Rev 40

revista
do
tribunal
regional
federal
QUARTA REGIO
Branca
revista
do
tribunal
regional
federal
QUARTA REGIO
R. Trib. Reg. Fed. 4 Reg. Porto Alegre, a. 12, n. 40, p. 1-428, 2001
Revista do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Vol. 1, n. 1

(jan./mar. 1990). Porto Alegre: O Tribunal, 1990 v.
Trimestral.
ISSN 0103-6599
1. Direito Peridicos. 2. Direito Jurisprudncia. 1. Brasil.

Tribunal Regional Federal 4 Regio.
CDU 34(051)
34(094.9)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

4 Regio
R. Mostardeiro, 483
90430-001 - Porto Alegre - RS
Tiragem: 1000 exemplares
revista
do
tribunal
regional
federal
QUARTA REGIO
MARGA BARTH TESSLER
Juza-Diretora da Escola da Magistratura
Branca
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

4 Regio
JURISDIO
Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paran
COMPOSIO
Em maio de 2001
PLENRIO
Juiz Fbio Bittencourt da Rosa - Presidente
Juiz Manoel Lauro Volkmer de Castilho - Vice-Presidente
Juiz Teori Albino Zavascki
Juiz Vladimir Passos de Freitas - Corregedor-Geral
Juza Luiza Dias Cassales
Juza Tania Terezinha Cardoso Escobar
Juiz Nylson Paim de Abreu
Juza Silvia Maria Gonalves Goraieb - Vice-Corregedora-Geral
Juiz Vilson Dars
Juza Marga Inge Barth Tessler - Diretora da Escola da Magistratura
Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti
Juza Maria Lcia Luz Leiria
Juiz lcio Pinheiro de Castro
Juza Virgnia Amaral da Cunha Scheibe
Juiz Jos Luiz Borges Germano da Silva
Juiz Joo Surreaux Chagas
Juiz Amaury Chaves de Athayde
Juza Maria de Ftima Freitas Labarrre
Juiz Edgard Antnio Lippmann
Juiz Valdemar Capeletti
Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon
Juiz Tadaaqui Hirose
Juiz Srgio Renato Tejada Garcia (convocado)
PRIMEIRA SEO
Juiz Manoel Lauro Volkmer de Castilho - Presidente

Juza Tania Terezinha Cardoso Escobar
Juiz Vilson Dars
Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti
SEGUNDA SEO
Juiz Teori Albino Zavascki
Juza Silvia Maria Gonalves Goraieb
Juza Marga Inge Barth Tessler
TERCEIRA SEO
Juiz Nylson Paim de Abreu
Juza Virgnia Amaral da Cunha Scheibe
PRIMEIRA TURMA
Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti - Presidente

SEGUNDA TURMA
Juza Tania Terezinha Cardoso Escobar - Presidente
Juiz Vilson Dars
TERCEIRA TURMA
Juiz Teori Albino Zavascki - Presidente
Juza Marga Inge Barth Tessler
QUARTA TURMA
Juza Silvia Maria Gonalves Goraieb - Presidente
QUINTA TURMA
Juza Virgnia Amaral da Cunha Scheibe - Presidente
SEXTA TURMA
Juiz Nylson Paim de Abreu - Presidente
Branca
SUMRIO
DOUTRINA.........................................................................................13

Repudiando Montesquieu? A expanso e a

legitimidade da justia constitucional...................................15

Mauro Cappelletti

Alguns princpios do Direito Penal.........................................51

Fbio Bittencourt da Rosa

Notas sobre o processamento do juzo de admissibilidade dos

recursos especiais e extraordinrios........................................59

Manoel Lauro Volkmer de Castilho

O Direito Sade

A Sade como direito e como dever na

Constituio Federal de 1988...................................................75

Marga Inge Barth Tessler

Declarao do Primeiro Congresso de Magistrados Federais

Argentina, Brasil e Mxico, em Florianpolis.......................109
ACRDOS..................................................................................... 111

Direito Administrativo e Direito Civil.................................... 113

Direito Penal e Direito Processual Penal................................221

Direito Previdencirio.............................................................261

Direito Processual Civil..........................................................331

Direito Tributrio....................................................................375
NDICE NUMRICO........................................................................407
NDICE ANALTICO....................................................................... 411
Branca
DOUTRINA
Branca
14
Repudiando Montesquieu? A expanso e a

legitimidade da justia constitucional*
Mauro Cappelletti
1. A contribuio da justia legal na persecuo da
liberdade poltica
O que a justia humana pode fazer solucionar, ou tentar solucionar, problemas concretos da vida individual e social: promulgar e impor
normas,
criar instituies, traar processos, tudo com um objetivo em
______________
**Traduo de Fernando S advogado em Porto Alegre
Nota do tradutor: esta traduo resulta de um repto a mim lanado pelo amigo e professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira em suas aulas no mestrado da Faculdade de Direito da UFRGS. Aceito o desafio,
teve ainda o mestre a dedicao [no que pese a tremenda carga de trabalho que enfrenta, como Magistrado
consciente e responsvel, no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul] de revisar e conformar
linguagem tcnica do texto certos conceitos do autor.
* Copyright Mauro Cappelletti. Esta uma verso brevemente revista de um artigo originariamente
publicado em 35 Catholic University Law Review 10001-1032 (1985). um texto anotado da 20 Conferncia Anual do Papa Joo XXIII, proferida no dia 25 de abril de 1985, na Universidade Catlica Americana em Washington, D.C. Foi preparada dentro da concepo de projeto sobre as Dimensions of Justice:
Constitutional and Transnational Enforcement of Human Rights, que o autor dirigiu no IUE, desde 1984,
e realizou a respeito de pesquisa levada a efeito no IEU em dois projetos prvios tambm dirigidos pelo
autor, denominado Access to Justice Project (1976-79) (resultados publicados in M. Cappelletti, gen.,
ed., Access to Justice Project. Vols. I-IV, Milo & Alphen aan den Rijn, Giuffr & Sijhoff & Noordhoff,
1978-79) e M. Cappelletti ed., Access to Justice and the Welfare State, Alphen aan den Rijn & Bruxelles,
Stihhoff & Bruylant, 1981 e o projeto sobre European Legal Integration in Light of the American Federal
Experience (1979-85) (resultados publicados in M. Cappelletti, M. Seccombe & J. Weiler, gen., eds., Integration Through Law: Europe and the American Federal Experience, vols. I (3 livros)-VI, Berlin & New
York, Walter de Gruyter, 1985-...).
1
A verso inglesa comentada pode ser encontrada in The Encyclicas and Other Messages of John XXIII,
15
mente dirimir problemas reais. Mas os problemas humanos mudam

continuamente, assim como as normas, os processos e as instituies. A
justia humana est mudando a idia de Justia, se ela existe ou no, em
algum ponto final, em alguma abrangente permanncia, um Absoluto que
proporcione uma trgua, sentido e luz a todo este comovente, batalhado
e fugaz fenmeno que a vida humana.
Tenho a honra de estar hoje com vocs, em um tributo de respeito e
gratido ao Papa Joo XXIII. Sua viso de f no Absoluto no diminuiu
seu profundo compromisso e ardor pela mudana. A justia humana nunca
cessou de ser a sua preocupao. Suas duas principais Encclicas, Mater
et Magistra (1961) e Pacem in Terris (1963),1 representam um formidvel esforo na tentativa de traar as linhas bsicas para a soluo do que
seja talvez o mais desafiador dos problemas da vida em nossa poca: o
desafio da opresso, da pobreza e da guerra; os problemas da liberdade
e da dignidade humanas, da justia social e da coexistncia pacfica dos
indivduos e dos povos; problemas cuja soluo deveriam unir, como ele
afirmou, todos os homens de boa vontade, pouco importando a raa, a
nacionalidade e a f. Ele nos deu, assim, a base para esboar uma filosofia
de vida para os indivduos e as naes de nossa poca.
Em suas razes, pode-se dizer que sua doutrina era relevante para
todos os tempos, pois cada poca sofre opresso, injustia social, violncia e guerra. Mas, num sentido mais profundo, a sua doutrina tinha
o significado de uma filosofia essencialmente do e para o nosso tempo.
Essa foi a lio tirada dos tremendos desafios do nosso sculo, o qual,
embora alardeando os mais nobres ideais de liberdade individual e de
dignidade humana, caracterizou-se justamente como sendo a poca dos
mais terrveis sistemas de opresso dos indivduos, grupos e povos, como
o foram o holocausto e o tentado genocdio de populaes e de naes
inteiras. Este nosso sculo, embora tenha testemunhado o mais impressionante crescimento de riqueza material e de genuna possibilidade de
criar novas riquezas e bem-estar, foi e vem sendo flagelado pela misria
nascente e pela fome macia. O mundo, reduzindo-se no seu tamanho,
pede, e at mesmo clama, por unio e paz. Todavia, esta tem sido a era
das mais terrveis guerras mundiais e de uma impendente ameaa de um
______________
1
A verso inglesa comentada pode ser encontrada in The Encyclicas and Other Messages of John XXIII,
editada por Staff of the Pope Speaks Magazine, Washington, D.C., TPS Press, 1964.
16
terceiro e derradeiro conflito; o dilvio universal; o fim, possivelmente,

da humanidade.
tempo, para todos ns, de nos preocuparmos com o fundamental.
Se alguns episdios, relativamente limitados, como, por exemplo, o
escndalo de Watergate, tm feito advogados e professores americanos
de Direito lembrarem que existe um problema de moralidade no Direito,
na profisso e na formao jurdica, e se o Vietnam, assim como tambm
o Iraque e o Chile e o Afeganisto, e muitos outros, fizeram com que
homens e mulheres lembrassem ainda mais felizmente atrs da cortina
de ferro tambm que existe um problema de moralidade na poltica e
no modo em que nosso mundo em perigo conduzido, tempo, ento,
para todos ns, de nos preocuparmos em encontrar soluo adequada para
as mais importantes questes que nos assolam - os problemas de sobrevivncia em nossa poca. Os problemas de buscar a liberdade, a justia
e a paz so novos, pela forma como assumiram, afinal, uma dimenso
sem precedentes em nosso tempo: uma dimenso que, se as solues
adequadas no forem encontradas, pode eventualmente significar o fim
do milnio da civilizao.
Seja-me permitido, ento, usar este privilegiado forum, para fazer
um breve interrogatrio em busca da resposta especfica que a nossa
poca tem tentado dar queles problemas maiores da sobrevivncia,
especialmente para um deles o problema da opresso poltica. Em um
nvel pessoal, gostaria de acrescentar que me particularmente gratificante falar a respeito deste tpico, hoje, 25 de abril, dia da liberao da
Itlia, o quadragsimo aniversrio da libertao de minha ptria, de um
terrvel sistema de opresso poltica que levou mais trgica de todas as
guerras. Minha busca focar-se-, na Europa, mas no se limitar a ela; e,
obviamente, ser a indagao de um advogado, uma vez que procurarei
ordenar algumas das mais significativas normas legais, instituies e
processos que proporcionam, em minha opinio, respostas objetivas ou
potenciais ao mais dramtico desafio de nosso tempo. Outros, naturalmente, podem propor diferentes respostas para este desafio ou, como
preferiria pensar, diferentes facetas mesma resposta oferecendo, por
exemplo, visualizaes econmicas, mais do que legais, como estou eu,
aqui e agora, mais diretamente preocupado.
17
2. O Significado de Justia Constitucional

A principal resposta, em termos de justia legal, ao problema da
opresso, pode ser expressa por uma frmula largamente usada hoje em
dia na Europa: Justia Constitucional. comum dizer-se que o poder
governamental encontra-se limitado por uma norma constitucional, e
que os procedimentos tenham sido concebidos e as instituies criadas
para implementar tal limitao.
Na verdade, as formas de opresso que caracterizam nossa poca so
vrias e muito complexas. Por exemplo, o poder no-governamental como o poder de grupos organizados, as corporaes econmicas, os
sindicatos, as associaes, e os partidos polticos - ocasionalmente provou
no ser menos perigoso e opressivo, no menos invasor da privacidade e
da liberdade dos indivduos, do que o poder oficial do Estado. Mesmo os
fantsticos e esplndidos desenvolvimentos tecnolgicos constituem-se
numa ameaa potencial, pois os instrumentos de intromisso tornaram-se
cada vez mais disponveis para uso opressivo imediato. E, na verdade,
nunca talvez to agudamente quanto nos dias de hoje o indivduo sentiu
a opresso da solido dentro da multido; o sentimento de que nossa
voz como a parfrase bblica, clamans in deserto; o sentimento de
alienao, que constitui uma das mais bsicas doenas psicolgicas do
homem moderno.
Ademais, o perigo que provou ser o mais temido de nosso sculo
, sem dvida, o poder organizado o Estado e a sua multiplicidade
de rgos e agncias, sua proliferao central e local. Os casos, para
mencionar apenas os mais clamorosos, da Alemanha Nazista, da Itlia
fascista e da Rssia de Stalin, nunca passaro sem nos terem ensinado
a mais importante lio: quando o poder poltico no sofre controle,
mesmo os instrumentos da nova tecnologia, da comunicao de massa,
da assim chamada educao popular, tudo pode perverter-se numa
grande mquina corruptora. A corrupo das mentes obtida atravs da
desinformao macia e da proibio de toda crtica. Lembro uma das
mais infames leis, discutidas alguns anos atrs pelos professores Hart
e Fuller,2 num dos mais citados debates sobre o direito e a moral. A lei
alem, de 1944, permitia que um homem, denunciado por sua mulher,
______________
2
H. L. A HART, Positivism and Fidelity to Law A Reply to Professor Hart. Ibidem, 630-672.
18
fosse condenado pena capital, pelo crime de criticar Hitler,3 quando

em licena militar, em sua casa. O que pode emergir de um governo sem
controle, como a triste histria recente nos revela, uma distoro, at
mesmo para o mais prosaico sentido de justia. Da, a intolerncia e o
fanatismo e, eventualmente, a aceitao, e at mesmo o chamamento
violncia e guerra.
A justia constitucional, acredito, , na verdade, uma das mais importantes e promissoras respostas que um crescente nmero de naes
tem procurado dar a esse problema da opresso governamental. Como j
mencionado, o que est implcito na justia constitucional a noo de
um novo4 tipo de normas constitucionais, instituies e processos, numa
tentativa de limitar e controlar o poder poltico. Existe, naturalmente, uma
variedade de meios que ajudam a alcanar este desiderato. Esses meios
incluem o regionalismo, que traz tona a descentralizao, pelo menos
de parte do poder poltico, uma forma de diviso vertical do mesmo.
Aqui, todavia, eu pretendo centrar minha discusso a respeito da reviso
judicial da constitucionalidade do ato administrativo e, particularmente,
da legislao. Trata-se de uma evoluo que, num sentido mais real,
mudou a estrutura governamental na maior parte da Europa continental,
nos ltimos 40 anos mais ou menos, com expanses em outras partes do
mundo, incluindo, por exemplo, o Japo.
3. O Surgimento e o Crescimento da Justia Constitucional
na Era Posterior Segunda Guerra Mundial
A ustria desde 1945, o Japo desde 1947, a Itlia desde 1948, a Alemanha desde 1949: emergindo do pesadelo da tirania e da guerra, todos
esses pases percorreram um caminho semelhante em seus esforos de
construo duma nova forma de governo civil e democrtico. Cada um
deles adotou uma Constituio escrita, aceita como obrigatria por todos
os rgos do governo. Introduziram severas limitaes ao processo de
______________
HART, ob. cit., 618-619; FULLER, ob. cit., 654-655.
Para alguns precedentes histricos, entretanto, vide, v.g., M. CAPPELLETTI e J. C. ADAMS, Judicial
Review of Legislation: European Antecedents and Adaptations, 79 Harv. L. Rev. 1207-1224 (1966); M.
CAPPELLETTI, Judicial Review in the Contemporary World, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1971, 24-43
[doravante citada como Judicial Review].
3
4
19
emenda Constituio, protegendo, assim, o novo direito fundamental,

dos caprichos de maiorias passageiras. Incluram direitos fundamentais
na Constituio, estendendo, assim, a proteo constitucional aos indivduos em face do poder governamental; e, last but not least, reforaram
a atuao da Constituio e de seus direitos fundamentais, em relao
a novos ou reestruturados tribunais judiciais, dotados de importantes
garantias de independncia face a rgos polticos.5
Isso, naturalmente, pode parecer um pouco banal para os americanos. Permitam-me advertir, todavia, que mesmo neste pas, o papel da
deciso constitucional adquiriu sua importncia atual somente depois
da II Guerra Mundial, quando se tornou o mais importante instrumento
para a garantia de certos direitos civis bsicos dos cidados e de grupos
minoritrios contra maiorias resistentes nos Estados e contra a inao de
rgos polticos no plano federal. Quanto ao resto do mundo, nota-se que,
em muitos outros pases, a justia constitucional, em todos os sentidos
at agora mencionados, representou uma inovao fundamental. Realmente, foi uma verdadeira revoluo, ao menos na Europa continental
e, talvez, no Japo.
Constituies e direitos fundamentais, claro, existiram na Frana,
na Alemanha e em outros lugares, por muitos anos. At a poca que se
seguiu II Guerra Mundial, todavia, seus significados tendiam a ser compreendidos mais como meras declaraes poltico-filosficas do que como
atos legalmente obrigatrios. E isso porque, com poucas e espordicas
excees de curta durao (mais marcadamente as da ustria em 1920
e incio de 1930),6 nenhum rgo independente tinha a prerrogativa de
supervisionar suas reais aplicaes. A revoluo constitucional e eu
realmente entendo o que estas palavras significam somente ocorreu na
Europa com o doloroso entendimento de que a Constituio e os direitos
fundamentais constitucionais necessitam de uma mquina judiciria para
Sobre estes desdobramentos vide Judicial Review, supra nota 4, especialmente cap. 3. A principal caracterstica dos sistemas europeus de reviso sua natureza centralizada, vale dizer, que a autoridade para
declarar uma lei inconstitucional, logo (em princpio) nula e ineficaz, est restrita reviso da recm-criada
Corte Constitucional. Se confrontada com a questo da inconstitucionalidade da lei relevante no caso em
espcie, as outras Cortes no decidiro, mas, sim, suspendero o feito e revertero a deciso de constitucionalidade Corte Constitucional, cujas decises tm efeito erga omnes. Os sistemas europeus so contrastantes
com o sistema americano descentralizado, em que as Cortes tm o poder revisional. Vide Judicial Review
supra nota 4, caps., 3-5.
6
Vide id., p. 46-47 et passim.
5
20
se tornarem efetivos. Os Estados Unidos certamente concorreram com

um influente precedente. Mas a mais marcante lio veio da experincia
domstica, da experincia de tirania e de opresso por um poder poltico
sem freios, por uma mquina ao mesmo tempo acessvel s vtimas do
abuso governamental e capaz de restringir tal abuso.
A lio foi eventualmente apreendida. Cortes constitucionais foram
criadas e processos constitucionais esboados para faz-las funcionar.
Menciono apenas um desses processos, porque parece ser o mais indicativo de uma filosofia permeando essa revoluo constitucional de
direitos civis. Na Alemanha, em 1951, a legislao ordinria concedeu
a qualquer cidado o direito de demandar perante a recm-criada Corte
Constitucional, contra qualquer ato do Estado, legislativo, administrativo
ou judicial, que violasse direitos constitucionalmente protegidos.7 Em
1969, este extraordinrio remdio, chamado Verfassungsbeschwerde,
ou queixa constitucional, foi introduzido na Constituio alem, e na
ustria, especialmente desde 1975, foi adotado um processo similar.8
Atravs desse e de outros mecanismos a constitucionalidade de milhares de atos legislativos e de outros administrativos foi controlada e os
direitos fundamentais do povo protegidos por Cortes independentes, na
Alemanha, na ustria, na Itlia e em outros lugares.
O sucesso da justia constitucional, como instrumento para a proteo dos direitos humanos, e seu profundo impacto na forma de liberdade
democrtica de governo, tm sido geralmente reconhecidos em todos
esses pases, muito embora, como natural, a dissenso, muitas vezes,
diga respeito ao contedo das decises constitucionais particulares ou
mesmo acerca de algumas tendncias generalizantes no caso do direito
______________
Vide id., p. 22-23. Para prevenir o abuso deste processo necessrio ocorrer a exausto dos remdios normais, mas mesmo este pr-requisito no necessrio no caso de uma queixa refletindo um interesse geral
ou quando a demora poderia ocasionar importante prejuzo parte interessada. Vide, v.g., K. SCHLAICH,
Procdures et techniques de protection des droits fondamentaux. Tribunal Constitutionnel Fdral Allemand, in Louis FAVOREU (sob a direo de), Cours constitutionnelles europennes et fondamentaux, Paris,
Econmica, 1982, p. 128-129 [doravante citada como Cours constitutionnels].
8
Vide o relatrio de L. Favoreu sobre a Europa Ocidental, 8-10, apresentado na Conferncia da Associao
Internacional de Cincia Legal, realizada em junho de 1984, em Uppsala, Sucia, no Judicial Review at
Legislation and its Legitimate Recent Developments. Os relatrios regionais, tanto quanto o relatrio geral
de M. CAPPELLETTI, foram publicados em forma de volume sob a editorialidade dos Professores Louis
Favoreu e J. JOLOWICZ [doravante citados como Uppsala Reports]. (Uma verso adaptada do relatrio
do Deo Favoreu publicada in Revue du droit public et de la science politique en France et ltranger,
1984, 1147-1201).
7
21
constitucional. Talvez a mais conclusiva evidncia do sucesso deste fenomenal desenvolvimento conceitual seja dada por sua tremenda fora
de expanso. Refiro alguns episdios: Chipre em 1960, Turquia em 1961,
e Malta em 1964, todos introduziram formas de jurisdio constitucional largamente inspiradas nos modelos da Alemanha, ustria, e Itlia.9
Realmente, parece que nenhum pas da Europa, emergindo de alguma
forma de regime no-democrtico ou de srios conflitos domsticos,
poderia achar uma melhor resposta exigncia de reagir contra pecados
passados, e, possivelmente prevenindo uma recada, do que introduzindo
a justia constitucional em seu novo sistema de governo. Foi o caso da
Grcia em 1975, depois da queda do regime dos coronis,10 de Portugal
em 1976, depois da queda do regime de Salazar;11 e da Espanha, depois da
queda de Franco.12 Significativamente, tambm a Iugoslvia, na procura
de uma autonomia poltica e ideolgica vis--vis da Unio Sovitica,
promulgou uma Constituio em 1963 que introduziu um sistema de
reviso judicial.13 A Iugoslvia foi o primeiro e, at agora, o nico pas
______________
Constituies de Chipre (1960), Turquia (1961) e Malta (1964), Vide Judicial Review, supra nota 4, p. 50-51.
Constituio Grega de 1975. Vide E. SPILIOTOPOULOS, Judicial Review of Legislative Acts in Greece,
56 Temple Law Quartely 463 (1983); J. ILIOPOULOS-STRANGAS, Grundrechtsschutz in Griechenland,
Jarhbuch des oeffentlichen Rechts, 1983, 396; V. Perifanaki ROTOLO, La Corte Suprema Speciale nella
Costituzione Greca del 1975, 29 Rivista trim. di diritto pubblico 183 (1979); L. FAVOREU, supra nota 8,
27-31. Sob o sistema grego, todas as Cortes tm o poder de negar aplicao de leis inconstitucionais (assim
o chamado sistema de reviso descentralizado, vide nota 5 supra), mas uma recm-instituda Suprema
Corte Especial tem a palavra final no caso de opinies conflitantes entre as altas Cortes.
11
Constituio Portuguesa de 1976. Especialmente aps a reforma constitucional de 1982, Portugal adotou
um sistema de reviso judicial similar quele prevalecente na maioria das naes europias mencionadas no
texto, confiando a funo de controle a uma recm-criada Corte Constitucional. Vide L. FAVOREU, supra
nota 8, 22-26; H. FIX-ZAMUDIO, La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las
jurisdicciones nacionales, Madrid, Civitas, 1982, 203-207.
12
Constituio da Espanha de 1978, seguida pela criao em 1980 de um Tribunal Constitucional bastante
ativo. Vide E. GARCA DE ENTERRA, La constitucin como norma y tribunal constitucional, Madrid,
Civitas, 2 ed., 1982; J. GONZLEZ PREZ, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980; M.
ARAGN REYES, El control de constitucionalidad en la Constitucin espaola de 1978, 7 Revista de Estudios Politicos 171 (1979); H. FIX. ZAMUDIO, supra nota 11, 197-202; FAVOREU, supra nota 8, 13-14.
13
O sistema foi reafirmado na Constituio da Iugoslvia de 1974. Vide o relatrio de Uppsala por Pavle
NIKOLIC sobre as naes socialistas, supra nota 8, I. 1, III. 2. A et passim; vide tambm H. F. FIX-ZAMUDIO supra nota 11, 208-212; Judicial Review, supra nota 4, 51-52.
14
Vide relatrio Uppsala por P. NICKLIC, supra nota 13, III. 2. B.; relatrio geral de Uppsala por M.
CAPPELLETTI, supra nota 8, 2.
9
10
Vide A GWIZDZ, The Constitutional Review of Laws in Poland, relatrio polons do 1 Congresso da
Associao Internacional de Direito Constitucional realizado em Belgrado, setembro de 1983 (no publi15
22
de regime comunista a fazer isso; mas bastante significativo que a Tchecoslovquia em 1968 o ano das paixes e esperanas da Primavera
de Praga tenha tentado logo a seguir14 uma experincia semelhante,
e que assim o tenha feito a Polnia, em 1982, antes de o Solidariedade
e todo o resto terem sido condenados ao silncio.15 Diferentemente da
Iugoslvia, entretanto, as emendas constitucionais da Tchecoslovquia
e da Polnia permaneceram letra morta, esmagadas pela ressurgncia
de seus regimes autocrticos. Realmente, se uma boa lio claramente
emerge da anlise comparativa desses acontecimentos mais recentes,
uma lio que muitos crticos da legitimidade democrtica da reviso
judicial parecem negligenciar, a de que nenhum sistema efetivo de
controle judicial compatvel ou tolerado por regimes anti-libertrios
e autocrticos, quer se coloquem esquerda ou direita dum espectro
poltico. O fato de que a reviso judicial se constitui em um antema
tirania, confirmado pelo seu desenvolvimento em vrios continentes,
__________________________________________________________
cado); relatrio de Uppsala por P. NIKOLIC supra nota 13, III. 2. C; relatrio geral de Uppsala por M.
CAPPELLETTI, supra nota 8, 2.
16
Vide os iluminados relatrios de Uppsala por J. CARPIZO & H. FIX-ZAMUDIO sobre a Amrica Latina
e por B. O NWABUEZE sobre a frica, supra nota 8.
17
A histria Sul-Africana de luta de uma Corte contra alguns excessos de um regime no liberal muito
sugestiva e merece ser relembrada com certos detalhes. A crise constitucional daquele pas pode ser remontada deciso da Suprema Corte da frica do Sul, no ano de 1952, no caso de Harris e outros v. Ministro
do Interior, 1952 (2) S. A 428 (A.D.), tambm conhecido como o caso do Voto. Na deciso, a Corte manteve
que o Ato 46 de 1951 (A Representao Separada do Ato dos Eleitores) era inconstitucional. O Ato tinha
o efeito fundamental de desqualificar como votantes os negros do Cabo e a Corte decidiu que isto violava
algumas sees enraizadas na Constituio Sul-Africana (Ato da frica do Sul de 1909), particularmente
a seo 35, que dispunha que nenhuma lei ... desqualificar qualquer pessoa ... que ou possa vir a ser capaz
de se registrar como votante ... somente em razo de sua raa, a no ser que [aprovada por maioria de dois
teros do Senado e da Cmara dos Deputados em sesso conjunta]. Naquele tempo, a autoridade de reviso
juridicial da Suprema Corte com respeito s sees enraizadas era motivo de grande debate e a deciso do
Presidente da Suprema Corte, A. van de Sant Centlivres (que foi declarada pelo menos por um comentarista
- o ento Deo da Escola de Direito de Harvard, Ervin Griswold ombrear com as melhores decises sobre
direito constitucional, vide Griswald, Comment: The Coloured Vote Case in South Africa, 65 Harv. L.
R. 1361 [1953]), criou uma enorme controvrsia na frica do Sul. Na deciso, o Presidente da Suprema
Corte Centlivres declarou que a Corte era competente para determinar se um Ato do Parlamento havia sido
validamente aprovado: determinando diferentemente significaria dizer que as Cortes de Justia no teriam
poder para proteger os direitos dos indivduos que estavam especialmente protegidos pela Constituio deste
pas. O caso do Voto p. 479. O governo da frica do Sul no ficou satisfeito com a deciso sobre o Voto e
mais tarde, em 1952, cada uma das casas do Parlamento, por maioria simples de votos, promulgou o Ato da
Alta Corte do Parlamento, 35 de 1952, que criou a Alta Corte da qual cada membro do Parlamento seria
membro. A Alta Corte foi declarada como sendo uma Corte de direito com poder de reviso de qualquer
deciso da Suprema Corte que declarasse atos do Parlamento como invlidos. A Alta Corte procedeu ento
reviso do caso do Voto e o derrogou sob a alegao de que as sees enraizadas das Constituies Sul-Africanas no eram mais aplicveis. O Ato da Alta Corte, todavia, foi rapidamente ameaado pela Suprema
Corte como invlido, concordando os juzes que a Alta Corte era simplesmente o Parlamento disfarado.
23
e mais freqentemente na Amrica Latina e frica.16 Uma ilustrao

peculiar oferece a frica do Sul, onde uma crise constitucional desenvolvida em 1950 irrompeu no momento em que o Judicirio declarou
inconstitucionais certas promulgaes do Parlamento Sul-Africano. A
crise culminou com a adoo da Constituio Sul-Africana de 1961,
que efetivamente negava ao Judicirio qualquer autoridade para revisar
a validade dos atos legislativos.17
4. A Frana Repudiou Montesquieu ?
No sou um especialista em assuntos japoneses. Sei, todavia, que,
mesmo naquela nao, a justia constitucional, inicialmente vista por
muitos como um elemento aliengena no sistema de governo japons,
gra-dualmente construiu para si uma relevante funo e uma significao
genuna dentro do sistema, mesmo que nem to importante e significativa
_________________________________________________________
Ministro do Interior v. Harris, 1952 (4) S.A .769 (A. D.). Finalmente, em 1955, em outra tentativa de passar por cima de um Judicirio pouco amigvel, aumentou o Senado (e o Judicirio) e encheu o Senado
com aliados do Partido Nacional de forma que numa sesso das duas casas do Congresso o Governo teria
uma maioria de dois teros de todos os membros das duas Casas. O Ato do Senado, 53, de 1955. No ano
seguinte, o Ato de Emenda Sul-Africana, 9 de 1956, foi aprovado por uma sesso conjunta. Essa emenda
constitucional alterou consideravelmente as clusulas ptreas da Constituio e particularmente derrogou
a seo 35 relativa aos direitos de desqualificao do voto. A emenda constitucional tambm considerou a
reviso judicial. A seo 2 estabelecia em termos gerais: Nenhuma Corte de Justia ser competente para
investigar ou pronunciar-se sobre a validade de lei aprovada pelo Parlamento [exceto aquelas que afetem
as sees enraizadas]. claro, como previamente notado, que as sees ptreas foram consideravelmente
enfraquecidas pela emenda. O Ato aumentando o Senado e a Emenda constitucional foram ameaados, mas
amordaados pelo novo Judicirio aumentado. O governo ficou assim em situao de prosseguir e com sucesso retirar os poderes de voto dos negros do Cabo tal como originariamente tentado em 1951. A indignao
causada por esses desdobramentos foi finalmente acalmada em 1961, quando a frica do Sul formalmente
tornou-se uma Repblica. A Constituio Sul-Africana de 1961 refletia inteiramente as enfraquecidas seces ptreas e o significado da emenda de 1956. Essa ausncia de reviso judicial foi mantida na da frica
do Sul de 1983. A nova Constituio, todavia, incorporou uma terminologia de direitos polticos em seu
prembulo e pode implicar um papel constitucional mais atuante para as Cortes. Se a reviso judicial pode
tornar-se vivel novamente na frica do Sul algo que permanece em dvida. Para maiores discusses da
crise constitucional da frica do Sul, em 1950, vide H.J.MAY, The South African Constitution, 3 ed.,
Capetown, Juta & Co., 1955; B. BEINHART, The South African Appeal Court and Judicial Review, 21
Modern L. R. 587 (1958). Para maiores discusses sobre a reviso judicial e o pano de fundo constitucional
na frica do Sul vide H. HAHLO e E. KAHN, The South African Legal System and its backgrounded, Cape
Town, Juta & Co., 1968, 53-63; L. A. ROSE INNES, Judicial Review of Administrative Tribunals in South
Africa, Capetown, Juta & Co., 1963, 1-20. Para discusso da Constituio da frica do Sul de 1983 e melhor
bibliografia vide L. J. BOULLE, Conntitutional Reform and Apartheid, New York, St. Martins Press, 1984.
18
24
Vide relatrio Uppsala por Y. Taniguchi sobre o Japo, supra nota 8.

quanto da Europa Continental.18

Retornando Europa, meu relato seria um tanto quanto incompleto caso no dissesse algo a respeito de outras duas grandes naes:
a Frana e a Inglaterra. Esses pases tm sido muito mais relutantes do
que a maior parte da Europa em participar da revoluo constitucional.
Neles, a supremacia parlamentar se enraizou de h muito como um credo
poltico de tal forma que o Parlamento nacional, como incorporao da
vontade democrtica, tem-se mostrado imune ao controle judicial. Essa
tem sido a tradio e o mito; na Inglaterra desde a Revoluo Gloriosa
de 1688, e na Frana desde sua Revoluo um sculo depois; mito de
que no compartilha a Revoluo Americana.19
Para dizer a verdade, cada uma dessas duas naes europias tem
uma histria diferente acerca da supremacia parlamentar. Na Frana,
mister voltar-se ao passado para nele encontrar um profundo sentimento
de repulsa popular contra o abuso da funo jurisdicional exercido pelas
altas Cortes de Justia no tempo do ancien rgime. Esses tribunais, ironicamente denominados de Parlements, tinham competncia para rever
atos do soberano, recusando-se a aplicar os considerados incompatveis
com as leis fundamentais do reino.20 Os pronunciamentos - na maior
parte no-escritos - acerca dessas leis fundamentais, entretanto, induziram
as Cortes a afirmar a heureuse impuissance do legislador at mesmo
introduzindo pequenas reformas liberais. Os juzes estavam de tal maneira
______________
19
Talvez a razo histrica para esta diferena bsica, que se reflete na profunda diferena entre
as verses francesas e americanas de separao de poderes (vide texto acompanhando e seguindo nota 33,
infra), encontra-se no fato de que a americana independe do Parlamento Britnico. Isto pode explicar por que,
como diz o Professor HENKIN, os constituintes da Constituio Americana no estavam contentes com a
democracia, nem mesmo com o governo representativo, pois tinham aprendido que o Parlamento tambm
poderia ser desptico. Louis BENKIN, The Rights of Man Today, Boulder, Colorado, Westview Press, 1978,
p. 10, repetindo The Federalist n.47 (James MADISON): A acumulao de todos os poderes, legislativo,
executivo e judicirio nas mesmas mos, se em uma, algumas, ou muitas, e se hereditria, autonomeada, ou
eletiva, pode ser justamente declarada como a exata definio da tirania.
20
O desenvolvimento gradual e as conseqncias polticas do poder dos Parlements de vetarem
a legislao real so descritas por John P. DAWSON in The Oracles of Law, Ann Harbour, A Universidade
de Direito de Michigan, 1968, 362-371. O poder de veto foi exercido por ambos, face recusa de registrar
as proclamaes reais nos registros do Parlement e pelo protesto pblico (remonstrance) contra um ato real
de que o Parlement desaprovava.
Vide, v.g., J. P. DAWSON, supra nota 20, p. 350-362.

O assim denominado princpio da venalidade da justia foi abolido na Frana pela Revoluo
atravs da lei de agosto 16-24, 1790, tit. II, art. 1 Vide M. CAPPELLETTI & J. GORDLEY, Legal Aid:
Modern Themes and Variations, 24 Stanford Law Rev. 347, 355 (1972).
21
22
25
identificados com o regime feudal que consideravam inaceitvel qualquer

inovao liberal. Os cargos eram hereditrios, podendo ser comprados
e vendidos.21 O trabalho dos juzes devia ser pago pelos litigantes como
se a administrao da justia22 fosse um privilgio dos magistrados e
no uma obrigao. Status, educao, famlia e interesses pessoais de
classe se combinavam para motivar comportamentos extremamente
conservadores, fato que, eventualmente, contribuiu para a deflagrao da
exploso revolucionria.23 O ressentimento popular contra os Parlements
era justificado24 e se refletiu, por vezes em forma velada, na celebrada
obra, De L Esprit des Lois, publicada pela primeira vez, em 1748, por
quem, ao falar dos juzes de seu tempo e pas, sabia muito bem o que
estava dizendo. Charles-Louis de Secondat, o primognito duma antiga
famlia de juzes parlamentares, contando 27 anos de idade, em 1716,
j se tinha tornado Prsident mortier no Parlement de Bordeaux.
Herdara o alto cargo judicirio, assim como o nome de Montesquieu,
de seu falecido tio.25 Perfeitamente compreensvel, dado o tipo de juzes
daquele tempo, pregasse, um iluminado Montesquieu, que os juzes no
deveriam ser investidos de nenhum poder poltico:
No h liberdade ... se o poder de julgar no est separado do poder
legislativo e do executivo.26
______________
Mesmo que a lei, diz ele, embora clarividente e cega,27 parecesse
23
Por volta de 1750 os Parlements tinham emergido como uma bem-articulada e determinada
oposio, resistindo a todos os esforos de reformas moderadas que sucessivos ministros procuravam
propor. Os Parlamentos fundamentavam suas demandas em slidos argumentos. Invocavam os direitos
fundamentais do reino e alegavam estar resguardando suas liberdades... A consistente linha poltica era a da
defesa dos privilgios da nobreza e da resistncia a todas as mudanas na administrao. J. P. DAWSON,
supra nota 20, p. 369.
24
A Revoluo prontamente dissolveu todos os Parlements e quando se considera a selvageria
do ressentimento popular contra eles, surpreendente que poucos de seus membros tenham sido guilhotinados, mesmo sabendo que isto largamente deveu-se ao fato de muitos se terem exilado. J. P. DAWSON,
supra nota 20, p. 370. A mais alta taxa de mortalidade recaiu sobre os parlamentaires de Toulouse (55
executados, i.e., 50 porcento). Bordeaux foi o prximo (26 executados, i.e., 20 porcento), e Paris em terceiro
(28 executados ou 14 porcento). Ibidem p. 370, n. 22.
25
Vide Robert DERATH, in MONTESQUIEU, De LEsprit des Lois, Tomo I, Paris, Editions
Garnier Frres, 1973, p. LXVII-LXVIII.
26
De LEsprit des Lois, livro XI, cap. VI (tradues desse artigo, seno diferentemente indicado,
so de M. CAPPELLETTI).
27
Ibidem.
28
Ibidem. A teoria de Montesquieu tem, nada obstante, vrias ambigidades. Contrariamente a J. J. ROUSSEAU, que era a favor de um governo republicano i. e., de um governo guiado pela vontade geral,
que a lei (Jean-Jacques ROUSSEAU, Du Contrat Social ou Principes du Droit Politique, livro II, cap.
VI, nota 1 et passim) ou, na definio de Montesquieu, de um governo no qual o povo...tem o poder soberano (MONTESQUIEU, ob. cit., livro II, cap. 1) Montesquieu advogava uma monarquia moderada, no
absoluta, ou, como ns a chamamos hoje, uma monarquia constitucional (livro II, cap. IV e livro V, cap.
26
em certos casos cruel, ainda assim no seria dado aos juzes interferirem;
pois esta tarefa da competncia exclusiva dos legisladores. Aos juzes
_________________________________________________________
XI), enquanto condenava a forma desptica de governo (livro II, cap. V e livro V, cap. XIV). A monarquia
de Montesquieu era por ele caracterizada como um sistema em que somente uma pessoa governa, mas
com base em leis fixas e estabelecidas (livro II, cap. 1) e contrastava com o regime desptico em que uma
pessoa decide tudo, sem leis nem regras, meramente baseada em sua vontade e caprichos (ibidem). Ele
enfatizou, repetidamente, que o monarca no-desptico estar obrigado por direitos fundamentais (livro
II, cap. IV; livro V, cap. XI) e no dever concentrar em si a funo judicial (livro VI, cap. V). Assim agindo,
todavia, Montesquieu parecia apoiar exatamente o que os Parlements tinham tentado fazer por um longo
tempo impor, mesmo contra o monarca, a superioridade de certas leis no-escritas, leges generales ou
direitos fundamentais, fixes et immuables, que, no entanto, devido a sua essencialmente fluda e vaga
natureza eram interpretadas arbitrariamente por aquelas Cortes de Justia do ancien rgime. Essa doutrina
da superioridade dos direitos fundamentais do reino leva os Parlements a exercerem aquilo que redundava
ser uma reviso judicial da legislao. Vide Judicial Review, supra nota 4, 32-36; e vide o texto e nota 20,
supra. H no mnimo duas passagens no LEsprit des Lois, nas quais Montesquieu parece apoiar essa funo
jurisdicional dos Parlements: no livro III, cap. X, onde ele lamenta que nos regimes despticos, o prncipe
requer obedincia absoluta a seus desejos e nenhuma remonstrance permitida; e no livro V, cap. X, onde
ele elogia a (moderada) monarquia pelo fato de que, embora os negcios do estado sejam conduzidos por uma
s pessoa, mais eficiente e prontamente do que no governo republicano, tal eficincia no degenera em
descaso porque a ao estatal constrangida ao respeito s leis. Teria ento Montesquieu repudiado ou de
fato contraditado a si mesmo? Onde estar o verdadeiro Montesquieu? Como poderiam tais passagens ser
reconciliadas com o contnuo apelo no sentido de que as decises no deveriam ser arbitrrias (livro XI,
cap. VI); que nas boas monarquias a virtude do juiz encontra-se na la mdiocrit (livro XX, cap. XIII); que
os juzes esto obrigados a aplicar rigorosamente la loi (onde necessrio, o juiz simplesmente
a segue; onde no, ele procura seu esprito) (livro VI, cap. III; que o julgamento no refletir as opinies
pessoais do juiz (livro XI, cap. VI); que nenhuma liberdade existe quando o juiz tambm o legislador
(livro XI, cap. VI); em suma, que o juiz deve ser somente a inanimada boca da lei (ibidem)? Uma explicao, naturalmente, poderia ser a influncia das teorias do direito natural dominante em toda a Europa nos
sculos XVII-XVIII com as quais Montesquieu compactuou (vide, v.g., livro I, cap. II, para uma estudada
interpretao vide R. SHACKLETON, Montesquieu em 1948, 3 Estudos Franceses 299, 303-323 (1949)).
Tais teorias afirmam a existncia de certos direitos, enraizados na natureza ou na razo humanas, imutveis
e universais e superiores ao direito positivo de um dado tempo e lugar. Essas teorias tambm eram dificilmente compatveis com um papel puramente mecnico do juiz. No entanto, afora a obedincia e a aplicao
do direito natural, eram para serem relegadas exclusiva preocupao do soberano, como na concepo
de Hobbes, que foi severamente condenado por Montesquieu (vide R. SHACKELTON, Montesquieu em
1948, 3 Estudos Franceses 299, p. 310-311 (1949). Uma outra explicao pode ser a de que Montesquieu
no atribua, afinal de contas, uma importncia muito grande aos direitos naturais na determinao do
papel dos juzes. Deve-se notar que, muito embora mesmo os reis de Frana admitindo a existncia de tais
direitos, donde provinham seus poderes, tinham limitado o nmero (desses direitos) a somente dois: o
direito que regulava a sucesso coroa (Lei Slica) e o direito que estabelecia a inalterabilidade do domnio
real (assim R. DERATH, supra nota 25, p. 430). Isso, naturalmente, era muito pouco para representar a
fundamentao de um sistema de reviso judicial da legislao monrquica. Uma terceira explicao, que
parece mais plausvel, a da viso de Montesquieu em defesa de uma monarquia moderada em que os
poderes do monarca estavam mais limitados pelos poderes intermedirios (vide v.g., De LEsprit des Lois,
livro II, cap. IV) e mais particularmente pela nobreza (ibidem) do que pelo papel das Cortes. A opinio
contrria de DERATH, ob. cit., p. XXXI-XXXII,no parece convincente; mesmo o assim chamado loge
de ltat de la robe por Montesquieu no livro XX, cap. XXII, est longe de significar o que DERATH
parece sugerir. Porque, conforme o j mencionado, mesmo Montesquieu magnificava a mdiocrit e a
suffisance do juiz parlamantaire, embora pagasse um tributo gloire do corps como tal; a glria, a
27
incumbe o dever de aplicar a lei cegamente, uma vez que os juzes no

so nada mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei; so seres
inanimados que no podem moderar, quer a fora, quer o rigor da lei.28
Embora Montesquieu, diferentemente de Locke, tenha apresentado o
Judicirio como um dos trs poderes, seguindo-se ao Legislativo e ao
Executivo,29 deixou claro, contudo, que este terceiro ramo, na realidade,
no um poder:
Dos trs poderes de que falamos, o Judicirio , em certo sentido,
nulo.30
Qualquer que tenha sido a real influncia de Montesquieu na Revoluo Francesa, essa idia deveria tornar-se a parte central de sua ideologia.
A Revoluo proclamou, como um de seus primeiros princpios, a absoluta supremacia do direito escrito; do direito originado do corps lgislatif
por representantes do povo, enquanto reduzia o Judicirio a desempenhar
uma tarefa puramente mecnica de aplicao da lei aos casos concretos.
Naturalmente, tambm a f roussoniana na infallibilit da loi, como
expresso da volont gnrale, encontrou sua maior expresso neste
desdobramento revolucionrio.31
__________________________________________________________
qualquer custo, que imediatamente declarada bastante inferior quela da nobreza (ibidem). E, realmente,
quo proftico foi ele ao louvar tal mediocridade! Implementando o esprito desta recomendao, no muitas
dcadas depois a Frana, e no despertar da Frana, grande parte do continente europeu acabou por introduzir
a carreira judiciria, preenchida por servidores pblicos a glria real da mdiocrit. Como tentei demonstrar
em outra ocasio (vide Judicial Review, supra nota 4, p. 60-66 e The Doctrine of Stare Decisis and the
Civil Law, in Festschrift fr Konrad Zweigert, H. Berstein, U. Drobing & H. Ktz eds., Tbingen. Mohr,
1981, 381, 387-393), esta mediocridade social e profissional dos juzes ordinrios continentais (Civis)
tornar-se-ia uma das razes por que eles se tornariam inadequados para o desafiador papel da reviso judicial
dos atos administrativos e legislativos. Da ser essa uma importante razo por que as Cortes Administrativas
especiais precisaram ser criadas no sculo XIX e especialmente as Cortes constitucionais em nosso sculo
para preencherem aquele papel. Hoje, os juzes administrativos e at mesmo os constitucionais na Europa
assemelham-se muito mais aos juzes federais americanos do que aos simples juzes de carreira.
29
De LEsprit des Lois, livro XI, cap. VI.
30
Ibidem.
31
Ibidem.
A influncia dos ditames da lgica de Montesquieu na produo desta estrita separao dos
poderes governamentais que permaneceu como um quadro bsico da organizao judicial francesa
afirmada por J. P. DAWSON, supra nota 20, p. 376.
33
A freqente afirmao feita de que a Constituio dos Estados Unidos compreende a idia (do
Baro de Montesquieu) da separao dos poderes como se pode ler, v.g., in P. P. Wiener, ed.,Dictionary of
the History of Ideas, II, New York, Charles Scribes Sons, 1973, 251 , para dizer o mnimo, de justificao
32
28
Na realidade, a estrita separao, French style, dos poderes governamentais, se de inspirao realmente 32 montesquiana ou no, estava
a milhas de distncia do tipo da separao dos poderes praticamente
adotada ao mesmo tempo pela Constituio Americana. A separao dos
poderes na Amrica melhor caracterizada como pesos e contrapesos33
e sob este princpio est reservada aos tribunais a funo extremamente
importante de rever atos do Legislativo e da Administrao. Sparation
des Pouvoirs no estilo francs, ao contrrio, implicava que o Judicirio
deveria, a qualquer preo, assumir um papel totalmente subserviente,
estritamente diverso do papel e da atividade dos rgos polticos. Essa
circunstncia logo provou ser a fonte de problemas e dificuldades no
menos srias do que as que tentava solucionar. A histria legal da Frana, atravs da maior parte do sculo XIX, a ilustrao contnua de tais
problemas, tanto quanto de enormes esforos para achar solues novas
e mais apropriadas para os mesmos problemas. Com isso, reduziu-se
a funo judicial a uma cega e inanimada mquina caa-nqueis de
aplicao das leis a casos individuais, indiferente realidade, isto , ao
fato de que nenhuma norma, lei, ou cdigo poderiam ser to claros e
completos para permitir uma nica e correta interpretao.34 De modo
ainda mais importante, o modelo montesquiano (e roussoniano), tal como
introduzido pela legislao Revolucionria Francesa - enquanto tentativa
de proteo contra a tirania -, deixou as portas abertas s tiranias do Legislativo e do Executivo. A famosa loi revolucionria de 16-24 de Agosto de
1790 da organization judiciaire - cujos princpios dever-se-iam tornar
os pilares do sistema judicial francs e de outros sistemas continentais,
influenciados pela Frana -, estabeleceu que no seria permitido nenhum
controle pelo judicirio de atos legislativos ou administrativos:
______________
duvidosa. O fato que a sparation des pouvoirs, do modelo francs, algo muito diferente do que sua
verso americana, melhor descrita como de pesos e contrapesos. Vide, v.g., J. H. MERRYMAN, The Civil
Law Tradition, 2 ed., Stanford, Cal., Stanford University Press, 1985, 15-16; Sir Otto KAHN-FREUND,
Common Law and Civil Law in Imaginary and Real Obstacles to Assimilation, in M. CAPPELLETTI,
ed., New Perspectives for a Common Law of Europe, Leyden & Bruxelles, Sijhoff & Bruylant, 1978, 173,
p. 159. A histria da Frana (e da Europa continental) da Justice administrative no sculo XIX e da justice
constitutionnelle em nosso tempo, sobre a qual vide infra nesta seo, seria totalmente incompreensvel se
a afirmao acima fosse correta.
34
At os positivistas legais concordam. Vide, v.g., Alf Ross, sobre Direito e justia, Berkeley,
University of California Press, 1959, 284 (nenhuma situao concreta permite uma s aplicao da lei);
H. L. A. HART, supra nota 2, p. 629 (a lei existente impe limites somente em nossa escolha e no sobre
a escolha propriamente dita).
29
Ttulo II, Art. 10: Os Tribunais Judicirios no tomaro parte, direta ou indiretamente, no exerccio do Poder Legislativo, nem impediro ou suspendero a execuo
de decises do Poder Legislativo...
Ttulo II, Art. 12: (Os Tribunais Judicirios) reportar-se-o ao corpo legislativo
sempre que assim considerarem necessrio, a fim de interpretar ou editar uma nova lei.
Ttulo II, Art. 12: As funes judicirias so distintas e sempre permanecero
separadas das funes administrativas. Sob pena de perda de seus cargos, os juzes
de nenhuma maneira interferiro com a Administrao Pblica, nem convocaro os
administradores prestao de contas com respeito ao exerccio de suas funes.35
Isso significa dizer que tanto os legisladores quanto os administradores

pblicos estavam isentos de qualquer controle por parte de um terceiro
rgo, independente, apoltico ou, de alguma forma, menos poltico. Os
controles internos, naturalmente, poderiam ser e de fato foram estabelecidos. Mas a histria, no raro neste ponto de forma infeliz, provou que,
para serem efetivos, os controles dos rgos polticos dificilmente podem
ser controlados de dentro. Um Poder Executivo eficiente hierarquizado.
No permite, em seu mais alto nvel, um fcil controle interno independente, e isto no menos verdadeiro para o Poder Legislativo, que se
afirma como supremo. Deve-se admitir, sem surpresa, portanto, que todos
os sistemas passados e presentes de controle poltico e no-judicial, como
os experimentados na Frana com as Constituies de 1799, 1852 e 1946,
e os correntemente adotados por muitos pases comunistas, revelaram-se extremamente ineficientes.36 O controle efetivo dos rgos polticos
necessita ser realizado de fora: precisa ser confiado a pessoas e a agncias suficientemente independentes em relao aos rgos controlados.
E disso, de fato, os franceses gradualmente se deram conta, pelo menos
no tocante ao ato administrativo. O Conseil d tat, gloriosa instituio,
gradualmente evoluiu, de mero departamento interno da administrao,
como inicialmente havia sido no sculo XIX, at tornar-se uma agncia
judicial independente, por todos reconhecida como uma alta Corte da
______________
35
O texto completo da loi pode ser encontrada em J.B. DUVERGIER, Collection Complte des
Lois, etc., I, Paris, Guyot et Scribe, 1834, 310-333.
36
Para os precedentes franceses vide Judicial Review supra nota 4, p. 33 e as referncias na nota
30 ibidem. A maioria das constituies europias orientais e outras dos pases socialistas confiam o papel
de controlar a constitucionalidade da legislao ao Soviet Supremo ou Assemblia Popular e/ou aos
praesidiums. O constitucionalista iugoslavo Pavle Nikolic, em seu relatrio de Uppsala sobre os pases
socialistas, supra nota 13, informa-nos que este autocontrole, i.e., o controle da constitucionalidade da
legislao confiada ao prprio corpo legislativo, provou ser ineficiente. Esta mesma ineficincia foi a
maior razo que levou a Yugoslvia a adotar, e a Tchecoslovquia e a Polnia tentaram adotar, um sistema
30
Frana. Seu papel o de controlar a legitimidade do ato administrativo.

Quanto mais importante e aceito se torna o papel do Conseil, tanto mais
independente ele se apresenta vis--vis dos rgos polticos. E com sua
independncia, a natureza judicial do processo tambm fica cada vez
mais acentuada e reconhecida, com todas as conseqncias de tal entendimento incluindo a adoo das salvaguardas mais caractersticas do
processo judicial: a imparcialidade do magistrado, o direito das partes
de serem ouvidas e de todos os vrios corolrios dessas regras bsicas
da justia natural37.
A Frana, naturalmente, foi o incio, no velho continente, dessa
evoluo histrica: o estabelecimento da justice administrative ou da
reviso judicial dos atos administrativos. Cedo ou tarde, entretanto, outras naes continentais seguiram seu exemplo, e, assim, o sistema de
justice administrative francs tornou-se modelo do desenvolvimento de
rgos anlogos, tais como a Verwaltungsgerichtsbarkeit, na Alemanha,
e a giustizia amministrativa, na Itlia etc.38
Nosso sculo, todavia, haveria de ensinar uma outra lio: a de que a
idia roussoniana da infalibilidade da lei parlamentar no passava de outra
iluso,39 pois at o Legislativo, e no apenas o Executivo, pode abusar do
poder. A experincia mostrou, alm disso, que a possibilidade do abuso
legislativo cresceu enormemente com o crescimento legiferante do estado
moderno,40 e, tambm, que as tiranias legislativas e majoritrias podem
ser to opressivas quanto a tirania do Executivo. suficiente lembrar a
legislao fascista, que privou os judeus e outras minorias de seus direitos
mais fundamentais. Essa a razo por que a ustria, a Itlia e a Alemanha, emergindo do descalabro moral e material, da perverso poltica, da
ditadura e da derrota, logo se voltaram para a justia constitucional, como
antes se aludiu, para criar um novo tipo de controle a ser acrescentado
_________________________________________________________
de reviso judicial no lugar de uma reviso poltica. Vide o relatrio de NIKOLIC, II. 2. I, III. 2. A B-C;
e vide o texto e as notas 13-15 supra.
37
Para uma breve idia sobre o desenvolvimento da justice administrative na Frana, vide L. N.
BROWN & J. F. GARNER, French Administrative Law, 3 ed., London, Butterworth, 1983, 28-31.
38
A influncia do sistema francs de justia administrativa fora da Frana discutida in id.,
162-171.
39
Vide o relatrio Uppsala por L. FAVOREU, supra nota 8, 48; vide tambm Jean RIVERO,
40
Vide M. CAPPELLETTI, Ncessit et Lgitimit de la Justice Constitutionnelle, in Cursos
Constitucionais, supra nota 7, 464-471 [doravante citada como Ncessit et Lgitim].
31
justice administrative. Assim fazendo, tentavam limitar e controlar o

poder do legislativo e da maioria legislativa, dentro do esquema da nova
norma constitucional, tornada atuante pela deciso constitucional. A influncia histrica das idias francesas, entretanto, pode tambm ajudar a
compreender porque essas naes sentiram a necessidade de seguir um
caminho similar quele da justice administrative: todas elas controlam
os rgos judiciais de controle do ato administrativo41 criado que foi
um novo tipo de rgo controlador, quase como um pendant do Conseil
d Etat do sculo XIX e de seus similares alemes e italianos.
A Frana, por outro lado, estava de algum modo menos envolvida
nesse novo curso de ao. Os abusos do rgime de Vichy durante a II
Guerra Mundial foram talvez menos excessivos, e certamente menos
durveis do que em outros pases. Isso pode explicar porque a Frana,
muito embora a lder no sculo XIX no desenvolvimento da justice administrative, no desempenhou o mesmo papel no desenvolvimento da
constitutional justice no mundo que se seguiu II Guerra Mundial.
Todavia, isso no foi ainda o fim da atuao francesa. A Frana,
embora no tenha liderado o processo, envolveu-se ultimamente de
maneira profunda num fato mais recente: o da revoluo da reviso
constitucional e judicial.42 Tal tornou-se patente especialmente a partir
de 1971, quando o rgo criado pela Constituio de De Gaulle, de 1958,
denominado Conseil Constitutionnel, corajosamente transformou seu
papel, transmudando-o radicalmente. Originariamente, visto como mero
vigia dos ampliados poderes do Executivo sob o regime do Gnral, o
Conseil Constitutionnel assentou-se, pela primeira vez, em julho de 1971,
como um rgo independente, quase judicial, cujo papel era o de rever
a constitucionalidade da legislao parlamentar, violadora de direitos
fundamentais. Uma emenda constitucional de 1974, promulgada durante
o governo do Presidente Giscard dEstaing, reforou esse desenvolvimento, garantindo s minorias parlamentares de oposio o direito de
______________
41
Vide nota 5, supra.
Os desdobramentos na Frana so descritos por M. CAPPELLETTI, The Mighty Problem of Judicial
Review and the Contribution of Comparative Analyses, 53 Southern California Law Rev. 409, 412-421
(1980) [doravante citada como The Mighty Problem]; vide tambm o relatrio Uppsala por Favoreu ,
supra nota 8, 15-20.
43
Relatrio Uppsala por L. Favoreu, supra nota 8, 38 et passim.
44
Sobre as infirmaes do sistema francs vide Ncessit et Lgitimit, supra nota 40, 499-501.
42
32
questionarem a legislao perante o Conseil Constitutionnel. Hoje, muitos

juristas concordam com nosso colega francs, o Deo Louis Favoreu,
que manteve a opinio de que o sistema de reviso judicial da constitucionalidade da legislao, desenvolvido pela Frana durante os ltimos
quinze anos, to efetivo como o das naes continentais vizinhas.43 No
entanto, ao menos duas srias limitaes do sistema francs no devem
ser desconsideradas.44 Primeiro, na Frana no h possibilidade de os
indivduos, cujos direitos fundamentais tenham sido violados, levarem
sua inconformidade ao Conseil Constitutionnel, uma vez que a legislao parlamentar somente pode ser atacada por pelo menos 60 membros
de cada Casa do Congresso, ou por autoridades polticas que tenham
representatividade individual para assim agirem no interesse geral. Segundo, a legislao s pode ser atacada durante o curto perodo entre sua
aprovao pelo Congresso e o de sua promulgao, porquanto, uma vez
promulgada, nenhum juiz na Frana pode afastar uma loi, declarando-a
conflitante com a Constituio. De mais a mais, mesmo nesses estreitos
limites, a reviso judicial da legislao na Frana s se tornou expressiva h bem pouco tempo. Em muitos casos, os direitos constitucionais
das minorias e dos cidados encontraram nesse sistema revisional um
formidvel escudo contra o que era havido por muitos como um abuso
da maioria. Assim, a Constituio francesa, e muito particularmente seus
direitos fundamentais que incluem a Dclaration des droits de lhomme
et du citoyen, de 1789, tornou-se, pela primeira vez, em toda a sua extenso,45 legalmente obrigatria e judicialmente impositiva.
5. A Grundnorm inglesa: A Absoluta Supremacia do Parlamento
A Inglaterra, naturalmente, apresenta uma histria muito diferente.
Por um lado, contrariamente ao ancien rgime da Frana, l no houve
nenhum profundo sentimento popular contra o judicirio, cujo histrico
papel de proteo das liberdades individuais geralmente gozou de largo
______________
45
Algumas das decises mais marcantes do Conseil Constitutionnel so traduzidas in M. CAPPELLETTI
& W. COHEN, Comparative Constitutional Law, Indianapolis, Bobbs-Merril, 1979, cap. 3. C
e cap. 5.C. [doravante citado como Coparative Const. Law]. Vide L. FAVOREU & L. PHILIP, Les Grandes
Dcisions du Conseil Constitutionnel, 3 ed., Paris, 1984.
46
Vide Judicial Review, supra nota 4, 36; J. H. MERRYMAN, supra nota 33, 16.
47
A frase citada no texto tem uma literatura prpria, discutindo a quem se deve a paternidade (De Lolme,
Bagehot). Vide, v.g., W. HOLDSWORTH, 12 A History of English Law, London, Methuen,
1938, reedio 1966, p. 344 n. 5; H. J. ABRAHAM, The Judicial Press, 2 ed., 1968, p. 295
33
espectro.46 Isso pode explicar porque, diferentemente da Frana, na

Gr-Bretanha, a reviso judicial do ato administrative nunca encontrou
srios obstculos. A doutrina da separao dos poderes jamais foi inteiramente adotada na Inglaterra, em sua verso francesa, isto , na verso
que implica a proibio de qualquer interferncia dos tribunais nos
rgos da administrao, e no somente no Legislativo. Por outro lado,
a Revoluo Inglesa de 1688 afirmou, muito enfaticamente, a absoluta
supremacia do Parlamento que, como diz o provrbio, pode fazer tudo,
menos transformar um homem em mulher ou uma mulher em homem.47
Rejeitando esses precedentes judiciais, como a famosa deciso do Lord
Coke no caso Dr. Bonham, em 1610,48 a supremacia parlamentar teve
como corolrio a irrevisibilidade da legislao parlamentar a onipo______________
48
A deciso Bonham, como muito conhecida, afirmava o poder que o Judicirio tem de controlar a validade da legislao: porque, quando um ato do parlamento contra o direito e a razo comum,
ou incompatvel, ou impossvel de ser aplicado, o direito consuetudinrio o controlar e o consideraro
um ato nulo. 8 relatrios Coge 118a; 77 Eng. Rep. 652. Para um comentrio muito utilizado vide T. F. T.
PLUCKNETT, O caso Bonham e a Reviso Judicial 40 Harvard Law Rev. 30-70 (1926). Vide tambm
Judicial Review, supra nota 4, 36-41.
49
Em uma passagem muito criticada por John Austin, Blackstone afirmava que o direito natural,
sendo superior em obrigao ao direito positivo, obrigatrio sobre todo o mundo, em todas as naes,
e em todos os tempos: nenhuma lei humana tem qualquer validade se lhe contrrio; e elas, enquanto vlidas, retiram todas as suas foras e toda sua autoridade, mediata e imediatamente, desta fonte original,
de forma que [somos] obrigados a transgredir a lei humana violadora do direito natural. Vide William
BLACKSTONE, Commentaries of the Laws in England, Introduo, seco Segunda Of the Nature of
Laws in General (Oxford, Clarendon Press, 1765, p. 41,43); John AUSTIN, The Povince of Jurisprudence
Determined, 1832, Lecture V (London, Weidenfeld & Nicolson, 1954, p. 184-186). Todavia, Blackstone
tambm afirmou que o poder do Parlamento to transcendental e absoluto, que ele no pode ser confinado...dentro de quaisquer fronteiras...ele tem autoridade soberana e incontrolvel para fazer, confirmar,
aumentar, restringir, abrogar, anular, repristinar e interpretar as leis concernentes a matrias de qualquer
natureza eclesisticas ou temporais, civis, militares, martimas ou criminais: este sendo a sede em que esse
poder absoluto e desptico, que h de residir em qualquer governo, posto pelas constituies deste reino ...
Pode, em suma, fazer tudo quanto no seja naturalmente impossvel; e por isso alguns no tm escrpulos em
exercer este poder, atravs de uma imagem excessivamente ousada como a onipotncia do Parlamento. Na
verdade, o que o Parlamento faz, nenhuma fora no mundo pode desfazer ... Conseqentemente, enquanto a
Constituio inglesa subsistir, ousaremos afirmar que o poder do Parlamento absoluto e fora de controle.
BLACKSTONE, Commentaries, Livro I, cap. II, p. 160-162; vide tambm a Introduo, seco 3 Of the
Laws of England, p. 90-91, em que Blackstone rejeita a possibilidade de os juzes afastarem as leis do
Parlamento mesmo quando estas leis imponham algo que no seja razovel. Eu no conheo poder,
diz ele, que possa obstar tais leis; e sustentar que os juzes tm liberdade para rejeit-las, colocaria o
poder judicial acima da legislatura, o que seria a subverso de qualquer governo. Como Pound observou
acertadamente, quando Blackstone aplica [esta teoria do direito natural] legislao, ele se retrata. R.
Pound, Common Law and Legislation, 21 Harv. L.Rev. 338, p. 392 (1908).
50
John LOCKE, The Second Treatise of Government, cap. XII, 145, 149 et passim.
51
The Second Treatise, cap. XII, 145-148 et passim.
52
The Second Treatise, 52, cap. XI, 134, cap., 149, et passim.
53
The Second Treatise, cap. XIX, 212. Pode ser verdade, no entanto, que em razo do poder
legislativo e mais geralmente, do poder de governar, ter sido considerado por Locke como a promulgao
e a sano de uma lei, a lei da natureza que a lei da razo, ele tenha visto uma forma judicial inerente
34
tncia do direito (lei) positivo e a impotncia judicial para controlar a

validade da lei.49
Se o modelo francs de impotncia do Judicirio encontra em Montesquieu seu mais autorizado terico, embora no sem ambigidades, John
Locke visto como tendo desempenhado papel similar na Inglaterra.
Embora esteja freqentemente associado com a histrica doutrina da separao dos poderes, Locke, de fato, no via o Judicirio como um ramo
ou poder separado. Em sua tricotomia, os dois poderes derivados ou
inferiores eram o Executivo50 e o Federativo,51 enquanto o poder
supremo, o Legislativo,52 magnificado como o a alma que d
Forma, Vida, e Unidade Commonwealth.53 Ainda que o Legislativo
de Locke estivesse constrangido a revelar e a executar as eternas
e imutveis leis da natureza, descobertas, mas no criadas pela razo,54
ele no via o judicirio como o aplicador competente e privilegiado desses naturais limites legais da vontade legislativa55. A doutrina de Locke
repercutiria e far-se-ia mais explcita atravs de Blackstone, quando o
grande comentador rudemente rejeitou a reviso judicial, considerando-a
como equivalendo a colocar o Poder Judicirio acima do Legislativo,
o que seria a subverso de todo o governo.56
Diferentemente do que ocorre na Frana, no se trata de histria passada para a Inglaterra. A supremacia parlamentar ainda ali afirmada
como um princpio bsico: a Grundnorm57 da Constituio no-escrita
daquele pas. Nos ltimos anos, porm, significativas brechas foram
abertas nos slidos princpios das tricentenrias muralhas. Mencionarei
apenas duas que se aplicam ao Reino Unido e, ao mesmo tempo, a vrias
das demais naes da Europa Ocidental. Elas nos revelaram uma nova
e nica dimenso do extraordinrio desenvolvimento e crescimento da
______________
e que perpassa quele poder, tal como observado por Peter LASLETT, Introduction to John Locke, Two
Treatise of Government, Cambridge, in University Press, 1960, 96, 107; vide, vv.g., The Second Treatise,
cap. VII, 88-89, cap. XI, 136.
54
Vide, v.g., The Second Treatise, cap. IX, 124.
55
Vide v.g., The Second Treatise, cap. XI, 135.
Vide nota 49, supra.

Vide v.g., G. WINTERTORN, The British Grundnorm: Parlamentary Supremacy Re-examined
Law Quartely Review, 1976, 591-617.
56
57
35
reviso judicial na Europa, vale dizer, sua dimenso transnacional.

6. Estaria a Inglaterra Abandonando sua
Grundnorm Lockeniana? A Lei Comum No poderia Ser Detida
A primeira brecha na muralha foi aberta pela Comunidade Europia.
Como se sabe, desde 1973, o Reino Unido tornou-se membro pleno da
Comunidade Europia o assim chamado Mercado Comum, de que
ora participam dez pases da Europa, mas que, em breve, tornar-se-o
treze, com uma populao de cerca de 300 milhes de pessoas. Uma das
caractersticas bsicas da Comunidade a de que ela se auto-outorgou
poderes legislativos, em um largo espectro de reas, especialmente na
econmica, mas tambm no plano social. O Direito Comunitrio, na
sua maior parte promulgado pelo Conselho de Ministros da Comunidade Europia, com alguma participao da Comisso Comunitria
e do Parlamento Europeu, provou ser um ordenamento de legislao
transnacional em expanso, consistindo por enquanto, basicamente, em
milhares de regulamentos e diretivas.58 Na expressiva frase de Lord
Denning, este corpo legislativo da comunidade penetrou no sistema legal
britnico e no sistema dos outros nove Estados-membros como uma
mar crescente, [que] corre pelos esturios e rios adentro [e que] no
pode retroceder.59 A razo pela qual ele no pode ser contido decorre
do princpio bsico do Direito Comunitrio que assegura a aplicao
direta da lei da comunidade, como sendo automaticamente the law of
______________
58
Vide v.g., C. Sasse & H. C. YOUROW & E. STEIN, eds., COURTS AND FACE MARKETS,
I, Oxford, Clarendon Press, 1982, 92-126. Vide geralmente E. STEIN. P. HAY & M. WAELBROECK, European Community Law and Institutions in Perspective, Indianapolis, Bobbs-Merril, 1976; COMMISSION OF
THE EUROPEAN COMMUNITIES, 30 anos da Comunidade do Direito, Luxemburgo, Office for Official
Publications of the European Communities, 1983.
59
Vide Comparative Const. Law, supra nota 45, p. 137; a citao de Bulmer v. Bollinger,
(1974) 2 All E. R. 1226.
60
O princpio foi afirmado pela primeira vez na histrica deciso da Corte de Justia Europia
(CJE), van Gend en Loos v. Nederlandse Administrative Belastingen, Case 26/62 (1963) ECR 1. Vide v.g.,
L. N. BROWN N. F. G. JACOBS, The Court of Justice of the European Communities, 2 ed., London, Sweet
& Maxwell, 1983, p. 162.
61
Vide Comparative Const. Law, supra nota 45, p. 137. Vide tambm M. P. FURMSTON, R.
KERRIDGE & B. SUFRIN, eds. The Effect on English Domestic Law of Membership of the European Communities and of Ratification of the European Convention on Human Rights, The Hague, Nijhoff, 1983, 1-246.
36
the land de cada um dos Estados-membros.60 Nas palavras ainda de Lord

Denning: o Parlamento decretou que (a lei da Comunidade) ...parte
de nosso direito.61
Tal conseqncia da prpria natureza do Direito Comunitrio,
porquanto, pelo menos como regra geral, ele dever ser uniformemente
aplicado em todos os Estados-membros. Isso explica porque, desde 1964,
consistente corrente jurisprudencial da Corte de Justia Europia a Corte
da Comunidade, com sede em Luxemburgo estabeleceu que o direito
da Comunidade no somente o direito de todos os Estados-membros, a
ser diretamente aplicado por todos os tribunais nacionais, como tambm,
e sobretudo, a mais alta lei dos Estados-membros, prevalecendo sobre
a legislao nacional conflitante.62 A legislao nacional, independente da
data de sua promulgao, h de ser afastada pelos tribunais nacionais dos
dez pases, se considerada contrria legislao da Comunidade,63 e os
problemas de interpretao se resolvem, em ltima instncia e com efeito
final, para todos os Estados-membros, pela Corte Europia de Justia.64
Podemos verificar, assim, que uma nova e importante forma de reviso
judicial da legislao penetrou nos esturios e nos rios da Inglaterra e
tambm nos outros nove sistemas jurdicos europeus. uma forma de
reviso muito similar deciso executiva americana da supremacia da
legislao federal sobre as leis estaduais conflitantes. Na verdade, no
se trata de um controle de constitucionalidade da legislao, embora
seja pelo menos um primeiro passo para o reconhecimento, mesmo na
Inglaterra, de que o princpio histrico da absoluta supremacia da lei
Parlamentar no mais prevalece inteiramente.
______________
62
A primeira afirmao da preeminncia da doutrina pode ser encontrada em outra histrica deciso da CJE, Costa v. ENEL, Caso 6/64 (1964) ECR 585. Sobre a gradual aceitao pela maioria da cortes
nacionais da doutrina da supremacia do direito da Comunidade vide, The Mighty Problem, supra nota 42,
p. 424-426; R. KOVER, The Relationship Between Community Law and National Law in Thrity Years of
the Community Law, Luxembourg, 1982, 109.
63
Vide a deciso da CJE in Simmenthal, Case 106/77, (1978) ECR 629.
64
Vide v.g., L. N. BROWN & F. G. JACOBS, supra nota 60, p. 281-285; deciso da CJE Da Costa
en Schaake, Casos 18-30/62 (1963) ECR 31. Geralmente, no papel da Corte de Justia Europia, vide M.
CAPPELLETTI, M. SECCOMBE N J. WEILER, eds. Integration Through Law. Europe Experience, Vol. 1,
Livro 2, Berlin & New York, de Gruyter, 1986, publicao indita. AmericanAmerican Federal Experience,
Vol. 1, Livro 2, Berlin & New York, de Gruyter, 1986, publicao indita.
37
7. A Justia Transnacional da Corte Europia dos

Direitos Humanos
Um segundo desenvolvimento dessas idias diz mais respeito a nossa
preocupao inicial, ou seja, reviso da constitucionalidade da legislao e, mais especialmente, reviso judicial, como instrumento de
proteo dos direitos humanos. Realmente, h poucos anos, o desenvolvimento do que eu discutirei agora motivou o ilustre constitucionalista
americano Charles Black um anterior conselheiro, segundo me foi
dito, do Papa Joo XXIII a sustentar que a Inglaterra, ao contrrio
da opinio geralmente aceita, realmente j tinha direitos fundamentais
escritos e obrigatrios.65
Esse segundo episdio, materializou-se especialmente quando o
Reino Unido, membro signatrio da Conveno dos Direitos Humanos
desde 1951, aceitou, em 1966, a clusula opcional do artigo 25 desta
Conveno.66 Esta clusula estabelece uma forma de Verfassungsbeschwerde transnacional, que estende a todos os cidados, aps esgotados
os remdios nacionais, o direito de apresentarem suas reivindicaes
perante o aparelho judicirio da Conveno em Strassbourg contra qualquer sorte de ato administrativo, incluindo legislao, violador de seus
direitos protegidos pela Conveno. Relembro que a Conveno um
______________
65
C. L. BLACK Jr. Is There Already a British Bill of Rights?, 89 Law Quaterly Rev. 173 (1973).
A aceitao, primeiro limitada a um perodo 3 anos, foi, desde ento, regularmente renovada; a ltima
ocorreu em 1981, por um perodo de cinco anos. Vide, geralmente, A. Z. DRZEMCZEWSKI, European
Human Rights Convention in Domestic Law, Oxford, Clarendon Press, 1983, 177-187, 362-363.
66
67
Para breves pesquisas, vide v.g., Rosalyn HIGGINS, The European Convention on Human
Rights, in T. MERON, ed. Human Rights in Internationa Law, II, Oxford, Clarendon Press, 1984, 495-549;
A H. ROBERTSON, Human Rights in the World, 2 ed. New York St. Martins Press. 1982, 80-117. A conveno foi ratificada pelos seguintes pases (em parnteses est, primeiro, o ano da ratificao, e, segundo,
o ano da aceitao, desde ento ininterrupta da clusula opcional do art. 25: ustria (1958, 1958); Blgica
(1955,1955); Chipre (1962); Dinamarca (1953,1963); Frana (1974, 1981); Repblica Federal da Alemanha
(1952, 1955); Grcia (1974, 1985); Islndia (1953, 1955); Irlanda (1953, 1953); Itlia (1955, 1973); Liechtenstein (1982, 1982); Luxemburgo (1953, 1958); Malta (1967); Holanda (1954, 1960); Noruega (1952,
1955); Portugal (1978, 1978); Espanha (1978, 1981); Sucia (1952, 1952); Sua (1974, 1974); Turquia
(1954) e Inglaterra (1951, 1966). Desses pases somente trs - Chipre, Malta e Turquia ainda no aceitaram
a clusula opcional do art. 25. Para maiores informaes relativamente tambm s ratificaes do Protocolo
da Conveno, vide A. Z. Drzemczewski, supra nota 66, p. 362.
68
A respeito do impacto da Conveno Europia no Reino Unido, vide A. Z. DRZEMCZEWSKI,
supra nota 66, 177-187, com referncia a um nmero de casos; M. P. FURMSTON, R. KERRIDGE & B.
E. SUFRIN, supra nota 61, 247-428.
38
abrangente bill of rights transnacional, ao qual aderiram, com a nica

exceo da Finlndia, todos os pases da Europa Ocidental - vinte e uma
naes, perfazendo uma populao de mais de 350 milhes de pessoas.67
Dessa forma, um bill of rights transnacional tornou-se obrigatrio
para a Inglaterra, entre outras naes, e imposto por um magistrado
transnacional a quem os cidados britnicos tm acesso. Nesse contexto, basta um pequeno passo para aceitar-se a idia de que a Conveno
faz parte do direito da Inglaterra, impondo-se de forma obrigatria para
o Parlamento Britnico, e que os tribunais ingleses devem aplic-lo,
salvo se quiserem que seus julgamentos sejam submetidos apreciao
dos julgadores transnacionais em Strassbourg.68 Se os britnicos esto
prontos para dar esse passo frente e adotar, assim, um amplo e definido
sistema de reviso judicial, no questo a ser discutida agora. Basta
dizer que aes bem-sucedidas tm sido submetidas Conveno, por
indivduos, com bastante freqncia nos ltimos anos, contra a legislao
inglesa e outros atos administrativos ingleses, e em no poucos casos as
condenaes pela Comisso Europia e pela Corte de Direitos Humanos
______________
69
A respeito da autoridade e adequao com as decises dos rgos decisrios da Conveno
Europia dos Direitos Humanos nos vrios Estados-membros vide A. Z. DRZEMCZEWSKI, supra nota
66, p. 260-325. Com especial ateno ao Reino Unido, vide os recentes comentrios do Presidente do Law
Commission of the European for England and Wales, The Honourable Mr. Justice GIBSON, Legal Procedure:
Acess to Justice, 1883 to 1983, in 9 Dalhousie Law Journal 3, 27-28 (1984): O Reino Unido foi intimado
por estar em falta com suas obrigaes perante a Conveno Europia em inmeros casos. O governo, sem
dvida, considerou esses acontecimentos surpreendentes e embaraosos. Uma brecha foi estabelecida em um
caso sobre o trabalho em loja que teve suas atividades encerradas numa de nossas estradas de ferro nacionalizadas, na qual os danos... e os custos...foram assegurados a trs reclamantes. Houve casos...sobre imigrao.
Brechas tambm foram estabelecidas em peties individuais em outros contextos, como o uso de punio
fsica numa escola sem o consentimento dos pais; a censura de cartas pelas autoridades carcerrias e a recusa
de permisso de apenados procurarem aconselhamento legal, e o direito consuetudinrio de desacato contra
The Sunday Times Newspaper em suas investigaes e reportagens no caso da Thalidomida. Em um caso, Eire
v. U. K., o processo era entre duas turmas da Conveno. Foi alegado que as autoridades da Irlanda do Norte
tinham infligido torturas em prisioneiros republicanos pelo uso de vrios mtodos de interrogatrio, como
permanecer em p contra a parede, submisso a rudos, privao do sono. A Corte (Europia) sustentou que
as tcnicas no chegavam a ser torturas, mas eram desumanas e degradantes, conflitantes com o artigo III. A
resposta do governo a estas e outras decises foi a de suspender tais prticas ofensivas, muitas vezes antes
da deciso da Corte, e, quando necessrio, de mudar a lei pertinente, como as regras da priso. No houve
a inteno de desafiar a deciso da Corte, embora nem todos concordem com a interpretao da Conveno
pelas vrias maiorias na Corte de Strassbourg. O Reino Unido poderia denunciar a Conveno dentro de
seis meses conforme o artigo LXV ... No o fez e esta medida bastante improvvel.
70
Vide The Mighty Problem, supra nota 42, p. 424-430.
39
provocaram ressentimentos no Reino Unido, por terem atingido queridas tradies. Todavia, as autoridades inglesas, inclusive o Parlamento,
geralmente demonstraram a determinao de se conformarem com as
decises finais da Corte Europia de Direitos Humanos. Assim sendo, de
facto, a supremacia da Constituio transnacional tem sido largamente
confirmada na Europa Ocidental.69A Gr-Bretanha em particular, embora
ostensivamente mantendo suas tradies de rejeitar a reviso judicial
da legislao, percorreu um longo caminho para, finalmente, repudiar
sua prpria tradio uma lockeniana e blackstoniana tradio, somos
tentados a dizer da doutrina da incontrolabilidade judicial da vontade
legislativa.70
8. Sobre o Tormentoso Problema da
Legitimidade Democrtica da Justia Constitucional
Vimos como a reviso judicial foi recentemente introduzida, ou
teve seu papel grandemente expandido, num grande nmero de pases.
Realmente, nossa lista para ser completa deveria ser estendida a muitos
______________
71
Vide o relatrio Uppsala por Eivind Smith sobre os pases escandinavos, supra nota 8; vide
tambm, v.g., A BAYEFSKY, Parlamentary Sovereignty and Human Rights in Canada: The Promise of the
Canadian Charter of Rights and Freedoms, Estudos Polticos, 1983, 239; J. B. DONORIO, Le rpatriement de la Constitution Canadienne, Revista internacional de direito comparado, 1983, 69 (especialmente
p. 100-101 sobre as srias conseqncias da notwithstanding clause da Seo 33 da Carta).
72
Vide o relatrio Uppsala por John D. White sobre pases da Common Law, supra nota 8; vide
tambm, v.g., A BAYESKY, The Parlamentary Sovereignty and Human Rights in Canada: The Promise
of the Canadian Charter of Rights and Freedoms, Estudos Polticos, 1983, 229; J. B. DONORIO, Le
rpatriement de la Constitution Canadienne, Revue internationale de droit compar, 1983, 69 (esp., p.
100-101 sobre as srias conseqncias da notwithstanding clause da seco 33 da Carta).
73
Um sinal encorajador a importante deciso tomada pela Corte Inter-Americana, sustentando,
unanimemente, que uma lei da Costa Rica, que requeria uma licena compulsria para jornalistas, violava a
liberdade de opinio e de expresso garantida pelo art. 13 da Conveno Americana dos Direitos Humanos,
Schmidt v. Costa Rica (Corte Inter-Americana de Direitos Humanos, julgamento de 14 de nov. de 1985).
Vide geralmente, T. BUERGENTHAL, R. NORRIS & D. SHELTON, Protecting Human Rights in the
Americas, Strasbourg, Engel Publ., 1982; T. BUERGENTHAL, The Inter-American System of Protection
of Human Rights, in T. MERON, supra nota 67, II, 439-493; Id., The american and Europian Conventions on Human Rights: Similarities and Differences, 30 American Univ. Law Rev.155 (1981); H. GROSS
ESPIELL, The Organization of American States (OAS), in K. Vasak, ed., The International Dimensions
of Human Rights, II, Westport,Connecticut, Greenwood Press, 1982, 543-565; P. SIEGHART, The International Law of Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1983, 401-414. Vide, tambm, Inter-American
Commission on Human Rights, Ten Years of Activities 1971-1981, General Secretariat Organization of
American States, Washington, D. C., 1982 (p. 11-13 discutindo a recente criao da Corte Inter-Americana
de Direitos Humanos); Organization of american States. Inter-American Court on Human Rights, Annual
40
outros pases, incluindo a Sucia, desde 1980,71 e o Canad, especialmente desde sua nova Carta de Direitos e Liberdades constitucionais
de 1982.72 Deveria ter mencionado, alm disso, que, mesmo em sua mais
impressionante e historicamente sem precedente dimenso a dimenso
transnacional o precedente europeu no se encontra mais s. A Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, assinada em So Jos
da Costa Rica, em 1969, tornou-se obrigatria para vrios pases, desde
1978. Largamente modelada pela Conveno Europia, essa Constituio
transnacional levou criao, em 1979, de uma Corte Inter-Americana
de Direitos Humanos, com sede em So Jos, abrindo-se, talvez, para
futuros desdobramentos similares aos j sensacionais de sua antecedente
europia.73
Mas meu tempo est acabando, e desejo ainda discutir, posto que
brevemente, a questo bsica a respeito do significado e legitimidade
da reviso constitu-cional luz de seu tremendo desenvolvimento no
mundo contemporneo.74
Para muitas naes, como vimos, esse significado, primeiramente,
foi o de uma reao contra passados abusos governamentais. Isso ficou
sobretudo evidente em vrios dos pases mencionados e outros poderiam ser adicionados, da frica, da sia e da Amrica Latina. Inclusive
nesses continentes - particularmente na Amrica Latina, onde alguns
aspectos do fenmeno da reviso judicial so mais antigos do que na
Europa75 estudo comparado demonstrou que a reviso judicial da
constitucionalidade da legislao e do ato administrativo tm, ao menos,
________________________________________________________
Report of the Inter-American Court of Human Rights, 1984, Washington, D. C., General Secretariat OAS,
1984 (um triste e impressionante documento do at agora nada encorajador caso Schmidt de 1985 discutido
previamente, Inter-American Court).
Para uma discusso mais elaborada, reporto-me a meus estudos, The Law-Making Power of the Judge
and its Limits: A Comparative Analysis, 8 Monaas University Law Rev., 15, especialmente 51-58 (1981)
[doravante citada como Law-Making Power]; Ncesit et Lgitimit, supra nota 40, 475-493.
74
Vide geralmente H. FIX-ZAMUDIO, Vienticinco aos de Evolucin de la Justicia Constitucional 19401965, Mxico, UNAM, 1968, esp. cap. 2.
76
Vide os relatrios de Uppsala por Nwabuenze, supra nota 16, p. 18-23 e CARPIZO & FIX,
supra nota 16, 61-69, 91, 95, 110 et passim. Professor Henkin aponta para o que hoje pode parecer uma
forte embora feliz omisso da Constituio dos Estados Unidos que no prev sua suspenso, ou governo
por decreto mesmo em emergncias. Somente o privilgio do writ do habeas corpus pode ser suspenso. L.
HENKIN, supra nota 19, p. 13, 150 n. 31.
75
41
a potencialidade de agir como instrumento para proteger os indivduos

e as minorias, muito embora, verdade, a eficcia da reviso judicial
no mundo em desenvolvimento tenha sido freqentemente prejudicada
pela insuficiente independncia judiciria e pelo uso e abuso por parte
do Executivo do poder de suspender as garantias constitucionais.76 Mas,
em naes como a Inglaterra, onde felizmente no houve tal herana de
srio abuso governamental, a reviso judicial est emergindo indiretamente como um elemento dessa nova e fascinante tendncia no direito,
na poltica e nos direitos humanos: o transnacionalismo. O compartilhamento do poder vertical e o conseqente pluralismo das fontes legais,
um tpico produto do transnacionalismo, tanto quanto do federalismo,
trazem inevitavelmente a possibilidade de conflitos entre os vrios nveis
de poder, de leis e de direitos; e a reviso judicial o instrumento natural
para dirimir tais conflitos.
Verifica-se uma percepo generalizada, ao menos nos pases ocidentais, de que, em nossa era de leis como o Deo Calabresi a denominou 77 realmente uma salvaguarda valiosa o controle por um julgador
independente, de um legislador cada vez mais onipresente, cujo papel
no Estado moderno cresceu em dimenses sem precedentes, mais ainda
se considerarmos que esse controle constitui a necessria coroao
da regra da lei. Na realidade, o legislador em sociedades democrticas
o representante e o responsvel do povo, conquanto pertena prpria
natureza da funo judicial no serem os juzes facilmente responsabilizveis. O paradoxo de confiar a juzes no-submetidos a controle
externo a funo de controlar polticos responsveis revela-se, todavia,
meramente aparente. Em nossas sociedades, os juzes deixam de ser
controlados externamente somente no sentido de que eles no so e no
devero ser tidos como responsveis perante os outros rgos do poder ou
______________
77
Guido CALABRESI, A Common Law for the Age of Statutes, Cambridge, Mass., Harvard
University Press, 1982.
78
Vide v.g., Robert DAHL, Decisions-Making in a Democracy. The Supreme Court as a National
Policy-Maker, 6 Journal of Public Law, 279, esp. p. 284-285 (1957).
79
Vide Law-Making Power, supra nota 74, espec. p. 42-46, 54-57. Mesmo quando sua profisso
ou papel possa, de algum modo isolar os juzes da sociedade, sua atividade traz os juzes realidade, uma
vez que so chamados para decidir casos envolvendo a vida das pessoas, fatos concretos e problemas da
vida real. Id. p. 57.
42
face ao povo por suas decises e filosofias individuais. Tal irresponsabilidade, todavia, s sustada a curto e a mdio prazos. H muitas ligaes
que, a longo prazo, tornam os juzes conectados com seu tempo e com
a sociedade. Esses laos podem ser reforados pela maneira como so
nomeados os membros do judicirio, quer neste pas,78 quer na Europa,
pela permanncia dos juzes em seus cargos que, sem dvida, deve ser
longa o suficiente para lhes dar autonomia e segurana, estando, em regra, limitada a um certo nmero de anos, sem possibilidade de extenso.
Tambm deve-se notar que a verdadeira natureza do processo judicial
altamente participativa, uma vez que o papel dos juzes baseia-se em casos
da vida real e somente podem ser exercidos sobre e dentro de limites dos
interesses e da controvrsia das partes. Nesse sentido, constata-se uma
alta potencialidade de um contnuo contato do Judicirio com os reais
problemas, desejos e aspiraes79 da sociedade. Uma sadia conseqncia
de nossa liberdade de expresso est no fato de que tambm os juzes,
dia aps dia, esto sujeitos crtica pblica.80 Quando falamos hoje na
Separao de Poderes, certamente no queremos dizer sparation no
sentido original francs; queremos dizer, isso sim, conexes recprocas e
controles mtuos. A irresponsabilidade judicial uma irresponsabilidade
poltica e legal , com importantes limitaes no caso de abusos srios.
No entanto, no se trata de uma irresponsabilidade social.81 Abusos do
tipo
anlogo aos dos juzes do ancien rgime francs seriam dificilmen______________
80
A crtica, naturalmente, facilitada pelo fato de que, em nossas sociedades, os mais importantes
julgamentos e suas motivaes so publicados; particularmente facilitada naqueles pases em que a dissenso
e as opinies concorrentes so tambm publicadas. Vide o estudo comparativo por K. H. NADELMANN,
The Judicial Dissent: Publication v. Secrecy, 8 Am. J. Comp. Law 415 (1959).
81
Vide M. CAPPELLETTI, Who Watches the Watchmen. A Comparative Study on Judicial
Responsability, 31, Am. Journal of Comparative Law 1 (1983).
82
Aplicando os ensinamentos do grande historiador-filsofo Vico, verum factum, o comparativista especula acerca da significao dos fatos, tendncias e desenvolvimentos, no de abstraes.
Giambattista VICO, Principi di Scienza Nuova (1744). Traduo inglesa de T. G. BERGIN and M. H. FISCH,
The New Science of Giambattista Vico, Ithaca, N. Y., Cornell University Press, 1948. Anlise comparativa,
naturalmente, no s a comparao de leis contemporneas, mas tambm a anlise de sua evoluo e
tendncias. A Histria, em outras palavras, um componente na essencial anlise comparativa.
83
Vide v. g., Alexander M. BICKEL, The Least Dangerous Branch, Indianpolis, Bobbs-Merril,
1962, 25-27 et passim. freqentemente dito que a moderna jurisdio constitucional, enquanto potencialmente um poderoso instrumento para a proteo de direitos e valores polticos tradicionais, no tem potencial
para tambm ser ou se tornar um instrumento para a proteo e a implantao dos novos direitos sociais e
econmicos. Porque estes direitos, diferentemente dos tradicionais, usualmente requerem uma ao estatal
afirmativa, e o mandato judicial considerado como no tendo fora para determinar esta ao. Isto, entretanto, apenas meia verdade. Maiores dificuldades so encontradas e maiores restries so recomendveis,
43
te concebveis em nossas sociedades, pois aqueles eram abusos de um

corpus spar, um grupo social separado do resto da sociedade.
O tormentoso problema da legitimidade da reviso judicial no pode
ser resolvido por meio de solues puramente abstratas e especulativas
que sejam vlidas para todo o tempo e lugar. Realmente, inexistem tais
solues universais; e certamente uma pgina de realstica anlise comparativa pode ser mais valiosa do que muitos livros acerca de especulaes
abstratas.82 Se nossos juzes atuais fossem da espcie que prevaleceu na
Frana pr-revolucionria, ento claro que dificilmente legitimar-se-ia
a reviso judicial. Mas, em nosso mundo ocidental, em que os papis dos
rgos polticos se expandiram de uma maneira inevitvel em tantas reas
da vida, a investigao de um Judicirio mais destacado - embora no
literalmente separado -, pode ser mais saudvel. Valores mais durveis
podem ser mais bem preservados;83 pessoas e grupos que seriam de outro
modo marginalizados ou oprimidos, podem ser mais bem protegidos;
e, mais genericamente, a justeza e a permanente representatividade
do processo poltico mais bem asseguradas.84 O princpio democrtico
requer que cada cidado tenha uma voz no processo poltico e que
__________________________________________________________
quando as Cortes, considerando a ilegitimidade da inao governamental, determinam ao governo fazer
algo com todas as implicaes econmicas e outras da decorrentes, do que quando simplesmente declaram
a ilegitimidade de um ato governamental. Estudos comparativos demonstram, no entanto, que h muitas
maneiras para as Cortes intervirem mesmo nesta rea mais difcil. Um recente exemplo fornecido pela
Corte de Burger, certamente uma Corte no-atuante na esfera dos direitos socioeconmicos. Vide Ake v.
Oklahoma, 105 S. Ct. 1087 (1985), na qual somente um juiz dissentiu e a Corte manteve o ponto de vista de
que os Estados devem providenciar para que os acusados indigentes disponham de assistncia psicolgica
ao prepararem sua defesa por insanidade, caso a sanidade do acusado, no tempo do crime, possa vir a ser
um importante fator para o julgamento.
Vide v.g., Martin SAPHIRO, Freedom of Speech: The Supreme Court and Judicial Review,
Englewood Cliffs, N. J. Prentic Hall, 1966, 37 et passim, J. H. ELY, Democracy and Distrust, Cambridge,
Mass. Harvard University Press, 1980. A tese central do livro de Reitor Ely sua advocacia de aproximao
de representao reforada, esta aproximao enfatiza o papel da reviso judicial como instrumento para
preservao de um processo poltico justo e transparente para a correo de malfuntions deste processo
que iria enfraquecer a efetiva participao das minorias.
85
Vide M. CAPPELLETTI & B. GARTH, Access to Justice: The Worldwide Movement to Make
Rights effective, in M. CAPPELLETTI & B. GARTH , eds. Access to Justice Vol. I: A World Survey, Milan
& Alphen aan den Rijn, Giuffr & Sijhoff and Noordehoff, 3-124. Vide geralmente M. CAPPELLETTI,
ed., Access to Justice and the Welfare State, Alphen aan den Rijn & Bruxelles, Sijhoff & Bruylant, 1981.
84
44
seja possvel minoria de hoje tornar-se a maioria de amanh. Se os

direitos fundamentais, como as liberdades de expresso, de opinio e de
associao, pudessem ser limitados pela maioria ocasional, sem o devido processo, o prprio princpio democrtico estaria em perigo; e isso
no menos verdade para os novos direitos de natureza econmica e
social, porque sua rationale a de tornar efetiva a mais bsica de todas
as titulaes democrticas o direito de acesso ao sistema legal e poltico.85 Dessa maneira, a Justia constitucional, longe de ser inerentemente
antidemocrtica e antimajoritria, emerge como um instrumento central
para escudar os princpios democrticos e majoritrios contra o risco
de corrupo. Nosso ideal democrtico deixemos o ponto firmemente
vincado , por certo no aquele em que a vontade majoritria esteja
onipresente. Alm do mais, nossa filosofia de vida no a de que tudo
possa ser objeto de barganha.
9. A Revoluo Contempornea dos Direitos Humanos e sua Legitimidade Vencendo o Tradicional Conflito
entre o Direito Natural e o Positivo
Resumo agora, de modo conclusivo, as duas mais importantes teses
aqui tratadas.
A primeira que, desde a II Guerra Mundial, as sociedades ocidentais
tm vivido de uma maneira que no hesito em caracterizar como uma
revoluo constitucional de direitos humanos. Realmente, em alguns
momentos, houve sinais de que essa tendncia iria alm do mundo ocidental: menciono apenas a Declarao Universal dos Direitos Humanos
de 1948 e os Convnios Internacionais de 1966, em vigor desde 1976.86
______________
86
Vide, v. g., L. HENKIN, ed., The International bill of rights. The Convenant on Civil and
political rights, New York, Columbia University Press, 1981; id., supra nota 19, p. 89-101. Outro importante desenvolvimento de nosso tempo, o impulso contra o colonialismo, que trouxe luz dezenas de novas
naes nos anos aps a II Guerra Mundial pode ser visto como uma expresso da tendncia mencionada no
texto. Como disse o Professor Henkin, foi este impulso que revelou uma quantidade de novos Estados e
governos que procuraram nos direitos humanos para alcanar a autonomia e a eliminao do racismo.
Id. supra, nota 19, p. 18.
87
Cfe. id., supra nota 19, p. 101-102, 107-113; L. HENKIN, The International Human Rights as
Rights, in Nomos XXIII: Human Rights. J. R. PENNOCK & J. W. CHAPMAN, eds., New York University
Press, 1981, 257-280; L. B. SOHN, Human Rights: Their Implementation and Supervision by the United
Nations, in T. Meron, supra nota 67, II, 369-401.
45
Mas, infelizmente, esses documentos no foram acompanhados por

processos legais e por instituies fortes o bastante para concederem o
necessrio grau de efetividade s regras neles incorporadas.87 E, mesmo
essas tentativas embrionrias, tal como permanecem, so significativas,
pois testemunham uma aspirao universal, embora ainda largamente
irrealizada.
Claro que nosso ceticismo, assim como as vrias e fracassadas implementaes e as violaes gerais da filosofia dos direitos humanos,
pode, muitas vezes, encobrir o carter humanstico de nosso tempo, e,
na verdade, muitos acontecimentos podem obscurec-lo e, at mesmo,
neg-lo e ridiculariz-lo. Rejeito, todavia, o ceticismo no construtivo
e excessivo, assim como o seu irmo gmeo, o niilismo essas duas
recorrentes doenas do narcisismo intelectual. Estamos convencidos,
assim como o grande filsofo do ceticismo moderado, David Hume,
de que o ceticismo excessivo no pode resistir ao teste da ao e da
realidade da vida comum.88Essa realidade demonstra que, do mesmo
modo como afirma e demonstra amplamente o professor Henkin, h
uma exploso de direitos humanos nas democracias libertrias de
______________
Hume, in Enquiry Concerning Human Understanding, Setor XII, Part. I (in Enquiries Concerning the
Human Understanding and Concerning the Principles of Morals por DAVID HUME reimpresso da Edio
Pstuma de 1777, L. A. Selby-Bigge editor, 2 ed., Oxford Clarendon Press, 1902, reimpresso 1963, p. 149).
Embora ensinando que o conhecimento humano limitado experincia das idias e impresses, e excluindo
a possibilidade de qualquer verificao de suas verdades, Hume condenou severamente o que foi chamado
de ceticismo excessivo ou pirrnico: Porque aqui est a principal e mais confusa objeo do ceticismo
excessivo, donde nada de bom e durvel pode advir....[O Ceticismo pirrnico] precisa reconhecer...que toda
a vida humana deve perecer, onde seus princpios firme e universalmente prevalecem...[Todavia] a natureza,
em princpio, muito forte...[o] primeiro e mais trivial acontecimento da vida esfumaar todas as dvidas
[pirrnicas]...Quando [um ctico excessivo] acorda de seus sonhos, ele ser o primeiro a juntar-se no riso de
si mesmo e a confessar que todas as suas objees so meros divertimentos e no podem ter outra tendncia
do que mostrar a caricata condio humana, que precisa agir, raciocinar e acreditar; embora as pessoas disso
no sejam capazes, apesar de suas mais diligentes indagaes, de satisfazer relativamente fundamentao
destas operaes, ou de remover as objees que podero levantar-se contra elas (Ibidem, Setor XII, Parte
II, p. 158-160). Eu me pergunto quantos textos legais contemporneos mudariam seu tema e tom e quanta
energia e talento intelectual teriam melhor uso se os ensinamentos de Hume tivessem sido assimilados.
89
L. HENKIN, supra nota 19, espec. p. 43-55, 156-161.
88
A documentao de HENKIN focaliza os Estados Unidos sem a ele limitar-se, (para uma avaliao do
desenvolvimento da Europa vide Comparative Constit. Law, supra nota 45, caps. 6-12). A exploso dos
direitos, desde a II Guerra Mundial, est descrita como impressionante:
A 14 Emenda foi mantida por ter incorporado e tornado aplicvel aos Estados as principais provises do
Bill of Rights liberdade de expresso, de imprensa, de reunio, de religio, de segurana pessoal e de
90
46
nosso mundo contemporneo.89 Essa exploso tem sido caracterizada

por uma preocupao sem precedentes com a criao de instrumentos
efetivos, nacionais e transnacionais - seno mesmo universais, para
proteger os direitos bsicos de pessoas e grupos incluindo os pobres,
as minorias raciais e religiosas, os jovens e os velhos, as mulheres e,
mais amplamente, aqueles tradicionalmente privados de justo e igual
acesso justia. No reconhecer a importncia histrica e o carter desse
crescente desenvolvimento implica permanecer surdo e cego talvez
mais espantosa tendncia de transformao social que jamais ocorreu
na histria da humanidade.90
Isso est longe de ser uma rsea viso de nossa poca. Em verdade,
a exploso dos direitos humanos no passa de uma tentativa de dar resposta a problemas que, mais do que nunca, como disse no comeo desta
palestra, esto pondo em perigo a sobrevivncia da civilizao humana
os problemas da opresso, da pobreza e da guerra. S o futuro dir se
esta tentativa falhar ou ter sucesso. Mas parece claro para mim que,
__________________________________________________________
domiclio, salvaguarda para os acusados de crime...
Ainda mais impressionante foi a expanso de nossos direitos do sculo XVII em concepo e contedo.
Abrimos nossa Constituio a cada homem e mulher, ao menor e ao pior deles. Ns a abrimos tambm a
novos direitos e expanso da concepo de velhos direitos ... Ns salvaguardamos no apenas a liberdade
poltica, mas tambm, em princpio, a liberdade social, sexual, e outras liberdades pessoais, privacidade,
autonomia, ...Todas as classificaes raciais so suspeitas e prontamente verificadas ... Houve uma fundamental
e, creio eu, uma irresistvel transformao no status da mulher ... Os pobres tambm tiveram direitos igual
proteo, e o Estado no pode ofertar direitos importantes um recurso criminal, um divrcio mediante
paga, sem torn-los disponveis queles que no os podem pagar ... Outras categorias, outrora fechadas,
foram abertas: prisioneiros agora tm direitos, assim como os funcionrios militares, pacientes mentais,
alunos nas escolas, e crianas independentemente de seus pais.
As Cortes tambm descobrem novos direitos, por exemplo, o direito de viajar ao exterior bem como inter-Estados. (Elas) descobriram uma rea de autonomia fundamental, individual (chamada privacidade),
invaso da qual ser ... invalidada a no ser que elas sirvam a compelir um interesse pblico ... (L. HENKIN,
supra nota 19, 43-44, 46).
91
O fato inegvel que a reviso judicial na Amrica desempenhou um papel modesto, algumas
vezes at mesmo um papel negativo na proteo das liberdades civis, at poucas dcadas atrs, seguidamente
indigitada como evidncia de um dficit da prpria instituio. Vide v.g., Peter Railton, Judicial Review,
Elites, and Liberal Democracy, in Nomos XXV: Liberal Democaracy, J. R. Pennock & J. W. Chapman eds.
New York, New York University Press, 1983, 153-180, e a literatura ali mencionada.
Luigi PIRANDELO, Six Characters in Search of an Author, Ato III:
...nunca as pessoas pensam tanto e se tornam to introspectivas quanto em momentos de sofrimento; uma vez que esto ansiosas para entender ... se justo ou injusto o que esto sofrendo. Por outro
lado, quando esto alegres pressupem a alegria como algo evidente e no a procuram analisar, como se a
alegria fosse para elas um direito natural.
92
47
se for exitosa, os direitos nacionais e transnacionais e suas imposies

judiciais tero uma boa parte do mrito. Torno bem clara a afirmao
de que no vejo futuro para a humanidade, a no ser que uma renovada
filosofia de tolerncia e de mtuo respeito, num sentido real, ou seja,
uma filosofia dos direitos humanos, capacite-nos a fazer uso decente do
tremendo poder material que adquirimos.
A expanso sem precedentes do controle judicial dos rgos polticos no uma faceta secundria da revoluo desses direitos humanos.
Parece comprovar meu ponto de vista o prprio fato de que, at a poca
que se seguiu II Guerra Mundial, a reviso judicial neste pas, enquanto
desempenhando um papel importante na formao de uma mais perfeita
Unio, no teve um papel adequado como instrumento para a perfeio
dos direitos civis.91 Somente em nossa poca o momento propcio para
o que eu insisto em chamar de nossa revoluo de direitos civis. Disse
um escritor que uma das caractersticas das pessoas humanas que
somente o perigo e o sofrimento as fazem sensveis justia, aos sentimentos e pergunta do que seja bom ou mau em suma, aos seus valores
inerentes.92 As tenses e os perigos de nosso tempo so to grandes e
iminentes que este sentimento de valor, de algum modo, ser forado a
emergir queira Deus no apenas no ocidente. E, em nossa sociedade
ocidental, o papel privilegiado, embora no exclusivo, dos juzes nacionais e transnacionais tem sido o de interpretarem e de harmonizarem
esses valores inegociveis.
Minha segunda tese a de que esse papel judicial mostra-se legtimo.
Certamente podemos dissentir, at mesmo lutar contra certas determinaes ou tendncias em matria de deciso constitucional. Mesmo assim,
um sculo e meio de histria continental est a para demonstrar que a
soluo alternativa ainda pior. Na ausncia de um controle judicial, o
poder poltico se expe mais facilmente ao risco da perverso. O controle
judicial, certamente, no um remdio infalvel; como proteo
______________
93
Uma ilustrao tpica dada pelas contribuies no volume Natural Law and Modern Society,
Cleveland & New York, The World Publishing Co., 1962. Vide tambm, v.g., L. HENKIN, supra nota
19, p. 19. Cfe. R. A. DWORKIN, Natural Law Revisted, 34 Univ. of Florida Law Rev. 165-188 (1982).
94
Vide meus estudos Judicial Review in Comparative Perspective, 53 California Law Rev. 1017,
p. 1017-1020, 1032-1033 (1970); The Significance of Judicial Review of Legislation in the Contemporary
World, in Ius Privatum Gentium, Festschrift fr Max Rheinstein (E. von Caemmerer, S. Mentschikoff &
K. Zewiger eds.), Tbingen, Mohr, 1969, p. 155-162. Vide tambm HENKIN, supra nota 19, p. 5-23, 148-
48
de nossas liberdades, muitas vezes pode provar ser incapaz de resistir

tirania, como demonstrado pela experincia de muitas naes. Se essa
no uma barreira invencvel, talvez, possa agir, pelo menos, como um
aviso e uma advertncia.
Semelhante desenvolvimento marca o renascimento de um novo
direito natural? Muitos afirmam isso.93 Eu iria alm, para dizer que
o moderno constitucionalismo, com seus ingredientes bsicos uma
Constituio garantidora de liberdades civis e sua imposio a nica
tentativa realstica de implementar valores de direito natural em nosso
mundo real. Neste sentido, nossa poca, e nenhuma outra, a poca do
direito natural. Mais acuradamente, entretanto, eu diria que o moderno
constitucionalismo constitui uma tentativa de suplantar o plurimilenar
contraste entre o direito natural e o positivismo, o contraste entre um
direito no-escrito imutvel e mais elevado, enraizado na natureza ou
________________________________________________________
152, especialmente p. 19-23.
95
Vide Jean RIVERO, Rapport de synthse, in Cours Constitucionnelles, supra nota 7, 517, p. 525-526.
49
Branca
50
Alguns princpios do Direito Penal

