad de conflictos de competencias.

Control de Constitucionalidad a travs del amparo de los derechos fundamentales y sus

garantas.
XI.

LOS SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN AMRICA DEL SUR.

Los sistemas o modelos de control de constitucionalidad que existen en Amrica

del Sur, pueden clasificarse de acuerdos a los rganos que ejercen el control en:
a) Sistema judicial difuso (Argentina).
b) Sistema Judicial Concentrado en Corte Suprema (Uruguay)
c) Sistema Judicial Concentrado en la Corte Suprema y en su Sala Constitucional
(Paraguay).
d) Sistemas Mixtos:
d.1.) Sistema de Control Judicial Difuso y el Control Concentrado en Tribunal
Supremo.
d.2.) Sistema de Control Judicial Difuso y Control Concentrado en Tribunal
Constitucional (Bolivia - Colombia).

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e) Sistema de Control de Constitucionalidad Dualista (Per - Ecuador).

f) Sistema de doble control concentrado de constitucionalidad (Chile).
XII.

A MODO DE RECOMENDACIONES

Se debe sensibilizar y fomentar el que los jueces sepan defender los derechos
constitucionales y la constitucionalidad de las leyes a travs del mtodo difuso.

Se debe tener en cuenta la fiscalizacin de la aplicacin del control difuso por parte
de los miembros del Tribunal Constitucional, quienes tienen la facultad y potestad
de aplicar el control concentrado, para hacer un seguimiento a jueces corruptos
que aprueben leyes o resoluciones inconstitucionales.

Generar y difundir doctrina y/o jurisprudencia sobre el control difuso, como

mtodo de control de la constitucionalidad, con la finalidad de obtener jueces
imparciales.

Pero tambin creo, que la judicial review no es la institucin ms pertinente en

Per para realizar el control de la constitucionalidad, ya que hunde sus races en
una realidad social, poltica, y jurdica muy diferente a la del Per; si se mantiene,
sta tender a convertirse en una herramienta obsoleta y un perjuicio para el
funcionamiento del control constitucional en general. Lo ms pertinente seria
optar por un sistema que verdaderamente articule estos dos tipos de control, sin
restarle la facultad a los jueces de evaluar la constitucionalidad de las normas, pero
que sea nuestro Tribunal Constitucional quien tenga la ltima palabra, siendo ello
pertinente, en razn de que un Alto Tribunal est legitimado para hablar en
nombre de la Constitucin.

XIII.
CONCLUSIONES CONSIDERATIVAS
Si nos enfocamos en analizar la normativa constitucional de los pases
hispanoamericanos, vemos que todos ellos tuvieron la influencia en materia de
Derecho Pblico, y algunos pases aportaron innovaciones interesantes partiendo
de esa realidad, como es el caso, en el siglo XIX, de Mxico, Brasil, Colombia,
Venezuela, Argentina; y de Cuba en el siglo XX. El Per, muy por el contrario,
demoro en establecer un sistema de control, que en realidad, si bien fue planteado
por diversos juristas, solo se consagra en el Titulo Preliminar del Cdigo Civil de
1936, y dentro del llamado modelo americano.

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El poder constituyente prev formas de garantizar a futuro la plena vigencia de la

constitucin, por lo que en su propio texto crea a uno o varios organismos
(Tribunal Constitucional y Poder Judicial), y los comisiona (rganos comisionados)
otorgndoles funciones jurisdiccionales de control constitucional.

La Jurisdiccin constitucional debe entenderse como el conjunto de facultades que

el Estado otorga a los organismos del control, as como al conjunto de
procedimientos para viabilizar las pretensiones de naturaleza constitucional, as
tambin se le puede denominar como la capacidad de los rganos del Estado
(Tribunal Constitucional y Poder Judicial) para pronunciarse sobre temas
constitucionales y que sus decisiones sean de carcter vinculante.

En el mtodo difuso todos los jueces tienen el poder-deber; siguiendo el modelo

norteamericano, de desaplicar las leyes que estimen inconstitucionales y que rigen
la solucin del caso concreto que deben decidir, con efectos inter partis, teniendo
la decisin efectos declarativos.

No debemos olvidar que el sistema europeo o concentrado de control de la

Constitucionalidad de las leyes, donde el control es ejercido por un rgano ad hoc
especialmente constituido para tal fin, de modo directo, abstracto y derogatorio
erga omnes.

El sistema de control concentrado es ejercido por el Tribunal Constitucional, segn

la Constitucin Poltica del Per, dicha institucin es el mximo rgano de la
Constitucin. A pesar que la Doctrina Constitucional seala que el Tribunal
Constitucional es el Supremo Intrprete de la Constitucin dicha funcin no ha sido
expresamente establecida en la Constitucin, pues la labor interpretativa de
nuestro Alto Tribunal supone un examen abstracto de la norma cuestionada de
constitucionalidad, en donde el referente constitucional determinar si la misma
es compatible con los parmetros establecidos por la Carta Magna incluyendo sus
principios generales y valores intrnsecos a la misma.

Encuadrando los regmenes vigentes en Amrica concluimos que salvo el del

control difuso creado por Estados Unidos de Amrica, adoptado ntegramente por
la Repblica Argentina, con algunas variantes en la mayora de los pases
latinoamericanos se han instituido por un lado un sistema concentrado exclusivo;
y, por el otro, un sistema mixto o integral de control (el control concentrado de las
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Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales y a la vez el difuso que incumbe a

los habitantes a modo de accin popular).

El control difuso es importante porque provoca variadas soluciones a la ausencia

de uniformidad de decisiones judiciales. Pues gracias a este mecanismo, se han
podido observar sentencias magistrales y reivindicar as derechos vulnerados.

Para finalizar establecer que gracias a la aplicacin del control difuso se pudo
anular la tercera inconstitucional reeleccin del ex presidente Alberto Fujimori en
el Per, el cual era totalmente inconstitucional.

XIV.

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