Fbio Bittencourt da Rosa*
1. Princpio da legalidade penal

a. Quais os postulados que integram modernamente o princpio da
legalidade dos delitos e das penas?
O princpio da legalidade vem evoluindo, no decorrer da histria, sempre numa orientao claramente restritiva dos desgnios criminalizadores,
dando origem aos princpios da anterioridade, da irretroatividade da lei
penal incriminadora, da retroatividade da lei penal benfica, da proibio
da via consuetudinria e da analogia para a eleio de comportamentos
penais tpicos, ou para fundamentar ou agravar penas.
Modernamente, tais alteraes no princpio da legalidade vm ocorrendo no sentido de revis-lo, a fim de acrescentar-lhe outras consideraes
em relao a sua concepo original. Segundo a corrente mais moderna, no basta a lei penal ser anterior ao crime que vier a ser praticado;
requer-se, ainda, que seja certa, precisa. Ao postulado da anterioridade,
portanto, se acrescenta o da determinao ou taxatividade, e, ainda, o
da atualidade. Assim, o princpio da legalidade passa a ter a seguinte
redao: no h crime sem lei prvia determinada e atual. E no h pena
______________
* Juiz-Presidente do TRF da 4 Regio
51
sem prvia cominao legal.

b. Em que consiste o postulado da determinao, tambm dito da
determinao taxativa, e quais os seus fundamentos?
O princpio da determinao ou da determinao taxativa ordena que
a lei penal contenha uma linguagem clara, precisa. Obsta, portanto,
utilizao exagerada de elementos axiolgicos nos tipos, por ensejar uma
rea de arbtrio muito grande ao aplicador da lei, a quem caber precisar
o sentido do enunciado confuso.
O princpio ressalta, ainda, o fato de que a valorao das referncias
axiolgicas, muitas vezes, traz como resultado interpretaes diversificadas e at mesmo contraditrias do entendimento do mesmo tipo penal,
bem como a sua aplicao diferenciada s espcies fticas similares.
Assim, a doutrina e algumas legislaes constitucionais contemporneas vm entendendo que no basta a anterioridade da lei penal incriminadora. Requer-se, tambm, que seja clara, precisa e determinada.
Evita-se o exagero na formulao dos tipos abertos.
As Constituies da Alemanha e da Nicargua adotam o princpio da
determinao taxativa, expressando textualmente a exigncia da determinao das normas penais incriminadoras, as quais devem ser expressas
e inequvocas.
c. Em que consiste o princpio da insignificncia? Se constitui uma
excludente da tipicidade, qual o fundamento desse entendimento?
O princpio da insignificncia foi formulado por Claus Roxin, em
1964, como princpio de validez geral para a determinao do injusto.
Decorre da concepo utilitarista que se vislumbra, modernamente,
nas estruturas tpicas do Direito Penal, a qual exige, para a composio do
tipo penal, no apenas aspectos formais, mas, tambm, e essencialmente,
elementos objetivos que levem percepo da utilidade e da justia na
imposio da pena criminal ao agente. Ou seja, no basta para o preenchimento da figura penal a mera acomodao formal de seus termos.
A doutrina evoluiu de um conceito formal de crime para outro material, para considerar lesiva a conduta humana necessria a fazer incidir
a pena criminal pela ofensa concreta a um determinado bem jurdico.
52
Nasce, assim, a idia da indisponibilidade da gravidade do resultado

concretamente obtido ou que se pretendia alcanar.
Assim, modernamente, a noo de tipicidade engloba um valor lesivo
concreto e relevante para a ordem social.
Ocorre a inexistncia da tipicidade, face ao princpio da insignificncia, por falta de qualidade do resultado lesivo.
2. Princpio da interveno mnima
a. Em que consiste o princpio da interveno mnima e
quando surge historicamente?
Para que o princpio da legalidade, mesmo no seu enunciado moderno, no seja demasiadamente estendido a situaes desnecessrias
e, no intuito de evitar a hipertrofia do direito penal, o que acabaria por
acarretar a sua deteriorao, mister se faz a ele acrescentar o princpio
da necessidade ou da interveno mnima.
O princpio da necessidade ou da interveno mnima tem sua origem
registrada na norma inserta no art. 8 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de agosto de 1789, ao determinar que s a lei deve
estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias. E, ainda, no ideal
iluminista que visava a reduzir a legislao em geral, especialmente a
penal, a poucas, claras e simples leis.
Tal princpio tem por objetivo evitar a hipertrofia penal decorrente da
desordenada criminalizao, tendo em vista que so tipificados criminalmente fatos sem autntica relevncia, gerando acmulo de processos,
dificultando a prestao jurisdicional e dando margem impunidade.
O direito penal tem carter sancionador meramente. No resolve os
problemas sociais, mas apenas neutraliza os efeitos danosos das condutas.
Se o direito realiza um mnimo tico, o direito penal se prope a assegurar o mnimo do mnimo tico. Ou seja, a pena s tem sentido diante
da insuportabilidade do crime, e por isso se justifica.
b. Como disciplinar a neocriminalizao decorrente da revoluo
tecnolgica de nossos dias?
53
O direito penal da criminalidade clssica se baseou numa experincia

normativa oriunda da teoria geral do direito existente no fim do sculo
XVIII, que teve por base o estudo dos textos romanos com os acrscimos
dos juristas italianos e germnicos.
Tal realidade normativa fincava suas razes num direito eminentemente individualista, que era o romano. O jus civile pesquisado pelos
glosadores, ps-glosadores, exegetas etc. constitua um corpo de normas
e princpios destinados a dirimir lides individuais.
O direito penal clssico tambm acabou por assimilar a orientao,
dando tratamento dogmtico ao crime pelo prisma do criminoso ou da
co-autoria.
No era contempornea da construo doutrinria do direito penal a
criminalidade organizada ou empresarial.
Na segunda metade do sculo XX, houve uma transformao da realidade do crime. A, deparou-se o direito penal com um arcabouo dogmtico totalmente incompatvel com a macrocriminalidade emergente.
Hoje, ento, debate-se a elaborao de um novo direito penal, atento
criminalidade moderna.
Nesse sentido, ento, h de se modificar o princpio da aplicao da
lei no espao. A extraterritorialidade se impe, mesmo desprezada a
nacionalidade do agente e a existncia de tratado ou conveno internacional. H crimes de lesividade ampla cuja sano deve interessar a
toda humanidade, espe-cialmente tendo-se em conta a globalizao de
nossos dias.
Um novo conceito de autoria e de culpa comea a surgir quanto ao
crime empresarial, no se havendo de aplicar com rigor, no caso, o princpio da presuno da inocncia.
No que se refere ao resultado, preciso criar tipos em que o resultado
seja o perigo abstrato, j que a providncia da preveno necessria
em delitos cujas conseqncias possam afetar nmero considervel de
vtimas, sendo exemplo os problemas ligados ecologia.
A pena tambm haver de passar por modificaes a fim de que a
sano seja efetiva no sentido de resposta criminalidade cuja pericu54
losidade social tem tanto relevo.

3. O princpio da humanidade
a. Quais as normas da Constituio Federal que expressam o
princpio da humanidade?
O princpio da humanidade encontra-se previsto na Constituio
Federal de 1988 em vrios dispositivos. No inc. XLIX assegurado aos
presos o respeito integridade fsica e moral.
O inc. L dispe que s presidirias sero asseguradas condies para
que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao.
O inc. XLVII determina que no haver pena de morte, salvo em caso
de guerra declarada, nos termos do art. 84, inc XIX, de carter perptuo,
de trabalhos forados, de banimento e cruis.
b. Em sua perspectiva de jure condendum, qual a sua opinio
quanto pena de morte e as penas perptuas?
A adoo da pena de morte, como das penas perptuas, est na contramo no caminho da evoluo do Direito Penal. Afronta alguns postulados
modernos como os princpios da humanidade e do interesse pblico.
Pelo princpio da humanidade, que tem como postulado reitor o cumprimento da pena privativa de liberdade, o condenado antes de mais nada
deve ser considerado como pessoa humana, e como tal deve ser tratado.
Pelo princpio do interesse pblico, o homem deve ser respeitado
desde o nascimento ou desde o momento da concepo at a morte natural. Sendo a funo precpua do Estado a realizao do bem comum,
no se pode conceber que o prprio estado adote quaisquer mtodos que
importem a eliminao do prprio homem.
Como bem assevera Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo Jos da Costa
Jr., na obra Diretio Penal na Constituio, o homicdio crime porque
se choca com o interesse pblico. Logo, a pena de morte leva mesma
conseqncia.
55
c. Quem pela primeira vez contestou a legitimidade da

pena de morte?
Numerosas constituies do ps-guerra probem expressamente a pena
de morte. A Constituio italiana de 1947 disciplinou expressamente a
proibio da adoo da pena de morte. Seguiu-se a Lei Fundamental da
Alemanha Ocidental de 1949 e, posteriormente, as Constituies de Portugal, Espanha, sendo que, na Europa Ocidental, a Frana foi o ltimo
pas a abolir a pena de morte.
Em nosso pas, desde 1851 ocorreu a sua revogao de fato. Em razo
do erro judicirio, que resultou na execuo do cidado Mota Coqueiro,
passou o Imperador Dom Pedro II a comut-la em gals perptuas. A
Constituio de 10 de novembro de 1937 deixou de inserir a pena de
morte em seu texto.
4. O princpio da individualizao da pena
a. Qual o movimento jurdico-penal (Escola) que ensejou o surgimento do princpio da individualizao da pena?
A Escola Clssica preconizou, com sua formao liberal, todas as
solues trazidas pelos iluministas, no sentido de banir as penas infamantes e, tambm, com o intuito de fazer com que a pena se limitasse
ao criminoso.
A obra do Marqus de Beccaria j pregava tais solues.
b. Quais os diferentes aspectos em que se configura a individualizao da pena?
O processo de individualizao da pena se desenvolve em trs momentos complementares: o legislativo, ou cominao; o judicial, ou
aplicao; e o executrio, ou execuo.
Na etapa legislativa, a lei fixa, para cada tipo penal, uma ou mais penas
proporcionais, segundo a importncia do bem tutelado e a gravidade da
ofensa. As penas no possuem quantitativos certos ou fixos. A lei prev
tambm as espcies de pena, algumas vezes de forma alternativa, ou
cumulativamente, e as hipteses de substituio das penas mais graves
56
por espcies mais atenuadas.

Atravs da lei penal so fixadas regras que iro permitir as ulteriores
individualizaes. Estabelecidas as regras, o juiz deve obedec-las para
chegar, em cada caso, considerando suas peculiaridades, fixao da
pena definitiva e concreta.
Tambm atravs da lei so fixadas as diretrizes balizadoras da execuo das sanes penais.
No segundo momento, o da individualizao judiciria ou aplicao
da pena, o juiz levar em considerao as caractersticas da espcie concreta e uma variedade de fatores especificamente previstos pela lei penal
para fixar qual das penas ser aplicada, no caso de previso alternativa,
e fixar o quantitativo entre o mximo e o mnimo previsto para o tipo
realizado, determinando, ainda, o modo de sua execuo.
A individualizao judiciria enseja ao juiz uma discricionariedade
juridicamente vinculada, eis que preso aos parmetros que a lei estabelece. Tais regras se encontram previstas no art. 59 da nova Parte Geral
do Cdigo Penal. Ao juiz cabe escolher a pena aplicvel, sua quantidade,
o regime de execuo, e a possvel substituio da pena, atendendo
culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente,
motivos e circunstncias e o comportamento da vtima, tendo presente
o necessrio e suficiente para a represso e preveno do crime.
Na ltima etapa da individualizao da pena, ocorre a sua efetiva
concretizao atravs da execuo. Como observa Anibal Bruno,
a fase em que a sano penal comea verdadeiramente a atuar sobre o
delinqente, que se mostrou insensvel ameaa contida na cominao.
57
Branca
58
Notas sobre o processamento do juzo de admissibilidade dos

recursos especiais e extraordinrios

Manoel Lauro Volkmer de Castilho*

O exerccio do juzo de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinrios, praticado nos casos concretos, em matria cvel, oferece a
oportunidade de vivenciar situaes s vezes pouco versadas na doutrina
e permite dar uma colaborao e por certo at necessria ao esforo de
sistematizao da aplicao da lei processual. A esse propsito, estas
anotaes no buscam mais do que realar alguns pontos de interesse
prtico, sem ignorar inmeros outros aspectos j tantas vezes e muito
mais amiudadamente tratados por especialistas. O projeto, aqui, alinhar
experincias, to-s.
Funo dos recursos excepcionais
A primeira observao que o domnio dos chamados recursos excepcionais tem de ser encarado com excepcionalidade, porque essa instncia
no se orienta pela filosofia ou pelo regime dos recursos ordinrios, nem
pela sua racionalidade e muito menos pela sua finalidade. Ao contrrio do
que a muitos parece, tanto o recurso especial como o recurso extraordinrio
servem a propsito sistematicamente definido e prprio. que, nas
______________
* Juiz Vice-Presidente do TRF 4 Regio
59
instncias ordinrias, o sistema processual busca proteger ou garantir a

oportunidade de o vencido obter uma nova apreciao de sua pretenso
com reexame das provas e das alegaes das partes, o que, nas instncias
especial e extraordinria, no acontece (e no pode acontecer), j que a
finalidade dos ditos recursos a de, respectivamente, proteger a correta
aplicao das leis federais e da Constituio. Em outras palavras, quando a parte apela da sentena, busca proteo para o seu direito pessoal
violado; mas, quando interpe o recurso especial ou extraordinrio, est
pedindo aos tribunais que impeam uma violao da Constituio ou da
lei federal, ou promovam a correta aplicao delas. H, a, uma profunda diferena de natureza entre as pretenses deduzidas, do que resulta
lgico que a interpretao que se vai emprestar aos institutos respectivos
tem de ser, na mesma medida, rigorosa no que respeita s formas e aos
requisitos, devendo ser minimizado o interesse das partes exatamente
porque se deve privilegiar a melhor inteligncia constitucional e legal,
e no o interesse dos recorrentes.1 Essa ilao parece to mais evidente
quando se percebe que o rigor na admisso dos recursos excepcionais
nada mais do que, reversamente, a valorizao das instncias ordinrias, justamente porque so as instncias instrutrias e de proximidade
com o cidado como porque so os Juzes de primeiro e segundo graus
os que cuidam da soluo concreta das lides, da produo das provas e
da distribuio da justia, enquanto as instncias excepcionais se dedicam exclusivamente ao controle da legalidade e da constitucionalidade.
Tambm por essa razo, convm no perder de vista que os Tribunais
Superiores, ao tratarem com extremo rigor o processamento dos recursos
excepcionais e os agravos destinados a faz-los subir, no esto fazendo
mais do que dar curso a essa ontologia dos recursos excepcionais, que,
no custa repetir, no se destinam ao reexame da lide ou da causa na
perspectiva do recorrente, e sim conservao da correta interpretao
da Constituio e das leis federais. Essa constatao , assim, um pressuposto lgico que deve estar sempre presente ao intrprete.
Prequestionamento
______________
v. REsp n 126002/ES, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 14.06.99; AGA n 176707/SP, Rel.
Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 15.03.99.
1
60
No processo e julgamento desses recursos, usual a apreciao dos

requerimentos pela verificao prvia dos requisitos de sua admisso.
Dentre vrios, talvez o mais tratado pelos comentadores, aparece o prequestionamento. Trata-se de fenmeno processual que se deve identificar
no curso da lide para demonstrar que a questo constitucional ou legal,
que se quer trazer discusso no Tribunal Superior, foi devidamente
examinada no tribunal inferior. Em outros termos, cuida-se de evidenciar
que as instncias ordinrias julgaram a lide enfrentando os referidos temas como razo de decidir. A obviedade do axioma patente, pois no
teria sentido pedir ao Tribunal Superior a apreciao de questo que o
inferior no tivera necessidade ou oportunidade de examinar. Assim, o
prequestionamento assume capital importncia no processo de admisso
dos recursos excepcionais, mas a Constituio no menciona claramente
essa exigncia, dispondo apenas que aos dois maiores Tribunais Superiores caber julgar mediante recurso extraordinrio ou especial as causas
decididas em nica ou ltima instncia (art. 102, III, e art. 105, III, da
CF) nas hipteses que relaciona. Como no h nenhuma determinao
constitucional e, de resto, tambm no no Cdigo de Processo Civil2
(e na Lei 8.038/90, que o alterou, ou na Lei 8.950/94, que o revigorou,
ou, ainda, na Lei 9.756/98, que alterou no CPC o regime dos recursos
excepcionais), para que s se proceda ao julgamento se houver o prequestionamento, preciso procurar a razo da exigncia. A explicao
histrica. Constituies anteriores3 davam como um dos requisitos do
ento recurso extraordinrio - que ao tempo era nico para o controle da
legalidade e da constitucionalidade - o ter questionado sobre a vigncia
ou validade de lei federal em face da Constituio, da resultando a tese
da necessidade do prequestionamento, depois consagrada nas Smulas
______________
v. CPC, arts. 539 a 546.
v. Constituio de 1946, art. 101, III, b; Constituio de 1937, art. 101, III, b; e Constituio de 1934,
art.76, III, b.
4
inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal
suscitada referindo precedentes dos anos 1961 a 1963, portanto, sob a Constituio de 1946 (art. 101,III).
5
O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto
de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento, tambm editada sob a Constituio
de 1946 e referindo o art. 101,III, caput, daquele texto.
6
Smula 211: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos
declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo.
7
v. a propsito, parecer de Galeno Lacerda (Rev. Forense 346/199) mostrando a impertinncia e o descabimento dessa exigncia em face da atual regra constitucional, ao que todavia a jurisprudncia no d mostra
de qualquer ateno.
2
3
61
2824 e 3565 do Supremo Tribunal Federal. A posterior alterao dos textos

constitucionais, no reproduzindo a clusula referida, contudo, no impediu que o STF e, agora depois da Constituio de 1988, tambm o STJ6,
mantivessem a orientao jurisprudencial de cobrar dos recorrentes a
demonstrao do prequestionamento, pena de no seguimento do recurso
excepcional,7 mesmo em aparente desacordo com a letra da Constituio em face da qual os recorrentes tm acesso instncia excepcional,
desde que demonstrem que a deciso atacada contrarie a Constituio
ou as leis federais. Se verdade que a Constituio no mais exige a
prova do prequestionamento, isso no implica dizer que os recorrentes
se dispensariam de provar a discusso do tema nas instncias ordinrias,
mas apenas que a falta de especfico prequestionamento no impede o
acesso instncia excepcional, mesmo que, para a adequada discusso
dos temas eventualmente invocados pelos recorrentes, tivesse de haver
nos autos a indicao da discusso deles pelas instncias ordinrias, e
isso no porque seja exigido pela Constituio seno por exigncia lgica
da admissibilidade do recurso. Isso em termos prticos eqivaleria ao
prequestionamento. A excluso pura e simples do prequestionamento,
assim, parece fora de cogitao, embora de fato a mais exata porque seria
insuportvel a proliferao de recursos, reforando ento a concluso de
que a admissibilidade dos recursos excepcionais precisa ser muito mais
rigorosa tambm em virtude dessa peculiaridade.
Prequestionamento implcito ou explcito
O modo de prequestionamento seguidas vezes discutido na admisso
de recursos excepcionais. Nesse campo, discute-se se deve ser questionamento direto ou aceita-se o prequestionamento indireto ou, como tambm
se diz, explcito ou implcito. Explcito o tratamento que o acrdo
atacado d questo quando a aborda diretamente, examinando-lhe os
termos e disposies, inclusive com a referncia clara e expressa aos artigos de lei ou da Constituio que aplica ou interpreta para decidir a causa.
a maneira mais aceita pelos Tribunais Superiores, que o exigem ordinariamente, mas, tecnicamente, tambm possvel se questionar sobre
_________________________________________________________
O STJ aceita o prequestionamento implcito (a matria no foi expressamente decidida no acrdo, mas
foi enfrentada indiretamente nele) EREsp ns 181682, 144844 e 155321, Corte Especial, Relatores, respectivamente, os Ministros Eduardo Ribeiro (DJ 16.08.99), Luiz Vicente Cernicchiaro (DJ 28.06.99) e Hlio
8
62
determinado tema sem abordar-lhe diretamente os termos e disposies,

posto que pode ser implicitamente versado quando no raciocnio lgico
pressuposto necessrio da concluso. Essa corrente tem defensores nos
dois Tribunais Superiores mas , por razes compreensveis, francamente
minoritria.8 Da prevalncia da primeira tese resulta que, ocorrendo o
prequestionamento implcito, ser sempre obrigatria a interposio de
embargos declaratrios para a explicitao da questo discutida, pena de
no seguimento do recurso.9 Isso, entretanto, acarreta outra dificuldade,
pois se os embargos declaratrios no tiverem sucesso, haver obstculo
ao seguimento do recurso excepcional. Contra essa situao de impasse,
duas alternativas tm sido utilizadas: uma, que no prprio recurso excepcional pede a nulidade do acrdo omisso (no-corrigido nos embargos
declaratrios ou a reforma dos prprios declaratrios) como pedido
preliminar, e, outra, que promove a interposio de recurso excepcional
exclusivamente destinado a desfazer a deciso que rejeitou os embargos
declaratrios. O STF, embora exija o prequestionamento explcito, aceita
que seja satisfeita a exigncia com a simples apresentao dos declaratrios, reconhecendo-a cumprida mesmo rejeitados os embargos.10 A
soluo da Corte Suprema parece contraditria porque, aceita a afirmao
da parte de que o no-provimento dos declaratrios vulnera o direito de
prestao jurisdicional e isso implica a necessidade de examinar - para o
suprimento do defeito - toda a matria de fato e de direito para dizer que
a omisso ou a contradio no-declarada impediu ilegalmente a subida
do recurso. Salvo melhor exame, no h como aceitar qualquer delas: a
primeira, porque faltando a explicitao no h prequestionamento suficiente, e, a outra, porque, para consegui-lo, seria necessrio examinar
fatos e provas. A concluso correta parece ser a de que, nesse caso, no
h mais como examinar a pretenso da parte, cabendo a movimentao
_________________________________________________________
Mosimann (DJ 19.04.99); o STF aceita o que o STJ conceitua como prequestionamento implcito, s que
denomina-o de explcito, mas no aceita o prequestionamento implcito (quando o tema no foi tratado no
julgado) RE n 272.641, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12.09.2000.
9
v. AGRAG n 143.749/BA, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 13.03.93.
10
v. Smula 356-STF.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, entende, em interpretao a contrrio da Smula 356, que a
apresentao dos embargos - ainda que no acolhidos - suficiente para o prequestionamento, cfr. RE n
219934/SP, Rel. Min. Octvio Gallotti; RE 210.638-SP, DJ 19.06.98. H voto em sentido contrrio ao acima indicado no RE 208.639, DJ 04.02.2000, relator originrio o Min Marco Aurlio, o qual no admitia o
11
63
da ao rescisria na qual se poder desfazer o acrdo deficiente e,

na retomada do julgamento do acrdo defeituoso, exigir o adequado
prequestionamento. Certo que no se pode, no recurso excepcional ou
atravs de recurso excepcional, postular-se a reforma do acrdo que
rejeitou embargos declaratrios, pena de transformar a instncia excepcional em instncia revisora de fatos e de prova,11 contrariando a prpria
jurisprudncia que o veda.12 Alis, preciso ainda deixar claro que o
costume, muito difundido entre os tribunais inferiores, de admitir por
embargos declaratrios a explicitao dos artigos que o embargante
quer sejam tidos por prequestionados, no tem nenhum fundamento. Com
efeito, o prequestionamento de que cuida a velha jurisprudncia do STF
a efetiva discusso e abordagem do tema respectivo na sentena e no
acrdo que julga a apelao, sendo evidentemente insuficiente o mero
requerimento, via embargos declaratrios do julgamento da apelao ou
da ao rescisria, para que o tribunal de segundo grau faa a indicao
dos artigos ou textos legais que se quer sejam tidos por prequestionados,
mesmo quando no tenham sido de fato discutidos como razo de decidir
no respectivo julgamento. Esse expediente certamente no constitui o
prequestionamento de que tecnicamente cogita a interpretao constitucional predominante, a qual exige do recorrente uma provocao concreta
do tribunal inferior sobre a questo constitucional ou federal capaz de
__________________________________________________________
prequestionamento via de embargos declaratrios improcedentes porque se estaria contrariando regra formal
que garante a objetividade da apreciao da questo constitucional pelos julgadores; o relator acolhia o RE
apenas para anular o acrdo recorrido em ordem a este pronunciar-se sobre as omisses ou contradies.
Ocorre que esse raciocnio (vencido de resto) e o que defende a imediata admisso do recurso excepcional
partem de um suposto no discutido o de que h indevida omisso no acrdo recorrido e que os embargos
foram injustificadamente rejeitados (v. voto do Min. Pertence no RE 210.638-1/SP e o do Min M. Aurlio no
RE 208.639-8/RS). Ora, com a devida venia, afirmar-se que o acrdo recorrido omitiu indevidamente ponto
sobre que devia pronunciar-se tanto como prover o RE para determinar o suprimento da omisso sugerem o
pressuposto lgico de que o acrdo recorrido est errado, mas essencial para essa concluso que sobre ele
se tenha um juzo de mrito em que logicamente se tenha de apreciar fatos e provas mesmo indiretamente.
12
v. Smulas 7 do Superior Tribunal de Justia (A pretenso de simples reexame de prova no enseja
recurso especial) e 279 do Supremo Tribunal Federal (Para simples reexame de prova no cabe recurso
extraordinrio); v. tambm a Smula 211 do STJ, segundo a qual se a questo no foi discutida no acrdo
e nem nos embargos declaratrios interpostos para esclarec-lo, o recurso especial no pode ser admitido,
tese que diverge da orientao prevalecente no STF (tem ao contrrio convergncia com a posio defendida pelo Min. Marco Aurlio, como visto na nota anterior) porque obriga a parte a promover o recurso
especial para pronunciar a nulidade do acrdo omisso no corrigido e s ento a renovao do julgamento
da questo federal.
64
habilitar a discusso no Tribunal Superior. Em resumo, se os embargos

destinados ao prequestionamento forem rejeitados nada mais pode ser
feito na via excepcional, no podendo serem acolhidos s para dar por
prequestionados os pontos solicitados como fundamento do julgado sem
a devida discusso.
Recurso contra deciso interlocutria e recurso retido
Os recursos excepcionais podem ficar retidos, consoante hipteses
novamente institudas pela lei processual. De acordo com a previso do
art. 542, 3, do CPC, quando interpostos de deciso interlocutria,
em processo de conhecimento, cautelar ou em embargos execuo o
recurso extraordinrio ou o recurso especial ficaro retidos nos autos e
somente sero processados se os reiterar a parte no prazo para a interposio do recurso contra a deciso final.13 Isso no significa que o recurso excepcional que pode ficar retido apenas aquele que ataca deciso interlocutria colegiada em processo de competncia originria dos
tribunais de segundo grau (se do relator ainda caberia antes a interposio do agravo regimental),14 mas tambm o que enfrenta acrdo de
segundo grau que, em recurso (usualmente por meio de agravo de instrumento), por sua vez, aprecia deciso interlocutria de primeiro grau.
Desde logo, convm assinalar as excees necessrias, pois h, por
exemplo, casos de evidente leso irreparvel ou dano iminente, ou de
antecipao de tutela, ou de deciso que extingue o processo ou julga
deserto o feito, ou que diga respeito ao conhecimento ou processamento do prprio agravo, ou proferidas no processo de execuo (nos termos
do art. 542, 3, CPC), ou em mandado de segurana, ou em processos
______________
Redao estabelecida pela Lei 9756/98, a vigorar de sua publicao.
v. para maior aprofundamento do assunto, em Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo
com a Lei n 9.756/98, os artigos assinados por Donaldo Armelin (pg. 205), Jos Saraiva (pg. 410), e
Vicente Greco Filho (pg. 604); v. tambm, os de Jos Miguel Garcia Medina (pg. 369), Nlson Nery Junior
(pg. 475) e Slvio de Figueiredo Teixeira (pg. 544), citados no texto.
15
v. os precedentes nos MC n 1728, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 16.08.99; MC n 2411/RJ,
Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 12.06.2000; REsp n 182382, Rel. Min. Humberto de Barros, DJ 02.08.99;
REsp n 173883, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 26.04.99; REsp n 212452, Rel. Min. Eduardo Ribeiro,
DJ 08.11.99; REsp n 203227, Rel. Min. Flix Fischer, DJ 01.07.99; REsp n 203791, Rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, DJ 28.06.99; MC n 2906, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 12.02.2001; REsp n 90391,
Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 17.12.99.
13
14
65
criminais, ou no caso de decretao de falncia, ou sobre questo de

competncia ou de legitimidade, ou de AJG, ou, ainda, na hiptese de
decretao de indisponibilidade de bens, as quais no podem, logicamente, ficar trancadas pela reteno do recurso excepcional, pena de se
perder a razo do recurso.15 De resto, como diz a lei, no se reter o
recurso contra interlocutrias fora do processo de conhecimento, da ao
cautelar ou dos embargos execuo. Mas, h pelo menos um problema
importante. certo que a jurisprudncia dos Tribunais Superiores admite de longa data o recurso excepcional contra deciso em agravo de
instrumento,16 reconhecendo a orientao de que a noo de causa decidida abrangente tambm das decises em que se no decide sobre o
mrito da lide.17 Assim, causa decidida no s a deciso final da lide
principal, mas tambm a deciso de um incidente ou de uma questo
processual resolvida por interlocutria. Por isso bom ter presente que
no basta que se cuide de causa decidida. preciso que seja causa decidida definitivamente. E da que surgem algumas conseqncias (ou
dificuldades) interessantes. Com efeito, mesmo admitindo que os acrdos de decises interlocutrias sejam suscetveis de reviso por recurso especial, no a categoria causa decidida (da lide) que suscita discusso (como a que se v, por exemplo, nos precedentes da Smula 86
STJ, isto , saber se deciso em agravo eqivale deciso de causa),
mas, sim, saber se se cuida de causa decidida, isto , aquela de que no
caiba mais recurso ordinrio. Como se percebe, se causa decidida a
que no comporta reviso pelo mesmo juzo, e o recurso cabvel esgota
a jurisdio ordinria, basta identific-la para definir qual poder ser
objeto de exame por recurso excepcional. Em outros termos, as decises
interlocutrias revisadas por recurso ordinrio s podem ser atacadas
por recurso excepcional quando h definitividade, isto , precluso para
o prolator de primeiro grau e insuscetibilidade de reviso por outro re______________
v. Smula 86 do STJ (Cabe recurso especial contra acrdo proferido no julgamento de agravo de instrumento) e precedentes do STF (RE 53.124, RTJ 31/323; RE 57.728, RTJ 41/153; AI 24.434, RTJ 17/114).
Prevaleceu, especialmente no STJ, a interpretao que aceita a noo de causa em sentido lato, abrangendo
tambm questo interlocutria que no decide sobre mrito da lide. Sobre causa, ver ainda O conceito de
causa para a competncia do STF, Roberto Rosas, RT 532/289.
17
v. RTJ17-18/114, Rel. Min. Victor Nunes; RTJ 31/322, Rel. Min. Evandro Lins; RTJ 41/153, Rel. Min.
Hermes Lima; e, recentemente, RE n 157903/ES, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 10.08.2000; RE n 263038,
Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 28.04.2000.
16
66
curso na instncia ordinria de primeiro ou segundo graus. Assim, do

ponto de vista prtico, as decises interlocutrias a que a Smula 86 do
STJ se refere teriam de ser insuscetveis de reapreciao pelo juiz da
causa porque se, ao longo da instruo ou ao tempo da sentena, pudesse ele reexamin-las no seriam definitivas (nica ou ltima instncia,
dizem os arts. 102, III, e 105, III, CF), tanto quanto, do mesmo modo,
no seriam definitivas, para efeito de admissibilidade do recurso excepcional, se se pudesse submet-las discusso por qualquer recurso ordinrio. Aceita essa premissa necessria, fatalmente, vai-se outra. Se
a maioria das decises interlocutrias desse tipo so ento insuscetveis
de recurso excepcional (normalmente o recurso especial), porque no
haveria definitividade no aresto atacado e, portanto, no seriam admitidos, no faz sentido mandar ret-los, como manda o art. 542, 3, CPC,
pois que estariam logicamente fadados a serem inadmitidos desde logo
ou o sero quando da subida do recurso excepcional principal se houver.
Por outro lado, se a deciso se revelar suscetvel de recurso excepcional
porque h precluso ou inexistncia de outro recurso ordinrio (isto ,
causa interlocutria decidida), no faz sentido ret-lo, uma vez que a
reteno poder gerar prejuzo irreparvel ao processo ou irreversibilidade de determinadas decises, o que de certa forma a jurisprudncia
j detectou, abrindo as excees acima relacionadas. Para rematar,
preciso referir que dessa deciso de reteno (normalmente ato do Presidente ou Vice-Presidente do tribunal a quo) a lei no prev recurso,
mas de natural convenincia que se o tenha presente. Com efeito, at
mesmo para quem entenda que no h recurso cabvel, surge a dificuldade quando a parte reclama contra a reteno vista de uma das excees referidas. Pela natureza da deciso, a regra seria o cabimento de
agravo de instrumento, posto que no prejudica o andamento do tema
principal e permite a apreciao da questo incidente, mas a soluo no
______________
Alguns acrdos tm aceito o agravo de instrumento e a ao cautelar: AGRMC n 2430/PR, Rel. Min.
Nilson Naves, DJ 18.12.2000, 2 Seo; MC 2361/SP, Rel. Nilson Naves, DJ 313.3.2000; MC 2097/SP, Rel.
Eduardo Ribeiro, DJ 20.03.2000; RCL 687, Rel. Eduardo Ribeiro, DJ 05.06.2000; RCL 658, Rel. Asfor Rocha,
DJ 02.05.2000, 2 Seo; outras decises tm por incabvel o agravo de instrumento: AGA n 248036/RS,
Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 20.03.2000 e EDAGA n 266834/PR, Rel. Min. Eliana Calmon,
DJ 04.05.2000. No Supremo Tribunal Federal, aparentemente, tem-se admitido a discusso da reteno por
petio (medida cautelar), sendo comum determinao liminar para o processamento do recurso.
18
67
tranqila no Superior Tribunal de Justia, havendo quem tenha por

cabvel o agravo de instrumento e outros que o recusem.18 Em resumo,
ou cabe o recurso excepcional contra decises interlocutrias e no se
pode ret-lo, ou no caber, e a reteno uma inutilidade lgica. Finalmente, como a lei no referiu especificamente, no h certeza se essa
regra de reteno se aplica aos processos de instruo originria nos
tribunais de segundo grau, onde em tese pode haver deciso interlocutria e recurso excepcional. No processamento das aes rescisrias ou
na pendncia de embargos execuo de julgados dos tribunais (como
medidas cautelares ou antecipatrias), por exemplo, acontecem decises
interlocutrias contra as quais se pudesse pedir recurso excepcional na
hiptese de ficar esgotada a instncia originria. A doutrina silencia
sobre esse ponto, dando a entender que no foi disto que se ocupou o
legislador que pensava certamente nas interlocutrias em geral, mas h
quem se pronuncie contrariamente,19 e a proliferao de aes rescisrias
com certeza exigir pronunciamento dos tribunais. Outra situao peculiar tem-se apresentado tambm quando, junto presidncia dos tribunais
de segundo grau, se pleiteia a suspenso da medida liminar antecipada
por juiz de primeiro grau, ou mesmo da sentena, nas hipteses permitidas, usualmente as da Lei 4.348/64 e da Lei 8.437/92 (esta, hoje, com
vrias alteraes). que a deciso singular do Presidente pode ser atacada por agravo20 perante o rgo mximo da Corte (por coincidncia,
art. 4 de ambas), abrindo-se a oportunidade para recurso excepcional.
Embora alguns julgados do STJ21 tenham sustentado que essa deciso
no suscetvel de recurso especial porque tem natureza poltica, ainda
assim necessrio avanar sobre o ponto. O acrdo do tribunal que
aprecia suspenso de liminar ou de sentena, em princpio, pode ser
trazido instncia excepcional, quando menos para a verificao efetiva
dessa natureza poltica que a eximisse do reexame, mas, de modo geral,
______________
v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso Extraordinrio e Recurso Especial, RT, 6 edio, 2000, pg.
235. V. Apontamentos sobre as alteraes ao Cdigo de Processo Civil e Lei 8.038 impostas pela Lei
9.756/98, Donald Armelin, in Aspectos polmicos e atuais dos Recursos Cveis de acordo com a Lei 9.756/98,
vrios autores, coordenados por Teresa Arruda Alvim Wambier, RT, 1999, pg. 205.
20
v. Smulas 506 do STF e 217 do STJ, com relao ao mandado de segurana, que estabelecem o cabimento
do agravo somente quando a suspenso deferida.
19
21
v. AGA n 121.340/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 03.03.97.
68
a admisso dos recursos excepcionais considerada alm dessa marca.

Ocorre, no entanto, que a deciso que suspende liminar ou sentena pode
ficar sem efeito prtico, se os rgos do tribunal com competncia ordinria para apreciar agravo de instrumento ou apelao julgarem pelo
mrito a questo (suspensa, diga-se, politicamente), ficando ento esvaziada a suspenso se outra for a soluo da turma ou cmara, ou ratificada (confirmada por outro ttulo) se dado provimento ao recurso ordinrio. Em qualquer dessas hipteses, aparentemente, a deciso do presidente, que o rgo mximo manteve politicamente, deixaria de prevalecer (at porque no teria atribuio para suspender o acrdo do prprio
tribunal) e, ento, perdendo o significado, o recurso excepcional endereado contra a deciso colegiada teria igualmente perdido a sua razo
de ser. Ora, se a deciso que suspende liminar ou sentena mandamental
pode ser esvaziada por provimento de outro rgo do tribunal, isso eqivale a no ser definitiva para efeito de admissibilidade e, assim, salvo
engano, tambm nessas circunstncias o recurso excepcional ficaria
impedido de seguir porque lhe faltaria o requisito da definitividade da
deciso da nica ou ltima instncia. Por conseqncia, a admisso de
recurso excepcional, nesse tema, exigiria, na prtica, que nele se limitasse o reexame acaso ainda tivesse utilidade apenas s circunstncias
formais do procedimento de suspenso, como por exemplo, legitimidade ativa ou competncia, que j no estivessem prejudicadas pela deciso no julgamento do recurso ordinrio pelo rgo colegiado competente. A concluso intuitiva de que a admissibilidade dos recursos excepcionais em decises interlocutrias, na verdade, muito mais restrita do
que na prtica se tem adotado, sendo necessrio ento adequar-se a
orientao jurisprudencial ao sistema legalmente previsto.
Divergncia
O recurso especial pode ser apresentado com a finalidade de provocar
a manifestao do STJ quando do acrdo atacado se puder apontar a
divergncia de julgados, isto , quando julgados de tribunais diferentes
apresentarem solues diversas para o mesmo tema. Essa hiptese, prevista no art. 105, III, letra c, da Constituio, pode ser invocada quando
______________
22
v. REsp. 74.370/ES, Rel. Eduardo Ribeiro, DJ 20.11.95.
69
a deciso recorrida der lei federal interpretao divergente da que

lhe haja atribudo outro tribunal. A jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia em relao ao assunto estabeleceu que a divergncia entre
julgados do mesmo tribunal no enseja recurso especial (Smula 13)
e que no se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a
orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida (Smula 83), mas convm assinalar que tribunal, a, tem sentido
diverso nas duas smulas, pois na primeira cuida-se de tribunais inferiores e, na segunda, se trata inequivocamente do STJ.22 O que interessa
aqui a divergncia como pressuposto de admissibilidade do recurso
especial, ou seja, aquela em que o tema tomado em considerao pelo
acrdo atacado sobre o mesmo assunto recebeu soluo diversa em
outro tribunal. O que importa aqui no analisar a forma de demonstrar
a divergncia nem discutir as exigncias do regimento interno do STJ a
respeito. Mais interessante deter-se sobre o que significa e o que constitui a divergncia e de que modo ela mostra a dessintonia das decises. A
razo da admissibilidade do recurso pela divergncia est na convenincia
de homogeneizar a jurisprudncia sobre a lei federal entre os tribunais
de segundo grau que a aplicam, com a finalidade de estabilizar a interpretao respectiva, dado o evidente interesse social da resultante. Para
isso convm ter presente que s se pode compreender a divergncia de
solues, logicamente, no sentido de diferena ou semelhana, em face da
comparao entre espcimes de idnticas caractersticas. Por essa razo, a
invocao da divergncia supe a demonstrao da dessemelhana, e esta
______________
Regimento Interno do STJ: Art. 255 (...)
1 A comprovao de divergncia, nos casos de recursos fundados na alnea c do inciso III do art. 105 da
Constituio, ser feita: a) por certides ou cpias autenticadas dos acrdos apontados, discordantes da
interpretao de lei federal adotada pelo recorrido; b) pela citao do repositrio oficial, autorizado ou
credenciado, em que os mesmos se achem publicados.
2 Em qualquer caso, o recorrente dever transcrever os trechos dos acrdos que configurem o dissdio,
mencionando as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
3 So repositrios oficiais de jurisprudncia para o fim do 1, b, deste artigo, a Revista Trimestral de
Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a Revista do Superior Tribunal de Justia e a Revista do
Tribunal Federal de Recursos, e, autorizados ou credenciados, os habilitados na forma do art. 134 e seu
pargrafo nico deste Regimento.
CPC: art. 541 (...)
Pargrafo nico. Quando o recurso fundar-se em dissdio jurisprudencial, o recorrente far a prova da
divergncia mediante certido, cpia autenticada ou pela citao do repositrio de jurisprudncia oficial
ou credenciado, em que tiver sido publicada a deciso divergente, mencionando as circunstncias que
identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
23
70
supe a prova das caractersticas dos julgados. Nessa medida, preciso

que os padres invocados no acrdo atacado sejam de idntica feio do
acrdo que se quer comparar, sendo idntico aquele que tem as mesmas
caractersticas de fato e de direito. Assim, no basta que a concluso ou
as solues de direito se mostrem diferentes entre si para que o recurso
seja admitido sem mais exame. Ao contrrio, pelo tipo de demonstrao
das diferenas que o Regimento Interno do STJ estabelece,23 exige-se,
alm disso, que os fatos sejam semelhantes de modo a comportar a mesma
tese de direito, pois do contrrio no haveria semelhana nem termo de
comparao, invalidando a invocao da divergncia como requisito de
admissibilidade do recurso. Se isso certo, a invocao da divergncia
de interpretao s tem sentido se se demonstra a inequvoca identidade
das circunstncias de fato e dos fundamentos de direito, do que resulta,
ento, que, para a discusso da divergncia, logicamente se estabeleam
os pontos de direito sobre os quais os julgados dissentiram como razo
de decidir. Ora, outra coisa isso no seno a demonstrao do prequestionamento do tema discutido, concluso que leva necessidade de,
tambm na invocao da divergncia (art. 105, III, letra c), demonstrar
a contrariedade da deciso lei federal (art. 105, III, letra a), com base
na qual os dois acrdos divergiram. Em suma, para a admisso do recurso especial pela divergncia (art. 105, III, c, CF) necessria, como
pressuposto lgico, a existncia das condies de admisso pela letra a
do art. 105, III, da CF, e, nessas circunstncias, mostra-se virtualmente
ociosa ou sem sentido a invocao da divergncia, como fcil de entender, e a aplicao do permissivo constitucional nesses termos padeceria
de manifesta inutilidade. A soluo para esse aparente impasse parece
estar na adequada apurao da divergncia, o que, em ltima anlise,
apenas a rigorosa aplicao do sistema das regras constitucionais. Com
efeito, se a divergncia que se quer perseguir aquela entre tribunais, s
se pode estar a tratar de tribunais de mesmo nvel, j que a divergncia
entre decises de tribunal inferior e Tribunal Superior logicamente impossvel porque tecnicamente no pode existir divergncia entre tribunais
hierarquicamente posicionados.24 Se a funo do STJ a de padronizar
______________
24
25
Rodolfo de Camargo Mancuso, in Recurso Extraordinrio e recurso especial, pginas 208/209.

REsp. n. 74370, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 20.11.95.
71
e homogeneizar a jurisprudncia federal, a deciso inferior que divergir

de deciso do STJ est necessariamente incorreta ou equivocada, pois
do contrrio aquela, inferior, poderia implicar obliquamente a reviso
desta, superior, o que sistematicamente inaceitvel e no tem previso
na organizao constitucional/processual vigente. Nessas condies, no
h como demonstrar divergncia invocando como paradigma acrdo de
Tribunal Superior, embora a praxe diria mostre que isso largamente
utilizado com a tolerncia do STJ.25 A decorrncia lgica, a partir disso,
que a divergncia tecnicamente compreensvel no sistema constitucional
precisa ento ser comprovada com acrdos de tribunais de mesmo nvel,
desde que a jurisprudncia de nvel superior ainda no tenha pacificado
o tema. Se por acaso, perante o STJ, ainda se mantiver dissdio interno
no STJ que os mecanismos de padronizao tero de ser acionados,
no sendo adequado corrigi-lo via invocao da divergncia a que se
refere o art. 105, III, c, CF. A observar-se essa orientao no exame de
admissibilidade dos recursos especiais que, afirmando a divergncia de
julgados, esto fundados na letra c do art. 105, III, CF, certamente boa
parte deles no poder ultrapassar esse juzo preliminar.
Efeito suspensivo
A velocidade das necessidades e a crescente urgncia (ou pretendida
urgncia) de provimentos judiciais tm levado os juzes e os tribunais
e por conseguinte a jurisprudncia a considerar cada vez mais os
requerimentos de antecipao de tutela ou liminares de carter cautelar,
para evitar prejuzo ou leso irreparveis tambm em face dos recursos
excepcionais. Quem atua no dia-a-dia dos juzos e tribunais das instncias ordinrias no ignora essa realidade. Ocorre que, de algum tempo
para c, essas prticas vm se repetindo com insistncia tambm na
instncia excepcional. De fato, aos recursos especiais e extraordinrios
se vm reclamando a atribuio de efeito suspensivo para com isso
______________
26
AGRPET n 535/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.03.92 e PET n 17986, Rel. Min. Celso de Mello,
DJ 28.09.99, deciso monocrtica.
27
v. PET n 18729, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.04.2000; PET(QO) n 1863/RS, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ 14.04.2000; PET(QO) n 1881/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.02.2000.
28
O STF , entretanto, num caso, admitiu o efeito suspensivo em recurso extraordinrio retido, o que eqivale
dizer que no estava admitido e que no havia nem garantia de que o fosse imediatamente MC n 2205,
Rel. Min. Peanha Martins, DJ 17.12.99.
72
sustar o imediato cumprimento do acrdo recorrido, ou pelo menos

barrar a abertura de execuo provisria. A jurisprudncia tradicional
dos Tribunais Superiores, particularmente a do STF, s considerava a
hiptese de atribuio de efeito suspensivo a recurso extraordinrio que
j tivesse sido admitido na instncia a quo,26 mas, tanto no STF quanto
no STJ, os interessados recorrentes passaram a pleitear o deferimento
de atribuio de efeito suspensivo a tais recursos, quando a urgncia
e a relevncia o recomendassem, mesmo que ainda no regularmente
admitidos no juzo a quo. No Supremo Tribunal Federal, alguns precedentes marcaram a orientao que depois se consolidou rapidamente sem
maiores divergncias.27 Entendeu-se que a Corte no poderia decidir
sobre o assunto se o recurso no estivesse admitido formalmente no tribunal inferior, mas a urgncia e a relevncia que autorizassem o efeito
suspensivo poderiam ser apreciadas pelo tribunal a quo enquanto no
houvesse juzo de admissibilidade realizado, sujeito tudo ao reexame
pelo STF quando da subida dos autos.28 O mesmo se deu com o STJ,
embora naquele tribunal tambm os juzes em alguns casos exercessem
eles mesmos essa atribuio, independentemente da realizao ou no
do juzo de admissibilidade (alguns at sem recurso interposto) pela
instncia a quo.29 Os precedentes ainda no deixam claro se se cuidam
apenas de hipteses de medida cautelar ou caberia tambm como provimento de natureza antecipatria (o chamado efeito suspensivo ativo),
mas o certo que se deve deduzi-lo por petio independentemente de
autuao como medida cautelar.30 Dessa tendncia parece tambm ficar
claro que os tribunais de instncia inferior, ou ao menos seus dirigentes,
passaram a exercer materialmente as jurisdies especial e extraordinria,
o que at ento nunca lhes tocara, e hoje o tm de fazer at com grande
desenvoltura, pois na avaliao dos requisitos para atribuio do efeito
suspensivo absolutamente necessrio apreciar toda a controvrsia dos
autos, conferindo fatos e provas ademais da aferio da consistncia da
______________
v. AGRMC n 1184/DF, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 17.08.98; MC n 488, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.
14.05.96, e MC n 1949, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 14.02.2000.
30
v. AGRPET n 1440/PE, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 29.05.98; PET(QO) n 1243/BA, Rel. Min. Moreira
Alves, DJ 29.05.98.
31
H casos em que o STJ e o STF concedem liminar para que seja emitido o juzo de admissibilidade pelo
Tribunal a quo como pressuposto do exame de pedido de efeito suspensivo, via medida cautelar ou petio,
naqueles Tribunais.
29
73
pretenso de mrito, indo muito alm do que a tradio os encarregara de

fazer, pois no juzo normal de admissibilidade dos recursos excepcionais
o juiz-presidente do tribunal inferior ordinariamente no se detm na
considerao da plausibilidade da procedncia do recurso, o que agora,
contudo, para atribuir-lhe efeito suspensivo, preciso fazer nesses casos.
Levando em conta que, entre esse juzo precrio pelo tribunal inferior e
a efetiva apreciao pelo Tribunal Superior,31 pode decorrer certo espao
de tempo fcil compreender a importncia dessa nova dimenso do
regime jurdico-processual dos recursos excepcionais, particularmente
do poder que a instncia a quo passa a desfrutar. A peculiaridade, ainda
no inteiramente versada, de que na hiptese da atribuio do efeito
74
O DIREITO SADE
A Sade como direito e como dever na
Constituio Federal de 1988
Marga Inge Barth Tessler1
Santa Levana, orai por ns!
Mas quem Levana? a deusa romana que norteava
as primeiras horas da criana, que lhe conferia,
digamos assim, a dignidade humana
Charles Baudelaire
Introduo: 1. A sade como direito fundamental; 2. A

sade conforme a Carta de 1988; 3. As competncias na
questo do direito sade; 3.1. A competncia da Unio;
3.1.1. Competncia privativa ;3.1.2. Competncia comum;
3.1.3. Competncia concorrente; 3.1.4. Outras diretivas:
______________
Promoo do bem-estar; 4. Princpios da seguridade social;
Juza-Diretora da Escola da Magistratura - TRF- 4 Regio. Mestranda do Curso de Direito da PUCRS,

trabalho apresentado na disciplina de Constituio e Direitos Fundamentais, Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet.
1
75
4.1. Participao da comunidade; 4.2. Financiamento; 4.3.

Princpios Gerais da Seguridade Social; 5. Relevncia Pblica das aes referentes ao direito sade;5.1. Criao
do SUS rede regionalizada, hierarquizada e nica; 6. O
princpio constitucional da vinculao de recursos para a
iniciativa privada no aspecto complementar; 6.1. Fiscalizao, controle e avaliao; 7. A assistncia sade, sistema
aberto ini-ciativa privada no aspecto complementar;
7.1. Vedao da comercializao de rgos e substncias humanas; 8. Atribuies do SUS; 9. A sade como
direito a prestaes materiais e os limites; 9.1. A reserva
do possvel como princpio; 10. O direito sade na sua
dimenso positiva prestacional e os seus limites. Alguns
precedentes judiciais; 11. O modelo SUS e a avaliao da
OMS; 12. O SUS e a competncia federal; 13. O SUS e
o federalismo; 14. A sade como um dever; 15. A sade
como um dever fundamental do Estado; 16. A sade como
um dever prprio; 17. A sade como um dever na dimenso
aberta iniciativa privada; 17.1. Atividade complementar;
18. Atividade Suplementar; 19. Agncia Nacional de Sade
suplementar ANS; 20. O dever de informar; 21. A sade
como um dever, a vigilncia sanitria; 21.1. A questo da
sade no primeiro milnio; 22. O dever de notificar e a segurana coletiva, a ordem pblica sanitria; 23. O dever de
esclarecer; 24. O dever de instrumentar subsdios tcnicos
em defesa da sade pblica; 25. O dever da propaganda
tica e esttica; 26. O dever de legislar - acompanhando
o progresso cientfico;27. O dever de evitar o risco sanitrio;28. O dever de coibir prticas abusivas: oferta de
medicamentos pelas farmcias, propagandas abusivas;
29. O dever de exigir a presena de farmacuticos; 30.
O dever de investigar terapias alternativas; 31. O dever
de investigar terapias estticas; 32. O dever de incentivar
a produo de medicamentos genricos; 33. O dever de
prestar informaes estatsticas e cadastrais; 34. A faculdade de prescrever: a prescrio mdica; 35. O dever de
auditar: auditoria no SUS e nos gastos pblicos, dever da
Unio; 36. Sindicabilidade dos gastos; Concluso.
Introduo
Na antiga Roma, na ocasio do nascimento, quando a criana experimentava pela primeira vez a atmosfera conturbada de nosso planeta,
76
colocavam-na no cho. O pai, como mandatrio da deusa Levana, ou

algum parente prximo, como mandatrio do pai, levantava-a no ar,
ordenando-lhe que olhasse para cima, como se fosse o rei deste mundo;
e apresentava a fronte da criana s estrelas, talvez dizendo a elas em
seu corao: Contemplai aquele que maior que vs. Esse ato simblico representava a funo de Levana. E essa deusa misteriosa, que
nunca mostrou as suas feies, e que sempre agiu por delegao, extrai
seu nome do verbo latino levare, erguer ao ar, manter elevado. Ensina
sucessivamente a paixo, a luta, a tentao, a energia da resistncia. Levana enobrece o ser humano que ela protege, mas por meios cruis. Essa
doce ama dura e severa, e entre os processos que usa para aperfeioar
a criatura humana prefere, acima de todos, a dor (...).2
A propsito de introduzir a questo da sade no seu aspecto dplice,
da sade como direito humano e social e da sade como dever do Estado
e dever pessoal, dimenso, cuja nfase qui seja necessrio fortalecer,3
invocam-se os auspcios iniciais de Levana. Importante lembrar que a
idia de dignidade humana no era concebida pelos romanos com a amplitude que hoje a entendemos. A feio atual deve-se a idias, sucessivas
e sobrepostas, construdas em longo processo de elaborao doutrinria
do que hoje denominamos direitos humanos.4 Salienta Vieira de Andrade5 que o cristianismo deu nova densidade ao conceito de dignidade
humana, depois de So Toms e com a poderosa influncia escolstica. O
homem , todos os homens so filhos de Deus, iguais em dignidade (...).
1. A sade como direito fundamental

No h dvida da fundamentalidade do direito sade. Foi a Constituio de 1988 a primeira das nossas Cartas polticas a reconhecer
______________
2 Baudelaire, Charles. Parasos Artificiais. LPM. Coleo Rebeldes Malditos, 1821/1867.
3 VARELLA, Drusio. Folha de So Paulo. 21 set. 2000, verificar
o artigo neste sentido.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 1998.
5
77
explicitamente e assegurar este direito. o segundo dos direitos sociais,

logo aps a educao. O artigo 196 da Carta de 1988 inscreve a sade
como direito de todos e dever do Estado. Este dever do Estado ser
garantido mediante polticas sociais e econmicas, objetivando a reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios pblicos para a sua promoo, proteo e
recuperao. Paulo Bonavides, em obra clssica, refere que os direitos
fundamentais so a Constituio em seu mximo teor de materialidade.6
Na lio de Wagner Balera7 surgiu, assim, um direito subjetivo pblico que no pode ser negado a nenhuma pessoa sob pretexto algum.
Ingo Sarlet8 afirma que consagrado no artigo 6o de nossa Constituio,
nos arts. 196 e seguintes, que o direito sade encontrou sua maior
concretizao ao nvel normativo-constitucional. Anota o citado autor
que mesmo em normas de cunho programtico que, em princpio, reclamariam uma interposio legislativa possvel deduzir-se, por vezes,
um direito subjetivo individual. Salienta ainda que tambm normas definidoras de fins e tarefas do Estado ou normas impositivas apresentam
uma dimenso jurdica subjetiva, ainda que esta, em regra, seja restrita
ao reconhecimento de direitos subjetivos no sentido negativo. Mesmo
assim, basta uma leitura superficial dos dispositivos pertinentes, arts.
196 a 200, para que se perceba que nos encontramos, no que diz com
a forma de positivao, diante de normas de forte cunho programtico.
Enunciando no art. 196 da Constituio Federal de 1988 que a sade
direito de todos e dever do Estado, alm de impor aos poderes pblicos
uma srie de tarefas nesta seara, como a de promover polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos,
alm de estabelecer o acesso universal e igualitrio s aes e prestaes
nesta esfera, h, num segundo momento, dispositivo que remete a regulamentao
das aes e servios de sade ao legislador (art. 197) comete
______________
6 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Verificar em Noah Gordon, O Fsico. A medicina como direito estamental no ano 1021 em Londres. Rocco,
1994.
Verificar Stanley Pottinger. O quarto procedimento. A medicina controversa, a questo do aborto nos USA.
Fico. Record, 1995.
Verificar o filme disponvel em vdeo. O outro lado da nobreza, a questo da sade

pblica na corte do Rei James II. Rev. Gloriosa.
BALERA, Wagner. O Direito Constitucional Sade. RPS, n. 134/92.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais.
9
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16. ed. Malheiros, p. 805 e segs.
7
8
78
a tarefa de criar os servios de sade ao legislador ordinrio (art. 197),

de criar e fixar as diretrizes do Sistema nico de Sade (art. 198), oportunizando a participao (em nvel complementar) da iniciativa privada
na prestao da assistncia sade (art. 199), bem como estabelece, em
carter exemplificativo, as atribuies (nos termos da lei) que competem
ao Sistema nico de Sade (art. 200). V-se, assim, a multiplicidade de
diretivas fixadas constitucionalmente.
Jos Afonso da Silva9 refere que o direito sade se rege pelos princpios da universalidade e da igualdade de acesso s aes e servios
respectivos. Salienta que as aes e servios so de relevncia pblica,
por isso ficam inteiramente sujeitos regulamentao, fiscalizao e
ao controle do Poder Pblico. Note-se que o Colendo Supremo Tribunal
Federal tem preferido a concepo de Jos Afonso da Silva sobre a aplicabilidade e eficcia dos direitos fundamentais, como podemos perceber
pelas ADINs nos 737-8 (valor do salrio mnimo de 16.09.93) e 1.232/
DF (inconstitucionalidade do artigo da Lei n 8.742/93), que regulou a
assistncia social do artigo 203 da Constituio Federal de 1988. O Supremo Tribunal Federal considerou ambos os direitos dependentes da lei.
As disposies constitucionais referentes sade so, ento, na viso da
jurisprudncia do Colendo do STF, normas de eficcia limitada, na sua
dimenso prestacional, no configurando direito subjetivo judicializvel.
Lembre-se, ento, da oportuna considerao de Bobbio10 de que no
se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual a sua natureza
e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou
relativos, mas, sim, qual o modo mais seguro para garanti-los, para
impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente
violados.11
2. A sade conforme a Carta de 198812
O artigo 6o da Constituio Federal de 1988 estabelece que so direitos
sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, etc., sendo de
______________
SARLET, Ingo Wolfang. Obra citada, p. 273.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Campus, 1996.
11
A questo da sade polmica tambm em outras latitudes, como anota Ronald Dworkin. Uma questo
de princpio. Martins Fontes. 2000. Nos USA patrocinamos a pesquisa mdica com impostos e depois de
longas
lutas polticas oferecemos Medicare aos idosos, e Medicaid aos pobres. Mas o fato cruel que
no oferecemos aos pobres nada semelhante ao que as classes mdias conseguem oferecer a si prprias (...)
10
10
79
comentar brevemente que a Emenda n 26/2000 introduziu o direito

moradia antes no expressamente referido. Note-se, ento, que na ordem
de precedncia, a sade mencionada logo aps a educao. Mesmo que
no fosse expressamente previsto como direito social, a sade , sem
dvida, um direito fundamental, pois intimamente vinculada ao direito
vida (artigo 5o) e princpio fundamental, pois integra o conceito de
dignidade humana, princpio fundante da Repblica (art. 1o, III, Constituio Federal de 1988). A dignidade da pessoa humana elevada com
o valor sade. O 1o do artigo 5o inscreve como sendo de aplicao
imediata as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
e, por sua vez, o artigo 60, 4, IV, da Constituio Federal de 1988,
probe emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, no
havendo, como visto, dificuldade maior para sustentar o direito sade
como um direito fundamental, alm de ser expressamente reconhecido
como direito social. Canotilho13 admite que sejam direitos subjetivos,
mesmo sem a criao das condies materiais para a sua fruio. Barroso14
defende uma interpretao progressiva na linha de Robert Alexy, dizendo
que representam mandados de otimizao que devem ser densificados,
o seu cumprimento poderia ser negado temporariamente em virtude de
impossibilidade material comprovvel. Em sendo um direito de todos,
a sade se apresenta como um direito difuso, metaindividual e cujos
titulares so indeterminveis.
A sade, na sua dimenso de direito social, v-se includa no valor
do salrio mnimo (artigo 7o, IV) que o constituinte imaginou como
suficiente para, alm de outras, atender tambm s necessidades vitais
atinentes sade. Garantiu, tambm, a Constituio Federal de 1988,
no artigo 7o, XXIII, a reduo dos agravos sade por ocasio do trabalho, bem como assegurou que o exerccio de atividades laborativas em
locais insalutferos fossem remunerados com um adicional (artigo 7o,
_________________________________________________________
(Medicare e Medicaid introduzidos em 1965 pelo Presidente Lyndon Johnson).
12
Luis Roberto Barroso ressalta que o artigo 232 do Anteprojeto da Constituio Federal de 1988, aprovado pela sistematizao (1987) previa que: A sade direito de todos em formulao equivocada, ver
obra O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 3. ed., Renovar, p. 60.
13 CANOTILHO, Jos J. Gomes. A Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Coimbra, 1982.

14
BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Renovar, 1996.
80
XXIII). Em funo da proteo da sade, restaram proibidos o trabalho

de menores em perodo noturno, atividades perigosas e insalubres por se
entender que os menores mais sentiriam os prejuzos sade decorrentes de atividades em ambientes e situaes de risco (artigo 7o, XXXIII,
Constituio Federal de 1988).
3. As competncias na questo do direito sade
3.1 A competncia da Unio
3.1.1 Competncia privativa
A Unio tem inscrita na sua competncia privativa (artigo 21, IX) a
elaborao e execuo de planos nacionais e regionais de ordenao do
territrio e de desenvolvimento econmico e social. No social, justamente, inscreve-se a atuao em iniciativas em prol da sade individual e
coletiva. Prosseguindo, no item XVII do mesmo artigo 21, verificamos
que da Unio a competncia para planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, esto includas neste tpico, sem
dvida, as doenas, muito embora o artigo apenas destaque com a nota
da especialidade as secas e as inundaes. No item XX, vemos que
da Unio a competncia para instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive o saneamento bsico, condio elementar para a
construo da sade pblica. Novamente, com a nota no vetor sade, a
competncia federal na atividade nuclear (XXIII) na inspeo do trabalho
(XXIV) e o exerccio da garimpagem (XXV), atividade que muitssimo
compromete a sade humana. Concluindo o exame deste longo artigo,
vemos que apenas por lei complementar poder ser autorizada aos Estados a expedio de legislao sobre as matrias que acima elencamos.
3.1.2 Competncia comum
Passando competncia comum da Unio, dos Estados e dos Municpios, o artigo 23, inciso II, prev que a atividade de cuidar da sade e
assistncia pblica inscreve-se na competncia comum. Todos os entes
da Federao tm o dever de cuidar da sade pblica. No item IX, h a
meno aos cuidados e promoo de programas de saneamento bsico,
81
vetor da sade pblica. No item X, ao dizer do combate s causas da

pobreza tambm a nota do valor sade, pois s com condies bsicas
de garantia da sade se combate a pobreza.
3.1.3 Competncia concorrente
Ingressando na matria submetida competncia concorrente, o artigo
24, VI, da Constituio Federal de 1988 abre a possibilidade de legislar
sobre o controle da poluio ambiental e este aspecto tem decisiva importncia para a sade da populao.
3.1.4 Outras diretivas: Promoo do bem-estar
Prosseguindo-se no romaneio da Carta Poltica em busca das linhas
mestras definidoras deste direito e tambm deste dever em relao
sade, passamos ao artigo 193 da Constituio Federal de 1988, onde
vemos que a ordem social tem como base o trabalho e como objetivo
o bem-estar. Ora, a novamente podemos identificar o valor sade.
O bem-estar, em ultima ratio, a ausncia de mal-estar, ausncia de
agravos ao corpo e mente.
4. Princpios da seguridade social
No artigo 194 so estruturados os princpios da seguridade social que
pressupem um conjunto integrado de aes a serem desenvolvidas pelo
poder pblico e tambm pela sociedade.
4.1 Participao da comunidade
V-se, a, a incluso do aspecto participativo da comunidade que no
s tem direitos, mas tambm deveres j anunciados no corpo da Constituio. A sociedade, a coletividade tambm participa no asseguramento
dos direitos relativos sade. O aspecto participativo da comunidade
uma das mutaes identificadas pelo Professor Jos Diogo Figueiredo
Moreira Neto.
4.2 Financiamento
O financiamento, o custeio destas aes, estabelece o artigo 195, ser
feito por toda a sociedade, que aportar recursos, de forma direta ou
82
indireta, para esta tarefa coletiva. Podem, ainda, ser institudas outras
fontes para garantir a manuteno e expanso da seguridade social (art.
195, 4).
4.3 Princpios Gerais da Seguridade Social
Os princpios esto enumerados no artigo 194, pargrafo nico, que
indicam o caminho para se chegar ao atendimento das suas finalidades.
So eles: a universalidade da cobertura e do atendimento, a uniformidade
e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais,
a seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios, a
irredutibilidade do valor dos benefcios, a eqidade na forma de participao no custeio, a diversidade da base de financiamento. Pela Emenda
Constitucional n 20 foi estabelecida a gesto quadripartida, de carter
democrtico e descentralizada. Estes os princpios gerais que, em outra
ocasio, sero melhor examinados.
5. Relevncia pblica das aes referentesao direito sade
Na Seo II, no artigo 196, so traados os lineamentos fundamentais
do direito sade, direito de todos e dever do Estado. proclamada pelo
artigo 197 a relevncia pblica das aes e servios de sade, prevendo-se aes para a promoo, proteo e recuperao. A execuo destas
aes poder ser feita diretamente pelo poder pblico ou por terceiros15
e se submete fortemente a modalidades interventivas estatais, tais como
a fiscalizao e a regulao.
5.1 Criao do SUS rede regionalizada, hierarquizada e nica,
rede complexa
O artigo 198 uma inovao, pois houve a criao do SUS Sistema nico de Sade que a rede regionalizada e hierarquizada para
cumprir o leque de atribuies antes elencadas. Os princpios que regem
o SUS esto relacionados no artigo 198, segundo as seguintes diretrizes: descentralizao com direo nica em cada esfera de governo,
______________
FRANA, Suzete Barbosa. A presena do Estado no setor sade Brasil. Revista de Servio Pblico, n.
03/88.
15
83
atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas,

participao da comunidade. J nos referimos ao financiamento que ser
com recursos do oramento da seguridade social, recursos da Unio, dos
Estados e dos Municpios, ficando a questo em aberto, pois o 1 do
artigo 198 encerra com a referncia de que haver outras fontes. Qual
seria o contedo da unidade do SUS? Refletindo sobre o que deve ser
nico no SUS h de se extrair a resposta do artigo 198, caput, e inciso
I, isto , a obrigatoriedade de todos os entes da Federao integrarem o
sistema, controlado pela Unio, mas executado localmente, sendo um
sistema complexo. Estados e Municpios no podem construir planos
prprios de sade.
6. O princpio constitucional da vinculao de
recursos para a sade
O Constituinte, pela Emenda n 29/2000, preocupou-se em determinar
a efetiva aplicao em aes e servios pblicos de sade dos recursos
mnimos ( 3o, art. 198) que devero ser, no ano 2000, no caso da Unio, o
montante empenhado em aes e servios pblicos de sade no exerccio
financeiro de 1999, acrescido de, no mnimo, 5% (cinco por cento) e do
ano 2001 ao 2004 o valor apurado no ano de 2000, corrigido pela variao
nominal do Produto Interno Bruto (art. 77, inciso I, do ADCT), na forma
a ser definida em Lei Complementar. Os Estados devero direcionar o
produto da arrecadao dos impostos previstos no artigo 155 (imposto
de transmisso, ICMS sobre prestao de servios de transporte e comunicao, propriedade de veculos, repasse de verbas da Unio, artigo
157, e o repasse da Unio referente aos impostos do artigo 159, I IPI
e IR), deduzidas as parcelas que forem transferidas aos Municpios. No
caso dos Municpios tambm h a vinculao com gastos na sade pelo
inciso III do artigo 198, tambm em percentuais extrados da arrecadao
dos impostos (art. 156) e dos recursos previstos na Constituio Federal
de 1988 (arts. 157 e 159, inciso I, alnea b e 3o).
6.1 Fiscalizao, controle e avaliao
Foi notvel a preocupao do constituinte em assegurar o direciona84
mento de recursos para atender aos servios de sade, e a mesma Lei

Complementar (Lei Complementar n 84, de 18.01.96) que ter seus
percentuais revistos a cada 5 anos, prev as normas e os procedimentos
fiscalizatrios e controladores, bem como avaliadores dos gastos com
sade. bem de ver que o municpio no gastar bem se apenas se limitar
compra de ambulncia para remoo dos doentes16 e poderamos fartamente citar exemplos do inadequado direcionamento de recursos.17 Nos
dias atuais, a municipalidade que no direcionar pelo menos recursos ao
atendimento de sade bsica e materno-infantil descumpre o dever legal.
7. Assistncia sade, sistema aberto iniciativa privada
no aspecto complementar
No artigo 199, vemos que a assistncia sade no monoplio do
Estado, pois ali se previu o acesso da iniciativa privada ao ramo da prestao de servios em sade. Sinale-se que esta participao se dar de
forma complementar ao SUS e segundo diretrizes do SUS. Este aspecto
muito importante pelas conseqncias que mais adiante poderemos
extrair. A forma pela qual se abriu iniciativa privada a participao nos
servios de sade e, repise-se, de forma complementar, vinculao por
regras publicistas ou conveniais. Para a vinculao dar preferncia s
entidades filantrpicas ou s sem fins lucrativos. Ento, h sinalizao de
que o servio complementar de preferncia no ser puramente mercantil
com objetivo to-s de lucro. Prosseguimos, e v-se no 2o que est
vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s
entidades com fins lucrativos, e no 3 houve a vedao da participao
direta ou indireta das empresas ou capitais estrangeiros na assistncia
sade, salvo expressa previso legal em contrrio.
7.1 Vedao da comercializao de rgos e substncias humanas
O 4o do artigo 199 remete lei a questo dos transplantes, remoo
______________
Sobre os gastos do governo federal, ver Folha de So Paulo, artigo de Barjas Negri, Secretrio Executivo do Ministrio da Sade. A sade gasta bem, obrigado, em resposta a crticas de 10.09.2000, em
19.09.2000.
17
No incio do sculo, at Osvaldo Cruz foi criticado por usar o dinheiro da sade pblica para reformar
o ento Instituto Manguinhos, palcio em estilo mourisco. Boris Fausto, Histria do Brasil. Edusp, 1994.
16
85
de rgos, tecidos e substncias humanas, transfuso de sangue e seus

derivados, vedando todo o tipo de comercializao. Este artigo foi
regulamentado pela Lei n 9.434/97 que disps sobre a remoo de rgos e transplantes. A Lei n 8.501/92 trata das disposies referentes ao
cadver de humanos e sua utilizao. O Decreto n 2.268/97 procedeu
regulamentao da primeira. Neste campo vastssimo se abrem inmeras
questes e que vo desde a tica a pendncias judiciais, abordagem que
ultrapassa as dimenses deste trabalho.18
8. Atribuies do SUS
Concluindo o bloco da sade, o artigo 200 vem dizer da competncia do SUS e definir as suas mltiplas atribuies. A Lei n 8.080,
de 19.09.90, e a Lei n 8.142, de 28.12.90, foram j editadas atendendo
ao comando do artigo 200, disciplinando e estruturando o SUS. So
da competncia do SUS a execuo das aes de vigilncia sanitria e
epidemiolgica; o controle e fiscalizao de procedimentos, produtos e
substncias de interesse para a sade, produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; ordenao
e a formao de recursos humanos para atuar na sade; participao da
formulao da poltica e aes de saneamento bsico, incrementador do
desenvolvimento cientfico e tecnolgico; fiscalizador e inspecionador
de alimentos para verificar o teor nutricional, bebidas e guas para consumo humano; o SUS dever, ainda, participar do controle e fiscalizao
da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos
psicoativos, txicos e radioativos, finalmente atuar na proteo do meio
ambiente, a compreendendo o meio ambiente do trabalho.
V-se, assim, que no pouco, uma competncia vastssima que se
atribuiu ao SUS, onde atuar cumprindo o seu dever para com a sade;
dever que h de ser cumprido, e bem cumprida segundo vetores do Decreto n 3.507, de 13.06.2000, que estabeleceu os padres de qualidade
dos servidores pblicos, entre outros, os do artigo 3o: ateno, respeito e
cortesia, verificao de prioridades, tempo de espera, limpeza, conforto
das dependncias, alm do controle e avaliao peridicas. V-se que j
______________
18
Precedente pedindo cirurgia imedita com doador voluntrio. (fila nica ou dupla porta)
86
h sinalizao dos critrios para que qualquer atendimento ou servio seja

avaliado. Nesta avaliao, deve-se atender ao princpio da razoabilidade
e levar em conta a inconcluso do modelo que est sendo construdo.
9. A sade como direito a prestaes materiais e os limites
9.1 A reserva do possvel como princpio
A Constituio Federal de 1988 no chega a definir em que consiste
o direito sade. A proteo, o direito, so conferidos a todos de forma
genrica. Em que consiste este direito, a que prestaes efetivamente o
cidado tem direito. A definio da lei ordinria e regras inferiores.
Sobre a questo j se pronunciou o Prof. Ingo Sarlet:19 Encaminhando-nos, aos poucos, para uma tomada de posio, parece evidente que o
direito sade, considerado como um direito subjetivo (isto , direito de
compelir a parte obrigada a fazer ou dar aquilo que me cabe), no poderia
ser interpretado de forma completamente liberal, no abrangendo, por
certo, o direito de algum, alegando estar acometido de stress, pleitear um
tratamento, s custas do Estado, em um determinado Spa em Gramado
ou Campos do Jordo. Se existe, em alguns pases europeus, legislao
prevendo at mesmo um tratamento de algumas semanas para o stress,
em clnicas especializadas, ou mesmo um tratamento em uma estao de
guas termais, isto no quer dizer que aqui possamos admitir tal coisa.
Alis, at mesmo nestes pases (tais como Alemanha, ustria e Sua),
esto comeando a ser cortados, completa ou substancialmente, benefcios desta natureza, sendo claro que o exemplo citado extremo e visa
a tornar mais evidente o contraste, ainda mais quando, como ocorre no
Brasil, sequer temos as prestaes bsicas asseguradas na rea da sade e
da educao. Esta esclarecedora passagem j nos habilita a bem compreender e sustentar que o atendimento, as prestaes, os servios oferecidos
e exigveis so apenas os previstos pela legislao e regulamentao,
observadas as tcnicas e prticas mdicas disponveis no Brasil.
Efetivamente, o direito subjetivo sade, no seu aspecto prestacional,
______________
19 SARLET, Ingo Wolfgang. O Direito Sade, aspectos Consti20 BARROSO, Luis Roberto. Obra citada.
87
deve ser o compatvel com a realidade econmica do pas. Como bem

sustenta Barroso,20 o direito sade direito de todos e dever do Estado,
na frmula em que incrustado no artigo constitucional, antes citado, no
investe, no concede direito subjetivo a ningum de exigir prestaes
positivas do Estado, mas, no mnimo, asseguram uma posio jurdica
ao indivduo, como refere Suzana de Toledo Barros,21 retornando
doutrina dos status de Jellinek, as prestaes positivas defluem, no caso
do direito sade, dos comandos legais que estruturam o SUS e demais
mecanismos reguladores da assistncia sade.
Impe-se, aqui, refletir se o particular pode compelir o Estado a
custear-lhe carssimo tratamento no exterior? Na maior parte dos casos,
tais tratamentos so experimentais. Nesta linha, seria possvel exigir do
Estado o custeio de tal aventura mdica no exterior? Impe-se, assim,
vista das consideraes antes feitas, que tal no possvel nem razovel na atual conjuntura brasileira, mas quem define o que possvel, o
Congresso, ao votar o oramento?
10. O direito sade. Sua dimenso positiva prestacional
e os seus limites. Alguns precedentes judiciais
Concluindo a abordagem desta faceta do Direito sade sob o enfoque de direito prestacional, convm reiterar e clarificar que majoritrio
o entendimento de que no h possibilidade de reconhec-lo como um
direito subjetivo individual. Ele depende, para o surgimento do direito
individual judicializvel, de intermediao legislativa. No nesta dimenso norma de eficcia plena. Vide-se, a propsito, voto do Ministro
Demcrito Reinaldo que estabelece os limites prestacionais REsp n
1995.00068782-8/RS proibido realizar despesas sem preciso oramentria, em 23.05.96. H, todavia, pronunciamentos em contrrio. 22
Transposta esta questo, tambm importante concluir que os seus
limites so os da legislao de regncia, como antes mencionado.
O contedo material do direito sade, observados os princpios
regedores da Carta de 1988, o estabelecido pelas Leis ns 8.080/90,
______________
BARROS, Susana de Toledo. O princpio da proporcionalidade. 2. ed. Braslia Jurdica, 2000.
SILVEIRO, Paulo Fernando. Devido Processo Legal. 2. ed. Del Rey, 1997. Manifesta-se em sentido
contrrio citando precedentes.
21
22
88
8.142/90 e Resoluo n 283/91 e demais atos normativos que disciplinam

o internamento hospitalar de pacientes do SUS no sistema eletivo e de
emergncia, bem como estabelecem a gratuidade total para o paciente e
probem a cobrana a qualquer, repito, a qualquer ttulo de complementaridade. Gilmar Ferreira Mendes refere-se ao fato de que, nesta seara
de direitos prestacionais, dentre outras condicionantes, h a reserva do
financeiramente possvel, exemplificando com decises da Corte Constitucional alem.23
Fazendo um breve comentrio sobre precedentes judiciais, temos os
que seguem:
a) Liberao do FGTS para despesas com sade em especial pacientes
acometidos de AIDS ou outras doenas graves. As Leis ns 8.036/90 e
8.922/91 identificam um rol de doenas que no inclui a AIDS e outras
afeces. Tem-se entendido que o rol no numerus clausus, assim,
procedente o pedido de liberao dos recursos do FGTS. D-se, aqui,
a orientao preconizada por Barroso e Sarlet quando lecionam que o
cidado tem direito de obter deciso judicial no mesmo sentido apontado
pela Constituio, quando em pauta os interesses por ela protegidos.24
b) Fornecimento de medicao para os portadores de AIDS. A Lei n
9.313/96 disps sobre a distribuio gratuita de medicamentos aos doentes nestas condies. Inmeros precedentes fixam a legitimidade passiva
da Unio, concedendo a ordem, diante da inexistncia ou ineficincia
do servio pblico nesta situao. O que merece ser lembrado que o
rgo pblico gerenciador da lista e precedncia das pessoas atendidas,
de regra, tem a relao dos doentes cadastrados e antecipaes de tutela
antes da oitiva do rgo encarregado, acabam por desorganizar aquelas
prioridades legitimamente estabelecidas. Por outro lado, os medicamentos so aqueles previstos nas prescries mdicas do SUS, no sendo
______________
23 MENDES, Ferreira Mendes. Hermenutica Constitucional.
Apelao Cvel n 95.04.41672-1/RS, TRF-4 Regio, julg. em 19.10.1995, DJU de 21.03.96,
fls. 17.513-17.514. ADMINISTRATIVO. Liberao de valores depositados em contas vinculadas do FGTS

para tratamento de doena de dependente. 1. Entender que a situao do autor, que pretende a liberao do
saldo das contas do FGTS para tratamento de filho menor portador do vrus da AIDS, no est compreendida nos permissivos de saque uma demasia, um exagerado apego letra da lei; em frontal coliso com
o esprito que animou o legislador ao edit-la. 2. Improvido o apelo da CEF.
25
Apelao Cvel n 1998.04.01.049127-5, Relatora Juza Marga Inge Barth Tessler; AI n 97.04.57548-3,
AI n 97.04.57545-9, Relatora Juza Silvia Goraieb.
24
89
razovel a ordem de compra de medicamento estrangeiros experimentais

ainda no incorporados prtica mdica nacional.25
c) Internao hospitalar pelo SUS, na modalidade Diferena de
Classe, Resoluo n 283/91. Trata-se de pretenso em obter, via judicial, baixa hospitalar por conta do SUS, mas ocupando acomodaes
da 1a classe. luz dos princpios da uniformidade e da legalidade, bem
como da legislao de regncia, em especial a Resoluo n 283/91,
tal no se me afigura possvel. H precedentes que concedem tal possibilidade.26 O Egrgio Superior Tribunal de Justia, em decises mais
antigas, prestigiou a tese, e o Supremo Tribunal Federal, tambm em
deciso mais antiga.27 O que se poderia dizer que no h previso legal
para tal modalidade. O argumento de que no h prejuzo para o SUS
falacioso. H prejuzos, sim, para todo o sistema como infelizmente o
noticirio jornalstico constata. Havendo pagamentos parciais, os menos
favorecidos no conseguiro um leito hospitalar.28 Por ltimo, o Estado
Democrtico de Direito no permite a prestao de servios pblicos
com diferenciao de classes.29
d) Reajuste da Tabela do SUS. Outra questo recentemente discutida
judicialmente o reajuste da Tabela do SUS em ao civil pblica, onde
se pede o reajuste de 9,56%. A questo est submetida jurisdio federal.30 Verifique-se precedente do Tribunal Regional Federal da 4 Regio
sobre reajuste tabelas do SUS (Agravo SEL 2000.04.01.113891-9, Rel.
p/ o acrdo Juiz Volkmer de Castilho).31
11. O modelo SUS e a avaliao daOMS
Prosseguindo com breve digresso, o modelo implantado h 15 anos,
______________
EIAC n 97.04.03324-9/SC, Relatora Juza Maria de Ftima Freitas Labarrre.
STJ, 199600134278, 1a Turma, em 23.05.97, Ministro Milton Luiz Pereira; STJ, 199600714630, 1a Turma,
em 17.03.97, Rel. Ministro Jos Delgado, STF. REED 196982/PR, Rel. Ministro Moreira Alves.
28
O IBGE informa que de 1992 a 1993 o Brasil perdeu 59.412 leitos hospitalares, reduo de 21%. Folha
de So Paulo, 12.10. 2000. Sem leito.
29
AMS n 96.04.12870-1, 25.08.98, Rel. Juiz Jos Luiz Borges Germano da Silva; AMS n 95.04.53513-5,
31.03.98; Rel. Paulo Afonso Brum Vaz; AMS n 95.04.33096-7, Rel. Juiz Dirceu Almeida Gomes.
30
Conforme nota da Folha de So Paulo, 15.09.2000. Reajuste da Tabela do SUS suspenso. Sentena
de mrito da Justia Federal, 3a Vara Federal de Porto Alegre/RS, concedendo o reajuste.
31
Recentemente o Ministro Costa Leite, Presidente do STJ, cassou antecipao de tutela do TRF-2 Regio,
face ausncia de previso oramentria.
26
27
Folha de So Paulo. 08.09.2000. Verificar, ainda, Folha de So Paulo, 15.10.2000. 40% de So Paulo
vive em rea sem hospital, pesquisa coordenada pelo Dr. Adib Jatene. um escndalo, diz Jatene.
32
90
na opinio de quem se debruou em um estudo mais detalhado do que

ora fazemos, no tem funcionado e ir falncia se no for feito um
esforo para implantar melhorias.
A Organizao Mundial de Sade o classificou em uma lista de 191
como um dos piores do mundo.32 Pode-se questionar os mtodos da OMS
e a sua pesquisa pode no estar correta, mas um indicador internacional
sobre a situao dos servios de sade. prudente considerar que h
muitos interesses em jogo, em especial, das grandes empresas estrangeiras prestadoras de servios privados de sade que, face ao disposto no
3 do artigo 199 da Constituio Federal de 1988, tem vedada a sua
participao direta ou indireta na assistncia sade no Pas, salvo nos
casos previstos em lei. Ento, h de se ter uma certa reserva com estes
indicadores internacionais. Os nossos indicadores sociais no so bons.
H, pelas notcias jornalsticas, grandes distores e uso equivocado
dos recursos do SUS. A certeza de que h necessidade de esforos
para melhorar.33
12. O SUS e a competncia federal
A Unio, como principal mantenedora, gestora, reguladora e controladora do sistema no pode se omitir em seus deveres. O que est
equivocado o discurso oficial generalizado, de que basta transferir
os recursos e se est transferindo toda a responsabilidade a Estados e
Municpios. Se houver desvios, problema deles. Em primeiro lugar,
no mais to fcil buscar recursos junto sociedade e, em segundo
lugar, muito importante internalizar que a Unio no se libera de sua
responsabilidade constitucional com a mera transferncia de recursos.
A Unio responsvel pelo Ministrio de Sade, e por suas agncias
federais at o fim, at colocar o produto ou servio nas mos ou na pessoa
do destinatrio final.
__________________________________________________________
33 Idias lanadas pela esclarecedora conferncia do Desembargador Federal Cndido Ribeiro, TRF-1 Regio, em 28.09.2000,
evento Ajufe/Rio II Encontro. Acesso sade e educao.
Tendo o STF admitido a presena da Unio nas demandas referentes ao FGTS, pode-se concluir que
no mais necessrio o interesse jurdico.
35
HC n 75215, Rel. Ministro Nri da Silveira; Embargos em REsp n 196982/PR, Pleno, Rel. Ministro
34
91
A nota que caracteriza e firma a competncia da Unio e a impe a

presena da competncia concorrente como antes exposto, e a superviso
na aplicao dos recursos, a o interesse federal.34
O Supremo Tribunal Federal j se manifestou sobre a competncia
federal em algumas oportunidades e mesmo sendo referente a uma
questo criminal a mais extensamente fundamentada,35 sinaliza para a
linha a seguir. Deve ser mencionado que h precedente mais antigo que
fixa competncia esta-dual para a matria.36 O Eminente Ministro Nri
da Silveira oferece fundamentos para a fixao da competncia federal
em trs precedentes e h o precedente relatado pelo Ministro Seplveda
Pertence com decisiva fundamentao, caso de crime contra a CEF, que
sinaliza a competncia federal, sendo que o raciocnio utilizado pelo voto
ministerial se afigura aplicvel s causas cveis, pois o custeio do SUS
incumbncia da Unio. Registra-se que h precedente anterior relatado
pelo Ministro Moreira Alves, em sentido contrrio.
13. O SUS e o federalismo
Concluindo, de fazer uma breve referncia sobre o SUS no contexto
do federalismo brasileiro. Embora implique prejuzo da autonomia dos
Estados e Municpios, no viola o ncleo do federalismo brasileiro. O
nosso federalismo tem caractersticas prprias, marcadamente centralizadoras, caractersticas decorrentes de nossa histria diferentemente da
norte-americana.37
14. A sade como um dever
O artigo 196 da Constituio de 1988 inscreve a sade como um
direito de todos e um dever do Estado. A Lei n 8.080, de 19.09.90, ao
regular, em obedincia ao comando do citado artigo, as aes e servios
de sade executadas por pessoas naturais ou jurdicas de direito pblico
_________________________________________________________
Nri da Silveira; RECR n 196982/PR, Pleno, Ministro Nri da Silveira (desvio no mbito estadual de
recursos do SUS). Unio incumbe a distribuio dos recursos, mas ainda a superviso de sua regular
RE n 207970/RS, Ministro Moreira Alves indica a competncia estadual, Secretaria da Sade, para questo
envolvendo internao em hospital pelo SUS.
37
WEICHERT, Marlon Alberto. O SUS e o federalismo brasileiro. Revista de Direito Constitucional e
Internacional. 32/154.
38
Evangelho de Joo 5. Bblia fonte inesgotvel de inspiradoras vises.
36
92
ou privado, estabelece, no 2o do artigo 2o, que: O dever do Estado no

exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da sociedade.
Antes de desenvolver as idias relativas a este tpico e tentar identificar
e fundamentar os diversos deveres que so impostos aos rgos pblicos
e privados e s pessoas individualmente, lembro de uma inspiradora
viso bblica38 que faz pensar nas condies em que so oferecidos os
servios pblicos de sade nos pases do chamado Terceiro Mundo; fao
um resumo das palavras do apstolo Joo: Estava Jesus a caminho de
Jerusalm quando notou o lago de Betesda em volta do qual se reunia
uma multido de enfermos, cegos, coxos e paralticos, esperando que se
movessem as guas pois um anjo descia de tempos em tempos, tocando-as com sua asa. O primeiro doente que entrasse no tanque aps o toque
angelical, sarava de seus males.
A viso dramtica, mas inspiradora. No est to distante da realidade. Qual o papel da Justia nesta questo. O Juiz no maneja a espada
com a delicadeza da asa do anjo, quando ocasionalmente consegue agitar
as guas, acaba desequilibrando aqueles que esperam a sua vez de serem
atendidos.
Impe-se, ento, encarar seriamente a sade como um dever fundamental.
15. A sade como um dever fundamental do Estado
A Constituio Federal de 1988 est repleta, no bloco da sade
(artigo 196 e seguintes) de deveres impostos aos rgos pblicos, no
sentido de tomar as iniciativas para promover, proteger e recuperar
a sade por aes e servios, financi-los, fiscalizar a aplicao dos recursos. Direcionar os recursos de vinculao obrigatria. O artigo 200,
elencando as atribuies do SUS, utiliza os verbos controlar e fiscalizar,
executar, ordenar, participar, incrementar, inspecionar e colaborar. V-se
que o leque de deveres bastante amplo.
Nesta dimenso, surge um direito subjetivo para o cidado como
anota Barroso,39 o de ver regulamentada, de forma adequada, a situao
______________
39
BARROSO, Luis Roberto. Obra citada., p. 113.
93
jurdica esboada na Lei Maior, exigvel do Poder Legislativo. Para o

ente pblico est imposto o dever de movimentar-se, diria, com a reserva do tempo razovel, para o cumprimento dos deveres. A violao da
fundamentalidade do dever referente sade radicaria, por exemplo, na
no-aplicao dos recursos constitucionalmente vinculados a este fim.
Os Municpios que no instalarem servios de atendimento materno e
infantil e outros bsicos violam a fundamentalidade do dever.
Adiante se comentar como se vm desenvolvendo as iniciativas
pblicas no cumprimento destes deveres.
16. A sade como um dever prprio
o prprio cidado o primeiro responsvel pelos cuidados com a
sua sade. o saber cuidar, idia to bem desenvolvida por Leonardo
Boff40 a partir de Heidegger,41 o filsofo do cuidado (cuidado deriva de
cura do latim). A Lei n 8.080/90 di-lo com todas as letras: o dever do
Estado no exclui o das pessoas, das famlias, das empresas, da sociedade.
Utilizando a idia do direito alemo, poderamos falar em uma Selbstwirkung os efeitos em si prprio das regras constitucionalmente impostas como deveres do Estado e erigidas em ateno sade individual.
A idia de dignidade humana passa, necessariamente, pela construo da
prpria dignidade pessoal. A exigncia de atenes por parte de terceiros reclama o inicial cuidado prprio. Cuidar-se, racionalmente, uma
especificidade humana. Cuidar-se, racionalmente, exige educao.42 O
cuidado uma constituio ontolgica sempre presente a tudo o que
o ser humano empreende, projeta e faz, o fundamento para qualquer
interpretao do ser humano. O cuidado mais fundamental do que a
razo e a vontade.
Nesta linha, questiona-se, ento, sobre a situao das pessoas com
escolaridade mdia e que continuam a prestigiar o hbito de fumar ou
consumir substncias psicoativas. Tendo a Unio, pelo Ministrio da
______________
BOFF, Leonardo. Saber Cuidar. Vozes. 1999.

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. 9. ed. Petrpolis : Vozes, p. 262 e segs. O ser, no seu percurso
temporal no mundo cura.
42
Folha de So Paulo. 18.08.2000. Brasil reprovado em qualidade de vida pelo Banco Mundial (no
ampliou acesso educao e sade). Os dados do estudo so de 1995.
43
Verificar Vieira de Andrade, obra citada, p. 235. Proibio de restrio desnecessria ou desproporcional,
esta tambm no possvel, tambm no a que anula o direito.
40
41
94
Sade, investido em campanhas publicitrias alertando para os malefcios

de tais prticas, seria razovel no futuro onerar os recursos e servios
pblicos com a cura de molstias diretamente relacionadas com os
hbitos ou consumos nocivos. O dever de preveno imposto pela Lei
n 8.080 ao prprio cidado no estaria a recomendar uma atitude mais
comprometida com a mantena da sade prpria? Certamente que sim,
mas o afastamento, a recusa da prestao do atendimento pelo SUS, no
mnimo, reclama intermediao legislativa e ampla divulgao. A construo que se poderia fazer, e se faz, a mesma da autoleso. No caso
de autolesionismo, no h cobertura securitria.43
Prosseguindo na identificao dos deveres, identifica-se com nota de
dever, o dos pais e responsveis em levar os filhos menores s campanhas
de vacinao. A obrigao dos viajantes em submeter-se vacinao, no
caso de visita a locais considerados de risco, bem como de submeter-se
quarentena em caso de retorno de locais sabidamente comprometidos.44
Considerando a cronicidade de falta de sangue45 e a queda na coleta
voluntria, bem como a dificuldade em obter rgos para transplantes,
setor no qual se registra uma lista de espera de 30 mil pessoas,46 poderia ser institudo o dever de fazer peridica contribuio ao Banco de
Sangue? Suprir, pela via legislativa,47 a resistncia dos parentes enlutados? Animo-me a pensar que sim, reclamando-se para tal a mediao
legislativa e campanhas publicitrias motivadoras.48
Encaminhando a questo da sade como um dever prprio para
uma concluso, pode-se extrair das posies doutrinrias e princpios
constitucionais envolvidos, bem como com a necessria intermediao
legislativa, o exigir-se uma postura mais consciente e cuidadosa do
cidado. possvel, considerando o grau de escolaridade do cidado
envolvido, esperar-se uma escolha mais racional de opes de consumo
e estilos de vida. uma questo que reclama construo, em especial,
______________
Verificar Folha de So Paulo, 22.09.2000. HIV provoca crescimento de casos de malria. Na frica
subsaariana h a maior incidncia de AIDS e Malria, temendo-se uma exploso do problema.
45
Folha de So Paulo, 27.09.2000. Falta de sangue faz hospital limitar cirurgias. O estoque de So Paulo
para dois dias.
46
Folha de So Paulo. Utilizao de rins de mortos cresce.
47
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
Coimbra : Almedina, 1998, p. 214 (limites imanentes, coliso, leis restritivas). O dever de cuidar-se como
limite imanente do direito sade.
48
Verificar precedentes envolvendo hemoterapia e responsabilidade do Hospital Pblico. Apelao Cvel n
2000.04.01.104854-2/RS. Relatora Juza Maria de Ftima Freitas Labarrre.
44
95
no campo da proporcionalidade. Na realidade, quanto mais instrudo o

cidado, mais facilmente poder vir a cumprir a fundamentalidade do
dever de saber cuidar-se.
17. A sade como um dever, a dimenso iniciativa privada
17.1 Atividade complementar
O artigo 199 da Constituio Federal de 1988 estabelece que a assistncia sade livre iniciativa privada.
Pelo 1, v-se que a iniciativa privada pode participar de forma complementar do SUS, mediante contratos de direito pblico ou convnios.
Nesta vinculao ao SUS, tm preferncia constitucionalmente prevista
as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. V-se o prestgio que
se d s instituies sem fins lucrativos.
Neste campo e face ao 2 do mesmo artigo, observa-se que no regime
da complementaridade, a iniciativa privada sujeita-se inteiramente s
regras estabelecidas pelo SUS, no entanto, no h necessidade de serem
apenas atendidos pacientes do SUS. H modelos de hospitais universitrios bem-sucedidos.49
18. A atividade suplementar
A assistncia sade no monoplio do Estado, est aberta iniciativa privada, conforme estabelece o artigo 199 da Constituio Federal
de 1988. Nesta esfera, todavia, no impera a liberdade total. A atuao
do segmento privado50 est sujeita aos preceitos constitucionais fundamentais do artigo 1o, III, isto , a dignidade da pessoa humana, e aos
limites impostos pela lei, isto , a atividade suplementar tambm tem
deveres relacionados ao direito sade. Poderamos falar, como os
alemes, em Drittwirkung, reflexionando o direito constitucional nas
______________
Verificar, Folha de So Paulo. 18.08.2000. Artigo do Dr. Adib Jatene. Incor a consagrao de um modelo.
Verificar AI n 2000.04.01.106152-2/RS, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, sobre indisponibilidade de bens,
acusao de leso doa SUS por administradores privados (1999.04.01.095390-1/RS).
51
MIRANDA, Jorge. Direitos Fundamentais e Interpretao Constitucional. Palestra proferida em Porto
Alegre/RS, 22.11.1997. no basta obrigar o poder pblico.
52
Em 10.10.2000, data da elaborao do trabalho, no verificamos alterao.
49
50
96
relaes privadas.51
19. A Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS
Convm aqui fazer uma breve digresso, procurando clarificar alguns
aspectos pela sua novidade. A atividade suplementar est regulada pela
Lei n 9.656/98 e pela Medida Provisria n 1.665.52 A referida lei,
em cumprimento do disposto no artigo 197 da Constituio Federal de
1988, veio disciplinar, regular a sade oferecida pela iniciativa privada.
Criou-se a Agncia Nacional de Sade Suplementar, ANS, uma autarquia
federal e se estabeleceu o incio da regulao do setor. Note-se que este
segmento do mercado opera por quase 30 anos sem qualquer ao sistemtica do Estado, sendo, pois, naturais as resistncias e compreensveis
as dificuldades por que passam os pioneiros implantadores das agncias
reguladoras,53 na sua funo de polcia, de ordenamento econmico e
de ordenamento social.
Fazendo um brevssimo resumo do segmento abrangido pela regulao e fiscalizao da ANS, esclarecedor o quadro apresentado pelos
palestrantes mencionados na nota de rodap e, em parte, reproduzido
pela imprensa,54 onde se verifica que h um total de 43.359 planos de
sade registrados na ANS e 2.724 operadoras com registro provisrio,
e 26,5 milhes de pessoas associadas a planos de sade. As operadoras
esto, assim dimensionadas: as de Medicina de Grupo, as cooperativas,
a autogesto pblica, a autogesto privada e as seguradoras. Note-se
que 12% das operadoras concentram 80%55 do mercado, observando______________
Nesta altura deste estudo impe-se dizer que o Sr. Ministro da Sade, Jos Serra, bem como tcnicos
e diretores das diversas agncias, e abaixo relacionadas, compareceram a um evento promovido pelas
Associaes do Ministrio Pblico Federal e dos Juzes Federais, Ajufe, em meados de setembro de 2000,
dispondo-se ao dilogo, expondo-se s crticas, e trazendo conhecimentos e informaes, atitude altamente
democrtica, sendo credores de admirao e elogios, ao Sr. Ministro e Drs. Barjas Negri, Renilson Rehem
de Souza, Claudio Duarte, Mauro Ricardo Machado Costa, Gonzalo Vecina Neto, Janurio Montone, Maria
Aparecida Fernandes, Sady Carnot Falco Filho, Geraldo Biasoto, Hlio Gil Gracindo.
Sobre agncias pblicas, consultar Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Curso de Direito Administrativo.
Atlas, 2000.
54
Folha de So Paulo. 19.09.2000. Situaes dos Planos de Sade no Brasil. Pgina C1; Folha de So
Paulo. 08 set. 2000. Editorial. Sade Fora do Plano.
55
Ver site da ABRAMGE, Internet.
56
Folha de So Paulo. 04 out. 2000. Artigo de Janurio Montone. Diretor ANS.
53
97
-se que a modalidade de Carto de Descontos, que vem crescendo,

ainda no considerado integrante do sistema. O consumidor destes
planos no tem o domnio sobre o produto que lhe oferecido, no
entende a relao com a rede que lhe presta o servio, , pois, bastante
vulnervel. majoritariamente urbano, 36,8%; o rural 1,9%. Est na
faixa de rendimentos inferiores a 10 salrios mnimos e na faixa etria
de 40 anos, s 6% esto acima de 65 anos, o que sugere um processo de
excluso do idoso. Embora no esteja plenamente reconhecido, a ANS
deve tambm atuar em defesa do consumidor.56 A agncia ANS tem
como poltica de impacto, a implantao do ressarcimento ao SUS, na
medida em que pacientes com planos privados so atendidos pelo SUS.
Na questo das operadoras, seria desejvel que houvesse, por parte dos
rgos pblicos e tambm do Judicirio, critrios diversos de molde a
diferenciar as cooperativas de servios mdicos das grandes seguradoras
e da Medicina de Grupo. A funo reguladora poder ser de preveno,
de controle e de solidariedade.57 As regulaes podem ainda ser tcnicas
ou operativas e de fomento.
20. O dever de informar
Neste campo da atividade suplementar, aberta iniciativa privada,
impe-se deveres s operadoras e, em especial, o dever de prestar informaes ANS e ao consumidor. Neste aspecto, a jurisprudncia, modo
geral, se encaminha por fulminar as clusulas limitativas de procedimentos e cobertura sem o devido destaque.58 Considerando que a agncia
depositria de prerrogativa legal igual da Receita Federal, no possvel invocar-se o sigilo ou segredo mdico. No so informados nomes,
mas cdigos. As empresas operadoras tm o dever de exibir agncia
reguladora os seus contratos, ajustando-se s recomendaes expedidas.
A agncia ANS, de sua parte, tem o dever de assegurar o contraditrio
s operadoras, isto , defesa com os recursos a ela inerentes. O poder
______________
O consumidor tem a defesa genrica do Cdigo do Consumidor e a especfica administrativa da Agncia
Reguladora.
58
Revista do Direito do Consumidor. n. 35. p. 310.
59
Recentssima deciso, 10/2000, Rel. Min. Slvio de Figueiredo. Se a doena coberta pelo contrato no
se mostra razovel a limitao a seu tratamento. A operadora foi a Golden Cross, a deciso da 2a Seo
do STJ, face s divergncias anteriores.
57
98
geral de cautela, a precauo e o Cdigo do Consumidor legitimam, pelo

que se pode verificar, a eventual suspenso preventiva de novas vendas
de planos, na presena da possibilidade de grave dano ao consumidor.
Em qualquer caso, a operadora tem asseguradas as vias judiciais, em
face de discordncia com o agir da administrao. A ANS tem o dever
de agir procurando harmonizar o aparentemente inconcilivel, isto , a
sade e o lucro. No sendo exigveis do SUS tratamentos no previstos
na legislao e regras regenciais, no sero exigveis hipteses claramente excludas dos contratos privados. No se esto prestigiando as
letras midas de rodap, mas as regras claramente estabelecidas, pois h
uma realidade que no se pode obscurecer, planos mais econmicos no
sustentam tecnologias de ponta ou situaes extraordinrias. O Superior
Tribunal de Justia j registra precedentes favorveis aos consumidores
dos planos de sade,59 em especial, vetando a limitao dos dias de internao, bem como na questo dos reajustes abusivos, desrespeitantes
da percentagem estabelecida pela ANS. Em precedente originrio do
Tribunal Regional Federal da 4 Regio,60 estabeleceu-se que o INSS
e operadora de Plano de sade na modalidade de autogesto pblica
(FUNCEF) no podem discriminar homossexuais e seus companheiros e
companheiras em questes referentes a benefcios pecunirios e servios
de sade. O INSS, em imediato e correto atendimento ordem judicial,
regulamentou a situao mediante portaria.61
Na vertente do saneamento bsico, como elemento garantidor da
sade pblica, h um precedente do Tribunal Regional Federal da 1
Regio, Relatora Desembargadora Federal Assusete Magalhes, AC n
1999.010.00.68900-9/AC, 2a Turma, anulando licitao e contratos na
questo envolvendo o Canal da Maternidade e a estao de tratamento
de gua de Rio Branco, com fundamentao tambm na dimenso do
direito sade.
Na questo do tratamento mdico no exterior, negando a ordem para
dbito conta do SUS, Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, AMS n 1998.010.0007673-/
DF, no mesmo sentido, do mesmo Relator o AMS n 01000637528.
______________
Apelao Cvel n 96.04.55333-0.
Sobre excluso da cobertura de plano de sade, verificar o precedente REsp 2290078/SP, Rel. Ministro
Ruy Rosado de Aguiar em 09.11.91, DJU de 07.02.2000.
60
61
99
A deduo de despesas com aquisio de culos e lentes de contato

para efeitos de Imposto de Renda foi permitida em deciso na AGA n
1999.04.01.028336-2/RS, 2a Turma, Tribunal Regional Federal da 4
Regio, Relatora Juza Tania Terezinha Cardoso Escobar, pelo simples
fato da ao se tratar de Direito sade, com inspirada fundamentao
em face de Ao Civil Pblica promovida pelo Ministrio Pblico Federal da 4 Regio.
O Tribunal Regional Federal da 2 Regio, tendo como Relator o Desembargador Federal Chalu Barbosa, concedeu penso mensal a menor
contaminado pelo vrus HIV, em transfuso sangnea pelo SUS, na AC
n 97.02.24798/RJ.
Precedentes do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, Juiz Francisco Falco, em 05.12.97, AMS n 96.00554055-1, reconhece direito
de saque do FGTS para atender despesas com sade, reconhecendo a
fundamentalidade do direito.
Precedente do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, Relator Desembargador Pedro Rotta, reconhece a falta do servio pblico mdico,
condenando a Unio a ressarcir despesas, invocando o direito vida em
tratamento de carter emergencial. Determinada extrao de peas para
instaurao de inqurito policial.
Precedente do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, Relator Juiz
Joo Surreaux Chagas, com consistente fundamentao para negar a
internao hospitalar pelo SUS com diferena de classe na AMS n
96.04.09253-7/RS, em 17.10.96, RTRF 4 Regio, v. 26/314.
Precedentes do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Relatora a Desembargadora Federal Tanyra Vargas, em 10.10.95, AC n 93.02.07789-6/
RJ, reconheceu a obrigao de indenizar decorrente do mau funcionamento dos servios de sade do INAMPS, omisso do Estado na rea da
sade, em face do asseguramento a todos do Direito sade.
O torrencial nmero de liminares deferidas pelos juzes federais, concedendo a liberao de cruzados novos bloqueados (Plano Collor) para
assegurar vida digna e tratamento de sade aos doentes e idosos, deixou
sedimentado nos anais jurdicos nacionais que os planos econmicos no
se sobrepem ao direito vida e sade, isto , o controle da inflao
______________
62 Verifique-se Folha de So Paulo. 18.10.2000. O cigarro e as perdas. Ministro Jos Serra.
100
deve pautar-se por no viol-los.

Ao Civil Pblica para impedir a comercializao de carne alegadamente contaminada (carne de Chernobyl) face aos riscos sade pblica
e face ao asseguramento de sade como um direito de todos e dever do
Estado (TRF-4 Regio, AC n 89.04.01659-2/RS, Rel. Juiz Cal Garcia).
Ao Civil Pblica para proibir o uso de substncias fumgenas em
aeronaves, ao abrigo da proibio da Lei n 9.294/96 e do artigo 5o do
Decreto n 2.018/97, teve concedida liminar de carter nacional, deciso
mantida pelo AI n 1998.04.01.078679-2/RS, TRF-4 Regio, Relator
Juiz Jos Germano da Silva, que fundamentou o seu voto no direito
sade dos no-fumantes. Superado o argumento da Unio de intromisso
indevida do Judicirio na Administrao, pelo fato do Decreto n 2.018/97
expressamente ter permitido a prtica. A campanha antitabagista ganha
a adeso ministerial.62
21. A sade como um dever - a vigilncia sanitria
Prosseguindo, e enfrentando ainda na dimenso da sade como um
dever do Estado e tambm dos particulares vinculados s atividades
mencionadas nos campos ocupacionais abrangidos pelos itens do artigo
200 da Constituio Federal de 1988, examinamos agora a atividade
de vigilncia sanitria, e o cumprimento de seu dever fundamental em
relao sade. Trata-se de regulao com o objetivo de controle e
preveno.
Introduzindo esta questo, uma referncia histrica:
21.1 A questo da sade no primeiro milnio
Registra Duby,63 em estudo que realizou sobre as epidemias e medos
vigorantes no ano 1000 entre as populaes europias, que o estado sanitrio da Europa era comparvel ao da frica negra em 1900 e Diante de
um mal desconhecido, o terror imenso. O nico recurso o sobrenatural.
______________
DUBY, Georges in Ano 1000, Ano 2000, na pista dos nossos Medos. O Medo das epidemias. Unesp.
Transmitida por parasitas, pulgas e ratos, e veio da sia aos portos venezianos e genoveses.
65
TEIXEIRA, Maria da Glria et alii. Seleo das doenas de notificao compulsria. IESUS, VII, jan./
mar./1998.
63
64
66
Verifique-se Folha de So Paulo. 18.10.2000. Rotavrus j matou 15 crianas no Acre.
101
Ondas de mortalidade grassavam e refluram to misteriosamente como

haviam aparecido. A situao tornou-se especialmente grave em 1347
por ocasio da peste negra.64
Nas cidades no era mais possvel enterrar os mortos, eram jogados
sem mortalha em valas cavadas s pressas. Durante o Vero de 1348,
um tero da populao europia sucumbiu. O macabro instalou-se na
literatura. As cidades de Veneza e Gnova foram as primeiras, e Veneza,
em 1377, mediante legislao introduziu um dever referente sade,
a primeira lista de doenas de notificao compulsria e, em 1851, l
realizou-se a Primeira Conferncia Sanitria Internacional.65
Assim, em uma primeira abordagem possvel concluir a antiguidade deste dever fundamental. No segundo milnio, os noticirios trazem
preocupao crescente, especialmente com o crescimento de doenas na
frica e nos pases menos desenvolvidos, o que leva convico de que
ainda esto no primeiro milnio.66
22. O dever de notificar e a segurana coletiva,
a ordem pblica sanitria
Considerando o disposto no artigo 196 da Constituio Federal de
1988, reduo do risco de doenas, persiste entre ns a obrigatoriedade
de notificar a ocorrncia de determinadas doenas. Inscreve-se o ato notificatrio como dever dos agentes laborantes nos servios de sade em
benefcio de toda a coletividade e da ordem sanitria.67 Atualmente, a
questo vem focada na Portaria n 993, de 04.09.2000, que divulga lista
de doenas sujeitas notificao compulsria.
Feito este registro e constatando que no 1o milnio j se erigia a notificao compulsria como um dever, de lembrar que as providncias
sanitrias no Brasil nem sempre se desenvolveram de forma tranqila e
sem contestaes.
de triste lembrana a Revolta da Vacina no Governo Rodrigues
Alves, onde at Rui Barbosa se voltou contra a vacinao compulsria.
______________
Doenas sujeitas notificao compulsria. Portaria Ministerial. Febre amarela, Poliomielite, Dengue,
Sarampo, Clera, Difteria, Meningite, Doena de Chagas, Ttano, Hansenase, AIDS, Tuberculose, Malria,
Raiva, Peste.
68
Risco sanitrio noticiado pela imprensa do Rio, por ocasio das chamados bailes funk.
69
Verifiquem-se dados publicados pela Folha de So Paulo. A luta contra o tabagismo, artigo do mdico Jos
67
102
23. O dever de esclarecer

A conduo da questo sanitria realmente evoluiu no caso da vacinao, e esclarecimentos e boas campanhas publicitrias conduzem as
populaes a se convencer de que realmente necessrio a tomada de
medidas preventivas tendentes a evitar os graves danos sade. 68
24. O dever de instrumentar subsdios tcnicos
em defesa da sade pblica
H em andamento a batalha antitabagista que enfrenta forte oposio
de alguns setores dos meios de comunicao que, afinal, necessitam ser
convencidos. O propsito do Ministrio da Sade de proibir a propaganda de cigarros recebeu parecer contrrio na Comisso de Cincia e
Tecnologia da Cmara. Nesta questo, parece que no h argumentos
para superar a soberana salvao da sade pblica,69 e do direito sade.
25. O dever da propaganda tica e esttica
Outro registro sobre o controle das doenas sexualmente transmissveis pelo uso de preservativos. A propaganda governamental, inicialmente
alvo de crticas de toda ordem e inclusive demandas judiciais reparatrias
por alegado dano moral,70 acabou por ser reconduzida a parmetros de
maior apuro esttico e eficincia.71
26. Dever de legislar acompanhando o progresso cientfico
No aspecto do controle sanitrio verifica-se que at o presente se
estrutura com base em legislao da dcada de 1970. O Decreto-Lei n
986 o suporte legal, havendo, ainda, a Lei n 5.991/73 a propsito do
_________________________________________________________
Rosemberg,
Presidente do Comit Controlador do Tabagismo no Brasil, cumprindo aos 84 anos o seu dever.
Ver AC n 2000.04.01.032458-6/RS. TRF-4 Regio, Relator Juiz Srgio Renato Tejada Garcia, julg. em
29.06.2000, DJU de 16.08.2000.
71
Verifique-se Folha de So Paulo, 16.10.2000. Resoluo limita propaganda de Remdio, fundamento
legal, Lei n. 9.294/96, e constitucional, artigo 220, 3, inc. II, e 4.
72
Folha de So Paulo. 16 out. 2000. Noticia o propsito de editar-se Resoluo via ANVS, restringindo a
propaganda de medicamentos no Brasil.
73
As vitaminas, os nutracuticos, os cosmticos que prometem transformaes (tirar rugas, manchas), a
engenharia gentica, etc.
70
103
comrcio varejista de alimentos, a Lei n 6.360/76 para o comrcio de

medicamentos e o Decreto n 79.094, que regulamentou esta ltima.72
Constata-se o verdadeiro esforo interpretativo que deve ser feito,
pois inmeras novidades tecnolgicas, farmacuticas e alimentares
ingressavam no cotidiano das pessoas,73 sendo urgente uma atualizao
legislativa para facilitar e aperfeioar a atividade da Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria, que foi criada pela Lei n 9.792/99. A agncia
ANVS vincula-se por contrato de gesto ao Ministrio da Sade.
A ANVS faz o controle finalstico e realiza o registro federal para os
artigos que a lei submete a tal registro. As autorizaes para o funcionamento de estabelecimentos sujeitos ao controle sanitrio e so feitas pelo
Municpio. O Estado-membro tambm exerce atividade de vigilncia
sanitria, sendo, assim, o sistema sanitrio uma rede complexa. A Unio
est autorizada a intervir no caso de urgncia sanitria. O Brasil, face s
suas dimenses continentais, no pode centralizar ou concentrar estas
atividades. O papel bsico da ANVS de auditoria no sistema, fazendo
termos de ajuste, com os Estados e os Municpios, com repasse de recursos federais para a verificao de riscos sanitrios. Nesta seara, tendo
em vista a atuao dos agentes sanitrios estaduais e municipais, fica mais
tnue a questo da competncia federal, especialmente considerando a
origem mltipla dos recursos dirigidos a esta finalidade.
27. O dever de evitar o risco sanitrio
Nesta faceta do dever como relao sade, h de se lembrar que a
Unio pode e deve intervir quando se verificar o perigo ou risco sanitrio.
Bem de ver que sempre os medicamentos ou atividades teraputicas ou
estticas envolvem riscos, no h ausncia de riscos, o risco gerenciado.
O dever de atuar surge no caso de ultrapassada a situao gerencial. So
relativamente recentes as apreenses de medicamentos falsos como as
plulas anticoncepcionais e antibiticos. A produo nacional de drogas
______________
Folha de So Paulo. 19.08.2000. Polcia Federal fecha laboratrio da ecstasy em So Paulo.
O primeiro modelo de legislao sanitria est na Bblia. Levtico XIII, medidas preventivas contra a lepra.
76
Uma questo antiga a das vtimas da talidomida, caso recente a falsificao do remdio Androcur.
77
A questo apenas objeto de auto-regulao pelo CONAR.
74
75
104
sintticas psicoativas e sua distribuio, prtica que se generaliza,74

tambm demanda a atuao da ANVS e do DENARC.75, 76
28. O dever de coibir prticas abusivas: oferta de medicamentos
pelas farmcias, propagandas abusivas
Fazendo uma reflexo sobre a possibilidade de impor deveres a
serem cobrados dos particulares na questo e sob o enfoque de direito
sade, h a prtica bastante comum de ocorrer oferta de remdios
pelas farmcias. Basta refletirmos que se para a compra de qualquer
medicamento no exterior h enormes exigncias, como receiturios
especiais at para colrios e analgsicos, conclui-se que aqui h muito
espao para prticas puramente comerciais. Mediante intermediao
legislativa, estas ofertas poderiam ser restringidas, pois elas atuam
na ignorncia do consumidor que no sabe que a automedicao causa
incontveis malefcios.77
29. O dever de exigir a presena de farmacuticos
Outra questo a presena contnua de farmacuticos nas farmcias
e drogarias. Inmeras demandas judiciais procuram liberar os estabelecimentos das exigncias do Conselho de Farmcia e Secretaria Estadual
de Vigilncia Sanitria, sob a alegao de serem meramente corporativas.
Na verdade, no assim, a presena do farmacutico tem fundamento
legal e tcnico e se insere no genrico dever de proteo sade pblica.
Anote-se que a Lei n 5.991/73, artigos 15 e 44, fixa a competncia da
vigilncia sanitria estadual. A Lei n 3.820/60, artigo 10, a do Conselho
de Farmcia.78, 79
______________
O TRF-4 Regio tem precedentes majoritrios que no fazem esta limitao, considerando sempre a
competncia do Conselho de Farmcia.
79
Recente Medida Provisria, MP n 2039-20/2000, alargou a exigncia da presena contnua de farmacuticos tambm para os distribuidores de medicamentos reeditando exigncia j declarado no-razovel pelo
STF, RE 87200-SP, Rel. Min. Leito de Abreu (examinava o Decreto n 74.170/74, atualmente artigo 11,
MP 2134-27/2001. Precedente TRF-4 Regio, AI n 2001.04.01.011377-4/RS.
80
SHOR, Nestor. Unifesp. Medicina alternativa. Folha de So Paulo. Caderno Mais. 27.07.2000.
78
105
30. O dever de investigar as terapias alternativas

O aumento da procura por terapias alternativas creditada pelos
estu-diosos80 ignorncia da populao e ao fato de a medicina no dar
conta de todas as doenas. So prticas deste jaez a Aura-Soma, Cura
prnica, Iridologia, Cromoterapia, Reflexologia, Reike, Urinoterapia.
A comunidade cientfica no tem poupado crticas e seria de se esperar
que a ANVS dirigisse um olhar mais investigativo e crtico para estas
atividades, pois enquanto o trabalho mdico mal remunerado, em geral,
enormes somas so gastas pelos carentes de sade e esperana sem os
resultados prometidos.
31. O dever de investigar as terapias estticas
A vulgarizao de prticas como o bronzeamento artificial, mesoterapia, drenagem linftica, lipoaspirao e outros sem prescrio mdica ou
farmacutica, isto , sem um responsvel tcnico ou em local adequado,
estaria a recomendar atuao fiscalizatria municipal. No so raras as
ocorrncias letais envolvendo estas terapias.
32. O dever de incentivar a produo de medicamentos genricos
O alto preo dos medicamentos e a submisso do consumidor a posies monopolticas da indstria farmacutica internacional, impulsionaram a edio da Lei dos Genricos Lei n 9.787, de 10.02.99. A idia
a de que a cpia e o original sejam absolutamente intercambiveis.
Atualmente, foram concedidos 150 registros para 60 drogas, includas
no RENAME Relao Nacional de Medicamentos Essenciais. A
ausncia de embalagens sofisticadas, o barateamento do custo do produto
essencial uma necessidade dos pases pobres. No se entende, ento,
a Portaria n 97/97, da Secretaria de Vigilncia Sanitria, que proibiu
a manipulao de retinides. A produo no Brasil era monopolizada
por um laboratrio internacional e pela manipulao por farmacutico
______________
Verifique-se AI 1999.04.01.108463-3/RS, Relatora Juza Marga Barth Tessler, com a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OPERADORES DE PLANO DE SADE. DEVER DE
INFORMAR.
1. A determinao contida na Portaria n 271/1999, objeto dos artigos 20 e 32 da Lei 9.656/1998, para que
as operadoras de planos de sade e seguros privados de assistncia sade forneam os dados cadastrais
81
106
responsvel se obtinha o produto, destinado ao tratamento de cncer de

pele por um tero do preo. H precedente do Tribunal Regional Federal
da 4 Regio prestigiando a Portaria, AC n 1998.04.069818-0/SC, sob a
viso da precariedade do direito manipulao de frmulas. No posso
concordar com a tese da precariedade, at porque a tendncia de se banir
a precariedade das relaes de administrao. H, todavia, precedente
que autoriza a manipulao, considerando o direito sade e a irrazoabilidade da proibio (Apelao Cvel n 2000.04.01.082463-7/RS).
33. O dever de prestar informaes estatsticas e cadastrais
A legislao de regncia impe aos operadores da rea de sade a
obrigao de prestar informaes cadastrais e estatsticas, no havendo
sustentao na negativa Lei n 9.556/98, artigo 20, Portaria n 271. A
obrigao fundamenta-se como um dever em relao ao direito sade,
no sendo invocvel a preservao do sigilo de terceiros. H, todavia,
precedente do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, em sentido contrrio, AGA n 1999.04.01.108463/RS. Em sentido oposto, obrigando
prestadora de servios a informar, existe precedente mais recente.81
34. A faculdade de prescrever: a prescrio mdica
Intimamente ligada prtica de a medicina, no h como limitar,
restringir ou dirigir o ato da prescrio mdica. a liberdade tcnica e
cientfica do profissional at porque ele o nico responsvel pelo medicamento que receita, em caso de equvoco ou erro mdico. O dever dos
rgos pblicos e das operadoras inclui, certamente, retribuio digna
ao profissional mdico e seus auxiliares. No se concebe que o cumprimento do dever com a sade se sustente no aviltamento da retribuio
paga ao mdico.
35. O dever de auditar: auditoria no SUS e nos
_________________________________________________________
dos seus beneficirios ao Ministrio da Sade, no viola direito de sigilo de terceiros.

2. O dever de no informar no existe, ao contrrio, o dever de informar que est implicitamente previsto
no artigo 197 da Constituio Federal de 1988.
3. Agravo de instrumento improvido.
82
Jornal da ANPR, 15. Braslia.
107
gastos pblicos, dever da Unio

A Emenda Constitucional n 29, de 13.09.2000, acrescentou o item III
ao 3 do artigo 198 da Constituio Federal de 1988, no sentido de que
a Lei Complementar que instituir as normas de fiscalizao, avaliao
e controle de despesas com sade. Lembre-se que, neste particular, a
atuao competente e efetiva do Ministrio Pblico Federal,82 por seu
Eminente Procurador da Repblica/DF, Humberto Jacques, resultou na
criao do SIOPS Sistema de Informaes sobre Oramento Pblico
da Sade , vinculado ao Ministrio da Sade. O sistema permite saber,
afinal, o montante gasto com sade no Brasil.
36. Sindicabilidade dos gastos com sade
Saliente-se que poderamos pensar que os gastos com sade, as
opes administrativas feitas nas trs esferas governamentais seriam
insindicveis, judicialmente voltadas que estariam sobre critrios de
convenincia e oportunidade.
Refletindo sobre a questo, transparece claro que tudo o que tem custos
para o contribuinte sindicvel. questo de educao e de um olhar
atento e comprometido em concretizar ao mximo o prometido direito
sade previsto na Carta de 1988. Gastos suntuosos, despropositados83 e
destoantes da realidade dramtica que nos toma de assalto, no podero
ser prestigiados.
Tudo o que tem custo para o contribuinte sindicvel judicialmente,
todas as opes das autoridades pblicas dos trs entes da federao
esto sujeitas ao controle de mrito, finalstico. As opes devem atender razoavelmente os princpios constitucionais fixados, sendo, neste
particular, decisiva a lio de Juarez Freitas em obra fundamental sobre
a matria.84 O intrprete constitucional, sabedor de que os princpios
constitucionais jamais devem ser eliminados mutuamente, ainda quando
em coliso ou contradio cuida de concili-los.
CONCLUSO
Para concluir estas reflexes sobre o direito sade, na dimenso de
um dever, com certeza h relevantes argumentos a sustentar este dever,
na sua fundamentalidade, dever do Estado, dever das pessoas, da fa108
Primer Congreso de Magistrados Federales.

Argentina, Brasil y Mxico.
Florianpolis, 2001
Declaracin
En la ciudad de Florianpolis, el 23 de mayo de 2001, concluyeron
las sesiones del Primer Congreso de Jueces Federales de los Estados
Unidos Mexicanos, la Repblica Argentina y la Repblica Federativa de
Brasil, con la concurrencia de jueces de distintas jerarquas de dichos
pases, con competencia federal.
Los asistentes tuvieron en cuenta especialmente, los lazos de hermandad entre sus patrias, la analoga de sus funciones, el cambio de
experiencias mantenido y las ideas expuestas por los miembros de las
distintas delegaciones nacionales.
Consideraron las dificultades que afectan al servicio de justicia, las
nuevas cuestiones producidas por la creacin de instituciones de control
y gestin externas a los Poderes Judiciales, las necesidades de capacitacin de todos los agentes judiciales, la conveniencia de un mayor uso
de los recursos informticos, las menesterosidades presupuestarias, las
transformaciones operadas en diversas reas - entre las que se tuvo particularmente en cuenta la proteccin del ambiente -, y otros problemas
comunes.
Concluyeron en la conveniencia del fortalecimiento efectivo del Poder
Judicial, en cada uno de los respectivos ordenamientos institucionales,
109
con la debida atencin de sus necesidades materiales, la promocin de

una imagen positiva y veraz de la actividad que desarrollan los jueces
en general, y positiva y veraz de la actividad que desarrollan los jueces
en general, y sealadamente las magistraturas federales, a las que corresponde asegurar una concreta unin nacional y la preservacin de la
paz social, especialmente en una poca rica en novedades y cambios, as
como proveer soluciones que eviten males futuros.
Como medidas a adoptar en lo inmediato, asumieron la difusin de las
deliberaciones y conclusiones, en los pases propios, y la organizacin
de nuevos Congresos de jueces federales, dejando asentado los asistentes de Mxico y la Repblica Argentina, su disposicin a recibirlos para
tales eventos.
Ratificando la histrica fraternidad entre sus pueblos, suscriben la
presente, en sendos ejemplares en espaol y portugus, en representacin, respectivamente, de los jueces argentinos, brasileos y mexicanos
asistentes, el Doctor Sergio Dugo, Juez de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, el Doctor Vladimir Passos de Freitas, Corregidor
110
ACRDOS
111
Branca
112
DIREITO ADMINISTRATIVO
113
Branca
114
APELAO CVEL N 1998.04.01.030971-0/RS
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Alcides Vettorazzi

Relator p/Acrdo: O Exmo. Sr. Juiz Edgard Lippmann
Apelantes: Jorge Correia Karan e outros
Advogados: Drs. Fabricio Touguinha de Castro e outros
Dr. Luciano Rohde
Apelada: Unio Federal
Advogado: Dr. Lus Incio Lucena Adams
EMENTA
Direito Constitucional. Ferimento da isonomia. Aplicao do mtodo
interpretativo de concretizao. Extenso dos benefcios do art. 53, ADCT
aos apelantes, integrantes do chamado Batalho de Suez.
O art. 53 do ADCT prev benefcios aos cidados que se enquadrem
no conceito de ex-combatente, insculpido, este, em norma infraconstitucional. Por se tratar de Constituio aberta, pelo mtodo interpretativo de
concretizao, de se concluir que o Constituinte pretendeu beneficiar
aqueles que participaram efetivamente de operaes blicas, sendo
desnecessrio constar do texto em comento em que situao histrica
tal participao se deu. Assim, a norma constitucional interpretada
concretizada para se estender os benefcios a todos que comprovem que
115
efetivamente participaram de operaes consideradas de guerra, como

forma de evitar que o dispositivo constitucional em apreo venha a ferir
um princpio maior da Carta Constitucional a isonomia.
Apelo provido. Condenao da r no pagamento dos atrasados requeridos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora fixados
em 1% ao ms. Honorrios advocatcios de 10% sobre o valor da condenao, a cargo da vencida.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas,
decide a Egrgia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por maioria, vencido o Relator, dar provimento apelao, nos
termos do relatrio, voto e notas taquigrficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de dezembro de 2000.
Juiz Edgard Lippmann, Relator p/Acrdo.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Alcides Vettorazzi: Jorge Correia Karan, Elio Marino, Hlio Igncio dos Santos, Jos Luiz Antunes Pereira e Totil Ramos
Oliveira dos Santos apelam da r. sentena (fls. 107/110), ao fundamento
de que,
pode-se depreender que, enquanto os autores deduzem seu pedido com base na aplicao analgica da legislao que contempla o direito ao pretendido benefcio apenas
aos ex-combatentes que atuaram efetivamente na 2 Guerra Mundial, resta evidente o
prprio reconhecimento da ausncia de base legal ou constitucional almejada penso
especial.(...) a apreciao da questo no refoge anlise das peculiaridades prprias
guerra que acabou ensejando a contemplao de benefcio assaz vantajoso em sede
constitucional (art. 53 do ADCT), quando no apenas sua magnitude e durao, que
resultou em vrias baixas s Foras Armadas nacionais, mas a prpria repercusso das
respectivas conseqncias fsicas e psicolgicas nos ex-combatentes que efetivamente
tomaram parte nas operaes na Itlia e seus familiares, legitimaram o reconhecimento da Nao queles hericos participantes, concretizado, ento, pela concesso de
benefcio especial, independentemente de eventual invalidez e at acumulvel com
aposentadoria ou penso previdenciria. Ou seja, foi a excepcionalidade da Segunda
Guerra Mundial que levou o constituinte extenso das vantagens prprias queles
combatentes, no que se acaba revelando absolutamente legtima, portanto, a interpretao restritiva de que o STJ se vem servindo quando da apreciao de lides e envol-
116
vendo penso especial militar com fulcro em legislao de guerra. Assim, segundo
precedente daquela Corte, que bem serve presente hiptese, ex-combatente aquele
que tenha efetivamente participado de operaes blicas durante a Segunda Guerra
Mundial, nos termos da Lei n 5.315, 12.09.67. No preenchendo o impetrante os
requisitos da lei, ex-combatente no . (por trecho da ementa referente ao julgamento
do MS n 91.761-DF, acrdo publicado no DJU de 02.12.91, p.17502). Do mesmo
modo, no se considera ex-combatente, para fins dos referidos diplomas legais, com
vistas percepo de penso especial, aquele que apenas participou de patrulhamento
do litoral brasileiro, s se elege como tal, algum que tenha, efetivamente, participado
de operaes blicas no teatro da Segunda Guerra Mundial, como membro das Foras
Armadas ou da Marinha Mercante (REsp. n 129.737-CE, DJU 18-08-97, p.37934).
julgou improcedente pleito deduzido contra a Unio Federal, condenando-os de verba honorria em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Nas razes de recurso (fls. 113/120), os apelantes/autores alegam,
em sntese, que,
prevendo a Constituio Federal em seus Atos das Disposies Constitucionais
Transitrias, art. 53, penso especial a ex-combatente, e elevando esta mesma Carta
Magna em seu prembulo o direito de igualdade dogma constitucional, ratificando
esta orientao em seu artigo 5, no se pode falar em no estender aos Apelantes os
benefcios concedidos aos igualmente ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial.
(...) Por analogia, levando-se em conta a igualdade que aos cidados merecida, e que
direito de todos, justo seria aplicar-se a estes militares do 20 Contingente, Batalho de Suez, os mesmos direitos que so garantidos aos militares que participaram
da Segunda Guerra Mundial, e que, diga-se de passagem, passaram pelas mesmas
crises, frustraes e decepes que todo pracinha, em terras estranhas, vendo corpos
mutilados, cidades arrasadas e sofrendo baixas em suas fileiras, tambm passou. (...)
chega-se inevitvel concluso de que o preconceito com que se trata o pracinha do
20 Contingente, Batalho de Suez taxativamente inconstitucional e dizer que no
existe lei que ampare seu direito penso especial, objeto ora pleiteado, uma afronta
ao direito de igualdade dos cidados, garantido pela nossa Constituio Federal que
soberana e indiscutvel.
Com contra-razes (fls. 122/128), subiram os autos a esta E. Corte.

o relatrio. Dispensada a reviso.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Alcides Vettorazzi: Cuida-se de apelao sobre penso
especial ex-combatente.
117
Assim estabelece o art. 1 da Lei 5.315/67:

Art.1 - Considera-se ex-combatente, para efeito da aplicao do art. 178 da
Constituio do Brasil, todo aquele que tenha participado efetivamente de operaes
blicas, na Segunda Guerra Mundial, como integrante da Fora do Exrcito, da Fora
Expedicionria Brasileira, da Fora Area Brasileira, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante, e que, no caso de militar, haja sido licenciado do servio ativo e com
isso retornado vida civil definitivamente.
1 - A prova da participao efetiva em operaes blicas ser fornecida ao interessado pelos Ministrios Militares.
2 - Alm da fornecida pelos Ministros Militares, constituem, tambm, dados de
informao para fazer prova de ter tomado parte efetiva em operaes blicas:
...
a) no Exrcito:
I o diploma da Medalha de Campanha ou o certificado de ter servido no Teatro de
Operaes da Itlia, para o componente da Fora Expedicionria Brasileira;
II o certificado de que tenha participado efetivamente em misses de vigilncia e
segurana do litoral, como integrante de guarnio de ilhas ocenicas ou de unidades
que se deslocaram de suas sedes para o cumprimento daquelas misses.
Dita ainda o inciso II do art. 53 do ADCT/88:

Art. 53 Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operaes blicas
durante a Segunda Guerra mundial, nos termos da Lei n 5.315/67, sero assegurados
os seguintes direitos:
(...).
II penso especial correspondente deixada por segundo-tenente das Foras
Armadas, que poder ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulvel com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres pblicos, exceto os benefcios previdencirios,
ressalvado o direito de opo.
Verifica-se dos autos que os apelantes no comprovaram a situao

de ex-combatente, conforme determina a Lei n 5.315/67, no havendo
como lhes reconhecer o direito Penso Especial pleiteada como prev
a CF/88.
No consta dos autos nenhuma indicao nos assentamentos dos
apelantes referente participao dos mesmos em operaes blicas,
tampouco, diploma, medalha de campanha ou certificado de que tenham
participado de misses de vigilncia no litoral como determina a Lei
supracitada. No pode assim o Judicirio determinar que tal condio
seja reconhecida, uma vez que no foram preenchidos os requisitos
118
previstos na legislao.
entendimento pacfico deste Tribunal: o ex-combatente que tem
direito penso especial definida no art. 53 do ADCT aquele que comprovou a sua participao efetiva em operaes blicas de acordo com
o art. 1 da Lei 5.315/67. Ento se o militar no participou efetivamente
de operaes blicas durante a Segunda Guerra Mundial, no lhe assiste
direito penso pleiteada. Mesmo porque o art. 53 do ADCT auto-aplicvel, porquanto no prev legislao regulamentadora.
J decidiu o Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. MILITAR. EX-COMBATENTE. CONCEITO. PENSO
ESPECIAL. ADCT/88, art. 53, II. LEI 5.315, DE 67.
I O ADCT/88, art. 53, caput, no conceitua o ex-combatente, deixando para a
Lei 5.315/67 defini-lo. na Lei 5.315/67, portanto, que se deve buscar o conceito de
ex-combatente que far jus aos benefcios inscritos nos incisos do citado art. 53, ADCT.
A questo, pois, de ndole infraconstitucional, no integra o contencioso constitucional.
II Caso em que poderia ocorrer ofensa indireta ao art. 53, ADCT, o que no autoriza a admisso do recurso extraordinrio.
III R.E no-conhecido. (RE n 204.825/RN, 2 Turma, Min. Carlos Velloso, DJU
05.03.99).
Isonomicamente, inaplicveis, ao caso, a Lei 5.315/67 e o art. 53 do

ADCT, soa a Smula 339 do Superior Tribunal Federal, porquanto No
cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia.
Isto posto, voto no sentido de negar provimento apelao.
VOTO-VISTA (DIVERGENTE)
O Exmo. Sr. Juiz Edgard Lippmann: Sem embargo da invejvel cultura do eminente Relator, alis, um dos mais destacados Magistrados
Federais que distinguem este Colegiado, concessa venia, ouso divergir
do judicioso voto apresentado, o que fao pelos seguintes fundamentos:
Os apelantes, todos, ex-integrantes do III Batalho do 2 Regimento
de Infantaria, denominado Batalho de Suez, por fora do Decreto Legislativo n 61, de 1956, pretendem, com base no princpio da isonomia
e na aplicao da analogia, a concesso da penso especial prevista no
artigo 53 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias concedida
aos ex-combatentes que tenham efetivamente participado de operaes
119
blicas durante a 2 Guerra Mundial.

A deciso de primeiro grau, confirmada pelo voto do relator, foi no
sentido de que a definio do que seja ex-combatente deve emanar da
lei, e no do julgador, aplicando o mtodo de interpretao autntica,
administrada pelo prprio legislador, concluindo que os apelantes no
comprovaram o enquadramento na definio de ex-combatente nos termos do artigo 1 da Lei 5.315/67.
a) O princpio da isonomia Violao
O fundamento dos apelantes se baseia no princpio da isonomia, alegando que os mesmos sofreram discriminao por no serem includos
no artigo 53 do ADCT.
Mas como podemos descrever igualdade? A primeiro, qualquer
descrio de igualdade deve responder a duas indagaes: Igualdade entre
quem? Igualdade em que? A igualdade um valor humano genrico, e o
seu conceito e valor pressupem a presena de uma pluralidade de entes,
cabendo estabelecer que tipo de relao existe entre eles.
Aristteles vinculou a idia de igualdade idia de justia, ambas
no aspecto formal. A justia formal consiste em um princpio de ao,
segundo o qual os seres da mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma, identificando a justia e igualdade formais. Para
ele seria injusto tratar diferentemente os escravos, mas no seria injusto
trat-los de maneira diversa de seus senhores. Assim, a justia material
seria a especificao da justia formal, chegando-se s frmulas: a) cada
um segundo a sua necessidade; b) cada um segundo os seus mritos; c)
a cada um a mesma coisa.
No entanto, de todas as determinaes histricas, a nica que foi
universalmente acolhida a que afirma que todos so iguais perante
a lei, ou que a lei igual para todos. Apesar de sua universalidade,
o princpio da isonomia tem dado lugar a diversas interpretaes. As
Constituies brasileiras, desde o Imprio, inscreveram o princpio da
igualdade, no sentido de que a lei trata a todos igualmente, sem levar em
considerao a distino de grupos, isto , a idia de isonomia formal
prpria do liberalismo.
Contudo, no deve ser esse o sentido da expresso constitucional,
cabendo ao julgador uma interpretao sistemtica, com as exigncias
120
da justia social para atingir a ordem econmica e social.

A doutrina e a jurisprudncia j firmaram entendimento no sentido
de que o princpio da igualdade perante a lei um princpio dirigido ao
legislador e ao julgador, exigindo que as normas jurdicas no contenham
distines que no sejam autorizadas pela prpria Constituio Federal.
Ao afirmar que todos so iguais perante a lei, a Constituio assegura a
isonomia, mas tanto ela como a lei infraconstitucional podem desigualar.
pacfica na doutrina e na jurisprudncia a afirmao que o princpio
da isonomia consiste em tratar igualmente os desiguais na medida em
que se desigualam.
No caso que se apresenta para o julgamento, o problema est em saber
se os apelantes so iguais ou desiguais aos ex-combatentes da 2 Guerra
Mundial, sendo necessrio investigar o fator de discriminao utilizado
na norma e se h correlao entre esse elemento de discriminao e o
efeito jurdico atribudo norma. O problema da isonomia s pode ser
resolvido a partir da considerao: elemento discriminador x finalidade
da norma.
Em anlise aos documentos coletados aos autos, verifico que fator de
discriminao da norma contida no artigo 53 do ADCT a participao
efetiva de operaes blicas na Segunda Guerra Mundial e a finalidade
da norma beneficiar esses ex-combatentes com uma penso especial.
A concluso a que chego que a norma constitucional ao excluir os ex-combatentes do Batalho de Suez apresentou uma restrio casustica
que visivelmente afronta o princpio da isonomia.
No h dvida de que o nosso sistema no admite a adoo de normas singulares, individuais, que visem a restringir direitos. Segundo o
constitucionalista portugus J.J.Gomes Canotilho (Direito Constitucional, p. 626), a lei restritiva inconstitucional toda norma que imponha
restries aos direitos, liberdades e garantias de uma pessoa ou de vrias
pessoas determinadas, ou ainda, que imponha restries a uma pessoa
ou a um crculo de pessoas que, embora no determinadas, podem ser
determinveis. No caso especfico, os apelantes e os ex-combatentes da
II Guerra Mundial requerem do legislador tratamento isonmico.
b) Da analogia Inaplicabilidade
Os apelantes, ao invocarem o princpio da isonomia, requerem, com
121
base na analogia, a aplicao do artigo 53 do ADCT para fins de concesso da penso especial.
Para se utilizar a analogia necessrio que se afirme que a Constituio
comporta lacunas. Na verdade, a Constituio no regula tudo aquilo que,
em tese, dela poderia ser objeto, por no constituir um sistema fechado, e,
portanto, h possibilidade da existncia de lacunas perante a Constituio
em sentido formal. Celso Ribeiro Bastos explica que para se verificar
lacuna constitucional, necessrio que se preencham certos pressupostos:
primeiro que a situao obviamente no esteja prevista na Constituio.
Segundo, que exista uma outra situao anloga anterior que torne a
omisso relativamente primeira insatisfatria. Isto : nos causa uma
sensao de falta de razoabilidade. E, finalmente, que este vazio no
possa ser coberto pela via de interpretao, ainda que extensiva. (p. 71)
Paulo Bonavides muito bem distingue a interpretao analgica da
extensiva, estabelecendo que a primeira patenteia sempre uma lacuna,
uma ausncia de norma expressa, de modo que ao intrprete se faculta
buscar um novo direito com apoio na identidade de fundamento. J
na interpretao extensiva existe a norma, que, embora deficiente ou
imperfeita, contm uma disposio aplicvel. (Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 2000, p.404)
Diante disso, que deixo de aplicar a analogia no caso que se apresenta para julgamento, posto que no caso do artigo 53 do ADCT no
entendo que tenha havido uma efetiva lacuna, mas, sim, uma omisso
constitucional cujo problema ser resolvido via interpretao, e no pela
aplicao da analogia.
c) Mtodo interpretativo de concretizao
Sou partidrio do mtodo interpretativo de concretizao (Hesse),
segundo o qual a concretizao e a compreenso s so possveis em
face de um problema concreto, sendo que a determinao do sentido da
norma e sua aplicao a um caso concreto constituem um nico processo.
Esse mtodo difere daqueles que fazem da compreenso da norma
geral e abstrata e de sua aplicao dois momentos distintos e separados.
O mtodo concretista possibilita que o intrprete, onde houver obscuridade, determine o contedo material da Constituio, de forma que
o contedo material da Constituio obtido pelo ato interpretativo.
122
Hesse justifica o mtodo concretista constitucional, afirmando no

haver interpretao constitucional, independente de problemas concretos.
Portanto, o mtodo concretista de interpretao gravita em torno de trs
elementos bsicos: a norma que se vai concretizar, a compreenso prvia
do intrprete e o problema concreto a resolver. O mtodo concretista
aplica um procedimento tpico de interpretao, cuja finalidade a
busca de orientaes, pontos de vista ou critrios-chaves, adotados consoante a norma e o problema objeto da concretizao. Nada mais do
que uma espcie de metodologia positivista emprico e casustico que
aplica as categorias constitucionais para fins de chegar a uma soluo
direta do problema em questo, levando em considerao a realidade
concreta. O mtodo concretista deixa de lado formalismos abstratos.
(Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 397-398)
No campo do Direito Constitucional, a questo da eficcia social das
normas tem merecido especial ateno dos juristas, visto ser nesse campo
que possvel verificar, com nitidez, os contrastes entre a realidade(ser)
e a normatividade(dever-ser). Dar concretude ao iderio constitucional
no tarefa exclusiva do Judicirio, mas dele o papel mais importante.
Em razo disso, necessrio abandonar a orientao segundo a qual
a interpretao do direito mera operao mecnica, meramente silogstica, fundamentada to-somente em frmulas e formas positivamente
estabelecidas. No se trata, bom que se diga, de substituir a ideologia
constitucional por ideologias pessoais, ou mesmo de fazer sucumbir as
normas criadas pelo Estado Democrtico de Direito diante das normas
dos sistemas ditos alternativos.
A Constituio a aberta e, por conseqncia, a interpretao tambm
o . A compreenso da Constituio deve ser a mais dilatada possvel. O
artigo 53 do ADCT fez somente repetir o que a norma infraconstitucional
considerava ex-combatentes, ou seja, to-somente aqueles que participaram da II Guerra Mundial, nas condies l dispostas, sem ponderar o
constituinte o postulado da isonomia, deixando de lado os ex-combatentes
do Batalho de Suez, enviados em misso de paz, mas que se viram em
frente a um conflito. O princpio da isonomia, concebido como direito
fundamental regulado pelo princpio da efetividade, no interpretado,
mas, sim, concretizado.
O Juiz tem por incumbncia proteger os direitos fundamentais, fazenR. Trib. Reg. Fed. 4 Reg. Porto Alegre, a. 12, n. 40, p. 111-405, 2001
123
do da concretizao uma ao essencial para desempenho dessa tarefa,

e concretizar nada mais do que dilatar o contedo constitucional,
aperfeio-los de tal sorte que o conceito de ex-combatente previsto
na Lei 5.315/67 possa ser estendido aos apelantes que efetivamente
prestaram servio militar na fora de paz da ONU no Canal de Suez,
fazendo jus concesso de penso especial do artigo 53 do ADCT. Para
se corporificar tal assertiva, apego-me na prpria definio dada pelas
Foras Armadas quanto expresso operao de guerra como sendo:
operaes militares conduzidas pelas Foras Armadas em um ou mais
Teatro de Operaes(espao fsico limitado) contra um inimigo, em
situao de guerra (declarao de guerra).
Foi com base no mtodo interpretativo de concretizao, que muitas
vezes se afasta do teor literal da Constituio, que os Tribunais Suos
interpretando o art. 4 de sua Constituio Federal, segundo o qual
todos os suos so iguais perante a lei, chegaram, a partir da, a uma
aplicao, por via concretizante, da mxima normativa e constitucional
de que todos os homens so iguais perante a lei, incluindo a os estrangeiros. (Paulo Bonavides, p. 558)
Destaca-se aqui a deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul (Apel. Cvel n 594077356, 4 Cm. Cvel, Rel. Des.
Ramon Georg Von Berg, j. 29.08.94):
FUNCIONRIO PBLICO. APOSENTADORIA. CONTAGEM EM DOBRO
DO TEMPO DE SERVIO NO BATALHO DE SUEZ.
Se a finalidade da norma era conceder benefcio ao cidado que com o risco da
prpria vida prestou inestimveis servios ao seu pas e ao mundo, no pode a Administrao pretender impor-lhe interpretao restritiva. Ao procedente. Sentena
mantida. Apelo desprovido e Reexame necessrio julgado prejudicado.
Para ilustrar, derradeiramente, a tese ora aplicada, registro o fato de

que em reconhecimento a patritica atuao de inmeros brasileiros que
participaram no multicitado Batalho de Suez, os quais, por ironia do
destino, tombaram por terra no palco sangrento daquela guerra, em razo
do ato de bravura vrios de seus integrantes foram distinguidos com
nome de rua nesta e em outras capitais do Pas, v.g., Carlos A. Ilha de
Macedo. Ainda mais, curiosamente se tem notcia de que os militares
da ativa (corpo efetivo) que participaram do palco de operaes lograram
promoo na carreira, ao passo que os militares temporrios como o
124
caso dos Apelantes , jamais obtiveram qualquer vantagem funcional,

conforme afirmado nos autos, circunstncia que estaria a demonstrar o
malferimento do princpio da isonomia.
Face ao exposto e o mais que dos autos consta, voto no sentido de
dar provimento ao apelo, para o fim de deferir o pedido na forma como
postulado na exordial, impondo Apelada o pagamento das verbas atrasadas devidamente atualizadas monetariamente pelos critrios utilizados
pela Justia Federal, alm dos juros de mora de 1% ao ms, e das custas
processuais. Honorrios de Advogado de 10% incidente sobre o valor
da condenao.
o voto.
APELAO CVEL N 1998.04.01.054251-9/RS

Relator: O Exmo. Sr. Juiz Alcides Vettorazzi
Relator p/Acrdo: O Exmo. Sr. Juiz Edgard Lippmann
Apelantes: Aldair Luiz Vieira e outros
Advogados: Drs. Alexandre Duarte Lindenmeyer e outros
Apelante: Fundao Universidade do Rio Grande
Advogados: Drs. Paulo Roberto Rubira e outros
Apelado: Ministrio Pblico
Advogado: Dr. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Remetente: Juzo Federal da 2 Vara Federal de Rio Grande/RS
EMENTA
Ao civil pblica. Direito Constitucional. Servidor. Provimento de
cargo pblico de forma derivada aps a Constituio/88. Prescrio
inocorrente. Legalidade. Segurana jurdica.
Afastada a prescrio, por se tratar de discusso acerca da constitucionalidade do ato impugnado.
O provimento de cargo pblico por meio de concurso interno, regulado
125
fartamente pela legislao vigente poca, s poderia ser desconstitudo

aps a declarao de inconstitucionalidade de lei, pelo Pretrio Excelso,
ou de ato administrativo que vedasse tal modalidade de provimento.
Praticado o ato legalmente, e considerada a boa-f dos servidores que a
ele se submeteram, em nome da segurana das relaes jurdicas, de
ser mantido o ato objurgado, j convalidado pelo tempo.
ACRDO
decide a Egrgia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por maioria, vencido o Relator, dar provimento s apelaes e
remessa oficial, nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2001.
Juiz Edgard Lippmann, Relator p/Acrdo.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Alcides Vettorazzi: Cuidam os autos de Ao Civil
Pblica, movida pelo Ministrio Pblico Federal, atravs da qual pretende-se a desconstituio dos provimentos de cargos irregulares levados a
efeito junto Fundao Universidade do Rio Grande, com o retorno dos
servidores ao status quo ante, e a determinao para que esta no mais
proveja cargos atravs de provimento derivado, mas apenas por meio de
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.
A sentena proferida s fls. 5220/5250, excluiu da lide os rus Leusa
Maria Fernandes Moraes, Walda Cleni Varela de Barros, Silmar Dummer
e Ivete Martins Pinto, em relao aos quais extinguiu o processo sem
julgamento do mrito. De igual sorte, extinguiu o processo sem julgamento do mrito quanto ao pedido de proibio de provimento de cargos
por meios derivados; assim como quanto pretenso de preservao dos
princpios constitucionais da isonomia e da moralidade pblica, vista
de que a questo est sub judice perante o Egrgio Supremo Tribunal
Federal, inexistindo interesse de litigar neste grau de jurisdio. No
mais, julgou procedente o pedido de desconstituio de provimento de
cargos pblicos por meio de ascenso ou outros meios derivados, realizados pela Fundao Universidade do Rio Grande posteriormente
126
promulgao da Constituio Federal de 1988, condenando a parte-r a

anular as respectivas investiduras e determinando o retorno dos demais
servidores qualificados na inicial ao status quo ante, de modo a que no
mais exeram cargos a que foram alados por ascenso ou qualquer outro
meio derivado de provimento, no mais percebendo a remunerao de
tais cargos.
A liminar determinando o retorno ao status quo ante dos servidores
ascendidos antes da Constituio Federal de 1988 (fl. 65/66), concedida
em 07.11.95, no foi cumprida pela Fundao-r, conforme justificativa
apresentada s fls. 2097/2100 e s fls. 5182/5184, em face do que o
julgador singular em sua sentena imprimiu efeito suspensivo mesma
para que viesse a ser cumprida to logo confirmada por esta E. Corte.
Da deciso de primeiro grau, apelaram os litisconsortes passivos e a
Fundao Universidade do Rio Grande.
Os servidores, em suas razes (fls. 5256/5279; 5281/5305; 5311/5335;
5339/5364; 5365/5389; 5391/5415; 5424/5446; 5449/5473; 5477/5501 e
5505/5529), reprisam argumentos expendidos na contestao fortes em
que os atos administrativos praticados visando a desconstituir os ora
atacados esto alcanados pela prescrio qinqenal com previso no
Direito Administrativo. Ressaltam os prejuzos que adviro se mantido
o julgado, destacando que a ascenso dos servidores deu-se sob autorizao de norma legal ento vigente, pois praticada antes da Ao Direta
de Inconstitucionalidade 837-4/DF, atravs da qual foi concedida liminar
com efeitos apenas ex nunc, suspendendo a execuo dos concursos
internos para ascenso funcional de servidores. Acrescem que, tomando
conhecimento da referida liminar, a FURG absteve-se de praticar novos
concursos internos e ascenses funcionais, pelo que a manuteno da
sentena implicar ofensa a atos jurdicos perfeitos e ao direito lquido
e certo dos demandantes. Apontam os diplomas legais autorizadores da
ascenso funcional, representados pelos arts. 26 do Anexo ao Decreto
n 94.664/87, 22 da Portaria 475/87 e 8, 10 e 17 da Lei n 8.112/90,
sobre os quais no pesava dvida quanto constitucionalidade, quando
da ascenso dos recorrentes. Salientam que a prpria norma legal previa
a realizao de concurso pblico apenas para as vagas no-aproveitadas
por ascenso, transferncia ou movimentao, afirmando que, se o administrador agisse em contrrio, estaria ferindo o princpio da reserva legal
127
previsto no art. 37 da Constituio Federal. Dizem que a reverso dos

recorrentes aos cargos que anteriormente ocupavam ficaria impossibilitada quando fossem encontrados ocupados por outros servidores estveis,
oriundos de concursos pblicos, situao que acarretaria na colocao
em disponibilidade remunerada de servidores, em prejuzo muito maior
ao errio pblico do que o apontado pelo Ministrio Pblico Federal em
sua inicial. Argumentam tambm que a ascenso dos rus se deu entre
1988 e meados de 1992, antes da edio da Portaria 1.779-SAF, de
25.07.92, determinando que as administraes federais se abstivessem
de tal prtica. Defendem que as normas legais referentes ao acesso ou
ascenso funcional anteriores Constituio Federal de 1988 foram por
esta recepcionadas. Destacam aplicar-se ao caso os princpios do direito
adquirido e da irredutibilidade salarial, acrescentando que se mantida a
sentena tambm se violar o princpio da segurana jurdica, reforando
que os critrios adotados pela administrao universitria constituram-se
em atos vlidos resguardados pelo princpio da legalidade. Concluem
pela improcedncia da Ao Civil Pblica.
Em suas razes de apelo(fls. 5535/5553), a Fundao Universidade
do Rio Grande aduz que agiu em cumprimento ao princpio da legalidade
quanto aos servidores ascendidos, abstendo-se de prov-los desta forma
aps a concesso de liminar na ADIn que suspendeu a execuo dos
chamados concursos internos para ascenso funcional dos servidores.
Atesta que os concursos internos foram realizados em atendimento Lei
n 7.596/87, que criou o Plano nico de Classificao e Retribuio de
Cargos e Empregos, aprovado pelo Decreto n 94.664/87, na Lei 8.112/90
e no art. 39 da Constituio Federal de 1988. Afirma que, do art. 26 do
PUCRCE, conclui-se que somente poderia se realizar concurso pblico
para preencher vagas que restassem de ascenso funcional, transferncia
ou movimentao, acrescentando que, at o advento da Lei 8.112/90, era
o PUCRCE que comandava o regime jurdico das Instituies Federais
de Ensino. Ressalta que tambm a Lei n 8.112/90 previa expressamente
a figura da ascenso como forma de provimento de cargo pblico, o que
tambm justifica esta prtica desde a sua entrada em vigor. Defende que
a ascenso funcional era legal e legtima, constituindo-se em ato jurdico
perfeito, tambm aplicando-se ao caso os princpios do direito adquirido
e da irredutibilidade salarial. Refora que tambm no foi declarada a
128
inconstitucionalidade dos dispositivos legais estando apenas suspensos

pela medida liminar concedida pelo STF em ADIn. Menciona decises
do Tribunal de Contas da Unio entendendo que a suspenso aplicada
pelo STF no pode retroagir no tempo, desconstituindo atos praticados
antes da medida preventiva concedida. No que diz com o art. 37, I e II,
da Constituio Federal, destaca comportar diferentes interpretaes, eis
que a ascenso encontrava-se prevista em lei e ainda porque, mesmo a
Constituio Federal de 1988 no mais se referindo primeira investidura, em nenhum outro momento fala no poder haver outra forma de
provimento, ao contrrio, prev expressamente o aproveitamento, a
readaptao, a reviso, a reintegrao e a reconduo. Argi no ser a
ascenso inconstitucional, por reduzir o acesso a outros brasileiros, eis
que a ela poderiam concorrer todos os que preenchessem os requisitos
estabelecidos em lei. Afirma que a deciso recorrida acarretar tanto
prejuzos materiais e morais aos servidores atingidos, como prejuzos
continuidade do servio pblico na medida em que a reverso dos
servidores ascendidos aos cargos anteriormente ocupados culminar
na colocao de um igual nmero de servidores em disponibilidade at
que sejam reaproveitados. Ressalta tambm no caber ao Administrador
questionar a constitucionalidade ou no das leis, mas cumpri-las face
ao princpio da reserva legal. Por fim, requereu o provimento ao apelo,
julgando-se improcedente a Ao Civil Pblica, com a inverso dos nus
sucumbenciais.
Com contra-razes (fls. 5561/5567), subiram os autos a esta E. Corte.
A douta Procuradoria Regional da Repblica opina pela improvimento
dos recursos.
o relatrio. Dispensada a reviso.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Alcides Vettorazzi: Em primeiro plano, cumpre
afastar a preliminar de prescrio lanada pelos rus, acompanhando
entendimento exposto pela eminente Juza Luiza Dias Cassales em
voto proferido na AC n. 97.04.25431-8/SC, justamente uma Ao Civil
Pblica onde se discutia matria similar destes autos, do qual destaco:
A prejudicial de prescrio qinqenal argida pelo litisconsorte deve ser rejeitada. O artigo 1 do Decreto n 20.910/32, ao regular a prescrio qinqenal, refere-se
129
s aes que tratam das dvidas passivas da Unio, Estados e Municpios e de todo e
qualquer direito ou ao contra a Fazenda Pblica. No caso dos autos, inexiste qualquer das hipteses previstas pelo referido dispositivo, ou seja, obviamente a ao no
foi dirigida contra a Fazenda Pblica, tampouco o seu objeto no visa cobrana de
qualquer dvida da Unio Federal. (DJ 23.02.2000)
A questo a ser deslindada, em sede de apelao e remessa oficial, diz

com a possibilidade ou no de produzirem efeitos as ascenses funcionais
ocorridas aps o advento da Carta Constitucional de 1988, no mbito da
Fundao Universidade do Rio Grande.
A matria no nova neste Tribunal, ao que se v das seguintes
decises:
AO CIVIL PBLICA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROVIMENTO DERIVADO DE CARGO PBLICO. PROIBIO.
PRESCRIO.
No corre prazo de prescrio da pretenso anulatria de ato administrativo inconstitucional porque a inconstitucionalidade no convalesce nunca. A prescrio s pode
atingir os efeitos materiais decorrentes do ato inconstitucional.
Ao prever a existncia de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos para investidura em cargo pblico, a Constituio Federal de 1988
no mais autoriza as formas derivadas de provimento, tais como ascenso, progresso,
acesso etc.
Ao julgar procedente a ADIn 838-4/DF, o Supremo Tribunal Federal baniu do
ordenamento jurdico a possibilidade de a administrao prover cargos sem concurso
pblico, o que fez coisa julgada erga omnes.
No h direito adquirido de servidores ascenso a cargos criados anteriormente
Constituio porque a inconstitucionalidade atinge a forma de provimento e no o cargo.
No se pode acenar com o princpio da segurana jurdica para relevar ato administrativo inconstitucional, vez que se estaria negando vigncia Lei Maior.
Remessa oficial e apelao parcialmente providas, to-s para limitar a deciso ao
provimento constitutivo negativo de anulao de atos administrativos inconstitucionais. (3 T, AC 1998.04.01077205-7/RS, Relator Juiz Srgio Renato Tejada Garcia,
DJ 11.10.2000)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. PRESCRIO QINQENAL. INOCORRNCIA. CONCURSO PBLICO. ASCENSO FUNCIONAL. ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIO
FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE.
A presente ao civil pblica foi proposta objetivando a declarao de nulidade de
atos de ascenso e progresso funcionais praticados pelo TRE/SC, sob o argumento de
ofensa ao art. 37, II, da Constituio Federal, tratando-se, portanto, de interesse difuso, estando legitimado o Ministrio Pblico para a propositura desta ao, conforme
130
expressamente previsto no artigo 129, inciso III, da Constituio Federal.

O artigo 1 do Decreto n 20.910/32, ao regular a prescrio qinqenal , refere-se
s aes que tratam das dvidas passivas da Unio, Estados e Municpios e de todo e
qualquer direito contra a Fazenda Pblica, inexisitindo, no caso dos autos, qualquer
das hipteses previstas pelo referido dispositivo.
A partir da Constituio Federal de 1988 no mais se admite provimento de cargo
pblico mediante a ascenso funcional, que forma de investidura derivada. Precedentes dos Tribunais Superiores. (3 T, AC 97.04.25431-8/SC, Relatora: Juza Luiza
Dias Cassales, DJ 23.02.2000, p. 168)
A ascenso funcional dos servidores arrolados na presente Ao Civil

Pblica dada aps a Carta Federal de 1988 prolongou-se at o ano de
1992, quando afirmam os rus ter sido determinado que as administraes
federais se abstivessem de tal prtica, atravs da Portaria 1779-SAF,
de 25.07.92.
O centro das alegaes dos rus volta-se em defender que os concursos
internos realizados deram-se sob o albergue da lei, primeiramente representada pelo que dispuseram a Lei n 7.596/87 e o Decreto regulamentar
n 94.664/87, aos quais se seguiu o Regime Jurdico dos Servidores
Pblicos da Unio consolidado pela Lei n 8.112/90.
No paira dvida no sentido de que a Constituio Federal, por meio
de seu art. 37, II, baniu do sistema jurdico a possibilidade de ascenso
funcional de servidores pblicos, largamente utilizada sob a gide da
Carta Federal anterior, atravs da qual exigia-se a realizao de concurso
pblico apenas para primeira investidura em cargo pblico.
A atual Constituio, suprimindo a expresso primeira investidura,
assim disps:
A investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ressalvadas as nomeaes para cargo
em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.
Por mais de uma vez, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou

acerca da necessidade de concurso pblico e vedao de outras formas
de provimento (ADIns ns 231-7/RJ, 245-7/RJ e 837-DF).
ADIn n 231-7-RJ:
Ao direta de inconstitucionalidade. Ascenso ou acesso, transferncia e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos pblicos.
O critrio do mrito afervel por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos
, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comisso declarados em
131
lei de livre nomeao e exonerao, indispensvel para cargo ou emprego pblico

isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hiptese; para o em carreira, para
o ingresso nela, que s se far na classe inicial e pelo concurso pblico de provas ou
de provas e ttulos, no o sendo, porm, para os cargos subseqentes que nela se escalonam at o final dela, pois, para estes, a investidura se far pela forma de provimento
que a promoo.
Esto, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituio a ascenso e a transferncia, que so formas de ingresso em carreira diversa daquela para a
qual o servidor pblico ingressou por concurso, e que no so, por isso mesmo, nsitas
ao sistema de provimento em carreira, ao contrrio do que sucede com a promoo,
sem a qual obviamente no haver carreira, mas, sim, uma sucesso ascendente de
cargos isolados.
O inciso II do artigo 37 da Constituio Federal tambm no permite o aproveitamento, uma vez que, nesse caso, h igualmente o ingresso em outra carreira sem o
concurso exigido pelo mencionado dispositivo.
Ao direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucionais os artigos 77 e 80 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias do
Estado do Rio de Janeiro. (ADIn n 231-7-RJ, Rel.: Min. Moreira Alves, DJ 13.11.92)
ADIn n 248-1/RJ:
ADIn Constituio do Estado do Rio de Janeiro (ADCT, arts. 69 e 74) Provimento derivado de cargos pblicos (transferncia e transformao de cargos) Ofensa
ao postulado do concurso pblico Usurpao do poder de iniciativa constitucionalmente reservado ao Chefe do Executivo Procedncia da ao.
Os Estados-membros encontram-se vinculados, em face de explcita previso
constitucional (art. 37, caput), aos princpios que regem a Administrao Pblica,
dentre os quais ressalta, como vetor condicionante da atividade estatal, a exigncia de
observncia do postulado do concurso pblico (art. 37, II).
A partir da Constituio de 1988, a imprescindibilidade do certame pblico no mais
se limita hiptese singular da primeira investidura em cargos, funes ou empregos
pblicos, impondo-se s pessoas estatais como regra geral de observncia compulsria.
A transformao de cargos e a transferncia de servidores para outros cargos ou
para categorias funcionais diversas traduzem, quando desacompanhadas da prvia
realizao do concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, formas inconstitucionais de provimento no Servio Pblico, pois implicam o ingresso do servidor em
cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Insuficincia, para
esse efeito, da mera prova de ttulos e da realizao de concurso interno. Ofensa ao
princpio da isonomia.
A iniciativa reservada das leis que versem o regime jurdico dos servidores pblicos revela-se, enquanto prerrogativa conferida pela Carta Poltica ao Chefe do Poder
Executivo, projeo especfica do princpio da separao de poderes.
Incide em inconstitucionalidade formal a norma inscrita em Constituio do
Estado que, subtraindo a disciplina da matria ao domnio normativo da lei, dispe
132
sobre provimento de cargos que integram a estrutura jurdico-administrativa do Poder

Executivo local.
A supremacia jurdica das normas inscritas na Carta Federal no permite, ressalvadas as eventuais excees proclamadas no prprio texto constitucional, que contra
elas seja invocado o direito adquirido. Doutrina e jurisprudncia (ADIn n 248-1/RJ,
Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 08.04.94, p. 7.222).
ADIn n 837-4/DF:
Ao direta de inconstitucionalidade. Formas de provimento derivado. Inconstitucionalidade.
- Tendo sido editado o Plano de Classificao dos Cargos do Poder Judicirio posteriormente propositura desta ao direta, ficou ela prejudicada quanto aos servidores
desse Poder.
- No mais, esta Corte, a partir do julgamento da ADIn 231, firmou o entendimento
de que so inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela
ascenso ou acesso, transferncia e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos
pblicos. Outros precedentes: ADIn 245 e ADIn 97.
- Inconstitucionalidade no que concerne s normas da Lei n 8.112/90, inciso III do
art. 8; das expresses ascenso e acesso, no pargrafo nico do art. 10; das expresses
acesso e ascenso no 4 do art. 13; das expresses ou ascenso e ou ascender no art.
17; e do inciso IV do art. 033.
- Ao conhecida em parte, e nessa parte julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos e das expresses acima referidas (ADIn n 837-4/DF, Rel.
Min. Moreira Alves, DJ de 25.06.99)
Percebe-se, pois, que a nova ordem Constitucional no recepcionou

a legislao infraconstitucional que dispunha sobre o provimento de
cargos mediante ascenso funcional, ao contrrio, tais normas restaram
tacitamente revogadas com o seu advento.
De igual sorte, a Lei n. 8.112/90, ao prever a ascenso como forma
de provimento de cargo pblico, tambm veio em descompasso com a
orientao trazida pela Constituio Federal de 1988, segundo a qual
inadmissvel qualquer forma de provimento em cargo inicial de carreira
ou em cargo isolado, sem a prvia aprovao em concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos.
A forma de provimento atravs de ascenso funcional acabou por excluir o acesso ao servio pblico de potenciais candidatos que poderiam
nele ingressar atravs de regular concurso pblico, impedindo, tambm,
uma ampla aferio da capacidade entre os concorrentes.
As nomeaes relacionadas pela prpria Fundao Universidade do
133
Rio Grande, constantes das fls. 17/27, demonstram a ocorrncia da mais

variada forma de ascenso funcional, observada em relao aos seguintes cargos: de Servente de Limpeza para Porteiro, e deste para Auxiliar
Administrativo; de Vigilante para Tcnico em Edificaes; de Auxiliar
Administrativo para Assistente em Administrao; de Vigilante para Assistente em Administrao; de Agente Administrativo para Bibliotecrio;
de Artfice de Artes Grficas para Advogado; de Auxiliar Administrativo
para Tcnico em Secretariado; de Auxiliar Administrativo, para Assistente
em Administrao e, aps, para Economista; de Porteiro para Auxiliar
Tcnico de Veterinria e Zootecnia; de Servente de Limpeza para Operador de Caixa, dentre muitas outras.
Uma vez praticado pela Administrao ato em afronta Lei Maior,
merecem ser desconstitudos os provimentos irregulares, com o retorno
dos servidores ao status quo ante, uma vez que os atos inconstitucionais so nulos e desprovidos de qualquer carga de eficcia jurdica (RTJ
146/461), mormente em se considerando j ter o Supremo Tribunal
Federal se pronunciado quanto inconstitucionalidade desta forma derivada de provimento.
Tambm, no o caso de se reconhecer violao ao princpio da irredutibilidade dos vencimentos e existncia de direito adquirido. Quanto
a este, ensina a doutrina que no pode existir contra a Constituio,
conforme leciona Celso Ribeiro Bastos:
De fato, se no pode haver nem mesmo, como se viu no item anterior, direito
adquirido contra a lei, no pode haver, obviamente, direito adquirido em afronta
Constituio. O ato assim praticado inconstitucional e conseqentemente passvel de
anulao. (Comentrios Constituio do Brasil, Saraiva, 1989, p. 191)
J o acrscimo nos vencimentos dos servidores, dado vista de seu

ingresso em outros cargos, teve sua origem em atos nulos, posto que
ancorados em normas no-recepcionadas pela Constituio Federal de
1988, ou declaradas inconstitucionais, no estando, assim, protegido pelo
princpio da irredutibilidade.
Isto posto, voto no sentido de negar provimento s apelaes e
remessa oficial.
VOTO DIVERGENTE
134
O Exmo. Sr. Juiz Edgard Lippmann: Sem embargo da invejvel cultura

jurdica do eminente Juiz-Relator, concessa venia, a soluo jurdica
ofertada no referido voto me parece questionvel, em parte, diante do
cotejo com a farta prova documental e oral carreada aos autos, concluso
que se extrai pelos seguintes aspectos.
Se por um lado relevante a tese exposta no judicioso voto, o que bem
mostra a elevada cultura jurdica do ilustre relator, por outro, entendo
que o caso dos autos contempla algumas peculiaridades que me fazem
dissentir da linha adotada pelo eminente Relator.
A matria no nova nesta Corte de Justia (conforme se infere dos
precedentes colacionados no judicioso voto em anlise) exame da
constitucionalidade quanto forma de provimento derivado de cargo
pblico (seja em ascenso ou progresso funcional) , especialmente
porque o Pretrio Excelso j sedimentou o entendimento de sua manifesta inconstitucionalidade por malferir a garantia da livre acessibilidade
aos cargos pblicos, bem como da observncia obrigatria do regular
concurso pblico(art. 37, II, CF/88).
No caso destes autos, estamos diante do exame sobre a possibilidade
ou no de produzirem efeitos as ascenses funcionais ocorridas no mbito
da Fundao Universidade do Rio Grande, at o ano de 1992, logo, aps
o advento da atual Carta Magna.
Para o desate da questo, registro que o concurso interno objurgado
deu--se nos estritos limites do contido na Lei n 7.596/87 e no Decreto
regulamentar n 94.664/87, ambos submetidos aos ditames da Lei n
8.112/90. Pois bem, entendo como correta a interpretao dada pelo
ilustre Relator inconstitucionalidade dos concursos internos para provimento derivado , apenas para casos em que tal ato administrativo
tenha sido editado aps o julgamento da questo pelo Pretrio Excelso
(seja em 1992 na ADIn 231-7/RS, seja em 1994 na ADIn 248-1/RS).
Assim concluo, por que tal modalidade de concurso vinha sendo adotada reiteradamente pela administrao pblica, sem que, sob a gide
da normatividade constitucional anterior, subsistisse qualquer empeo
a tanto. Registre-se que o procedimento veio calcado em expressas
disposies legais como antes mencionado, logo, acobertado pela presuno de legalidade e legitimidade de seus atos. Foi somente atravs
da Portaria 1.779-SAF, de 25.07.92, que a administrao pblica veio
135
a determinar que se coibisse tal modalidade de provimento derivado.

Aqui a primeira indagao que se lana. Onde estaria a segurana
jurdica das relaes estabelecidas conforme a legislao? Como se
proceder hoje correo de tal alegada anormalidade sem prejuzo do
evidente tumulto administrativo que a reviso dos provimentos vir
ocasionar? Analisando a matria, entendo que resta impresente alegada
m-f por parte da Apelante.
A tese, quanto manuteno de tais atos administrativos, ganhou ares
da pacificidade tanto na esfera administrativa como na judicial. Naquela, aponto o Parecer n AGU/MF- 06/99 (anexo ao Parecer GM-002),
publicado no DOU de 20.04.2000, no seguinte sentido:
ASCENSES FUNCIONAIS
I Com a Constituio de 1988 ficaram banidas as formas derivadas de provimento
de cargo pblico, como a ascenso e o acesso. (Parecer CGR/CS-56, de 1992, ADIn
n 837)
II Precedentes no direito brasileiro admitem que, por razes de segurana jurdica,
se possa obstar reviso do ato com base na lei decretada inconstitucional.
III O legislador brasileiro garantiu expressamente a segurana jurdica: O direito
de a administrao anular os atos administrativos de que decorrem efeitos favorveis
para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data que foram praticados, salvo
comprovada m-f (Lei n 9.784/99, art. 54, caput).
IV Nos casos dos autos, as formas derivadas de provimento de cargo pblico se
deram h mais de dez anos. No houve m-f, mas aplicao da lei ento vigente, e,
ainda, inquestionada.
V A segurana das relaes jurdicas e a lei impedem a reviso dos atos de ascenso
funcional de que trata estes autos.
Da mesma forma, nesta Corte de Justia, se, por um lado, existam

precedentes na linha como acenado pelo ilustre Relator, por outro
existem vrios outros em sentido diametralmente oposto. Aponto, a ttulo de ilustrao, a Suspenso de Execuo de Liminar n
2000.04.01.050064-9/RS, no voto do ilustre Presidente, Juiz Fbio
Bittencourt da Rosa, aps o exame da preliminar foi no sentido de negar provimento ao pedido, deciso que foi acompanhada pelo Plenrio,
inclusive em Agravo lanado contra tal deciso. A tnica dos votos
pautou-se no sentido de prestigiar o princpio da legalidade associado
ao da segurana jurdica, bem como o da economicidade e com ela o
da continuidade da prestao do servio pblico, bem como da boa-f
136
e confiana.
Dentro desta linha de raciocnio, trago considerao recente precedente (julgado em 31.10.2000) desta Eg. 4 Turma, em deciso unnime,
onde figurou como Relator o ilustre Juiz Convocado, Dr. Marcos Roberto
Arajo dos Santos, na AC 97.04.08268-1/RS, com a ementa seguinte:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. ANULAO DE
ASCENSO FUNCIONAL.
1 A questo da proibio de qualquer investidura sem concurso pblico pressupe,
tambm, o provimento derivado mediante ascenso funcional, por concurso interno.
Neste aspecto, deciso liminar tomada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal na
ADIn 837-4, em 11 de fevereiro de 1993, na qual foi dado efeito ex nunc suspenso
de eficcia dos dispositivos legais que tratavam de acesso ou ascenso de servidores
pblicos. Nesta deciso restou indeclinvel a inteno da Suprema Corte com a suspenso da eficcia de tais dispositivos inconstitucionais, ex nunc, a fim de evitar que,
a partir de ento, fosse impossibilitada a ocorrncia de concursos internos como os
ora questionados. A ascenso funcional questionada ocorreu em 1989, bem antes da
deciso ora citada, portanto sob a vigncia dos dispositivos legais cuja incidncia foi
suspensa pela deciso do STF.
2 Inexistindo nulidades quanto ao certame, descabida a anulao do concurso
pblico pelo fato de a remunerao atual do cargo de vigilante ser inferior remunerao do antigo cargo ocupado pelo autor, antes do concurso, de recepcionista, por ser
fato alheio regularidade do concurso pblico.
3 Apelao do autor improvida.
Derradeiramente, no posso deixar de registrar que a concluso ora

exposta tem perfeita conformao, analogicamente, com a recente inovao do Estatuto Processual Civil procedido atravs da Lei n 9.868,
de 10.11.99, onde ao dispor sobre o processo e o julgamento da ao
direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria perante o STF,
expressamente, em seu artigo 27, recomenda:
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes
de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o STF, por maioria
de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir
que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado.
vista do exposto, em concluso, com a vnia do ilustre Relator, voto

no sentido de dar provimento aos apelos e remessa oficial, na forma
da fundamentao supra.
o voto.
137
APELAO EM MANDADO DE SEGURANA N

1999.04.01.091413-0/PR
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Teori Albino Zavascki
Apelante: Unio Federal (Fazenda Nacional)
Advogado: Dr. Cezar Saldanha Souza Junior
Apelado: Joo Cludio de Souza Guetter
Advogada: Dra. Cristiane Paraskevi Campos Kollia
Remetente: Juzo Federal da 7 Vara Federal de Curitiba/PR
EMENTA
Direito Administrativo. Veculo usado. Importao declarada ilegtima por deciso judicial. Apreenso do bem em poder de terceiro.
No se pode ter por abusivo ou ilegal o ato da autoridade administrativa que, amparada em sentena judicial transitada em julgado, determina
a apreenso de veculo usado cuja importao foi declarada ilegtima.
Ainda que negasse a fora vinculativa da sentena em face do terceiro
de boa-f, seria indispensvel que essa circunstncia ficasse evidenciada
no processo. Todavia, a existncia ou no de boa-f matria eminentemente ftica e, quando controvertida, no passvel de elucidao no
rito especial do mandado de segurana. Havendo controvrsia sobre o
fato essencial da tese da impetrao, no se pode considerar presente o
direito lquido e certo invocado.
ACRDO
decide a Egrgia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, por unanimidade, dar provimento ao recurso e remessa, nos
termos do relatrio e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de novembro de 2000.
Juiz Teori Albino Zavascki, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Teori Albino Zavascki: Trata-se de apelao (fls.
138
133/143) em mandado de segurana contra sentena que obstou a apreenso de veculo importado irregularmente.
A sentena (fls. 123/128) fundou-se (a) na boa-f do adquirente e
(b) na impossibilidade de penalizar terceiro pelo ato praticado pelo
importador.
O recurso busca a reforma da sentena sustentando que no se pode
privilegiar interesses individuais em detrimento de interesses coletivos:
o veculo entrou no mercado de consumo nacional concorrendo de forma
desleal com os similares brasileiros, agravando o dficit da balana de
pagamento e acentuando os j preocupantes ndices de desemprego que
assolam a indstria nacional (fls. 134/143).
Com contra-razes (fls. 146/156).
o relatrio.
reviso.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Teori Albino Zavascki: Sustenta o impetrante, e
esse o fundamento bsico da impetrao, que, como terceiro de boa-f, no pode ser prejudicado pela ilicitude praticada pelo importador.
Todavia, essa alegao de boa-f do adquirente contestada pela autoridade impetrada, com argumentos bem razoveis. Diz ela, a propsito,
que a nota fiscal deixava expresso que se tratava de veculo estrangeiro
usado, sendo que a proibio de importao de tais veculos decorria
de ato normativo pblico, que no era e nem poderia ser desconhecida
de quem quer que seja. Ademais, as condies vantajosas do preo da
venda, relativamente aos concorrentes nacionais, e o amplo noticirio
da imprensa sobre a precariedade das importaes, constituam tambm
indicativos da insubsistncia, consideradas as condies do homem comum, do desconhecimento quanto origem do bem.
Sobre o tema, em casos anlogos, esta Turma j decidiu o seguinte:
DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPORTAO DE VECULO USADO. ALEGAO DE AQUISIO DE BEM POR TERCEIRO DE BOA-F. ILEGALIDADE.
1. A importao de veculo usado foi declarada ilegal, por deciso judicial, inviabilizando a regular utilizao desse bem no territrio nacional, ainda que adquirido
por terceiro de boa-f, sob pena de ver-se iludibriada a proibio contida na PRT-8
DECEX. (AMS n 97.04.59568-9/PR, 3 Turma, Rel. Juza Luiza Dias Cassales, DJ
03.02.99, pg. 590)
139
ADMINISTRATIVO. IMPORTAO DE VECULO USADO. ALIENAO.

APREENSO. TERCEIRO DE BOA-F.
1. A irregularidade da importao do bem objeto deste mandamus restou decretada
nos autos do mandado de segurana 94.04.25032-5/PR, cuja sentena foi reformada
por este TRF-4R.
2. O exame da boa-f na aquisio de automveis importados usados deve ser feito
caso a caso, sendo que o juiz ao decidir deve fazer prevalecer a verdade real sobre a
formal, privilegiando a prova dos autos em detrimento de conceitos genricos.
3. No pode ser reconhecido como terceiro de boa-f o pai dos donos da firma
alienante, que figura como indiciado em inqurito policial (DPF) e denunciado em
processo criminal perante a justia comum, vista de condutas ilcitas envolvendo a
comercializao de automveis em operaes idnticas presente.
4. Recurso voluntrio e remessa oficial providos. (AMS n 97.04.58570-5/PR, 3
Turma, Rel. Juza Marga Barth Tessler, DJ 23.09.98, pg. 577)
Aos argumentos invocados nos precedentes, acrescente-se que, conforme se verifica do documento de fl.19, o ato da autoridade impetrada
nada mais representa que o cumprimento de uma deciso do Supremo
Tribunal Federal, que considerou ilegtima a importao do veculo em
causa. Ora, no razovel que, sem motivos relevantes, se deixe de dar
efetividade a essa deciso judicial. No se pode ter por abusivo, em princpio, o ato da autoridade administrativa tendente a cumprir uma sentena
transitada em julgado. Por outro lado, ainda que se adotasse a tese de que
a referida deciso no vincula o terceiro de boa-f, seria indispensvel
que essa circunstncia ficasse evidenciada no processo. Ora, a existncia
ou no de boa-f matria eminentemente ftica. Quando controvertida,
como aqui o foi, no seria no rito especial do mandado de segurana
que se produziria a prova indispensvel para a sua elucidao. Havendo
controvrsia sobre o fato essencial da tese da impetrao, no se pode
considerar presente o direito lquido e certo invocado. Assim, e na linha
dos precedentes da Turma, dou provimento ao recurso e remessa para
reformar a sentena e denegar a ordem.
o voto.
APELAO CVEL N 1999.04.01.110764-5/RS

140
Relatora: A Exma. Sra. Juza Luiza Dias Cassales

Apelante: Luiz de Oliveira Gomes - Sucesso e outros
Advogada: Dra. Mara Alaides Modernel Mendes
Apelada: Unio Federal
Advogado: Dr. Jos Diogo Cyrillo da Silva
Apelado: Estado do Rio Grande do Sul
Advogada: Dra. Adriana Krieger de Mello Bampi
Apelada: Zelia do Valle Zogbi
Advogada: Dra. Lucimere Flores Brum
EMENTA
Civil. Administrativo. Usucapio especial. Lei n 6.969/81. Terrenos
de marinha. rea em processo de desapropriao. Falta de prova hbil
da localizao do imvel e suas dimenses.
1- O autor foi intimado para juntar a planta do imvel usucapiendo,
o que deixou de fazer.
2- O croquis juntado com a inicial no substituiu a planta do imvel
porque no contm as dimenses e as confrontaes, o que impossibilita
saber se as terras de marinha e acrescidos abrangem todo o imvel ou
parcela dele.
3- Terrenos de marinha e seus acrescidos pertencem Unio Federal
e no podem ser objeto de usucapio.
4- Quando a ao de usucapio foi proposta, em junho de 1982, a
rea usucapienda estava na posse da Companhia de Desenvolvimento
Comercial e Industrial do Rio Grande do Sul - CEDIC, por fora do Auto
de Imisso de Posse, lavrado no dia 8 de junho de 1978 (fl. 57), juntado
aos autos da ao de desapropriao por ela ajuizada (por delegao).
5- Outros bices ainda podem ser apontados que impedem a procedncia da ao com fundamento na Lei n 6.969, de 10 de dezembro de
1981, a saber: a) o imvel usucapiendo no est em zona rural, e sim
em zona de expanso urbana; b) o usucapiendo no comprovou que no
titular de outro imvel.
ACRDO
141
Regio, por unanimidade, negar provimento ao recurso nos termos do

relatrio e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Porto Alegre, 01 de junho de 2000.
Juza Luiza Dias Cassales, Relatora.
RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Luiza Dias Cassales: Esta ao de usucapio foi
ajuizada por Luiz de Oliveira Gomes, perante a Justia Estadual, em
junho de 1982, com fundamento na Lei n 6.969/81.
A petio inicial veio acompanhada do croquis de fl. 08. Por despacho
de fl. 11, foi determinada a intimao do autor para que junte a planta
do imvel que pretende usucapir, tendo em vista a imprestabilidade do
croquis juntado com a inicial.
O Municpio de Rio Grande, por seu procurador, informa que a rea
usucapienda est situada em zona de expanso urbana e que teria sido
desapropriada pela Companhia de Desenvolvimento Industrial e Comercial do Rio Grande do Sul- CEDIC (fl. 33).
A Unio Federal, pelo Procurador da Repblica, juntou fl. 40 a
manifestao do Delegado do Servio do Patrimnio da Unio, dando
conta de que parte da rea a ser usucapida pertence Unio Federal,
por se tratar de terreno de marinha e acrescidos. Ponderou, ainda, que
o autor no comprovou que no possui outra propriedade.
As contestantes Anna Maria Zogbi Vossler e Zlia do Valle Zogbi,
proprietrias do imvel usucapiendo, dizem que esse imvel foi desapropriado pela Companhia de Desenvolvimento Industrial e Comercial
do Rio Grande do Sul - CEDIC, que foi imitida na posse do imvel em
dezembro de 1977, tendo, inclusive, pago o valor da indenizao. Alega
que o imvel de natureza urbana, no podendo ser objeto de usucapio
com base na Lei n 6.969/81.
fl. 54, foi juntada certido da Prefeitura Municipal, que faz certa a
transformao do trecho da Estrada de Rodagem Rio Grande-Cassino
em avenida, denominada Avenida Itlia.
A Companhia de Desenvolvimento Industrial e Comercial - CEDIC, em sua contestao, diz que se encontra na posse do imvel,
por determinao judicial. Afirma que o autor era empregado de
142
Edmundo B. Costa, em nome de quem possua o imvel. Acontece que,

por ocasio da desapropriao, Edmundo B. Costa foi devidamente indenizado. Junta (fl. 57) o Auto de Imisso de Posse, datado de 28 de junho
de 1978; correspondncia enviada a Edmundo B. Costa e recebida por
Luiz de Oliveira Gomes (documentos de fls. 58/59); guia de depsito do
valor da indenizao (fl. 62); Alvar de levantamento das importncias
depositadas (fl. 72).
Tendo em vista a manifestao da Unio Federal de interesse no feito,
os autos foram remetidos para a Justia Federal.
Em virtude da morte do autor, sua sucesso habilitou-se no processo,
o que foi deferido, tendo em vista a inexistncia de impugnao.
A CEDIC foi extinta pela Lei n 10.359, publicada no DO de 17.01.95.
O Estado do Rio Grande do Sul passa a integrar a lide e informa, por
petio de fl. 309, que parte da rea usucapienda invade faixa de domnio
do Departamento Autnomo de Estradas e Rodagem - DAER.
O documento juntado s fls. 298 a 302 comprova que em 1993 a
CEDIC desistiu da ao de desapropriao.
O Douto rgo do Ministrio Pblico Federal opina pela improcedncia do pedido, no parecer juntado s fls. 312 at 316.
A r.sentena julgou extinto o processo, sem julgamento do mrito, com
fundamento no art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil, por entender
no devidamente comprovada a posse com animus domini.
Da r. sentena foi interposto recurso de apelao. Em suas razes de
recurso, diz a apelante, em suma, que no existe qualquer documento
que comprove que o autor era mero servidor do real detentor do imvel.
Alega, tambm, que apenas parte do imvel est situado em terreno de
marinha.
Todos os requeridos apresentaram contra-razes.
O Douto rgo do Ministrio Pblico, com assento nesta Corte, opinou pelo improvimento do recurso.
o relatrio.
VOTO
A Exma. Sra. Juza Luiza Dias Cassales: De acordo com o croquis
juntado com a inicial (fl. 08), o imvel usucapiendo est situado entre o
Saco da Mangueira e a Estrada - hoje Avenida - que liga a cidade de Rio
143
Grande com o Balnerio Cassino. Dito croquis no passa de um esboo

e no contm dados fundamentais para o deslinde da controvrsia, qual
seja, o da medida existente entre as margens do Saco da Mangueira e da
Av. Itlia, para que se possa estabelecer se todo o terreno ou apenas
parte dele que est situado dentro da rea de marinha e acrescidos.
Alis, o Douto Juiz Estadual, que processou parte desta ao, verificando a inexistncia da planta do imvel e a imprestabilidade do aludido
croquis para substitu-la, intimou o autor, por despacho de fl. 11, para
juntar a planta do imvel, o que no foi feito.
Portanto, tendo em vista a inrcia do autor em cumprir a determinao judicial de juntar a planta do imvel usucapiendo e a deficincia do
croquis, em referncia, deve-se entender, como fez a r. sentena apelada,
que toda a rea usucapienda est situada em terras de marinha e seus
acrescidos. Terrenos de marinha e seus acrescidos pertencem Unio
Federal e no podem ser objeto de usucapio.
No fosse por isso, esta ao tambm no merece prosperar porque,
quando foi proposta, em junho de 1982, a rea estava na posse da Companhia de Desenvolvimento Comercial e Industrial do Rio Grande do
Sul - CEDIC, por fora do Auto de Imisso de Posse, lavrado no dia 8
de junho de 1978 (fl. 57), juntado aos autos da ao de desapropriao
por ela ajuizada (por delegao). Esse Auto de Imisso de Posse prevaleceu at novembro de 1993, quando houve desistncia da ao de
desapropriao (fls. 292-299).
Enquanto em poder do Estado do Rio Grande do Sul, o imvel no
poderia ser objeto de usucapio.
E mais, h afirmaes, amparadas em incio de prova escrita, que o
autor, hoje falecido, no perodo em que esteve no imvel, estava como
preposto do real possuidor, que, inclusive, recebeu parte da indenizao
na ao de desapropriao. Hoje o imvel est ocupado por Marco Aurlio Arriegue e Alexandra Maria Arriegue, na qualidade de comodatrios.
Outros bices ainda podem ser apontados que impedem a procedncia
da ao com fundamento na Lei n 6.969, de 10 de dezembro de 1981,
a saber: a) o imvel usucapiendo no est em zona rural, e sim em zona
de expanso urbana; b) o usucapiendo no comprovou que no titular
de outro imvel.
Isto posto, nego provimento ao recurso.
144
o voto.
APELAO CVEL N 1999.04.01.112449-7/PR

Apelante: Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER
Advogado: Dr. Sebastio Domingos Pinto
Apelados: Olmpio Moreira Paes e s/m
Advogados: Drs. Otelio Renato Baroni e outro
Remetente: Juzo Substituto da 2 Vara Federal de Curitiba/PR
EMENTA
Administrativo e Civil. Desapropriao indireta. Limitao administrativa. Prescrio. Nulidades do laudo pericial. Nulidade do processo
por ausncia de alegaes finais. Nulidade da intimao da sentena.
Nulidade da sentena extra petita.
1 - Nas chamadas aes de desapropriao indireta, verdadeiras reivincatrias, a prescrio vintenria e no qinqenal.
2 - A lei nova regula para o futuro, no podendo retroagir para atingir
situaes passadas j devidamente constitudas.
3 - O laudo pericial meramente informativo no obrigando ao Juiz.
Irregularidades meramente administrativas referentes situao profissional do Perito do Juzo no invalidam o laudo. No caso, a suspenso do
registro do Perito no rgo de classe s foi levantada aps ter ocorrido
a precluso. No foi alegado qualquer prejuzo decorrente do fato de o
Perito do Juzo estar suspenso do CREA. Ademais, no processo existem
mais dois laudos, nenhum deles impugnados.
4 - No se pronunciam nulidades processuais quando tiver ocorrido a
precluso e no for comprovado prejuzo parte que a alega.
145
5 - Confrontando o pedido constante na inicial com a sentena, bem

se verifica que no houve julgamento extra petita.
6 - A limitao administrativa gratuita. Contudo, tanto a Doutrina
como a Jurisprudncia entendem que cessa a gratuidade quando dita
limitao for de tal ordem que torne o imvel imprestvel para o uso ou
que lhe reduza de forma considervel o valor.
ACRDO
Regio, por unanimidade, negar provimento ao recurso e remessa
oficial, nos termos do relatrio e notas taquigrficas que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Luiza Dias Cassales: Da r. sentena que, na ao
ordinria de indenizao por desapropriao indireta, julgou parcialmente
procedente a ao para condenar o DNER a pagar aos autores Olmpio
Moreira Paes e Ieda Moreira Paes a indenizao de R$ 20.837,25 (vinte
mil, oitocentos e trinta e sete reais e vinte e cinco centavos), e ao esplio
de Joo Skraba a indenizao de R$ 11.812,50 (onze mil, oitocentos e
doze reais e cinqenta centavos), acrescida de correo monetria, desde
11.09.97 e de juros compensatrios, de 12% ao ano, desde 19 de dezembro
de 1979, e moratrios, taxa legal, desde o trnsito em julgado da deciso,
cumulveis e incidentes sobre o valor atualizado da indenizao, mais
honorrios advocatcios de 2% sobre o valor da condenao, devendo
o ru restituir 20% dos honorrios periciais e das custas adiantadas, foi
interposto recurso de apelao.
Em suas razes de recurso, argi a prescrio, que, em se tratando
de rgo pblico, qinqenal e no vintenria. Levanta a nulidade do
laudo pericial, que foi assinado por profissional com o registro suspenso pelo rgo regulador de sua categoria profissional. Pondera que as
limitaes administrativas no so indenizveis. Afirma que no foram
as partes intimadas para apresentar suas alegaes finais, o que causa
146
a nulidade do processo. Afirma que a sentena foi extra petita porque

concedeu indenizao por limitao administrativa, no requerida na inicial. Diz que a Prefeitura Municipal de Araucria litisconsorte passiva
obrigatria nesta ao, motivo pelo qual o processo deve ser anulado ab
initio. No mrito, diz que, em 1979, efetuou a duplicao da BR 476 e
que essa duplicao ocorreu dentro da faixa de domnio de 60 metros
de largura, j existente desde 1957, portanto, nada tem que indenizar.
A rea non aedificandi apenas uma limitao administrativa, que no
enseja pagamento de qualquer indenizao.
Foram apresentadas contra-razes.
O Douto rgo do Ministrio Pblico Federal opina pelo desprovimento da apelao.
o relatrio
VOTO
A Exma. Sra. Juza Luiza Dias Cassales: No se aplica espcie o
prazo prescricional previsto pela Medida Provisria n 1.703/98, tendo
em vista que, como curial, a lei dispe para o futuro, no podendo
alcanar situaes pretritas, j devidamente constitudas. Esta ao
foi ajuizada nos idos de 1982, motivo pelo qual a ela se aplica o prazo
de prescrio vintenria, consoante jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, ento vigente. Por se tratar de verdadeira ao reivindicatria,
entendeu a Corte Suprema, o prazo prescricional o estabelecido pelo
Cdigo Civil para as aes de natureza real. Assim sendo, no caso, no
se aplicam as legislaes apontadas pelo apelante que estabelecem que o
prazo prescricional das aes a serem intentadas contra a Unio Federal
e suas autarquias qinqenal.
Quer o apelante que o processo seja anulado porque o laudo oficial
foi elaborado por profissional com o registro suspenso pelo Conselho de
Classe; por falta de intimao das partes para alegaes finais; porque
o Municpio de Araucria no integrou a lide como litisconsorte obrigatrio; porque a sentena extra petita. Por falta de intimao pessoal
da sentena.
O fato de o laudo oficial ter sido elaborado por profissional que est
com seu registro suspenso no ocasiona a nulidade do processo. A um,
porque o laudo meramente informativo do juzo; a dois, porque no
147
apontou a autarquia apelante qualquer tipo de prejuzo decorrente do fato

de o Perito do Juzo estar com seu registro suspenso pelo rgo de sua
classe; a trs, porque ocorreu a precluso, tendo em vista que o DNER
se manifestou sobre o laudo oficial, no levantando qualquer bice em
relao sua qualidade tcnica. Ao contrrio, ao se manifestar sobre o
referido laudo, destacou que veio ele corroborar a tese da contestao e
as informaes prestadas por seu Assistente Tcnico. De mais a mais, nos
autos existem mais dois laudos, o realizado em 1983, por determinao
do Juzo, e o do Assistente Tcnico da autarquia apelante.
De fato, depois de as partes terem se manifestado vrias vezes no
processo e retirado os autos para exame, finalmente, em 23 de setembro
de 1998, 16 anos depois da propositura da ao, determinou a MM. Juza
que os autos voltassem conclusos para sentena (fl. 260). Deste despacho foram as partes intimadas e contra ele no se rebelaram, ocorrendo,
assim, a precluso. Tambm, quanto pretensa nulidade por ausncia
de alegaes finais, no apontou o apelante a ocorrncia de qualquer
tipo de prejuzo.
Entende a autarquia apelante que o Municpio de Araucria seria litisconsorte obrigatrio, porque a rodovia em questo foi construda pelo
Estado do Paran, em 1949. A responsabilidade do DNER decorreria,
to-s, de sua duplicao, que ocorreu em 1979. Como os imveis dos
autores esto encravados entre a BR 476 e a Av. Victor Ferreira do Amaral,
o Municpio de Araucria deveria ter feito parte da relao processual,
como litisconsorte obrigatrio. Contudo, sem razo o apelante, toda a
discusso ficou restrita rea non aedificandi que acompanha a faixa
de domnio da BR 476, que pertence ao DNER. Nem por abstrao
poder-se-ia entender qualquer tipo de responsabilidade do Municpio
em relao a uma limitao administrativa imposta por rgo da Administrao Federal.
A ausncia de intimao pessoal do representante legal da autarquia
apelante no causa a nulidade do processo, visto que o objetivo da intimao foi alcanado, uma vez que o recurso de apelao foi interposto
tempestivamente. Nossa legislao processual civil no autoriza que
seja declarada a nulidade de um ato que alcanou seus objetivos e no
causou nenhum prejuzo parte, apenas porque no foi realizado na
forma estabelecida pela lei.
148
Finalmente, propugna o DNER pela nulidade da r. sentena que seria

extra petita porque concedeu uma indenizao que no foi objeto do
pedido. Mais uma vez engana-se a autarquia apelante. Como bem se
constata do exame do pedido (fl. 05), abrange ele qualquer tipo de indenizao, mesmo em relao s reas no-ocupadas, se ficar comprovado
que a utilizao do remanescente se tornou no-utilizvel, o que o caso.
No mrito, a matria comporta algumas consideraes.
Na verdade, o que est dando origem indenizao estabelecida pela
r. sentena no a apropriao, propriamente dita, de reas dos terrenos
dos apelados, e sim a limitao administrativa que os impede de construir sobre as referidas reas que, em virtude da ampliao da rodovia,
passaram a fazer parte de rea non aedificandi.
pacfico, tanto na Doutrina como na Jurisprudncia que, em princpio,
a limitao administrativa toda a imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem
pblica, condicionadora do exerccio de direitos ou atividades particulares s exigncias
do bem-estar social. (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 600)
Portanto, uma das caractersticas da limitao administrativa a sua

gratuidade.
Contudo, tanto a Doutrina como a Jurisprudncia estabelecem limites
para essa gratuidade. No ser gratuita, ensejando, pois, direito indenizao, a limitao administrativa que torne intil o imvel ou que lhe
reduza de tal forma a utilizao a ponto de ter reduzido o seu valor. J
Hely Lopes Meirelles ensinava em 1981 que as limitaes administrativas: Encontram seus lindes nos direitos individuais assegurados pela
Constituio e devem expressar-se em forma legal. S so legtimas
quando representam razoveis medidas de condicionamento do uso da
propriedade, em benefcio do bem-estar social (Constituio da Repblica, art. 160, III), e no impedem a utilizao da coisa segundo sua
destinao natural. (ob. cit., p. 600/601). Doutrinadores mais modernos, como Digenes Gasparini (in Direito Administrativo, Ed. Saraiva,
1995, p. 424) e Jos Carlos de Moraes Salles (in A desapropriao
Luz da Doutrina e da Jurisprudncia, 3 Edio, pp. 761/762), seguem
a lio do saudoso Mestre, que, alis, sustentava-se nos ensinamentos
de Bielsa, no sentido de que a limitao administrativa, para ser gratuita,
149
no pode promover o aniquilamento da propriedade e impossibilitar o

seu aproveitamento econmico. Se a limitao administrativa for de tal
ordem que impossibilite a utilizao da faixa para qualquer outro fim,
pontifica Jos Carlos de Moraes Salles, eqivaler, ento, a verdadeira
expropriao, devendo, em tal caso, ser indenizada a rea atingida.
Nesse mesmo sentido, j decidiu o Egrgio Superior Tribunal de
Justia, nos REsps 16860/SP e 38861/SP, citados pelo Douto Procurador
da Repblica em seu parecer.
No caso em exame, os terrenos urbanos dos recorridos foram atingidos, ou na sua totalidade ou em cerca de 60%, ficando o restante imprprio
para a construo, como bem analisou o Douto Procurador da Repblica
no trecho de seu parecer que passo a transcrever:
Conforme as cpias das Certides do Registro de Propriedade dos autores nas
folhas 10 e 17, Olmpio Moreira Paes e sua esposa possuem um terreno situado na zona
urbana da cidade de Araucria, com rea de 1.057,50 m (um mil e cinqenta e sete
metros e cinqenta decmetros quadrados), enquanto o esplio de Joo Skraba possui
duas glebas de terra tambm situadas na cidade de Araucria totalizando 1.060,00 m
(um mil e sessenta metros quadrados).
Para o primeiro autor acima citado, a construo da BR-116 atingiu mais da metade
de seu terreno, chegando especificamente ao total de 661,50 m (seiscentos e sessenta
e um metros e cinqenta decmetros quadrados), j o segundo, a faixa no edificvel
alcanou a extenso de 375 m (trezentos e setenta e cinco metros quadrados), sendo
que o restante do que era seu foi totalmente atingido pela construo da rodovia a ttulo
de desapropriao indireta no mais indenizvel pelo transcurso do prazo vintenrio.
Assim, pelo que se conclui, inicialmente, muito grande a dimenso de terras
atingidas para ambos os proprietrios, a um porque no primeiro caso correspondeu a
quase 60% (sessenta por cento) da propriedade do autor; e a dois, porque no segundo
caso atingiu o restante de terra que ainda cabia ao esplio.
Diante disso, a espcie est dentro das excees da gratuidade das

limitaes administrativas. Os imveis foram por ela de tal forma atingidos, que perderam seu valor e tornaram-se de difcil utilizao, motivo
pelo qual devem ser indenizados.
Isto posto, nego provimento ao recurso e remessa oficial.
o voto.
150
APELAO CVEL N 1999.70.08.002946-0/PR

Relator: O Exmo. Sr. Juiz Valdemar Capeletti
Apelante: Caixa Econmica Federal - CEF
Advogados: Drs. Ansio Rossi Junior e outros
Apelantes: Paulo Calixto Ramos e outro
Advogado: Dr. Luiz Roberto Rech
Apelados: (Os mesmos)
EMENTA
Responsabilidade civil. Ao de indenizao. Dano moral. Ilegitimidade passiva. Inpcia. Tentativa de desocupao do imvel. Negligncia
da CEF. Prova do dano.
1. Preliminar de ilegitimidade rejeitada.
2. No necessrio pedido certo e determinado, estando sujeita ao
arbtrio do magistrado a justa quantificao.
3. O ato negligente da Caixa Econmica Federal em no comunicar
a adjudicao do imvel pelos ora autores foi causador de toda essa
situao vexatria e angustiante.
4. No h falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do
fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos ntimos que o ensejam.
Provado assim o fato, impe-se a condenao, sob pena de violao ao
art. 334 do Cdigo de Processo Civil ( REsp n 86.271/SP, 3 Turma,
Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 09.12.97).
ACRDO
decide a Egrgia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelao da Caixa
Econmica Federal e da parte-autora, nos termos do relatrio e notas
taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Juiz Valdemar Capeletti, Relator.
RELATRIO
151
O Exmo. Sr. Juiz Valdemar Capeletti: Os autores ajuizaram a presente

ao de indenizao por danos morais, sob o rito comum ordinrio, contra
a Caixa Econmica Federal-CEF, pela qual pleiteiam a condenao pelo
danos morais sofridos, ficando ao arbtrio do juzo o quantum da condenao. Nos fundamentos da exordial, os autores foram surpreendidos
com a notcia de que deveriam desocupar a casa onde moravam, tendo
em vista um processo de execuo. O oficial de justia, por ser vizinho
da autora, avisou que passaria tarde na sua casa para cumprir um mandado de desocupao; ela argumentou que a casa pertencia a eles, que
haviam adquirido em leilo h cinco meses atrs. A autora ficou muito
nervosa, pois seus filhos e vrios vizinhos presenciaram a cena, onde o
oficial de Justia afirmava que iria desocupar o imvel e que voltaria com
reforo policial e um caminho para cumprir o mandado de desocupao. A autora passou algumas horas com a angstia de ser desocupada
de sua moradia, at que depois de duas tentativas foi informada por um
funcionrio da Caixa que a desocupao no seria mais feita. Alega ter
sofrido danos morais, pela angstia e vergonha que passou, em razo da
ameaa de ser desocupada da sua residncia, da qual tinha certeza que
lhe pertencia. Alguns vizinhos presenciaram a discusso da autora com
o oficial de justia. A CEF alega que o causador do dano foi o oficial
de justia. Que ela no mandou fazer a desocupao. Em razo desses
fatos, requer a autora a procedncia da ao para que a Caixa Econmica
Federal seja condenada a indenizar os danos morais, fundamentando seu
pedido com base no art. 159 e demais dispositivos aplicveis espcie.
O MM. Juiz sentenciante julgou procedente a ao, condenando a
r ao pagamento, a ttulo de danos morais, de R$ 1.500,00 (um mil e
quinhentos reais), corrigidos monetariamente at a data do efetivo pagamento. Condenou, igualmente, em custas processuais e honorrios
advocatcios, que fixou em R$ 300,00 ( trezentos reais).
Irresignada, alegou preliminarmente a CEF, a ilegitimidade passiva
da Caixa Econmica Federal, a inpcia da inicial. No mrito, aduz que
no foi causadora do dano, que no h nexo causal entre a sua conduta
e o dano moral sofrido pelos autores.
Refere a Caixa que parte ilegtima na ao, uma vez que no foi
ela causadora do dano. Alega que no teve participao na atitude do
152
Oficial de Justia. Que este deveria pertencer ao plo passivo da relao,

tendo em vista que foi ele quem provocou o constrangimento e angstia
sofridos pela autora.
Aduz que a inicial inepta, em razo de os autores no terem feito um
pedido certo, sendo assim, careceria a ao, pois no h pedido lquido e
certo. Afirma que os autores no poderiam deixar a cargo do magistrado
a fixao do quantum da condenao.
Alega que no ficou provado o nexo causal entre a conduta da Caixa
e o dano sofrido pelos autores. Argumenta que, em nenhum momento,
a CEF ordenou tal procedimento do Oficial de Justia e muito menos o
despacho do magistrado.
Por fim, espera a reforma da sentena, absolvendo a CEF da condenao imposta. Caso assim no se entenda, requer que seja reduzido o
valor da indenizao em R$ 1000,00 ( mil reais).
A parte-autora, nas suas razes de apelao, requer a majorao da
condenao, tendo em vista que o valor arbitrado nfimo. Por conseqncia, requer a condenao da verba honorria no percentual de 20%
sobre o valor da condenao.
Aps contra-razes, subiram os autos a esta Corte.
o relatrio.
douta reviso.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Valdemar Capeletti: A assertiva da ilegitimidade
da CEF no procede, visto que por ato puramente negligente da Caixa
Econmica Federal foi ocasionada toda essa situao vexatria e angustiante pela qual passaram os autores. bvio que a r no mandou
o magistrado despachar, nem o oficial de justia cumprir o mandado.
Esses argumentos no consubstanciam em nada a defesa da r, visto que
muito insuficientes.
O ato negligente da r em no atualizar os dados referentes quele
imvel, quando o mesmo foi adjudicado pelos autores da ora r, foi o
propiciador do fato da execuo seguir seu trmite, surtindo assim, a tentativa de despejo dos novos adquirentes, ora autores. Rejeito a preliminar.
153
Nas aes de responsabilidade civil, onde se busca a recomposio dos

danos morais, no necessrio que o pedido seja certo e determinado,
ficando ao arbtrio do juiz, segundo seu bom senso, a justa quantificao
do dano. Sendo assim no inepta a inicial.
Quanto ao mrito, as alegaes de que no h nexo causal nem provas
que demonstrem o dano sofrido, tenho como improcedentes. O nexo
causal no caso em tese irrefutvel. Todos os constrangimentos vividos
pela parte-autora, a angstia de ser ameaada de despejo, a recusa do
gerente da Caixa em explicar-lhe o que estava ocorrendo, a vergonha
que passou perante os vizinhos que transitavam pela rua e ficaram observando a discusso entre a autora e o oficial, presenciar seus filhos
chorando e no ter como acalm-los; tudo isso causou um incmodo e
vexame incontestveis. Tendo como nica causadora a conduta negligente
da r em no extinguir o processo de execuo, tendo em vista que o
imvel foi adjudicado pelos autores, estando a situao regularizada h
05 (cinco) meses.
No tocante alegao que no h prova do dano, no merece prosperar, visto que como j consolidado na jurisprudncia, o dano moral
prescinde de prova. A respeito disso, o Superior Tribunal de Justia tem
firmado entendimento reiterado:
No h falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor,
o sofrimento, sentimentos ntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impe-se a
condenao, sob pena de violao ao art. 334 do Cdigo de Processo Civil ( REsp n
86.271/SP, 3 Turma, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 09.12.97).
No que tange ao quantum da indenizao, tenho como correta a

quantificao, em razo da desocupao no ter-se efetivado e o fato
ter durado apenas algumas horas. Mantenho a sentena quanto aos
honorrios sucumbenciais.
Voto, pois, no sentido de negar provimento ao recurso de apelao
da Caixa Econmica Federal e da parte-autora.
o voto.
154

1999.71.04.003807-5/RS
Relatora: A Exma. Sra. Juza Marga Barth Tessler
Apelante: Universidade de Passo Fundo
Advogado: Dr. Rodrigo Goldschmidt
Apelado: Santos Olavo Misturini
Advogados: Drs. Enio da Silva Barreto e outro
Remetente: Juzo Substituto da 1 Vara Federal de Passo Fundo/RS
EMENTA
Administrativo. Ensino superior. Excluso do mestrado. Ampla defesa
e contraditrio. Observncia. Necessidade.
1. Mantida a sentena que julgou parcialmente procedente o pedido,
decretando a nulidade do ato de excluso do impetrante, pois no foi
observado o devido processo legal, ao impetrante no foi oportunizada
a ampla defesa e o contraditrio.
2. Mesmo que a comisso no seja composta de juristas, deve ser
observado o devido processo legal na via administrativa, para que no
sejam aplicadas punies graves sem a devida apurao dos fatos.
3. Apelao e remessa oficial improvidas.
ACRDO
Regio, por unanimidade, negar provimento ao apelo e remessa oficial,
nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas que ficam fazendo
Porto Alegre, 03 de abril de 2001.
Juza Marga Barth Tessler, Relatora.
RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Marga Barth Tessler: Trata-se de mandado de
segurana contra ato do Reitor da Universidade de Passo Fundo que
155
desligou o impetrante do mestrado em educao. Alega o impetrante que

o ato foi arbitrrio, sem qualquer oportunidade de defesa.
A liminar foi indeferida.
A sentena julgou a lide da seguinte forma:
(...)
Isso posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos vertidos na
inicial, extinguindo o processo com julgamento de mrito, para CONCEDER A SEGURANA no tocante tese de nulidade do procedimento administrativo e de seu
ato conclusivo, que culminaram com o desligamento do impetrado do Programa de
Ps-Graduao e do Curso de Mestrado em Educao (...). Destarte, DECRETO a
nulidade do procedimento e ato administrativo supramencionados e ORDENO sejam
reestabelecidos integral e imediatamente, pela Universidade Federal de Passo Fundo,
todos os direitos do impetrante como aluno do referido curso, especialmente o de proceder sua rematrcula neste semestre, ainda que j encerrado o perodo estabelecido
pela instituio educadora para tanto (...).
Destaco, ainda, a possibilidade de que a Universidade proceda nova investigao
sobre os atos que reputa afrontantes dignidade universitria, de acordo com o regulamento da instituio, desde que no desborde, para tanto, dos estritos lindes traados
pela lei e pela Constituio (...). Dever, assim, se persistir no desiderato de apurar
os fatos que reputa gravosos imagem da instituio, proceder instaurando regular
processo administrativo contra o impetrado e proporcionando-lhe amplo direito de
defesa e contraditrio.
Por fim, decreto a extino do processo sem julgamento de mrito, forte no artigo
267, inciso IV, do CPC, no tocante ao pedido de reconhecimento da nulidade dos atos
de punio(repreenso e advertncia), aplicados ao impetrante por fora da relao de
trabalho que o liga parte impetrada, em face da absoluta incompetncia da Justia
Federal para apreciar tal pretenso (...).
Prejudicada a anlise e julgamento do pedido de imposio do acolhimento do
trancamento de matrcula do aluno-impetrante no curso de mestrado, em face da perda
de objeto do pleito (...).
Custas na forma da lei, sem diviso e compensao, vista da sucumbncia mnima
do impetrante (artigo 21, pargrafo nico, do CPC). Sem honorrios advocatcios (...).
O impetrante interps embargos de declarao, que foram rejeitados

pelo MM. Juzo a quo.
A Universidade de Passo Fundo apelou, dizendo que:
- a inicial deveria ter sido indeferida, pois a via mandamental no a
adequada para a apreciao das alegaes do impetrante. Ao contrrio do
que entendeu a sentena, a questo do plgio da dissertao de mestrado
extremamente importante para a soluo da lide, matria de fato que
exige dilao probatria. Com o ajuizamento da ao mandamental, foi
156
prejudicado o direito de defesa da apelante, que teria como demonstrar

a ocorrncia do plgio;
- a Universidade jamais alegou que os seus atos no eram suscetveis
de apreciao pelo Judicirio. Apenas as consideraes feitas nas informaes foram desconsideradas, e a soluo da lide foi dada apenas com
base em argumentos procedimentais;
- o impetrante no tem o direito lquido e certo pretendido, pois no
foi ocultado o fato de que estava sendo feita investigao sobre o j mencionado plgio. As reunies serviram exatamente para o esclarecimento
da situao. O apelado quem tentou impedir as investigaes, deixando
de fornecer a documentao pertinente ao assunto. Por outro lado, no
se pode exigir na via administrativa o rigor formal da via judiciria.
Com contra-razes.
O Ministrio Pblico Federal opinou pelo improvimento do recurso.
Feito sujeito a reexame necessrio.
o relatrio.
VOTO
A Exma. Sra. Juza Marga Barth Tessler: Em primeiro lugar, analiso
a preliminar de ausncia de adequao da via eleita.
A Universidade de Passo Fundo pretende inserir no mandamus a
questo da ocorrncia de plgio no projeto de dissertao de mestrado
do impetrante. Ocorre, entretanto, que a pretenso deduzida na inicial
anterior, alega-se que todos os atos que envolveram a excluso do impetrante foram arbitrrios, sem o mnimo de formalidade, impossibilitando
a sua defesa.
A acusao de plgio no chega a ser discutida, pois a pretenso
no sentido de que todos os atos sejam refeitos dentro do procedimento
exigido por lei. Logo, no h como afastar o direito impetrao de
mandado de segurana, existe um direito que, em princpio, pode ser
defendido em ao mandamental, qual seja, o direito ao devido processo
legal. Assim, correta a fundamentao da sentena sobre o tpico:
(...) Os fatos (...) so incontroversos, sendo suficiente a prova documental constante
dos autos para a apreciao do objeto litigioso, pelo que est em pauta exame de direito
lquido e certo (...). Preenchido esse pressuposto bsico, tenho por plenamente cabvel
o mandado de segurana ora apreciado, no acedendo razo autoridade dita coatora,
quando afirma, em suas informaes, no ser possvel admitir-se o writ no caso por
157
estar pleiteando, a parte impetrante, provimento de cunho declaratrio e condenatrio

(...). Ocorre que do exposto na exordial deflui claramente sua inteno de que seja
apreciado e, obviamente, revogado ato que entende afrontante ao seu direito, que
tem por lquido e certo. Ora, se no comum das aes no se justificaria o indeferimento
da inicial nestas circunstncias, em prejuzo dos princpios da economia, celeridade e
utilidade processual, na presente ao, que de ndole constitucional, com mais razo
se torna imperioso prestigiar o fim til do processo, em detrimento da forma, extraindo
de toda a exposio realizada ao longo da pea inaugural, e no s do pedido formal
(...), a real pretenso do autor, que, no caso, inequivocamente mandamental em que
pese a inadequao dos verbos utilizados nos requerimentos finais (...)
Fica muito clara a pretenso da parte impetrante, expedio de uma

ordem para o desfazimento de todas as penalidades impostas, possibilitando a continuidade do mestrado. O cunho mandamental do provimento
requerido indiscutvel. O fato de ter havido requerimento de provas
irrelevante, pois o que interessa para a delimitao da lide so os fatos
narrados, dos quais surgir a defesa.
Por outro lado, mesmo no mbito do direito administrativo as punies
s podem ser aplicadas aps a realizao de um procedimento mnimo,
assegurando direito ao contraditrio e ampla defesa. E esta ao foi
ajuizada para discutir se houve obedincia a esse mnimo legal ou se
a penalidade foi aplicada sem que houvesse oportunidade de defesa.
Trata-se, evidentemente, de uma discusso anterior ocorrncia do ato
imputado, qual seja, o plgio. Deve, portanto, ser rejeitada a preliminar.
Sobre o mrito, e aproveitando o que foi dito acima, discordo das
razes de apelo no ponto em que diz ser desnecessrio observar formalidades. Certamente, o procedimento administrativo no tem todos os
requisitos e formalidades do procedimento judicial, nem impulsionado
por juristas, mas, assim mesmo, deve respeitar o regimento e na ausncia
deste, algumas regras bsicas, para que no sejam cometidas arbitrariedades. Como bem salienta a inicial, o procedimento de investigao deve
ser iniciado mediante uma portaria, uma sindicncia, de maneira formal
e com a devida publicidade.
A documentao trazida aos autos merece algumas consideraes.
Na fl. 104, h cpia de uma correspondncia enviada ao impetrante
em outubro de 1998, na qual ele convocado para tratar de assuntos
referentes a seu projeto de dissertao de mestrado. O processo no
contm o teor dessa reunio. J na correspondncia cuja cpia est na
158
fl. 105, o apelado foi novamente convocado para uma reunio, dessa vez
para tratar do seu pedido de trancamento de Curso. A ata da reunio
do dia 10 de maro de 1998 foi juntada pela Universidade nas fls.142 e
seguintes. Transcrevo alguns trechos:
(...) Reunimos para discutir a seguinte pauta: processo de trancamento do aluno
professor Santos O. Misturini e entrega do material (...). O coordenador da reunio, Prof.
Dr. Jaime Giolo, passou a relatar os fatos que envolvem o trabalho de texto destinado
para o exame de qualificao do aluno Santos Olavo Misturini, o relatrio, na ntegra,
o seguinte: Durante o segundo semestre de 1998, o aluno do curso de mestrado em
Educao da Universidade de Passo Fundo (...) entregou sua orientadora, professora
doutora Maria Helena Bastos, o texto Centralizao e municipalizao na gesto da
educao pblica, como sendo o primeiro captulo do texto destinado para o exame de
qualificao. Na anlise do documento, a professora orientadora detectou indcios de
cpia na principal parte do texto (...) apresenta um estilo redacional muito diferente do
restante (...). A primeira parte do referido texto no apenas difere da segunda parte, mas
tambm do prprio estilo do autor, manifestado em redaes anteriores. Informado, o
coordenador do curso (...) reuniu a Comisso de Ps-Graduao do programa (CPG)
e a professora orientadora para analisar a questo. Na ocasio, a CPG e a professora
orientadora acharam por bem convocar o aluno (...) atravs do ofcio datado de vinte
e dois de outubro de um mil novecentos e noventa e oito, para prestar esclarecimentos
sobre o assunto. A reunio entre a CPG, a professora orientadora e o aluno aconteceu
no dia vinte e oito de outubro (...). Colocado a par da situao, o aluno inicialmente
afirmou ser o autor do texto, mas aos poucos, face s (...) evidncias apontadas pela
professora orientadora e pelos membros da CPG, passou a admitir que havia efetivamente tomado trechos de outros autores para compor o seu prprio texto, no fazendo,
porm, as devidas referncias bibliogrficas. A CPG e a professora orientadora insistiram para que fosse indicada a obra donde as passagens haviam sido tiradas. O aluno
alegou no se lembrar, no momento, das fontes utilizadas. Diante do fato (...) deram
at a segunda-feira seguinte, dia dois de novembro (...) para que o aluno entregasse o
material que serviu de base para o seu texto. O aluno (...) decidiu no fornecer (...) as
informaes solicitadas (...) encaminhando, por sua vez,(...) solicitao de trancamento
do curso por um ano, a contar de primeiro de dezembro de um mil novecentos e noventa
e oito, alegando problemas de sade (...). Em resposta, a CPG informou ao aluno (...)
que seu pedido de trancamento somente seria analisado depois da entrega do material
solicitado (...). Recusando-se a fornecer o material, o aluno (...) protocolou (...) novo
pedido de trancamento de curso, solicitando tambm que a contradio (...) evidenciada no texto fosse considerada posteriormente como parte integrante do processo (...)
ensino aprendizagem. Buscando esclarecer o assunto, a CPG empreendeu uma srie de
buscas bibliogrficas at localizar o livro que serviu de fonte para o referido texto.(...)
O confronto dos textos indica que de fato o aluno (...) copiou partes (...) substanciais
do livro de L. Dowbor, adulterando, inclusive, determinados dados fornecidos pelo
autor (...). O contedo do relatrio foi posto em discusso (...) solicitou esclarecimentos
159
ao aluno sobre o fato em questo, declarando este que nada iria referir. O prof. Jaime
insistiu para que o aluno (...) se pronunciasse sobre o assunto. Este manteve-se firme
na posio de no falar (...). Os presentes insistiram mais uma vez para que o aluno
prestasse esclarecimento. O aluno reconheceu que o texto em anlise, exibido na reunio, era de sua lavra. O coordenador (...) apresentou o livro de Ladislau Dowbor (...)
e passou a mostrar pgina por pgina, a coincidncia literal entre o livro e o texto (...).
Perguntado se conhecia o autor, o aluno disse que sim, mas negou conhecer o livro,
argumentando que o material utilizado, embora sendo do mesmo autor, foi extrado
de outros livros e revistas. O coordenador argumentou que o trabalho do aluno (...)
reproduz integralmente trechos e at ttulos do livro apresentado.(...) O aluno Santos
colocou-se disposio para refazer o trabalho, dizendo que gostaria de ter uma
chance. O professor (...) Muhl referiu a gravidade do fato (...) do aluno ser tambm
professor do curso de Pedagogia (...) o coordenador afirmou que havia notcias de que
o texto do aluno poderia ter sido compilado por um terceiro (...). O aluno (...) passou a
relatar o que segue: face s dificuldades de agradar a orientadora com os textos de sua
prpria lavra, considerou que deveria contratar os servios de uma terceira pessoa para
escrever seus trabalhos acadmicos. A prof. Maria Helena negou qualquer dificuldade
de relacionamento pessoal ou acadmico, indicando ainda que esta no era a primeira
vez que o aluno entregava trabalhos com indcios de plgio. (...)
O que se pode observar, primeiramente, que, no obstante o apelado

soubesse que havia desconfianas em torno da lisura de seu trabalho, foi
convocado para essa reunio para tratar do pedido de trancamento do
curso, no havendo qualquer referncia s supostas irregularidades. Os
responsveis pelo setor de Ps-Graduao e Mestrado aproveitaram a
oportunidade para tentar esclarecer outros fatos. Mais ainda: o impetrante
confessou o alegado plgio, tanto que a ata acima transcrita registra a insistncia da comisso, que inclusive condicionou a apreciao do pedido
de trancamento ao esclarecimento dos fatos. O objetivo era evidente, o
que se pretendia era a confisso, e no apenas que o apelado entregasse
materiais. Se os membros da comisso tinham o trabalho do aluno e
acharam o livro do qual havia sido extrado o texto, que outro material
haviam de solicitar? Era s instalar formalmente a comisso de inqurito
e comunicar o fato ao impetrante, abrindo-lhe prazo para a defesa.
preciso enfatizar que realmente os estabelecimentos de ensino tm
o dever de zelar pela correta formao de seus alunos. O mestrado
um curso de muita importncia, pois dele sairo os futuros professores,
aqueles que tero a nobre misso de transmitir o conhecimento aos graduandos. Evidente que algum que se prope a trilhar tal curso precisa
ter nvel de conhecimento no apenas em relao ao assunto que ser
160
tema de sua dissertao, mas tambm deve ter domnio da lngua, deve
saber expressar-se com certa desenvoltura. Tudo isso influi sobremaneira na qualidade do futuro professor, no nome que ter o curso de
mestrado e, principalmente, ir ser decisivo na qualidade dos futuros
profissionais que sero ensinados pelos mestres que saem desses cursos.
Trata-se de um ciclo, e louvvel a iniciativa da Universidade em tentar
coibir prticas que venham a denegrir a imagem do curso de mestrado,
comprometendo, indiretamente, a qualidade do ensino como um todo.
Justamente no mestrado em Pedagogia do ensino flagra-se uma atitude
profundamente distante da tica e do aprendizado, com razo a Universidade ao se indignar.
A Universidade, com razo, salienta a gravidade dos fatos envolvendo
o impetrante, dizendo que no pode ser obrigada a adotar um procedimento com excessivo rigor formal.
Ocorre, entretanto, que justamente os fatos mais graves so aqueles
que exigem mais cautelas na sua apurao, pois certamente a punio
tambm ser muito grave, como no caso, a excluso do curso.
O ordenamento jurdico, a Constituio Federal de 1988, traz exigncias mnimas, procedimentos que no podem ser preteridos, sob pena de
aplicar-se uma penalidade gravssima sem oportunidade de defesa. Na
hiptese em anlise, se a Comisso pretendia ir a fundo na investigao
sobre a lisura do trabalho do impetrante, tinha no s o direito, mas o
dever de faz-lo, desde que pelo procedimento correto, dando ao aluno a
mais ampla oportunidade de defesa. E no h como dizer que na reunio
acima transcrita foi dada essa oportunidade. fcil perceber que se tratou
de um verdadeiro interrogatrio, e no exatamente uma oportunidade de
esclarecimentos. O impetrante sequer foi devidamente intimado a prestar
esses esclarecimentos, j que a notificao aludia somente ao pedido de
trancamento do curso.
O ato de desligamento, por sua vez, est fundamentado:
a) no art. 7, r, do Regimento Geral dos Programas de Ps-Graduao
Strictu Sensu da UPF:
(...)
Art. 7 - Cabe CPG:
(...)
r resolver, dentro das atribuies legais, os casos omissos, ad referendum das
instncias superiores.
161
(...)
b) no art. 3, 5, r, do Regimento do Curso de Mestrado em Educao:

(...)
Art. 3 - (...)
5 - So atribuies da CPG:
(...)
r - resolver, dentro das atribuies legais, os casos omissos, ad referendum das
instncias superiores.
(...)
c) nos arts. 188 e 189, V, do Regimento Geral da UPF:

(...)
art.188 Os alunos da Universidade esto sujeitos s seguintes penalidades:
I advertncia;
II repreenso;
III - suspenso de atividades escolares at oito (8) dias;
IV - suspenso de atividades escolares por trinta (30) ou mais dias;
V - desligamento.
(...)
art. 189 As penas previstas no artigo anterior aplicam-se na forma seguinte:
(...)
V desligamento:
a por grave desacato autoridade do Reitor, do Diretor da Unidade, do Superintendente do Campus, do Chefe de Departamento, de qualquer membro do corpo docente
ou de funcionrio universitrio;
b por prtica de atos atentatrios ordem pblica em virtude de condenao
criminal, transitada em julgado;
c por prtica de atos incompatveis com a dignidade universitria.
(...)
Por outro lado, o Regimento do Curso de Mestrado em Educao,
162
juntado nas fls. 73 e seguintes, bem claro, arrola, no art. 16, as hipteses
de excluso do curso:
(...)
art. 16 O aluno ser desligado do curso caso ocorra uma das seguintes hipteses:
a) se obtiver conceito D em qualquer atividade repetida;
b) se exceder o prazo de concluso estabelecido no art. 3;
c) se for reprovado duas vezes no exame de qualificao;
d) se no efetuar a matrcula no prazo estabelecido;
e) se tiver obtido conceito C em mais de 50% das disciplinas realizadas para
integralizar o curso;
f) se no aprovado na argio final da dissertao.
(...)
A apelante quis, com certeza, enquadrar a atitude do aluno como

incompatvel com a dignidade universitria. bvio que esses atos
incompatveis com a dignidade universitria encerram conceitos indeterminados, tm uma abrangncia muito grande, vrias atitudes estariam
includas nesse conceito. Importante, ento, assegurar-se a ampla defesa
e o contraditrio nesses casos. A verdade somente alcanada com o
amplo exerccio do devido processo legal na via administrativa. O fato
de a Comisso no ser composta de juristas de forma alguma significa
que no devam ser observados os princpios constitucionais gerais que
regem o ato administrativo, como a legalidade, a publicidade, a tipicidade, a moralidade etc.
Assim, no obstante entender as razes e a preocupao da apelante,
compreender que seus motivos so os mais nobres, no h como dar
guarida a um ato de desligamento sem a possibilidade de defesa do mestrando. Os fatos devem ser corretamente apurados, para depois ocorrer a
punio. Deve, portanto, ser mantida a sentena que, inclusive, preservou
o direito de a Universidade prosseguir nas investigaes, o que poder
ser feito de imediato, sem aguardar o trnsito em julgado desta deciso.
Isso posto, nego provimento ao apelo e remessa oficial.
o voto.
163
APELAO CVEL N 1999.71.00.027279-6/RS

Relatora: A Exma. Sra. Juza Silvia Goraieb
Apelante: Unio Federal
Apelada: Vera Regina Baltar Garcia
Advogados: Drs. Jos Luis Wagner e outros
Dr. Humberto Acacio Trez Seadi
Drs. Lauro Wagner Magnago e outros
Remetente: Juzo Federal da 5 Vara Federal de Porto Alegre/RS
EMENTA
Administrativo. Constitucional. Auditores fiscais aposentados e pensionistas. Gratificao de Desempenho de Atividade Tributria - GDTA.
Supresso. MP 1915-1/99. Arts. 5, caput, e 40, 8, CF/88. Direito
reconhecido.
. A supresso da GDAT dos proventos dos inativos pela MP 19151/99 traduz reduo de parcela remuneratria de ordem geral vinculada
ao simples exerccio do cargo de todos os auditores fiscais, devendo
ser resguardado o direito dos aposentados e pensionistas que a vinham
percebendo por fora da MP 1915-1/99, porque o art. 40, 8, da CF/88
assim o determina. Precedente do STF na SS n 1.882-5-DF.
. Critrio que estabelece discriminao entre os prprios inativos, ao
reservar a percepo da vantagem apenas queles cuja aposentadoria
posterior a 30.06.99, sem que, para tanto, haja diversidade quanto s
condies fticas ocorridas quando da concesso da aposentadoria ou
penso.
. Sentena mantida, inclusive quanto aos consectrios legais, com
reduo dos honorrios para 10% sobre o valor da condenao, na esteira dos precedentes da Turma, estabelecido o prequestionamento pelas
razes de decidir.
. Apelao e remessa oficial parcialmente providas.
ACRDO
164

decide a Egrgia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por maioria, vencido em parte o Juiz Amaury Chaves de Athayde
quanto aos honorrios advocatcios, dar parcial provimento apelao
e remessa oficial, nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de maro de 2001.
Juza Silvia Goraieb, Relatora.
RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Silvia Goraieb: Trata-se de ao ordinria com
pedido de tutela antecipada, ajuizada por pensionista do Ministrio da
Fazenda, objetivando a incluso, nos seus proventos, da parcela denominada Gratificao de Desempenho de Atividade Tributria, nas mesmas
condies em que so pagas aos servidores em atividade.
Em contestao, a Unio alegou, em sntese, que a autora no tem
direito ao que pretende, um vez que a Administrao agiu dentro da
legalidade, cumprindo o disposto na Medida Provisria n 1.915-1/99,
no ofendendo direito lquido e certo.
Sobreveio sentena, onde o MM. Juzo a quo julgou procedente a
ao para condenar a r ao pagamento dos proventos da penso da autora sem aplicar o disposto no art. 16, 5, da MP 1.915/99, corrigidas
as diferenas desde quando devidas pelas ORTN, OTN, BTN, INPC,
IPC-r e IPC, mais os expurgos inflacionrios de janeiro de 1989, maro,
abril e maio de 1990 e fevereiro de 1991 e juros de mora de 12% ao ano
calculados at o depsito da integralidade do dbito. Fixou os honorrios
advocatcios em 20% sobre o valor da condenao.
Apelou a Unio, repisando os argumentos dispendidos na contestao
quanto ao mrito e postulando a reduo dos juros de mora para 6% ao
ano e dos honorrios advocatcios.
Com contra-razes, subiram os autos a esta Corte.
o relatrio.
VOTO
165
A Exma. Sra. Juza Silvia Goraieb: Discute-se nos autos o direito

dos inativos percepo da Gratificao de Desempenho de Atividade
Tributria instituda pela Medida Provisria n 1.915-99, art. 7, aos
integrantes da carreira da Auditoria da Receita Federal com base no art.
40, 8, da Constituio de 1988.
Em sua primeira edio, em 30.06.99, previa a norma provisria,
no art. 11, a aplicao da vantagem aos proventos de aposentadoria e
s penses, sendo que a reedio, de 06.07.99, restringiu o direito nos
seguintes termos:
Art. 16. Fica instituda a Gratificao de Desempenho de Atividade Tributria
GDAT, devida aos integrantes da Carreira Auditoria da Receita Federal, Carreira Auditoria Fiscal da Previdncia Social e Carreira Fiscalizao do Trabalho, no percentual
de at cinqenta por cento, incidente sobre o vencimento bsico do servidor.
...
5 O disposto neste artigo no se aplica s aposentadorias e penses concedidas
at 30 de junho de 1999 a servidores da Carreira de Auditoria da Receita Federal e,
at 30 de julho de 1999, a servidores da Carreira da Auditoria Fiscal da Previdncia
Social e Carreira Fiscalizao do Trabalho.
Inegvel que o fundamento jurdico invocado consistente, pois a

regra constitucional antes citada determina que sejam estendidos aos
aposentados e pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens concedidos
aos servidores em atividade.
No se oponha pretenso declinada na inicial o argumento de que a
GDAT gratificao de produtividade e, por isso, no poderia ser aplicada
aos proventos e penses, porque impossvel auferir a produtividade de
inativos e pensionistas.
que, ao contrrio do alegado, a vantagem em comento configura
parcela remuneratria de ordem geral, ou seja, est diretamente vinculada
ao simples exerccio do cargo de todos os auditores fiscais, tanto que a
Medida Provisria, em sua primeira edio, estabelecia sua aplicao
tambm aos inativos.
Mesmo que assim no fosse, obstculo desta natureza foi afastado
pelo Supremo Tribunal Federal que decidiu no RE n 117.073-2-SP, Rel.
Min. Marco Aurlio, DJ 12.03.99, nos seguintes termos:
PROVENTOS DA APOSENTADORIA - VANTAGENS DO PESSOAL ATIVO
PARCELA VARIVEL PELA PRODUTIVIDADE AGENTE FISCAL DE REN-
166
DAS SO PAULO. A circunstncia de ter-se parcela calculada a partir de parmetros

alusivos produtividade no afasta o direito dos inativos. O preceito no 4 do artigo
40 da Constituio Federal revela a isonomia na plenitude maior, contemplando todo
e qualquer benefcio.
Por outro lado, cumpre considerar que, alm de violar o art. 40, 8,
da CF/88, a norma impugnada afronta o art. 5, caput, na medida em que
estabelece discriminao entre os inativos, ao reservar a percepo da
vantagem apenas queles cuja aposentadoria posterior a 30 de junho de
1999, sem que para tanto haja qualquer diversidade quanto s condies
fticas ocorridas quando da concesso da aposentadoria.
Seja qual for o aspecto considerado, certo que a supresso contida
na MP 1.915-1/99 no pode ser tolerada, sob pena de atingir direitos
assegurados na Constituio.
A propsito, o Min. Carlos Velloso, na SS n 1.882-5-DF, assim se
manifestou:
A Medida Provisria n 1.915, em sua redao primitiva, consignou, em seu artigo
11, que o disposto nesta Medida Provisria produz efeitos financeiros a partir de 1
de julho de 1999 e aplica-se aos proventos de aposentadoria e s penses. Entretanto,
em sua reedio, em 29 de julho de 1999, houve a insero, dentre outros dispositivos,
do artigo 16, que em seu pargrafo 5 determinou que o disposto neste artigo no se
aplica s aposentadorias e penses concedidas at 30 de junho de 1999, a servidores
da Carreira da Auditoria da Receita Federal e, at 30 de julho de 1999, a servidores da
Carreira da Auditoria Fiscal da Previdncia Social e Carreira Fiscalizao do Trabalho.
Assim, entendo que o Magistrado a quo apenas preservou uma situao inaugurada
com a edio da primeira Medida Provisria, em 29 de junho de 1999, que previa,
expressamente, a extenso das modificaes introduzidas na Carreira Auditoria Fiscal
aos inativos e pensionistas, que inclusive se apresentava de acordo com o artigo 40,
pargrafo 8, da Constituio Federal.
Ademais, no h que se falar que inexiste reduo de salrio na hiptese, porquanto houve extenso da vantagem aos inativos e pensionistas, na primeira redao da
Medida Provisria, que foi excluda das edies posteriores, inclusive com restries
de ordem temporal.
A situao reclama cuidadosa anlise, a fim de que no se transforme em periculum in mora inverso, j que as verbas aqui tratadas se revestem do carter alimentar,
recomendando, por isto mesmo, a subsistncia do ato decisrio atacado.
Assim, procede o pedido.

Juros de Mora:
O Superior Tribunal de Justia tem decidido que o percentual cabvel
167
a ttulo de juros moratrios em dbitos relativos aos vencimentos de servidores pblicos de 1% ao ms nos termos do art. 3 do Decreto-Lei n
2.322/67, visto que tais prestaes tm carter eminentemente alimentar:
PROCESSO CIVIL. JUROS. DIFERENAS DE REMUNERAO E DE PROVENTOS. 28,86%.
No clculo das diferenas de remunerao e de proventos devidos a servidores
pblicos devem incidir juros moratrios na taxa de 1,0% ao ms, em face da natureza
alimentar da dvida. Precedentes do STJ.
Recurso conhecido e provido. ( STJ, 5 Turma, REsp 195964/SC, Rel. Min.
Gilson Dipp, DJ de 15.03.99, p. 283)
PROCESSO CIVIL. JUROS MORATRIOS. Decreto-Lei 75/66. DEL 2.322/87.
1. Sobre as diferenas resultantes do pagamento de reajuste nos vencimentos de
servidores federais devem incidir juros moratrios calculados taxa de 1% ao ms,
em face da natureza alimentar da dvida.
2. Recurso conhecido e provido. (STJ, 6 Turma, REsp 175827/SC, Rel. Min.
Fernando Gonalves, DJ de 07.12.98, p. 116)
Atravs da 3 Seo, o entendimento restou pacificado naquela Corte,

no julgamento dos Embargos de Divergncia 58.337/SP, cujo acrdo foi
ementado pelo Eminente Ministro Fernando Gonalves nos seguintes
termos:
ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. COMPLEMENTAO. DBITO.
JUROS MORATRIOS. TAXA.
1. Incidem juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms sobre dvida resultante
de complementao de aposentadoria, em face de sua natureza salarial. No tem relevncia eventual distino entre dbito de ndole estatutria ou trabalhista, pois ambas
so de cunho eminentemente alimentar, sendo que quanto a esta ltima a taxa de 1%
(um por cento) fixada pelo art. 3, do Decreto-Lei n 2.322, de 26 de fevereiro de
1967. Soluo igual para situaes idnticas.
2. Precedentes do STJ - REsp n 5.657/SP- interpretao magnnima.
3. Embargos rejeitados. (EREsp 58.337/SP, Rel. p/ ac. Min. Fernando Gonalves,
DJ de 22.09.97. RSTJ 104:375-386)
A possibilidade de aplicao das disposies do Decreto-Lei n

2.322/87, que regula os dbitos de origem trabalhista, deve-se ao fato
de que as dvidas de salrios, penses, proventos de aposentadoria e
benefcios previdencirios so tpicas dvidas de valor em razo de sua
natureza alimentar. Assim, com amparo no art. 5 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, impe-se a adoo dos juros de mora de 1% ao ms,
168
observando-se que tambm quanto correo monetria das dvidas de

valor, em razo da sua relevncia e finalidade, firmou-se a construo
jurisprudencial - hoje amplamente aceita nos Tribunais do Pas - que
determina sua incidncia a partir do momento em que deveria ter sido
efetuado o pagamento.
Fica mantida, portanto, a sentena no tpico.
Sucumbncia:
Os honorrios advocatcios, fixados em 20% sobre o valor da condenao, so reduzidos para 10% na esteira dos precedentes da Turma, que
entende adequado tal percentual para aes desta natureza.
Prequestionamento:
O prequestionamento quanto legislao invocada fica estabelecido,
pelas razes de decidir, o que dispensa considerao a respeito, vez que
deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que at aqui foi declinado.
Em face do exposto, dou parcial provimento apelao e remessa
oficial.
o voto.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Amaury Chaves de Athayde: Peo vnia para divergir
da eminente Relatora no tocante ao trato dado aos honorrios advocatcios. Confiro.
Ao fixar-se a honorria advocatcia sobre o valor da condenao,
porm, sem que se definam os correspondentes contornos, nos casos
em que a condenao mesma consubstancia o cumprimento de obrigao pecuniria, de trato peridico, sucessivo e ilimitado, a meu sentir,
incorre-se em imposio excessiva lanada contra o devedor, formada
a modo absolutamente indevido, eis que em situao cuja causa no se
lhe pode atribuir. Assim porque, de fato, ao litigante em processo judicial no dado responder pelo tempo transcorrido at a final soluo
do litgio seno nos casos de condutas tpicas sujeitas a cominaes
legais prprias, de que no se cuida in casu e de definitiva resoluo
de sua obrigao, enquanto se sirva regularmente dos meios de defesa
que a lei lhe garante.
169
o que se d, mxime quando o obrigado ente fazendrio, ao qual,

ademais dos instrumentos de proteo de manejo voluntrio, socorre o
sistema de duplo grau de jurisdio oficial. Afirmo-o tendo por induvidoso que subordinado a tal equao, ao devedor no se h de carregar
honorria advocatcia crescente em agravao progressiva.
Fosse de outra forma, estar-se-ia a alcanar situao carente da mais
mnima razoabilidade, data maxima venia. Tal ocorreria, para exemplificar, na hiptese de reexame por fora de recurso voluntrio ou
oficial de imposio sentencial de parcela indevida contra a Fazenda
Pblica. Por indevida mesmo, tal parcela haveria de ser excluda na
quadra recursal, com provimento, pois, do recurso. Inobstante efeito
reverso, at a estaria a progredir a ampliao da honorria, porquanto
peridica e constantemente ampliando-se a sua base, assim prosseguindo
adiante, at o total pagamento em regime constitucional de precatrio.
claro que no se pode contemplar esse elastecimento. Bem por
isso, a delimitao da base dos honorrios advocatcios, no caso, eu a
tenho por absolutamente necessria. E para faz-lo, vejo amparo legal
no Cdigo de Processo Civil, quando dispe sobre a fixao do valor da
causa, vlida a transcrio do seu:
Art. 260. Quando se pedirem prestaes vencidas e vincendas, tomar-se- em considerao o valor de umas e outras. O valor das prestaes vincendas ser igual a uma
prestao anual, se a obrigao for por tempo indeterminado, ou por tempo superior a
1 (um) ano; se, por tempo inferior, ser igual soma das prestaes.
No fora o suficiente, impe-se notar que neste momento est apenas

a se cuidar de honorrios da sucumbncia no processo de conhecimento.
Por isso, no se pode omitir considerao ao fato de que, em oportuna
eventual execuo no julgado, honorrios prprios do processo executivo, com base ento no valor atual em execuo, ainda havero de ser
contemplados forte no artigo 20, pargrafo 4, in fine, do Cdigo de
Processo Civil, remansosa a melhor jurisprudncia, bastante representativos os julgados do egrgio Superior Tribunal de Justia, consoante
os arestos a seguir:
EXECUO. TTULO JUDICIAL. HONORRIOS.
A execuo de ttulo judicial constitui processo autnomo, sendo devidos honorrios advocatcios, ainda que no tenham sido opostos embargos. Recurso conhecido
170
e provido. REsp n 159.845/RS, Rel. Min. COSTA LEITE, 3 Turma, unnime, DJU
08.02.99, p. 277.
EXECUO POR TTULO JUDICIAL. HONORRIOS DE ADVOGADO.
CABIMENTO.
Na execuo por ttulo judicial, cabvel a fixao de honorrios advocatcios,
ainda que no embargada. Precedentes da Quarta Turma.
Recurso especial conhecido e provido. REsp n 141.013/RS, Rel. Min. BARROS
MONTEIRO, 4 Turma, unnime, DJU 14.12.98, p. 245.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO. HONORRIOS ADVOCATCIOS. CABIMENTO.
So devidos honorrios na execuo por ttulo judicial ou extrajudicial, embargada
ou no, consoante a nova letra do 4 do art. 20 do CPC.
Recurso conhecido e provido. REsp n 140.448/RS, Rel. Min. GILSON DIPP, 5
Turma, unnime, DJU 18.12.98, p. 374.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO. HONORRIOS ADVOCATCIOS. INTELIGNCIA DO ART. 20, 4, DO CPC.
1 Na execuo fundada em ttulo judicial so devidos os honorrios advocatcios.
Precedente: REsp n 140.403-RS, Corte Especial.
2 Embargos de divergncia rejeitados. EREsp n 159.291/RS, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, 3 Seo, unnime, DJU 14.12.98, p. 92.
Assim, e tomando por baliza a disposio pertinente (CPC, art. 260),

os honorrios, conta da parte vencida, reduzido o percentual para 10%
sobre o valor da condenao, delimitada essa base no somatrio das
prestaes vencidas ao tempo do aforamento da ao, mais uma anualidade de prestaes ento vincendas, com correo monetria e os juros
moratrios incidentes.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntrio e
remessa oficial, com o fito de reduzir a verba honorria para 10% sobre
o valor da condenao, fixados em base delimitada.
como voto.
171
APELAO CVEL N 2000.04.01.001996-0/SC

Apelantes: Elmo Borkert e outros
Advogado: Dr. Homero Flesch
Apelado: Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria - INCRA
Advogados: Dra. Lcia Helena Bertaso Goldani
Dr. Roberto Porto
EMENTA
Constitucional. Administrativo. Processo Civil. Desapropriao direta. Regularizao fundiria. Retitulao s expensas do estado de Santa
Catarina. Cerceamento de defesa inexistente. Indenizao no-devida.
Manuteno da extino do processo sem julgamento do mrito, nos
termos do art. 267, inc. VI, do CPC. Honorrios advocatcios devidos
pelos expropriados. Reduo. Possibilidade.
1. Por convnio firmado entre o INCRA e o Estado de Santa Catarina
os expropriados foram retitulados s custas daquele Estado.
2. Em contrapartida, os expropriados, retitulados, outorgaram ao Estado de Santa Catarina procurao, por instrumento pblico, cedendo seus
direitos de indenizao, decorrentes da desapropriao. Assim, o Estado
de Santa Catarina se sub-rogou ao preo da indenizao no processo de
desapropriao.
3. poca em que contestaram a presente ao, os expropriados j
estavam de posse do ttulo de propriedade fornecido pelo INCRA h
mais de 9 anos.
4. Ao cederem os direitos relacionados indenizao ao Estado de
Santa Catarina, os expropriados no tm legitimidade processual para
contestar o valor da indenizao referente aos imveis desapropriados.
5. A presente ao no comporta discusso sobre possveis vcios que
maculariam as procuraes concedidas pelos expropriados ao Estado de
Santa Catarina.
6. De mais a mais, procuraes feitas por instrumento pblico gozam
de presuno juris tantum de validade e na ao de desapropriao no
172
cabe nenhuma discusso alm da fixao do justo preo.

7. Considerando que os expropriados so pequenos proprietrios
rurais e por no se lhes atribuir qualquer possvel m-f, os honorrios
advocatcios so reduzidos para R$ 500,00, para cada expropriado.
ACRDO
Regio, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos
do relatrio e notas taquigrficas, que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Luiza Dias Cassales: Da r. sentena que extinguiu
o processo sem julgamento do mrito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC,
e condenou os expropriados ao pagamento de honorrios advocatcios,
arbitrados em R$ 5.000,00 para cada um, sob o fundamento de que os
expropriados cederam os direitos relacionados indenizao do imvel,
foi interposto recurso de apelao.
Em suas razes de recurso, os recorrentes argem o cerceamento de
defesa, tendo em vista que no lhes foi propiciada oportunidade para
comprovarem que foram forados a outorgar procurao ao Estado de
Santa Catarina. Afirmam que o INCRA denunciou o convnio realizado
com o Estado de Santa Catarina, o que, por si s, revoga as procuraes
concedidas pelos recorrentes. Reporta-se situao dos expropriados
Armando Rieger e Outros. Tece consideraes sobre o processo de
desapropriao e sua finalidade. Finalmente, requer a reduo da verba
honorria.
Juntou documentos, que, obviamente, no podero ser objeto de exame
em grau de recurso.
O INCRA, em contra-razes, requer a condenao dos recorrentes
em litigncia de m-f.
O douto Procurador Regional da Repblica opinou pelo desprovimento do recurso.
173
o relatrio.
VOTO
A Exma. Sra. Juza Luiza Dias Cassales: Esta ao de desapropriao
foi ajuizada em 29 de julho de 1976, com o objetivo nico de:
. . . permitir a regularizao fundiria da rea delimitada no decreto expropriatrio.
A razo da necessidade de regularizao fundiria da rea vem expressa na inicial da forma seguinte:
. . . trata-se de regio com elevada incidncia de minifndios, em que, inclusive,
ocorreu, em grande escala, duplicidade de registros imobilirios, eis que diversas
empresas ali efetuaram alienao a terceiros, levadas transcrio no Registro de Imveis. Assim, constituindo uma verdadeira colcha de retalhos, milhares de propriedades
surgiram na rea, inclusive com intruso de no proprietrios, formando um quadro
de tenso social que obrigou o Governo Federal a tomar as providncias necessrias
desapropriao.
E, a seguir, consta da inicial:

. . . uma vez concretizada a desapropriao, o Autor promover as medidas
necessrias a que sejam titulados realmente aqueles que esto na posse das terras,
eliminando-se assim o elevado contingente dos que simplesmente possuem ttulos de
propriedade (muitas vezes duvidosos), sem qualquer ligao de trabalho, ou social,
com as glebas propriamente ditas. Por essa razo, a desapropriao que se prope no
abrange as benfeitorias porventura existentes nos lotes, eis que sero, exatamente,
aqueles aos quais elas pertencem que recebero, a final, a propriedade do solo. (grifei)
Destaquei esses trechos da inicial para deixar bem clara a finalidade

da desapropriao, qual seja, a de, por meio de retitulao, promover
a regularidade da situao fundiria, fazendo com que, no caso de duplicidade de titulao, prevalea, por meio da retitulao, o ttulo de
quem est na posse da terra. Por isso, a maioria dos desapropriados, na
verdade, no perderam suas propriedades por fora da desapropriao,
apenas tiveram regularizados seus ttulos de domnio.
Como nada perderam, em meu entender, nada, alm de um ttulo firme,
podero pretender ganhar, sob pena de enriquecimento ilcito.
Esta desapropriao foi proposta contra mais de 3.000 proprietrios,
arrolados na relao das fls. 12 at 86 dos autos, da por que foi necessrio
o desmembramento do processo inicial.
174
Como conseqncia de desmembramento, nestes autos, apenas est

em julgamento a situao dos expropriados Elmo Bockert, Edgar Bailke,
Norberto Bock, Guido Blank, Silvino Bier, Alziro Goldberk, Rudolpho
Buss, Nelson Maximo Nicaretta, Oreste Rabaioli, Jos Bruno Gabriel,
Mindo Orlando Henkel, Mathias Miotto, Hubert Neitzel, Hermnio Maldaner, Arlindo Altmann, Valentim Mller, Pedro da Costa, Alfredo Ilvo
Kich, Lindolfo E. Heller (fl. 213).
O desmembramento foi determinado por despacho de 23 de junho
de 1998 (fl. 184).
Em 15 de junho de 1998, os expropriados, acima nominados, apresentaram contestao. Rebelaram-se contra a avaliao de seus imveis e
pediram juros moratrios, compensatrios e 40% a ttulo de compensao
pelo desgio das TDAs. Omitiram o fato de ainda estarem, ou no, na
posse da terra e de terem, ou no, sido retitulados.
Todos eles apresentaram ttulos de domnio de data anterior propositura desta ao de desapropriao.
O INCRA contraditou a contestao.
Aps destacar que o objetivo desta desapropriao foi a regularizao
fundiria do permetro do imvel de Pepery, com 51.000 ha, situado nos
municpios de Monda, Descanso e Ipiranga, e que todos os expropriados
contestantes foram devidamente retitulados nas mesmas propriedades
das quais haviam sido desapropriados, tendo em vista que delas tinham
a posse, que, alis, nunca perderam, informa que a retitulao foi feita
s custas do Estado de Santa Catarina, tendo em vista Convnio firmado
com o INCRA. Por fora do que foi conveniado, o expropriante (INCRA)
promoveria a retitulao dos expropriados possuidores, enquanto o
Estado de Santa Catarina pagou ao INCRA o montante decorrente da retitulao. Em contrapartida, os expropriados, retitulados, outorgariam ao
Estado de Santa Catarina procurao, por instrumento pblico, cedendo
seus direitos de indenizao, decorrentes da desapropriao.
De fato, na Clusula Segunda do aludido Convnio, ficou estabelecido
que o INCRA promoveria a retitulao dos proprietrios - com posse
dos imveis desapropriados, enquanto o Estado de Santa Catarina pagaria ao INCRA, em nome dos titulandos, o montante por eles devido e
resultante da retitulao.
Em conseqncia do referido convnio e para ressarcir o Estado de
175
Santa Catarina pelos pagamentos devidos ao INCRA, em conseqncia

da retitulao dos posseiros-proprietrios dos imveis desapropriados,
os beneficirios dessa operao de desapropriao e de retitulao outorgaram ao Estado de Santa Catarina procurao por instrumento pblico,
para que o Estado, em causa prpria, pudesse:
postular, administrativa ou judicialmente, direitos, res, aes de qualquer espcie, e
privilgios decorrentes da desapropriao de que trata o Decreto n 74.391, de 12 de
agosto de 1974, retificado pelo Decreto n 76.773, de 11 de dezembro de 1975, referente
a uma rea de terras contidas no imvel Pepery, localizada nesta Comarca, especialmente para levantar, junto Justia Federal, o depsito efetuado pelo INSTITUTO
NACIONAL DE COLONIZAO E REFORMA AGRRIA INCRA, visando
cobertura das indenizaes a que tm direito os referidos outorgantes, pelo ato de
desapossamento e redistribuio da terra. - Disseram mais, que, por este Instrumento,
cedem ao outorgado direitos e aes sobre as importncias eventualmente devidas pelo
INCRA, ficando convencionada a sub-rogao do ESTADO DE SANTA CATARINA
nos mencionados direitos, por haver este assumido, junto ao expropriante, a responsabilidade pelo pagamento dos dbitos dos outorgantes, decorrentes da redistribuio
dos imveis e recebimento dos ttulos de propriedade, quanto ao valor da terra nua,
medio e demarcao, bem como das taxas administrativas cotadas no ttulo, conforme convnio firmado nesse sentido, em face do que os j mencionados outorgantes
recebem, neste ato, o mencionado TTULO DEFINITIVO DE PROPRIEDADE,
livre de quaisquer nus.
Procuraes nestes termos foram assinadas, consoante documentos

juntados aos autos por Otmar Roloff e Ida Roloff (fl. 190), Edgar Bailke, Martha Hanna Bailke, Arsnio Bottega, Osmar Bottega e Terezinha
Eva De Souza Bottega (fl. 193), Elmo Borkert e Gilda Borkert (fl. 190),
Silvino Bier e Edith Bier (fl. 196), Alziro Goldbeck e Olga Goldbeck (fl.
199), Rudolpho Buss e Romilda Buss (fl. 201), Nelson Maximo Nicaretta e Maria Falcade Nicaretta (fl. 203), Oreste Natal Rabaioli e Alice
Formentini Rabaioli (fl. 205), Jos Bruno Gabriel e Elisabeta Gabriel
(fl. 207), Mindo Orlando Henkel (fl. 210), Mathias Miotto e Lourdes
Strapazzon Miotto (fl. 212), Hubert Neitzel e Mecilda Neitzel (fl. 214),
Hermindo Maldaner e Hedi Ceclia Maldaner (fl. 216), Arlindo Altmann
e Helga Altmann (fl. 222), Valentin Mller e Anita Matilde Mller (fl.
224), Alfredo Ivo Kich e Ira Kich (fl. 226), Lindolfo Eduardo Heller e
Wilma Kunz Heller (fl. 231), Norberto Bock (fl. 236), Pedro da Costa
(fl. 237) e Guido Blank e Leoni Blank (fl. 195).
Todos os outorgantes das procuraes acima arrolados, que so os
contestantes desta ao de desapropriao, foram devidamente retitu176
lados, ou seja, receberam do INCRA o ttulo definitivo das glebas das

quais haviam sido desapropriados unicamente para fins de regularizao
fundiria, ttulos esses expedidos durante o ano de 1979 e primeiros
meses do ano de 1980, consoante prova nos autos. O valor do ttulo foi
pago ao INCRA, como j se viu, pelo Estado de Santa Catarina, que se
sub-rogou ao preo da indenizao no processo de desapropriao.
Quando os expropriados contestaram esta ao, em 15 de junho de
1998, j estavam de posse do ttulo de propriedade fornecido pelo INCRA
h mais de 9 anos.
Assim sendo, nenhum reparo merece a r. sentena que extinguiu o feito
e condenou os expropriados contestantes ao pagamento de honorrios
advocatcios, porque, ao cederem os direitos relacionados indenizao ao Estado de Santa Catarina, no tm legitimidade processual para
contestar o valor da indenizao referente aos imveis desapropriados.
Os sucumbentes, em suas razes de recurso, alegam que o INCRA
teria denunciado o Convnio realizado com o Estado de Santa Catarina
porque no estaria ele cumprindo com a obrigao de reembols-los
pelos valores contidos nos ttulos de propriedade distribudos entre os
expropriados que comprovaram estar na posse do imvel do qual eram
titulados. Mesmo que essa alegao possa ser verdadeira, visto que sobre
ela no foi juntada nenhuma prova, essa situao, se ocorrida, no aproveita aos apelantes que receberam seus ttulos sem nada por eles pagar
e que, por isso mesmo, sob pena de enriquecimento ilcito, nada podem
receber a ttulo de indenizao.
Caso seja certo que o INCRA denunciou o Convnio, dever ele buscar
o ressarcimento das importncias que o Estado de Santa Catarina deixou
de lhe pagar no prprio valor depositado, por ocasio da propositura
desta ao de desapropriao.
Alegam, ainda, os recorrentes que teriam sido forados a assinar as
aludidas procuraes e que por no lhes ter sido propiciado fazer, neste
processo, tal prova, houve cerceamento de defesa. Contudo, data venia,
no comporta discusso, nesta ao de desapropriao, sobre possveis
vcios que maculariam as procuraes concedidas pelos expropriados
ao Estado de Santa Catarina. Alm das ditas procuraes, feitas por
instrumento pblico, gozarem de presuno juris tantum de validade,
na ao de desapropriao no cabe nenhuma discusso alm da fixao
177
do justo preo. Todas as questes que no disserem respeito ao preo da

indenizao devero ser deduzidas em ao prpria.
No que diz respeito aos ditos desapropriados Armando Rieger, Almira
Rieger, Aloisio Magerl e Lilia Maria Magerl, nada h que discutir, tendo
em vista que no fazem eles parte da relao processual nesta ao de
desapropriao.
Quanto aos demais argumentos das razes de apelao, apenas para
evitar embargos declaratrios que, se interpostos, sero considerados
protelatrios, repito o que j foi expendido neste voto. Os 19 expropriados, cujos nomes esto arrolados s fls. 2-3, que formam o plo passivo
desta ao de desapropriao, jamais foram desapossados de suas terras.
Seus ttulos de propriedade foram cancelados, em razo da desapropriao, e substitudos por outros ttulos, sem qualquer desembolso. O valor
constante do ttulo fornecido pelo INCRA, ou foi pago ao INCRA pelo
Estado de Santa Catarina, ou no foi pago por ningum, estando o INCRA
no prejuzo. Por isso mesmo, no me parece rigorosa a manifestao do
douto Procurador Regional da Repblica, Dr. Lus Alberto dAzevedo
Aurvalle, que, no parecer da fl. 371, assim referiu:
No merece qualquer censura a r. sentena. Se pecou, f-lo por omisso, ao no
aplicar aos Apelantes as penas da litigncia de m-f, haja vista terem deduzido pretenso contrria a fato incontroverso, dolosamente omitido, a saber: o fato de haverem
cedido seus direitos indenizatrios ao Estado de Santa Catarina.
Sua situao ftica em nada se alterou pelo processo expropriatrio: tiveram
simplesmente trocado o ttulo de domnio (cancelamento da matrcula imobiliria e
concesso de retitulao pelo INCRA), sem qualquer nus ou turbao possessria.
Finalmente, no que se refere aos honorrios advocatcios, considerando que os expropriados so pequenos proprietrios rurais, tendo suas
propriedades reas, na sua maioria, inferiores a 30 hectares, conhecedora
das dificuldades, at mesmo de sobrevivncia, dos titulares de pequenas
propriedades rurais, e, ainda, por no lhes atribuir a possvel m-f a que
se referem o INCRA e o douto Procurador Regional, reduzo os honorrios
advocatcios para R$ 500,00, para cada expropriado. No mais, mantenho
integralmente a r. sentena recorrida.
Isto posto, dou parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir a
verba honorria.
o voto.
178
APELAO CVEL N 2000.04.01.045719-7/RS

Apelante: Rudder Segurana Ltda.
Advogados: Drs. Jacques Farinon e outros
Apelante: Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS
Advogada: Dra. Ana Luiza Frota Lisboa
Apelados: Alan Ronaldo Herborn e outro
Advogado: Dr. Gustavo Harb Naime
Remetente: Juzo Federal da 5 Vara Federal de Porto Alegre/RS
EMENTA
Remessa ex officio. Responsabilidade civil. Ao de indenizao.
Relao de consumo. Dano material. Dano esttico. Prova.
1. Sentena prolatada em 1 instncia sujeita ao duplo grau de jurisdio, j que, tendo sido proferida em 06 de agosto de 1999, aps
a vigncia da Lei n. 9.469, de 10 de julho de 1997, a qual estendeu s
Autarquias a aplicao do disposto no art. 475, caput e inciso II, do CPC.
2. No-configurao do nexo de causalidade entre a relao de consumo e o dano sofrido.
3. Inexistncia de provas quanto ao prejuzo patrimonial sofrido pelos
autores em decorrncia do fato.
4. O dano esttico somente pode vingar como causa de qualificao
quando gera impresso, se no de repugnncia, pelo menos de desagrado,
acarretando vexame ao seu portador, o que no restou demonstrado no
caso concreto.
5. Os Autores, sendo os titulares dos direitos de ao e de obter sentena de mrito, devem trazer aos autos a existncia do ato ou fato por
179
eles descrito na inicial como ensejador do seu direito.

6. Ausncia, nos autos, de prova material bastante que enseje a procedncia da demanda.
ACRDO
decide a Egrgia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por maioria, dar provimento s apelaes dos demandados, para
reformar a sentena, excluindo a condenao de indenizao por danos
materiais e estticos, devido insuficincia de provas, e dar provimento
remessa oficial, nos termos do relatrio e notas taquigrficas, que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de julho de 2000.
Juiz Valdemar Capeletti, Relatrio.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Valdemar Capeletti: Os Autores ajuizaram a presente
ao de indenizao por danos materiais, morais e estticos, solidariamente, contra a Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS e
Rudder Segurana Ltda., pela qual pleiteiam a condenao no valor de
R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais). Nos dizeres da exordial, os Autores levaram seu cachorro de estimao, que necessitava de tratamento
veterinrio, UFRGS, sendo que o servio foi acertado no valor de R$
37,00 (trinta e sete reais) e, quando da retirada do animal, foi cobrado
o valor de R$ 57,00 (cinqenta e sete reais). Os Autores, no concordando com o pagamento, recusaram-se a pagar e tentaram retirar-se do
estabelecimento, sendo impedidos pelos seguranas da r Rudder, que
os retiraram do carro e os levaram para o interior do prdio com uso da
fora fsica, tendo o autor Alan sofrido a fratura de um dente e, tambm,
ofensas verbais. Em razes desses fatos, os Autores pedem a condenao
solidria dos rus para a devida reparao do dano moral, decorrente da
agresso verbal e do trauma causado; esttico, decorrente das leses e
da perda do dente; e material, sendo este ressarcido pelas despesas com
tratamento mdico e dentrio. Por fim, os Autores requerem a condenao dos rus indenizao que for devida para integral reparao,
fundamentando seus pedidos nos arts. 76 e nico, 159, 1.521 e inc. III,
180
e 1.538 do Cdigo Civil; art. 5, incisos III e V, da Constituio Federal;

nas Smulas nmeros 37 do STJ e 341 do STF.
A r Rudder Segurana Ltda. ofereceu contestao. Preliminarmente,
alegou que h carncia de ao em relao autora Mrcia por ilegitimidade ativa. No mrito, sustentou que os autores no tm direito
indenizao que pretendem, pois o autor Alan foi o nico responsvel
pelos ferimentos que sofreu e quem deu causa aos incidentes quando se
negou a pagar o valor que era devido. Impugnou o valor da indenizao
pretendida, referindo que absurdamente elevado. Pediu a improcedncia
da ao.
A r UFRGS, em contestao, preliminarmente, alegou que carente
de ao a autora Mrcia, pois no sofreu danos. No mrito, sustentou
que no houve dano e, portanto, nada deve ser indenizado. Manifestou
que o autor Alan agrediu os seguranas e servidores da UFRGS, que
inexistiu deformidade fsica e que as agresses foram mtuas. Insurge-se quanto aos valores da indenizao por serem excessivos. Pediu a
improcedncia da ao.
O MM. Juiz sentenciante julgou em parte procedente a ao, condenando os rus ao pagamento da indenizao correspondente a R$
15.000,00 (quinze mil reais), a ttulos de danos materiais e danos estticos, com a incidncia de juros moratrios, correo monetria e juros
de 12% ao ano, a contar da data do evento danoso, conforme a Smula
n 54 do STJ. Os honorrios advocatcios foram arbitrados em 10% do
valor atribudo causa, devidamente atualizado desde o ajuizamento,
considerando-se o disposto na alnea c do art. 20 do CPC, ficando os
valores compensados reciprocamente entre as partes, assim como as
custas e despesas processuais, na forma do caput do art. 21 do CPC.
Irresignada, apelou a Rudder Segurana Ltda., sustentando que o Juiz
a quo caracterizou a relao jurdica entre as partes como de consumo,
sendo que tal relao era nica e exclusiva com a r UFRGS, pelo que
descabida essa condenao.
Insurge-se quanto ao nus da prova, com apoio no art. 333, inc. I,
do CPC, pelo qual incumbe ao Autor a prova dos fatos constitutivos do
seu direito, porquanto os Autores no teriam comprovado no decurso
processual os danos sofridos. Coloca, ainda, que restou comprovado que
as agresses fsicas e ofensas verbais partiram, nica e exclusivamente,
dos Autores.
181
Alega, tambm, que nos autos no foram comprovados os gastos

realizados com o tratamento dentrio, descabendo assim a condenao
por danos materiais. Aduz, ainda, que o Autor tendo realizado tratamento
dentrio, corrigindo a deformidade causada, restou eliminado o dano
esttico.
Por derradeiro, coloca que a condenao das rs ao pagamento da
quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) descabida, no que se refere
aos danos estticos e danos materiais.
Por seu turno, em apelao, a Universidade Federal do Rio Grande do
Sul - UFRGS - insurge-se alegando a ausncia de provas das supostas
agresses verbais e fsicas, por parte de servidores ou seguranas; pelo
contrrio, levados em considerao os depoimentos da instruo criminal, o autor Alan teria iniciado as agresses; em face disso, o direito
indenizao somente ser cabvel quele que sofreu o dano e no deu
causa ao acontecimento.
Alm disso, resta comprovada nos autos a atitude ilcita do demandante ao transacionar no processo-crime a extino de punibilidade pela
aplicao imediata de pena no privativa de liberdade.
Alega, tambm, que os Autores no comprovaram o montante econmico dos prejuzos sofridos a ttulo de danos materiais, e que a condenao considerou o pedido da exordial destitudo de qualquer comprovao.
Considera o dano esttico descabido, pois no comprovada qualquer
leso, marca, defeito, aleijo ou deformidade na fisionomia do autor Alan.
Assevera que a relao entre as partes no pode ser considerada como
de consumo, visto que a Universidade, por ser instituio de ensino
superior, vinculada Administrao Federal, entidade que no visa ao
lucro e oferece servios a preo de custo, para o aprimoramento de seus
cursos de graduao.
Sem contra-razes, subiram os autos a esta Corte.
o relatrio.
douta reviso.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Valdemar Capeletti: A sentena proferida em 1
instncia est sujeita ao duplo grau de jurisdio, j que proferida em
06 de agosto de 1999, aps a vigncia da Lei n 9.469, de 10 de julho de
182
1997, a qual estendeu s Autarquias a aplicao do disposto no art. 475,

caput e inciso II, do CPC.
Passo a analisar as questes suscitadas pelas apelantes.
No concernente relao de consumo, que os Apelantes propugnam
pela sua inexistncia, tenho que merece guarida, pois o fato extrapolou os
limites de tal relao. Conforme se verifica dos depoimentos pessoais dos
Autores, no h referncia ao pagamento da consulta, restando concluda
a prestao do servio. No se configura, assim, o nexo de causalidade
entre o fato do consumo e o dano sofrido.
Nesse sentido, trago colao a transcrio parcial de ambos os
depoimentos dos Autores, conforme se verifica s pginas 193 e 195,
respectivamente:
(...). Que antes de se dirigir ao caixa a Sra. Sheila informou para o depoente que
poderia suspender o tratamento do animal e que ento nada pagaria.
(...) e saiu do estabelecimento, indo em direo ao seu carro. (Autor Alan Ronaldo Herborn)
(...).
(...), a depoente e a Sra. Scheila decidiram cancelar o tratamento. Que ento a
Sra. Scheila informou que o tratamento poderia ser cancelado. Ento, sem atrito nem
discusso, a autora, seu marido e o cachorro deixaram o prdio e se dirigiram at o
carro. (Autora Mrcia Mariza Melo Cardoso)
(...).
Quanto ao nus da prova, deve o Juiz, na sentena, somente socorrer-se das regras se pertinentes o non liquet quanto prova, ou seja, se o
fato no se encontrar provado. Ento o juiz deve perquirir quem tinha o
nus de provar e dele no se desincumbiu. No presente caso, restaram
controversos os fatos alegados e as provas trazidas, insuficientes.
Os Autores, sendo os titulares dos direitos de ao e de obteno da
sentena de mrito, deveriam trazer aos autos a existncia do ato ou fato
por eles descrito na inicial como ensejador do seu direito. Na presente
ao, nota-se que os Autores no comprovaram os danos sofridos, ficando
unicamente demonstrada, conforme se verifica nos autos folha 50, a
existncia das agresses fsicas recprocas entre as partes, que causaram
183
o dano fsico ao autor Alan, com a fratura do dente incisivo central superior direito, conforme folha 17, e o dano sofrido pelo segurana Rgis,
funcionrio da apelante Rudder, ferido com mordidas no dorso da mo
esquerda e punho esquerdo, conforme folha 79. As demais alegaes
no ficaram totalmente comprovadas.
Consoante as provas trazidas quanto ao dano material, so ineficazes,
uma vez que no comprovam os gastos dos Autores como, por exemplo,
despesas com consultas, mdicos e medicamentos. No h prova quanto
real perda do dente.
Considero, pois, oportuno a transcrio das provas documentais expendidas pelos Autores. Verifica-se s pgs. 26 e 27, respectivamente:
Foi efetuado no paciente Alan Ronaldo Herborn uma reconstruo com resina
composta fotopolimerizvel no dente de notao dentria 11 devido a uma fratura de
esmalte e dentina causada por provvel impacto frontal.
Atesto para devidos fins que foi realizada restaurao de resina fotopolimerizvel
no dente 11.
Conforme demonstrado, tenho por evidente que no houve comprovao do montante despendido pelos Autores, bem como do dano financeiro em seu patrimnio. Diante disso, merecem guarida as apelaes
dos demandados no que tange inexistncia de prova do dano material.
Quanto ao dano moral, cabe ressaltar que o Juiz de primeiro grau, no
decisum, entendeu inexistir a comprovao de sua efetivao. Destarte,
no h recurso nesse sentido por parte dos Apelados.
No que tange ao dano esttico, este somente pode vingar, como causa
de qualificao, quando causa impresso, se no de repugnncia, pelo
menos de desagrado, acarretando vexame ao seu portador, o que no
restou demonstrado no caso concreto. Ento, a simples referncia perda
do dente no basta demonstrao do dano esttico. Sem falar, ainda,
de que o laudo pericial aponta fratura, e no perda do dente. Alm da
insegurana do laudo, nenhuma das testemunhas foi indagada acerca da
fealdade ou aspecto repugnante da vtima, em razo do ferimento sofrido.
Diante desse quadro, de absoluta insegurana quanto comprovao
da causa de qualificao, tenho que os autos carecem de prova material o
bastante que permita a possibilidade de ensejar a procedncia da demanda. Merece, portanto, ser acolhida a irresignao dos Apelantes no que
184
tange inexistncia de prova em relao aos danos material e esttico.

No que tange aos encargos da sucumbncia, restaram integralmente
vencidos os Autores, devendo arcar por inteiro com os nus sucumbenciais; contudo, levando-se em conta serem os mesmos hipossuficientes,
condeno-os ao pagamento de 5% do valor atualizado da causa.
Voto, pois, no sentido de dar provimento aos apelos dos demandados
para reformar a sentena, excluindo a condenao de indenizao por
danos materiais e estticos, devido insuficincia de provas, e dar provimento remessa oficial.
o voto.
MANDADO DE SEGURANA N 2000.04.01.097455-6/RS

Relator: O Exmo. Sr. Juiz Surreaux Chagas
Impetrante: Srgio Segovia da Silva
Advogado: Dr. Roosevelt Maurcio Pereira
Impetrados: Juiz-Presidente do Tribunal Regional Federal da 4 Regio
Diretora de Recursos Humanos do
Tribunal Regional Federal da 4 Regio
EMENTA
Administrativo. Concurso pblico. Reserva de percentual de vagas
para candidatos portadores de deficincia fsica. Critrio de arredondamento.
O critrio a ser adotado pela Administrao na destinao de um
percentual de vagas a candidatos portadores de deficincia fsica no
185
pode tornar letra morta a regra protetiva do deficiente inscrita na

Constituio Federal e na Lei 8.112/90. Assim, se o edital do concurso
pblico reserva 10% das vagas a candidatos portadores de deficincia,
razovel e justo que, num universo de 9 vagas, uma delas seja destinada
a um candidato deficiente. Aplica-se ao caso a regra de arredondamento
contida na Resoluo 155/96 do Conselho da Justia Federal, que prev
que, na definio do nmero de vagas decorrente da aplicao do percentual destinado aos deficientes, se utilize o arredondamento para o
nmero inteiro imediatamente inferior nas fraes menores do que 0,5
(cinco dcimos) e imediatamente superior, se as fraes forem maiores
ou iguais a 0,5 (cinco dcimos). A regra do arredondamento est em
sintonia com deciso do Colendo STF em questo anloga, referente ao
quinto constitucional na composio dos Tribunais.
Portanto, inexiste violao a direito lquido e certo do candidato no
deficiente classificado em 9 lugar, que deixou de ser aproveitado em
face da nomeao do candidato classificado na 1 colocao dentre os
deficientes.
Segurana denegada.
ACRDO
decide o Plenrio do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, denegar a segurana, nos termos do relatrio, voto e notas
Juiz Surreaux Chagas, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Surreaux Chagas: Srgio Segvia da Silva impetra
Mandado de Segurana contra ato do Juiz-Presidente do Tribunal Regional Federal da 4 Regio e da Diretora de Recursos Humanos do mesmo
Tribunal, buscando compeli-los a nome-lo para a funo de Auxiliar
Judicirio da circunscrio da Justia Federal de Maring/PR.
Refere que se inscreveu no concurso pblico para provimento de
cargos da Justia Federal de Primeiro Grau da 4 Regio, concorrendo a
uma das vagas de Auxiliar Judicirio destinadas circunscrio judiciria
186
de Maring/PR, para a qual haviam sido abertas cinco vagas, conforme Edital 01/99; que obteve a 9 classificao no concurso; que outras
cinco vagas tambm surgiram depois do trmino do concurso e ainda
no seu prazo de validade; que o Edital 01/99 previa o preenchimento de
uma das vagas a cada dez por portador de deficincia fsica; que, aps
o preenchimento de cinco vagas, foi dada posse ao candidato portador
de deficincia fsica, o que implica a inobservncia do edital, que prev
a nomeao dos candidatos deficientes na proporo de um candidato
para cada dez vagas oferecidas por categoria profissional.
Diz que protocolou requerimento de nomeao junto Diretoria de
Recursos Humanos, tendo em vista que nove candidatos haviam sido
nomeados, oito sem deficincia mais o portador de deficincia; que a
nomeao do deficiente somente poderia ocorrer aps a nomeao do
impetrante; que o pedido foi indeferido, tendo sido comunicado o resultado por ofcio datado de 13.07.2000.
Alega que, alm de no ter sido nomeado na ordem de sua aprovao,
tambm no foi nomeado para a vaga solicitada pelo Juiz Federal da 1
Vara de Maring, conforme processo n 00.40.01412-9-DRH, pedido que
foi indeferido sob o fundamento de que no havia tempo hbil para a
nomeao em face do termo final de validade do concurso estar previsto
para 30.07.2000.
Requer a concesso de liminar para que seja determinado s autoridades coatoras que procedam nomeao do impetrante, invocando em prol
de sua tese a Smula 15 do STF. Pede, outrossim, que seja determinada
a juntada aos autos dos Processos Administrativos ns 00.40.01412-6DRH/DIRSAP e 00.40.01186-0-DRH/DIRSAP.
A liminar indeferida.
As informaes so prestadas.
O Ministrio Pblico Federal opina pela denegao do writ.
o relatrio.
reviso.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Surreaux Chagas: O impetrante busca compelir
as autoridades apontadas como coatoras a nome-lo para a funo de
Auxiliar Judicirio da circunscrio da Justia Federal de Maring/PR.
187
A tese em que se fundamenta o writ, em sntese, a de que o impetrante teria sido preterido na nomeao para o cargo pblico, tendo sido
desrespeitada a ordem de classificao no concurso em face da nomeao
de candidato portador de deficincia.
A controvrsia no envolve a discusso sobre a reserva de um percentual das vagas para portador de deficincia fsica e sua legitimidade,
prevista no texto constitucional (art. 37, VIII), na lei de regncia (Lei
8.112/90, art. 5, 2) e no edital, que fixou em 10% o percentual das
vagas destinadas aos deficientes. O impetrante impugna o critrio adotado no provimento das vagas, entendendo que caberia ao candidato
deficiente a 10 vaga.
O impetrante foi classificado em 9 lugar no certame, dentre os concorrentes no-portadores de deficincia. Foram nomeados ao todo nove
candidatos, dentre eles um portador de deficincia, classificado em 70
lugar na listagem geral e em 1 dentre os deficientes (fl. 107). Portanto,
apenas os oito primeiros colocados dentre os no-deficientes foram
aproveitados.
O impetrante sustenta que, em havendo previso no edital de destinao de 10% das vagas para deficientes (uma para cada dez), no caberia
a nomeao de um desses candidatos antes de preenchidas as nove primeiras vagas, das quais alega ter direito nona, exatamente a que, em
seu dizer, teria sido destinada ao deficiente fsico.
Nas informaes, as autoridades impetradas esclarecem, inicialmente,
que o candidato deficiente fsico no foi nomeado para a nona vaga,
mas para a quinta, em atendimento ao critrio estabelecido na Resoluo
155/96 do Conselho da Justia Federal.
A Resoluo em foco regulamenta a destinao de vagas aos portadores de deficincia fsica no mbito do Conselho da Justia Federal e
da Justia Federal de 1 e 2 Graus, em atendimento ao disposto no art.
5, 2, da Lei 8.112/90 (Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis
da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais). O art. 2,
par. nico, dispe sobre a regra de arredondamento:
Art. 2 - No edital de abertura do concurso, devero ser reservadas s pessoas
portadoras de deficincia at 20% (vinte por cento) das vagas nele oferecidas, ou das
que vierem a surgir no prazo de validade do concurso.
Pargrafo nico - Na definio do nmero de vagas decorrente da aplicao do
188
percentual a que se refere o caput deste artigo, utilizar-se- arredondamento para o

nmero inteiro imediatamente inferior, em fraes menores do que 0,5 (cinco dcimos)
e para imediatamente superior, em fraes maiores ou iguais a 0,5 (cinco dcimos).
O edital previa a destinao de 10% das vagas aos portadores de

deficincia. Inicialmente, havia cinco vagas a serem preenchidas. O
procedimento da Administrao foi o de destinar a 5 vaga ao candidato
deficiente classificado em 1 lugar dentre os portadores de deficincia. O
procedimento atende regra de arredondamento contida na Resoluo
155/96, pois, com o preenchimento da 5 vaga, havia sido atingida a
frao de 0,5, que impunha a destinao de uma delas a deficiente fsico
(10% de 5 vagas corresponde a 0,5 vaga, que deve ser arredondada para
uma vaga).
A regra do arredondamento razovel, justa e est em sintonia com
a deciso proferida pelo colendo Supremo Tribunal Federal ao apreciar
a questo relativa ao quinto constitucional quando da ampliao do
nmero de membros deste TRF. Naquela oportunidade, o Relator da
ADIn, o eminente Ministro Carlos Velloso, assim se pronunciou sobre a
Resoluo do Tribunal, que estabelecia em quatro os cargos destinados a
membros oriundos do Ministrio Pblico e dos advogados, num universo
de vinte e trs juzes:
relevante a argio de inconstitucionalidade, ao que penso.
que a Constituio, conforme vimos de ver, estabelece, expressamente, que um
quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais ser composto de membros do
Ministrio Pblico e dos advogados (C.F., art. 94; art. 107, I). Ora, se so vinte e trs
os lugares, um quinto de vinte e trs igual a quatro vrgula seis (23:5=4,6). Se apenas
quatro lugares so preenchidos por advogados e membros do MP, o Tribunal no tem
completo o quinto constitucional. Concedo que, se a frao fosse inferior a meio
(0,5), seria possvel o arredondamento para quatro, em obsquio aos quatro quintos da
magistratura de carreira, dado que, se um quinto se compe de advogados e membros
do MP, tem-se que quatro quintos dos lugares so reservados aos juzes de carreira.
Todavia, se a frao superior a meio, o arredondamento h de ser em favor do quinto
constitucional. (ADIn 1.171-5 Medida Cautelar julgada em 22.02.95)
Outrossim, a prevalncia da tese do impetrante a de que apenas a

dcima vaga deveria ser destinada ao candidato deficiente resultaria em
desatendimento s normas constitucional, legal e do edital que prevem
a reserva de vaga para portadores de deficincia. Como foram nove os
candidatos concursados nomeados, ao final nenhuma vaga teria sido
189
destinada aos deficientes.

Em situaes semelhantes, os Tribunais Regionais Federais da 1 e
da 2 Regies manifestaram-se pela prevalncia da garantia assegurada
constitucionalmente aos portadores de deficincia fsica:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA MORALIDADE E DA IGUALDADE. CONCURSO
PBLICO. EDITAL. DEFICIENTE FSICO. RESERVA DE VAGAS. LEGITIMIDADE PASSIVA.
1. A reserva de vagas para portadores de deficincia fsica que no chega a corresponder sequer a uma vaga, viola os princpios constitucionais da moralidade e da igualdade.
2. Afigura-se como parte passiva legtima o Diretor do Senado Federal, eis que
firma o edital juntamente com a autoridade da FUB, mera prestadora de servios,
contratada para realizar o concurso. (TRF-1 Regio, AMS 96.01.38440-5, Rel. Juiz
Jirair Meguerian, DJU de 09.10.97)
MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO REALIZADO PELO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2 REGIO PARA A CATEGORIA DE
AGENTE DE PORTARIA. VAGA DESTINADA A DEFICIENTE FSICO. CF, ARTS.
37, VIII, C/C 5, 2, DA LEI 8.112/90.
I. Interpretao do 2 de tal art. 5, no sentido de que sero reservadas at 20%
das vagas oferecidas, por categoria, para as pessoas portadoras de deficincia.
II. Sabendo-se o nmero de vagas oferecidas, no caso, sete, ter-se-a de oferecer
um percentual que propiciasse, pelo menos, uma vaga para tal fim, pois caso contrrio,
frustrar-se-a a aplicao da lei e mesmo da CF, no pertinente.
III. Segurana concedida, nos termos do voto condutor. (TRF-2 Regio, MS
95.02.18957-2, Rel. p/ acrdo Juiz Arnaldo Lima, DJU de 08.08.95)
Conclui-se que, na determinao da vaga destinada ao candidato portador de deficincia, a administrao do Tribunal aplicou critrios que
resguardam os princpios constitucionais e legais que regem a matria.
Outrossim, o impetrante alega que poderia ter sido nomeado para outra
vaga de auxiliar judicirio surgida posteriormente, e cujo preenchimento foi solicitado ao Tribunal pelo Juzo de Maring, ainda no prazo de
validade do concurso, o que atenderia, por vias transversas, a seu pleito.
Aduz que o Tribunal indeferiu o pedido por entender que no havia tempo
hbil para a nomeao antes da caducidade do certame.
Ocorre que a deciso de prover ou no o cargo vago est na abrangncia do poder discricionrio da Administrao, que a toma conforme
critrios de convenincia e oportunidade:
Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo nomeao
190
com preferncia sobre qualquer outro, desde que a Administrao se disponha a prover
o cargo, mas a convenincia e oportunidade do provimento ficam inteira discrio do
Poder Pblico. O que no se admite a nomeao de outro candidato que no o vencedor
do concurso, pois, nesse caso, haver preterio do seu direito, salvo a exceo do art.
37, IV. (Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21 ed., p. 380).
O Tribunal entendeu no ser conveniente nem oportuno o preenchimento da vaga referida pelo impetrante, o que absolutamente legtimo.
O candidato aprovado em concurso no tem direito nomeao, mas,
sim, a que, se houver o provimento dos cargos, seja respeitada a ordem
de classificao no certame, de forma a no ser preterido (Smula 15
do STF). E, como foi analisado anteriormente, no houve desrespeito
ordem de classificao.
Portanto, no h qualquer violao a direito do impetrante, no
merecendo prosperar o mandamus.
Em face do exposto, denego a segurana.
o voto.
APELAO CVEL N 2000.04.01.121053-9/RS

Apelante: Ruth Jutta Konitz
Advogados: Dra. Eneida Teresinha Heinrich
Drs. Luciana Teixeira Esteves e outro
Apelante: Conselho Regional de Eng. Arquitetura e Agronomia do
RGS - CREA/RS
Advogados: Drs. Jos Estanislau Silveira Baptista e outros
191
EMENTA
Responsabilidade civil. Nexo de causalidade. Ocorrncia de culpa
concorrente. Indenizao indevida.
1. O nexo causal o supedneo da ao indenizatria baseada no art.
159 do Cdigo Civil, que deve ser examinado pelo julgador independentemente da ausncia de alegaes da parte-r, sobretudo em sede de
remessa oficial e em homenagem aos princpios do livre convencimento
e ao da busca da verdade real.
2. No caso, a parte manteve-se inerte apesar das diversas provocaes da Autarquia fiscalizadora, quanto regularizao dos pagamentos
anteriormente avenados que se deram por via oblqua ao pacto, culminando com julgamento revelia como se os mesmos no tivessem sido
repassados esfera jurdica da r e notificao de cliente seu.
3. Certo que a referida inrcia concorreu sobremaneira a consecuo
dos danos alegados, em que pese o proceder alheio ao contrato no que
tangia ao mtodo de pagamento, no h como responsabilizar a r, o que
implica a total improcedncia da ao.
4. Provido o recurso da r e a remessa oficial, prejudicado o recurso
da parte-autora.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a
Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, dar provimento ao recurso da r e remessa oficial, prejudicado o
recurso da parte-autora, nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas
RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Marga Barth Tessler: Versam os presentes autos
de apelaes interpostas pelas partes contra sentena em ao de indenizao por danos patrimonial e moral, proposta pela primeira apelante
contra o segundo, o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura do
RS, pelo fato deste ter provocado os referidos danos em razo do cancelamento do registro funcional da autora e feito notificaes num total
192
de quatro, comunicao a cliente seu, por conta de dbito de anuidades

que no estavam em aberto.
Em contestao, a Autarquia-r sustentou a parcial veracidade das
informaes trazidas pela parte-autora; que, efetivamente, em razo do
acordo anteriormente firmado, ficou esta encarregada do recolhimento
de mais duas parcelas, tendo-as honrado pontualmente, mas que tal informao s bem mais tarde chegou ao conhecimento do CREA-RS,
porque o referido banco no fez a devida comunicao de recebimento dos
atinentes DOCS; alega ter somente feito uma comunicao da situao
irregular da parte-autora; que no comprovou ter sofrido danos material
ou moral em razo de tal comunicao; denunciou a lide ao Banrisul, o
que foi rejeitado pelo magistrado a quo e subsidiariamente impugnou o
alto valor pleiteado em indenizao.
Sentenciando, reconheceu o juiz a ocorrncia de dano moral; que os
fatos mencionados na inicial geraram srios danos imagem da autora;
que teria o ru agido negligentemente, notificando a profissional oito
meses aps a quitao das parcelas e que a comunicao enviada ao seu
cliente causou limitaes ao seu exerccio profissional e srios constrangimentos, apesar de indeferida a produo de prova testemunhal.
Apela a parte-autora, alegando cerceamento de defesa pela ausncia
de produo de prova oral o que culminou com a improcedncia da demanda no que tange aos danos patrimoniais, pois teria sido impedida
de exercer sua profisso, o que causa presuno de que perdera sua
clientela, requer a procedncia do apelo para condenar tambm a r em
danos patrimoniais apurveis em liquidao de sentena.
A Autarquia-r, renovando os mesmos argumentos trazidos em contestao, pugna pela improcedncia da demanda, haja vista no ter restado
provado danos morais e patrimoniais apesar do erro que reconheceu;
junta provas, tal qual em contestao, de que a autora, ao contrrio do
que alegara, adquiriu mais clientela, contratou mais obras e no deixou
de trabalhar em razo dos fatos alegados. Insurge-se, alternativamente,
contra o quantum indenizatrio arbitrado, que considera excessivo.
A despeito da ausncia de determinao expressa neste sentido, caso
de reexame necessrio.
o relatrio.
193
VOTO
A Exma. Sra. Juza Marga Barth Tessler: Como relatado, examino
nesta sede os recursos aviados, bem como o necessrio reexame do julgado de acordo com o art. 10 da Lei 9.469/97.
Inicialmente, a natureza da lide nos fora a fazer um exame da relao
de causalidade, supedneo das aes indenizatrias, insculpido no art.
159 do Cdigo Civil, no sem antes, tambm, examinar o que diz com
a revelia do art. 319 do Cdigo Processual, onde consta a presuno de
veracidade dos fatos alegados e no contestados pelo ru.
Tratando-se de presuno relativa, pelo conjunto probatrio, a tese
sustentada pela parte-autora, a despeito da ausncia de contestao expressa, pode e deve resultar derrubada, sobretudo em reexame necessrio,
em que pese ainda no ficar o magistrado adstrito ao alegado, no que diz
com o princpio do livre convencimento e o da busca da verdade real.
Rememorando a cronologia dos fatos, e esta no deve escapar dos
atentos olhos do julgador, apesar de no organizados nesta ordem os documentos juntados, verifico, l na fl. 28 dos autos, o primeiro documento,
e trata-se de prova material, embrio de toda a controvrsia.
Naquele Termo de Acordo, convencionaram autora e r, no item 3,
que As parcelas sero pagas diretamente no caixa localizado na sede do
CREA/RS ou nas inspetorias no interior do Estado, o qual aps a quitao
das trs parcelas dar quitao total da(s) respectiva(s) anuidade(s),
termo firmado em setembro de 1995.
Na fl. 30, vislumbro que a parte em vez de pagar no caixa, conforme
avenado, depositou na conta-corrente da Autarquia, a segunda parcela
trs dias aps data aprazada e a terceira no dia certo, apesar de no haver
nos autos qualquer referncia quanto novao contratual ou avena verbal subsidiria, autorizativa de tal proceder, tampouco levantada pela r.
Vai longe a diferena do possvel controle de crditos operada com
pagamento contra circunstanciado recibo de caixa e mero depsito em
conta-corrente, mxime se certo que o Banco no encaminha via de
depsito feito em conta-corrente ao respectivo correntista, ao qual tambm no interessa quem faz depsito e a que ttulo.
Na fl. 29, pelo ofcio n 068/96, de fevereiro de 1996, entregue contra
aviso de recebimento, o CREA/RS, constatando a ausncia dos paga194
mentos, solicita providncias da parte.

No verso deste documento, encontra-se manuscrito que teria sido remetido em resposta, sem no entanto estar firmada pela autora, haja vista
constar apenas o seu nome, que cotejado com a assinatura da procurao
da fl. 15, verifica-se ictu oculi substancial diferena.
Logo abaixo, a data em caneta preta de 05.03.96, o horrio de
11h30min e algo que parece uma rubrica, sem no entanto identificar
o autor.
Certamente, apesar de no contestado pela autarquia-r, este documento no bastante concluso de que a autora dirigiu-se formalmente
autarquia para esclarecer que fizera os depsitos.
Seguindo na cronologia, tenho por examinveis, agora, as notificaes encaminhadas pela Autarquia-r, constantes nas fls. 18 a 24, todas
emitidas no ms de julho de 1996, e tambm entregues contra aviso de
recebimento parte-autora, dando prazo legal de 10 dias, para regularizar
a situao ou contest-la.
L-se l, no item III do antepenltimo campo, que o no-atendimento
ao disposto no item I dar origem a processo administrativo e aps os
trmites legais, a multa l estipulada ser lanada na Dvida Ativa e
cobrada judicialmente.
Nas fls. 25 e 31, agora, examino os ofcios da parte-r, 256 e 273,
respectivamente, ambos de setembro de 1996, dando conta de que as
respectivas notificaes foram julgadas a revelia por ausncia de manifestao no prazo nelas estipulado, concedendo mais 60 (sessenta) dias
para que a situao fosse regularizada.
Paradoxalmente, prova inconteste de que a parte-autora saiu da inrcia
depois destas trs provocaes no consta nos autos.
Tivesse havido manifestao da autora, no teria sido notificada e
julgada a revelia.
Agora, examino o ltimo documento, haja vista que os demais tenho-os por desimportantes para dirimir a controvrsia.
Calca a alegao de que sofrera danos morais substancialmente no
documento da fl. 17, o ofcio 1.051/97, remetido um ano e quatro meses
aps a primeira provocao da autarquia-r, ao Sr. Jos Lehmenn, porque a Cmara Especializada de Arquitetura, examinando o processo do
mesmo resolveu arquiv-lo ante a irregularidade da situao profissioR. Trib. Reg. Fed. 4 Reg. Porto Alegre, a. 12, n. 40, p. 111-405, 2001
195
nal da parte-autora, por ele contratada para tocar uma obra, onde ainda
constava o indigitado dbito.
Os fatos indicam que a autora manteve-se inerte desde o incio.
No h prova cabal, como j disse, de que a autora impugnou regularmente os dbitos ou as notificaes.
O pagamento da ltima parcela sequer identifica quem procedeu o
recolhimento e a que ttulo. A parte-autora no realizou os ltimos dois
pagamentos como se obrigava, limitando-se a fazer simples depsitos
em conta-corrente.
Demais disso, como bem referiu a autarquia-r em contestao e nas
razes de apelao, no restaram demonstrados os danos materiais.
Quanto aos danos morais, poderiam ser presumidos, contudo, voltando
ao fundamento insculpido no art. 159 do Cdigo Civil, aquele que por
ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito
ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano, pergunto,
ante a cronologia dos fatos, se efetivamente concorreu a r para os fatos
que sequer restaram demonstrados, seno s ocorreram se ocorreram
por inrcia da parte-autora?
Acaso restou demonstrado o cerceamento de defesa na esfera administrativa que culminou com as comunicaes do cancelamento do registro
funcional da parte-autora?
No, muito antes pelo contrrio, todos os prazos foram assegurados
e, num ano e quatro meses de inrcia da autora, no restava outra providncia que no a acertadamente tomada pela r.
A parte-autora, contrariamente ao que avenou no acordo referido,
em vez de pagar no caixa contra recibo circunstanciado, deposita em
conta-corrente as parcelas que devia, depsitos, alis, sem referncia
dos motivos, sendo que o segundo tampouco o nome da autora traz, no
encaminha as cpias para o Conselho pelo menos no provou isso e
depois de manter-se na sombra dos acontecimentos por quase um ano e
meio, tendo esclarecido todo o problema um pouco antes de setembro
de 1997, conforme certido da fl. 27, no merece ter procedncia no
seu pleito, pois carente de relao de causa e efeito autorizativa da ao
indenizatria.
Assim, dou provimento ao recurso da r e remessa oficial para julgar
totalmente improcedente a ao, prejudicado o recurso da parte-autora.
196
o voto.
APELAO CVEL N 2000.04.01.135309-0/PR

Apelantes: Clovis Jose Serafini e outros
Advogado: Dr. Paulo Cesar Hertt Grande
Apelada: Universidade Federal do Paran
Advogada: Dra. Cynthia Maria Greca Schaffer
EMENTA
Administrativo. Constitucional. Adicional de gesto educacional.
Servidores inativos. Incorporao de quintos ou dcimos. Art. 40,
8, CF. Lei 9.640/97. Lei 9.527/97 (art. 15, 1). Direito reconhecido.
O Adicional de Gesto Educacional, institudo pela Lei 9.640/98,
para o servidor investido em cargo de direo ou funo gratificada das
Instituies Federais de Ensino, devido aos servidores inativos, incidindo sobre os quintos e dcimos incorporados aos proventos da
aposentadoria, por fora do art. 40, 8, CF, que determina igualdade
de tratamento remuneratrio entre servidores ativos e inativos.
O adicional em questo constitui parcela componente da prpria
remunerao do cargo em comisso, que no pode ser excludo para o
efeito de clculo da chamada vantagem individual dos servidores inativos.
O procedimento atinente transformao dos quintos ou dcimos
j incorporados em vantagem pessoal e sua terica desvinculao das
parcelas recebidas a esse ttulo pelos servidores em atividade constitui
estratgia adotada justamente para melhor manipular a forma de reajuste a ser considerado, pois vantagem pessoal foi atribudo reajuste de
acordo com a reviso geral da remunerao dos servidores o que no
ocorre h muitos anos enquanto o aumento de vencimentos concedido
por meio do adicional beneficia apenas os atuais detentores dos cargos e
197
funes j mencionados, resultando diferenas gritantes demonstradas

nos fundamentos atravs de clculo que dispensa transcrio.
Como os dcimos foram considerados na aposentadoria, e foram
transformados em vantagem pessoal pela Lei 9.527/97, em que pese no
existir expressa vedao no texto legal, a Administrao adota entendimento no sentido de que no pode o AGE ser estendido aos inativos,
porque no recebem dcimos, mas vantagem pessoal, concluso esta
insustentvel, porque seja qual for a denominao adotada quintos,
dcimos ou vantagem pessoal certo que existe o direito adquirido
manuteno do mesmo padro remuneratrio havido por ocasio da
aposentadoria, visto que as parcelas j incorporadas no podem sofrer
reduo em virtude da alterao da nomenclatura.
A vantagem pessoal guarda correspondncia com os dcimos e quintos recebidos na ativa e deve sofrer o mesmo reajuste destes ltimos, sob
pena de haver a reduo do valor recebido a ttulo de vantagem pessoal
poca da aposentadoria.
A par do direito adquirido, aplicabilidade do art. 40, III, 8, CF/88,
que assegura a reviso dos proventos da aposentadoria na mesma proporo adotada para a remunerao dos servidores em atividade e que,
no caso dos autos, foi ostensivamente ignorada pelo legislador.
Possibilidade de o Poder Judicirio tutelar os direitos que paulatinamente vm sendo suprimidos do patrimnio jurdico dos servidores
civis a pretexto de aplicao de conceitos doutrinrios, que nem sempre
guardam correspondncia com a realidade dos fatos.
No cipoal de medidas provisrias, leis, portarias, decretos e resolues, deve o juiz identificar aquelas editadas a servio da poltica atual
de aniquilamento do servio pblico, sem qualquer respaldo nos princpios constitucionais, afastando sua aplicao sempre que esta redundar
na inobservncia das garantias mnimas asseguradas ao servidor pela
Constituio.
Procedncia do pedido, no sentido de ser includo no clculo da
vantagem pessoal o AGE a partir de sua instituio pela Lei 9.640/97,
devidamente atualizadas monetariamente as diferenas desde ento pelo
IPC-r e pelos juros de mora, a contar da citao, no percentual de 1%
ao ms, na esteira da jurisprudncia pacfica do STJ e deste Tribunal.
Sucumbncia invertida, no percentual de 10% sobre o valor da con198
denao, na esteira dos precedentes da Turma.

Apelao provida.
ACRDO
decide a Egrgia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por maioria, vencido em parte o Juiz Amaury Chaves de Athayde
quanto aos honorrios advocatcios, dar provimento apelao, nos
RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Silvia Goraieb: Trata-se de ao ordinria com
pedido de antecipao de tutela, ajuizada contra a UFPR, onde os autores objetivam o recebimento do Adicional de Gesto Educacional, nos
termos da Lei n 9.640/98, incidente sobre os quintos e dcimos
incorporados.
sustentado, em sntese, que a criao do referido adicional deu
tratamento diferenciado entre os servidores ativos e inativos, e que foi
violado o princpio constitucional da irredutibilidade dos salrios.
A antecipao de tutela foi indeferida.
Contestou a r, alegando, preliminarmente, impossibilidade jurdica
do pedido. No mrito, sustentou que no h tratamento diferenciado
entre ativos e inativos.
Sobreveio sentena onde o MM. Juzo monocrtico afastou a preliminar argida pela r e julgou improcedente o pedido, condenando os
autores ao pagamento de honorrios advocatcios fixados em 10% sobre
o valor da causa.
Apelaram os autores reiterando os termos da inicial, para que seja
reformada a sentena, pois entenderam que os argumentos utilizados na
mesma foram insuficientes.
o relatrio.
199
VOTO
A Exma. Sra. Juza Silvia Goraieb: Versa o presente feito o direito
percepo do Adicional de Gesto Educacional pelos servidores inativos
que incorporaram quintos ou dcimos.
A vantagem em questo foi instituda pela Lei n 9.640, de 25 de maio
de 1998, nos seguintes termos:
Art. 6 - A remunerao do servidor investido em Cargo de Direo ou Funo
Gratificada das Instituies Federais de Ensino passa a ser paga na forma desta lei.
Art. 7 - criado o Adicional de Gesto Educacional, devido aos ocupantes dos
cargos referidos no artigo anterior, observado o disposto no artigo seguinte.
Pargrafo nico - Em funo do disposto neste artigo, os valores de remunerao
atribudos aos Cargos de Direo e Funes Gratificadas das Instituies Federais de
Ensino passam a ser os constantes dos Anexos V e VI desta Lei.
A negativa da Administrao de pagar a referida vantagem pecuniria aos inativos reside no fato de que no mais percebem quintos ou
dcimos, uma vez que estas parcelas incorporadas aos proventos foram,
a partir da Lei n 9.527, de 10 de dezembro de 1997, transformadas em
vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita exclusivamente
atualizao decorrente da reviso geral da remunerao dos servidores
pblicos federais (art. 15, 1).
Tal raciocnio, contudo, no subsiste ao mais singelo cotejo com os
princpios constitucionais que dizem com a irredutibilidade dos vencimentos, a isonomia e o direito adquirido.
J por demais conhecido o preceito contido no art. 40, 8, da CF/88,
que determina que os proventos de aposentadoria e as penses sejam
revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar
a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos
aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens
posteriormente concedidos queles.
A paridade acima referida deixou de ser observada no caso dos
autores, porque o aumento da remunerao havido na retribuio dos
cargos de direo em conseqncia da criao do adicional em tela no
foi aplicado s parcelas incorporadas dos servidores inativos.
Sendo o Adicional de Gesto Educacional parcela componente da
prpria remunerao do cargo em comisso, no poderia ser excludo
200
para o efeito de clculo da chamada vantagem individual dos servidores

inativos, sob pena de infrao ao art. 40, III, 8, antes citado.
Para que se compreenda bem a amplitude do prejuzo sofrido pelos
inativos preciso conhecer os mecanismos utilizados pelo legislador
para burlar os princpios constitucionais que ainda podem favorecer o
funcionalismo pblico federal, assegurando a manuteno dos parcos
direitos que restaram aps o incio do Governo Fernando Henrique e as
emendas constitucionais que se seguiram.
Inicialmente, impe-se a considerao de que a estrutura da remunerao do servidor pblico compreende um vencimento bsico irrisrio
ao qual so acrescentadas diversas gratificaes e adicionais, conforme
sua rea de atuao, que so incorporados ou no aos proventos de aposentadoria segundo sua natureza ou a vontade do legislador, gerando a
interminvel discusso acerca da distino entre vencimento e vencimentos e do conceito de remunerao.
Trata-se de uma estratgia adotada justamente para melhor manipular a forma de reajuste dos vencimentos, isto porque as gratificaes
e adicionais so livremente reduzidos, suprimidos e desincorporados
dos proventos sob o argumento corrente na doutrina, assim como na
jurisprudncia, de que o servidor pblico no tem direito adquirido a
regime jurdico.
No foi outro o procedimento atinente transformao dos quintos ou
dcimos j incorporados em vantagem pessoal e sua terica desvinculao das parcelas recebidas a esse ttulo pelos servidores em atividade,
visando a atribuir reajustes diferenciados a uns e outros com espeque na
alegada diferena entre eles.
vantagem pessoal foi atribudo reajuste de acordo com a reviso
geral da remunerao dos servidores. Considerando-se que esta reviso
geral no efetuada h mais de seis anos, resulta que a vantagem pessoal
(quintos incorporados) tende a desaparecer, porque o seu valor cada
vez menor.
Veja-se exatamente a situao dos autos.
Com a instituio do Adicional de Gesto Educacional, a remunerao
dos cargos de direo e das funes gratificadas das instituies federais
de ensino ficou assim definida (Anexos V e VI da Lei n 9.640/98):
201
CD-4
- Vencimento: 187,02
- Representao mensal: 140,26
- Gratificao de atividade pelo desempenho de funo (art. 14
da Lei Delegada n 13/92): 618,67
- Adicional de gesto educacional: 1.854,05
- Total: 2.800,00
FG-6
- Vencimento : 22,05
- Gratificao de atividade pelo desempenho de funo (art. 15
da Lei Delegada n13/92): 36,60
- Adicional de gesto educacional: 29,13
- Total: 87,78
Observe-se que, como explicado acima, sendo o valor do vencimento
irrisrio e persistindo a poltica governamental instituda em 1995 de
deixar os servidores pblicos civis federais sem qualquer reajuste, foi
criado o adicional em questo como forma de atualizar a remunerao
dos ocupantes de cargos de direo e funes gratificadas.
primeira vista, o procedimento poderia parecer contraditrio, mas
no : o reajuste concedido por meio do adicional beneficia apenas os
detentores dos referidos cargos e funes, enquanto um reajuste geral,
alm de abranger a todos os servidores incidiria no vencimento bsico
e, assim, repercutiria em todas as demais vantagens cuja base de clculo
aquele vencimento.
Tanto verdadeiro o raciocnio, que o adicional no foi conferido aos
detentores da vantagem pessoal que, assim, sofreram verdadeira reduo
de proventos desautorizada pela Constituio.
Quando aposentados, entre maro de 1995 e julho de 1998, os autores
fizeram jus ao recebimento de dcimos que, pela Lei n 9.527/97, foram
transformados em vantagem pessoal.
Embora no exista expressa vedao na Lei n 9.640/07, sustenta a
Administrao que o Adicional de Gesto Educacional no pode ser es202
tendido aos inativos porque estes no recebem dcimos, mas vantagem

pessoal.
Contudo, seja qual for a denominao adotada quintos, dcimos ou
vantagem pessoal - certo que existe o direito adquirido manuteno
do mesmo padro remuneratrio havido por ocasio da aposentadoria,
porque as parcelas j incorporadas no podem sofrer reduo em virtude
da alterao da nomenclatura.
Argumenta-se que dcimos e vantagem pessoal so parcelas distintas,
que no se confundem.
Data venia, como poderia haver uma vantagem pessoal pertencente
aos proventos de aposentadoria se no houvesse a correspondente vantagem pecuniria nos vencimentos percebidos na ativa?
Qual a origem dessa vantagem pessoal?
Poderia o legislador simplesmente criar uma vantagem pessoal da
mesma forma que instituiu uma gratificao nova ou um novo adicional?
A reflexo sobre estas e vrias outras indagaes que poderiam ser
postas permite concluir que a vantagem pessoal guarda correspondncia com os dcimos e quintos recebidos na ativa e deve sofrer o mesmo
reajuste destes ltimos, apesar de ter sido instituda com a finalidade de
extinguir-se com o passar do tempo, em razo da poltica de ser atualizada
somente por ocasio do reajuste geral de vencimentos.
Afigura-se contrrio Constituio qualquer procedimento que acarrete a reduo do valor recebido a ttulo de vantagem pessoal poca
da aposentadoria.
No fosse pelo fundamento do direito adquirido, deveria ainda ser
observada a disposio contida no art. 40, III, 8, da CF/88 que assegura
a reviso dos proventos da aposentadoria na mesma proporo adotada
para a remunerao dos servidores em atividade, e que, no caso dos autos,
foi ostensivamente ignorada pelo legislador.
Ainda a propsito da matria, convm enfatizar o papel reservado
ao Poder Judicirio na tutela de direitos que paulatinamente vm sendo
suprimidos do patrimnio jurdico dos servidores civis a pretexto de
aplicao de conceitos doutrinrios que nem sempre guardam correspondncia com a rea-lidade dos fatos.
No cipoal de medidas provisrias, leis, portarias, decretos e resolues, deve o juiz identificar aquelas editadas a servio da poltica atual
203
de aniquilamento do servio pblico, sem qualquer respaldo nos princpios constitucio-nais, afastando sua aplicao sempre que esta redundar
na inobservncia das garantias mnimas asseguradas ao servidor pela
Constituio.
Com estes fundamentos, reformo a sentena para julgar procedente
o pedido, condenando a r a incluir no clculo da vantagem pessoal o
Adicional de Gesto Educacional desde a sua instituio pela Lei n
9.640/97, pagando as diferenas devidas corrigidas monetariamente
desde ento pelo IPC-r e acrescidas de juros de mora de 1% ao ms, a
partir da citao, de acordo com os fundamentos abaixo.
Juros de mora
O Superior Tribunal de Justia tem decidido que o percentual cabvel
a ttulo de juros moratrios em dbitos relativos aos vencimentos de servidores pblicos de 1% ao ms nos termos do art. 3 do Decreto-Lei n
2.322/67, visto que tais prestaes tm carter eminentemente alimentar:
PROCESSO CIVIL. JUROS. DIFERENAS DE REMUNERAO E DE PROVENTOS. 28,86%.
No clculo das diferenas de remunerao e de proventos devidos a servidores
pblicos devem incidir juros moratrios na taxa de 1,0% ao ms, em face da natureza
alimentar da dvida. Precedentes do STJ.
Recurso conhecido e provido. ( STJ, 5 Turma, REsp 195964/SC, Rel. Min.
Gilson Dipp, DJ de 15.03.99, p. 283)
PROCESSO CIVIL. JUROS MORATRIOS. DEL 75/66. DEL 2.322/87.
1. Sobre as diferenas resultantes do pagamento de reajuste nos vencimentos de
servidores federais devem incidir juros moratrios calculados taxa de 1% ao ms,
em face da natureza alimentar da dvida.
2. Recurso conhecido e provido. (STJ, 6 Turma, REsp 175827/SC, Rel. Min.
Fernando Gonalves, DJ de 07.12.98, p. 116)
Atravs da 3 Seo, o entendimento restou pacificado naquela Corte,

no julgamento dos Embargos de Divergncia 58.337/SP, cujo acrdo foi
ementado pelo Eminente Ministro Fernando Gonalves nos seguintes
termos:
ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. COMPLEMENTAO. DBITO.
JUROS MORATRIOS. TAXA.
1. Incidem juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms sobre dvida resultante
204
de complementao de aposentadoria, em face de sua natureza salarial. No tem relevncia eventual distino entre dbito de ndole estatutria ou trabalhista, pois ambas
so de cunho eminentemente alimentar, sendo que quanto a esta ltima a taxa de 1%
(um por cento) fixada pelo art. 3 do Decreto-Lei n 2.322, de 26 de fevereiro de
1967. Soluo igual para situaes idnticas.
2. Precedentes do STJ - REsp n 5.657/SP- interpretao magnnima.
3. Embargos rejeitados. (EREsp 58.337/SP, Rel. p/ ac. Min. Fernando Gonalves,
DJ de 22.09.97. RSTJ 104:375-386)
A possibilidade de aplicao das disposies do Decreto-Lei n

2.322/87, que regula os dbitos de origem trabalhista, deve-se ao fato
de que as dvidas de salrios, penses, proventos de aposentadoria e
benefcios previdencirios so tpicas dvidas de valor em razo de sua
natureza alimentar. Assim, com amparo no art. 5 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, impe-se a adoo dos juros de mora de 1% ao ms,
observando-se que tambm quanto correo monetria das dvidas de
valor, em razo da sua relevncia e finalidade, firmou-se a construo
jurisprudencial - hoje amplamente aceita nos Tribunais do Pas - que
determina sua incidncia a partir do momento em que deveria ter sido
efetuado o pagamento.
Sucumbncia
Com a reforma da sentena, so invertidos os nus da sucumbncia,
fixados os honorrios em 10% sobre o valor da condenao, na esteira
dos precedentes da Turma.
Prequestionamento
Em face do exposto, dou provimento apelao.
o voto.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Amaury Chaves de Athayde: Relativamente questo central da lide, tenho a honra de acompanhar o brilhante voto da
eminente Relatora.
205
Permito-me divergir, porm, no que concerne ao trato que Sua Excelncia d honorria advocatcia.
Advindo da imposio sentencial, contra a parte vencida, obrigao
de efeito pecunirio, sobre a condenao que devem ser computados
os honorrios da sucumbncia. Isso se faz dentro dos limites mnimo e
mximo estabelecidos pelo pargrafo 3 do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil, no o transmudando o pargrafo 4 do mesmo artigo, quando
vencida for a Fazenda Pblica, haja vista que ambos os dispositivos ho
de ser aplicados em concerto.
claro, porm, que o prprio entendimento do valor da condenao
enquanto para servir de base para o clculo dos honorrios h de ser
bem definido.
Com efeito.
Ao fixar-se a honorria advocatcia sobre o valor da condenao,
porm, sem que se definam os correspondentes contornos, nos casos
em que a condenao mesma consubstancia o cumprimento de obrigao pecuniria, de trato peridico, sucessivo e ilimitado, a meu sentir,
incorre-se em imposio excessiva lanada contra o devedor, formada
a modo absolutamente indevido, eis que em situao cuja causa no se
lhe pode atribuir. Assim porque, de fato, ao litigante em processo judicial no dado responder pelo tempo transcorrido at a final soluo
do litgio seno nos casos de condutas tpicas sujeitas a cominaes
legais prprias, de que no se cuida in casu e de definitiva resoluo
de sua obrigao, enquanto se sirva regularmente dos meios de defesa
que a lei lhe garante.
o que se d, mxime quando o obrigado ente fazendrio, ao qual,
ademais dos instrumentos de proteo de manejo voluntrio, socorre o
sistema de duplo grau de jurisdio oficial. Afirmo-o tendo por induvidoso que subordinado a tal equao, ao devedor no se h de carregar
honorria advocatcia crescente em agravao progressiva.
Fosse de outra forma, estar-se-ia a alcanar situao carente de mais
mnima razoabilidade, data maxima venia. Tal ocorreria, para exemplificar, na hiptese de reexame por fora de recurso voluntrio ou
oficial de imposio sentencial de parcela indevida contra a Fazenda
Pblica. Por indevida mesmo, tal parcela haveria de ser excluda na
quadra recursal, com provimento, pois, do recurso. Inobstante efeito
206
reverso, at a estaria a progredir a ampliao da honorria, porquanto

peridica e constantemente ampliando-se a sua base, assim prosseguindo
adiante, at o total pagamento em regime constitucional de precatrio.
claro que no se pode contemplar esse elastecimento. Bem por
isso, a delimitao da base dos honorrios advocatcios, no caso, eu a
tenho por absolutamente necessria. E para faz-lo, vejo amparo legal
no Cdigo de Processo Civil, quando dispe sobre a fixao do valor da
causa, vlida a transcrio do seu:
Art. 260. Quando se pedirem prestaes vencidas e vincendas, tomar-se- em considerao o valor de umas e outras. O valor das prestaes vincendas ser igual a uma
prestao anual, se a obrigao for por tempo indeterminado, ou por tempo superior a
1 (um) ano; se, por tempo inferior, ser igual soma das prestaes.
No fora o suficiente, impe-se notar que neste momento est apenas

a se cuidar de honorrios da sucumbncia no processo de conhecimento.
Por isso, no se pode omitir considerao ao fato de que, em oportuna
eventual execuo no julgado, honorrios prprios do processo executivo, com base ento no valor atual em execuo, ainda havero de ser
contemplados, forte no artigo 20, pargrafo 4, in fine, do Cdigo de
Processo Civil, remansosa a melhor jurisprudncia, bastante representativos os julgados do egrgio Superior Tribunal de Justia, consoante
os arestos a seguir:
EXECUO. TTULO JUDICIAL. HONORRIOS.
A execuo de ttulo judicial constitui processo autnomo, sendo devidos honorrios advocatcios, ainda que no tenham sido opostos embargos. Recurso conhecido
e provido. REsp n 159.845/RS, Rel. Min. Costa Leite, 3 Turma, unnime, DJU
08.02.99, p. 277.
EXECUO POR TTULO JUDICIAL. HONORRIOS DE ADVOGADO.
CABIMENTO.
Na execuo por ttulo judicial, cabvel a fixao de honorrios advocatcios,
ainda que no embargada. Precedentes da Quarta Turma.
Recurso especial conhecido e provido. REsp n 141.013/RS, Rel. Min. Barros
Monteiro, 4 Turma, unnime, DJU 14.12.98, p. 245.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO. HONORRIOS ADVOCATCIOS. CABIMENTO.
So devidos honorrios na execuo por ttulo judicial ou extrajudicial, embargada
ou no, consoante a nova letra do 4 do art. 20 do CPC.
207
Recurso conhecido e provido. REsp n 140.448/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5

Turma, unnime, DJU 18.12.98, p. 374.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO. HONORRIOS ADVOCATCIOS. INTELIGNCIA DO ART. 20, 4, DO CPC.
1 - Na execuo fundada em ttulo judicial so devidos os honorrios advocatcios.
Precedente: REsp n 140.403-RS, Corte Especial.
2 - Embargos de divergncia rejeitados. EREsp n 159.291/RS, Rel. Min. Fernando
Gonalves, 3 Seo, unnime, DJU 14.12.98, p. 92.
Destarte, no obstante a douta Segunda Seo desta Corte, em relaes da espcie, j haver se pronunciado pela no delimitao da base
de clculo da verba em comento, permito-me insistir no seu cabimento,
agora acrescida a fundamentao, at para ensejar o reexame da matria.
Assim, tomando por baliza a mesma disposio, no caso dos autos,
conta da parte vencida, arbitro honorrios na ordem de 10% sobre o
valor da condenao (CPC, art. 20, 3 e 4), delimitada essa base,
porm, no somatrio das prestaes vencidas ao tempo do aforamento da
ao, mais uma anualidade de prestaes ento vincendas, com correo
monetria e os juros moratrios incidentes.
Ante o exposto, com a explicitada disposio concernente verba
honorria, e acompanhando a eminente Relatora no mais.
como voto.
APELAO CVEL N 2000.04.01.137630-2/RS

208
Apelantes: Lauro Schuck e outros

Advogado: Dr. Jorge do Couto e Silva
EMENTA
Processual Civil. Embargos execuo. Ao expropriatria. Transao. Cumprimento parcial. Atraso. Juros de mora. Correo monetria.
Expurgos inflacionrios. Honorrios advocatcios.
. Homologada a transao, comprometendo-se a Unio a pagar o valor
no prazo de 30 dias e no o cumprindo, havendo saldo remanescente,
certa a existncia de diferena em favor dos embargos.
. Cmputo de expurgos inflacionrios existentes a partir da data da
transao at o efetivo pagamento, sem afronta coisa julgada, segundo entendimento j consolidado em Smulas deste Tribunal, porque tal
sistemtica visa a preservar o valor real do dbito.
. O Poder Judicirio no pode submeter suas decises a verdadeiro
aviltamento, permitindo prejuzos para resguardar o enriquecimento
ilcito de quem no pagou na poca devida e quer pagar valor irreal e
defasado.
. Sua destinao constitucional e a necessidade de tornar efetiva a sua
atuao impem-se-lhe reconhea a faculdade de, ao julgar, fazer justia
ao aplicar a lei, afastando vcios de manipulao dos ndices oficiais de
correo monetria do dbito, decorrente de poltica econmica.
. Juros moratrios devidos por expressa previso legal e incidncia
da Smula 52 deste Tribunal.
. Honorrios advocatcios devidos nos embargos execuo, majorados para 10% sobre o valor executado, porque no tratou a Unio de
quitar a parcela incontroversa.
. Prequestionamento estabelecido pelas razes de decidir.
. Recurso da Unio improvido.
. Apelao dos embargados provida.
ACRDO
decide a Egrgia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, por unanimidade, negar provimento ao recurso da Unio e dar
provimento apelao dos embargados, nos termos do relatrio, voto
e notas taquigrficas, que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
209

RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Silvia Goraieb: Trata-se de embargos execuo
opostos pela Unio a qual alega que, homologada transao em 08.02.90
em ao de desapropriao no valor de 2.872.751,30 BTNs mais 5% a
ttulo de honorrios advocatcios, houve o pagamento parcial em dezembro de 1990 equivalente a 1.583.816,11 BTNs, restando o saldo de
1.432.572,75 BTNs, devidamente pago em 16.10.96, j corrigido o dbito
pela variao da BTN/UFIR, sendo improcedente o pagamento de juros
e expurgos inflacionrios no determinados na transao.
Devidamente processado o feito, o MM. Juiz a quo rejeitou os embargos e condenou a embargante em honorrios fixados em R$ 2.000,00.
Apelaram os embargados, postulando a elevao dos honorrios, porquanto correspondentes apenas a 0.083% do valor da execuo, deixando
o julgador singular de considerar o art. 20, 3 e 4, do CPC.
Tambm apelou a Unio sob o fundamento de que houve o pagamento
integral do dbito em BTN, descabendo o acrscimo de juros e expurgos
inflacionrios, os quais, se devidos, deveriam ser discutidos na via ordinria. Postula a excluso dos honorrios advocatcios por serem indevidos
quando se trata de execuo contra a Fazenda Pblica.
Contra-arrazoados os recursos, subiram os autos a esta Corte, onde
foram submetidos a Parecer do Ministrio Pblico.
o relatrio.
VOTO
A Exma. Sra. Juza Silvia Goraieb: Consoante os documentos juntados aos autos, em 08.02.90, foi homologada transao entre as partes
pela qual a Unio comprometeu-se a pagar aos embargados, no prazo
de 30 dias, 2.872.751,30 BTNs, corrigidas at o pagamento pela BTN
mensal (fl. 49-50).
Em 05.12.90, efetuou o pagamento de Cr$ 140.000.000,00 e, em
16.10.96, depositou outra parcela no valor de R$ 1.267.397,11 (fl. 65),
restando ainda um saldo remanescente de R$ 4.759.552,59, para novembro de 1998, conforme planilha apresentada pela prpria Unio (fl. 05).
Resta induvidosa, portanto, a existncia de diferena em favor dos
210
embargados, cujo montante objeto de discusso nos presentes embargos,

j que a embargante entende indevida a incluso no clculo dos expurgos
inflacionrios e dos juros moratrios.
Em que pese o termo de transao, lavrado em 31.12.89, no se referir
aos expurgos inflacionrios, prevendo to-somente a correo pelo BTN,
certo que no ofende a coisa julgada a integrao dos expurgos verificados posteriormente homologao, os quais so objeto de entendimento
pacificado na jurisprudncia j sumulada nesta Casa.
certo que no h excesso de execuo pela atualizao do dbito
com a incluso dos expurgos inflacionrios, eis que tal sistemtica visa,
unicamente, a preservar o valor real do dbito, porque os ndices oficiais
de correo monetria, de forma sistemtica, jamais espelham a inflao
verdadeira, face s manipulaes econmicas.
Partindo da certeza de que a atualizao monetria no constitui um
plus, representando apenas mera atualizao da moeda, frente ao processo
inflacionrio, no h dvidas que o Poder Judicirio no pode ficar inerte, submetendo suas decises a verdadeiro aviltamento, permitindo que
aqueles que o procuram venham a sofrer prejuzos em seu patrimnio
para resguardar o enriquecimento ilcito de quem no pagou na poca
devida e quer pagar em valor irreal e defasado.
Esta no a misso do Poder Judicirio, segundo sua destinao
constitucional e a necessidade de tornar efetiva a sua atuao impem-se-lhe reconhea a faculdade de, ao julgar, fazer justia ao aplicar a lei,
visando a resguardar os fins sociais a que se dirige.
Por isso, quando existe previso legal a regrar a atualizao monetria
do dbito, e os ndices oficiais manipulados contiverem vcios decorrentes de expurgos, por razes de poltica econmica, devem eles ser
considerados como de real inflao e como tal ser computados no clculo.
No caso dos autos, os expurgos postulados dizem respeito a perodo
posterior formalizao do acordo sobre o valor a ser pago e que no
foi na poca devida, razo pela qual devem ser computados at o efetivo pagamento, ou seja, como no clculo considerado no foi includo
o expurgo inflacionrio de janeiro/89, aqueles integrados devem ser
mantidos, por corresponderem defasagem do valor acordado pela falta
de pagamento na poca oportuna.
Por outro lado, tambm devidos os juros moratrios por expressa
211
previso legal (art. 1.064 do Cdigo Civil), deixando a Unio de comprovar de que modo teria havido a alegada incidncia de juros sobre juros.
A respeito da matria, aplicvel a Smula n 52 deste Tribunal que
dispensa maiores consideraes a respeito.
Assim sendo, irretocvel a deciso monocrtica que, a rigor segue
jurisprudncia firme desta Casa.
Sucumbncia
mantida a condenao da Unio ao pagamento de honorrios advocatcios, porquanto entendimento j sedimentado na Turma o cabimento
de honorrios nos embargos execuo.
Quanto ao valor arbitrado pelo julgador singular (R$ 2.000,00), a irresignao dos embargados deve ser analisada frente realidade dos autos.
O arbitramento da verba honorria est adstrito ao critrio de valorao, que deve estar perfeitamente delineado em lei processual.
Para isso, o artigo 20 do Cdigo de Processo Civil fixa os parmetros
que devem ser seguidos quando se depara com essa situao, determinando expressamente o seguinte:
ART. 20 A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que
antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida, tambm, nos
acasos em que o advogado funcionar em causa prpria.
1 ...........
2 ...........
3 Os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez por cento (10%) e o mximo
de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenao, atendidos:
a) o grau de zelo profissional;
b) o lugar da prestao do servio;
c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo
exigido para o seu servio.
4 Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no
houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas
ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas
as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior.
No caso em exame, a matria versada nos autos exigiu esforo do

procurador quando atuou no feito, o que impe seja estabelecida uma
equao capaz de cumprir com o princpio da apreciao eqitativa
consubstanciado no pargrafo 4 do art. 20 antes transcrito.
212
Por outro lado, consoante entendimento da Turma, devem ser considerados o contedo econmico do pedido e a natureza da ao, sendo
apropriado para este caso o percentual de 10% sobre o valor da execuo,
porque tendo sido a execuo promovida posteriormente a 16.10.96,
quando remanescia em aberto expressiva parcela do dbito, no seria
cabvel a fixao de honorrios apenas entre a diferena que a Unio
reconhece e aquela que o Tribunal entende devida, at porque no tratou
de efetuar o pagamento da parcela incontroversa.
Prequestionamento
Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento apelao
da Unio e dar provimento apelao dos embargados.
o voto.
APELAO CVEL N 2000.04.01.144768-0/PR e

2000.04.01.144769-2/PR
Advogado: Dr. Jos Diogo Cyrillo da Silva
Apelante: Cooperativa Agropecuria Mista do Vale do Iva Ltda.
Advogados: Dr. Renato de Oliveira
Dr. Joo Renato Bittencourt de Oliveira
EMENTA
213
Responsabilidade civil. Indenizao. Incndio. Contrato de locao

parcial de rea. Obrigatoriedade da locatria em manter contrato de
seguro da rea locada.
1. A responsabilidade civil extracontratual est contida no art. 159
do Cdigo Civil, o qual se aplica ao agente que causar dano a outrem,
atravs de ao voluntria, negligncia ou imprudncia.
2. O art. 1.058, pargrafo nico, do Cdigo Civil define o caso fortuito
ou de fora maior como o que se verifica no fato necessrio, cujos efeitos
no era possvel evitar ou impedir.
3. No provada a culpa, esta no se pode presumir, tornando impossvel a outorga do direito reparao.
4. Resta comprovado, da simples leitura contratual, que a locatria
no estava obrigada a contratar seguro proporcional parte locada; ao
contrrio, o locador, pessoa jurdica de direito pblico, quem deveria
manter segurados seus bens imveis contra riscos de incndios e eventuais sinistros.
.
ACRDO
decide a Egrgia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, por unanimidade, dar provimento apelao da Cooperativa
Agropecuria Mista do Vale do Iva Ltda.- COPIVA e negar provimento
apelao da Unio, nos termos do relatrio e notas taquigrficas que
Juiz Valdemar Capeletti, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Valdemar Capeletti: Trata-se de ao ordinria ajuizada pelo Instituto Brasileiro do Caf IBC, autarquia federal, extinta
em 28.02.1992, com a publicao no D.O.U. da Exposio de Motivos
n. 33, do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, atravs da
Lei n. 8.029/90. Em decorrncia da extino do IBC, a UNIO assumiu
os direitos e obrigaes pertinentes quela autarquia, vindo da que, doravante, sucessora da mesma e, portanto, parte no presente processo.
214
A parte autora ingressou com ao de reparao de danos contra Cooperativa Mista do Vale do Iva Ltda. - COPIVA, sustentando que esta
agiu com omisso, negligncia e imprudncia em relao ao patrimnio
pblico, cabendo-lhe ressarcir os danos causados.
Informou que mantm com a requerida, h muitos anos, contrato
de locao parcial de rea, na cidade de Ivaipor/PR, sendo objeto do
contrato a utilizao parcial pela COPIVA do armazm de propriedade
do IBC, exclusivamente para armazenamento de caf, cereais, algodo
e sementes diversas.
Alegou que, no dia 24.03.1991, aproximadamente s 16 horas, o encarregado do armazm do IBC constatou um incndio no local locado
COPIVA, onde estava estocado algodo de propriedade desta. O sinistro
veio a atingir, alm do algodo albergado, as sacas de caf de propriedade
governamental. Informou que, aps 5 (cinco) dias, o armazm do IBC
encontrava-se irremediavelmente destrudo, continuando o estoque de
caf em chamas. Aduziu, ainda, que, no mesmo ms de maro, a COPIVA
enfrentou outros sinistros da mesma natureza e que no teve a cautela de
manter um funcionrio especialmente designado preveno de incndios. Pretendeu a caracterizao da culpa in vigilando.
Por fim, requereu que a reparao dos danos sofridos fosse apurada
em liquidao de sentena, na forma dos arts. 603 e seguintes do Cdigo
de Processo Civil. Pediu a procedncia da ao, a intimao da Unio
como litisconsorte ativo necessrio ou como assistente litisconsorcial
facultativo e a concesso dos privilgios da Fazenda Pblica. Atribuiu
causa o valor de Cr$ 10.000.000,00 (dez milhes de cruzeiros).
Intimada, a Unio requereu sua admisso como assistente adesiva,
obtendo deferimento.
Citada, a COPIVA contestou o feito, sustentando que, na verdade,
foi vtima do incndio. Alegou que o armazenamento de algodo no
pertencia categoria capaz de oferecer dano ao prdio e aos produtos
estocados, e que usava adequadamente o prdio, cumprindo todas as especificaes tcnicas. Aduziu que o IBC sempre foi rigoroso e mantinha
permanentemente vigilncia e fiscalizao, atravs de seus prepostos.
Alm disso, provia regularmente a manuteno do sistema eltrico do
armazm, atravs de funcionrios especializados, visando segurana
dos prprios bens e daqueles pertencentes ao IBC.
215
Acrescentou que, no dia do incndio, ao trmino do expediente, o armazm, os produtos e as mercadorias estavam em absoluta ordem. No que
tange estocagem de algodo, alegou que este era prensado e enfardado
e que, aps o perodo de dormncia, quando se verifica a inexistncia
de fagulhas, somente atravs de ao externa poder incendiar.
Aduziu que a vigilncia do prdio, das mercadorias e dos produtos
armazenados incumbia ao IBC, pois, em outubro de 1989, recebeu um
comunicado de que este havia contratado uma empresa especializada em
vigilncia, Miramar de Segurana S/C Ltda., para prestar servios de
segurana 24 horas por dia, ocasio em que foi dispensada pelo autor de
prover a vigilncia do imvel locado, deixando de possuir as chaves dos
portes que do acesso ao armazm. Destacou que o sinistro ocorreu no
perodo de vigncia desse contrato.
Nesse contexto, manifestou sua inteno de reconvir, para receber
do requerente os prejuzos que sofreu com o incndio. Mencionou que
o IBC, mesmo sabendo que o caf demora vrios dias para ser consumido pelo fogo, no tomou nenhuma providncia para retir-lo logo de
incio, impedindo os funcionrios da requerida de retirarem as sacas de
caf ali armazenadas. Referiu que o IBC no mantm seguro sobre seus
bens mveis e imveis, alm de no possuir equipamentos de combate
a incndio. Pediu a improcedncia da ao. Juntou documentos.
Ajuizou, a COPIVA, ao de reconveno nos mesmos fundamentos
da contestao.
Com a extino do IBC, a Unio requereu que passasse a constar nos
autos como parte-autora, sendo-lhe deferido o pedido.
Em contestao reconveno, a Unio aduziu que no contrato no
havia qualquer clusula que a eximisse da responsabilidade pela segurana e conservao do imvel. Acrescentou que os vigias contratados
pelo IBC tomaram as providncias necessrias ao combate do incndio.
Alegou que, embora o contrato firmado com a reconvinte permitisse a
estocagem de algodo, esta assumiria os riscos que pudessem ocorrer
de tal fato, devendo ser aplicada a teoria objetiva. Requereu a improcedncia da reconveno.
Realizou-se a inquirio de 3 (trs) testemunhas indicadas pela COPIVA. A Unio no requereu produo de provas.
Apresentadas razes finais, os autos foram anotados para sentena.
216
Sobrevindo a sentena, o Juiz sentenciante, sem preliminares suscitadas, apreciou diretamente o mrito, fundamentando sua deciso na
ausncia de nexo de causalidade entre o fato e a conduta da COPIVA,
pois nos autos do Inqurito Policial, instaurado para apurar as responsabilidades pela ocorrncia do evento, restou concludo como indeterminada a origem do sinistro. Nesse contexto, concluiu como advento
da causa a iseno de responsabilidade do caso fortuito e fora maior,
inviabilizando o pleito indenizatrio, formulado tanto na demanda originalmente proposta, quanto na reconveno que a sucedeu. Dessa forma,
julgou parcialmente procedente o pedido indenizatrio formulado pela
Unio, devendo a COPIVA somente reparar os danos, que independem
de culpa, se no contratado o seguro a que estava obrigada a requerida,
decorrente da Clusula Quinta do contrato de locao, que estabelece a
obrigatoriedade de manter a r-locatria contrato de seguro relativamente
rea locada. O pedido reconvencional formulado pela COPIVA foi julgado improcedente. Foram estabelecidos os honorrios advocatcios das
partes, em ambas as aes, a serem compensados, suportando cada uma
delas o respectivo pagamento, haja vista que a r-reconvinte sucumbiu
em parcela mnima na ao indenizatria. Custas processuais a cargo de
cada um dos litigantes.
Inconformada, a Unio interps recurso de apelao, manifestando
que a sentena merece reforma no que tange ocorrncia de caso fortuito e fora maior, argumentando que est suficientemente comprovada
a obrigao de ressarcimento total dos danos causados pela COPIVA.
Aduz, outrossim, que, os funcionrios da COPIVA no receberam
treinamento especial para lidar com a mercadoria albergada e no combate a incndios.
Sustenta que a empresa de vigilncia contratada pelo IBC tinha como
funo regular a entrada e a circulao de pessoas no armazm, ou
seja, proteger o local contra ao de terceiros, portanto, no era de sua
obrigao verificar as condies do produto armazenado, bem como de
mant-lo em ordem. Insurge-se contra o advento da causa de iseno de
responsabilidade de caso fortuito ou fora maior, porque o requisito de
inevitabilidade no est presente. Junta jurisprudncia.
Por derradeiro, requer a alterao da sentena no tocante compensao dos valores referentes aos honorrios, bem como a procedncia
217
do recurso, para reformar a sentena, condenando a parte apelada ao

pagamento do valor total do prejuzo causado, com a conseqente condenao nas verbas sucumbenciais.
Por seu turno, apelou a COPIVA, pleiteando a reforma do decisum
no tocante obrigatoriedade desta em manter contrato de seguro relativamente rea locada, visto que a parte-autora no fundamentou a
ao nesse sentido. Assim, inocorrendo sustentao na inicial, de que
o dever de indenizar decorre de obrigao contratual, o julgamento foi
extra petita.
Alm disso, manifesta que houve equvoco por parte do julgador ao
interpretar o contrato de locao, primeiramente, porque refere a Clusula Quinta do referido contrato como sendo a clusula que obrigava a
COPIVA a manter seguro do imvel, quando, na verdade, foi Clusula
Quarta a que pretendeu se referir. Em segundo lugar, equvoco maior
reside na sua interpretao, pois a referida clusula no obrigava a Apelante a manter contrato de seguro do imvel locado, mas to-somente a
custear as despesas relativas ao seguro na proporo de sua locao, ou
seja, a obrigao de manter o seguro no era da COPIVA, mas sim do IBC.
Assevera que a Clusula em questo est consignada no item despesas, e no naqueles itens considerados obrigaes principais; que
impossvel contratar seguro de rea parcial do imvel; que a Clusula
Dcima ressalva o direito do locador de retomar o espao locado e que
este era ora reduzido ora ampliado, porquanto totalmente invivel a
contrao de seguro, conforme prova acostada fl. 24; que a Clusula
Oitava, item 5, dispe que a COPIVA obrigada to-somente a ressarcir
o IBC do seguro do imvel, todavia este no possua contrato de seguro
dos seus imveis, sendo, portanto, impossvel ressarci-lo.
Por derradeiro, sustenta que a COPIVA no estava obrigada a contratar
seguro, porquanto est desobrigada de reparar o dano por essa causa; requer a improcedncia da ao proposta pelo IBC; e a reforma do decisum
no que toca aos honorrios advocatcios, levando-se em conta o valor
indenizatrio pleiteado na ao proposta pelo IBC e o valor pretendido
na reconveno ajuizada pela COPIVA.
o relatrio.
douta reviso.
218
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Valdemar Capeletti: Passo a examinar o recurso de
apelao interposto pela Cooperativa Agropecuria Mista do Vale do
Iva Ltda. - COPIVA, visto que o seu fundamento versa sobre a no-obrigatoriedade de contratao de seguro proporcional rea locada
do imvel. Na seqncia, analisarei a questo controvertida ventilada
no apelo da Unio, qual seja a extenso da culpa da locatria e a caracterizao do caso fortuito, ou de fora maior, como advento de iseno
do dever de indenizar.
Pleiteia a COPIVA a reforma da sentena no tocante parcial procedncia do pedido ajuizado pelo IBC, ora sucedido pela Unio, que teve
como fundamento a obrigao da locatria de contratar seguro. Para tanto,
faz-se necessrio interpretar o contrato de locao anexado ao processo.
Trago colao a Clusula Quarta do referido contrato, na qual restou
embasada a r. deciso monocrtica:
CLUSULA QUARTA DAS DESPESAS
Correr por conta da COPIVA a execuo dos servios concernentes preservao,
manuteno e conservao da rea locada, asseio e higiene, vigilncia, seguros e taxas
devidas aos rgos pblicos federais, estaduais e municipais, tudo proporcionalmente
219
Branca
220
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
221
Branca
222
APELAO CRIMINAL N 97.04.39566-3/RS

Relator: O Exmo. Sr. Juiz Jos Germano da Silva
Apelante: Silvio Paulo dos Santos Ribeiro
Advogados: Dr. Amadeu de Almeida Weinmann
Dr. Hermann Homem de Carvalho Roenick
Apelante: Ministrio Pblico
Apelados: Os mesmos
EMENTA
Penal. Processo Penal. Estelionato contra a Previdncia. Configurao. Crime continuado (eventualmente permanente). Prescrio e
nulidades. Inocorrncia. Omisso relevante. Comisso.
1. Consistindo em recebimento fraudulento de benefcio previdencirio, o estelionato renova-se a cada ms. Havendo recurso do Ministrio
Pblico pleiteando a majorao da pena, no h reconhecer a prescrio
retroativa.
2. A nulidade relativa deve ser argida na primeira oportunidade e
com demonstrao do prejuzo. O Cdigo de Processo Penal no exige a
oitiva da defesa sobre desistncia de testemunha do Ministrio Pblico.
3. Se a soma das penas mnimas cominadas superior a um ano, no
h cogitar do benefcio do artigo 89 da Lei n 9.099/95. Precedentes.
4. de se ter por configurado o crime de estelionato se o agente, apoR. Trib. Reg. Fed. 4 Reg. Porto Alegre, a. 12, n. 40, p. 111-405, 2001
223
sentado por doena mental, assume cargo estadual, omitindo tal situao
e permanecendo no gozo do benefcio. Tipifica-se o mesmo delito se o
agente, durante as percias mdicas, simula sintomas de alienao mental
e presta informaes falsas ao examinador.
5. A pena de multa deve guardar consonncia com a privativa de
liberdade aplicada na sentena.
ACRDO
decide a Egrgia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, por unanimidade, dar parcial provimento a ambos os recursos
de apelao, nos termos do relatrio e notas taquigrficas, que ficam
Juiz Jos Germano da Silva, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Jos Germano da Silva: Trata-se de apelaes (do
acusado e do MPF) contra sentena que julgou PARCIALMENTE
PROCEDENTE o pedido condenatrio veiculado pelo Ministrio Pblico Federal para o efeito de condenar o ru Slvio Paulo dos Santos
Ribeiro, ao incio qualificado, s penas de 07 (sete) anos de recluso e
de 170 (cento e setenta) dias-multa razo unitria de 01 (um) salrio
mnimo (observados os meses antes referenciados acerca da consumao
dos delitos continuados), por infrao norma do art. 171 (por duas vezes), pargrafo 3 (uma vez), c/c os arts. 69 e71, todos do Cdigo Penal
Brasileiro, mais as custas processuais, em regime inicial semi-aberto.
A denncia assim se manifestou:
O denunciado acima qualificado foi empregado do Banco do Estado do Rio Grande
do Sul no perodo de 20.03.67 a 28.07.70, conforme informao fl. 119.
Em 29.07.70 (fl. 119), ou em 05.08.70 (fl. 236), o denunciado entrou em gozo de
auxlio-doena junto ao ento Instituto Nacional de Previdncia Social - INPS, benefcio
este que se prolongou at a data de 31.03.76.
A partir de 01.08.76, o denunciado passou a perceber do INPS o benefcio de
aposentadoria por invalidez, que perdurou at 30.04.79 (informao a fls. 236/237).
De 26.05.83 a 31.12.86, o denunciado novamente entrou em gozo de auxlio-doena
junto ao INPS, e, de 01.01.87 a 30.09.94, o referido benefcio foi transformado em
224
aposentadoria por invalidez (informao a fl. 225).

A incapacidade alegada, via de regra, era de ordem mental, como se verifica dos
laudos mdicos de fls. 239 e seguintes. Por ocasio de entrevistas mdicas, referiu,
inclusive, que esteve internado durante um ano na Clnica Pinel (fls. 273v. e 282), o
que no foi confirmado pela citada Clnica (fls. 215 e 220).
Verifica-se, assim, que o denunciado esteve alegadamente incapacitado para o
trabalho, recebendo benefcios previdencirios por isto, nos perodos de 29.07.70 ou
05.08.70 at 31.03.76, de 01.08.76 at 30.04.79 e de 26.05.83 at 30.09.94.
Somente no ltimo perodo referido, o denunciado percebeu do atual Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a quantia de R$ 22.246,22, equivalentes a 35.840,53
UFIRs, conforme clculo juntado a fls. 227/230.
Alm disto, o denunciado tambm percebeu da Fundao BANRISUL de Seguridade Social, desde o ms de outubro de 1976 at, no mnimo, o ms de junho de 1994,
suplementao de aposentadoria por invalidez, cujo benefcio, em data de 13.06.94,
correspondia a 37,60 URVs, de acordo com informao de fls. 119/121.
Embora haja percebido os benefcios previdencirios durante os perodos acima por
incapacidade para o trabalho, o denunciado, em data de 17.01.78, foi nomeado Delegado
de Polcia do Estado do Rio Grande do Sul e passou, desde ento e at os dias atuais,
a exercer diferentes funes junto Secretaria de Justia, no Instituto Psiquitrico
Forense Maurcio Cardoso da SUSEPE, lecionando em cursos de formao de agente
de segurana penitenciria e monitor penitencirio, integrando o Conselho Estadual
de Entorpecentes etc., conforme se pode verificar de seus assentamentos funcionais
juntados a fls. 124/130 e 146/159.
Em relao Fundao BANRISUL de Seguridade Social, ainda de referir-se que
o denunciado continuou a perceber o benefcio de suplementao de aposentadoria
por invalidez mesmo aps haver rescindido seu contrato de trabalho com o Banco do
Estado do Rio Grande do Sul S/A, como consta do documento de fl. 176.
O denunciado, portanto, percebeu benefcios previdencirios por incapacidade para
o trabalho do Instituto Nacional do Seguro Social - auxlio-doena e aposentadoria
por invalidez -, nos perodos de 17.01.78 at 30.04.79 e de 26.05.83 at 30.09.94,
e da Fundao BANRISUL de Seguridade Social - suplementao de aposentadoria
por invalidez -, desde 17.01.78 at o ms de junho de 1994, ambos de forma indevida
e fraudulenta, alegando doena mental que o incapacitava para o trabalho, induzindo
e mantendo em erro a autarquia previdenciria e a fundao bancria, pois desempenhava atividade laboral junto ao Estado do Rio Grande do Sul, tendo, assim, plena
capacidade para o trabalho.
Assim agindo, o denunciado antes qualificado praticou o delito de estelionato,
previsto no art. 171, caput, do Cdigo Penal, por duas vezes, em concurso material uma contra o INSS e outra contra a Fundao Banrisul -, sendo que ambas de forma
continuada e com o acrscimo previsto no pargrafo terceiro do dispositivo citado
(fls. 03 a 05).
O Ministrio Pblico, em seu recurso, pede que a pena-base seja

225
aumentada para 3 (trs) anos de recluso e a multa para 185 dias-multa

(ao argumento de que todas as variantes operacionais so desfavorveis
ao acusado), bem como que a majorao pela continuidade delitiva seja
no percentual mximo (2/3), (em razo do elevado nmero de condutas
- 150 e 210 vezes).
O acusado S.P.S.R., em seu apelo, argi (1) a prescrio da ao penal
(porque os fatos teriam ocorrido em 26 de maio de 1983, e a denncia foi
recebida em 07 de junho de 1995, decorridos mais de 12 anos, previstos
no art. 109, III, do Cdigo Penal); sustenta (2) a nulidade do processo
(porque no houve concordncia da defesa quanto desistncia de oitiva
de testemunha da acusao); e (3) a nulidade do processo (porque no
lhe foi deferida a suspenso dele, com base na Lei 9.099/95).
No mrito, sustenta a legalidade e a moralidade de sua aposentadoria por invalidez porque o art. 12 da Lei n 8.213/91 expressamente o
exclui do Regime Geral da Previdncia Social e porque o seu retorno
atividade no foi na mesma funo que exercia anteriormente, da por
que inaplicvel o art. 46 da Lei 8.213/91, como quer a sentena. Aps
longas consideraes, onde historia os fatos desde a sua origem e a brilhante carreira do acusado (advogado, professor, Delegado de Polcia e
administrador pblico) culmina por requerer a sua absolvio.
O recurso do MPF foi contra-arrazoado.
Parecer ministerial opinando pelo provimento do recurso da acusao
e desprovimento do apelo da defesa.
A defesa, posteriormente, requereu a juntada aos autos das concluses do inqurito instaurado no INSS contra a testemunha Luiz Carlos
Ribas Reiffel, que opinou no sentido da ausncia de infrao por aquele
procurador autrquico. Requerem tambm a juntada de sentena absolutria em processo onde fora acusado pela prtica do delito do art. 306,
pargrafo nico, do Cdigo Penal.
Houve pedido de preferncia no julgamento pela acusao e pela
defesa.
o relatrio.
douta reviso.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Jos Germano da Silva: Examino inicialmente o
226
pedido de reconhecimento da prescrio da ao penal, feito pelo acusado.

Do exame da denncia, verifica-se que a acusao de prtica de
estelionato por duas vezes, em concurso material, uma contra o INSS e
outra contra a Fundao Banrisul, ambas de forma continuada e a primeira com o acrscimo do pargrafo 3 do artigo 171 do Cdigo Penal.
Portanto, a acusao no levou em considerao, neste processo, os
benefcios percebidos do INSS no perodo de 28.07.70 at 30.04.79,
pois, em caso contrrio, o estelionato no seria apenas por duas vezes,
em concurso material - uma contra o INSS e outra contra a Fundao
Banrisul (fl. 05). Os perodos questionados so, assim, de 26.05.83 a
30.09.94, em relao ao INSS, e de outubro de 1976 a junho de 1994,
em relao Fundao Banrisul.
Por seu turno, sustenta o recorrente que se encontrava incapacitado
para o exerccio das funes de Delegado de Polcia Estadual (RS)
desde 03 de junho de 1981 e que o laudo que atestou tal incapacidade
foi desconstitudo pela Justia em 1995. Conclui que esteve realmente
doente de 1981 a 1995. Alega que, por outro lado, licenciou-se, por
imposio de laudo mdico, perante o INSS, em 25 de maio de 1983.
Pretende que a prescrio seja contada desde esta data e, tendo a denncia
sido recebida somente em 07 de junho de 1995, teriam transcorrido mais
de doze anos (no seu entender) e, pois, prescrita a ao penal luz do
art. 109, III, do Cdigo Penal.
No est correto o raciocnio do acusado.
Como visto, a denncia e a sentena enquadraram o acusado no
artigo 171 do Cdigo Penal duas vezes (concurso material), na forma
continuada. Consideraram, assim, que ele praticou centenas de condutas
em cada srie delitiva, sendo que a primeira delas se encerrou em junho
de 1994 (contra a Fundao Banrisul), e a segunda, em 30 de setembro
de 1994 (contra o INSS).
Ora, como no concurso de crimes a prescrio contada sobre a
pena de cada um deles isoladamente, bem como tendo em vista as penas
abstratamente cominadas - 5 anos (artigo 171, CP) e 7 anos e 8 meses
(artigo 171, 3, CP) -, com prescries em 12 anos (artigo 109, III,
CP), se operou a prescrio em abstrato em relao apenas s infraes
praticadas antes de 7 de junho de 1983.
Alm disso, no se pode ainda falar em prescrio retroativa, porque
227
o Ministrio Pblico Federal interps apelao, exatamente visando ao

aumento das penas.
De outra parte, a concluso semelhante (ausncia de prescrio) se
chegaria se os delitos praticados fossem considerados eventualmente
permanentes, hiptese em que incidiria a norma do art. 111, III, do
Cdigo Penal. que, nesta hiptese, o prazo de 12 (doze) anos teria
iniciado a sua contagem apenas quando da cessao das condutas (junho
e setembro de 1994).
A questo da incapacidade do acusado entre 1981 e 1995, alm de no
ter sido reconhecida pela Justia Estadual, conforme ele mesmo aduz,
no tem relevncia em relao prescrio.
Assim, qualquer que seja o ngulo sob o qual se examine a questo,
no h prescrio a ser reconhecida, salvo em relao s condutas praticadas antes de 07 de junho de 1983.
A alegao de nulidade pela desistncia da testemunha Aldo Sudbrack
da Gama no nova e j foi devidamente dirimida na sentena, nada
tendo sido trazido de novo:
Primeiro de tudo, porquanto variadas foram as manifestaes da defesa constituda
nos autos deste processo-crime aps a homologao referenciada, de que so exemplos:
os requerimentos para substituio de testemunhas (fls. 387, 391, 428 e 429); as audincias para colheita de testemunhos da denncia e de defesa (fls. 378, 386, 422, 428,
449/458 e 516/517); as oportunidades de vista de juntada de documentos (fls. 479/481
e 515 - , em ambas oportunidades por prazo de 05 dias) e manifestaes escritas (fls.
521/522 e 531/532). Em todas essas oportunidades, silenciou a defesa acerca do vcio
que, agora, pretende ver reconhecido. dizer, vrios momentos lhe foram concedidos,
sem que houvesse contrariedade ausncia de intimao da homologao da desistncia. No poder, portanto, somente na fase das alegaes finais, vencidas todas aquelas
oportunidades, agitar preliminar de nulidade, sob aquele fundamento.
No somente isso.
Segundo jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a nulidade, no processo
penal, s haver de ser tida como tal quando o prejuzo alegado pela defesa vier concreta
e objetivamente demonstrado. Por outras palavras, insuficiente para caracteriz-lo a
simples alegao genrica, sem indicao, para o caso concreto, de que qualidades era
portadora a testemunha para fazer ver ao Juzo at que ponto sua inquirio poderia,
de alguma forma ou de outra, influenciar na descoberta da verdade real e no convencimento judicial acerca dos fatos (art. 566, CPP).
Transcrevo a orientao citada:
Em tema de nulidade no processo penal, as vigas mestras do sistema assentam-se
nas seguintes assertivas: (a) ao argir-se nulidades, dever-se- indicar de modo objetivo os prejuzos correspondentes, com influncia na apurao da verdade substancial
228
e reflexo na deciso da causa; (b) em princpio, as nulidades consideram-se sanadas se

no forem argidas no tempo oportuno, por inrcia da parte (STJ, REsp. n 80.355/
PR, DJU 08.11.96, p.43.277).
Ademais disso, agora no campo doutrinrio, preleciona Ada Pellegrini Grinover et
alii, in As Nulidades no Processo Penal, Editora Malheiros, 2 ed., p. 127, com indicao
de jurisprudncia, a inclusa a do Supremo Tribunal Federal, que:
O cdigo no exige a oitiva da defesa sobre a desistncia de testemunha pelo Ministrio Pblico. Deve, assim, o advogado do ru, se pretender ouvir a mesma pessoa,
inclu-la no rol que apresentar, ou ainda, substituir uma testemunha por ela.
No caso em tela, observo que a defesa, nas oportunidades j aludidas, poderia ter
substitudo, se assim o quisesse ter feito, uma das testemunhas por ela arroladas por
aquela que, nesse passo, reputa sobremaneira importante para o deslinde da ao
penal. Todavia, restou inerte. (fls. 798/800) - Grifos no original
Rejeito esta preliminar.

A terceira prefacial diz respeito nulidade do processo em face da
no-concesso do benefcio da Lei 9.099/95.
No que concerne ao art. 89 da referida lei, a matria j foi objeto
de requerimento e deciso em primeiro grau, tendo sido decidido que
o acusado no fazia jus suspenso do processo, em razo de que
estava sujeito, mesmo em tese, a pena superiores a 1 (um) ano, para
cada uma das sries delitivas.
Em alegaes finais, a matria foi novamente ventilada - apesar de no
ter havido recurso da deciso anterior -, agora sob a forma de preliminar
de nulidade, como feito tambm na apelao.
Mas tambm aqui no tem razo o recorrente, no havendo nenhuma
nulidade a ser sanada, porquanto corretamente indeferida a suspenso
do processo, conforme vem decidindo esta Colenda 1 Turma em hipteses de concursos de crimes e de continuidade delitiva, em que as
penas somadas montam em mais de 1 (um) ano de recluso (HC n
1999.04.01.043439-9/SC, julgado em 28.09.99, Relator Juiz Jos Luiz
B. Germano da Silva, unnime).
Vencidas as preliminares, passo ao exame do mrito.
Os fatos, como se v dos documentos do processo, podem ser assim
resumidos. O acusado iniciou a trabalhar na Cooperativa de Consumo
dos Bancrios do RS, em 04.04.63, com 18 anos de idade (nasceu em
26.03.45), onde foi auxiliar at 31.01.64. Depois trabalhou como auxiR. Trib. Reg. Fed. 4 Reg. Porto Alegre, a. 12, n. 40, p. 111-405, 2001
229
liar de inspetoria, em 1966, na Mesbla S.A, por apenas 8 dias. Em 20 de

maro de 1967, passou a ser contnuo do Banco do Estado do RS, onde
ficou at 04.09.79 (fls. 34 a 36). Durante este perodo (1967 a 1979),
obteve, no antigo INPS, o benefcio de auxlio-doena, em 28.07.70,
que perdurou at 31.03.76. Cinco meses aps ter alta, aposentou-se por
invalidez (doena mental) em 01.08.76, permanecendo nesta condio
at 30.04.79, quando obteve alta. Neste interregno, isto , enquanto
estava aposentado, obteve, em outubro de 1976, a complementao da
aposentadoria que vinha recebendo, verba esta que passou a ser paga
pela Fundao Banrisul, da qual era segurado por fora de seu emprego
no referido BERGS.
Em 17 de janeiro de 1978, enquanto recebia estes dois benefcios - aposentadoria do INPS e complementao da Fundao Banrisul, concursou-se
e foi nomeado Delegado de Polcia do Estado do RS. Esta aposentadoria
por invalidez cessou em 30.04.79, como dito, mas a complementao
dela pela Fundao Banrisul continuou sendo paga at o ms de junho
de 1994, quando foi suspensa. Este um dos delitos imputados ao ru: a
manuteno do recebimento desta complementao aps sua nomeao
como Delegado de Polcia.
Em 1 de junho de 1981, o acusado foi contratado como advogado de
Reci e Moraes Ltda., permanecendo nesta condio at 30.04.82. Depois,
em 1 de maio de 1982, foi contratado advogado (retificado para gerente)
do Bailo Santos Ltda. (fls. 36 dos autos e 13 do apenso). Em outubro
de 1979, inscrevera-se como advogado autnomo no INPS, passando a
contribuir tambm nesta condio.
Com base nestas contribuies requereu e obteve, em 26.05.83,
auxlio-doena, por estar incapaz para o trabalho, com o diagnstico
298.90 (Psicose no-especificada). Este benefcio foi convertido em
aposentadoria por invalidez, em 1 de janeiro de 1987, com o mesmo
diagnstico (fls. 278/282). Tal benefcio s veio a ser cancelado em
30.09.94, quando o ru pediu e teve deferida a sua alta (fl. 293). Este
o outro estelionato imputado ao ru.
Este o resumo dos fatos relevantes que, alm de serem incontroversos,
esto alicerados por prova documental, como destacado na sentena.
Defende-se o ru com os artigos 12 e 46 da Lei n 8.213/91.
Ora, como bem apanhado na deciso recorrida, o art. 12 (O servidor
230
civil ou militar da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, bem como o das respectivas autarquias e fundaes, excludo
do Regime Geral de Previdncia Social consubstanciado nesta lei, desde
que esteja sujeito a sistema prprio de previdncia social) no serve
aos propsitos do acusado, porque visa
meramente afirmar que servidores pblicos (lato sensu) no participam dos benefcios
conferidos aos segurados, obrigatrios ou facultativos, da Previdncia Social (arts. 11 e
12, Lei n 8.213/91). Diferente a tica penal. Para esta, suficiente que algum, tendo
recorrido s benesses do Regime Previdencirio e, por isso mesmo, vinculando-se
Lei de regncia, h de estar ciente de que, ao iniciar qualquer outra atividade (a Lei no
faz distino alguma, justamente para evitar a continuao da percepo fraudulenta de
benefcios), tem o dever moral e legal de comunicar ao ente previdencirio a respeito
disso. A partir do momento em que se omite, continuando a perceber vantagens patrimoniais, inicia, ipso facto, a manter o INPS/INSS em erro (fls. 827/828).
Por outro lado, o art. 46 da mesma Lei 8.213/91 (O aposentado por

invalidez que retornar voluntariamente atividade ter sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno)
desponta com toda a sua higidez, impondo, como imperativo lgico de sua normatividade, o dever de o beneficirio de parcelas previdencirias comunicar oficialmente ao
INSS o incio de outra atividade remunerada, assim como determinava a norma que o
precedia (art. 120 do Decreto n 83.080/79), vigente no ano de 1983, quando SLVIO,
na parte que aqui interessa, comeou a perceber parcelas previdencirias. , antes de
tudo, um dever moral.
Comentando o art. 46 do atual Regime do Plano de Benefcios da Previdncia Social, que, em essncia, nada altera a normatizao anterior, Wladimir Novaes Martinez,
em sua obra Comentrios Lei Bsica da Previdncia Social, ed. LTr, 2 ed., p. 202,
assim leciona:
O retorno do percipiente de aposentadoria por invalidez ao trabalho d-se aps
a alta mdica, ou seja, depois de ter recuperada a capacidade para o desempenho de
suas funes, aplicando-se, ento, o disposto no art. 47. Isto, nos termos do artigo em
epgrafe, voluntariamente, isto , por vontade prpria do segurado.
Este ltimo regressando ao labor, normalmente, pressupe a higidez do trabalhador, impondo-se, em conseqncia, o cancelamento do benefcio, desde o incio das
atividades.
O RBPS no faz distino entre titular de aposentadoria por invalidez provisria ou
definitiva, nem tampouco disciplina, como fazia o art. 120 do Decreto n 83.080/79,
a situao daquele que, tendo reiniciado o trabalho, e no se sentindo em condies,
requer novamente o mesmo benefcio, logo em seguida.
O art. 46 do RBPS regra o segurado que se julga capaz para o trabalho e seu direito
231
de pedir nova avaliao mdica.

Receber o benefcio por incapacidade e trabalhar constitui burla lei previdenciria, matria a ser vista luz do disposto no art. 130 do RBPS (grifei) (fls. 829 a 831).
Parece irrespondvel que, tendo o acusado recebido o benefcio

porque era incapaz de trabalhar (por ser psictico), deveria ele to logo
recuperasse tal capacidade, comunicar o fato ao rgo previdencirio,
porque cessou a prpria causa, a razo do recebimento deste benefcio.
E no importa que o retorno tenha se dado em um cargo estadual,
porque se existe a capacidade de trabalhar porque no existe a razo a
causa para o recebimento do benefcio.
Mas h um fato que agrava sobremaneira a situao do acusado.
que a sua aposentadoria pblica (INPS/INSS) foi extinta em 30.04.79,
quando ele prprio solicitou alta do benefcio (fls. 265/266).
Assim, a contar desta data ele passou a receber a complementao
de um benefcio sem que tivesse direito ao principal (a aposentadoria
pblica).
Depois desta alta que, como visto, ele comeou suas contribuies
como advogado e como gerente do bailo que culminaram com seus
novos pedidos de benefcios (auxlio-doena em 26.05.83 e nova aposentadoria por invalidez em 31.12.86). Ressalte-se que tais benefcios
foram requeridos e deferidos tambm com base em incapacidade para o
trabalho por doena mental, quando o acusado j era, desde 1978, Delegado de Polcia (ainda que readaptado para assessor administrativo).
interessante notar que, alm desta funo, o ru exercia a advocacia
(testemunho da fl. 424 de um de seus colegas de escritrio), pelo menos
de 1981 a 1988 ou 1989, o que tambm lhe rendeu problemas com a
OAB (idem).
Assim, ao contrrio do que refere a sentena, estes benefcios so
posteriores ao seu retorno ao trabalho, o que agrava a situao: no se
trata de mera omisso em comunicar, mas, sim, o cometimento concreto
do delito contra a Previdncia, atravs do ato comissivo de requerer novo
benefcio por invalidez.
Sustenta o acusado que, nas percias a que se submeteu, pedia para
no ser aposentado (fl. 766) e que, portanto, no responsvel pelo deferimento deste benefcio.
importante examinar o contexto de tais pedidos, transcrevendo as
232
anotaes dos mdicos que o examinaram, em tais ocasies:

No dia 16.08.83:
- Histria da doena atual Queixa de mal-estar. No consegue trabalhar. Deseja suicidar. Est
em tratamento com psiquiatra.
- Relatrio ...ansioso idias suicidas. Posio existencial muito negativa; ningum presta e ele tambm, por isso deseja morrer.
- Diagnstico Psicose - 298.90 (fl. 270v.)
No dia 08.11.83:
- Histria da doena atual Esgotamento, mas no quer se aposentar. Refere precisar da percia a qual se refere como humilhao. Toma Gardenal e Neozine.
Descuidado.
- Relatrio ..., fala montona; afeto hipomodulado. Sente-se mal no hospital.
- Diagnstico Depresso ! Psicose? Incapaz, quadro depressivo... (fl. 271v.)
No dia 24.02.84:
- Histria da doena atual Fala sem cessar, no quer baixar (tem de...), j foi aposentado (mas
levantou sua aposentadoria).
- Relatrio Tem medo de ser aposentado. Ansiedade (ilegvel). Trata-se.
- Diagnstico Psicose (299?) . 29890 (fl. 272v.)
233
No dia 11.11.85:
- Histria da doena atual Est separado da esposa .. no gosta de ser inquirido, j sofreu
muitas perdas ... entrou em parafuso. Durante toda a conversa mantm
olhar fixo no espao. Tem internao psiquitrica prvia. Mantm sorriso
inexpressivo todo o tempo.
- Relatrio Rgido, confuso, sem juzo crtico,....
- Diagnstico Psicose. 298.9/0 (fl. 276v.)
No dia 25.04.86 (ltima percia antes da transformao do auxlio-doena em aposentadoria invalidez):
- Histria Diz que anda depressivo. Diz que esteve hospitalizado na Pinel
(1ano)...; no dorme bem noite. Fez uso de ... (...).
- Relatrio Lcido, coerente. Bom porte fsico. No tem receitas ou atestado.
Diz que separou da esposa e... o perturbou. Bem falante.
Depressivo.
- Diagnstico Psicose (?). 298.9/0 (fl. 278v.)
Na mesma poca em que prestava tais informaes aos mdicos da
Previdncia, o acusado exercia seu cargo na Polcia Estadual, onde fora
nomeado para integrar o Conselho Estadual de Entorpecentes (fl. 132),
advogava (fl. 424), lecionava e assistia a cursos (fls. 881/882). Em juzo
afirma que nunca esteve internado na Clnica Pinel, negando que tivesse
afirmado isto aos mdicos da Previdncia (fl. 331). Tambm no consta do
processo que alguma vez tenha feito tratamento psiquitrico ou ingerido
medicao psiquitrica.
Assim tenho que procedem as acusaes, porque o ru deliberadamente enganou os mdicos da Previdncia. Este o ardil.
234
A defesa no impugna a dosimetria das penas. Entretanto, o recurso

ministerial o faz, pleiteando o aumento da pena privativa de liberdade
para um total de 11 anos e 8 meses de recluso e da pena pecuniria para
185 dias--multa para cada delito.
No que concerne pena-base de dois anos de recluso, tenho que no
procede o apelo da acusao. Alm das razes j expostas na sentena,
anoto que o acusado restou absolvido nos dois outros feitos a que respondeu, na Justia Estadual (fl. 959). Portanto, no procede a alegao
de que todas as circunstncias do art. 59 lhe so desfavorveis. Alm
disso, como destacado na sentena, ele tecnicamente primrio. Assim,
adequada a fixao da pena-base em 2 (dois) anos de recluso. Pelo menos
quanto ao estelionato perpetrado contra o INSS.
Quanto ao outro - praticado contra a Fundao Banrisul - tenho que
a sentena merece um pequeno reparo, porque considerou como se fossem idnticas as circunstncias dos dois crimes, quando, em realidade,
naquele (INSS), como dito, a conduta do acusado foi comissiva, tendo
ele atuado positivamente para obter o benefcio pretendido, ludibriando
os psiquiatras da Previdncia. Enquanto, neste (Banrisul), a conduta foi
omissiva, limitando-se a no-comunicao Fundao do seu retorno
ao trabalho.
Portanto, inqua a fixao de pena-base idntica quando as circunstncias foram diversas.
Em razo disso, altero a sentena para estabelecer a pena-base em 1
(um) ano e 8 (oito) meses de recluso e no mais nos 2 (dois) anos de
recluso l fixados.
Da mesma forma, merece confirmao a sentena quanto ao aumento
pela continuidade delitiva, em metade. certo que as infraes so em
nmero muito elevado. Entretanto, algumas j teriam sido alcanadas
pela prescrio (ver preliminar deste voto), se considerada a prescrio
retroativa, pelas penas ora fixadas.
De outra parte, algumas circunstncias da prtica de cada srie de
infraes permitem afirmar que uma tem vinculao com a outra, ainda
que no se possa reconhecer a continuidade entre a srie praticada contra
o INSS e a praticada contra a Fundao Banrisul.
Assim, mantenho a sentena quanto pena privativa de liberdade fixada para o estelionato contra o INSS (quatro anos de recluso) e reduzo
235
a mesma para privativa de liberdade para o estelionato praticado contra

a Fundao Banrisul para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso.
O recurso ministerial tambm merece ser provido parcialmente, no
que respeita pena de multa. E assim porque os mesmos critrios utilizados pela sentena e neste voto para a fixao da pena-base privativa
de liberdade, levariam a uma pena de multa de 100 (cem) dias-multa e
120 (cento e vinte) dias-multa para cada um dos delitos e no apenas os
170 dias-multa fixados na sentena para as mesmas infraes.
Assim, observados os prprios parmetros da sentena, aumento a
pena de multa, fixando-a em 100 (cem) dias-multa para o delito contra a
Fundao Banrisul e, para o outro, contra o INSS, em 120 (cento e vinte)
dias-multa, razo unitria de 1 (um) salrio mnimo.
Em conseqncia, fica o acusado S. P. S. R. condenado s penas de
06 (seis) anos e 6 (seis) meses de recluso e de 220 (duzentos e vinte)
dias-multa razo unitria de 1 (um) salrio mnimo, por infrao
norma do artigo 171 (por duas vezes), 3 (uma vez), combinados com
os artigos 69 e 71 do Cdigo Penal.
Ante o exposto, dou parcial provimento a ambos os recursos.
o voto.
APELAO CRIMINAL N 1998.04.01.015177-4/RS

Relatora: A Exma. Sra. Juza Maria Lcia Luz Leiria
Apelante: Ministrio Pblico
Apelado: D.A.A.
EMENTA
236
Aposentadoria rural. Regime de economia familiar. Aposentadoria

urbana. Cumulao. Impossibilidade. Estelionato qualificado. Inocorrncia. Rejeio da denncia.
indevida a aposentadoria rural em regime de economia familiar
quando o segurado j percebe aposentadoria urbana, no constituindo,
porm, crime o fato de o beneficirio requerer aquele benefcio, mormente quando pessoa humilde, sem conhecimento da lei previdenciria.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide
a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, negar provimento ao recurso e manter a rejeio da denncia,
nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas que ficam fazendo
Juza Maria Lcia Luz Leiria, Relatora.
RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Maria Lcia Luz Leiria: Trata-se de apelao
interposta contra deciso que, forte no art. 43, I, do CPP, rejeitou a denncia oferecida contra D.A.A., como incurso no art. 171, caput, c/c
3 do Cdigo Penal.
A ao penal ajuizada contra o ora apelado decorre de possvel fraude,
mediante a qual o apelado omitiu o fato de ser aposentado pela prefeitura
e apresentou documentos para se aposentar como rurcola, tendo recebido,
indevidamente, o valor de 4.830,99 UFIRs dos cofres do INSS.
O MM. Juzo Federal rejeitou a denncia ao fundamento de que no
se caracterizou o estelionato e, portanto, de ser atpico o fato ora descrito.
Em suas razes de apelo, o Ministrio Pblico Federal afirma que
esto presentes todos os elementos que caracterizam o crime de estelionato imputado ao ora apelado, devendo ser reformada a deciso de
primeiro grau.
O digno representante do Ministrio Pblico Federal opina pelo provimento do recurso interposto.
o relatrio.
237
erro, obtendo ilicitamente a concesso de aposentadoria rural indevida,

eis que j beneficirio da previdncia social urbana como aposentado
pela prefeitura municipal.
Compulsando os autos, verifico que no h indcios de uso de artifcio,
ardil ou qualquer outro meio fraudulento para a obteno do referido
benefcio. O ru apresentou termo de homologao firmado pela Promotora de Justia do Municpio de Santana do Livramento, pedido de
encaminhamento de aposentadoria rural e Folha de Informao Rural
firmados pelo presidente do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de
Santana do Livramento, termos de declarao de que exercia atividade
em regime de economia familiar em seu estabelecimento rural, certido
de casamento, comprovantes de pagamento do ITR em nome da esposa, notas fiscais de produtor emitidas por Leontina G. da Luz e outros
e formal de partilha relativo rea rural, alm de cpia do documento
de identidade (fls. 9-23). A pedido da autarquia previdenciria, foram
apresentados comprovantes de vacinao do gado e um talo de notas
fiscais de produtor (fls. 27, 28 e 32).
Concedida a aposentadoria rural ao ru, como segurado especial, produtor em regime de economia familiar, posteriormente foi constatada a
necessidade de reavaliao da documentao que embasou a concesso
do benefcio em referncia (fl. 35).
Chamado a prestar esclarecimentos, o ru declarou ser aposentado
como funcionrio pblico municipal desde 1992, depois de trabalhar por
trinta e cinco anos, e que, h mais de vinte anos, mora, no-permanentemente, no campo, onde cria algumas cabeas de gado e planta pequenas
roas para consumo da famlia (fl. 37). Em razes de recurso, esclarece
que aposentado por tempo de servio como funcionrio pblico municipal e que recebe aposentadoria rural por idade (fl. 46).
Os documentos apresentados esto de acordo com o estipulado pelo
artigo 106, pargrafo nico, da Lei 8.213/91, comprovando o exerccio
de atividade laborativa rurcola, nos termos do artigo 143, inciso II, da
mesma lei (redao anterior Lei 9.063/95).
Impossvel, porm, enquadrar o acusado como segurado especial,
uma vez que no se configurou o regime de economia familiar. Neste
sentido, a legislao pertinente prev:
238
art. 11 - So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoa fsica:

...
VI - como segurado especial: o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio
rurais, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado, que exeram atividades,
individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com auxlio eventual
de terceiros, bem como seus respectivos cnjuges ou companheiros e filhos maiores
de 14 (quatorze) anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente,
com o grupo familiar respectivo.
1 Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos
membros da famlia indispensvel prpria subsistncia e exercido em condies
de mtua dependncia e colaborao, sem a utilizao de empregados.
...
No caso, a atividade rurcola ocorreu de maneira subsidiria, no

sendo fonte exclusiva de renda. Assim, no ficou caracterizado o regime
de economia familiar, considerando que os rendimentos do ru provm,
principalmente, de aposentadoria estatutria.
Tal fato, no entanto, no deve levar concluso de que atuou o
acusado de maneira ardilosa, com vistas a lesar a previdncia social.
Pedreiro aposentado (fl. 39), o ru pessoa de poucas letras, razo pela
qual razovel que no tivesse conhecimento da incompatibilidade do
recebimento de duas aposentadorias, urbana e rural. Se recebeu ambos os
benefcios, estes foram concedidos pela prpria autarquia previdenciria
que, ao analisar o pedido, no teve os cuidados necessrios para verificar
se a aposentadoria rural por idade era devida ou no ao requerente.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso e mantenho a rejeio
da denncia.
239
HABEAS CORPUS N 2000.04.01.105416-5/PR

Relator: O Exmo. Sr. Juiz lcio Pinheiro de Castro
Impetrantes: Francisco de Assis do Rego Monteiro Rocha e outro
Impetrado: Juzo Substituto da 2 Vara Federal Criminal de Curitiba/
PR
Paciente: C.D.B.C.J.
EMENTA
Habeas corpus. Direito de apelar em liberdade. Antecedentes. Princpio da presuno de inocncia: art. 5, LVII, CF/88. Artigo 594 do CPP.
Ordem pblica. Instruo criminal. Aplicao da lei penal.
1 - Em decorrncia do princpio constitucional da presuno de inocncia, insculpido no art. 5, inc. LVII, da Constituio Federal de 1988,
no sentido de que ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria, extrai-se que a priso provisria somente admitida em carter excepcional, nas hipteses onde
fique plenamente demonstrada a sua necessidade. 2 - Nesse contexto,
a regra inscrita no artigo 594 do Cdigo de Processo Penal deve ser
interpretada em consonncia com os aludidos princpios constitucionais, condicionando-se a negativa de apelar em liberdade existncia
de fatores concretos e objetivos que demonstrem que o status libertatis
do condenado representa ameaa efetiva ordem pblica, ordem
econmica ou aplicao da lei penal (art. 312-CPP). 3 - A existncia
de outros procedimentos criminais movidos contra o ru no motivo
suficiente para a decretao da custdia cautelar, mormente, na espcie,
em que o acusado respondeu todo o processo em liberdade. Precedentes.
4 Encerrada a fase probatria, no h falar em priso cautelar como
forma de assegurar a instruo criminal. De igual forma, no se justifica a
negativa ao paciente de apelar em liberdade em um determinado processo como meio de garantir a idoneidade da fase instrutria de outros. Se
efetivamente h essa necessidade, a priso preventiva deve ser decretada
nesses feitos, e no em procedimento diverso. 5 A circunstncia de
ter o ru, durante a tramitao do feito, em mais de uma oportunidade,
e com expressa autorizao judicial, empreendido viagem ao exterior
240
sem deixar de comparecer a todos os atos processuais para os quais fora

intimado, sendo posteriormente, preso nas dependncias da Vara, elide,
em princpio, a presuno de que, aps o trnsito em julgado da deciso
condenatria, empreender fuga, frustrando, assim, a aplicao da lei
penal. 6 Ordem concedida.
ACRDO
decide a Egrgia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do relatrio,
voto e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2000.
Juiz lcio Pinheiro de Castro, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz lcio Pinheiro de Castro: Cuida-se de habeas corpus,
com pedido liminar, impetrado por Francisco de Assis do Rgo Monteiro
Rocha e outros, em favor de C.D.B.C.J., contra ato do MM. Juiz Substituto da 2 Vara Federal Criminal de Curitiba - Dr. Moser Vhoss - que
negou ao paciente o direito de apelar em liberdade.
Consoante se depreende dos autos, em sentena proferida na Ao
Penal n 97.0010542-3, o paciente foi condenado s penas de 04 (quatro)
anos e 05 (cinco) meses de recluso e 40 (quarenta) dias-multa, no valor
unitrio de 15 (quinze) vezes o valor do salrio mnimo vigente poca
dos fatos, pela prtica, em continuidade delitiva (art. 71 - CP) de crimes
tipificados no artigo 304, c/c os arts. 298 e 299, todos do Cdigo Penal,
pelo uso indevido, em ocasies diversas, de 04 (quatro) procuraes
falsas destinadas a instruir processos perante a Justia Federal.
Nessa deciso, a ilustre autoridade impetrada fundamenta a necessidade da priso ante tempus do paciente como garantia da ordem pblica,
por convenincia da instruo criminal, bem como para assegurar a futura
aplicao da lei penal. Aduz que o acusado, alm de responder a outros
procedimentos criminais, continuou praticando ilcitos, porquanto est
envolvido em inqurito policial que apura possvel existncia de crime
241
consistente na falsificao de guias DARFs referentes empresa Libre

Importao e Exportao Ltda., havendo, ainda, evidncias de que C.
promoveu a instaurao fraudulenta de um inqurito, na Polcia Civil,
imputando indevidamente esse fato a terceira pessoa (Derli de Souza).
Por fim, considerando haver indcios de provvel fuga do paciente, caso
sobrevenha condenao definitiva, fundamenta a priso como forma de
garantir a efetiva aplicao da lei penal.
Contra esse decisum foi impetrado o presente habeas corpus. Os
defensores do paciente sustentam, em sntese, que, alm de o ru ser
primrio, com bons antecedentes e residncia fixa, a simples instaurao
de um inqurito policial, cujos fatos ainda esto sendo investigados, no
tem o condo de justificar a segregao antecipada. Asseveram inexistir perigo quanto aplicao da lei penal, visto que o acusado sempre
compareceu a todos os atos do processo para o qual fora intimado, sendo
preso dentro da prpria Vara Federal, circunstncia que elide qualquer
presuno de fuga.
Nesse contexto, alegando constrangimento ilegal locomoo do
paciente, requerem a concesso liminar da ordem e sua posterior confirmao pela Turma, para que ele possa apelar em liberdade da sentena
condenatria.
A liminar foi deferida (fls. 2020-2026).
A nclita autoridade impetrada prestou informaes, sustentando a
manuteno do ato guerreado (fls. 2040-2047). Juntou cpias de peas
processuais (fls. 2048-3847).
Oficiando nos autos, o ilustre agente da douta Procuradoria da Repblica, Roberto Lus Oppermann Thom, ofertou parecer opinando pela
denegao da ordem.
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz lcio Pinheiro de Castro: A deciso deferitria
da medida de urgncia praticamente esgotou o exame da matria. Em
razo disso, para evitar a desnecessria tautologia, tomo a liberdade de
reproduzir seu contedo:
Ab initio cabe referir que, em exame perfunctrio dos presentes autos, consoante
bem analisado pela ilustre autoridade impetrada, o acusado efetivamente no possui
242
comportamento exemplar, visto que, alm da ao penal referente a este writ, responde a outros procedimentos criminais perante a Justia Federal pela prtica de crimes
contra a ordem tributria (Lei n 8.137/90) e contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei
7.492/86). Houve a decretao, inclusive, em mais de uma oportunidade, de sua priso
preventiva, que foram posteriormente revogadas mediante habeas corpus, ora por esta
Corte, ora pelo Superior Tribunal de Justia. Em virtude desses fatos delituosos foram
instaurados os respectivos procedimentos criminais, nos quais o ru est sendo severamente punido. Exemplo disso a presente ao penal, cuja sano in abstracto ao
crime de uso de documento falso varia entre 01 (um) e 05 (cinco) anos, e o paciente
foi condenado, em continuidade delitiva (art. 71 - CP), pena de recluso de 04 (quatro) anos e 05 (cinco) meses, ou seja, quase o mximo da reprimenda cominada. Entretanto, a vexata quaestio do presente mandamus no diz respeito indubitvel reprovabilidade dos fatos delituosos atribudos ao paciente, mas, sim, em definir se at o
trnsito em julgado dessas aes penais imprescindvel sua segregao cautelar.
Nesse aspecto, considerando o princpio constitucional da presuno de inocncia,
insculpido no art. 5, inc. LVII, da Constituio Federal de 1988, no sentido de que
ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, aliado ao disposto no inc. LXVI do referido artigo constitucional determinando que ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana, extrai-se que a priso cautelar somente admitida em carter excepcional, nas hipteses onde fique plenamente demonstrada a sua
necessidade. Diante disso, a regra inscrita no artigo 594 do Cdigo de Processo Penal
- impedindo o apelo em liberdade do ru que no for primrio ou no tiver bons antecedentes - deve ser interpretada em consonncia com os aludidos princpios constitucionais, condicionando-se a negativa de apelar em liberdade existncia de fatores
concretos e objetivos que demonstrem que o status libertatis do condenado representa ameaa ordem pblica, ordem econmica ou aplicao da lei penal (art. 312CPP). A existncia de outros processos movidos contra o ru no motivo suficiente
para decretar a priso ante tempus, mormente nas hipteses em que o acusado respondeu o processo em liberdade. Este foi o entendimento manifestado pela 1 Turma
deste Tribunal no julgamento do habeas corpus n 1998.04.01.047958-5, Rel. Juiz
Amir Jos Finocchiaro Sarti, DJU de 23.09.98, pg. 508, que, por unanimidade, assim
decidiu: HABEAS CORPUS - ANTECEDENTES - CUSTDIA CAUTELAR - NECESSIDADE. Tendo o acusado respondido solto o processo, somente dever recolher-se priso para apelar de sentena condenatria, mesmo tendo antecedentes, se suficientemente demonstrada a necessidade da custdia cautelar, nas hipteses previstas
no art. 312 do CPP. No mesmo sentido cabe referir a deciso tomada pela 2 Turma
desta Corte ao apreciar o habeas corpus n 2000.04.01.038608-7/RS (Rel. Juiz Vilson
Dars, DJU 19.07.2000, p. 179), onde ficou assentado que apesar da edio da Smula n 09 do Superior Tribunal de Justia, a exigncia do recolhimento do ru priso
para apelar est vinculada efetiva necessidade, que deve ser verificada a partir dos
elementos contidos nos autos, no bastando a invocao pura e simples dos maus antecedentes. Ainda que declarados os maus antecedentes dos pacientes na sentena de
243
primeiro grau, estes responderam a todo o processo em liberdade, sem que tivesse sido
decretada a sua priso preventiva ante-riormente, devendo ser justificada, por outros
meios, a necessidade da priso processual, que no a mera e simples invocao do
famigerado preceito contido no art. 594 do Cdigo de Processo Penal. O Egrgio STJ,
no julgamento do Recurso de Habeas Corpus n 8.831/SP (Rel. Ministro Vicente Leal,
DJU de 27.11.99) tambm decidiu que se o ru permaneceu em liberdade durante o
longo curso da instruo criminal e no se demonstrou no dispositivo da sentena
presena de alguma das circunstncias inscritas no art. 312 do CPP, a exigncia de
recolhimento priso para apelar descabida, passvel de desconstituio por via de
habeas corpus, sendo irrelevante mera referncia a maus antecedentes. Diante desse
quadro, o fato de tramitarem outras aes penais contra o ora paciente no motivo,
por si s, para justificar sua segregao antes do trnsito em julgado desses feitos.
Alis, a prpria deciso impugnada, por ocasio da dosimetria da pena, aduz que o
ru no registra antecedentes, posto ser cedio que inquritos e processos em andamento e condenaes pendentes de recurso no se enquadram no conceito dos mesmos.
Nada obstante, constato que este no o nico fundamento da segregao antecipada.
Relata a ilustre autoridade apontada como coatora que, aps a tramitao da presente
ao penal, foi instaurado inqurito policial onde se apura possvel envolvimento do
acusado em falsificaes de guias DARFs referentes empresa Libre Importao e
Exportao Ltda., havendo, ainda, evidncias de que C. promoveu a instaurao fraudulenta de um inqurito, na Polcia Civil, imputando indevidamente esse fato a terceira pessoa. Alm disso, aponta o envolvimento do paciente em possveis outras fraudes.
Diante desses fatos, fundamenta que a priso preventiva do ru se justifica para assegurar a idoneidade da instruo criminal, sendo, por isso, medida conveniente e, em
verdade, necessria, no caso em questo, para evitar que atos fraudulentos como os
antes mencionados tornem a ocorrer, gerando repercusso no apenas sobre o presente processo, mas, inclusive, sobre diversos outros procedimentos aos quais o acusado
responde, alguns dos quais situam-se na fase de inquirio de testemunhas, e outros
ainda na fase das investigaes realizadas pela autoridade policial. Primeiramente,
no se pode negar haver indcios do possvel envolvimento do paciente na instaurao
de um inqurito policial contra um tal de Derli de Souza, em que foi atribudo a este a
suposta falsificao das guias DARFs. Entretanto, essa situao ainda no est consolidada, restando prematura a concluso antecipada de que foi o acusado quem efetivamente falsificou as referidas guias, e deu causa, assim, instaurao indevida da
mencionada investigao policial, cuja definio se dar a posteriori. Conforme reconhece o MM. Juzo a quo bem verdade que todos os elementos que apontam para a
produo fraudulenta de um inqurito na Polcia Civil objetivando acobertar a responsabilidade criminal investigada pela Polcia Federal, havero de ser analisados em
processo criminal autnomo; certo, tambm, que nesse processo autnomo que,
afinal, ser definido se o acusado C. ou no responsvel pela produo dessa fraude.
Diante disso, mostra-se precipitada a custdia ante tempus do paciente com base nesse fundamento. No se pode presumir a culpabilidade do ru por este fato, quando a
Constituio Federal expressamente consagra o princpio da presuno de inocncia
(art. 5, LVII). Por outra parte, tampouco se justifica a priso do paciente como forma
244
de assegurar a idoneidade da instruo criminal quando essa j se encontra encerrada,

visto que foi prolatada sentena condenatria. A respeito do tema, Fernando da Costa
Tourinho Filho (in Processo Penal, Saraiva, 20 edio, Vol. 3, p. 472) taxativo ao
afirmar que a custdia cautelar s pode ser decretada at o oferecimento das alegaes
finais, que encerram a fase instrutria. Melhor diria: at a fase do art. 499. Logo,
encerrada a fase probatria, no h falar em priso cautelar como forma de assegurar
a idoneidade da instruo criminal. Nesse sentido, trago colao ementa do seguinte julgado do Colendo Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL PENAL. RECOLHIMENTO PRISO PARA APELAR. RU QUE PERMANECEU SOLTO
DURANTE TODO O PROCESSO. 1 - Aps o advento da Constituio Federal de
1988, introduzindo no sistema jurdico ptrio o princpio da presuno de inocncia,
no basta luz do art. 594 do CPP, para o acusado que respondeu o processo em liberdade, invocar-se a condio de crime hediondo como forma de condicionar eventual
recurso de apelao ao prvio recolhimento priso. Faz-se mister deciso fundamentada onde se coloque em destaque a necessidade da custdia, que se d quando verificadas, in concreto, as hipteses autorizadoras da medida prevista no art. 312 do CPP,
excluda, evidentemente, a causa relativa convenincia da instruo criminal. Precedentes do STJ. (6 Turma, Habeas Corpus n 8.606/MG, Rel. Ministro Fernando
Gonalves, DJU de 17.05.99, p. 243). De outro lado, mostra-se descabida a priso do
paciente como forma de assegurar a instruo dos outros feitos criminais aos quais o
acusado responde. No se justifica a negativa ao paciente para apelar em liberdade em
um determinado processo como meio de garantir a idoneidade da fase instrutria em
outros. Se efetivamente h essa necessidade, a priso preventiva deve ser decretada
nesses feitos, e no em procedimento diverso. Derradeiro fundamento da negativa ao
paciente para apelar da sentena em liberdade repousa no fato de que ele estaria atentando contra a efetiva aplicao da lei penal, em caso de condenao definitiva. Tal
assertiva decorre do fato de que, no perodo entre 27.06.2000, quando foi cassada liminar concedida em habeas corpus impetrado perante esta Corte, e 06.07.2000, ocasio
em que o STJ restituiu sua liberdade, no foi ele encontrado para o cumprimento do
mandado de priso que, at a deciso da Corte Superior, possua plena eficcia. Diante disso, concluiu a nclita autoridade impetrada: h, pois, indicao de que o acusado
ocultou-se para que no houvesse cumprimento da ordem de priso preventiva ento
vigente, e a presuno havida a de que, se mantido em liberdade, em havendo condenao definitiva, com eventual expedio de nova ordem de priso, outra vez no
encontrar ele receios e escrpulos que o impeam de lanar-se novamente para local
onde no mais possa ser encontrado para aplicao da lei penal. Entretanto, os fatos
concretos e objetivos constantes nos autos no permitem chegar a essa concluso.
Primeiramente, deve ser dito que a referida priso foi considerada ilegal pelo Egrgio
Superior Tribunal de Justia, no cabendo cogitar, nesse momento, se aquela deciso
foi correta. Segundo aspecto que elide a presuno de fuga do paciente est relacionado com a certido acostada aos autos fl. 32, exarada pelo Diretor da Secretaria da 2
Vara Federal Criminal de Curitiba/PR, atestando que todos os pedidos de viagem para
o exterior formulado pelo acusado ora nominado, foram deferidos por este juzo. CerR. Trib. Reg. Fed. 4 Reg. Porto Alegre, a. 12, n. 40, p. 111-405, 2001
245
tifico, ainda que constam destes autos o comparecimento do acusado a todos os atos
processuais que fora intimado e que fazia-se necessria a sua presena. Nesse contexto, o comportamento do ru, durante a instruo dos processos aos quais responde, no
d respaldo a presuno de que, em caso de condenao definitiva, empreender fuga
frustrando a aplicao da lei penal, mormente na espcie em que o acusado, em mais
de uma oportunidade, e com expressa autorizao judicial, foi ao exterior sem deixar
de comparecer a todos os atos processuais para os quais fora intimado, sendo, posteriormente, preso nas dependncias da Vara Federal. Consoante bem decidiu a 6 Turma
do STJ, por ocasio do julgamento do habeas corpus n 11.826/MA (Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 27.03.2000, p. 137) a priso preventiva - dado o seu carter de antecipao da sano - excepcional e somente encontra justificativa na necessidade, exigindo a sua decretao elementos concretos, configuradores, na realidade,
de uma das hipteses previstas no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, com integral
excluso, portanto, de simples presunes, sempre de contedo abstrato.
Complementando esse decisum, necessrio tecer algumas consideraes no tocante aos informes prestados s fls. 2040-2047. Sustentando a
manuteno do ato hostilizado, especialmente no tocante ordem pblica,
aduz o MM. Juiz impetrado
ser indevido que se exija, para caracterizao de uma situao de risco para a ordem
pblica, fatos cabalmente provados e j submetidos a um julgamento judicial definitivo
que os tenha contabilizado em desfavor do paciente.
Assevera, ainda, que

entendimento contrrio a esse ora exposto parece implicar tornar-se incuo o preceito do art. 312 do Cdigo de Processo Penal: de efeito, se aqueles fatos tomados em
desabono de determinado ru, que caracterizam os pressupostos da priso preventiva,
devem mesmo ter sua ocorrncia reconhecida numa sentena judicial j passada em
julgado para que somente depois tal medida coercitiva possa ser decretada, ento essa
mencionada decretao, em verdade, j nem mais teria razo de ocorrer, j que se poderia, nesse caso, cuidar para que o ru em questo fosse segregado de modo a desde
logo principiar o cumprimento da pena definitivamente imposta na sentena referida,
ao invs de submet-lo custdia cautelar.
Nesse aspecto, a toda evidncia, assiste razo ao ilustre julgador singular, sendo, indubitavelmente, desnecessrio, para a priso provisria,
que as condutas, em tese, ilcitas, praticadas pelo acusado e representativas de ameaa ordem pblica, j tenham sido reconhecidas como
procedentes em deciso transitada em julgado. Como cedio, basta
para a custdia cautelar a existncia de prova da materialidade e indcios
246
suficientes de autoria, nos termos preconizados pelo artigo 312, in fine,

do estatuto penal adjetivo.
Entretanto, para a decretao da medida extrema, dado seu carter de
antecipao da sano, a anlise dos pressupostos suso arrolados deve
ser feita cum granus salis, restringindo-se quelas hipteses em que
haja elementos concretos e objetivos apontando para a necessidade da
medida coercitiva, especialmente nos casos em que o acusado respondeu o processo em liberdade. Conforme bem preleciona Ada Pellegrini
Grinover e outros (in As Nulidades no Processo Penal, Editora Revista
dos Tribunais, 6 ed., 1999, p. 290)
a sumariedade ou superficialidade da cognio, com efeito, no se confundem com
o arbtrio ou qualquer forma de automatismo no que se refere aos provimentos que
importem restrio ao direito de liberdade; ademais, se a lei se contenta com mero juzo
de probabilidade relativamente ao fumus boni juris, o mesmo no pode ser afirmado
quanto ao periculum libertatis, que deve obrigatoriamente resultar de avaliao mais
aprofundada sobre as circunstncias que indicam a necessidade da medida excepcional.
Nesse contexto, entendo que a simples existncia de inqurito policial em que se investigam fatos controvertidos - de um lado, o paciente
atribui a prtica de crime de falsificao de determinadas guias terceira
pessoa Derli de Souza e, por outro lado, ele aduz que o fato delituoso
foi praticado por C. torna prematura a concluso antecipada, com base
em tais dados, da existncia dos pressupostos legais para a priso cautelar. No se est exigindo o trnsito em julgado de deciso condenatria,
apenas considerando que a situao ftica complexa e duvidosa quanto
autoria dos atos criminosos citados. Caso o Ministrio Pblico tivesse
efetuado sua opinio delicti com o oferecimento da pea acusatria e esta
fosse recebida, a situao seria outra, porquanto, nessa hiptese, j haveria uma cognio sumria no tocante aos pressupostos legais da priso
ante tempus, quais sejam, prova da materialidade e indcios de autoria.
Diante desse quadro, em face da precariedade do inqurito policial
inconcluso, considero que no h elementos seguros de que a conduta
do paciente representa ameaa ordem pblica.
Outro ponto que merece destaque diz respeito aos decretos prisionais
lavrados contra o paciente, posteriormente revogados, ora por esta Corte,
ora pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia. Nesse tpico, propugna a
nclita autoridade impetrada que seja levado em considerao o enten247
dimento do Juiz condutor do processo quanto necessidade da medida

coercitiva. Assim se manifestou o MM. Juiz a quo:
Cabe frisar, alis, que em quatro ocasies, j foi decretada a priso preventiva
do paciente, sendo que todos os decretos foram exarados por magistrados diversos. O
signatrio destas informaes , pois, o quinto julgador que decreta a priso cautelar do
paciente, fazendo-o, sempre conveniente frisar, com base em fatos e motivos diversos daqueles nos quais se embasaram os outros magistrados. Este juzo no se abstm
de respeitosamente clamar, enfim, no sentido de que, se por V. Exa. entendido como
cabvel no caso em enfoque, tambm o princpio do prestgio ao julgador que mais
perto conduz o processo venha a ser considerado (consoante precedente do Superior
Tribunal de Justia: Habeas Corpus n 542/GO, autos n 90.000131685, Rel. Min. Cid
Flaquer Scartezzini, DJU 27.05.97), seja quando de eventual anlise quanto mantena
dos efeitos da liminar que deferiu a colocao do paciente em liberdade, seja quando
da deciso atinente ao mrito propriamente dito da impetrao.
Ab initio, insta registrar que, geralmente, se considera, em vrios

aspectos processuais, tais como priso preventiva, fixao da pena etc.,
a posio privilegiada do magistrado instrutor do feito, visto estar mais
perto, no tempo e no espao, dos fatos e dos acusados. Em virtude disso,
suas decises so de extrema relevncia na aplicao do direito, devendo
as instncias supe-riores considerar tal aspecto em seus julgados. Alis,
este julgador, em particular, tem privilegiado as decises monocrticas.
Entretanto, tal circunstncia no pode ser considerada de forma
absoluta. Precisa ser devidamente analisada, levando-se em conta as
peculiaridades do caso concreto. E essa a situao dos autos. Em que
pesem as doutas razes da nclita autoridade apontada como coatora,
no h como manter priso preventiva por convenincia da instruo
criminal quando esta fase processual j se encontra encerrada, bem
como, conforme j referido na deciso liminar, mostra-se descabida a
priso do paciente como forma de assegurar a instruo dos outros feitos
criminais aos quais o acusado responde. No se justifica a negativa ao
paciente para apelar em liberdade em um determinado processo como
meio de garantir a idoneidade da fase instrutria em outros. Se efetivamente h essa necessidade, a priso preventiva deve ser decretada nesses
feitos, e no em procedimento diverso. De igual forma, no h como
permanecer custdia cautelar para assegurar a aplicao da lei penal
quando h certido nos autos atestando que o acusado, em mais de uma
248
APELAO CRIMINAL N 2000.04.01.078690-9/PR

Relator: O Exmo. Sr. Juiz Jos Germano da Silva
Apelante: G. L.
Advogado: Dr. Nadyr Zimmermann
Apelante: C. R. R. S.
Advogado: Dr. William Esperidiao David
Apelante: N. R. A.
Advogado: Dr. Julio Goes Militao da Silva
Apelante: P. C. J.
Advogados: Dr. Ali Fauaz
Dr. William Esperidiao David
Apelado: Ministrio Pblico
EMENTA
Penal e Processo Penal. Crime de moeda falsa e quadrilha comprovados. Nulidade. Consumao do delito de quadrilha. Organizao
criminosa. Apelao em liberdade. Regime inicial fechado. Pena-base.
Lei 9.714/98. Substituio.
1. No havendo prejuzo, incabvel a declarao de nulidade, consoante o art. 563 do CPP.
2. A prtica do delito de moeda falsa e quadrilha restou plenamente
comprovada nos autos.
3. O crime de quadrilha consuma-se no momento em que ocorre a
associao de mais de trs pessoas para a prtica de crimes, independentemente dos delitos que seus participantes venham a praticar.
4. Bastam os requisitos exigveis para o crime do art. 288 do Cdigo
Penal, para configurar a organizao criminosa.
5. Plenamente aplicvel ao caso dos autos o art. 9 e 10 da Lei n
9.034/95, os quais estabelecem, respectivamente, que o ru no poder
apelar em liberdade e que o regime inicial ser o fechado para o cumprimento da pena.
6. Pena-base acima do mnimo legal, diante do conjunto de circunsR. Trib. Reg. Fed. 4 Reg. Porto Alegre, a. 12, n. 40, p. 111-405, 2001
249
tncias judiciais desfavorveis.

7. No atendidos os requisitos subjetivos e objetivos, incabvel a
aplicao das penas restritivas de direitos.
ACRDO
a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, negar provimento aos recursos de apelao, nos termos do
relatrio, voto e notas taquigrficas, que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Juiz Jos Germano da Silva, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Jos Germano da Silva: Trata-se de ao penal
promovida pelo Ministrio Pblico contra G. L., N. M., C. R. R. S., N.
R. A. e P. C. J., denunciados como incursos nas sanes dos artigos 289,
caput, e 288 do Cdigo Penal.
Segundo narra a pea acusatria:
Os denunciados G. L., N. M., C. R. R. S., N. R. A. e P. C. J., conscientes da ilicitude da conduta que perpetrariam, associaram-se de forma permanente para o fim
de cometerem crimes, especialmente a fabricao e introduo de moeda falsa no
territrio nacional.
Para tanto no dia 10 de fevereiro de 1999, os Denunciados G. L. e C. R. R. S.
alugaram um barraco localizado na Rua Eucrio Terezio de Carvalho, n 346, na
cidade de Contenda/PR (doc. Fl. 39), onde seriam instalados os equipamentos para a
contrafao da moeda.
A seguir, os denunciados N. R. A. e P. C. J. adquiriram junto a uma empresa denominada LONK, uma matriz de corte pelo preo de R$ 2.600,00, representados por
dois cheques no valor de R$ 1.300,00 (fl. 77), devolvidos pelo Banco sacado por serem
objeto de furto. N. e P. tambm foram os responsveis pela aquisio de matria-prima
para a contrafao da moeda junto empresa Ao Trio Comrcio de Aos Especiais Ltda.
No seio da organizao criminosa, os Denunciados G. L. e N. M., que detinham
conhecimento tcnico suficiente, ficaram encarregados de operar as mquinas para
a confeco da moeda, enquanto os demais Denunciados responsabilizaram-se pela
introduo da moeda falsa em circulao.
No dia 10 de maro de 1999, por volta das 17h30min, Policiais da Polcia Civil do
Estado do Paran lograram localizar em poder dos Denunciados G. L., C. R. R. S. e N.
250
M., 19.560 moedas falsas de R$ 1,00 (um real), acondicionadas em sacos plsticos e
mantidas no interior do barraco antes referenciado e que seriam objeto de distribuio
ou introduo em circulao nos Estados do Paran e So Paulo.
A denncia foi recebida em 30.03.99.

Processado o feito, sobreveio sentena, s fls. 417/442, julgando
parcialmente procedente a denncia para o fim de:
- Absolver o ru N. M., com fulcro no artigo 386, inciso IV, do Cdigo
de Processo Penal;
- Condenar os rus G. L. s penas de 3 (trs) anos, 10 (dez) meses e
20 (vinte) dias de recluso e multa de 30 (trinta) dias-multa na base de
1/10 do salrio mnimo vigente poca dos fatos; N. R. A. s penas de
6 (seis) anos e 6 (seis) meses de recluso e 50 (cinqenta) dias-multa,
na base de 2 (dois) salrios mnimos vigentes em maro/99; e P. C. J. s
penas de 3 (trs) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de recluso e 26
(vinte e seis) dias-multa, na base de 1/30 do salrio mnimo vigente em
maro/99, pela prtica dos delitos previstos nos artigos 288 e 289, caput,
c.c o artigo 69, todos do Cdigo Penal;
- Condenar o ru C. R. R. S. nas penas do mesmo artigo 288, pena
de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de recluso, absolvendo-o da imputao referente ao artigo 289, caput, com base no artigo 386, inciso VI,
do Cdigo de Processo Penal.
Inconformado com a sentena proferida, o ru C. R., interpe recurso
de apelao, sustentando, em sntese, que no restou tipificado o crime
do art. 288 do Cdigo Penal, que exige um nmero mnimo de quatro
agentes. Alega que Se P. C. J. era quase um empregado, naturalmente,
no pode ser considerado como integrante da quadrilha. Aduz que a
estabilidade e permanncia no ficaram comprovadas, no havendo,
portanto, a configurao do crime de quadrilha.
P. C. tambm apela, alegando, basicamente, em relao ao crime de
moeda falsa, que a ele foi atribudo o fato de ter ido por duas vezes at
a empresa LONK, junto com N., para levar e buscar uma ferramenta.
Este fato foi confirmado pelas testemunhas Klaus e Daniel. Entretanto,
tanto na polcia como em juzo, negou qualquer envolvimento com a
falsificao de moedas. O fato de ter acompanhado N. at a empresa
LONK foi apenas para fazer companhia, pois estava sem fazer nada.
Alega que no foi preso em flagrante no local, nunca esteve no Barraco
251
na cidade de Contendas. Assim, o simples fato de ter acompanhado N.

at a referida empresa no faz do apelante co-autor no crime de moeda
falsa. Em relao ao crime de quadrilha, sustenta que como no teve
nenhuma participao na falsificao de moedas, pela lgica no pode o
apelante fazer parte de quadrilha ou bando, mesmo porque no h prova
nos autos da existncia de uma societa criminis. Alega, ainda, que no
se aplica os arts. 9 e 10 da Lei n 9.034/95. Requer a reduo da pena-base ao mnimo legal.
O ru N. A. apela, aduzindo que no h prova nos autos de que o apelante tivesse qualquer participao no ilcito penal, que no estava no local
do crime quando os co-rus foram presos em flagrante, no locou imvel
algum para o cometimento do crime e no obteve qualquer vantagem
com o objeto criminoso. Alega a inexistncia do crime de quadrilha ou
bando, porquanto no caracterizados seus elementos. Por fim, insurge-se quanto penalidade aplicada pelo crime de moeda falsa, bem como
pela determinao do regime inicial fechado para o seu cumprimento.
O ru G. L. interpe recurso de apelao, sustentando, em sntese,
preliminarmente, que a sentena nula de pleno direito, tendo em vista
o cerceamento de defesa em prejuzo do recorrente. Alega que quando os
autos j se encontravam conclusos para sentena, o Ministrio Pblico
requereu a juntada de uma petio, pedindo a revogao da liberdade
provisria e opinou para que a pena aplicada fosse elevada. Desta petio,
no houve oportunidade de manifestao para as defesas. No mrito, requer a reduo da penalidade por ser ru primrio e de bons antecedentes,
devendo ficar no mnimo legal. Postula a aplicao das penas restritivas
de direitos. Aduz, por fim, no haver prova da associao permanente
e que no h crime de quadrilha quando o acordo para um s crime.
Os recursos de C. R. e P. C. foram contra-arrazoados.
O Ministrio Pblico Federal oferece parecer, opinando pela rejeio
da preliminar argida por G. e, no mrito, negar provimento s apelaes.
o relatrio.
douta reviso.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Jos Germano da Silva: Inicialmente, cabe frisar que
o voto enfrentar os recursos conjuntamente na parte que lhe comum
252
(negativa de autoria; configurao ou no do crime de quadrilha art.

228 CP; ausncia de estabilidade e permanncia; arts. 9 e 10 da Lei n
9.034/95) e de forma especfica nas questes que dizem respeito a cada
apelante.
Os recursos no merecem prosperar.
Primeiramente, cabe afastar a preliminar de nulidade de sentena
alegada pelo ru G. L., eis que inocorrente no caso.
Nesse sentido, vale transcrever o entendimento ministerial que, ao
enfrentar a questo, assim se pronunciou (fls. 519/520):
O fato de os acusados no terem tido vista da petio de fls. 378/379 em momento
algum pode ser alado a cerceamento de defesa, porquanto naquela pea o Ministrio
Pblico somente participou ao Doutor Juiz o descumprimento das condies da liberdade provisria concedida aos recorrentes em funo da prtica de novo e idntico
delito. Assim, se concomitantemente postulou a revogao do benefcio, a decretao
da preventiva e o recolhimento como pressuposto de eventual recurso, o pedido, obviamente, prescinde da audincia dos acusados, pois estava em sintonia com os arts.
310, caput, 312 e 594 do CPP.
Quanto ao aditamento s alegaes finais, o pleito foi rechaado (fl. 424), de forma
que estando ausente o prejuzo, no cabe reconhecer-se nulidade (art. 563, CPP).
De fato, o MM. Juzo sentenciante fl. 443 dos autos, afastou a incidncia do art. 291 do Cdigo Penal, asseverando:
Por fim vale dizer que a ao de fabricar ou guardar os maquinismos e objetos
destinados falsificao das moedas, tipificado no artigo 291 do Cdigo Penal, resta
absorvida pela figura delituosa deste artigo 289, configurando o chamado crime progressivo, consoante autorizada doutrina.
Assim sendo, no havendo prejuzo, incabvel a declarao de nulidade, consoante o art. 563 do Cdigo de Processo Penal.
Nessa esteira, a jurisprudncia do STJ:
Processual Penal. Nulidade sem prejuzo. Inexistncia. (...) Aplicao do princpio
do pas de nullit sans grief, informativo do ttulo Das Nulidades, constante da lei
processual penal (CPP, art. 563) (RSTJ 17/383). Nulidade Processual. Prejuzo para
a defesa. Arts. 563 e 566 do Cdigo de Processo Penal. Sem a prova da ocorrncia
de prejuzo para a acusao ou para a defesa, no se anula nenhum ato processual
(RSTJ 17/172).
PROCESSUAL PENAL. NULIDADES. JUNTADAS DE DOCUMENTOS.
PREJUZO. INEXISTNCIA. TRIBUNAL DO JRI. CONDENAO. RECOLHIMENTO PRISO. CRIME GRAVE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
253
INOCORRNCIA.
- Em tema de nulidade no processo penal, o princpio fundamental que norteia o
sistema preconiza que para o reconhecimento da nulidade do ato processual necessrio que se demonstre, de modo objetivo, os prejuzos conseqentes, com influncia
na apurao da verdade substancial e reflexo na deciso da causa (CPP, art. 566).
- Recurso ordinrio desprovido. (STJ, RHC n 5082/SP, 6 Turma, Rel. Min. Vicente
Leal, unnime, in DJ 05.08.96, p. 26421)
No tocante ao mrito, melhor sorte no tm os apelantes, porquanto

a prtica do delito previsto no artigo 289 do Cdigo Penal, assim como
a prtica do crime de quadrilha, ficaram devidamente comprovadas nos
autos.
Para tanto, reporto-me ao parecer ministerial (fls. 520/521) que sintetizou como se passaram os fatos, concluindo pelo acerto da sentena
prolatada:
12. Ao contrrio do alegado fl. 501, as palavras de G., salvo naquilo em que,
como autodefesa, procuravam descaracterizar a quadrilha, via quantitativo numrico
(a suposta nenhuma participao de P.), mostraram-se em harmonia com as provas
documentais e orais, notadamente os depoimentos do proprietrio do barraco alugado
para a instalao dos petrechos da falsificao e da empresa LONK (M., fls. 133/135, e
Klaus, fls. 139/143), que desmascararam a tentativa de N. em fazer-se passar por outras
pessoas, seja o acusado C. ou um tal R..
13. Com efeito, a r. deciso recorrida uma ode lgica e ao bom senso, haja vista
que empreendeu circunstanciado exame do contexto em que deram os fatos.
14. Seno vejamos.
15. Ainda em dezembro de 1998, N., ciente dos conhecimentos tcnicos de G.,
props a esse ento em dificuldades com o insucesso de seu negcio o fabrico de
moeda falsa (fls. 04/IPL, 67/70 e 269/274 em juzo). C., que tinha um libi para vir
com regularidade a Curitiba (tratamento mdico), foi cooptado para distribuio do
produto criminoso em So Paulo, sua residncia; no entanto, mesmo que tenha dado
segurana s atividades do bando (fls. 130/133), diante do flagrante no chegou a pr
em prtica o derrame. P., por seu lado, acostumado a colaborar com N. (fl. 393), cerrou
fileiras junto ao esquema do grupo, dispondo-se a prestar-lhe o auxlio que lhe fosse
possvel: introduo em circulao do falso, mo-de-obra de apoio ao servio de G. (fls.
135/143). N., enquanto big boss, era o homem do dinheiro e da logstica: aluguel do
barraco, compra do material necessrio (fls. 124/125/IPL e 133/135, 139/143 em juzo).
16. Perfeita a comparao feita pelo Doutor Juiz a uma sociedade de capital e
indstria (fl. 414, in fine).
17. Igualmente correta a percepo de Sua Excelncia ao divisar a estratgia defensiva (fl. 421), porquanto os apelantes centraram fogo na excluso da responsabilidade
de C. e P., de modo a derrubar o art. 288 do CP.
254
18. Olvidando o elenco probatrio, disseram faltar estabilidade e permanncia ao

pactum sceleris, bem como que um nico crime teria sido cometido, de forma no
habitual.
19. O precedente citado no decisrio hostilizado demonstrou o equvoco da tese,
enquanto que o termo de apreenso, o contrato de locao, os cheques e a percia de
fls. 12, 39, 76/77 e 84/87 (IPL) revelaram-se bastantes em si, ou seja, o grupo estava
em atividade h pelo menos trs meses, com especfica diviso de tarefas, tendo sido
confeccionadas neste espao de tempo 19.560 moedas falsas, dado revelador de sua
alta periculosidade.
Dessa forma, no resta dvida quanto configurao dos delitos de

moeda falsa e quadrilha, restando afastadas as alegaes dos rus de
negativa de autoria do delito de moeda falsa e ausncia de estabilidade
e permanncia que configura a quadrilha.
Afastando as alegaes de negativa de autoria feita pelos rus P. C. e
N. A., inclusive o testemunho de Indiamara Regina de Lima, com muita
acuidade, asseverou o MM. Juzo a quo:
A testemunha Klaus Hermann Steinhausser, ouvida em juzo (fl. 139), proprietria de uma empresa de matrizes e moldes, afirma que foi procurado por N. A. na
companhia do ru P. C. J. para fazer a verificao de uma ferramenta que havia sido
encomendada dias antes. Segundo seu relato, estavam ali para saber se estava ou no
pronta. De sua narrativa, ainda, depreende-se que havia sido requisitada por Jac,
que pretendia transform-la de estampo nico para trs estampos. A ferramenta a ser
modificada foi levada por P. C. N. l compareceu para busc-la. Vale transcrever parte
de seu depoimento:
O P. levou uma ferramenta, que depois o R. e o P. foram buscar. Era uma ferramenta tipo unestampo, uma ferramenta para a gente fazer fiao, que eles diziam que
era para estampar arruelas. E no mesmo dia que eles foram buscar eles levaram da a
outra ferramenta, tanto que essa primeira ferramenta que a gente afiou, eles queriam
que a gente modificasse o sistema de molas, que era mola prata e que estava estragado
e a gente tentou fazer uma outra modificao, como era feriado e o comrcio aqui de
Curitiba estava parado, e no funcionou ento eles trouxeram de novo, da simplesmente
a gente tentou arrumar alguma coisa e eles levaram de volta embora.
Cumpre observar que a testemunha quando se refere a R., est mencionando o ru
N. A. e que quando se refere a eles est mencionando este ru e o ru P. C., conforme
ficou esclarecido em seu depoimento.
A mesma testemunha d detalhes preciosos a respeito de seu contato com ambos,
que tomavam informaes a respeito das ferramentas procurando saber o melhor modo
de se chegar quilo que se pretendia. Chega a dizer que estranhou o tipo de encomenda, pois lhe foi informado que seriam utilizadas na fabricao de arruelas, mas as
255
caractersticas da ferramenta fugiam ao normalmente utilizado neste tipo de atividade.

Segundo seu relato na fase policial, ainda, P. tratava dos assuntos ligados a operao
do maquinrio, enquanto R. no entendia qualquer coisa do assunto, aparentando ser
apenas o responsvel pelo dinheiro (f. 96, I.P.).
Isso suficiente a derrubar a alegao do ru N. de que esteve na referida empresa
apenas para fazer um favor para o ru C. R. R. S., no tendo idia do uso que seria
feito de tal ferramenta. Ora, mesmo que no entendesse nada do assunto tecnicamente
falando acompanhou todas as explicaes dadas pela testemunha acima, que o tomou
como diretamente interessado na utilidade da ferramenta. Como era a realidade, alis
(fls. 423/424).
(...)
Sem qualquer consistncia, desta forma, o depoimento da testemunha Indiamara
Regina de Lima, a que se apega a defesa para tentar fazer prevalecer a sua tese. As
palavras dessa testemunha no sentido de que o ru C. R. teria estado em certa tarde na
loja de N. pedindo que fosse buscar algo com uma certa camionete, no so capazes de
imprimir a este Juzo qualquer dvida a respeito das concluses aqui j lanadas. E para
essa concluso utilizou-se de elementos de provas bastante diretos que no podem ser
afastados por um nico testemunho, bastante vago por sinal. Vale observar que o ru
Carlos Roberto nega a existncia desse dilogo e que por esse depoimento responde a
testemunha a uma ao penal neste Juzo pelo crime do artigo 342 do Cdigo Penal,
que em breve ser decidida (fl. 426).
Tampouco h dvida quanto conduta de P. C., a qual foi muito bem

apreciada na sentena, nesses termos (fl. 427):
A conduta de P. C. encaixa-se nesse contexto como um verdadeiro auxiliar de N.
A., com plena conscincia dos objetivos das ordens que dele recebia. Assim, no tem
qualquer consistncia suas afirmaes de que compareceu na empresa Lonk, ora a pedido
de N., ora a pedido de C. R., apenas porque conhecia o endereo e para acompanhar
N., porque estava sem fazer nada e seria rapidinho. Totalmente inverdica a afirmao tambm de que esteve em referida empresa apenas por uma vez. Sabe-se que l
esteve por pelo menos duas vezes, nas quais demonstrou um interesse muito maior do
que aquele de quem queria apenas saber, por simples curiosidade, para que servia
a tal ferramenta (fl. 427).
Da mesma forma, correta a sentena, afastando a alegao de no-configurao do delito de quadrilha. A esse respeito, restou decidido:
O vnculo associativo perfeitamente detectvel, sendo que os integrantes da associao tinham funes adredemente definidas, cada qual colaborando de uma forma
ou de outra para a consumao dos crimes, conforme suas habilidades e circunstncias
pessoais. A forma acertada para a diviso dos lucros tambm demonstra a inteno
societria, ainda que com relao ao ru P. C. J. possa se atribuir um vnculo quase
que empregatcio nessa sociedade.
256
A permanncia dessa associao tambm se apresenta de forma clara, pois o prprio

ru G. L. admite que inicialmente procedeu a um trabalho de pesquisa do processo de
cunhagem, molde e tudo que se fazia necessrio para a produo iniciar, o que levou
cerca de trs ou quatro meses. Nesse perodo a participao dos rus N. A. e P. C. J.
era providenciar o equipamento indicado por G., enquanto C. Roberto aguardava para
entrar com o servio de distribuio, de tudo consciente, como j visto. Embora no
se tenha prova da efetiva distribuio das moedas (e por isso no se pode conden-lo
pelo crime do artigo 289), a anuncia deste ltimo para com os demais integrantes da
associao, revela uma cooperao ttica necessria para o perfeito desenvolvimento
do plano, pois a distribuio assim poderia ser feita com muito mais eficcia. O fato
de residir em outro Estado, observe-se, deixa essa concluso bem ntida, podendo ser
includa a uma funo logstica conveniente aos rumos do empreendimento ilcito
(fls. 432/433).
Quanto configurao do delito de quadrilha, nesse sentido o entendimento de Rodolfo Tigre Maia (Obra: O Estado Desorganizado contra
o Crime Organizado, Ed. Lumen Juris, 1997, p. 59):
O ilcito em questo, que formal e permanente (antecipando-se, pois, a valorao normativa para a prpria ao para alm de qualquer resultado fenomnico e
protraindo-se temporalmente seu momento consumativo com reflexos na sua flagrncia),
consuma-se no estgio que a doutrina clssica designou por momento associativo, qual
seja, quando renem-se, concomitantemente ou cumulativamente, pelo menos quatro
agentes irmanados no mesmo escopo de cometer crimes. Como esclarece aresto lapidar
do Pretrio Excelso, o crime de quadrilha se consuma, em relao aos fundadores, no
momento em que aperfeioada a convergncia de vontades entre mais de trs pessoas,
e, quanto queles que venham posteriormente a integrar-se ao bando j formado, no
momento da adeso de cada qual; crime formal, nem depende, a formao consumada
da quadrilha, da realizao ulterior de qualquer delito compreendido no mbito de
suas projetadas atividades criminosas, nem, conseqentemente, a imputao do crime
coletivo a cada um dos partcipes da organizao reclama que se lhe possa atribuir
participao concreta na comisso de algum dos crimes-fim da associao (STF, HC
70.919-2, 1 Turma, unnime, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 29.04.94, p. 9731)
Nesse sentido, j decidiu este Egrgio Tribunal:

HABEAS CORPUS. CRIME DE SONEGAO FISCAL. DENNCIA. TRANCAMENTO DE INQURITO POLICIAL INSTAURADO POSTERIORMENTE
PARA AVERIGUAR POSSVEL PRTICA DO CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. DUPLICIDADE DE PROCEDIMENTO. INEXISTNCIA. INDEPENDNCIA
JURDICO-PENAL DO DELITO DE QUADRILHA.
1. O crime de quadrilha ou bando (art. 288 CP) independente dos delitos que
seus participantes venham a praticar, cuja consumao ocorre com a simples associao
de mais de trs pessoas para a prtica de crimes.
257
Omissis (TRF-4, HC n 2000.04.01.016103-0/RS, 2 Turma, Rel. Juiz lcio Pinheiro de Castro, in DJU 19.04.2000, p. 132)
PENAL. ART. 288 E ART. 171, CAPUT E PAR.3, DO CP-40. PROVA DO
ENVOLVIMENTO DE QUATRO PESSOAS. Comprovado nos autos que houve a
participao de pelo menos quatro pessoas nas fraudes perpetradas, configura-se o
delito de quadrilha. (TRF-4, ACR n 96.04.42968-0/RS, 1 Turma, Rel. Luiz Carlos
de Castro Lugon, in DJ 19.12.97, p. 7646)
Assim sendo, no procede a alegao de que no h crime de quadrilha

quando o acordo para um s crime, assim como repelida a alegao
de que o ru P. no pode ser considerado como integrante da quadrilha,
pois era um quase empregado.
A propsito a seguinte lio:
Aduza-se, ainda, que ao contrrio do concurso de agentes atuando em co-autoria,
no h necessidade aqui de compartilhamento pelos sujeitos ativos do domnio do
modelo tpico, qual seja, a estrutura organizativa da quadrilha poder ser verticalizada,
restringindo-se o comando desta e o conseqente controle da prtica do fato a apenas
um de seus componentes, inobstante presentes a comunho de vontades e a diviso de
trabalho, requisito comum s duas situaes. Igualmente no h necessidade sequer
que todos os componentes se conheam ou habitualmente se encontrem (Rodolfo
Tigre Maia, obra citada, p. 60).
Ademais, nesse sentido a jurisprudncia:

factvel a condenao de trs pessoas pelo crime, desde que comprovada a
participao de um quarto elemento ainda que de identidade desconhecida ou que, no
mesmo diapaso, no se exclui a presena da quadrilha pelo fato de um ou alguns de
seus componentes no serem passveis de punio em virtude de razes pessoais como
a menoridade ou a inimputabilidade; que evidenciada satisfatoriamente a estabilidade
e a permanncia de contingente de pelo menos quatro agentes objetivando prtica
delituosa, no h falar em simples participao criminosa mas sim em quadrilha.
(Rodolfo Tigre Maia, obra citada, p. 61)
No que se refere insurgncia quanto aplicao dos artigos 9 e 10

da Lei n 9.034/95, no merece prosperar.
Com efeito, estabelece o art. 1 da Lei n 9.034/95:
Art. 1 - Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios
que versarem sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando.
Rodolfo Tigre Maia, na sua obra, em comentrio ao referido artigo,

assevera s fls. 55/56:
258
O primeiro artigo da LOC inquestionavelmente categoriza crime oriundo de organizao criminosa como o praticado por quadrilha ou bando, conduzindo inevitavelmente
a uma identidade aproximativa entre as duas expresses: organizao criminosa a
quadrilha que tenha cometido um ou mais crimes. ... inegvel que a Lei de Regncia
forneceu um conceito de OC equiparando-a, ou pelo menos as suas aes, ao conceito
legal de quadrilha ou bando. No se criou, pois, qualquer requisito adicional dependente
de integrao hermenutica pelos operadores do direito para determinar-se a presena
de uma organizao criminosa: bastar to-somente a presena dos requisitos tradicionalmente exigveis para o crime descrito no art. 288 do CP desde que associados
a efetiva prtica de pelo menos um crime.
Portanto, plenamente aplicvel ao caso dos autos os arts. 9 e 10 da

Lei n 9.034/95, os quais estabelecem, respectivamente, que o ru no
poder apelar em liberdade, e que o regime inicial ser fechado para o
cumprimento da pena.
Perfeita, portanto, a sentena judicial que determinou o recolhimento
priso para apelar, mormente que os rus j se encontravam presos
preventivamente. Ademais, entendimento sumular do STJ de que A
exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia (Smula n 9).
Quanto aplicao do regime inicial fechado, no merece reforma a
sentena, eis que em consonncia com o entendimento jurisprudencial:
CRIME. ORGANIZAO CRIMINOSA. PENA REGIME INICIAL.
Omissis.
Verificada a omisso quanto ao regime prisional na apelao, so admissveis os
embargos para suprir a falha apontada. Se os fatos descritos na denncia se passaram
em data posterior vigncia da LEI-9034/95, o regime inicial para o cumprimento da
pena ser necessariamente o fechado. (TRF-4, EDAC n 97.04.56806-1/PR, 1 Turma,
Rel. Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti, unnime, in DJ 07.10.98, p. 372)
O regime prisional fechado se amolda aos ditames da Lei n 9.034/95, o que retira
a alegao de constrangimento ilegal. (STJ, RHC n 5.304, 5 Turma, Rel. Min. Cid
Flaquer Scartezzini, DJ 27.05.96, p. 17.881)
A respeito da inconformidade dos rus quanto penalidade aplicada,

melhor sorte no tm os apelantes, porquanto o MM. Juiz a quo fixou as
penas de forma necessria e suficiente para a reprovao e a preveno
do crime. Diante da presena do conjunto de circunstncias judiciais
desfavorveis aos rus, estipulou a pena-base acima do mnimo legal,
259
em consonncia com o entendimento jurisprudencial. Nesse sentido, o

seguinte julgado:
Em sendo as moduladoras circunstncias judiciais desfavorveis, excetuando-se
a conduta social do ru abonada por testemunhas, impe-se a fixao da pena-base
acima do mnimo legal. (TR4, ACR n 97.04.37601-4/RS, 1 Turma, Rel. Gilson Dipp,
unnime, in DJ 29.04.98, p. 000505).
Alis, outro no foi o entendimento do Ministrio Pblico, exarado

nesses termos:
As circunstncias judiciais, minorantes e dirimentes legais foram avaliadas com
preciso, de forma a individualizar corretamente a soluo aflitiva, seja pelo recrudescimento da situao de N. como lder do grupo ou pela premiao da confisso de G.
ou, ainda, o reconhecimento da menor participao de P. (fl. 522).
Por fim, cabe proceder anlise do cabimento ou no da Lei n

9.714/98.
Em relao ao ru N., afastada a aplicao das penas restritivas de
direitos, tendo em vista o no-preenchimento do requisito objetivo exigido pelo art. 44, inciso I, do Cdigo Penal.
Quanto ao ru G. L., apesar de preenchido o requisito objetivo exigi-
260
DIREITO PREVIDENCIRIO
261
branca
262
EMBARGOS INFRINGENTES EM AC N 95.04.48246-5/RS

Embargado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogada: Dra. Jaqueline Maggioni Piazza
Embargado: Jose Germano Pires
Advogados: Drs. Waldir Francescheto e outro
EMENTA
Previdencirio. Limitao do benefcio ao valor mximo do salrio-de-contribuio vigente quando da concesso. Processo Civil. Embargos
infringentes. Interesse processual.
Se o benefcio foi concedido no coeficiente de clculo de 100%, o
salrio-de-benefcio e a renda mensal inicial tm o mesmo valor. Assim,
irrelevante se o teto do salrio-de-contribuio ser aplicado como
limitador sobre o salrio-de-benefcio e, depois, sobre a renda mensal
inicial, como determina a lei, ou se apenas ao final, depois de todas as
operaes matemticas que envolvem o clculo, como propugnado no
voto divergente. Nos dois casos, o resultado ser o mesmo.
A carncia de ao por falta de interesse resulta caracterizada porquanto no h qualquer interesse por parte do segurado no provimento
jurisdicional preconizado no voto divergente que, embora devesse em tese
prevalecer, por mais se aproximar do entendimento firmado do Tribunal,
263
sem utilidade para a parte.

A falta de interesse processual, como condio da ao, pode e deve
ser conhecida de ofcio em sede de embargos infringentes.
Embargos Infringentes providos em parte para extinguir o processo
sem exame do mrito em relao ao momento de aplicao do teto do
salrio-de-contribuio.
ACRDO
decide a Egrgia Terceira Seo do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, por maioria, dar provimento parcial aos embargos infringentes,
nos termos do relatrio e notas taquigrficas que ficam fazendo parte
Juiz Joo Surreaux Chagas, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Surreaux Chagas: O Instituto Nacional do Seguro
Social INSS ope Embargos Infringentes contra acrdo da 5 Turma
do Tribunal que, por maioria de votos, afasta a limitao do salrio-de-benefcio e da renda mensal inicial ao teto do salrio-de-contribuio,
prevista nos arts. 29, 2, e 33 da Lei 8.213/91.
O embargante pretende a prevalncia do voto vencido, que entende
ser constitucional a limitao da renda mensal prevista nos arts. 29, 2,
e 33 da Lei 8.213/91, mas que o limite deve ser aplicado aps todas as
operaes matemticas necessrias apurao da renda mensal inicial,
ou seja, aps a aplicao do coeficiente correspondente ao benefcio.
Os embargos so contra-arrazoados.
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Surreaux Chagas: A controvrsia diz respeito
limitao do salrio-de-benefcio e da renda mensal ao teto do salrio-de-contribuio vigente, prevista respectivamente nos arts. 29, 2, e
33 da Lei 8.213/91.
264
O voto condutor do acrdo, de lavra do eminente Juiz lcio Pinheiro

de Castro, entende indevida a aplicao de ambos os limites no clculo da
renda mensal inicial. O voto, na parte em que se configura a divergncia,
est assim redigido:
(...)
Concluiu ainda o eminente juiz monocrtico pela aplicao do teto de dez salrios-de-contribuio somente aps todas as operaes matemticas, com o que no se
conformam autor e ru, argumentando o primeiro ser inconstitucional qualquer reduo
na mdia das trinta e seis ltimas contribuies realizadas, sustentando o segundo a
legitimidade da limitao de que trata o pargrafo 2 do art. 29 da Lei 8.213/91.
Assiste razo ao Segurado, porquanto em ateno ao art. 202 da Constituio Federal
deixou o legislador averbado nas disposies transitrias da Lei 8.213/91:
Art. 135 Os salrios-de-contribuio utilizados no clculo do valor de benefcio
sero considerados respeitando-se os limites mnimo e mximo vigentes nos meses a
que se referirem.
Art. 136 Ficam eliminados o menor e o maior valor-teto para o clculo do
salrio-de-benefcio.
Logo, no poderia a Administrao Previdenciria aplicar qualquer reduo, tanto
no clculo do salrio-de-benefcio como na renda mensal inicial.
(...)
Frente a esse quadro, dou parcial provimento aos recursos para afastar da condenao
o reclculo da renda inicial luz da Smula 2 deste Tribunal, bem como reviso com
apoio no artigo 58 do ADCT e nela incluir a reviso do benefcio sem as limitaes do
art. 29 e art. 33 da Lei 8.213. Pela parcial derrota responder o Segurado com a verba
honorria que fixo em R$ 50,00 (cinqenta reais), ficando, contudo, suspensa sua exigibilidade nos termos da previso contida no art. 12 da Lei 1.060/50, por beneficirio
da Justia Gratuita, ora deferida, mantidos os demais termos da sentena recorrida.
O voto vencido, de autoria da eminente Juza Maria Lcia Luz Leiria,

afasta a aplicao do teto previsto no art. 29, 2, da Lei 8.213/91 ao
salrio-de-benefcio, entendendo aplicvel o teto limitador somente aps
efetuadas todas as operaes matemticas do clculo da renda mensal
ini-cial. O voto tem a seguinte redao.
Com a maxima venia divirjo do eminente relator, to-somente, quanto aplicao
do artigo 29, 2, e do artigo 33 da Lei 8.213/91.
Grande nmero de aes, referentes ao denominado teto do salrio-de-benefcio,
ou seja, a existncia ou no de limitadores a todas as operaes que resultam no valor
inicial do beneficio previdencirio, vm sendo ajuizadas.
As normas infraconstitucionais relativas ao sistema previdencirio esto inseridas
em contexto amplo que faz com que o aplicador da lei, num primeiro passo, tenha que
265
enfrentar a sistematizao das normas para que no retire de dispositivos isolados o

comando do legislador para aplicar ou no qualquer teto limitador ao clculo do qual
resultar o valor de benefcio a ser concedido.
Ora, sendo constitucionalmente previsto que o sistema previdencirio atenda ao
princpio da reciprocidade entre contribuio e prestao (art. 201), os limites impostos
pelo art. 136 da Lei n 8.213/91 no implicam afronta ao art. 202 da Constituio Federal,
ou seja, preservao do valor real do benefcio, porque justamente esta preservao
est em linha direta correo dos salrios-de-contribuio e atrelada aos critrios da
lei regulamentadora, por expressa disposio constitucional.
A Constituio Federal em seu art. 201, pargrafo 2, refere que assegurado o
reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real,
conforme critrios definidos em lei. Entendo que a expresso critrios definidos em
lei permite a fixao de tetos renda mensal inicial.
Assim, inexiste ilegalidade no procedimento da Autarquia em observar o teto de
benefcio nos termos dos artigos 33 e 29, 2, da Lei n 8.213/91, no ferindo, ento,
o princpio constitucional da preservao do valor real do beneficio.
Contudo, deve ser observado o correto momento para aplicao do teto, conforme
se v do disposto no artigo 26 da Lei n 8.870/94, in verbis:
Os benefcios concedidos nos termos da Lei n 8.213/91, de 24 de julho de 1991,
com data de incio entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993, cuja renda
mensal inicial tenha sido calculada sobre o salrio-de-benefcio inferior mdia dos
36 ltimos salrios-de-contribuio, em decorrncia do disposto no 2 do art. 29 da
referida lei, sero revistos a partir da competncia abril de 1994, mediante a aplicao
do percentual correspondente diferena entre a mdia mencionada neste artigo e o
salrio-de-benefcio considerado para a concesso.
Pargrafo nico. Os benefcios revistos nos termos do caput deste artigo no
podero resultar superiores ao teto do salrio-de-contribuio vigente na competncia
de abril de 1994.
Ou seja, tal dispositivo veio estabelecer a correta forma de aplicao dos tetos limitadores da renda mensal inicial. At ento, o referido teto de benefcio era aplicado
antes de finalizadas todas as operaes matemticas para apurao do valor inicial do
benefcio, isto , no momento em que se obtinha a mdia do perodo bsico de clculo (salrio-de-benefcio) e antes de aplicado o devido coeficiente, o que diminua,
sensivelmente, o valor do benefcio.
O citado artigo dirimiu as dvidas existentes acerca do correto momento de aplicao
do teto limitador disposto nos artigos 33 e 29, 2, da Lei n 8.213/91.
Portanto, tomando-se como base para aplicao das normas previdencirias o sistema
de contribuio e prestao e aplicando-se de acordo com a interpretao sistemtica
de todo o Plano de Custeio e Benefcios da Previdncia Social, tenho que a norma do
artigo 136 da Lei 8.213/91 deve ser aplicada em conjunto com o disposto no artigo
anterior, 135 da mesma Lei, o que nos remete inexistncia de teto limitador para
a primeira operao, ou seja, para o clculo do salrio-de-benefcio, quando, ento,
266
somam-se todos os salrios-de-contribuio.

Desta forma, resta claro que a limitao da renda mensal inicial constitucional e
deve ser aplicada aps todas as operaes matemticas necessrias apurao da renda
mensal inicial, ou seja, aps a aplicao do coeficiente correspondente ao beneficio.
Assim sendo, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso de apelao
da Autarquia para afastar da condenao o reclculo da renda inicial luz da Smula
n 02 deste Tribunal, bem como, a reviso conforme o disposto no art. 58 do ADCT e
negar provimento ao recurso de apelao do Autor.
No Superior Tribunal de Justia, est pacificado o entendimento no

sentido de que aplicvel a limitao do salrio-de-benefcio prevista
no art. 29, 2, da Lei 8.213/91, bem como a renda mensal de que trata
o art. 33 da mesma Lei, conforme precedentes da Terceira Seo daquela
Corte, que transcrevo:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. VALOR INICIAL. BENEFCIO.
TETO LIMITE.
1. Os arts. 29, 2, e 33 da Lei 8.213/91, dando cumprimento ao preceito constitu-cional previsto no art. 202, ao fixarem a forma de clculo do valor inicial do benefcio,
estabeleceram que o salrio-de-benefcio observasse o limite mximo do salrio-de-contribuio.
2. O art. 136 da Lei 8.213/91 deve ser interpretado em face da legislao previdenciria como um todo, razo pela qual trata-se de regra geral, que visa impedir a incidncia
de qualquer tipo de limitao na relao entre o salrio-de-contribuio e o salrio-de-benefcio, no havendo falar em eliminao dos respectivos tetos. Precedentes.
3. Embargos rejeitados. (Embargos de Divergncia no REsp 195437/SP, 3 Seo,
Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 19.06.2.000)
PREVIDENCIRIO. BENEFCIOS. VALOR INICIAL. TETO. SALRIO-DE-BENEFCIO. VALOR MXIMO. ARTS. 29 E 33 DA LEI 8.213/91.
Art. 29 da Lei 8.213/91: O valor do salrio-de-benefcio no ser inferior ao de
um salrio mnimo, nem superior ao do limite mximo do salrio-de-contribuio na
data inicial do benefcio.
Segundo precedentes, aps o somatrio e a apurao da mdia, deve ser observado
o valor limite do salrio-de-benefcio, conforme estipulado pelo art. 29, 2.
Embargos acolhidos. (Embargos de Divergncia no REsp 192.051/SP, 3 Seo,
Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 18.10.99)
Os precedentes so claros no sentido de que o teto deve ser aplicado

exatamente conforme previsto na lei, ou seja, incidindo j sobre o salrio-de-benefcio, antes da aplicao do coeficiente de clculo.
No mesmo sentido, so os acrdos proferidos no julgamento dos
267
Embargos de Divergncia no REsp 189.218/SP, Rel. Min. Gilson Dipp,

DJU de 22.03.2000, e no 178.651/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJU de
06.12.99.
A Terceira Seo do Tribunal, na esteira do entendimento emanado
do Colendo STJ, passou tambm a julgar legtima a aplicao do tetos
conforme prevista nos arts. 29, 2, e 33 da Lei 8.213/91:
EMBARGOS INFRINGENTES. TETO. ART. 29, 2, DA LEI N 8.213/91.
1. Inexistncia de inconstitucionalidade na aplicao dos tetos limitadores
dos benefcios previdencirios. Precedentes da 3 Seo e do Egrgio STJ.
2. A aplicao do teto do art. 29, 2, da Lei n 8.213/91 deve dar-se nos exatos termos
propostos pelo referido dispositivo. Voto vencido no sentido de sua aplicao aps todas
as operaes matemticas necessrias apurao da renda mensal inicial.
3. A observncia do aludido teto-limitador no interfere na observncia da regra
ditada pelo art. 26 da Lei n 8.870/94 para os benefcios concedidos no perodo compreendido entre 05.04.91 e 21.12.93, regra esta que vem sendo cumprida pelo Instituto
Previdencirio. (EIAC 95.04.44656-6, Rel. p/ acrdo Juza Virgnia Scheibe, por
maioria, DJU de 05.04.2000)
No caso, o voto vencido, que afasta apenas a aplicao do art. 29,

2, da Lei 8.213/91, para que o teto limitador seja aplicado somente aps
todas as operaes matemticas que envolvem o clculo da renda mensal
inicial, o que mais se aproxima do entendimento pacificado no STJ e
predominante neste Tribunal.
Portanto, a tese sustentada no voto vencedor resta rejeitada; o voto
vencido, por sua vez, mereceria prevalecer.
Contudo, h uma particularidade importante nos autos que h de ser
observada. que o benefcio foi concedido no coeficiente de clculo de
100%, conforme doc. de fl. 116. Nesse caso, o salrio-de-benefcio e a
renda mensal inicial tm o mesmo valor. Assim, irrelevante o momento
em que ser aplicado o teto, se sobre o salrio-de-benefcio e, depois,
sobre a renda mensal inicial, como determina a lei, ou se apenas ao final,
depois de aplicado o coeficiente de clculo, conforme propugnado no
voto vencido. Nos dois casos, o resultado ser o mesmo.
Com efeito, a execuo do julgado no produz diferena alguma em
favor do segurado. O autor no tem qualquer interesse no provimento
jurisdicional oferecido, que lhe intil.
O interesse processual, como condio da ao, pode e deve ser
conhecido, mesmo de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio,
268
conforme disposto no art. 267, 3, do CPC.

A questo, embora no seja objeto da divergncia em que se funda o
recurso, pode ser conhecida em sede de embargos infringentes, desde que
o recurso preencha os requisitos de admissibilidade para ser conhecido.
Essa a lio do eminente processualista Jos Carlos Barbosa Moreira:
Convm ressaltar que ao colegiado s lcito examinar quaisquer questes relativas ao processo e s condies da ao se e na medida em que puder conhecer dos
embargos, por satisfeitos todos os requisitos de admissibilidade do recurso, inclusive
e notadamente a divergncia no seio do rgo a quo. Nesse caso (e nessa medida),
contudo, antes de entrar na apreciao da matria impugnada, o colegiado no apenas
pode, mas deve proceder ao exame das aludidas questes, desde que, claro, no estejam preclusas. Assim, por exemplo, quanto a eventuais nulidades que atinjam o feito
de modo genrico (v.g., falta de intimao do Ministrio Pblico, se era obrigatria:
art. 246 e pargrafo nico), ou que atinjam especificamente o acrdo embargado (v.g.,
incompetncia absoluta do rgo a quo, julgamento ultra ou extra petitum na apelao
ou na ao rescisria). De modo algum preciso que no rgo a quo tenha ocorrido
dissdio acerca dessas questes. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8 ed. V.
5. Forense, 1999, p. 531)
Este tambm o posicionamento sustentado pelo eminente Juiz Jos

Luiz Borges Germano da Silva: Alm do efeito devolutivo, os infringentes
tm tambm efeito translativo, pelo qual o rgo julgador pode examinar
de ofcio todas as questes de ordem pblica (artigo 515, 1 e 2,
do CPC c/c 267, 3 e 301, 4, do CPC).(Embargos Infringentes, in:
RTRF/4 Regio, v. 32, p. 25).
Este entendimento doutrinrio corroborado por diversos precedentes
do Colendo Superior Tribunal de Justia, dentre os quais transcrevo os
seguintes, a ttulo exemplificativo:
LITISCONSRCIO NECESSRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
Em embargos infringentes pode o Tribunal, de ofcio, verificando a ausncia de
litisconsortes necessrios, anular o feito e determinar a providncia de que trata o art.
47, par. nico, do CPC.
Recurso especial no conhecido (REsp 50.010, 4 Turma, Rel. Min. Fontes de
Alencar, DJU de 25.08.97).
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. LIMITES.
1. Os embargos infringentes devem ser, em tese, examinados dentro dos limites
impostos pelo voto vencido.
2. O ordenamento jurdico formal brasileiro no permite que, em embargos infringentes, aprecie-se matria no discutida no voto vencido, salvo, excepcionalmente, quando
269
ocorrer ausncia evidente de pressupostos processuais para a ao e for manifesta a

incompetncia absoluta, o que obriga o Tribunal a conhec-las de ofcio.
3. Se a matria do acrdo rescindendo era controvertida nos Tribunais, na poca
em que foi proferido o julgamento, bem foi posto o entendimento de no cabimento
da rescisria. (Embargos Infringentes na AR n 380/SP, 1 Seo, Rel. Min. Jos
Delgado, DJU de 03.06.96)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. CPC, ART. 530. CONHECIMENTO DE OFCIO DE MATRIA RELATIVA A FALTA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, NO OBJETO DO DISSDIO JUSTIFICADOR DOS
EMBARGOS. POSSIBILIDADE.
1. Cabe Seo deste Tribunal, ao conhecer de embargos infringentes, examinar
de ofcio questes relativas falta de pressupostos processuais, ainda que, no acrdo
embargado, no tenha ocorrido dissdio quanto a essas questes.
2. No caso, ao julgar improcedente, por maioria, ao rescisria, a Seo, implicitamente, por unanimidade, se deu por competente para apreci-la. Todavia, o Excelso
Pretrio decidiu que esta Corte s tem competncia para julgar rescisria de acrdos
do Tribunal Federal de Recursos relativos matria da competncia originria deste,
que passaram para sua competncia, hiptese a que no se refere este feito.
3. Embargos conhecidos, a fim de anular os atos decisrios praticados no processo,
com a remessa dos autos ao Egrgio Tribunal Regional Federal da 1 Regio. (Embargos Infringentes em AR n 195, 1 Seo, Rel. Min. Pdua Ribeiro, DJU de 03.05.93)
Assim, pacfica a possibilidade de se reconhecer, de ofcio, em sede

de embargos infringentes, a falta de interesse processual.
Concluindo, afasto a determinao de desconsiderar o teto no clculo
do salrio-de-benefcio e na renda mensal inicial, preconizada no voto
condutor. Outrossim, a condenao imposta no voto vencido, que, em
tese, mereceria acolhida por estar mais prxima do entendimento jurisprudencial majoritrio, carece de interesse processual, pois intil ao
autor. Assim, no relativo aplicao do teto do salrio-de-contribuio
apenas ao final do clculo da renda mensal inicial, o processo merece
ser extinto sem exame do mrito por falta de interesse, na forma do art.
267, VI, do CPC.
Ressalto que a nica condenao imposta nos autos autarquia a de
deixar de aplicar o teto ao salrio-de-benefcio. A condenao aplicao da Smula 02/TRF e do art. 58 das DCT, estabelecida na sentena,
foi afastada por unanimidade no julgamento da apelao da autarquia.
Outrossim, esta deciso em anda prejudica eventual direito do autor
reviso prevista no art. 26 da Lei 8.870/94, cuja abrangncia transborda
270
os limites desta ao.

Em face do exposto, dou provimento parcial aos embargos infringentes
para que, rejeitada a no-aplicao dos limites previstos nos arts. 29,
2, e 33 da Lei 8.213/91 preconizada no voto vencedor, julgar extinto
o processo sem exame do mrito por falta de interesse processual em
relao aplicao do teto do salrio-de-contribuio apenas aps a efetivao de todas as operaes matemticas do clculo da renda mensal
inicial, propugnada no voto vencido.
Em face da improcedncia dos demais pedidos, condeno o autor em
honorrios de advogado, que fixo em 10% do valor atualizado da causa,
ficando a imposio suspensa na forma do art. 12 da Lei 1.060/50, tendo
em vista o benefcio de Assistncia Judiciria Gratuita concedido pelo
Relator das apelaes (fl. 128).
o voto.
CONFLITO DE COMPETNCIA N 97.04.04822-0/SC

Relator: O Exmo. Sr. Juiz Amaury Chaves de Athayde
Parte-Autora: Saly Nascimento Maurcio
Parte-R: Instituto Nacional do Seguro Social
Suscitante: 3 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio
Suscitada: 6 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio
Advogados: Dra. Maria Olvia de Brito Ramos
Dr. Cesar Correa Guedes
Dr. Vilson Joo Tomaz
EMENTA
Processo Civil. Conflito negativo de competncia - Turmas de Sees
diversas. Ex-combatente integrante da Marinha Mercante Nacional.
Aposentadoria e penso derivada. Natureza jurdica da relao.
271
1. de natureza previdenciria a relao jurdica atinente aposentadoria (e ulterior penso derivada) de integrante da Marinha Mercante
Nacional, sendo o trabalhador segurado da Previdncia Social, no
o transmudando o fato da qualificao do benefcio pelo regramento
direcionado condio pessoal de ex-combatente na Segunda Guerra
Mundial.
2. Define-se a competncia para o processo e julgamento do recurso
Turma da Seo especializada em matria previdenciria.
ACRDO
decide o Pleno do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por maioria,
vencido o Juiz Jos Germano da Silva, conhecer do conflito de competncia e declarar competente a egrgia 6 Turma, suscitada, nos termos
do relatrio e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Porto Alegre, 1 de fevereiro de 2001 (data do julgamento).
Juiz Amaury Chaves de Athayde, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Amaury Chaves de Athayde: Trata-se de conflito
negativo de competncia estabelecido entre as doutas 3 e 6 Turmas,
integrantes da 2 e 3 Sees deste Tribunal, respectivamente, suscitado
pela primeira (fl. 82) nos autos da apelao cvel interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS contra a r. sentena prolatada
em ao ordinria promovida por Saly Nascimento Maurcio, perante o
MM. Juiz de Direito da Comarca de Laguna/SC, visando reviso da
penso que percebe pelo falecimento do seu esposo, mediante a reviso
da aposentadoria desse com atendimento aos preceitos legais que lhe
asseguravam a condio de ex-combatente na Segunda Guerra Mundial,
como integrante da Marinha Mercante Nacional, acrescidos os efeitos
pecunirios pertinentes.
O douto rgo do Ministrio Pblico Federal opina pela procedncia
do conflito (fls. 90/91).
Apresento o feito em Mesa.
o relatrio. Sem reviso.
272
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Amaury Chaves de Athayde: A douta 6 Turma, ao
firmar pela declinao da competncia para o processo e julgamento do
feito a uma das Turmas da Segunda Seo, f-lo a pressuposto de que
a penso de que cuida os autos estatutria consubstanciando matria
predominantemente administrativa (fl. 74). A douta 3 Turma (fl. 81),
a mvel de privilegiar a celeridade e a utilidade processual, suscitou o
conflito negativo tendo presente que em no sendo a questo em lia
matria previdenciria objeto de delegao, impunha-se a anulao da
v. sentena proferida pelo MM. Juzo Estadual.
Penso haver equvoco na afirmativa de que a penso que interessa
ao processo de ordem estatutria. No se indica que o finado esposo
da autora, integrante da Marinha Mercante Nacional, fosse funcionrio
pblico. Ele era trabalhador na iniciativa privada, segurado da Previdncia Social. O fato de a sua aposentadoria, como base ulterior penso
direcionada viva, incidir regramento referido pessoal condio de
ex-combatente na Segunda Guerra Mundial, ainda que a princpio assente
em disposies de legislao de ordem transcedente, no transmuda a
natureza jurdica originria daquela relao.
A qualificao da aposentadoria do segurado e a ulterior penso, para
o caso, no obstante desborde do regime geral da legislao orgnica
da Previdncia Social, merecendo trato especfico (Lei n 5.689/71, art.
1, I e II), configura, antes, um plus que se mantm atrelado ao liame
originrio. Tal como no se h de contestar que de fundo estatutrio
a aposentadoria, e penso posterior, do funcionrio pblico - mesmo
com os acrscimos vinculados pessoal condio de ex-combatente - ,
no se h de o fazer no tocante aposentadoria, e posterior penso, de
segurado da Previdncia social - com os quais acrscimos vinculados
sobreditacondio pessoal - essas as quais, alis, correm conta dos
cofres da autarquia previdenciria certo que a eles mesmos so recolhidas
as correspectivas contribuies preparatrias.
Sob a tica oferecida, pois, impende concluir que a matria versada
nos autos , efetivamente, de natureza previdenciria.
Por isso - afastado o objetivo de evitar o decreto da anulao da v.
sentena, que, se fosse o caso, impor-se-ia ser ditado para o resguardo
da ordem jurdica -, em consonncia com o comando regimental (art.
273
2, 2, III), a competncia para o processo e julgamento do recurso

incumbe a douta 6 Turma deste Pretrio, qual fora distribudo o feito.
De resto, vlido notar que as Turmas da Seo Previdenciria desta
Corte j h tempo vm apreciando a matria, como o demonstram os rr.
precedentes a seguir, aos quais me reporto unicamente no que interessa
para a definio do conflito, abstraindo, logicamente, a soluo de mrito:
PREVIDNCIA SOCIAL. MARTIMO EX-COMBATENTE. APOSENTADORIA
COM BENEFCIO DECORRENTE DA LEI 5698/71. PAGAMENTO DE ATRASADOS COM CORREO MONETRIA DESDE QUANDO DEVERIAM TER SIDO
PAGAS AS PARCELAS E JUROS LEGAIS DA CITAO.
No tendo a Lei 5698/71 revogado inteiramente a LEI 1756/52, visto que ressalvou os direitos adquiridos dos segurados e de seus dependentes, devido ao EX-COMBATENTE que rene as exigncias legais para assim ser considerado, quando da
aposentadoria, o valor correspondente a 100% (cem por cento) do salrio-de-benefcio,
definido e delimitado na legislao previdenciria comum. Precedentes. Apelao
improvida. (AC n 97.04.63934-1/SC, Relator Juiz Edgard A. Lippmann Junior, Sexta
Turma, unnime, DJ 31.03.99, p. 411).
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE DE EX-COMBATENTE. LEI
1756/52. LEI 3807/60 ( LOPS ).
1. A viva de EX-COMBATENTE cujo benefcio foi concedido com amparo na LEI
1756/52 faz jus PENSO no percentual estabelecido pela Lei 3807/60, porque este
diploma legal assegurou todos os direitos estabelecidos pelas legislaes anteriores
mas ressalvou os casos em que os outorgados pela nova lei fossem mais vantajosos.
... ( AC n 95.04.36209-5/SC, Relator Juiz Carlos Sobrinho, Sexta Turma, unnime,
DJ 03.03.99, p. 661).
PREVIDENCIRIO. PENSO DE VIVA DE MARINHEIRO DA MARINHA
MERCANTE. CLCULO DO BENEFCIO SOBRE PROVENTOS DO POSTO
IMEDIATAMENTE SUPERIOR. LEI 1756/52.
Comprovado ter o esposo da Autora integrado guarnio de embarcao que navegou, por mais de duas oportunidades, em zonas de ataques de submarinos durante a
2a. Guerra Mundial, o benefcio deve ser calculado sobre os proventos do cargo imediatamente superior ao de marinheiro, no caso, contramestre ( ART. 1, PAR-NICO,
da LEI 1756/52 ). ( AC n 92.04.09189-4/SC, Relator Juza Maria Lcia Luz Leiria,
Quinta Turma, unnime, DJ 04.11.98, p. 502).(Sublinhei)(Sublinhei)
Em igual sentido:
AC n 95.04.36725-9/SC, QUINTA TURMA, DJ 10.02.99, p. 551;
AC n 96.04.31851-9/RS, QUINTA TURMA, DJ 20.01.99, p. 525; AC
n 96.04.07613-2/RS, QUINTA TURMA, DJ 11.11.98, p. 625; AC n
274
96.04.06384-7/SC, SEXTA TURMA, DJ 21.10.98, p. 912; e, finalmente,

AC n 94.04.20302-5/SC, SEXTA TURMA, DJ 11.06.97, p. 42.922.
Ante o exposto
Julgo procedente o conflito. Fao-o para fixar a competncia da douta
6 Turma deste Tribunal, suscitada.
como voto.
APELAO CVEL N 97.04.63085-9/RS

Relatora: A Exma. Sra. Juza Virgnia Scheibe
Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Dr. Angelo Jose Cichocki
Apelada: Maria Deolinda de Miranda Machado
Advogados: Drs. Ives Agamenon Leite Lucas e outros
Remetente: Juzo Substituto da 3 Vara Fed. Previdenciria
de Porto Alegre/RS
EMENTA
Previdencirio. Reviso de benefcio. Contribuinte em dobro. Escala
de salrio-base.1. O contribuinte em dobro contribua para a Previdncia
Social com base no salrio declarado, no se enquadrando nas hipteses
da escala de salrio-base, sistemtica que foi alterada com a entrada em
vigor da Lei 8.212/91, que criou a categoria de segurado facultativo, a
qual, abrangendo o antigo contribuinte em dobro, possibilitou ao mesmo o enquadramento na escala de salrio-base, sujeito observncia do
interstcio.
2. As contribuies vertidas como contribuinte em dobro servem para
completar o interstcio legal da escala de salrio-base.
3. O clculo da renda inicial deve ser realizado com base nos valores
efetivamente recolhidos, observados a escala de salrios e os interstcios
275
previstos no art. 29 da Lei n 8.212/91.

ACRDO
decide a Egrgia Turma Especial do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, por unanimidade, negar provimento ao apelo e remessa oficial,
Porto Alegre, 25 de janeiro de 2001.
Juza Virgnia Scheibe, Relatora.
RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Virgnia Scheibe: Trata-se de remessa oficial e
de apelao interposta pelo INSS contra sentena de procedncia que o
condenou a:
a) revisar a renda mensal inicial do benefcio do falecido esposo da
autora (AV em 25.03.94), a partir do reenquadramento dos salrios-de-contribuio considerados no PBC da seguinte forma: enquadrar as
contribuies de 03.91 na classe 3; enquadrar as contribuies de 04.91
a 03.92 na classe 4 e enquadrar as contribuies de 04.92 a 02.94 na
classe 5;
b) revisar a renda mensal inicial do benefcio da autora (Penso em
24.05.94), a partir da renda mensal inicial de seu falecido marido revisada,
bem como os valores dos proventos da penso da decorrentes;
c) pagar as diferenas apuradas, acrescidas de correo monetria,
desde o vencimento de cada parcela, e de juros de 6% a.a., a contar da
citao, bem como honorrios advocatcios de 10% sobre o valor da
condenao.
Em suas razes recursais, o INSS sustenta que, tendo o falecido se
filiado ao sistema da Previdncia na qualidade de contribuinte em dobro,
em 01.91, mas tendo anteriormente contribudo como empregado na
classe 3, at 12.90, deveria, obrigatoriamente, iniciar suas contribuies
na classe 3 e, para progredir na escala, deveria respeitar o interstcio
necessrio, a teor do disposto no 3 do art. 29 da Lei n 8.212/91.
Assim, aduz que, como mudou de categoria, as anteriores contribuies
276
efetivadas na classe 3 no so consideradas para fins de interstcios.

Com contra-razes, vieram os autos a esta Corte.
o relatrio.
VOTO
A Exma. Sra. Juza Virgnia Scheibe: O recurso tempestivo (fl. 94).
Insurge-se a Autarquia Previdenciria contra a sentena que a condenou a revisar a renda mensal inicial do benefcio do falecido marido
da autora (AV em 25.03.94) e, posteriormente, a renda mensal inicial
do benefcio desta (Penso em 24.05.94), a partir do reenquadramento
dos salrios-de-contribuio considerados no PBC, da seguinte forma:
enquadrar as contribuies de 03.91 na classe 3; enquadrar as contribuies de 04.91 a 03.92 na classe 4 e enquadrar as contribuies de 04.92
a 02.94 na classe 5.
Tenho que no merea acolhida o recurso.
Primeiramente, h que se deixar assentado que, no perodo de janeiro/91 a outubro/91, o falecido marido da Autora estava enquadrado
na categoria de contribuinte em dobro, como comprova o documento
da fl. 47, pelo qual se entende, segundo Wladimir Novaes Martinez,
aquele trabalhador no mais exercente de atividades, desempregado
ou cessante de atividades, dentro ou fora do perodo de manuteno da
qualidade de segurado, desejoso de permanecer no RGPS (in Comentrios Lei Bsica da Previdncia Social, Tomo I, ed. LTr, 2 ed., p.
328). Nessa situao, passou a contribuir por si e por seu empregador,
isto , recolhia o mesmo percentual que lhe era descontado na ativa,
mais o percentual anteriormente a cargo do empregador. Frise-se que
passou a integrar tal categoria quando ainda vigente a legislao anterior,
Decreto n 83.081/79, que no dava respaldo progresso para a classe
superior na escala de salrio-base. Tal categoria de segurado contribua
para a Previdncia Social com base no salrio declarado e, portanto, no
se enquadrava nas hipteses da escala de salrio-base.
Dispunha o art. 53 do referido diploma legal:
Art. 53. O salrio declarado do contribuinte de que trata o art. 9 (contribuinte em
dobro) no pode ser superior ao ltimo salrio-de-contribuio quando em atividade,
considerado no seu valor mensal, nem inferior ao salrio mnimo mensal de adulto.
1. O contribuinte pode, a qualquer tempo, reduzir o salrio declarado at o limite
277
inferior de que trata este artigo, mas no pode elev-lo, ressalvado o disposto no 2.
2. O valor do salrio declarado pode ser reajustado pelo contribuinte com intervalos mnimos idnticos aos de alterao do salrio mnimo, mediante aplicao,
ao seu salrio-de-contribuio, do fator de reajustamento salarial referente ao ms da
ltima alterao do salrio mnimo. (grifo nosso)
Todavia, a Lei n 8.212/91 alterou a sistemtica anterior, criando a

categoria do segurado facultativo, que abrangeu o antigo contribuinte
em dobro, e, conforme arts. 28, III, e 29, 8, passou o mesmo a usufruir
da possibilidade de enquadrar-se na escala de salrios-base, sujeito
observncia do interstcio. Em face de tais consideraes, no fazia jus
progresso na escala de salrio-base at o advento da Lei de Custeio,
em julho/91, mas a partir de ento deveria submeter-se s novas regras
e poderia ser enquadrado na escala, devendo o INSS assim considerar
seus recolhimentos.
A propsito do tema, confira-se o precedente desta Turma:
Previdencirio. Contribuinte em dobro. Salrio declarado.
1. Para os contribuintes dobristas, o clculo da contribuio e das prestaes pecunirias era efetuado com base no salrio declarado, que correspondia, para o caso
do ex-empregado, ao prprio salrio-de-contribuio, ou seja, o ltimo sobre o qual o
segurado contribuiu ou devia ter contribudo, quando em atividade (art. 53 do Decreto
n 83.081/79). Este o limite mximo do salrio declarado.
2. At o advento da Lei n 8.213/91 diverso era o tratamento do segurado facultativo
e do chamado contribuinte em dobro. Este, contribuindo sobre o salrio declarado,
no tinha direito progresso na escala do salrio-base e, uma vez feito seu enquadramento inicial, sua contribuio somente era alterada pela variao do salrio mnimo.
3. A Lei n 8.213/91 inovou na matria, alargando o conceito de segurado facultativo, de modo a abranger o antigo dobrista, possibilitando a contribuio, no mais
pelo salrio declarado, mas sim pelo salrio-base, permitida sua elevao. Necessrio,
contudo, o reenquadramento, nos termos do art. 29, 8, e a observncia dos interstcios
quando da alterao para classe imediatamente superior. (AC n 95.04.56315-5-PR,
278
Rel. Juza Maria Lcia Leiria, DJ 18.11.98)
Cessado tal perodo, contribuindo como autnomo, ficou submetido

escala de salrio-base, no tendo liberdade irrestrita para fixar seus
salrios-de-contribuio, posto que tais segurados devem observar,
conforme o caso, as disposies do art. 137 da CLPS/84, c/c art. 43 do
Decreto n 83.081/79, art. 3 do Decreto n 97.968/89 e art. 29 da Lei n
8.212/91, com suas alteraes, respeitando rigorosamente os interstcios
legais - prazo mnimo de permanncia em uma classe, antes do acesso
imediatamente superior.
In casu, no se encontram nos autos informaes completas sobre
todas as contribuies do segurado, constatando-se dos documentos
trazidos as seguintes contribuies:
TABELA DE SALRIOS-DE-CONTRIBUIO:
MS
SC DO AUTOR
SC DO INSS
CLASSE

( INSS )
3/91
127.120,80
41.210,03 3
4/91
127.120,80
41.210,03 3
5/91
127.120,80
41.210,03 3
6/91
127.120,80
41.210,03 3
7/91
127.120,80
41.210,03 3
8/91
170.000,00
55.110,17 3
9/91
420.000,00 136.155,19 3
10/91
420.000,00 136.155,19 3
11/91
420.000,00 168.000,00 4
12/91
420.000,00 168.000,00 4
1/92
923.262,76 369.305,10 4
2/91
420.000,00 369.305,10 4
3/92
420.000,00 369.305,10 4
4/92
420.000,00 369.305,10 4
5/92
2.126.842,49 850.736,99 4
6/92
2.126.842,49 850.736,99 4
7/92
2.126.842,49 850.736,99 4
8/92
2.126.842,49 850.736,99 4
9/92
4.780.863,20 1.912.345,31 4
10/92 4.780.863,20 1.912.345,31 4
11/92 4.780.863,20 1.912.345,31 4
279
12/92
1/93
2/93
3/93
4/93
5/93
6/93
7/93
8/93
9/93
10/93
11/93
12/93
1/94
2/94
4.780.863,20 1.912.345,31 4
11.532.054,23 5.766.027,14 5
11.532.054,23 5.766.027,14 5
15.760.858,52 7.880.429,29 5
15.760.858,52 7.880.429,29 5
30.214,09 15.107.366,10 5
30.214,09 21.219.655,35 7
72.654,04 21.219.655,35 5
50.613,12
25.306,55 5
86.414,97
43.207,47 5
108.165,62
54.082,79 5
135.120,49
67.560,22 5
168.751,98
84.375,96 5
295.795,39 147.897,64 5
385.273,50 192.636,70 5
Veja-se ainda que os salrios-de-contribuio anteriores ao PBC,

extrados do doc. de fl. 20, so os seguintes:
TABELA DE SALRIOS-DE-CONTRIBUIO:
MS
SC DO AUTOR
CLASSE EQUIVALENTE
1/90 5.510,14
2/90 10.765,20
3/90 17.898,42
4/90 16.890,36
5/90
40.422,92
6/90 55.852,21
7/90 46.110,14
8/90 21.434,12
9/90 42.405,31
10/90 28.117,81
11/90 29.879,07
12/90
-
1/91 92.168,10
2/91 118.860,00
5
6
6
6
(acima do teto mximo)
idem
idem
5
9
5
4
10
10
O procedimento da Autarquia encontra-se esclarecido pelo documento de fl. 47, onde se verifica que o segurado foi enquadrado como
contribuinte em dobro de janeiro/91 a outubro/91, considerando o INSS
280
contribuies na classe 3 de janeiro/91 a dezembro/91; na classe 4 de

janeiro/92 a dezembro/92 e na classe 5 de janeiro/93 a fevereiro/94.
O INSS argumenta que, ao deixar o emprego em dezembro/90, o falecido tinha mdia de salrios na classe 3 e, ao filiar-se, em janeiro/91,
como contribuinte em dobro, deveria ter comeado a contribuir na classe
3 e ali permanecido por doze meses, pois, tendo mudado de categoria, no
seriam consideradas as anteriores contribuies nessa classe para fins de
interstcios. Entretanto, assim no teria procedido o segurado, que teria
passado suas contribuies diretamente para a classe 10, contrariando as
disposies dos arts. 29, 3, 8, 11 e 12, da Lei n 8.212/91.
Efetivamente, por fora do j citado art. 53 do Decreto n 83.081/79,
no perodo em que contribuiu como dobrista at a vigncia da Lei
n 8.212/91, o ex-segurado no poderia ter salrio declarado superior
ao ltimo salrio-de-contribuio da atividade, nem poderia aquele ser
elevado, a no ser na hiptese do 2 do referido artigo. De outra parte,
sujeito escala de salrio-base a partir de julho/91, a Autarquia no
est obrigada a considerar, indiscriminadamente, o valor do salrio-de-contribuio praticado pelo segurado se desrespeitados os interstcios
e o regime de progresso de classes da escala, podendo suprimir o excedente ao limite legal para fins de clculo do benefcio, posicionando
o segurado na classe a que tinha direito de estar.
Todavia, no procede o argumento do INSS no sentido de que, por ter
mudado de categoria de empregado para contribuinte em dobro - no
poderia ter considerado as anteriores contribuies ao Autor na classe 3.
que a troca de categoria no afeta o direito de progresso do segurado, o que tambm no ocorreria em caso de interrupo das contribuies, quando no h perda da qualidade de segurado. Ainda quando o
segurado usa da faculdade legal de regredir na escala, no h empeos a
que avance classe superior considerando o perodo em que contribuiu
na classe de onde regrediu para fins de progresso, na forma do art. 29,
12, da Lei n 8.212/91.
Nesta linha o precedente desta Casa:
Previdencirio. Reviso da renda mensal inicial do benefcio. Salrio-de-contribuio do autnomo. Enquadramento e progresso na escala de salrio-base. Interrupo
nas contribuies. Juros de mora.
1. Embora a lei confira ao segurado opo para avanar, permanecer ou regredir
281
na escala de salrio-base, o contribuinte no dispe de autonomia de vontade para

reenquadrar-se em funo do tempo de filiao, devendo respeitar os interstcios legais
e a progresso prevista.
2. A interrupo das contribuies sobre a escala de salrio-base no afeta o direito
de progresso do segurado, se no houve a perda da qualidade de segurado.
3. O exerccio do direito de regresso no impede o avano classe superior, porquanto o perodo em que o segurado contribuiu na classe de onde regrediu considerado
para fins de progresso.
4. Os juros de mora so devidos a contar da citao. (AC n 96.04.44282-1-PR,
Rel. Juiz Carlos Sobrinho, DJ 14.04.99)
Assim, as contribuies recolhidas como dobrista servem para completar o interstcio legal, ainda que no sirvam para alar as contribuies
a uma classe superior no perodo anterior disciplina da Lei de Custeio, j
que o salrio declarado no podia ser elevado, como se viu da disposio
legal supracitada.
Portanto, considerando-se os recolhimentos feitos pelo Autor no perodo anterior ao PBC e tendo o INSS enquadrado os mesmos, em 03.91,
na classe 3 (adequadamente, j que o segurado no poderia, contribuinte
em dobro que era ento, ter elevado o salrio declarado), deve ser mantida
a sentena que condenou a Autarquia a reenquadrar as contribuies, a
partir de 04.91 at 03.92 na classe 4, e de 04.92 a 02.94 na classe 5, j
que cumpridos os interstcios legais, de 12, 12 e 24 meses, respectivamente (art. 29 da Lei n 8.212/91).
A propsito do tema colho a jurisprudncia desta Casa:
Previdencirio. Reviso de benefcio. PBC. Mudana de classe. Interstcios.
1. O segurado somente pode evoluir na escala do salrio-base, mudando de uma
classe para outra superior, somente aps cumprir o respectivo interstcio.
2. Apelao improvida. (AC n 97.04.28653-8-PR, Rel. Juiz Nylson Paim de
Abreu, DJ 31.03.99)
Previdencirio. Escala do salrio-base. Reajuste do benefcio de maio de 1993.
Comprovao.
1. Se o segurado no obedeceu escala do salrio-base, suprimindo uma das
respectivas classes, no h como acolher a sua irresignao, sendo correto o procedimento do INSS que suprimiu o excedente ao limite legal dos salrios-de-contribuio,
posicionando-o na classe que haveria de observar para o recolhimento das contribuies
previdencirias.
2. Tendo o Instituto Previdencirio demonstrado a aplicao do ndice de 28,25%,
em maio de 1993, para o reajuste dos benefcios com DIB em abril daquele ano, inca-
282
bvel o inconformismo do requerente.

3. Apelao improvida. (AC n 94.04.40556-6-RS. Rel. Juiz Nylson Paim de
Abreu, DJ 27.05.98)
Previdencirio. Segurado autnomo, sujeito escala de salrio-base. Necessidade
de respeito aos interstcios para progresso de classes salariais. Correta fixao da renda
mensal inicial feita pelo INSS.
1. Sendo o apelado segurado autnomo, est obrigado a contribuir segundo a escala
de salrio-base, devendo respeitar os interstcios para progresso nas classes salariais,
sob pena de no ver adotados, para fins de fixao da renda mensal inicial, os salrios-de-contribuio sobre os quais efetivamente contribuiu.
2. Caso em que o segurado saltou da classe 5 para a classe 6, sem cumprir o interstcio mnimo, tendo o INSS corretamente enquadrado os salrios-de-contribuio na
classe 5, at o final do perodo bsico de clculo.
3. Apelo do INSS improvido. (AC n 95.04.07837-0-SC, Rel. Juza Cludia Cristofani, convocada, DJ 16.09.98)
Assim, tenho por bem negar provimento ao apelo e remessa oficial.

o voto.
REMESSA EX OFFICIO EM MS N 1998.04.01.076047-0/RS

Relator: O Exmo. Sr. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon
Parte-Autora: Maristela Benvegnu
Advogados: Drs. Jaime Antonio Bridi e outro
Parte-R: Chefe do Posto Especial do Seguro Social
do INSS/Passo Fundo
Remetente: Juzo Federal da 2 Vara Federal de Passo Fundo/RS
EMENTA
Previdencirio. Cmputo de tempo de servio. Empresrio, autnomo
ou equiparado. Recolhimento de contribuies previdencirias. Decadncia. Indenizao. Controvrsia sobre a natureza do vnculo laboral.
Dilao probatria. Extino sem julgamento do mrito.
283
1. A relao jurdica de custeio conexa relao jurdica de previdncia social; para certas categorias, a Previdncia exige a comprovao da
contribuio, para que o segurado tenha o direito prestao correspondente. Os descontos das contribuies previdencirias dos empregados
presumem-se feitos oportuna e regularmente pela empresa; todavia, igual
presuno no se estende aos segurados obrigados ao recolhimento por
iniciativa prpria.
2. Se o empresrio, autnomo ou equiparado no cumprir a obrigao
de pagar a contribuio, no pode exigir a prestao conexa oriunda da
relao jurdica de previdncia social. Para a contabilizao do tempo de
servio, estas categorias de segurados devem fazer prova das respectivas
contribuies. A decadncia do direito de a autarquia cobrar as contribuies previdencirias tem como contraponto a impossibilidade de o
segurado computar o perodo de vinculao Previdncia para efeito de
benefcio previdencirio.
3. A legislao previdenciria em vigor oportunizou o aproveitamento
do tempo de servio e estes segurados, para fins de obteno de benefcio,
mediante a comprovao do exerccio da atividade e a satisfao das
contribuies previdencirias pertinentes. No h falar em decadncia do
direito de exigir a satisfao de valores para contabilizao do tempo de
servio das indigitadas categorias, pois a lei criou a faculdade de recolhimento a posteriori (malnominada como indenizao), nem mesmo
existindo uma obrigao sobre a qual possa se contemplar extino do
direito de exigir. Ao segurado que lhe foi propiciado, como favor legal,
um recolhimento de contribuies atrasadas e no-exigveis.
4. A contribuio previdenciria deve ser cobrada em valor correspondente poca do fato gerador, com os consectrios legais at quando
ocorrida a decadncia; aps tal ocasio, somente pode incidir a correo
monetria, porque no se h de fazer incidir juros e multa sobre um
principal j extinto.
5. A principal questo ventilada na inicial diz respeito natureza do
vnculo laboral da parte impetrante. Uma vez que a controvrsia demanda
dilao probatria, inexistindo prova preconstituda da relao empregatcia, impe-se a extino do processo, sem julgamento do mrito, ante
a inadequao da via processual eleita.
ACRDO
284

decide a Egrgia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio,
por unanimidade, de ofcio, julgar o processo extinto, sem julgamento do
mrito, prejudicada a remessa oficial, nos termos do relatrio, voto e notas
Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon: Maristela Benvegnu
impetrou mandado de segurana contra ato do Chefe do Posto do INSS,
para que seja expedida a certido de tempo de servio relativa ao perodo
de 01.10.71 a 31.12.75, em que trabalhou como empregada em escritrio
de contabilidade, no Municpio de So Domingos do Sul, desempenhando tarefas de escriturao, datilografia, cobrana e servios de estafeta,
comprovada mediante laudo de exame documentoscpico-grafotcnico.
Argumentou que a autarquia, apesar de reconhecer o tempo de servio,
est exigindo o recolhimento de contribuies como autnoma, quando,
na realidade, desempenhou a atividade como empregada. Afirmou, ainda,
que o valor exigido no corresponde ao salrio percebido poca, que
correspondia a um salrio mnimo mensal, alm de haver-se consumado
a decadncia do crdito tributrio.
Prestadas as informaes (fls. 33/34) e emitido parecer pelo Ministrio
Pblico (fls. 36/39), sobreveio sentena que concedeu a segurana, para o
efeito de determinar ao impetrado que tome as providncias necessrias
a fim de expedir a certido de tempo de servio em nome da impetrante,
referente ao perodo de 20.10.71 a 30.12.75, independentemente do recolhimento das contribuies previdencirias relativas ao perodo (fls.
41/47).
Sem recurso voluntrio, vieram os autos a esta Corte por fora de
remessa oficial, manifestando-se o Ministrio Pblico Federal.
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon: Segundo as informaes prestadas pela autoridade impetrada, requerida foi aposentadoria
285
por tempo de servio e no simples certido , que foi indeferida

por falta de tempo de atividade suficiente. A segurada interps recurso
Junta de Recursos da Previdncia Social, postulando o cmputo do tempo
de servio como empregada do escritrio de contabilidade de Evaldo
Jacinto Benvegnu e Arnaldo Eloi Benvegnu, mediante a apresentao
de laudo de exame documentoscpico de lanamentos realizados por ela
em livros fiscais, solicitando a realizao de justificao administrativa.
A autarquia entendeu comprovada a atividade da segurada no perodo
de 20.10.71 a 30.12.75 na condio de prestadora de servio autnoma,
ante a ausncia de elementos de prova que configurassem o vnculo empregatcio; no entanto, foi mantido o indeferimento do benefcio, pois
a impetrante no efetuou o recolhimento das contribuies pertinentes.
O MM. Juzo a quo acolheu a tese de ilegitimidade da cobrana de
valores a ttulo de contribuies previdencirias, porquanto a exigncia
foi atingida pela decadncia. Entendeu que o ente responsvel pelo
lanamento do dbito, em no o promovendo na poca prpria, deixou
ausente constituio do crdito tributrio, tornando indevida a exigncia
do recolhimento da obrigao fiscal.
Correta a sentena no que tange natureza tributria da figura em
exame. J de princpio, h que se afastar a denominao indenizao,
forjada no intuito de mascarar a ndole de tributo, pois no se trata de
recomposio de dano, de reposio de prejuzo. Indenizao, termo
oriundo do Latim, indemnis (no-vulnerado, ntegro), segundo o Novo
Dicionrio Jurdico Brasileiro, de Jos Nufel (cone Editora, 8 Edio,
p. 620), reparao de um dano causado ao patrimnio de algum, resultante de um ato ou um fato, pessoal, ou de terceiro por quem legalmente
se responde, doloso ou culposo; ou reparao a que est obrigado todo
aquele que comete um ato ilcito.
A natureza tributria das contribuies previdencirias vem sendo
afirmada h longos anos. J nos idos de 1969, J. Motta Maia (in Novo
Sistema Tributrio Nacional, Mabri, Rio de Janeiro, 2 Edio, p. 106)
prelecionava:
83. AS TAXAS E CONTRIBUIES PARAFISCAIS Surge, aqui, o problema crucial das contribuies ou taxas parafiscais, a serem cobradas e aplicadas pelas
entidades paraestatais, aquelas que se destacam do corpo da administrao direta para
se constiturem em unidades autnomas que, sem deixarem de ser de natureza pblica,
se diferenciam da administrao pblica tradicional pela sua forma de ao, mais liberta
286
das peias da burocracia tradicional. Esse, o esprito dos entes autnomos, na sistemtica do direito pblico moderno, em que pese o fato de eles, aqui e em outros pases,
se terem transformado, regredindo em seus objetivos que eram de maior liberdade de
movimentos, um meio termo entre o servio pblico e a empresa privada.
Argumenta-se, ainda agora, muito menos do que dantes, que as contribuies parafiscais no esto contempladas no vigente sistema tributrio e que por contribuio
s deve ser entendida a de melhoria, expressamente referida no Cdigo Tributrio
(Cdigo Tributrio Nacional, arts. 5 e 81, dentre outros).
Essa assertiva assenta em um preconceito que poderamos dizer de categoria semntica. Questo de palavras, nada mais. Sob a denominao de contribuies, taxas
e at de impostos, vigoram vrias contribuies parafiscais, como o Imposto sindical,
sem que deixassem de ser contribuies ou taxas parafiscais. Como temos afirmado,
h um certo casusmo, para no dizer uma espcie de pudor tcnico, na denominao
das contribuies parafiscais, que se evita denominar de taxas, para no confundir com
as taxas de conceito tradicional, de carter fiscal. Em outros pases, onde se discute
parafiscalidade, no h esse escrpulo infundado, porque se visa, antes de tudo, a fixar
um conceito, no simplesmente a forma. Esse receio no partilhado por tratadistas
eminentes como os srs. Aliomar Baleeiro e Rubens Gomes de Souza, que, na discusso
do antigo projeto de Cdigo Tributrio Nacional, sempre aludiram s taxas de natureza
parafiscal, e que na doutrina nacional ora so designadas por imposto, taxa ou contribuies (Projeto de Lei n 4.834-A, de 1954).
As contribuies parafiscais, mesmo antes da permisso constitucional para fins de
interveno no domnio econmico, (Constituio de 1967, art. 157, 9, V) j estavam
previstas no Cdigo Tributrio, ao prever a instituio de taxas a serem cobradas e
aplicadas por servios pblicos autnomos ou servio pblico prestado ao contribuinte,
servios pblicos especficos destacados em unidades autnomas de interveno, de
utilidade ou necessidade pblicas.
As unidades autnomas so as entidades paraestatais, autnomas porque autrquicas, rgos de vrios graus ou grupos profissionais, que se desprendem do corpo do
Estado, mas a ele ficam vinculados para execuo de tarefas bsicas, especficas, com
o fito de que elas se realizem de forma mais flexvel, sem os espartilhos da burocracia
tradicional. Com esse desprendimento do velho tronco da rvore do Estado, os entes
autnomos continuam a ser uma parte do Estado, uma parte destacada, com delegao para praticar atos que so peculiares ou privativos do Estado. A delegao para
que elas, as entidades autnomas, possam praticar certos atos que j no podem ser
suportados pela mquina burocrtica tradicional. Da aquilo que Baleeiro assinala com
muita propriedade, como uma delegao do Estado; e Rubens Gomes de Souza, que
considera a taxa parafiscal como tributo exigido do contribuinte que, por sua atividade
ou interesse, provoca a necessidade de servio especfico ou de despesa especial por
parte da pessoa de direito pblico.
O mestre Geraldo Ataliba, com a percucincia que lhe peculiar,

assim se manifesta a respeito:
287
A designao contribuio parafiscal no retira a um tributo seu carter tributrio.

Qualquer que seja o nome com que se batize, toda obrigao pecuniria ex lege em
benefcio de pessoa pblica ou com finalidades de utilidade pblica tributo e se submete ao chamado regime tributrio: conjunto de princpios e normas constitucionais,
que regulam a exigncia coativa de prestaes pecunirias pelo estado. Este regime se
caracteriza pelos princpios da isonomia (art. 153, 1), estrita legalidade (art. 153,
29, 2 parte), relao de administrao (Ruy Cirne Lima, Princpios, p. 51), no discricionariedade administrativa etc.
Os tributos parafiscais, conforme a consistncia da sua hiptese de incidncia, podem
revestir a natureza de imposto, ou taxa, ou contribuio. Conforme o caso, obedecero
ao regime peculiar de cada qual.
A chamada contribuio previdenciria, por exemplo, um imposto para o empregador, e uma taxa para o empregado. As chamadas contribuies cobradas como
seu adicional so impostos, como imposto o tributo que tem o singularmente curioso
nome de salrio-educao. So impostos, tambm, os depsitos (sic) a que se refere
a lei do PIS.
preciso deixar insistentemente sublinhado que a invocao do termo parafiscal
no exime o legislador de obedecer Constituio, nem o administrador de obedecer
lei. Obrigao tributria ex lege tributo e deve obedecer ao regime tributrio (v.
Apontamentos de Direito Tributrio, Geraldo Ataliba, p. 154), receba o nomen iuris
de contribuio ou outro qualquer e mesmo que venha acompanhada do miraculoso
adjetivo parafiscal.
Em suma, importa ficar claro, inequvoco e inquestionvel que a circunstncia
de um tributo ser batizado de contribuio parafiscal no implica necessariamente
natureza especfica de contribuio (art. 4 do CTN), nem permite que se posterguem
as exigncias constitucionais que disciplinam e limitam a tributao.
imperioso deixarmos definitivamente para trs, enterrada inexoravelmente no
passado, a mentalidade primria que supe muito ingnua ou muito industriosamente que a alegao do carter parafiscal autoriza a desobedincia aos cnones
constitucionais limitatrios da tributao.
O grande Joo Mangabeira, estudando o emprstimo compulsrio poca em
que pouco debatido tinha sido o assunto ao refutar os arautos da tese de que de
tributo no se tratava, escreveu, saborosamente:
No basta, para burlar a Constituio, fazer-se uso de nome falso. Porque a lei,
ou a autoridade policial, estabelecesse que se poderia compulsoriamente convidar e
levar algum a repousar ou veranear num presdio, com a tabuleta clnica de repouso
ou estao balneria, ningum se deixaria lograr por esse embuste e no haveria Juiz
que no acudisse ao preso com a garantia do habeas corpus.
A mim no me empolga a tese de que, em sendo facultativa, a mal-apelidada indenizao refugiria ao Direito Tributrio, porque essencial
a compulsoriedade na ndole de tributo. A contribuio previdenciria
288
obrigatria; excepcionalmente, empresta-se-lhe facultatividade. Quando

a lei estabelece uma iseno ou imunidade, retira e de modo bem mais
absoluto a obrigatoriedade da espcie tributria abonada; e nem por
isso perde ela sua natureza de tributo.
A decadncia, conforme consabido, extingue o prprio fundo de
direito. Em desaparecendo o direito ele-mesmo, ter-se-, no mbito do
Direito Tributrio, que o crdito no-levantado no prazo legal no mais
pode ser exigido, e nem pode ser pago; o recolhimento de tributo caduco
ensejaria restituio de indbito. Assim, no rigor da tcnica, um crdito
coberto pela decadncia passa a mera abstrao, a um nada absoluto. A
questo que ora se pe e que corresponde pedra-de-toque da questo
em exame se o legislador pode ressuscitar aquilo que a decadncia
fez desaparecer. A resposta negativa levaria, in casu, ao esvaziamento
do texto legal. Se o pagamento serdio condio para a contagem do
tempo, em no sendo possvel o recolhimento, inviabilizar-se-ia o benefcio da contagem do tempo para obteno de aposentadoria. Equivocado
pretender-se que o contribuinte viesse a beneficiar-se apenas da parte da
lei que lhe traz vantagem.
O prazo de decadncia houve sua origem na necessidade de preservar
a tranqilidade jurdica, essencial vida em sociedade, evitando que o
contribuinte viva no sobressalto de, a qualquer momento, deparar-se com
responsabilidades tributrias desenterradas de passado remoto, talvez
decorrente de devassa na contabilidade ensejada por perseguio poltica.
O pressuposto ftico de gnese do instituto, a meu sentir, impede que o
legislador faa reviver a obrigao fiscal em sua compulsoriedade. Todavia, em repristinando o crdito finado em termos opcionais, no causa
o legislador dano qualquer ao contribuinte que lhe venha a retirar a paz
imprescindvel ao desenvolvimento normal de suas atividades.
Ainda que correta a linha de raciocnio adotada pela sentena recorrida,
no se pode olvidar que a relao jurdica de custeio conexa relao
jurdica de previdncia social. Em certas situaes, a Previdncia exige
a comprovao da contribuio para que o segurado tenha o direito
prestao correspondente. Os descontos das contribuies previdencirias
dos empregados presumem-se feitos oportuna e regularmente pela empresa; todavia, igual presuno no se estende aos segurados obrigados
ao recolhimento por iniciativa prpria.
289
Tratando-se de filiao obrigatria na condio de empresrio, autnomo ou a este equiparado, a obrigatoriedade de recolher as contribuies do prprio segurado. Se o sujeito passivo dessa obrigao no a
cumprir, no pode exigir a prestao conexa oriunda da relao jurdica
de previdncia social. Para a contabilizao do tempo de servio, estas
categorias de segurados devem fazer prova das respectivas contribuies,
pois no lhes dado beneficiarem-se da prpria omisso. A decadncia
do direito de a autarquia cobrar as contribuies previdencirias tem
como contraponto a impossibilidade do segurado computar o perodo
de vinculao Previdncia para efeito de benefcio previdencirio.
Destarte, a decadncia do crdito tributrio afeta, na mesma medida, o
direito do segurado contagem do tempo de servio.
A legislao previdenciria em vigor, todavia, oportunizou o aproveitamento do tempo de servio do segurado empresrio, autnomo ou
equiparado, para fins de obteno de benefcio, mediante a comprovao
do exerccio da atividade e a satisfao das contribuies previdencirias
pertinentes. A medida resgata a possibilidade de contabilizao do tempo
de servio de tais categorias, antes impedida em face da ausncia das
contribuies, o que provocava a perda da qualidade de segurado, e, em
conseqncia, a caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.
impositivo, ento, que o segurado, para fins de aproveitamento do tempo
de servio, verta os valores reclamados pelo Instituto.
Ora, em se tratando de um direito renascido, no h falar em decadncia, pois no possua a entidade previdenciria, antes do novel diploma legal, direito potestativo a exercer. Como a lei criou a faculdade
de recolhimento a posteriori (malnominada como indenizao), nem
mesmo existe uma obrigao sobre a qual se possa contemplar extino do
direito de exigir. Ao segurado que lhe foi propiciado, como favor legal,
um recolhimento de contribuies atrasadas e no-exigveis. Absurdo
seria contar qualquer prazo, sobre quem no tem ao nem potestade.
princpio de hermenutica: Ad impossibilia nemo tenetur.
Apenas em relao ao quantum a ser pago pelo contribuinte que me
parece estar o comportamento da autarquia a merecer reparos. Conforme
j fizemos ver acima, trata-se da contribuio previdenciria, indisfaravelmente a mesma contribuio previdenciria, com idntico fato gerador,
ainda que maldisfarada com a alcunha de indenizao. Rediviva, h
290
de voltar a habitar entre ns tal qual existia; nada justifica que a Administrao venha a cobrar mais do que o que devido pelo contribuinte.
Excesso de tributao confisco, que nosso Direito repudia. Assim,
deve-se apurar, normalmente, com os consectrios legais pertinentes, o
crdito tributrio, a partir do fato gerador, at a poca em que ocorrida
a decadncia. Depois, incide a correo monetria, porque no se h de
fazer incidir juros e multa sobre um principal j extinto.
Em se demonstrando que o afastamento da obrigao em razo da
decadncia no encontra respaldo jurdico, a principal questo ventilada na inicial diz respeito natureza do vnculo da parte impetrante
ao escritrio de contabilidade de Evaldo Jacinto Benvegnu e Arnaldo
Eloi Benvegnu. Aduz a parte que trabalhou como empregada, ao passo
que a autarquia, aps o processamento de justificao administrativa,
qualificou-a como autnoma.
A controvrsia, no caso vertente, demanda dilao probatria, porque ausente prova preconstituda da relao empregatcia. A impetrante
limitou-se a acostar inicial cpia do laudo de exame grafotcnico,
que, embora constitua razovel incio de prova material do exerccio de
atividade laboral, no serve como prova plena do contrato de trabalho.
Somente a prova testemunhal poderia complementar e elucidar a efetiva
natureza do vnculo, fornecendo dados concretos sobre os elementos
essenciais da relao de emprego, como subordinao, remunerao e
no-eventualidade.
Se evidenciada a relao empregatcia, obviamente no poderia ser
exigida da impetrante a comprovao do recolhimento das contribuies
previdencirias, restando patente a ilegalidade do ato coator. No entanto,
apresenta-se incompatvel a necessria complementao probatria com
a via estreita do mandado de segurana. Ficam ressalvadas autora,
todavia, as vias ordinrias.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento remessa oficial
para julgar o processo extinto, sem julgamento do mrito, com fulcro
no art. 267, VI, do CPC.
291
APELAO CVEL N 1998.04.01.092124-5/SC

Advogada: Dra. Edma Silveira Coelho
Apelada: Margarida Arao
Advogados: Drs. Antonio Carlos da Cunha e outros
EMENTA
Previdencirio. Concesso. Penso. Companheira de ex-combatente.
Sistemtica de reajustes.
1. Remessa oficial tida por interposta.
2. Afastada preliminar de nulidade da sentena, de ser mantida a
concesso de penso por morte de ex-combatente companheira, ante
a existncia de permissivo legal especfico (Lei 4.297/63, art. 3, alnea
d) e a equiparao dos integrantes da Marinha Mercante Nacional aos
ex-combatentes de que trata a Lei 288/48.
3. No questionada a condio de companheira, a dependncia econmica presumida.
4. Tendo o bito ocorrido antes da vigncia da Lei n 5.698/71, a
renda mensal inicial da penso e os reajustes subseqentes devem ser
calculados conforme a Lei n 4.297/63 at o advento daquele dispositivo
legal, a partir do qual cabvel os reajustamentos conforme o regime geral
da Previdncia Social.
5. A correo monetria em aes de natureza previdenciria, face ao
carter alimentar dos proventos, deve retroagir data em que devidos,
embora pelo ndices da Lei n 6.899/81.
6. A teor do pargrafo nico do art. 33 da Lei Complementar n 156,
de 23.12.97, na redao dada pela LC n 161/97, as custas processuais
devem ser suportadas por metade pelo Instituto Previdencirio.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos entre as partes acima indicadas, decide a Turma Especial do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, por unanimidade, dar parcial provimento apelao e remessa
292
oficial, deciso nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas que

Porto Alegre, 25 de janeiro de 2001.
RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Virgnia Scheibe: Trata-se de apelo do INSS contra sentena de procedncia que, em ao previdenciria, condenou-o a
conceder em favor da Autora penso por morte do companheiro (bito
em 30.03.65), que era ex-combatente, no valor correspondente a 70% dos
proventos que so pagos aos segurados ocupantes do cargo de foguista
da Marinha Mercante Nacional, com manuteno desses parmetros,
por fora das Leis 1.756/52, 4.297/63 e 5.698/71, com termo inicial
data do bito, respeitada a prescrio qinqenal. Condenou ainda a
Autarquia ao pagamento das prestaes vencidas atualizadas monetariamente desde a origem, bem como juros legais de 6% ao ano a contar
da citao, custas processuais e honorrios advocatcios de 10% sobre
o valor da condenao.
Argi a Autarquia Previdenciria, preliminarmente, a nulidade da sentena, por entend-la extra petita, tendo em vista a Autora ter requerido
na inicial que o INSS fosse condenado a pagar todas as prestaes vencidas desde o qinqnio que precede a data da splica administrativa,
no percentual de 80% (70% cota bsica + 10% dependente) a partir da
Lei 8.213/91, e a razo de 100%, a partir da vigncia da Lei 9.032/95,
que deu nova redao ao artigo 75 da Lei de Benefcios da Previdncia
Social (fl. 5), enquanto que o Julgador Singular decidiu que No se
aplicam os percentuais majorantes previstos na Lei 8.213/91 (art. 75) e
na Lei n 9.032/95, sob pena de ofensa ao ato jurdico perfeito. (fl. 140).
Sustenta que, a teor do Regulamento Geral da Previdncia Social
poca da aposentadoria e falecimento do segurado, Decreto 48.959/A/60
e da LOPS ) Lei 3.807/60), a companheira no detinha a condio de
dependente, razo pela qual no lhe devida penso.
Aduz ainda que, por ter sido foguista, no se aplica ao caso concreto
a Lei 4.297/63, especfica para ex-combatentes, devendo o segurado
morto enquadrar-se na legislao previdenciria ordinria, a qual no
contemplava companheira direito penso, salvo no caso de pessoa
293
designada, o que no o caso, pois somente possvel na hiptese de

inexistncia de outros dependentes e, in casu, o de cujus tinha trs filhos
com a Autora, os quais foram contemplados com penso. Ainda que
assim no fosse, deveria comprovar dependncia econmica em relao
ao falecido segurado, o qual no logrou xito.
Alega, ainda, que o MM. Julgador Singular no poderia determinar a
manuteno do benefcio por regras outras que no as da poltica geral
de reajustamento dos benefcios da Previdncia Social.
Por fim, requer que a correo monetria das parcelas vencidas seja
contada desde o ajuizamento da ao, nos termos da Lei 6.899/81.
Com contra-razes e parecer do douto Ministrio Pblico Estadual
pelo improvimento do apelo, vieram os autos a esta Egrgia Corte.
o relatrio.
Dispensada a reviso.
VOTO
A Exma. Sra. Juza Virgnia Scheibe: O recurso tempestivo (fl. 144).
Preliminarmente, tendo sido a sentena proferida em 22.06.98,
poste-riormente, portanto, edio da Medida Provisria n 1.561-1, de
17.01.97, a qual determinou fosse aplicado s autarquias o disposto no
caput e inciso II do art. 475 do CPC, tenho por interposta a remessa oficial.
A matria apenas de direito, haja vista que, conforme bem salientou
o MM. Julgador Singular, a condio de companheira no questionada
pela Autarquia e at admitida, conforme facilmente se depreende da
leitura da contestao, centrando-se a argumentao da R na alegada
falta de previso legal para a concesso postulada. Da mesma forma, no
que tange condio de ex-combatente, a mesma tambm no questionada, mas, sim, os dispositivos legais aplicveis espcie, tendo em
vista a condio de foguista da Marinha Mercante Nacional por parte
do de cujus.
A preliminar levantada pela Autarquia no merece prosperar. Sustenta
a R que a sentena nula por extra petita, haja vista decidir diferentemente do pedido no que tange aos percentuais do benefcio. Sem razo,
no entanto. que o pleito vestibular de concesso de penso e isto foi
deferido no julgado singular, no havendo falar em julgamento fora do
pedido. E isso porque o julgado, embora consignando no dispositivo
294
a procedncia da ao, na verdade julgou parcialmente procedente o

pedido, pois no atendeu postulao da Autora (inicial, fl. 5, item b)
no sentido de aplicar ao benefcio concedido a regra insculpida em legislao posterior (Leis 8.213/91 e 9.032/95) quela vigente por ocasio
do bito do de cujus, no que tange ao percentual da penso em relao
ao benefcio originrio.
No mrito, a questo resume-se legislao aplicvel espcie.
Sustenta a Autarquia que a Lei 4.297/63, invocada pela Autora na inicial para sustentar sua pretenso ao pensionamento, no se aplica ao caso
concreto, eis que especfica para ex-combatentes, devendo os benefcios
rela-cionados ao de cujus serem regidos pela legislao previdenciria
comum, pois era foguista e teve sua aposentadoria concedida com fulcro
na Lei 1.756/52, que apenas estendeu ao pessoal da Marinha Mercante
Nacional as vantagens da Lei 288/48, mas somente isto, sem repercusso
no direito penso, no previsto na legislao especial.
Ora, no vinga a tese, que pretende suprimir a contrario sensu o
efetivo alcance da legislao em comento. Na verdade, a Lei 1.756/52,
ao estender ao pessoal da Marinha Mercante Nacional os direitos e vantagens da Lei 288/48 os equiparou, para fins de concesso de benefcio,
aos ex-combatentes, sendo certo que, a partir de ento, as aposentadorias
concedidas com fulcro naquele dispositivo legal so todas, indistintamente, aposentadorias de ex-combatente. No mais importa a origem
do beneficirio, importa que a inteno do legislador foi estabelecer a
equiparao entre eles e, uma vez estabelecida, os benefcios passaram
a ter a mesma natureza, gerando os mesmos direitos, entre os quais o
de penso.
Assim sendo, quando editada a Lei 4.297/63, que dispe sobre a aposentadoria e penses de Institutos ou Caixas de Aposentadoria e Penses
para ex-combatentes e seus dependentes, encontrou, no universo de seus
destinatrios, tanto o ex-combatente tipificado como tal na Lei 288/48
como aqueles a eles equiparados para os fins da Lei 1.756/52. Uma vez
que a concesso da aposentadoria ao de cujus deu-se sob a gide desta
ltima norma legal, certo que a natureza do benefcio, como acima
dito, de ex-combatente e, por via de conseqncia, alcanada pelos
efeitos decorrentes da Lei 4.297/63, que, em seu art. 3, assim dispunha:
295
Art. 3 Se falecer o ex-combatente segurado de Instituto de Aposentadoria e

Penses ou Caixa de Aposentadoria e Penses, aposentado ou no, ser concedida, ao
conjunto de seus dependentes, penso mensal, reversvel, de valor total igual a 70%
(setenta por cento) do salrio integral realmente percebido pelo segurado e na seguinte
ordem de preferncia:
a) metade viva e a outra metade, repartidamente, aos filhos de qualquer condio, se vares enquanto menores no emancipados, interditados ou invlidos se
mulheres, enquanto solteiras, incluindo-se o filho pstumo;
b) no deixando viva, tero direito penso integral os filhos mencionados na
letra a deste artigo;
c) se no houver filhos caber a penso integral viva;
d) companheira, desde que com o segurado tenha convivido maritalmente por
prazo no inferior a 5 anos e at a data de seu bito; (grifei)
(...) omissis
Tem-se, pois, que para o caso especfico da Autora a legislao aplicvel no a regra geral dos benefcios previdencirios, constante da
LOPS (Lei 3807/60) e do ento Regulamento da Previdncia, Decreto
48.959/A/60, mas a indigitada legislao especial, Lei 4.297/63, vigente
data do bito (30.03.65), devendo-se aplicar a legislao ordinria
previdenciria apenas subsidiariamente.
Como j antes dito, a condio de companheira no foi questionada
pela Autarquia Previdenciria, inclusive foi admitida, tanto administrativamente (doc. fl. 27, p. ex.), como judicialmente (contestao, fls.
87/91), tornando desnecessria a anlise da prova testemunhal produzida
em audincia (fls. 71/75), anteriormente citao do INSS, com vista
ao convencimento do MM. Juzo a quo para os fins da antecipao de
tutela postulada e deferida a fls. 77/80, a qual, alis, sofreu ataque pela
via do agravo de instrumento n 96.04.67595-8/SC, ao qual foi negado
provimento por esta Egrgia 5 Turma em 07.05.98.
Em tal contexto, tenho que no merece trnsito a alegao recursal
de que a dependncia econmica no restou demonstrada. Ora, a jurisprudncia ptria e tambm a legislao previdenciria tm consagrado
o entendimento de que, comprovada a convivncia more uxorio com
aparncia de casamento, a dependncia econmica presumida. No caso
dos autos, vale referir que a dependncia econmica resta configurada
tambm pela natural deteno e fruio dos valores do pensionamento,
por parte da recorrida, enquanto administradora dos bens dos filhos menores, os quais desde o bito do segurado passaram a receber tal benefcio,
296
justificando sua acomodao ante a negativa da Administrao, por to

longo perodo de tempo. Alcanando os filhos a maioridade e cessadas
as cotas respectivas de pensionamento, passou a companheira a manter-se por seus prprios meios ou a ser sustentada pelos filhos ou, ainda,
a viver de caridade alheia, situao que mais ainda pe em evidncia
a alegada dependncia econmica em relao ao de cujus, com o qual,
alis, conviveu mais de sete anos e at sua morte.
Quanto preservao do valor do benefcio, concedido razo de
70% dos proventos do segurado, a teor do art. 3, caput, da Lei 4.297/63,
tenho que merea parcial reforma a sentena, pois determinou que o valor assim obtido fosse mantido com observncia do seguinte parmetro:
sempre no valor correspondente a 70% dos proventos que so pagos aos
segurados ocupantes do cargo de foguista da Marinha Mercante Nacional,
a teor da Lei 4.297/63. Embora o MM. Julgador no tenha feito meno
especfica ao dispositivo legal assegurador de tal sistemtica, a mesma
encontrada no art. 5 da referida lei, que assim dispunha:
Art. 5 O valor total das penses ser reajustado a 70% do salrio integral que
perceberia o segurado, na base dos salrios atuais e futuros, da mesma forma que o
disposto no art. 2.
Por sua vez, o art. 2 supra-referido rezava:

Art. 2 O ex-combatente, aposentado de Instituto de Aposentadoria e Penses ou
Caixa de Aposentadoria e Penses, ter seus proventos reajustados ao salrio integral,
na base dos salrios atuais e futuros, de idntico cargo, classe, funo ou categoria da
atividade a que pertencia ou na impossibilidade dessa atualizao na base dos aumentos
que seu salrio integral teria, se permanecesse em atividade em conseqncia de todos
os dissdios coletivos ou acordos entre empregados e empregadores posteriores sua
aposentadoria. Tal reajuste tambm se dar todas as vezes que ocorrerem aumentos
salariais, conseqentes a dissdios coletivos ou a acordos entre empregados e empregadores, que puderem beneficiar ao segurado se em atividade.
Tal diploma legal, porm, veio a ser revogado pela Lei n 5.698, de
31.08.71, segundo a qual o ex-combatente segurado da previdncia
social e seus dependentes tero direito s prestaes previdencirias
concedidas, mantidas e reajustadas de conformidade com o regime geral
da legislao orgnica da previdncia social. No resguardou, pois, o
direito ao reajustamento pelo salrio dos trabalhadores da ativa, devendo
o benefcio da Autora, a partir da vigncia dessa lei, seguir a poltica de
297
reajustes do regime geral da previdncia social.

Em tal sentido, lembro o precedente desta Corte, assim ementado:
Previdencirio. Aposentadoria. Ex-combatente. Reviso. Renda mensal inicial.
Leis 4.297/63 e 5.698/71. Proventos integrais. Limitao em 10 salrios mnimos.
Sistemtica de reajustes.
1. A Lei n 4.297/63, que previa aposentadoria com estipndios iguais aos da
atividade, foi expressamente revogada pela Lei n 5.698/71, que alterou a sistemtica
de reajustamento dos proventos de ex-combatentes, estabelecendo, inclusive, que no
seriam abrangidos pela reviso os valores excedentes a 10 salrios mnimos mensais.
A lei nova revelou, contudo, cautela em preservar os direitos adquiridos, aos que
houvessem completado os requisitos para aposentadoria de acordo com o regime da
legislao anterior, mais generoso que o previsto na Constituio de 1967.
2. Reconhecimento de direito adquirido concesso do benefcio pela Lei n
4.297/63, mas no ao regime de reajustes. (AC n 94.04.50218-9-RS, Rel. Juza Maria
Lcia Luz Leiria, DJ 27.04.00)
Quanto ao termo inicial de fluncia da correo monetria, nada h

que ser revisto, eis que correta a atualizao dos proventos desde a poca
em que devidos, face ao seu carter alimentar.
No tocante s custas processuais, no mbito da remessa oficial, entendo
merea parcial reforma a sentena, porquanto, a teor do que preceitua a
Lei Complementar n 156/97, do Estado de Santa Catarina, em seu art.
33, pargrafo nico, na redao dada pela Lei Complementar n 161/97,
a Autarquia deve arcar com as custas por metade.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo e remessa oficial
para julgar parcialmente procedente a ao, reduzindo a condenao no
que tange forma de reajuste do benefcio e para que as custas processuais sejam pagas por metade. Havendo sucumbncia recproca, mas
no equivalente, a verba honorria fixada na sentena dever ser rateada
entre as partes, razo de 80% pelo INSS e 20% pela Autora, suspensa
a exigibilidade quanto a esta tendo em vista litigar ao amparo da Assistncia Judiciria Gratuita.
o voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1999.04.01.093644-7/RS

298

Agravantes: Johara Assad Ali Abdel Rahman e outros
Advogados: Drs. Mauri Jose Griebler e outro
Agravados: Adelaide Ferreira Pinto e outro
Advogado: Dr. Valter Sanzo Medeiros
Interessado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogada: Dra. Nara Rodrigues Gaubert
EMENTA
Previdencirio. Penso por morte. Esposa e filhos estrangeiros. Dependncia econmica. Habilitao sem a participao de companheira
pensionista. Vulnerao aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa.
1. Se a esposa e os filhos residiam no estrangeiro, longe do falecido
segurado, h necessidade de prova da dependncia econmica, que em tal
caso no se presume, semelhana com a situao do cnjuge ausente,
na separao de fato, regulada pelo 1 do art. 76 da Lei 8.213/91.
2. Em simetria com o processo judicial, a companheira pensionista,
na medida em que ter sua esfera jurdica atingida, deve participar do
processo administrativo de habilitao de outros dependentes, sob pena
de vulnerados os princpios do contraditrio e da ampla defesa (CF, art.
5, LX).
ACRDO
a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do
relatrio, voto e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon: Trata-se de agravo de
instrumento manejado em face de deciso que antecipou a tutela, determinando fosse destinado agravada 50% do valor da penso originada
299
do falecimento de Assad Ali El Abed Abder Rahman.

Sustenta a parte agravante que, consoante a legislao de regncia,
aquele benefcio deve ser dividido em partes iguais entre os dependentes
habilitados; alega que a beneficiria da medida de urgncia no sofre
risco de dano irreparvel; aduz, ainda, que somente seria exigvel o contraditrio, nos termos em que entendeu o D. Juzo a quo, na hiptese
de pedido de reviso do benefcio ou de excluso da companheira que
j percebia os proventos previdencirios.
Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo (fls. 150/151).
A parte agravada respondeu (fls. 156/162).
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon: O falecido segurado,
nascido em Jerusalm, mas de origem rabe-jordaniana, constituiu duas
famlias, uma na Jordnia e outra no Brasil; casou em 1977 com Johara
Assad Ali Abdel Rahman, com quem teve nove filhos, sendo um brasileiro; manteve, pari passu, um relacionamento duradouro com Adelaide
Ferreira Pinto desde, pelo menos, 1978, tendo filhos tambm com ela;
residiu na avenida Silva Paes, n 392, na cidade de Rio Grande/RS;
quando morreu, em 24.02.96, morava na Filadlfia, Pensilvnia, EUA.
H vrios aspectos que precisaro ser elucidados na ao ordinria;
o principal o da existncia de dependncia econmica dos agravados,
relativamente ao de cujus. Ser que este provia o sustento daqueles
distncia? S a dilao probatria propiciar a resposta, na medida em
que no pode incidir a presuno relativa contida no 4 do art. 16 da
Lei 8.213/91. A situao em foco guarda enorme semelhana com a
prevista no 1 do art. 76, tambm da Lei de Benefcios, cuja redao
a seguinte:
1 O cnjuge ausente no exclui do direito penso por morte o companheiro
ou a companheira, que somente far jus ao benefcio a partir da data de sua habilitao
e mediante prova da dependncia econmica. (grifei)
Cumpre esclarecer que a expresso cnjuge ausente no foi utilizada

na mesma acepo do art. 463 do CC, mas para designar o separado de
fato. Alis, o conceito de cnjuge, para efeito previdencirio, como
300
acontece no Direito Penal, no o enunciado pelo Direito Civil. No

interessa apenas o vnculo matrimonial. Finalisticamente, reclama convivncia, de modo a participar (ativa e passivamente) do patrimnio. S
isso justifica uma pessoa ser beneficiria. (REsp n 167.303/RS, rel.
Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de 13.10.98).
De fato, os agravantes (esposa e filhos em comum) viviam separados
do extinto segurado por uma longa distncia, justificando-se plenamente
a dvida sobre se dele recebiam ajuda econmica, questo que no foi
resolvida adequadamente na esfera administrativa.
Merc das peculiaridades que rodeiam o caso, impunha-se a realizao
de um processo administrativo, do qual no poderia ficar de fora a agravada, cujo interesse evidente, pois a habilitao de outros dependentes
atingir sua esfera jurdica, traduzindo-se na reduo dos proventos.
Em juzo, tal circunstncia impe, nos termos do art. 47 do CPC, a
formao de litisconsrcio passivo necessrio entre o Instituto Previdencirio e os dependentes j habilitados penso.
Registra a jurisprudncia a respeito:
PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. PENSO POR MORTE DO ESPOSO.
COMPANHEIRA. FILHOS. LITISCONSRCIO NECESSRIO.
Se o segurado falecido, alm da esposa, deixou companheira e filho menor, estes
devem ser citados na qualidade de litisconsortes necessrios. (AC n 1998.04.01.0572706/RS 6 Turma Relator Juiz Carlos Sobrinho DJ em 10.02.99).
PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. PENSO POR MORTE POSTULADA POR COMPANHEIRA. EX-ESPOSA NO CITADA COMO LITISCONSORTE
PASSIVO.
Em causa de que trata sobre penso por morte, postulada por pessoa que se diz ex-companheira do de cujus, necessrio se faz a citao da ex-esposa do segurado como
litisconsorte passivo necessrio se esta aufere o benefcio.
Processo que se anula a partir da sentena para que a autora promova a citao da
litisconsorte, prejudicado o exame dos apelos das partes. (AC n 97.04.02526-2/RS
6 Turma Relator Joo Surreaux Chagas DJ em 02.07.97).
Simetricamente, pois, na instncia administrativa, a relao no

poderia ser estabelecida com bipolaridade, como o foi, resultando srio
malferimento aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, consagrados no art. 5, LV, da Lei Maior.
Agregada questo - nos moldes de incio traados - da ausncia de
301
prova da dependncia econmica, tem-se que a desobedincia ao devido processo legal vulnerou os direitos constitucionais da Autora, ora
agravada, viciando o desfecho do processo administrativo, atestando a
presena da verossimilhana pretenso deduzida.
Revestindo-se de carter marcadamente alimentar os proventos previdencirios suprimidos pela deciso administrativa, inegvel, ento, o
fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao experimentado
pela autora.
Em vista do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
o voto.
APELAO CVEL N 1999.04.01.097527-1/SC

Advogada: Dra. Tania Regina Morastoni
Apelada: Maria Cecilia Oecksler
Advogado: Dr. Horst Wirth
EMENTA
Previdencirio. Processual Civil. Citao pelo correio. Ausncia de
prejuzo. Rural. Aposentadoria por idade. Segurada especial. Trabalho
individual. Marido da rea urbana. Desnecessidade da comprovao do
trabalho em regime de economia familiar. Lei n 8.213/91.
1. No h razo para a decretao da nulidade da citao do INSS
porque efetuada pelo Correio, uma vez que a carta de citao foi corretamente endereada Procuradora Autrquica do Instituto, no tendo
causado qualquer defeito na relao processual, que se constituiu e desenvolveu vlida e regularmente, nem qualquer prejuzo defesa, uma
vez que a autarquia apresentou contestao no prazo legal, impugnando,
302
inclusive, o mrito da ao.

2. O inciso VII do art. 11 da Lei de Benefcios elenca como segurado
especial o produtor rural que exera suas atividades tanto individualmente
como em regime de economia familiar. nessas duas situaes que os
artigos 48 e 143 da LBPS prevem a concesso de aposentadoria por
idade, observados os prazos de carncia gradativa da tabela prevista no
art. 142.
3. Os trabalhadores rurais sem vnculo empregatcio produtores,
parceiros, meeiros etc. no esto necessariamente sob regime de economia familiar; tal figura abrange aqueles membros da famlia que se
agregam ao produtor rural, auxiliando-o na labuta. Em relao a estes e
s em relao a estes foram feitas restries quanto caracterizao
do regime, posto que a circunstncia de real participao na atividade
laborativa do chefe da unidade familiar no coabita, dentro do que encontradio no meio rural, com o exerccio de atividades outras, ou com
o auferimento de fontes outras de renda.
4. O trabalhador rural, ele mesmo, individualmente considerado,
deve, para que albergado na seguridade social, unicamente demonstrar
o exerccio da atividade rural, uma vez que a legislao protecionista alcana todos aqueles indivduos que, sem qualquer vnculo com os demais
membros da famlia, trabalhem fora do regime de economia familiar,
como segurados especiais na condio de produtor rural.
5. Agravo retido e apelao improvidos e remessa oficial parcialmente
provida.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a
Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e ao apelo e dar parcial provimento
remessa oficial, na forma do relatrio e votos constantes destes autos
e que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de setembro de 2000.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon: Maria Cecilia Oecksler
303
ajuizou, em 20.03.98, ao contra o INSS pretendendo a concesso de

aposentadoria rural por idade a contar do requerimento administrativo,
efetuado em 19.09.96 e indeferido sob a alegao de que o marido e os
cinco filhos da autora trabalham na rea urbana. Juntou documentos
(fls. 07/12).
Contestando a ao (fls. 17/24), o INSS argiu, preliminarmente, a
nulidade da citao por ter sido efetuada pelo correio, em ofensa ao art.
222 do CPC. No mrito, aduziu no ter a autora comprovado o efetivo
exerccio de atividade rural nos 90 meses anteriores data de entrada
do requerimento administrativo, lastreando-se o pedido na prova testemunhal a ser produzida na instruo do feito. Juntou cpia do processo
administrativo (fls. 25/63).
Em despacho saneador, foi afastada a preliminar de nulidade da citao
(fl. 66), deciso contra a qual o INSS interps agravo retido (fls. 69/72).
Na instruo do feito, foram ouvidas trs testemunhas (fls. 74/76).
Sobreveio sentena (fls. 81/86), em 31.03.99, julgando procedente o
pedido e condenando o INSS a conceder autora o benefcio da aposentadoria por idade, a contar da data do requerimento administrativo
(19.09.96), pagando de uma s vez as prestaes vencidas, sobre as quais
incidir correo monetria desde o vencimento de cada parcela e juros
de mora a partir da citao. O ru foi condenado ao pagamento das custas
processuais e dos honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor
total atualizado das parcelas vencidas (Smula 111 do STJ).
A autarquia apelou (fls. 87/91), postulando, preliminarmente, o conhecimento e o provimento do agravo retido das fls. 69/72 para que seja
declarada nula a citao inicial, por ofensa ao disposto no art. 222 do
CPC. No mrito, aduziu que os documentos juntados no demonstram
que a apelada tenha exercido atividade rural no perodo da carncia,
sendo que a prova testemunhal no pode suprir a ausncia de prova
material. Afirmou que o marido da apelada sempre trabalhou na rea
urbana, assim como seus filhos.
Com contra-razes (fls. 93/95), subiram os autos a este Tribunal.
o relatrio. reviso.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon: Inicialmente, conhe304
o do agravo retido das fls. 69/72, negando-lhe provimento, uma vez

que entendo descabida a declarao de nulidade da citao. No sistema
adotado pelo Cdigo de Processo Civil, as nulidades insanveis so de
carter restrito e, mesmo quando o ato foi praticado em desconformidade
com o modelo legal, o Juiz deve investigar se a parte foi efetivamente
prejudicada. Se o defeito ou irregularidade no se enquadrar na expressa
previso legal, cuida-se de nulidade cuja decretao depende da iniciativa da parte que se considerar prejudicada. Da mesma forma, ao Juzo
cabe valorar o prejuzo alegado, aferindo-o de acordo com os princpios
informadores das nulidades processuais, especialmente com o princpio
da instrumentalidade das formas. Importa, ainda, verificar a natureza da
norma jurdica violada, em seus aspectos de cogncia ou dispositividade
e de tutela de interesse pblico ou individual.
No h como acolher a realizao do ato citatrio pelo correio como
ausncia de pressuposto processual de existncia do processo. A carta
de citao foi corretamente endereada Procuradora Autrquica do
Instituto, sendo juntado aos autos o aviso de recebimento (AR) devidamente assinado.
No caso vertente, embora a citao no tenha obedecido aos preceitos legais, no causou qualquer defeito na relao processual, que se
constituiu e se desenvolveu vlida e regularmente. A autarquia no teve
qualquer prejuzo sua defesa, pois apresentou contestao no prazo
legal, impugnando inclusive o mrito da ao.
Rejeitada a nulidade da citao, passo anlise do mrito da ao.
A autarquia-apelante indeferiu a aposentadoria por idade postulada
pela autora sob a alegao de que o marido e os filhos da autora trabalham na rea urbana, e que a demandante no tem caractersticas de
trabalhadora rural, informaes estas extradas em pesquisa realizada
por servidor do instituto junto aos vizinhos da apelada.
O procedimento da autarquia no est em consonncia com o que dispe a lei previdenciria. O inc. VII do art. 11 da Lei de Benefcios elenca
como segurado especial o produtor rural que exera suas atividades tanto
individualmente como em regime de economia familiar. justamente em
ambas as situaes que previa - e ainda prev - o art. 48 a concesso de
aposentadoria por idade, observados os prazos de carncia gradativa da
tabela prevista no art. 142. Tambm o art. 143, que criou uma hiptese
305
excepcional de aposentadoria rural por idade, faz aluso aos segurados

especiais do antes referido inc. VII do art. 11.
importante ressaltar que as pessoas que labutam nas lides rurais
podem assim ser classificadas: empregadores, empregados e trabalhadores sem vnculo empregatcio. Os trabalhadores sem vnculo empregatcio (produtores, parceiros, meeiros etc.) no esto necessariamente
sob regime de economia familiar; tal figura abrange aqueles membros
da famlia que se agregam ao produtor rural, auxiliando-o na labuta.
A contemplao do regime de economia familiar houve sua gnese na
necessidade de abranger na proteo do seguro social aqueles familiares
que, em posio secundria em relao ao trabalhador rural propriamente
dito, tais como esposa e filhos, restariam fatalmente margem, dada a
peculiaridade de sua situao. Em relao a estes e s em relao a
estes foram feitas restries quanto caracterizao do regime, posto
que a circunstncia de real participao na atividade laborativa do chefe
da unidade familiar no coabita, dentro do que encontradio no meio
rural, com o exerccio de atividades outras, ou com auferimento de fontes
outras de renda. O trabalhador rural, ele mesmo, individualizadamente
considerado, deve, para que albergado na seguridade social, unicamente
demonstrar o exerccio da atividade rural.
A exegese nica cabvel, portanto, que a legislao protecionista
alcana todos aqueles indivduos que, sem qualquer vnculo com os
demais membros da famlia, trabalhem fora do regime de economia
familiar, como segurados especiais na condio de produtor rural. Nenhum bice h, pois, a que possam ter sua situao tratada do ponto de
vista individual.
Analisada sob tal ngulo, revela-se sem fundamento a objeo oposta
pela autarquia, visto que a prpria autora, na entrevista junto ao instituto, informou explorar a terra individualmente, enquanto o cnjuge e os
filhos trabalham na rea urbana (fls. 33/34). Essas informaes foram
confirmadas pelas testemunhas ouvidas em audincia e, ainda, pelos
vizinhos da autora, na pesquisa realizada pelo Instituto, cujo relatrio e
concluso transcrevo:
Estive junto aos vizinhos e residncia da requerente Cecilia Oecksler 3R 2960520,
DN 240140, filiao Kilian e Gertrudes Pitz, a fim de verificar se exerce atividade
rural. A propriedade est localizada em rea semi-urbanizada. Tem 8 cabeas de gado,
306
2 vacas. Uma est dando leite. Planta aipim, milho, batata-doce, tudo para consumo
prprio. As plantaes so pequenas. Disse que nunca trabalhou fora. O marido e 5
filhos solteiros trabalham na rea urbana. Os vizinhos deram as mesmas informaes.
A requerente no tem caractersticas de trabalhadora rural. CONCLUSO: No ficou
caracterizada atividade rural da requerente Maria C. Oecksler, uma vez que produz
apenas para consumo prprio, inclusive o leite.
Ou seja, h fortes indcios de que a autora exera sua atividade individualmente, na qualidade de produtora rural, no havendo exigncia
legal, para a concesso do benefcio, de que tivesse, necessariamente,
que labutar no regime de economia familiar. As atividades exercidas pela
autora so tipicamente rurais (criao de gado e outros animais, plantao
de milho, aipim, batata-doce, cana etc.), no havendo justificativa para ter
o servidor do INSS concludo que a requerente no tem caractersticas
de trabalhadora rural.
Assim, torna-se irrelevante a circunstncia de o marido e os filhos da
autora trabalharem na rea urbana, uma vez que a demandante comprovou
o implemento da idade mnima e o exerccio da atividade rural, por meio
dos documentos acostados aos autos, os quais incluem: certido de casamento, realizado em 18.02.64, na qual o marido da autora qualificado
como lavrador (fl. 27); e certificados de cadastro no INCRA, em nome do
marido da autora, referentes aos exerccios de 1987 a 1995 (fls. 28/32).
A testemunhal produzida em audincia corrobora plenamente a documental, confirmando o trabalho da autora como rurcola, na localidade
de Belchior Alto, no municpio de Gaspar/SC.
Maria Theiss (fl. 74) afirmou que a autora possui animais, como vaca
leiteiras, plantam aipim, banana, cana, milho, feijo, que o marido e a
autora plantavam cana e vendiam para engenhos de cachaa. Que hoje
em dia ela a autora vende aipim, verduras que planta assim como pato,
galinhas, marrecos, ganso para os vizinhos.
Silvana Mistica Luciano (fl. 75) disse que:
a autora viva e reside com trs filhos; Que reside em uma casa; Que desde que
conhece a autora essa trabalha na roa e possui criao de ganso, pato, porco, gado,
galinha; (...) Que conheceu o marido da autora; Que o mesmo trabalhava fora, mas no
tempo que sobrava ou nos feriados ele ajudava a autora na casa e nas atividades acima
referidas; Que no conheceu os pais da autora mas conhece os trs filhos que moram
com a autora; sendo que dois trabalham como motoristas e ajudante de caminho.
307
Estefnia Gertrudes Hammes (fl. 76), que conhece a requerente h

aproximadamente quarenta e um anos, afirmou:
Que o marido da autora faleceu aproximadamente h dois anos atrs. Que a autora
continua com as atividades agrcolas, mantendo vacas leiteiras, plantando aipim, criando
galinhas. Que a autora mantm uma lagoa de peixes. Que a autora e seu marido plantavam cana para fazer cachaa, melado, com a finalidade de comercializar o produto. (...)
Que viu a autora trabalhando na lavoura, que a regio predominantemente agrcola.
Destarte, tendo a autora logrado comprovar a condio de segurada

especial, nos termos dos artigos 48 e 143 da Lei 8.213/91, faz jus
aposentadoria por idade.
Submetida a sentena ao reexame necessrio, merece reparo para
determinar o pagamento das custas processuais pela metade, na forma
do art. 33, pargrafo nico, da Lei Complementar n 156, de 15.05.97,
com a redao dada pela Lei Complementar n 161, de 23.12.97, de
Santa Catarina.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e ao apelo e dou
parcial provimento remessa oficial para determinar o pagamento das
custas processuais pela metade.
APELAO CVEL N 1999.71.00.005725-3/RS

Relator: O Exmo. Sr. Juiz Tadaaqui Hirose
Apelante: Alceu Jos Nedel
Advogados: Drs. Anaury Sperb Barreto e outro
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Dr. Anderson Cavalheiro Muller
EMENTA
Trabalho agrcola. Reconhecimento. Incio de prova material. Honorrios advocatcios.
308
1. A documentao trazida aos autos, associada prova testemunhal,

hbil a demonstrar parte do perodo alegado pelo autor como exercido
em regime de economia familiar. 2. O fato de possurem caminho e de
transportarem frutas tambm para os agricultores vizinhos no descaracteriza o regime de economia familiar, a menos que a renda obtida com
a outra atividade seja suficiente para a manuteno da famlia, de forma
a dispensar a renda obtida da agricultura, o que no ficou demonstrado.
3. Honorrios advocatcios a serem arcados em 70% pelo autor e 30%
pelo INSS, mantida suspensa a condenao do primeiro em face da
Justia Gratuita.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos
do relatrio e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Juiz Tadaaqui Hirose, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Tadaaqui Hirose: Trata-se de recurso interposto contra sentena que julgou improcedente o pedido de concesso de tempo de
servio, condenando o autor ao pagamento de honorrios advocatcios
fixados em 10% sobre o valor atribudo causa, restando suspensa a sua
condenao, por litigar o autor sob o plio da Justia Gratuita.
Alega o autor, em suas razes, que a funo do pai, de transportar
produtos de outros agricultores da vizinhana para vender no mercado,
procedimento corriqueiro, no devendo ser considerada atividade econmica stricto sensu. Sustenta que os documentos apresentados constituem
incio razovel de prova material.
Contra-arrazoado o apelo, subiram os autos a este Tribunal.
o relatrio. douta reviso.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Tadaaqui Hirose: Insurge-se o autor com o no309
-reconhecimento do labor agrcola exercido em regime de economia

familiar, por ter o Magistrado entendido como no-comprovada tal
situao em face da documentao contraditria e por serem vagos os
depoimentos das testemunhas.
Conforme previso dos artigos 94 da Lei n 8.213/91 e 182 do Decreto n 2.172, de 05 de maro de 1997, assegurada a cumulao de
contagem do tempo de servio exercido nos regimes rural e urbano para
efeito dos benefcios previstos no Regime Geral da Previdncia Social.
Tal direito, alis, foi assegurado pela Carta Magna de 1988, conforme
seu artigo 202, pargrafo 2.
Para fazer jus ao benefcio de aposentadoria, pois, cumulando o
perodo exercido na atividade rural com aquele laborado na rea urbana, a parte-autora deve comprovar o efetivo exerccio nas respectivas
atividades; visando comprovao da atividade rurcola, a parte poder
apresentar, alternativamente, os documentos relacionados nos incisos do
artigo 106 da Lei de Benefcios.
No que pertine prova oral, a teor do pargrafo 3 do artigo 55 da Lei
n 8.213/91 e Smula 149 do Egrgio Superior Tribunal de Justia, s
produzir ela efeito quando acompanhada de incio de prova material,
no sendo admitida a prova exclusivamente testemunhal para comprovao do tempo de servio respectivo, salvo ocorrncia de fora maior
ou caso fortuito.
A fim de demonstrar as atividades desenvolvidas no campo, trouxe o
autor ao processo: certificado de dispensa de incorporao, de junho/72,
constando como agricultor e ttulo de eleitor, de outubro/78, constando
como agricultor (fl. 12); certido de arrolamento e partilha, de maro/61
(fls. 72 e v.); ficha do Sindicato dos Trabalhadores Rurais, em nome do
autor (fl. 159); ficha do Sindicato dos Trabalhadores Rurais, em nome
de sua me, constando como dependente o autor (fl. 160).
Da prova testemunhal produzida, colhe-se o seguinte:
Alfredo Srgio Rambo disse que:
conheceu o autor desde pequeno, sendo vizinho da propriedade que pertencia ao pai
dele. O autor morava h aproximadamente 2 quilmetros do depoente, que tambm
trabalhava com o pai na roa. O autor trabalhava junto com a famlia, inclusive o pai,
produzindo mudas de rvores frutferas. O depoente tem 57 anos de idade, incompletos,
tendo trabalhado junto com o pai at os 28 anos de idade. Nesta poca o autor conti-
310
nuava trabalhando junto com a famlia. Sabe que o pai do autor faleceu cedo, mas no
se recorda se na poca em que o depoente foi trabalhar por conta prpria ele j havia
falecido ou no. Produziam, alm das mudas, frutas que vendiam provavelmente em
Porto Alegre, para onde traziam de caminho, que lhes pertencia, e que era dirigido
pelo pai do autor.
Jos Bruno Rohr declarou que:

conheceu o autor em 1969, quando o depoente foi morar em Pareci Novo, prximo
ao local onde ele morava e trabalhava junto com a me e demais irmos. Nesta poca
o pai dele j era falecido. Eles tinham arvoredo, plantando ainda outros produtos de
subsistncia. O depoente inclusive pediu emprestado para a famlia do autor a junta
de bois que possuam, tendo o prprio autor trabalhado na propriedade da testemunha.
Depois, talvez por volta de 1975, ele comprou uma Kombi e passou a trabalhar com a
venda de mudas de rvores frutferas. O depoente no se recorda qual era a cor desse
veculo. Lembra apenas que um outro irmo do autor tinha uma Kombi amarela. A
produo de frutas obtida pela famlia era vendida no prprio local, pois eles no
tinham caminho. No se recorda se eles tinham empregados. A rea que pertencia
famlia do autor tinha aproximadamente uns dez hectares. Alm disso tinham uma
outra propriedade, talvez com 1,5 a 2 hectares. Tinham tambm um pequeno tambo
de leite, destinado principalmente ao consumo prprio.
Silfredo Barth afirmou que:

conhece o autor desde a poca em que ele era guri, quando trabalhava junto com a
famlia, inclusive o pai e a me. Tinham uma roa com arvoredo, onde plantavam de
tudo. No sabe informar a partir de quando o autor passou a trabalhar por conta prpria,
at porque ele continua at hoje no mesmo local. Vendiam a produo de frutas na
prpria regio, tambm transportando com um caminho que lhes pertencia e que era
dirigido pelo pai do autor. Depois que o pai dele morreu, no teve mais contato com a
famlia, no sabendo quem passou a dirigir o caminho.
Em se tratando de rurcola sob o ptrio poder e dependncia econmica

de seus genitores, cumpre ao julgador valorar os fatos e as circunstncias
evidenciados com nfase no artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil. Os documentos juntados aos autos constituem, a meu sentir, incio
de prova documental, tendo o autor comprovado ser filho de agricultores
e, conforme se verifica pela ficha de alistamento militar, se aos 18 anos de
idade j era qualificado como agricultor, inafastvel a concluso de que
essa atividade vinha sendo desenvolvida em poca anterior, ainda mais
se considerarmos que na poca cujo reconhecimento pleiteia o autor, a
evaso se dava no sentido do campo para a cidade; dificilmente o inverso.
311
A prova testemunhal, por sua vez, corroborou os fatos alegados pelo

autor na inicial, quanto atividade exercida em consonncia com o conceito
emanado pelo legislador - aquela pessoa que, juntamente com os demais
membros da famlia, desenvolve o trabalho visando sua subsistncia,
em condies de mtua dependncia e colaborao, sem a utilizao de
empregados.
Desta forma, os fatos demonstrados no processo podem ser acolhidos em parte. O reconhecimento da qualidade de segurado especial do
autor, no cultivo agrcola em regime de economia familiar, dos seus
14 anos de idade at 1971 - pois pela declarao de imposto de renda
constante fl. 42, em 1972 j exercia atividade urbana - medida que
se impe, sob risco de fazer injustia. O fato de possurem caminho e
de transportarem frutas, ao contrrio do que considerou o Magistrado
a quo, no descaracteriza o regime de economia familiar. Tal situao
seria configurada se a renda obtida com a outra atividade fosse suficiente
para a manuteno da famlia, de forma a dispensar a renda obtida da
comercializao da safra, o que no se verifica no presente caso, em
que a utilizao do veculo maior era com a finalidade de transportar os
produtos cultivados/colhidos.
Assim sendo, o trabalho agrcola aqui reconhecido de 24.12.67 a
31.12.71 perfaz 04 anos e 06 dias que, somados ao tempo de servio
j averbado pela autarquia 18 anos e 09 meses totaliza 22 anos, 09
meses e 07 dias de trabalho efetivo, insuficientes ao implemento da
aposentadoria pleiteada.
Em face da sucumbncia quase total da parte-autora, deve arcar com
70% dos honorrios estabelecido na sentena, cabendo os 30% restantes
ao INSS. Em face da Justia Gratuita, mantenho suspensa a condenao
do autor.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso do autor para,
reconhecendo 04 anos e 06 dias de trabalho rural exercido em regime de
economia familiar, julgar parcialmente procedente a demanda, conforme
explicitado.
o voto.
312
APELAO CVEL N 1999.71.04.003296-6/RS

Relator: O Exmo. Sr. Juiz Srgio Renato Tejada Garcia
Apelante: Jairo Antonio Marca
Advogado: Dr. Hildo Wollmann
Advogado: Dr. Gilmar Antonio Coppini
EMENTA
Previdencirio. Embargos execuo de ttulo judicial. Maior e
menor valor-teto.
1. O ttulo executivo determinou a aplicao da Smula n. 02 desta
Corte no reclculo da renda mensal inicial do benefcio do embargado,
enunciado que se refere ao regime anterior edio da Lei 8.213/91;
razo por que aplicveis os limites do menor e maior valor-teto.
2. Calcula-se a aposentadoria por tempo de servio do autor em duas
parcelas; no caso, a primeira equivalente a 83% do menor valor-teto, e a
segunda correspondente a 2/30 do valor excedente, nos termos do artigo
23 do Decreto 89.312/84.
3. Efetuada a citao do INSS para pagamento sem a incluso dos
expurgos inflacionrios referidos nas Smulas n. 32 e 37 desta Corte,
vedado ao exeqente, em sede de embargos, pleitear a incidncia dos
correspondentes ndices.
4. Apelao parcialmente provida.
ACRDO
a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, dar parcial provimento apelao, nos termos do relatrio,
voto e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Juiz Srgio Renato Tejada Garcia, Relator.
313
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Srgio Renato Tejada Garcia: Trata-se de recurso de
apelao interposto por Jairo Antonio Marca em face de sentena que
julgou procedentes os embargos execuo de ttulo judicial movidos
contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por considerar o
MM. Juiz singular que o exeqente efetuou o reclculo de sua renda
mensal inicial (DIB 01.12.88) com base em salrio-de-benefcio superior
ao maior valor-teto, deixando de observar o disposto no art. 21, 4, do
Decreto 89.312/84 e determinou o prosseguimento da execuo com base
no clculo de fls. 8/11 apresentado pela autarquia embargante, salientando
que a no-incluso dos ndices do IPC contemplados na Smula 37 desta
Corte matria preclusa, em virtude da concordncia do autor com o
clculo de fls. 150/151 que no inclua esses expurgos inflacionrios.
Sustenta o recorrente que o valor de Cz$ 425.108,04 encontrado para
o salrio-de-benefcio resultou da incidncia da variao da ORTN/OTN
na correo dos primeiros 24 salrios-de-contribuio integrantes do clculo do benefcio, aplicando-se, a seguir, o coeficiente de clculo 83%,
que resultou em renda inicial de Cz$ 352.839,67, ou seja, ainda inferior
ao maior valor-teto que era de Cz$ 389.760,00. Aduz que obedeceu aos
critrios definidos pela sentena exeqenda; que, aps a promulgao
da CF/88, inexiste limite para o salrio-de-benefcio e que o art. 275
do Decreto 611/92 eliminou o maior e o menor valor-teto a partir de
outubro de 1988. Quanto aos expurgos inflacionrios, disse que nunca
tarde para pleite-los, alm do que o ora apelante havia requerido a
incluso dos ndices expurgados quando forneceu as diferenas devidas
para elaborao do clculo.
Apresentadas contra-razes, subiram os autos a esta Corte.
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Srgio Renato Tejada Garcia: Versam os presentes
embargos a respeito do reclculo da renda mensal inicial de aposentadoria
por tempo de servio em que o INSS alega devam ser adotados os valores
do maior e do menor valor-teto do salrio-de-benefcio, enquanto que o
embargado sustenta j terem sido eliminados estes limites por ocasio
314
da concesso de seu benefcio.

A controvrsia solucionada pela anlise do teor do ttulo em execuo, que determinou a reviso da renda inicial do autor de acordo com
os preceitos da Smula n. 02 desta Corte, a qual reza:
Para o clculo da aposentadoria por idade ou por tempo de servio, no regime precedente Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salrios-de-contribuio,
anteriores aos doze ltimos meses, pela variao nominal da ORTN/OTN
Fcil de ver que referida smula diz respeito ao regime anterior

Lei 8.213/91, no se podendo conjugar os critrios determinados por
seu enunciado com o disposto no art. 275 do Decreto 611/92, decreto
este que regulamentou a nova Lei de Benefcios da Previdncia Social.
O menor e o maior valor-teto foram eliminados para efeito da reviso da renda mensal inicial de acordo com os arts. 144, 145 e 31 da
Lei 8.213/91, o que no foi objeto da deciso exeqenda. Para efeito da
Smula n. 02 desta Corte, prevalece o regime anterior, que estabelecia
o clculo do benefcio em duas parcelas quando o salrio-de-benefcio
excedesse o menor valor-teto, nos termos do art. 23 da CLPS/84, que
dispe:
Art. 23. O valor do benefcio de prestao continuada calculado da forma seguinte:
I quando o salrio-de-benefcio igual ou inferior ao menor valor-teto, so aplicados os coeficientes previstos nesta Consolidao;
II quando superior ao menor valor-teto, o salrio-de-benefcio dividido em 2
(duas) parcelas, a primeira igual ao menor valor-teto e a segunda correspondente ao
que excede o valor da primeira, aplicando-se:
a) primeira parcela os coeficientes previstos nesta Consolidao;
b) segunda um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem
os grupos de 12 (doze) contribuies acima do menor valor-teto, respeitado o limite
mximo de 80% (oitenta por cento) do valor dessa parcela.
III na hiptese do item II o valor da renda mensal a soma das parcelas calculadas na forma das letras a e b, no podendo ultrapassar 90% (noventa por cento) do
maior valor-teto.
A conta apresentada pela autarquia previdenciria fl. 07 dos autos principais segue correta interpretao do artigo supratranscrito, salvo no que
diz respeito base de clculo da segunda parcela, como esclareo a seguir.
Tendo em vista que a mdia dos salrios-de-contribuio do autor (Cz$
425.058,05) ultrapassava ao limite do menor valor-teto (Cz$ 194.880,00)
315
foi primeiramente dividido em duas parcelas, consoante a norma do inciso

II, ou seja, a primeira correspondente aos Cz$ 194.880,00 e a segunda
ao valor excedente, isto , Cz$ 230.178,05 (e no os Cz$ 194.880,00
utilizados pela autarquia-r).
Seguindo-se a regra das alneas a e b, primeira parcela foi aplicado o coeficiente de 83% estabelecido pela CLPS para a aposentadoria
por tempo de servio (art. 33), resultando o valor de Cz$ 161.750,40;
segunda parcela o coeficiente de 2/30, devendo resultar Cz$ 15.345,20.
De acordo com o inciso III acima transcrito, o valor da renda mensal
a soma das duas parcelas, ou seja, Cz$ 177.095,60 (e no Cz$ 174.742,40
encontrados pelo INSS).
Quanto aos demais aspectos impugnados em apelao, tenho que
esto corretos os clculos apresentados pela autarquia embargante, estando preclusa a matria atinente incluso dos expurgos inflacionrios
no clculo em execuo, vez que o autor optou por citar o INSS para
pagamento sem a adoo deste critrio de clculo na poca oportuna.
Em face do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento apelao para determinar que a nova renda mensal inicial do embargado seja
fixada em Cz$ 177.095,60, partindo deste valor a evoluo das parcelas
efetuada na forma das fls. 08/11. Tendo em vista a sucumbncia parcial,
autor e ru devem arcar com 70% e 30%, respectivamente, do valor dos
honorrios advocatcios fixados na sentena.
APELAO CVEL N 2000.04.01.005318-9/SC

316
Apelante: Jamir Duarte

Advogado: Dr. David Mario Tiscoski
Advogada: Dra. Andiara Pickler Cunha Mattei
Apelados: Os Mesmos
Remetente: Juzo Federal da 2 Vara Federal de Cricima/SC
EMENTA
Previdencirio. Reviso de benefcio.
1. Tendo a ao sido ajuizada em outubro de 1996, deve ser reconhecido que a prescrio qinqenal atingiu o pedido de aplicao da Smula
260 do TFR, porquanto a mesma s gera efeitos at a competncia de
maro/89, j que, a partir de abril seguinte, o benefcio recuperou sua
expresso original em nmero de salrios mnimos, por fora do cumprimento do art. 58/ADCT.
2. Sendo a remunerao composta de uma parcela fixa e outra varivel, decorrente de horas extras e noturnas percebidas habitualmente,
ambas devem ser computadas para o clculo do salrio-de-contribuio,
mormente porquanto houve a incidncia de contribuio previdenciria
tambm sobre a parcela varivel.
3. Tratando-se de segurado com remunerao varivel, a renda mensal do auxlio-acidente deve ser fixada em observncia ao disposto no
pargrafo 1 do art. 6 da Lei n 6.367/76.
ACRDO
decide a Egrgia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, negar provimento ao apelo do autor e dar parcial
provimento ao apelo do INSS e remessa oficial, nos termos do voto
da Relatora e notas taquigrficas, que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Virgnia Scheibe: Trata-se de remessa oficial e
de apelaes interpostas contra sentena de parcial procedncia, que,
acolhendo a preliminar de prescrio qinqenal, condenou o INSS a:
a) revisar as rendas mensais do auxlio-doena acidentrio (DIB
01.12.81) e do auxlio-acidente (DIB 11.06.85), acrescendo aos salrios317
-de-contribuio a mdia da remunerao varivel decorrente das horas

extras e noturnas;
b) recalcular a renda mensal inicial do auxlio-acidente, tomando por
base o valor que representaria a aposentadoria por invalidez acidentria,
sem a incidncia do percentual-redutor.
Em suas razes recursais, o autor postula a reviso da renda mensal
do benefcio de auxlio-doena, com base na Smula 260 do extinto
TFR, com reflexos sobre o sucessivo benefcio de auxlio-acidente, bem
como a repercusso nas rendas mensais, a partir de abril/89, em face da
aplicao do art. 58 do ADCT.
O INSS, por sua vez, insurge-se contra a condenao supra.
Sem contra-razes, vieram os autos a esta Corte.
o relatrio.
VOTO
A Exma. Sra. Juza Virgnia Scheibe: Os recursos so tempestivos
(fl. 96).
Pretende o autor a reviso da renda mensal do benefcio de auxlio-doena, com base na Smula 260 do extinto TFR, com reflexos sobre
o sucessivo benefcio de auxlio-acidente, bem como a repercusso nas
rendas mensais, a partir de abril/89, em face da aplicao do art. 58 do
ADCT.
No merece guarida a pretenso.
que, tendo a ao sido ajuizada em outubro de 1996, observo que a
prescrio qinqenal reconhecida em sentena absorveu todas as parcelas referentes aplicao da Smula 260/TFR, uma vez que a mesma
teria reflexo apenas at o ms de maro/89, j que, a partir de abril/89,
houve a recomposio do valor inicial de todos os benefcios por fora do
art. 58/ADCT, fazendo cessar quaisquer reflexos decorrentes da reviso
do primeiro reajuste do benefcio. Dessa maneira, no h diferenas a
serem contabilizadas, devendo ser mantida a sentena, no ponto. Frise-se que, como o auxlio-acidente no calculado com base na renda
mensal do auxlio-doena reajustado, no h que se cogitar de reflexos
da aplicao da Smula 260/TFR e do art. 58/ADCT neste ltimo de
modo a alterar a RMI daquele.
Insurge-se o INSS contra a condenao a revisar as rendas mensais
318
do auxlio-doena acidentrio (DIB 01.12.81) e do auxlio-acidente (DIB

11.06.85), acrescendo aos salrios-de-contribuio a mdia da remunerao varivel decorrente das horas extras e noturnas.
No prospera a insurgncia, uma vez que, tendo restado comprovado,
nos autos, que a remunerao percebida pelo segurado era composta
de uma parcela fixa e outra varivel, decorrente de horas extras e noturnas percebidas habitualmente, ambas devem ser computadas para o
clculo do salrio-de-contribuio seja do auxlio-doena acidentrio,
seja do auxlio-acidente, at porque houve a incidncia de contribuio
previdenciria sobre o adicional decorrente das horas extras e noturnas
mencionadas.
Nesse sentido, trago colao as seguintes ementas do Egrgio STJ:
RECURSO ESPECIAL SALRIO-DE-CONTRIBUIO - SALRIO COM
PARTE FIXA E OUTRA VARIVEL.
No clculo do valor do salrio, se parte conhecida, porque fixa, cumpre considerar o ganho real. O juzo de probabilidade s tem lugar quando impossvel definir o
rendimento efetivo. Jamais poder reduzi-lo. (STJ, 2 Turma, REsp 0003840/90-SP,
DJ 10.09.90, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro)
PREVIDENCIRIO. BENEFCIOS.
I - A apurao do valor do benefcio concedido a acidentado deve ter como componente a parte fixa da remunerao acrescida da varivel, alcanando-se a mdia salarial
percebida pelo segurado nos ltimos doze meses.
II - Improvimento do recurso. (STJ, 1 Turma, REsp 0005709/90-SP, DJ 20.05.91,
Rel. Min. Pedro Acioli)
ACIDENTE DO TRABALHO - CLCULO DO BENEFCIO - REMUNERAO VARIVEL.
Quando o legislador, no pargrafo 4 do art. 5 da Lei n 6.367/76, determina que,
no caso de empregado de remunerao varivel, o valor do benefcio ser calculado
com base na mdia aritmtica, no afasta a incluso das horas extras no clculo desta
mdia que no pode ser s da parte fixa, sob pena de grande e inaceitvel prejuzo para o
segurado. (STJ, 1 Turma, REsp 0007349/91-SP, DJ 06.05.91, Rel. Min. Garcia Vieira)
J no que tange condenao a recalcular a renda mensal inicial do

auxlio-acidente, tomando por base o valor que representaria a aposentadoria por invalidez acidentria, sem a incidncia do percentual-redutor,
merece reviso a sentena.
O Julgador singular entendeu que o INSS, ao implantar o auxlio-acidente, tomou por base a renda mensal do auxlio-doena acidentrio,
319
quando a lei estabelece que deva ser adotado o valor que representaria a
aposentadoria por invalidez, pois a utilizao daquela implicaria prejuzo
ao segurado porque sobre a mesma incide um percentual redutor de 8%.
Todavia, tenho que no merea confirmao o argumento, j que
dispe o 1 do art. 6 da Lei n 6.367/76:
1 O auxlio-acidente, mensal, vitalcio e independente de qualquer remunerao
ou outro benefcio no relacionado ao mesmo acidente, ser concedido, mantido e
reajustado na forma do regime de previdncia social do INPS e corresponder a 40%
(quarenta por cento) do valor de que trata o inciso II do art. 5 desta lei, observado o
disposto no 4 do mesmo artigo. (grifei)
Assim, tratando-se de segurado que em atividade percebia remunerao varivel, caso do Autor, por fora do art. 5, 4, da
Lei n 6.367/76, o clculo se far com base em mdia aritmtica e
respeitado o percentual previsto no item I do mesmo artigo, ou seja,
92%. Assim porque, sendo o caso de calcular-se a mdia remuneratria, evidentemente que a RMI no poder ser a mesma (100%)
do salrio-de-contribuio vigente no dia do acidente, o qual pode
ser excedente mdia ou, a prejuzo do segurado, inferior a esta,
surgindo da a necessidade de proceder-se ao clculo considerando
a mdia aritmtica, tal como dispe o referido artigo:
Art. 5 Os benefcios por acidente do trabalho sero calculados, concedidos, mantidos e reajustados na forma do regime de previdncia social do INPS, salvo no tocante
aos valores dos benefcios de que trata este artigo, que sero os seguintes:
I auxlio-doena valor mensal igual a 92% (noventa e dois por cento) do salrio-de-contribuio do empregado, vigente no dia do acidente, no podendo ser inferior
a 92% (noventa e dois por cento) de seu salrio-de-benefcio;
II aposentadoria por invalidez valor mensal igual ao do salrio-de-contribuio
vigente no dia do acidente, no podendo ser inferior ao de seu salrio-de-benefcio;
(...)
4 No caso de emprego de remunerao varivel e de trabalhador avulso, o valor
dos benefcios de que trata este artigo, respeitado o percentual previsto no item I, ser
calculado com base na mdia aritmtica:
I - dos 12 (doze) maiores salrios-de-contribuio apurados em perodo no supe-rior a 18 (dezoito) meses imediatamente anteriores ao acidente, se o segurado contar,
nele, mais de 12 (doze) contribuies;
II - dos salrios-de-contribuio compreendidos nos 12 (doze) meses imediatamente
anteriores ao do acidente ou no perodo de que trata o item I, conforme for mais vantajoso, se o segurado contar 12 (doze) ou menos contribuies nesse perodo. (grifei)
320
Veja-se que tais disposies foram mantidas pela CLPS/84, em seus

arts. 165, 1, e 164, 5.
Tenho, pois, que merea reforma a sentena, no ponto, pois o valor
da aposentadoria por invalidez a que teria direito o autor deveria ser
calculado com base na mdia acima referida, respeitado o percentual de
92% (veja-se o precedente da Egrgia Terceira Seo desta Corte, ao
julgar, em 18.10.2000, a AR n 1998.04.01.017640-0-SC, Rel. Juza
Maria Lcia Luz Leiria) e, assim, no h que se falar em clculo do
auxlio-acidente sem o redutor de 8%.
Em tais termos, nego provimento ao apelo do autor e dou parcial provimento ao apelo do INSS e remessa oficial, na forma da fundamentao
supra. Face sucumbncia recproca, mas no equivalente, honorrios
advocatcios de 10% sobre o valor da condenao, suportados razo
de 40%, pelo INSS, e 60%, pelo autor, suspensa a satisfao, quanto a
este, por litigar ao amparo da Assistncia Judiciria Gratuita.
o voto.
APELAO CVEL N 2000.04.01.093280-0/SC

Relator: O Exmo. Sr. Juiz Nylson Paim de Abreu
Advogado: Dr. James Eduardo Weiers
Apelado: Imo Schulze
Advogados: Drs. Werner Isleb e outros
Remetente: Juzo Substituto da 1 Vara Federal de Blumenau/SC
EMENTA
Previdencirio. Reviso. Aposentadoria por tempo de servio. Clculo
do salrio-de-benefcio. Atividades concomitantes. Atividade principal.
321
Correo monetria.
1. Se o segurado no satisfaz as condies para a concesso do benefcio em nenhuma das atividades concomitantes, a exegese da norma
contida no art. 32 da Lei n 8.213/91 deve ser feita no sentido de considerar como principal aquela que assim efetivamente o era para o segurado,
auferindo maior proveito econmico. Precedente da Corte.
2. Apelao e remessa oficial improvidas.
ACRDO
decide a Egrgia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, negar provimento apelao e remessa oficial,
Juiz Nylson Paim de Abreu, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Nylson Paim de Abreu: Imo Schulze (NB 1090401237 - DIB 11.02.98) ajuizou ao contra o INSS, em 10.12.98, objetivando
a reviso do clculo da RMI do seu benefcio previdencirio. Asseverou,
em sntese, que:
1) aps mais de trinta anos de servio, requereu ao INSS o benefcio
de aposentadoria por tempo de servio, sendo o benefcio concedido
em 11.02.98;
2) que de 02.07.82 a 24.04.89, trabalhou como Encarregado de Almoxarifado na Hering S/A e de 01.02.95 a 10.02.98 como Gerente de
Produo na Hering Rasti Indstria e Comrcio de Brinquedos Ltda.
Concomitantemente, contribuiu como segurado-empregador (proprietrio
de bar - fl. 43), durante o perodo de 01.05.84 a 10.02.98.
3) o INSS considerou a atividade de empregador como principal, quando
sua atividade principal sempre foi de empregado das Indstrias Hering S/A;
Assim, na qualidade de empregado, laborou num total de 21 anos,
como empregador contribuiu apenas 11 anos. E mais, seus rendimentos
do trabalho assalariado sempre foram superiores aos de empregador.
Postula, pois, o reclculo do salrio-de-benefcio de sua aposentado322
ria, devendo ser considerada a atividade de empregado como principal,

porquanto a atividade em que laborou mais tempo, aliada maior remunerao.
Contestando a demanda, o INSS sustentou a correo do clculo da
RMI do benefcio do autor, no tendo o requerente logrado demonstrar
a incorreo nos clculos (fls. 23/5).
Sentenciando, o MM. Juzo a quo julgou procedente o pedido, para
condenar o INSS a:
a) revisar o clculo da aposentadoria por tempo de servio do autor,
calculando a renda mensal inicial nos termos do art. 32 da Lei n 8.213/91,
considerando como atividade principal a de segurado-empregado e como
atividade secundria a de contribuinte-autnomo;
b) pagar os atrasados, a partir de 11.02.98, acrescidos de juros de
mora e correo monetria.
Condenou o vencido, ainda, ao pagamento de honorrios advocatcios,
fixados em 10% sobre o valor da condenao (fl. 64).
Irresignado, o INSS interps recurso de apelao, sustentando que a
renda mensal inicial do benefcio do autor foi corretamente calculada,
no tendo o requerente comprovado que os rendimentos advindos da
atividade como segurado-empregado fossem superiores aos advindos
da funo exercida como contribuinte-autnomo (fls. 65/8).
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Nylson Paim de Abreu: O INSS interps recurso de
apelao, sustentando que a renda mensal inicial do benefcio do autor
foi corretamente calculada, no tendo o requerente comprovado que os
rendimentos advindos da atividade como segurado-empregado fossem
superiores aos advindos da funo exercida como contribuinte-autnomo
(fls. 65/8).
Compulsando os autos, depreende-se pela anlise da planilha de fls.
40/1, que o autor exerceu atividades concomitantes, no perodo compreendido entre fevereiro de 1995 e fevereiro de 1998 (segurado-autnomo
e empregado das empresas Hering).
O autor, de 02.07.82 a 24.04.89, trabalhou como Encarregado de
323
Almoxarifado na Hering S/A e, de 01.02.95 a 10.02.98, como Gerente

de Produo na Hering Rasti Indstria e Comrcio de Brinquedos Ltda.
Concomitantemente, contribuiu como segurado-empregador (proprietrio
de bar - fl. 43), durante o perodo de 01.05.84 a 10.02.98.
No que concerne tal questo, assim dispe o artigo 32 da Lei n
8.213/91:
Art. 32. O salrio-de-benefcio do segurado que contribuir em razo de atividades
concomitantes ser calculado com base na soma dos salrios-de-contribuio das atividades exercidas na data do requerimento ou do bito, ou no perodo bsico de clculo,
observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:
I - quando o segurado satisfizer, em relao a cada atividade, as condies do benefcio requerido, o salrio-de-benefcio ser calculado com base na soma dos respectivos
salrios-de-contribuio;
II - quando no se verificar a hiptese do inciso anterior, o salrio-de-benefcio
corresponde soma das seguintes parcelas:
a) salrio-de-benefcio calculado com base nos salrios-de-contribuio das atividades em relao s quais so atendidas as condies do benefcio requerido;
b) um percentual da mdia do salrio-de-contribuio de cada uma das demais
atividades, equivalente relao entre o nmero de meses completo de contribuio e
os do perodo de carncia do benefcio requerido;
III - quando se tratar de benefcio por tempo de servio, o percentual da alnea b do
inciso II ser o resultante da relao entre os anos completos de atividade e o nmero
de anos de servio considerado para a concesso do benefcio.
1 O disposto neste artigo no se aplica ao segurado que, em obedincia ao limite mximo do salrio-de-contribuio, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.
2 No se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido reduo
do salrio-de-contribuio das atividades concomitantes em respeito ao limite mximo
desse salrio. (grifado)
Como se v, a lei no determina qual atividade deva ser considerada

como principal, se aquela com maior tempo de servio, ou no, dentre as
exercidas concomitantemente pelo segurado durante o perodo bsico de
clculo.
No h dvida que por atividade principal se deve entender aquela
em relao qual o segurado completou 30 (trinta) anos de tempo de
servio, ou seja, atendeu s condies do beneficio, como dispe o art.
32 acima transcrito.
Porm, quando o segurado no completou 30 (trinta) anos de tempo
de servio em relao a nenhuma das atividades concomitantes consideradas para fins de apurao do salrio-de-benefcio, e, na hiptese
324
em que, como o caso vertente, houve recolhimento simultneo quanto

s atividades desenvolvidas durante todo o perodo bsico de clculo,
esse critrio no se afigura legtimo e no poderia ter sido eleito pelo
administrador.
Assim sendo, no se pode considerar como preponderante uma atividade em que o segurado contribuiu sobre valores inferiores em relao
outra atividade em que o segurado, concomitantemente, durante todo o
perodo bsico de clculo, contribuiu sobre valores superiores, devendo
ser considerada principal aquela que confere proveito econmico maior
ao trabalhador durante a atividade.
Logo, na linha desse raciocnio, deve ser considerada como atividade
principal aquela que assim efetivamente o para o prprio segurado.
Neste sentido, alis, j decidiu esta Egrgia Corte, no julgamento da
Apelao Cvel n 96.04.22140-0/RS, que teve como Relator o Eminente
Juiz Carlos Sobrinho, verbis:
PREVIDENCIRIO. CLCULO DO SALRIO-DE-BENEFCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. INSUFICINCIA DA REGULAO LEGAL. ADOO
DO CRITRIO MENOS PARADOXAL. PERCEPO DE AUXLIO-DOENA NO
PERODO BSICO DE CLCULO. EFETIVO TEMPO DE SERVIO. LEI 8.213/91,
ART. 32, INC. II E INC. III, E ART. 29, 5.
1. Uma vez que o segurado no satisfaz as condies para a concesso do benefcio em nenhuma das atividades concomitantes e a soluo legal no regula a situao
concreta, deve ser adotado o critrio menos paradoxal para o clculo do salrio-de-benefcio, considerando-se como principal a atividade exercida como empregado e
como secundria a de contribuinte autnomo.
2. Se utilizado o critrio administrativo, que considera a atividade principal como
a de maior tempo de filiao (contribuinte autnomo), a renda mensal inicial do segurado resulta menor do que se continuasse trabalhando apenas na atividade sujeita a
desconto, como empregado.
... (AC n 96.04.22140-0/RS, TRF, Relator Juiz Carlos Sobrinho, DJ 05.08.98,
p. 634)
Destarte, segundo se observa da anlise do documento de fl. 09, os

salrios-de-contribuio como segurado-empregado so substancialmente superiores aos salrios-de-contribuio computados na atividade de
segurado-autnomo, considerada pelo INSS como principal.
Ademais, o exerccio de atividade concomitante deve beneficiar o
segurado, e no prejudic-lo, mostrando-se descabida a considerao
de sal-rios-de-contribuio (no patamar de um salrio mnimo) subs325
tancialmente menores do que os informados pela empresa empregadora.

Assim sendo, prospera a irresignao do autor, devendo ser mantida
a r. sentena.
Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento apelao
e remessa oficial.
APELAO CVEL N 2000.04.01.116983-7/RS

Apelante: Walter Cechin
Advogada: Dra. Lamia Samhan Dedavid
Advogada: Dra. Leni Ana Maria Mainardi
Remetente: Juzo Federal da 2 Vara Federal de Santa Maria/RS
EMENTA
Previdencirio. Segurado especial. Tempo de servio rural. Perodo
posterior edio da Lei 8.213/91.No regime da Lei 8.213/91, o exerccio de atividade rural como produtor individual sem empregados ou
em regime de economia familiar confere ao trabalhador a qualidade de
segurado obrigatrio da Previdncia, sendo computvel o respectivo
perodo de atividade como tempo de servio, conforme previsto no art.
55, caput, da Lei.
As contribuies previdencirias exigveis para o cmputo do tempo
de servio so somente as legalmente previstas e obrigatrias para cada
categoria de segurado. No caso do segurado especial, a contribuio
consiste em um percentual incidente sobre a receita bruta proveniente
da comercializao da sua produo. Contudo, a comercializao da
produo do segurado especial no obrigatria. consabido que consi326
dervel parcela dos pequenos produtores rurais produz para subsistncia,

restringindo-se s prticas comerciais do escambo. Portanto, a falta de
prova de contribuies Previdncia no representa bice para que a
atividade rural em regime de economia familiar posterior vigncia da
Lei 8.213/91 seja computado como tempo de servio.
Se existe princpio de prova material hbil sobre a atividade rural
coerente com a prova oral produzida nos autos, o postulante faz jus ao
reconhecimento do respectivo tempo de servio.
Apelao do autor provida e remessa oficial desprovida.
ACRDO
decide a Egrgia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio,
por unanimidade, negar provimento remessa oficial e dar provimento
apelao do autor, nos termos do relatrio e notas taquigrficas que
Juiz Surreaux Chagas, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Surreaux Chagas: Walther Cechin prope Ao Ordinria contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando
o reconhecimento de atividade rural de 17.08.65 at os dias de hoje.
Refere que requereu a certido em 13.05.96, mas teve o pedido indeferido.
O INSS contesta a ao.
O feito instrudo.
O MM. Juzo, sentenciando, julga procedente em parte a ao para
condenar o INSS a reconhecer o exerccio de atividade rural de 17.08.65
a 30.12.79 e de 01.01.88 a 29.09.98, ressalvando que o perodo laborado
aps a vigncia da Lei 8.213/91 somente computvel mediante comprovao do recolhimento das contribuies previdencirias. Honorrios
advocatcios pelo INSS, fixados em 10% sobre o valor da causa.
Inconformado, o autor interpe recurso de apelao, hbil e tempesti327
vamente, pretendendo que seja afastada a exigncia do recolhimento de

contribuies referentes ao perodo posterior edio da Lei 8.213/91.
Regularmente processado o recurso, sobem os autos.
Espcie sujeita a reexame necessrio.
o relatrio.
reviso.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Surreaux Chagas: O autor postula o reconhecimento
de atividade rural de 17.08.65 at os dias de hoje. Refere que requereu
a certido em 13.05.96, mas teve o pedido indeferido.
O juzo a quo reconhece o exerccio de atividade rural de 17.08.65 a
30.12.79 e de 01.01.88 a 29.09.98, ressalvando que o perodo laborado
aps a vigncia da Lei 8.213/91 somente computvel mediante comprovao do recolhimento das contribuies previdencirias.
O autor apela, pretendendo que seja afastada a exigncia do recolhimento de contribuies referentes ao perodo posterior edio da Lei
8.213/91.
Em sede de remessa oficial, analiso as condenaes impostas autarquia na sentena.
A comprovao do tempo de servio regulada no art. 55 da Lei
8.213/91, que dispe:
Art. 55 - O tempo de servio ser comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, alm do correspondente s atividades de qualquer das
categorias de segurados de que trata o artigo 11 desta Lei, mesmo que anterior perda
da qualidade de segurado:
(...)
2 O tempo de servio do segurado trabalhador rural, anterior data de incio de vigncia desta Lei, ser computado independentemente do recolhimento das contribuies a ele
correspondentes, exceto para efeito de carncia, conforme dispuser o Regulamento.
3 A comprovao do tempo de servio para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificao administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108, s
produzir efeito quando baseada em incio de prova material, no sendo admitida
prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrncia de motivo de fora maior ou
caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.
Portanto, o direito dos segurados ao reconhecimento do tempo de

servio rural prestado antes da edio da Lei 8.213/91 depende da
328
comprovao da atividade agrcola mediante incio de prova material

corroborada por idnea prova testemunhal.
A ttulo de prova documental do exerccio de atividade rural, o autor
apresenta: a) em nome do pai: notas fiscais do produtor emitidas de 1967
a 1978; certido do INCRA, dando conta de imvel rural de 13 hectares
de 1966 a 1978; b) em seu nome: notas fiscais do produtor emitidas de
1988 a 1996; certido de casamento de 1980, na qual est qualificado
como agricultor.
O Colendo STJ consolidou o entendimento de que anotaes no registro civil so admissveis como incio de prova material da atividade
rural. Neste sentido, o acrdo que segue:
PREVIDENCIRIO. TRABALHADOR RURAL. APOSENTADORIA. INCIO DE
PROVA. AO DECLARATRIA.
1. omissis
2. Havendo incio de prova (escritura pblica de compra e venda de propriedade
de imvel rural onde se observa a profisso de agricultor do autor), admite-se a prova
testemunhal como complemento para obteno do benefcio. (RE 98507/RS, 5 T,
Rel. Min. Jos Arnaldo, unnime, j. 05.02.98, DJU 16.03.98)
No regime de economia familiar, o fato de os documentos no estarem

em nome do segurado, mas, sim, no de seu pai no invalida a prova. A
produo em regime de economia familiar caracteriza-se, em regra, pelo
trabalho com base em uma nica unidade produtiva, cuja documentao
expedida em nome de uma pessoa, geralmente o marido ou o pai em
sociedades com forte preponderncia do elemento masculino. Contudo, o pressuposto, no plano ftico, o trabalho conjunto e cooperado
de todos os membros da famlia, valendo os documentos em nome do
chefe da unidade familiar como princpio de prova material em favor de
329
Branca
330
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
331
Branca
332
EMBARGOS DE DECLARAO EM EMBARGOS INFRINGENTES EM MATRIA CVEL N 95.04.07516-9/SC

Embargante: Caixa Econmica Federal
Embargados: Antnio Pereira da Silva Neto, Antnio Anival dos Santos, Albino Rodrigues da Silva, Albino Ferreira Prestes, Audelino Ferraz, Augusto Gawski, Adilo Lasch, ngelo Jos de Almeida, Arcelino
Olindo da Silva, Carlito Zatti Vitalli, Darci Tiepo, Ferdinando Donada,
Hugo Erno Lang, Irani Antnio Giusti, Joceli Fernandes da Silva, Jos
Troian, Leonei Pradella, Leopoldo Jos de Quadros, Manoel Gomes
Filho, Milton Weber, Nelson Antnio Rasnieveki, Paulino Balestro,
Plaudenir Joraci Mallmann, Roque Stedile e Severino Vanin
Interessada: Unio Federal
EMENTA
Processo Civil. Embargos de declarao. Efeitos infringentes. Reconhecimento de impossibilidade jurdica de parte do pedido em sentena.
Afastamento pelo tribunal. Indispensabilidade de prolao de nova sentena com enfrentamento do mrito. Princpio da unidade do julgamento.
1. Verificada a omisso no exame de embargos infringentes, acolhem-se embargos de declarao com efeitos infringentes, enfrentando a
questo posta naquele anterior recurso.
333
2. O afastamento, pelo Tribunal, de preliminar de impossibilidade

jurdica de parte do pedido reconhecida em sentena, impe o retorno
dos autos origem para prolao de novo decisum com enfrentamento
do mrito, em sua integralidade.
3. Soluo adotada tambm em face do princpio da unidade do julgamento.
ACRDO
decide a 2 Seo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por maioria, vencido o Senhor Juiz Marcelo De Nardi, conhecer dos embargos de
declarao e dar-lhes provimento, conferindo-lhes efeitos infringentes,
Porto Alegre, 12 de maio 1999 (data do julgamento).
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Amaury Chaves de Athayde: Trata-se de embargos
de declarao opostos a r. julgado desta douta Seo, cuja ementa transcrevo a seguir:
FGTS. EMBARGOS INFRINGENTES. MATRIA UNNIME. NO-CONHECIMENTO.
A matria levantada nos embargos infringentes foi julgada por unanimidade, razo
pela qual impe-se o no-conhecimento do presente recurso.
Sustenta a Caixa Econmica Federal (CEF) que:

o voto divergente, transcrito na pea de embargos infringentes, efetivamente afasta a
preliminar invocada pela CEF. Entretanto, a divergncia em relao ao voto condutor
encontra-se nos efeitos decorrentes do afastamento da preliminar. O voto divergente
traa o entendimento de que os autos devem retornar origem para deciso unitria
de mrito (fl. 153)(grifamos). O voto condutor, por sua vez, afasta a preliminar e julga
o mrito, em relao inclusive ao denominado Plano Collor, entendendo ser devido
o percentual de 44,80% relativamente ao IPC de abril de 1990 (fl. 157). Entendendo
que tal situao afronta aos princpios do devido processo legal e do duplo grau de
jurisdio uma vez que o juzo de primeiro grau no se pronunciou sobre a matria
, requer seja sanada a omisso/contradio apontada, dando-se efeito infringente
334
ao r. acrdo embargado para o fim de julgar o mrito dos embargos infringentes interpostos. Prequestiona o artigo 5, incisos XXXV e LV, da CF/88, requerendo expressa
manifestao.
Vieram-me os autos por redistribuio.

Tempestivamente interpostos os embargos, trago-os em Mesa.
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Amaury Chaves de Athayde: Merecem guarida os
presentes embargos de declarao. Assim efetivamente o pois, com a
devida vnia do respeitvel entendimento em contrrio, a questo posta
nos embargos infringentes no foi objeto de deliberao por esta douta
Seo. Confiro.
Trata-se de ao versando sobre a recomposio de contas de depsito
do Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS, proposta em face
da Caixa Econmica Federal CEF e da Unio Federal UF, ao argumento de que s mesmas no foram efetuados creditamentos devidos,
consoante indexadores efetivos da inflao. Invocando fundamentos de
Direito, reclamam os autores diferenas entre os crditos feitos e os que
deveriam s-lo pela aplicao dos ndices de 26,06%, 70,28%, 44,80%
e 7,87%, referidos s competncias de junho/87, janeiro/89, abril/90 e
maio/90, acrescidos os legais consectrios.
Sob processamento regular, adveio a v. sentena (fls. 103 a 109), julgando os autores carecedores de ao relativamente Unio. Julgou ainda
procedente o pedido para o efeito de condenar a CEF, ao par de demais
disposies, a proceder correo das contas vinculadas do FGTS dos
promoventes, com base nos ndices dos IPCs de junho/87 e janeiro/89.
Quanto aos ndices de 44,80% e 7,87%, em face da impossibilidade
jurdica do pedido, foi extinto o processo sem apreciao do mrito,
sob entendimento de que no lcito ao julgador substituir o ndice
oficial por outro que entenda mais justo...Deste modo, evidente, o Juiz
estaria substituindo-se ao legislador e ao administrador pblico, para
elaborar ele prprio a sua poltica econmica. O objetivo nobre: fazer
justia. Porm, em imediato confronto com o artigo 2 da Constituio,
que consagra o princpio da diviso funcional do poder do Estado. O
pedido, portanto, invivel, do ponto de vista jurdico, razo pela qual
335
no pode ser conhecido (Grifos no original).

apelao interposta pelos autores, a MM. Juza-Relatora, Dra. Silvia
Goraieb, dava parcial provimento para, mantendo a excluso da Unio
Federal da lide, afastar a impossibilidade jurdica dos pedidos antes
declinados (ndices de 44,80% e 7,87% referentes aos meses de abril e
maio de 1990), a fim de que seja julgado o mrito, julgando prejudicadas
as demais questes. Por isso, julgava prejudicado tambm o recurso
interposto pela CEF. Ocorre que a Turma, por maioria, vencida a douta
Relatora, rejeitou a soluo proposta e, no prosseguimento, por unanimidade, afastou a alegao de litispendncia e deu parcial provimento
aos apelos da CEF e dos autores.
A situao est perfeitamente esclarecida na ementa assim declinada
(fl. 161) e transcrita no que interessa:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. QUESTES PRELIMINARES.
CORREO MONETRIA DAS CONTAS VINCULADAS AO FGTS. PLANOS
ECONMICOS. APLICAO DA LEI NO TEMPO. IRRETROATIVIDADE.
. Afastada a impossibilidade jurdica do pedido, por reconhecido o julgamento a
este ttulo como sendo de mrito, a fim de viabilizar de imediato o seu reexame.
...
. Direito reconhecido com relao aos Planos BRESSER (6,82%); VERO (39,16%)
e COLLOR I (44,80%) no que ferem o princpio da irretroatividade, deduzidos os
valores creditados.
...
. Questo preliminar da impossibilidade jurdica do pedido superada, por deciso
majoritria da Turma, a viabilizar o exame do mrito, vencida a Relatora no tpico.
Aps soluo de embargos declaratrios (fls. 177/178), a CEF interps embargos infringentes, nos quais foi transcrito o voto divergente e solicitado o provimento, decidindo esta douta Seo pelo no-conhecimento
uma vez que a eminente Juza Silvia Goraieb se posicionou no sentido de
afastar a prejudicial de impossibilidade jurdica do pedido reconhecida
na sentena, sendo, portanto, nesse ponto, unnime a deciso (fl. 242).
Da decorre, segundo entendo, a pertinncia destes embargos declaratrios. Com efeito, o voto divergente propugnava, a partir do afastamento da preliminar de impossibilidade jurdica do pedido reconhecida
em sentena e diante do princpio da unidade de julgamento, o retorno
336
dos autos origem para prolao de novo decisum com enfrentamento

do mrito em sua integralidade. Nesse ponto, a deciso foi por maioria.
No houve unanimidade e, logo, os embargos infringentes no podiam
ter sido rejeitados ao menos pelo fundamento manejado, no sentido
de que inexistia divergncia. Tal situao, gizo, no se transmuda em
face da circunstncia de, restando vencida e justo por isso , a eminente Juza ter prolatado voto enfrentando o mrito daqueles pedidos. A
manter-se a r. deciso da douta Turma tal qual se apresenta, malferir-se-,
segundo entendo, os princpios do devido processo legal, do duplo grau
de jurisdio e do contraditrio. Sirvo-me dos fundamentos adotados no
multicitado voto vencido:
Portanto, afasto a prejudicial reconhecida em sentena, a fim de que seja enfrentado
o mrito dos itens questionados.
As demais questes suscitadas nos recursos restam prejudicadas, inclusive a deciso
de mrito sobre os itens julgados, porque necessria a unidade do julgamento, razo
pela qual o feito deve retornar origem para deciso unitria de mrito.
A manifestao judicial deve ser una. Em sendo mantida a ilegitimidade da Unio
Federal e afastada a ilegitimidade da CEF, bem como repelida a impossibilidade jurdica
do pedido na sentena quanto a dois itens, a deciso deste Tribunal alcana somente
tais questes preliminares, impe-se a anulao dos demais tpicos, com o que o feito
volta apenas para julgamento de mrito, j decidida a legitimidade passiva.
Impe-se, por isso, a meu ver, o acolhimento destes declaratrios

com efeitos infringentes para que prevalea, no ponto, o entendimento
minoritrio manifestado no julgamento da apelao pela Turma, mantidas as demais deliberaes preliminares das duas sesses nas quais se
realizou o julgado, isto , a excluso da Unio Federal, o afastamento
da litispendncia e a manuteno da CEF na lide.
Em face do exposto, conheo dos presentes embargos de declarao
e dou-lhes provimento, conferindo-lhes efeitos infringentes para dar
parcial provimento ao apelo dos autores e determinar a prolao de nova
sentena com enfrentamento do mrito em sua integralidade.
337
AO RESCISRIA N 96.04.09347-9/PR
Autora: Caixa Econmica Federal - CEF
Advogados: Drs. Romo Golambiuk e outros
Rus: Leoze Lobo Maia e outro
Advogados: Drs. Edevaldo Daitx da Rocha e outros
EMENTA
Civil e Processual Civil. Ao rescisria. Ao consignatria de
saldo devedor decorrente de contrato de financiamento vinculado ao
SFH. Complementao do depsito. Erro de fato. Smula 343 do STF.
Violao ao art. 1.256, 2 parte, do Cdigo Civil. Inexistncia.
1. O valor da causa encontra-se em litgio no correspondente incidente
de impugnao e, no momento em que transitar em julgado a deciso do
ltimo feito, caso seja fixado para a causa um montante superior quele
atribudo pela autora, ser oportunizada a complementao do depsito
prvio.
2. Decidindo o magistrado a quo, pela interpretao do contrato de
financiamento, que o saldo devedor dos autores consistia, na data do
aforamento da ao consignatria, exatamente, no valor por eles ofertado,
no incorreu em qualquer erro de fato ao julgar procedente a pretenso
e declarar quitada a dvida.
3. Inaplicvel a Smula 343 do STF, pois a exegese do art. 1.256, 2
parte, do Cdigo Civil transparece, claramente, de sua leitura, no se podendo afirmar que possua, poca da prolao do julgado rescindendo,
interpretao controvertida nos tribunais.
4. Violao a referido artigo de lei no caracterizada, eis que foram
obedecidos todos os termos do ajuste firmado pela instituio financeira
com os muturios.
5. Rejeitadas as preliminares argidas e, no mrito, improcedente a
ao rescisria.
ACRDO
338
decide a Egrgia Segunda Seo do Tribunal Regional Federal da 4

Regio, por unanimidade, rejeitar as preliminares argidas e, no mrito,
julgar improcedente a ao rescisria, nos termos do relatrio e notas
taquigrficas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Marga Barth Tessler: Trata-se de ao rescisria
intentada contra acrdo deste Tribunal, o qual confirmou sentena que
julgou procedente ao de consignao em pagamento proposta pelos ora
rus contra a CEF, visando a compeli-la ao recebimento do saldo devedor
decorrente de contrato de financiamento de imvel vinculado ao SFH.
Sustenta a autora que a sentena de primeiro grau, confirmada pelo
Tribunal, violou literalmente o disposto no art. 1.256, 2 parte, do Cdigo
Civil, por no proporcionar CEF a total restituio da quantia oferecida
em mtuo. Aduz que o magistrado a quo incorreu em erro de fato, por
no ter se apercebido de que a distribuio da ao consignatria e o
depsito nela efetuado deram-se aps a ltima variao da UPC (Unidade Padro de Capital), utilizada como indexador do aludido contrato de
financiamento, motivo pelo qual seus valores ficaram defasados.
Citados, os rus contestaram o feito. Alegam que no houve violao
ao art. 1.256, 2 parte, do Cdigo Civil, pois o que se discutiu no processo
no qual foi proferida a deciso impugnada foi, unicamente, a interpretao da clusula contratual pertinente correo monetria do saldo
devedor. Sustentam a aplicao, ao caso, da Smula 343 do STF. Quanto
ao erro de fato, afirmam a sua inexistncia, eis que a ao consignatria
fora ajuizada em momento anterior ao ltimo reajuste da UPC, sendo a
data invocada pela CEF o dia da distribuio da demanda, e no do seu
aforamento. Aduzem que a ao consignatria seguiu todos os preceitos
dos arts. 890 a 900 do CPC, na redao ento vigente.
Em rplica contestao, a parte-autora salienta que a correo monetria de mtuo hipotecrio com clusula de reajuste anual deve ter
seu saldo devedor atualizado quando do pagamento antecipado. Frisa,
ademais, a CEF que o depsito da ao consignatria foi efetuado aps
a converso da UPC pela virada do trimestre, restando com valor inR. Trib. Reg. Fed. 4 Reg. Porto Alegre, a. 12, n. 40, p. 111-405, 2001
339
ferior ao da dvida e no tendo o condo, assim, de eximir a obrigao

do consignante.
Em sede de razes finais, as partes ratificaram os argumentos j expendidos na inicial e na contestao. Acresceram os rus a necessidade
de extino do feito sem julgamento do mrito, tendo em vista a insuficincia do depsito ofertado pela parte-autora.
Em maro de 1999, a autora intentou ao cautelar incidental presente ao rescisria, requerendo a suspenso da execuo rescindenda,
para impedir a liberao da hipoteca constituda sobre o imvel dos ora
rus. Tal pedido foi recebido como antecipao de tutela e indeferido,
mediante a deciso da fl. 274.
Contramencionada deciso, a CEF interps agravo regimental, de
fls. 276 a 279.
O Ministrio Pblico Federal opinou pela improcedncia da ao.
o relatrio.
Dispensada a reviso, por ser a matria predominantemente de direito.
VOTO
A Exma. Sra. Juza Marga Barth Tessler: Preliminarmente, refiro que
a insuficincia do depsito prvio no constitui motivo para a extino
do presente feito sem julgamento do mrito. Isto porque o valor da causa
encontra-se em litgio no correspondente incidente de impugnao. E, no
momento em que transitar em julgado a deciso do ltimo feito, caso seja
fixado para a causa um montante superior quele atribudo pela autora,
ser oportunizada a complementao de referido depsito.
Na questo de fundo, a parte-autora fundamenta a rescisria na
ocorrncia de erro de fato (CPC, art. 485, IX) e na violao literal a
dispositivo de lei (CPC, art. 485, V).
Antes, porm, de analisar a procedncia dos argumentos da instituio financeira, cabe salientar que a ao na qual foi proferida a deciso
rescindenda girou em torno da interpretao de clusula do contrato
de financiamento de imvel, que previa a correo monetria do saldo
devedor. Dispunha referida clusula:
QUARTA CORREO MONETRIA: O saldo devedor, as prestaes de resgate do mtuo, a avaliao e todos os demais valores constantes desta escritura esto
sujeitos correo monetria anual, em funo do ndice de variao das Unidades
Padro de Capital (UPC).
340
Assim, decidiu o juzo de primeiro grau, em sentena confirmada

por esta Corte, que a avena do mtuo era expressa ao determinar que
a correo monetria seria calculada anualmente e, logo, a CEF deveria
receber o valor ofertado pelos consignantes. Por certo, caberia uma viso
mais abrangente do contrato, para verificar se h clusula expressa sobre
a liquidao antecipada, hiptese, sem dvida, excepcional. Bem examinado o contrato, no h previso especfica, a nica a tratar da liquidao
antecipada encontra-se embutida sob a denominao de Amortizao
Extraordinria (fl. 25) e, a, a regra de que ela no poder ser inferior
a 10% da dvida, o que no se cogita tenha ocorrido.
No vislumbro, contudo, na atuao do magistrado a quo, posteriormente confirmada por este Tribunal, qualquer erro de fato ou violao
literal a dispositivo de lei, pelo s exame da clusula quarta.
Efetivamente, cumpre esclarecer que, inobstante a ao consignatria
tenha sido distribuda em 1 de julho de 1985, o seu ajuizamento deu-se,
na verdade, em 28 de junho do mesmo ano, conforme a data do protocolo constante na fl. 244. Portanto, a parte-autora ofertou, na inicial, o
montante do saldo devedor atualizado de acordo com a UPC vigente
naquele perodo.
Ora, poca dos fatos controvertidos na presente demanda, cabia
ao autor, na exordial da consignatria, requerer a citao do ru para,
no momento estipulado pelo juiz, receber a quantia devida. Somente
na inrcia do demandado que seria realizado o depsito. Com efeito,
dispunha o CPC, na redao ento vigente:
Art. 893. Na petio inicial o autor requerer a citao do ru para, em lugar, dia
e hora determinados, vir ou mandar receber a quantia ou a coisa devida, sob pena de
ser feito o respectivo depsito.
Por conseguinte, na antiga sistemtica da ao consignatria, o autor no poderia ser prejudicado pela demora do Servio Judicirio na
designao da data do recebimento da quantia pelo ru. Logo, o valor a
ser depositado seria aquele constante da petio inicial desde que consentneo com o valor do dbito naquele momento acrescido, somente,
claro, de correo monetria, vez que esta constitui mera reposio do
valor nominal da moeda.
Assim, em cumprimento a tais disposies, foi designado o dia 28 de
341
agosto de 1985 para a efetivao da consignao pleiteada pela parte-autora, consoante o despacho da fl. 29. Porm, j no dia 29 de julho
daquele ano, os autores realizaram o depsito, conforme atesta a cpia
de guia de arrecadao juntada no verso da fl. 28.
Conseqentemente, decidindo o magistrado a quo, pela interpretao
do contrato de financiamento, que o saldo devedor dos autores consistia,
na data do aforamento da ao, exatamente, no valor por eles ofertado,
no incorreu em qualquer erro de fato ao julgar procedente a pretenso
e declarar quitada a dvida.
Quanto alegada afronta ao art. 1.256, 2 parte, do Cdigo Civil, refiro,
de incio, ser possvel o seu exame, por no incidir, na espcie, a Smula
343 do STF (No cabe ao rescisria por ofensa literal disposio
de lei quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de
interpretao controvertida nos tribunais.), pois a exegese de referido
preceito transparece, claramente, de sua leitura, no se podendo afirmar
que possua, poca da prolao do julgado rescindendo, interpretao
controvertida nos tribunais. Assim, estatui mencionado dispositivo legal,
in verbis:
Art. 1.256. O mtuo o emprstimo de coisas fungveis. O muturio obrigado
a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gnero, qualidade e
quantidade.
Sustenta a CEF que, com a procedncia do pedido deduzido na ao

consignatria, no teria havido a integral restituio da quantia mutuada
aos rus. Pelos argumentos acima expendidos, porm, percebe-se que
foram obedecidos todos os termos do ajuste firmado pela instituio
financeira com os muturios, no qual foram previstas as formas de
ressarcimento da mutuante. Logo, no lcito empresa pblica, agora, pretender afastar os efeitos de uma avena voluntria e legalmente
constituda.
Isto posto, rejeito as preliminares argidas e, no mrito, julgo improcedente a ao rescisria.
Condeno a parte-autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Reverta-se o depsito prvio em favor da parte-r (CPC, art. 494, 2
parte).
Prejudicado o exame do agravo regimental da CEF, tendo em vista o
342
julgamento do mrito da presente ao.

o voto.
EMBARGOS INFRINGENTES EM
APELAO CVEL N 96.04.52839-4/PR
Embargante: Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT
Embargados: Jucimara do Rcio Lopes Moraes, Luciane do Perptuo
Lopes Secerino, Anbal Souza Lopes, Valdirene Aparecida Souza Lopes, Franciane de Ftima Souza Lopes e Edson Fernandes Paschoal
EMENTA
Processual Civil. Ausncia de prova de representao processual.
Pea recursal inexistente.
Reputa-se inexistente o ato praticado no processo por advogado que
no exibe prova de habilitao para falar em nome da parte que indica
representar (CPC, art. 37). Isso ocorre quando, embora juntado instrumento de substabelecimento, no vem aos autos instrumento de procurao
outorgada ao substabelecente.
ACRDO
decide a 2 Seo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, no conhecer dos embargos, nos termos do relatrio e notas
Porto Alegre, 13 de outubro de 1999 (data do julgamento).
RELATRIO
343
O Exmo. Sr. Juiz Amaury Chaves de Athayde: Trata-se de embargos

infringentes opostos pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos
ECT a v. julgado da 4 Turma deste Tribunal, em sua douta formao
anterior, visando prevalncia do douto voto vencido no que tange ao
valor da indenizao por danos morais decorrentes de acidente automobilstico.
Admitido o recurso, houve impugnao (fls. 307 a 311).
o relatrio, dispensada a reviso.
VOTO (PRELIMINAR)
O Exmo. Sr. Juiz Amaury Chaves de Athayde: Impe-se apontar vcio
que induz inexistncia dos presentes embargos infringentes. o que
se d no pertinente representao processual da parte r/embargante
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT, circunstncia
passvel de apreciao de ofcio (STF, RT 683/225).
Com efeito.
Inexiste nos autos mandato outorgado ao i. advogado signatrio de
substabelecimento encartado s fls. 294, do qual se serviu aquele que
firmou os presentes embargos.
Destarte, aos mesmos advogados no dado falar em nome da parte
requerida, estando o empeo assente no artigo 37, caput, in initio, do
Cdigo de Processo Civil. E a omisso, no caso, faz-se insanvel, eis que
se no indica qualquer hiptese identificada com as excees capituladas
no mesmo dispositivo legal.
A pea recursal, pois, juridicamente inexistente, at mesmo se viesse
a exsurgir intento de recuperao, j que a apresentao tardia do instrumento de mandato no convalida atos havidos por inexistentes pela
lei processual civil (RTJ 144/605), certo, tambm, que se o advogado
no juntou procurao nem protestou pela sua juntada no prazo de 15
dias, o ato inexistente, no sendo o caso de aplicar-se o artigo 13, que
cuida de hiptese diversa irregularidade de representao, e no falta
de procurao.
Tal posio est tambm corroborada em precedentes de que extraio
os seguintes excertos:
Os atos postulacionais praticados sem mandato somente se convalidam no prazo
344
do art. 37 do CPC, inaplicvel o art. 13, que versa suprimento de irregularidade da

representao da prpria parte. RSTJ 31/384.
Os artigos 13 e 37 do CPC no se superpem. Enquanto o art. 13 prev representao irregular, alguma, portanto, existindo, insuficiente, o art. 37 se dirige a hiptese
diversa, em que nenhuma a representao, obrigando-se o advogado a comprov-la
existente dentro do prazo de 15 dias. RT 709/67.
Tambm nesta Corte, possvel vislumbrar idntica orientao,

mutatis mutandis, expressa nos julgados dos quais transcrevo as correspondentes ementas:
ADVOGADO. INSTRUMENTO DE MANDATO.
Sem instrumento de mandato, o advogado no ser admitido a procurar em Juzo,
sendo havidos por inexistentes os eventuais atos processuais por ele praticados.
Processo anulado, com extino do feito sem julgamento do mrito, por falta de
pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido do processo, prejudicados os
recursos das partes. AC n 95.04.51817-6/RS, Rel. Juza TANIA ESCOBAR, 2 Turma,
unnime, DJ 09.07.97, p. 52.741.
MANDATO. CAPACIDADE POSTULATRIA. FALTA DE INSTRUMENTO
PROCURATRIO. INEXISTNCIA DE RELAO PROCESSUAL.
Sem instrumento de mandato, o advogado no pode procurar em Juzo.
A falta da procurao acarreta a inexistncia da relao processual.
O prazo de 15 (quinze) dias para a juntada do instrumento procuratrio faltante
corre ex lege, independentemente de intimao.
AC n 94.04.21966-5/RS, Rel. Juiz AMIR JOS FINOCCHIARO SARTI, 5
Turma, unnime, DJ 24.04.97, p. 26.707.
Cabe, a propsito, gizar que a prtica de atos por advogado sem

procurao no configura mandato tcito, j que este decorre de previso
legal e no da reiterao da irregularidade (STF, Pleno, RTJ 139/269).
Ante o exposto, no conheo dos presentes embargos infringentes.
como voto.
345
CONFLITO DE COMPETNCIA N 96.04.61012-0/RS

Relator: O Exmo. Sr. Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti
Suscitante: 3 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio
Suscitada: 6 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio
Partes-Autoras: Almerindo de Oliveira Duarte e outros
Advogados: Drs. Daisson Silva Portanova e outros
Dra. Isabel Cristina Trapp Ferreira
Parte-R: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogada: Dra. Sandra Maria de Jesus Rausch
EMENTA
Competncia Reviso de benefcios Matria previdenciria.
Se a discusso diz respeito reviso de benefcios de servidores ferrovirios inativos, a matria predominantemente previdenciria.
ACRDO
o Plenrio do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade,
julgar procedente o conflito para declarar o juzo suscitado 6 Turma
deste Regional competente para o julgamento da causa, nos termos do
346
Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti, Relator .

RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti: Trata-se de conflito negativo de competncia suscitado pela 3 Turma deste Tribunal, em relao
6 Turma deste mesmo Tribunal, em ao de reviso de benefcios
previdencirios, proposta contra o INSS, visando ao reajustamento dos
benefcios, nos meses de agosto de 1993 e seguintes, de acordo com o
ndice integral do IRSM, bem como para que em maro de 1994 sejam
utilizados, para fins de converso dos benefcios em URV, os valores
dos proventos de dez/93 e fev/94, devidamente reajustados pelo ndice
integral do IRSM.
O juzo suscitante diz que a competncia para o julgamento do feito
da 6 Turma, porque se trata de matria eminentemente previdenciria,
sendo irrelevante perquirir a respeito da existncia de complementao
de proventos por parte da Unio, vez que a lide foi dirigida unicamente
autarquia previdenciria para reviso da parcela de sua responsabilidade
e de acordo com as normas pertinentes ao sistema geral de previdncia
social. Diz, ainda, que, em nenhum momento, foi trazida aos autos a
relao existente entre os autores e a Unio.
O representante do MPF opinou pela competncia do Juzo Suscitado.
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti: Com a devida vnia
do juzo suscitado 6 Turma desta Corte a despeito de a ao ter sido
proposta por servidores ferrovirios inativos, isto, por si s, no define a
matria como predominantemente administrativa. Muito pelo contrrio,
os autores pedem, to-somente, que sejam revisados os seus proventos
nos meses de agosto de 1993 e seguintes, de acordo com o ndice integral
do IRSM, bem como para que em maro de 1994, sejam utilizados, para
fins de converso dos benefcios em URV, os valores dos proventos de
dez/93 e fev/94, devidamente reajustados pelo ndice integral do IRSM.
Com efeito, nem mesmo o fato de a Unio complementar as referidas
aposentadorias retira a natureza nitidamente previdenciria da causa,
notadamente uma revisional de benefcio.
347
Nessas condies, julgo procedente o conflito para declarar o juzo

suscitado 6 Turma deste Regional competente para o julgamento
da causa.
o voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 98.04.03092-6/RS

Rel. p/Acrdo: A Exma. Sra. Juza Tania Escobar
Agravante: Unio Federal (Fazenda Nacional)
Agravada: Sonia Maria Beltro Zimmer
Advogados: Drs. Edison da Costa e outro
EMENTA
Agravo de instrumento. Ausncia de contestao. Possibilidade de a
fazenda apresentar manifestao. Incisos II e III do artigo 303 do CPC.
1. No caso, contanto patente a ocorrncia da revelia, o fato que na
manifestao ofertada pela Unio, considerada como disfarada contestao, so alegados dois temas, a prescrio e a falta de interesse
de agir, sendo que a quanto prescrio, pode ser alegada a qualquer
tempo (artigo 162 do Cdigo Civil).No que tange falta de interesse de
348
agir, uma das condies da ao, um dos aspectos que levam inpcia da inicial (artigo 295 do CPC, idem o artigo 301 do CPC), tambm
cognoscvel de ofcio.
2. Incidncia do artigo 303 do CPC, incisos II e III, sendo que no
haver desigualdade entre as partes, porquanto o referido dispositivo
aplicvel a qualquer parte, seja ela a Fazenda Pblica ou o particular.
Assim, em se tratando de matrias de ordem pblica e que podem ser
alegadas a qualquer tempo, impedir o ru de que as suscite somente porque no apresentou a contestao (est-se tratando no de ru ausente,
mas de ru que no apresentou contestao), foge ao fim precpuo do
processo que um instrumento tico e jurdico disposio das partes
para distribuir a justia.
ACRDO
Regio, por unanimidade, vencido o Juiz lcio Pinheiro de Castro, dar
provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatrio e notas
Juza Tania Escobar, Relatora p/Acrdo.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz lcio Pinheiro de Castro: A Unio Federal agrava
de deciso que determinou o desentranhamento de petio, entregando-a
ao subscritor.
Discorre que apresentou contestao extempornea, motivo pelo qual
foi decretada sua revelia. Formulou, ento, pea manifestando-se sobre
a decadncia do direito de pleitear repetio de indbito do emprstimo
compulsrio incidente sobre combustveis. Entende que no merece
prosperar a deciso objurgada, tendo em conta que a Fazenda Pblica
goza de certos privilgios em relao aos efeitos da revelia, e o artigo
322 prescreve que o ru poder intervir no processo em qualquer fase.
Afirma que o fato de ser revel no implica ter suas peties desentranhadas dos autos.
Deferido o efeito suspensivo, a Agravada no apresentou resposta.
349
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz lcio Pinheiro de Castro: Depreende-se dos autos,
ter a Unio Federal apresentado contestao extempornea, o que acarretou a decretao da revelia e o desentranhamento da mesma. Ento,
retornou a Agravante ao feito, para manifestar-se sobre a inicial da
ao, gerando novamente a ordem para ser extrada a pea do processo,
pois configurava inteno de contornar a lei.
Quando a lide versar sobre direitos indisponveis, como so aqueles
em que a parte passiva a Fazenda Pblica, no se aplica os efeitos da
revelia, devendo o juiz de ofcio examinar todos os pontos abordados
pela parte-autora, em confronto com a lei e o direito.
Entendo que no assiste razo Agravante. De fato, o artigo 322 do
CPC permite ao revel intervir no processo em qualquer de suas fases.
Contudo, na espcie, observando os termos da hostilizada petio, percebo que na verdade trata-se de uma contestao disfarada, porquanto foi
abordada questo sobre decadncia que eminentemente de defesa. Ora,
alegar que tal manifestao no tem cunho contestatrio menosprezar
o discernimento do julgador. De outra parte, tratando-se de demanda que
versa somente sobre matria de direito, nenhum prejuzo decorre para a
Unio Federal a ausncia de contestao, em face do disposto no inciso
II do artigo 319 do CPC.
Com essas consideraes, nego provimento ao agravo.
VOTO
A Exma. Sra. Juza Tania Escobar: No caso, contanto patente a ocorrncia da revelia, o fato que na manifestao ofertada pela Unio,
considerada como disfarada contestao, so alegados dois temas, a (1)
prescrio e (2) a falta de interesse de agir.
Quanto prescrio, cumpre lembrar que pode ser alegada a qualquer tempo (162 do CC). Ademais, a denominada prescrio com base
no artigo 168 do CTN por muitos considerada como verdadeiro prazo
decadencial, podendo, dessarte, ser reconhecida de ofcio.
No que tange falta de interesse de agir, uma das condies da ao,
um dos aspectos que levam inpcia da inicial (artigo 295 do CPC, idem
350
o artigo 301 do CPC), tambm cognoscvel de ofcio.

Ora, pelo que se v a Unio nada mais fez que instar o julgador a
manifestar-se sobre temas que: (1) pode ser alegado a qualquer tempo,
no s na contestao e, (2) matria que pode e deve ser conhecida de
ofcio, invivel falar em precluso.
Incide, no caso, data venia do ilustre relator, o artigo 303 do CPC,

incisos II e III:
Art. 303. Depois da contestao, s lcito deduzir novas alegaes quando:

I - relativas a direito superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofcio;
III - por expressa autorizao legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo
e juzo.
O voto estaria aqui encerrado, mas fao mais uma considerao em

ateno ao que foi com veemncia defendido pelo ilustrado relator e
insigne colega.
A observao que no haver desigualdade entre as partes, porquanto
os incisos II e III do artigo 303 do CPC se aplicam a qualquer parte, seja
ela Fazenda Pblica ou particular. Assim, em se tratando de matrias
de ordem pblica e que podem ser alegadas a qualquer tempo, impedir o
ru de que as suscite somente porque no apresentou a contestao (veja
que no estamos tratando de ru ausente, mas de ru que no apresentou
contestao, e a no-apresentao da contestao acarreta to-somente
o efeito do artigo 319 do CPC), foge ao fim precpuo do processo que
um instrumento tico e jurdico disposio das partes para distribuir
a justia.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.
o voto.
APELAO CVEL N 1999.04.01.085697-0/RS

Relator: O Exmo. Sr. Juiz Vilson Dars
351

Apelada: Madezorzi S/A
Advogados: Drs. Joo Luciano da Fonseca Pereira de Queiroz e outros
Drs. Flavio Borghetti e outros
Drs. Guillermo Antonio Araujo Grau e outros
EMENTA
Liquidao de sentena. Coisa julgada. IPI. Crdito-prmio. Decretos-Leis ns 1.658/79 e 1.722/82. Correo monetria. INPC. IPC.
A autora formulou pedido para auferir os estmulos fiscais a partir de
janeiro de 1982. A sentena, por sua vez, reconheceu o direito pleiteado,
nos exatos termos do pedido, ou seja, a partir de janeiro de 1982. Em sede
recursal, o Acrdo manteve a sentena. Portanto, a deciso trnsita em
julgado somente fixou a data inicial para auferir os estmulos, janeiro
de 1982, no houve, em momento algum, a fixao de trmino. Nessas
condies, quanto data fatal, no houve pronunciamento judicial, no
havendo, assim, quanto a esta parte, nada que esteja coberto pelo manto
da coisa julgada. Nessas condies, possvel a discusso dessa questo
em embargos execuo. Foi o que fez a Unio, e com razo. Note-se
que no se est, aqui, a ferir a coisa julgada, uma vez que o direito ao
crdito-prmio do IPI continua reconhecido. Ocorre que o feito deve ser
regularmente liquidado. Assim, no pode ser utilizado o critrio da conta
homologada(o total do benefcio em moeda convencional de janeiro de
1984 a setembro de 1990), j que o termo final do benefcio ocorreu em
30.06.83. O prazo fatal de extino do crdito-prmio institudo pelo
Decreto-Lei n 491, de 1969, restou hgido, sua extino fixada para 30
de junho de 1983, nos termos do Decreto-Lei n 1.658 (art. 1), mantido
pelo Decreto-Lei n 1.722(art. 3), ambos de 1979, os quais no mereceram nenhuma declarao de inconstitucionalidade, mas, ao contrrio,
produziram toda a eficcia e validade. legal a correo monetria
pelo INPC, pois a que melhor reflete a variao ocorrida no perodo
de maro a dezembro de 1991. legtima a incidncia dos expurgos
inflacionrios do IPC, nos meses de janeiro de 1989 e de maro a maio
de 1990 (Smulas ns 32 e 37 desta Corte), pois a matria est pacificada
352
nesta Corte. Aplicao do ndice do IPC no ms de fevereiro de 1991

(Smula n 37 desta Corte).
ACRDO
Regio, por unanimidade, dar parcial provimento apelao e remessa oficial, nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas que ficam
Juiz Vilson Dars, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Vilson Dars: Trata-se de liquidao de sentena
proposta por Madezorzi S/A em virtude de deciso judicial cuja ementa
teve a seguinte redao:
CONSTITUCIONAL. ESTMULOS FISCAIS. DECRETO-LEI N 491/69. JUROS COMPENSATRIOS. CORREO MONETRIA. JUROS MORATRIOS.
1. Este Egrgio Tribunal, em sua composio plena, declarou a inconstitucionalidade do art. 1 do Decreto-Lei n 1.724/79 e a do inciso I do art. 3 do Decreto-Lei n
1.894/81. (AInc n 90.04.11176-0/RS)
2. Na espcie no cabem juros compensatrios, porque a suspenso dos incentivos
foi feita em decorrncia de lei, no podendo, assim, ser equiparada a ato ilcito.
3. A correo monetria devida a partir da data da converso dos crditos questionados em moeda nacional, na forma do art. 2 do DL n 491/69, pelas variaes das
ORTNs e BTNs.
4. Os juros de mora sero de 12% ao ano, a partir da citao, nos termos dos arts.
161, 1, e 167, nico, do CTN.
5. Recurso da Unio Federal e remessa oficial improvidos, parcialmente provido
recurso da parte autora.
Em deciso de fls. (570/577) foi determinada a liquidao por arbitramento. A Unio (fls. 868/871) manifestou-se quanto ao prazo final da
concesso, afirmando ser a mesma 30 de junho de 1983, em face do disposto nos Decretos-Leis ns 1.658/79 e 1.722/82. Requereu a delimitao
de tal data como marco temporal para a aferio do crdito-prmio do IPI.
Foram emitidas duas contas que utilizaram o total do benefcio em
moeda convencional de janeiro de 1984 at setembro de 1990 como
353
critrio (fls. 882/943).

Sobre o clculo a autora manifestou-se concordando inteiramente com
o mesmo. A Unio impugnou-o discordando dos ndices de correo monetria e remetendo-se ao arrazoado de sua manifestao de fls. 868/871.
Regularmente processado o feito sobreveio sentena homologando
os clculos apresentados.
Irresignada, apelou a Unio insurgindo-se quanto ao prazo final da
concesso, afirmando ser a mesma 30 de junho de 1983, em face do disposto nos Decretos-Leis ns 1.658/79 e 1.722/82. Requereu a delimitao
de tal data como marco temporal para a aferio do crdito-prmio do
IPI. Pleiteou, ainda, a excluso do IPC e do INPC no clculo.
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Vilson Dars: Quanto ao prazo final da concesso
do crdito-prmio ser 30 de junho de 1983, em face do disposto nos
Decretos-Leis ns 1.658/79 e 1.722/82, tenho que o apelo merece prosperar. Seno, vejamos:
Ao instituir estmulos fiscais exportao de manufaturados, disps
o Decreto-Lei n 491, de 1969:
Artigo 1. As empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados gozaro, a ttulo de estmulo fiscal, crditos tributrios sobre suas vendas para o exterior,
com ressarcimento de tributos pagos inteiramente.
1. Os crditos tributrios acima mencionados sero deduzidos do valor do Imposto sobre produtos Industrializados incidente sobre as operaes do mercado interno.
2. Feita a deduo, e havendo excedente de crdito, poder o mesmo ser compensado no pagamento de outros impostos federais, ou aproveitado nas formas indicadas
por regulamento.
Posteriormente, veio a ser editado o Decreto-Lei n 1.658, de 1979,

que estabeleceu:
Art. 1. O estmulo fiscal de que trata o artigo 1 do Decreto n 491, de 05 de maro
de 1969, ser reduzido gradualmente, at sua definitiva extino.
1 - Durante o exerccio financeiro de 1979, o estmulo ser reduzido:
a) a 24 de janeiro, em 10% (dez por cento);
b) a 31 de maro, em 5% (cinco por cento);
354
c) a 30 de junho, em 5% (cinco por cento);

d) a 30 de setembro, em 5% (cinco por cento);
e) a 31 de dezembro, em 5% (cinco por cento);
2 - A partir de 1980, o estmulo ser reduzido em 5% (cinco por cento) a 31 de
maro, a 30 de junho, a 30 de setembro e a 31 de dezembro de cada exerccio financeiro,
at sua total extino a 30 de junho de 1983.
Naquele mesmo ano de 1979, a sistemtica de gradual reduo do

benefcio estabelecida no Decreto-Lei n 1.658 recebeu nova redao
pelo Decreto-Lei n 1.722, verbis:
Art. 3. O pargrafo 2 do artigo 1 do Decreto-Lei n 1.658, de 24 de janeiro de
1979, passa a vigorar com a seguinte redao:
2 - O estmulo ser reduzido em vinte por cento, em 1980, vinte por cento em
1981, vinte por cento em 1982 e de dez por cento at 30 de junho de 1983, de acordo
com ato do Ministro de Estado da Fazenda.
Como se v, a nova regulamentao no alterou a data fatal da extino do estmulo em questo, permanecendo como limite de vigncia o
dia 30 de junho de 1983.
Seguiu-se a edio do Decreto-Lei n 1.724, de 7 de dezembro de 1979,
que autorizou o Ministro da Fazenda a deliberar acerca do crdito-prmio
do IPI institudo pelo Decreto-Lei n 491, de 1969, tal como, aumentar
ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir.
Houve, aps, a edio de novo Decreto-Lei, o de n 1.894, em 16 de
dezembro de 1981, que, mais uma vez, atribuiu ao Ministro da Fazenda
poderes delegados, como se v:
Art. 3. O Ministro da Fazenda fica autorizado, com referncia aos incentivos
fiscais exportao, a:
I - estabelecer prazo, forma e condies para sua fruio, bem como reduzi-los,
major-los, suspend-los ou extingui-los, em carter geral ou setorial;
II - estabelec-los, total ou parcialmente, a operaes de venda de produtos manufaturados nacionais, no mercado interno, contra pagamento em moeda de livre
conversibilidade;
III - determinar sua aplicao nos termos, limites e condies que estipular, s exportaes efetuadas por intermdio de empresas exportadoras, cooperativas, consrcios
ou entidades semelhantes.
Com base nestes ltimos dois normativos, o Ministro da Fazenda

baixou as Portarias ns 78/81, 110/81, 270/81, 252/82 e 176/84. A de
n 252/82, em seu item I, prorrogou a data de extino do estmulo em
355
comento, ao prescrever:
I - 0 crdito a que se trata a Portaria n 78, de 1 de abril de 1981, ser de 11%
(onze por cento) at 30 de abril de 1985, extinguindo-se aps essa data.
J a de n 176/84, em seu inciso II, previu a extino em 1 de maio

de 1985, verbis:
II - A partir de 1 de maio de 1985 fica extinto o crdito a que se refere o item I
da Portaria n. 78, de 1 de abril de 1981.
primeira vista, parece ter sido alterada a data fatal de extino do

crdito-prmio fixada pelo Decreto-Lei n 1.658 e mantida pelo Decreto-Lei n 1.722, ambos de 1979, ou seja, 30 de junho de 1983, passando
para 30 de abril de 1985 ou 1 de maio de 1985.
Ocorre, porm, que o extinto e sempre lembrado Tribunal Federal
de Recursos ao julgar a Argio de Inconstitucionalidade suscitada na
AC n 109.896/DF, decidiu, por seu Plenrio, que inconstitucional o
artigo 1 do Decreto-Lei n 1.724, de 07.12.79, que autorizou o Ministro
da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou
restringir os estmulos fiscais de que tratam os artigos 1 e 5 do Decreto-Lei n 491, de 05.03.69. (Relator Ministro Antnio de Pdua Ribeiro).
J na Argio de Inconstitucionalidade na AC n 111.175/DF o mesmo
colegiado julgou inconstitucional a delegao de competncia prevista
no Decreto-Lei n 1.894, de 1981.
Esta Corte, de igual modo, reconheceu referidas inconstitucionalidades, como se v do julgamento da Argio de Inconstitucionalidade na
AC n 90.04.11176-0/PR, cujo acrdo restou assim ementado:
CONSTITUCIONAL. ESTMULOS FISCAIS. DECRETO-LEI N 491, DE 5 DE
MARO DE 1969, ARTIGOS 1 E 5. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO
1 DO DECRETO-LEI N 1.724, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1979, E DO INCISO
I DO ARTIGO 3 DO DECRETO-LEI N 1.894, DE 16 DE DEZEMBRO DE 1981.
1. A autorizao dada pelo artigo 1 do Decreto-Lei n 1.724, de 07.12.79, bem
assim a do inciso I do artigo 3 do Decreto-Lei n 1.894, de 16 de dezembro de 1981, ao
Ministro da Fazenda para suspender, aumentar, reduzir, temporria ou definitivamente,
ou extinguir os incentivos fiscais, concedidos pelos artigos 1 e 5 do Decreto-Lei n 491,
de 5 de maro de 1969, inconstitucional por invadir esfera reservada, exclusivamente,
lei, nos termos do artigo 97, inciso VI do Cdigo Tributrio Nacional;
2. Argio de Inconstitucionalidade acolhida.(Plenrio, Rel. Juiz Paim Falco,
DJU de 10.06.92, Revista do TRF/4, n 10, 1992, p.40).
356
Com isso, os atos normativos inferiores, ditados pelo Ministro da

Fazenda com respaldo no artigo 1 do Decreto-Lei n 1.724, de 1979, e
no artigo 3 do Decreto-Lei n 1.894, de 1981, restaram ineficazes, invalidados, ex tunc, do que decorre a concluso nica que o prazo fatal de
extino do crdito-prmio institudo pelo Decreto-Lei n 491, de 1969,
restou hgido, sua extino fixada para 30 de junho de 1983, nos termos
do Decreto-Lei n 1.658 (art. 1), mantido pelo Decreto-Lei n 1.722
(art. 3), ambos de 1979, os quais no mereceram nenhuma declarao
de inconstitucionalidade, mas, ao contrrio, produziram toda a eficcia
e validade.
No caso em tela, a autora formulou pedido para auferir os estmulos
fiscais a partir de janeiro de 1982 (fl. 28). A sentena, por sua vez,
reconheceu o direito pleiteado, nos exatos termos do pedido, ou seja, a
partir de janeiro de 1982. Em sede recursal, o Acrdo de fls. 357 manteve a sentena. Portanto, a deciso trnsita em julgado somente fixou a
data inicial para auferir os estmulos, janeiro de 1982, no houve, em
momento algum, a fixao de trmino. Nessas condies, quanto data
fatal no houve pronunciamento judicial, no havendo, assim, quanto a
esta parte, nada que esteja coberto pelo manto da coisa julgada.
Nessas condies, possvel a discusso dessa questo em embargos
execuo. Foi o que fez a Unio, e com razo.
Note-se que no se est, aqui, a ferir a coisa julgada, uma vez que o
direito ao crdito-prmio do IPI continua reconhecido. Ocorre que o feito
deve ser regularmente liquidado. Assim, no pode ser utilizado o critrio
da conta homologada (o total do benefcio em moeda convencional de
janeiro de 1984 a setembro de 1990), j que o termo final do benefcio
ocorreu em 30.06.83.
O reajuste monetrio, alis, a nada mais visa do que manter o valor
real da dvida no decurso do tempo, atravs da alterao de sua expresso
nominal. Nada acrescenta, porm. simples reposio do poder aquisitivo da moeda. Desta maneira, descaracteriza-se qualquer sano ao
devedor. Logo, a utilizao de correo monetria inarredvel e traduz
forma lcita e justa de alcanar o maior grau possvel de satisfao do
direito tutelado.
por isso que o clculo da correo monetria deve ser efetuado
de modo a refletir a efetiva desvalorizao da moeda, provocada pelo
357
fenmeno da inflao. Nesse contexto, adotar ndices que contenham

expurgos ditados pela poltica governamental no adequado e implica
reduo do valor real da dvida. Por isso, impe-se a aplicao de ndices
que efetivamente afirmam a realidade inflacionria do perodo, sob pena
de tolerar-se o enriquecimento indevido de uma das partes.
No que se refere aos ndices, os Tribunais do pas tm reiterada e
uniformemente se pronunciado no sentido da aplicao dos ndices IPC
e INPC nos clculos de liquidao de sentena.
Quanto correo monetria relativa ao perodo de maro a maio de
1990, de acordo com jurisprudncia consolidada da Corte Especial do
Superior Tribunal de Justia, o fator de correo o IPC. Nesse sentido,
este Tribunal editou a Smula n 37, cujo enunciado transcrevo a seguir:
Na liquidao de dbito resultante de deciso judicial, incluem-se os ndices relativos ao IPC de maro abril e maio de 1990 e fevereiro de 1991.
No que tange ao ndice de correo monetria do ms de janeiro de

1989, este Tribunal, seguindo orientao da Corte Especial do Superior
Tribunal de Justia, revisou a Smula n 17 e editou a Smula n 32,
que dispe:
No clculo da liquidao de dbito judicial, inclui-se o ndice de 42,72%, relativo
correo monetria de janeiro de 1989.
Da mesma forma, a incluso do INPC a que melhor reflete a variao

ocorrida no perodo de maro a dezembro de 1991.
Isso posto, dou parcial provimento ao apelo e remessa oficial, para
fixar o termo final do incentivo de crdito-prmio do IPI em 30.06.83.
APELAO CVEL N 2000.04.01.003101-7/RS

358
Apelante: Rogrio Duro Barreto

Advogado: Dr. Geraldo Tschoepke Miller

Apelado: Caixa Econmica Federal - CEF
Advogados: Drs. Eberaldo Leo Cestari Junior e outros
EMENTA
Competncia. Ao de indenizao. Justia do trabalho.
Conforme preceitua o art. 114 da Constituio Federal, so de competncia da Justia do Trabalho as causas em que, em decorrncia de
vnculo laboral, se postula indenizaes, no importando a natureza civil
do pedido.
ACRDO
Regio, por unanimidade, declarar, de ofcio, a incompetncia da Justia
Federal, com conseqente anulao da sentena recorrida, e a remessa dos
autos Justia do Trabalho, nos termos do relatrio e notas taquigrficas
QUESTO DE ORDEM
O Exmo. Sr. Juiz Teori Albino Zavascki: Suscito questo de ordem
para que se decida a respeito da competncia para o julgamento da causa.
Trata-se de demanda movida por empregado da Caixa Econmica Federal, postulando indenizao por danos materiais e morais e pagamento de
assistncia mdica, proveniente de leses por esforos repetitivos (LER)
sofridas no desempenho das atividades funcionais. o breve relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Teori Albino Zavascki: Segundo o artigo 114 da
Constituio, Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar dissdios
individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos
os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e
indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, e,
359
na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho,

bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a respeito desse dispositivo no sentido de considerar da competncia da Justia do Trabalho
qualquer dissdio entre empregado e empregador que tenha origem ou que
guarde relao com o contrato de trabalho, mesmo que se trate de controvrsia para cuja soluo se deva aplicar as normas de direito comum,
no trabalhista. Assim, por exemplo, o STF considera da competncia
da Justia Trabalhista a causa em que o reclamante postula indenizao
por dano moral por imputao caluniosa irrogada ao trabalhador pelo
empregador a pretexto de justa causa para a sua despedida (RE 238737,
1 Turma, Min. Seplveda Pertence, DJ de 05.02.99, p. 47, com a seguinte ementa: Justia do Trabalho. Competncia. Ao de reparao
de danos decorrentes da imputao caluniosa irrogada ao trabalhador
pelo empregador a pretexto de justa causa para a despedida e, assim
decorrente da relao de trabalho, no importando deva a controvrsia
ser dirimida luz do Direito Civil.).
Com base nessa mesma linha de entendimento, o STJ considera da
competncia trabalhista tambm as causas fundadas em responsabilidade
civil, movidas pelo empregador contra o empregado em decorrncia de
atos que tenham relao de pertinncia com o vnculo empregatcio (CC
22327, 2 Seo, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 29.11.99,
p. 118, com a seguinte ementa: Conflito de competncia. Ao de indenizao. Paralisao de empregados. 1. A Justia do Trabalho competente para processar e julgar ao de responsabilidade civil proposta
por empregador contra ex-empregados em decorrncia de abusos e de
ilcitos civis praticados durante paralisaes no servio. Precedente do
STF (RE n 238.737-4/SP, 1 Turma ). 2. Conflito conhecido para declarar
a competncia da Justia do Trabalho.).
Ora, no caso concreto, tem-se presente demanda promovida por
empregado da Caixa Econmica Federal contra a sua empregadora,
pleiteando indenizao por danos sade (leses por esforos repetitivos LER) e morais sofridos por ocasio e em funo das atividades
laboratcias e imputados a ato culposo da empregadora. Busca-se, em
suma, o ressarcimento de danos cuja causa est diretamente relacionada
360
com o contrato de trabalho e o exerccio da funo. , portanto, causa

entre empregado e empregador enquadrvel na competncia da Justia
do Trabalho, segundo o artigo 114 da Constituio.
Ante o exposto, resolvo a questo de ordem, no sentido de declarar, de
ofcio, a incompetncia da Justia Federal, com a conseqente anulao
da sentena recorrida e a determinao da remessa dos autos a uma das
varas trabalhistas de Porto Alegre, onde reside o demandante.
o voto.
AGRAVO REGIMENTAL NA AR N 2000.04.01.034264-3/RS

Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogada: Dra. Marcia Pinheiro Amantea
Agravada: V. Deciso da fl. 243
Autora: Maria das Dores Silva
Advogados: Drs. Zaqueu Sutil de Oliveira e outro
361
EMENTA
Processual Civil. Ao rescisria. Prazo para contestao. Inaplicabilidade do art. 188 do CPC.
1. A regra prevista no art. 188 do CPC, de dilao dos prazos processuais nela previstos, aplicvel apenas aos chamados prazos legais,
previstos em lei, e no aos judiciais, como ocorre na ao rescisria.
2. Agravo regimental improvido.
ACRDO
decide a Egrgia Terceira Seo do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos
termos do relatrio e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Nylson Paim de Abreu: Trata-se de ao rescisria,
com pedido de antecipao de tutela, objetivando desconstituir o v. acrdo proferido pela Egrgia 6 Turma deste Tribunal, que deu provimento
apelao e remessa oficial para julgar improcedente o seu pedido de
aposentadoria rural por idade.
Por meio da deciso da fl. 243, foi determinado o desentranhamento
da contestao dos autos, em face da sua intempestividade, juntando-se-a por linha.
Irresignado com tal deciso, o INSS interps agravo regimental. Em
suas razes, sustenta que a tempestividade da contestao, a teor do
disposto no art. 188 do CPC. Traz colao jurisprudncia que ampara
a sua tese e requer seja procedido o regular processamento daquela pea.
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Nylson Paim de Abreu: Trata-se de ao rescisria,
com pedido de antecipao de tutela, objetivando desconstituir o v. acr362
do proferido pela Egrgia 6 Turma deste Tribunal, que deu provimento

apelao e remessa oficial para julgar improcedente o seu pedido de
aposentadoria rural por idade.
Examinando os autos, verifica-se que, intimado o ru para apresentar
resposta, no prazo de trinta dias, f-lo intempestivamente, porquanto, iniciado o prazo em 31.05.2000 (fl. 234), a pea contestatria foi protocolada
na Secretaria do Plenrio e das Sees deste Tribunal somente no dia
29.08.2000 (fl. 237), razo pela qual determino o seu desentranhamento
dos autos, juntando-se-a por linha.
Em seu recurso, a Autarquia-r invoca o disposto no art. 188 do CPC.
Entrementes, o disposto naquela norma processual aplicvel apenas
aos prazos legais, isto , os previstos na prpria lei, e no aos prazos
judiciais, fixados pelo Juiz, dentro de um mnimo e um mximo, como
ocorre na ao rescisria.
Nesse sentido, preleciona Jos Carlos Barbosa Moreira:
O prazo para a resposta, fixado pelo relator, entre 15 e 30 dias, obedece s normas comuns no que diz respeito contagem, suspenso, prorrogao, restituio etc.
Incide, quanto ao dies a quo, o art. 241, ns I a V. Ser comum o prazo aos eventuais
litisconsortes passivos, mas contar-se- em dobro se tiverem procuradores diferentes
(arts. 298, caput, e 191). Entendemos inaplicvel o art. 188, que somente concerne
aos prazos legais, no aos judiciais. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio
de Janeiro: Forense, 1998, p. 190 grifado)
Na trilha do mesmo entendimento, colaciona-se excerto da deciso

proferida no Ag. Reg. em AR 67.018-1/SP:
(...)
tranqilo o entendimento na doutrina e na jurisprudncia que a aplicabilidade
de tal regra no se limita ao procedimento ordinrio, aplicando-se, em princpio, aos
procedimentos especiais. As excees so conhecidas, ao popular onde o prazo
sempre de vinte dias, por fora da regulamentao especfica prevista na Lei 4.717/65.
Entre as excees inclui-se a ao rescisria. Entendimento em contrrio implicaria
inobservncia do disposto no art. 491 do estatuto processual civil regra dirigida ao
Juiz-Relator, onde se dispe que o Relator mandar citar o ru assinando-lhe o prazo
nunca inferior a quinze dias nem superior a trinta dias, para responder aos termos da
ao. Destarte, admitir-se a regra do art. 188 nas aes rescisrias implicaria na inobservncia da regra do art. 491 que tem o Juiz-Relator como destinatrio. princpio
elementar de hermenutica que quando dois dispositivos aparentemente conflitam deve
procurar o intrprete harmoniz-los e isso s se torna possvel se entender-se que o
363
prazo para rescisrio jamais poder ser superior a trinta dias.

Mas no s. Como bem anotou Barbosa Moreira em aresto do qual foi Relator (RT
547/178), embora o texto do art. 188 no estabelea em termos expressos a distino,
o que se deve entender que a dilatao especial nele prevista apenas vale para os
prazos denominados legais, isto , fixados na prpria lei.
No abrange aqueles outros, cuja fixao se deixou ao critrio do rgo judicial, dentro de limites mnimo e mximo, como se verifica quanto resposta na ao rescisria.
(...) (Ao rescisria II jurisprudncia brasileira. Curitiba: Juru, 1997, p.334)
Nessas condies, mantenho a deciso agravada, que determinou o

desentranhamento da contestao dos autos, em face da sua intempestividade, juntando-se-a por linha.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo
regimental.
EMBARGOS DE DECLARAO NA AC
N 2000.04.01.124187-1/SC
364
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Srgio Renato Tejada Garcia

Embargante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Dr. Paulo Delcio Torres Costa
Embargados: Manoel Antonio Correa e outros
Advogado: Dr. Erickson Silveira de Souza
EMENTA
Embargos declaratrios. Omisso. Inexistncia.
1. Em no ocorrendo qualquer dos requisitos estabelecidos em lei
para a interposio de embargos de declarao, devem os mesmos ser
improvidos.
ACRDO
a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declarao, nos termos do
Juiz Srgio Renato Tejada Garcia, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Srgio Renato Tejada Garcia: Trata-se de embargos
declaratrios opostos pelo INSS contra acrdo da 5 Turma deste Tribunal que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelao.
O acrdo embargado foi assim ementado:
PRECATRIO COMPLEMENTAR. JUROS DE MORA.
- So devidos juros de mora na atualizao da conta objeto de precatrio complementa, vedado o cmputo de juros sobre juros.
Em suas razes, o embargante afirma que o colegiado no enfrentou

a questo da incidncia dos juros no precatrio complementar frente ao
art. 100 da Constituio Federal, deixando de prequestionar a matria, o
365
que caracterizaria omisso no acrdo. Alega que os precedentes jurisprudenciais que deram origem Smula n 52 desta Corte no contm
debate da questo constitucional envolvida, limitando a examinar apenas a incidncia da mora nos termos do Cdigo Civil. Requer seja dado
provimento aos embargos para que fique explcito na fundamentao
que a Turma, na questo de fundo, nega provimento ao recurso, por
entender compatvel a incidncia de juros, derivados de mora, com o
estrito cumprimento do disposto no art. 100 da Constituio Federal.
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Srgio Renato Tejada Garcia: Tenho que no merecem prosperar os presentes embargos de declarao. Inexistem obscuridade, contradio e/ou omisso a serem supridas na forma do disposto
no artigo 535 do CPC.
Com efeito, constando da deciso razes de decidir que no correspondem ao entendimento do embargante, mas estando a mesma suficientemente fundamentada, no se lhe pode atribuir a condio de omissa.
A inteno maior do legislador ao elaborar o artigo 458 do Cdigo
de Processo Civil , justamente, de que a deciso seja motivada, como
se v da passagem a seguir transcrita:
De acordo com o comando preconizado no CPC, art. 458, a deciso judicial de
mrito pode ser concisa, mas no desmotivada, eis que o fundamento da sentena a
garantia do juiz contra duas pechas que se lhe possam atribuir: o arbtrio e a parcialidade. (STJ, 1 Turma, REsp 152288, rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJU 15.03.93,
p. 3784, in Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao processual em vigor,
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, RT, 3 edio).
Portanto, no necessrio ao julgador enfrentar os dispositivos legais

citados pela parte ou obrigatria a meno dos dispositivos legais em que
fundamenta a deciso, desde que enfrente as questes jurdicas postas
na ao e fundamente, devidamente, seu convencimento.
Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia como
se v das ementas a seguir transcritas:
A nulidade do julgamento por omisso tem por pressuposto a necessidade de a
Cmara pronunciar-se sobre o ponto. Se a fundamentao da concluso a que chegou
independe do enfrentamento dos dispositivos legais citados pela parte, inexiste omisso
366
sanvel atravs de embargos de declarao. (REsp 88365-SP, STJ, 4 Turma, DJU

17.06.96, p. 21497)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL NO QUAL SE ALEGA VIOLAO AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC, POR TER O TRIBUNAL DE APELAO
MENCIONADO EXPRESSAMENTE O DISPOSITIVO LEGAL A SER SUSCITADO
NO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DO ACRDO: NO-OCORRNCIA, J
QUE A QUESTO FEDERAL FOI APRECIADA E SOLUCIONADA. RECURSO
NO CONHECIDO.
1. No h que se falar em ofensa aos arts. 458 e 535 do CPC, se o Tribunal de
segundo grau apreciou e solucionou a questo federal posta na apelao, embora no
tenha feito meno expressa ao respectivo dispositivo legal, o que desnecessrio para
o cumprimento do requisito de admissibilidade do prequestionamento.
2. O Tribunal de apelao no est obrigado a fazer meno expressa aos dispositivos legais invocados pelo apelante. Basta que aprecie e solucione as questes federais
insertas nos artigos citados pelo recorrente, com o que estar satisfeito o requisito do
prequestionamento.
3. Recurso especial no conhecido. (REsp 130031-SP, STJ, 2 Turma, Rel. Min.
Adhemar Maciel, DJU 29.09.97)
Ainda nesse sentido a passagem a seguir transcrita, in verbis:

SENTENA - Requisito - Dispositivo - Conceito - Concluso ou deciso - Parte
Final da sentena e no referncia ao artigo legal no qual se funda - Omisso afastada. (AC n 224.575-2 - TJSP - 14 Cmara Cvel, Rel. Mathias Coltro, JTJ 155/122)
Ademais, na lio de Athos Gusmo Carneiro, in AJURIS n 65,

desnecessrio o esgotamento de todas as argumentaes das partes, no
podendo o julgador, isto sim, omitir-se sobre o pedido, como se v da
passagem a seguir transcrita:
O juiz, por certo, no est adstrito a responder, um a um, os argumentos das partes;
tem o dever, contudo, de examinar as questes(= pontos controvertidos), todas elas que
possam servir de fundamento essencial acolhida, total ou parcial, ou rejeio, no
todo ou em parte, do pedido formulado pelo demandante. No magistrio de Egas Moniz
de Arago, sejam preliminares ou prejudiciais, processuais ou de mrito, o Juiz tem de
examinar e julgar todas as questes da lide trazidas sua apreciao. Se no o fizer, a
sentena estar incompleta (Sentena e Coisa Julgada, Ed.AIDE, 1992, n 75, p.103).
No mesmo sentido, a jurisprudncia como se v das ementas a seguir

transcritas:
367
A nulidade do julgamento por omisso tem por pressuposto a necessidade de a

Cmara pronunciar-se sobre o ponto. Se a fundamentao da concluso a que chegou
independe do enfrentamento dos dispositivos legais citados pela parte, inexiste omisso
sanvel atravs de embargos de declarao. (REsp 88365-SP, STJ, 4 Turma, DJU
17.06.96, p. 21497)
O Juiz no est obrigado a responder todas as alegaes das partes, quando j
tenha encontrado motivo suficiente para fundar a deciso, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas tampouco a responder um a um todos os seus argumentos. (RJTJESP 115/207)
No caso em apreo, o aresto embargado foi claro ao estabelecer suas

razes de decidir, verbis: A discusso sobre a aplicao de juros de
mora na conta de atualizao est encerrada com a edio da Smula
n 52, deste Tribunal, reconhecendo que so devidos juros de mora na
atualizao da conta objeto de precatrio complementar.
No merece, portanto, qualquer reparo o acrdo prolatado, porque
inocorrente qualquer dos requisitos estabelecidos em lei para a interposio de embargos de declarao, no tendo havido, no acrdo embargado, qualquer omisso, obscuridade ou contradio, nem mesmo as
circunstncias especiais para admiti-lo.
Em face do exposto, no estando presentes os requisitos elencados no
art. 535 do Cdigo de Processo Civil, nego provimento aos embargos
de declarao.

368

Agravantes: Ado Camargo e outros
Advogados: Drs. Marcelo Lipert e outros
Agravada: Unio Federal
EMENTA
Honorrios advocatcios. No-cabimento. Execuo de quantia certa
contra a fazenda pblica.
Nas execues de quantia certa contra a Fazenda Pblica no embargadas, so indevidos honorrios advocatcios, porquanto a devedora est
impedida de cumprir espontaneamente a prestao a que foi condenada,
s podendo faz-lo por via judicial e mediante expedio de precatrio.
ACRDO
Regio, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Teori Albino Zavascki: Cuida-se de agravo de instrumento contra deciso que, em execuo de sentena proveniente de
ao civil pblica contra a Unio, fixou os honorrios advocatcios em
R$ 1.000,00 (fl. 31).
Sustentam os agravantes que o valor arbitrado a ttulo de honorrios
advocatcios irrisrio em relao ao valor da execuo, no atendendo
ao zelo empenhado pelos patronos da causa, e tampouco aos critrios que
o magistrado deve se ater, constantes no art. 20, 4, do CPC.
Com contraminuta (fls. 44 a 49).
369
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Teori Albino Zavascki: Ao que se depreende dos autos, os agravantes propuseram contra a Unio ao de execuo visando
ao pagamento de diferenas de vencimentos (28,86%) reconhecidas em
sentena proferida em ao civil coletiva, promovida pelo Ministrio
Pblico, e requereram, tambm, a fixao de honorrios advocatcios (fl.
12), pedido que foi deferido pela deciso agravada, arbitrados no valor
de R$ 1.000,00 (fl. 31).
Entretanto, os agravados, inconformados pela quantia fixada, agravaram da deciso requerendo a elevao da verba honorria.
Sobre o cabimento ou no de honorrios advocatcios em execuo
fundada em ttulo judicial, h precedente da Turma, do qual fui relator,
que restou assim ementado:
HONORRIOS ADVOCATCIOS. EXECUO DE TTULO JUDICIAL.
CABIMENTO. EXCEES. 1. Nos termos do artigo 20, 4, do CPC, so devidos,
em regra, honorrios advocatcios nas aes de execuo fundadas em ttulo judicial,
mesmo no embargadas. 2. Excetuam-se da regra apenas algumas situaes peculiares, em que (a) o devedor est impedido de cumprir espontaneamente a prestao a
que foi condenado (execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, que, nesses
casos, no pode pagar seno por via de precatrio), ou em que (b) o devedor no est,
ainda, obrigado a cumprir espontaneamente a prestao (execuo provisria) (AI
2000.04.01.27895-3, julgado em 11.05.2000).
No caso concreto, tem-se presente a primeira exceo, ou seja, a

hiptese em que o devedor est impedido de cumprir espontaneamente
a prestao a que foi condenado.
Assim, atento para a vedao de reformatio in pejus, nego provimento
ao agravo, mantendo ntegra a deciso recorrida.
o voto.
370

Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Dr. Rossano Braga
Agravado: Ado Gilberto Batista
Advogado: Dr. Joaquim Carlos Carvalho
EMENTA
Processual Civil e Previdencirio. Agravo de instrumento. Realizao de percia mdica para apreciao do pedido de tutela antecipada.
Momento processual.
1. Nas aes em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou
auxlio-doena, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com
base em prova pericial.
2. Poder o magistrado determinar a realizao de percia mdica
antes da fase probatria a fim de certificar-se da verossimilhana da
alegao, considerando a urgncia para prestao jurisdicional, usando
do permissivo do art. 130 do CPC, que dispe: Caber ao juiz, de
ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias
instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente
protelatrias.
3. Agravo de instrumento improvido.
ACRDO
decide a Egrgia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Nylson Paim de Abreu: Trata-se de agravo de ins371
trumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra deciso

que determinou a realizao de percia mdica a fim de possibilitar a
apreciao do pedido de antecipao de tutela (fl. 17).
Em suas razes recursais, o INSS sustenta que a deciso foi proferida
com ofensa ao rito ordinrio, pois determinou a realizao de percia
antes que houvesse a citao vlida ou qualquer manifestao da parte-r. Invoca o art. 331, 2, do CPC e assevera que somente se houvesse
a parte-autora ajuizado uma medida cautelar preparatria ou incidental
que se justificaria a produo de prova pericial antes do oferecimento
da contestao.
O pedido de efeito suspensivo, postulado liminarmente na inicial, foi
deferido (fls. 20-21).
O agravado apresentou contraminuta s fls. 26-28.
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Nylson Paim de Abreu: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra deciso
que determinou a realizao de percia mdica a fim de possibilitar a
apreciao do pedido de antecipao de tutela.
sabido que o deferimento da antecipao de tutela pressupe a
verossimilhana da alegao e o periculum in mora, impondo-se, para
tal fim, a existncia de prova inequvoca que convena o magistrado da
necessidade do provimento antecipatrio.
A propsito da matria, preleciona o jurista Athos Gusmo Carneiro:
(...)
Conforme Cndido Rangel Dinamarco, a aparente contradio entre as expresses
prova inequvoca e verossimilhana, conjugadas no art. 273, resolvem-se pela adoo de um juzo e probabilidade, menos do que de certeza, mais do que um de simples
credibilidade: a exigncia de prova inequvoca significa que a mera aparncia no
basta e que a verossimilhana exigida mais do que o fumus boni iuris exigido para
a cautela tutelar (A Reforma do CPC, 4 ed., Ed. Malheiros, n 106, p. 145). Segundo
Calmon de Passos, prova inequvoca aquela que possibilita uma fundamentao
convincente do magistrado (in Reforma do CPC, cit., p. 195).
(...)
A ns parece que a inequivocidade da prova significa sua plena aptido para
produzir no esprito do magistrado o juzo de verossimilhana, capaz de autorizar
372
a antecipao da tutela. No magistrio preciso de Luiz Guilherme Marinoni, a prova

inequvoca a que se refere o art. 273 somente pode ser entendida como a prova suficiente para o surgimento do verossmil, embora ainda no suficiente para a declarao
da existncia ou no do direito (A antecipao da tutela, cit., p. 155).
E que provas so estas? Se o pedido de antecipao de tutela for apreciado limine
litis, ser tomada em considerao, normalmente, a prova documental apresentada
pelo autor com a inicial (CPC, art. 283); excepcionalmente, provas efetuadas ad perpetuam, justificaes prvias, testes de DNA, pareceres de especialistas no objeto da
lide. (Da antecipao de tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.
22-23 - grifado)
373
Branca
374
DIREITO TRIBUTRIO
375
Branca
376
APELAO EM MANDADO DE SEGURANA

N 1999.04.01.038302-1/RS
Relatora: A Exma. Sra. Juza Tania Escobar

Apelante: Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados
no Estado do Rio Grande do Sul
Advogados: Drs. Cludio Antnio Cassou Barbosa e outros
Apelada: Unio Federal (Fazenda Nacional)
EMENTA
Tributrio. Imposto de Renda. Abono salarial. Incidncia.
1. A essncia imediata e efetiva do fato gerador do imposto sobre a
renda continua sendo a possibilidade da fruio do bem, ou a disponibilidade econmica ou jurdica do bem, que justamente a renda, implicando
esta um acrscimo, uma efetiva mais-valia patrimonial, resultante do
capital, do trabalho, ou da combinao de ambos (artigo 43 do CTN).
2. O abono pago aos trabalhadores gera acrscimo patrimonial,
porquanto se configura como um verdadeiro prmio, uma gratificao.
Somente num determinado ms, como no caso, mas gera acrscimo patrimonial. No indeniza, no repe o patrimnio diante de um fato que d
ensejo a indenizaes trabalhistas, no uma verba para o trabalho, mas
377
pelo trabalho; uma parcela - assim como o reajuste - que foi livremente
negociada dentro da constncia do contrato de trabalho.
3. O que no se admite tentar dar natureza indenizatria ao que
indenizao no , embora ao salrio no se incorpore. Adotado outro
pensamento, bastaria que qualquer parcela paga a ttulo gracioso estivesse revestida da expresso reposio da inflao, indenizao ou
abono para que sobre ela no incidisse tributao.
ACRDO
Regio, por unanimidade, negar provimento apelao, nos termos do
relatrio e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Porto Alegre, 04 de maio de 2000.
Juza Tania Escobar, Relatora.
RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Tania Escobar: Adoto o relatrio da sentena,
assim redigido pela juza a quo:
Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados no Estado do Rio Grande
do Sul impetra mandado de segurana contra ato reputado ilegal e abusivo atribudo ao
Delegado da Receita Federal em Porto Alegre, visando a impedir a reteno de imposto
de renda sobre o abono pactuado para o acordo coletivo 1998/1999, a ser pago no ms
de setembro de 1998.
Sustentando sua legitimidade a postular pela categoria na qualidade de substituto
processual, diz ser filiado Central nica dos Trabalhadores e Federao Nacional
dos Empregados em Empresas de Processamento de Dados, Servios de Informtica
e Similares - FENADADOS, representando os trabalhadores da categoria no Estado
do Rio Grande do Sul.
Narra que restou previsto no Acordo Coletivo firmado entre os representantes dos
empregados e a DATAPREV a viger entre 01.05.98 e 30.04.99, o pagamento de abono
salarial indenizatrio no incorporvel, correspondente a 40% (quarenta por cento) do
respectivo salrio-base constante na tabela salarial de abril de 98 e sobre o valor do
anunio daquele ms, a todos os empregados admitidos at 30.04.98, independentemente
do respectivo nvel salarial, incidindo tambm o referido percentual sobre a parcela
referente funo de confiana ou funo gratificada exercida em abril de 1988, abono
este a ser pago em 02.09.98.
378
Afirma que o reajuste recebido, de apenas 1,5%, demonstra o porqu do carter

indenizatrio do abono, destinado a minorar a perda ocasionada no perodo, pois
a inflao entre 01.05.97 e 30.04.98 foi de 4,50% segundo o IGGP/DI e de 4,95%
segundo o IGP/M, ambos ndices da Fundao Getlio Vargas, salientando que os
substitudos no processo somente podero discutir novo reajuste salarial a partir da
data-base de 01.05.99.
Sustenta que o abono recebido no constitui renda (acrscimo patrimonial) para fins
de tributao, j que houve, to-somente reparao de um dano sofrido.
Argumenta com o princpio constitucional da capacidade contributiva, inserto no
art. 145, 1, da CF/88 e com o princpio da vedao do confisco.
Requer a concesso de liminar e da segurana para garantir o direito lquido e certo
dos trabalhadores da DATAPREV ao no recolhimento e no pagamento do imposto
sobre renda referente ao abono pactuado para o acordo coletivo.
Instruem a inicial procurao e documentos (fls. 12/47).
Determinada a intimao do impetrante para que comprovasse a homologao do
acordo coletivo pela Justia do Trabalho, manifestou-se s fls. 50/51, dizendo que o
acordo estava em fase de redao final e recolhimento de assinaturas, para posterior
homologao perante o Ministrio do Trabalho, na forma facultada pelos arts. 611 e
segs. da CLT e art. 7, XXVI, da CF/88.
Indeferida a liminar no despacho das fls. 52/53, foi autorizado o depsito, cumprido
parcialmente em relao ao imposto de renda incidente sobre o pagamento efetuado
em 21.09.98, j que quanto ao abono pago no dia 02.09.98, o recolhimento ocorreu
em data anterior intimao judicial (informes fls. 56/63).
Expedida notificao ao Delegado da Receita Federal (fl.55), apresentou informaes s fls. 64/67, sustentando que a verba recebida pelos empregados da DATAPREV
a ttulo de abono constituem tipo especial de salrio e, portanto, destitudas de carter
indenizatrio, por no serem destinadas a ressarcir qualquer espcie de dano. Diz que
o acordo coletivo tem a natureza de conveno particular, cujos efeitos no podem ser
opostos Fazenda Pblica, consoante o disposto nos arts. 118 e 123 do CTN. Por fim,
ressalta que a outorga de iseno somente pode acontecer por lei, na forma do art. 111
do CTN e as nicas hipteses legais que excluem verbas trabalhistas de tributao na
fonte, nenhuma tratando sobre as verbas em questo so as constantes do art. 60, IV
e V, da Lei 7.713/88; do art. 28, Pargrafo nico, da Lei 8.036/90; do Regulamento
do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n 1.041/94, art. 40, XVII e XVIII; dos
arts. 477 e 499 da CLT; do art. 9 da Lei 7.238/84 e da Lei 5.107/66, alterada pela Lei
8.036/90 (FGTS).
O Ministrio Pblico Federal apresentou parecer s fls. 68/70, opinando pela denegao da segurana, visto que a natureza jurdica do abono avenado no Acordo Coletivo
de Trabalho salarial e no indenizatria, consoante o disposto no pargrafo 1 do art.
457 da CLT, incidindo, assim, a regra do caput do art. 43 do CTN.
Sentena denegando a segurana.

Apelo do impetrante.
379
Sem contra-razes da Unio.

Parecer do Ministrio Pblico Federal opinando pelo desprovimento
do recurso.
o relatrio.
VOTO
A Exma. Sra. Juza Tania Escobar: O abono pago de forma aleatria,
e no se incorpora ao salrio; no porque as partes assim convencionaram,
mas por sua prpria natureza. O abono gera um aumento nos ganhos do
empregado somente no ms em que pago. um plus que no se dilui
no salrio. S se integra ao salrio se pago por vrios meses seguidos.
O pagamento do abono, ento, um pagamento aleatrio, verdadeiro
benefcio concedido aos trabalhadores, no integrando os seus salrios
para os efeitos da legislao do trabalho e da Previdncia Social, conforme expresso no artigo 144 da CLT.
Por outro lado, como dito na sentena, o abono possui natureza salarial,
como explicitado no 1 do artigo 457 da CLT:
Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo
empregador.
Alis, segundo Amauri Mascaro do Nascimento, o abono No sentido

vulgar significa adiantamento em dinheiro. No sentido jurdico quer
dizer antecipao salarial.
Contudo, uma situao a legislao trabalhista e previdenciria,
e outra, a legislao tributria. Para a legislao tributria, a essncia
imediata e efetiva do fato gerador do imposto sobre a renda continua
sendo a possibilidade da fruio do bem, ou a disponibilidade econmica ou jurdica do bem, que justamente a renda, implicando esta um
acrscimo, uma efetiva mais-valia patrimonial, resultante do capital, do
trabalho, ou da combinao de ambos (artigo 43 do CTN).
, pois, dentro desse limite que se deve objetivamente inserir a lei,
ou que deve o intrprete procurar inserir o seu alcance, para que no se
deturpem a Constituio e a lei complementar que admite a tributao,
a ttulo de imposto de renda, apenas sobre o acrscimo patrimonial.
Assim, cumpre questionar quando o fato gerador do imposto de ren380
da no ocorre. Parece-me claro que quando no estiver configurada

a efetiva mais-valia patrimonial, e uma das situaes recorrentes nos
tribunais a verba indenizatria no mbito trabalhista.
No caso, tenho que o abono pago aos trabalhadores gera acrscimo
patrimonial, porquanto se configura como um verdadeiro prmio, uma
gratificao. Somente num determinado ms, como no caso, mas gera
acrscimo patrimonial. No indeniza, no repe o patrimnio diante de
um fato que d ensejo a indenizaes trabalhistas, no uma verba para o
trabalho, mas pelo trabalho; uma parcela - assim como o reajuste - que
foi livremente negociada dentro da constncia do contrato de trabalho.
O que no se pode tentar dar natureza indenizatria ao que indenizao no , embora ao salrio no se incorpore. Adotado outro pensamento, bastaria que qualquer parcela paga a ttulo gracioso estivesse
revestido da expresso reposio da inflao, indenizao ou abono
para que sobre ela no incidisse tributao, o que inadmissvel.
Nesse sentido:
Ementa
TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANA IMPOSTO DE RENDA ABONO SALARIAL DISSDIO COLETIVO SUBSTITUIO DE REAJUSTE INCIDNCIA.
1. O fato gerador do IMPOSTO de RENDA a disponibilidade econmica e/ou
jurdica de RENDA ou proventos de qualquer natureza (art. 43, I e II, do CTN).
2. O ABONO pago em substituio a reajuste pleiteado, obtido atravs de acordo
coletivo e com a finalidade de quitar diferenas salariais, tem a mesma natureza da
verba que se visa substituir, sendo devido o IMPOSTO de RENDA.
3. No configuradas as hipteses definidas no art. 6 da Lei n 7.713/88.
4. Negar provimento apelao. (Deciso unnime da 4 Turma do TRF 1 REGIO na AMS 1999.010.00.38717-6/BA. DJ de 25.08.2000, pg. 257. Relator Juiz
Mrio Csar Ribeiro).
Ementa
TRIBUTRIO. ABONO ANUAL. NATUREZA. INCIDNCIA. IMPOSTO DE
RENDA. O ABONO concedido por ocasio de ACORDO coletivo, configura claro
aumento patrimonial, pois, valor que substitui o reajuste salarial, tendo o mesmo
carter. Deste modo, sendo o ABONO concedido, de natureza salarial, sobre este
incide IMPOSTO de RENDA. (Deciso unnime da 1 Turma do TRF 4 REGIO
na AMS n 1999.71.10.006335-4/RS. DJU de 15.07.2000, pg. 37, Relator Juiz Guilherme Beltrami).
Diante do exposto, nego provimento apelao.

o voto.
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APELAO CVEL N 1999.04.01.091497-0/PR

Relatora: A Exma. Sra. Juza Maria Isabel Pezzi Klein
Relator p/Acrdo: O Exmo. Sr. Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti
Apelante: Cia. Paranaense de Energia - Copel
Advogado: Dr. Delvani Alves Leme
Advogada: Dra. Maria de Fatima Carneiro Bianeck
EMENTA
Bolsa de estudo Contribuio previdenciria No-incidncia.
Sobre valores pagos aos empregados a ttulo de bolsa de estudo no
incide contribuio previdenciria, pois a vantagem no possui carter
remuneratrio, constituindo-se simplesmente, num incentivo ao trabalhador.
ACRDO
a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por maioria, vencida a Juza-Relatora, dar provimento ao recurso, nos termos do
Porto Alegre, 24 de outubro de 2000.
Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti, Relator p/Acrdo.
RELATRIO
A Exma. Sra. Juza Maria Isabel Pezzi Klein: A parte-autora, Companhia Paranaense de Energia - COPEL -, foi autuada, pela Fiscalizao
do INSS, face ao no-recolhimento de contribuies previdencirias,
incidentes sobre remunerao, paga, a seus empregados, a ttulo de bolsa
de estudo de 2 Grau. Os dbitos tributrios referem-se s competncias
de dezembro de 1987, janeiro de 88, e maro de 1988 a junho de 1991.
Inconformada, com a exigncia tributria, a Autora props a presente
ao anulatria de dbito fiscal, visando a desconstituir as notificaes
382
fiscais de lanamento de dbitos (NFLDs 31.483.904-6, e 31.483.921-6).

Argumenta, basicamente, que os valores pagos, aos seus empregados, a
ttulo de bolsa de estudos de 2 Grau no tm natureza remuneratria,
mas, sim, a de ressarcimento, portanto no integrariam o salrio-de-contribuio, para o efeito de incidncia de contribuio previdenciria.
A Sentena julgou improcedente a ao anulatria de dbito fiscal,
mantendo os lanamentos tributrios de ofcio, ao argumento de que
as verbas, a ttulo de bolsas de estudo compem o chamado salrio
indireto, integrando o salrio-de-contribuio (portanto, alvo de incidncia tributria).
A parte-autora apelou, repisando os argumentos da inicial, de que a
bolsa de estudos de 2 grau possui natureza indenizatria, no podendo
ser incorporada, ao salrio-de-contribuio, para fins da incidncia da
contribuio sobre a folha de salrios. Contra-razes.
Subiram os autos, a esta Corte, por fora do recurso voluntrio.
o Relatrio.
VOTO
A Exma. Sra. Juza Maria Isabel Pezzi Klein: Os dbitos consolidados
se referem a competncias submetidas ao Decreto 89.312/84.
O art. 135, I, define o conceito de salrio-de-contribuio, como a
remunerao, efetivamente, recebida, a qualquer ttulo. E, no art. 136
elenca os valores que ficam fora desta base de clculo da contribuio
previdenciria. A discutida bolsa de estudos de 2 Grau no faz parte
do rol dos excludos. Resta perguntar se a bolsa de estudos no teria
natureza de ressarcimento, ou de indenizao. A resposta negativa, pois
no se trata de recomposio do patrimnio do trabalhador, face a perdas
(por danos), ou gastos (com o exerccio da profisso).
Pelo contrrio, as verbas constituem acrscimo patrimonial, ao seu
salrio, pois o trabalhador deixa de desembolsar numerrio, para custear
seus estudos, diante do auxlio financeiro.
Esta nobre 1 Turma do TRF 4 R., j firmou seu entendimento, ao
reconhecer o reembolso de mensalidades escolares, como modalidade
de remunerao indireta (DJ 17.12.97, p. 110746).
Nem mesmo se pode alegar que tais pagamentos seriam eventuais.
Ao contrrio, duram toda a seriao, que longa.
383
A ao fiscal que culminou com as NFLDs indicadas, no merece

reparos. Sentena mantida.
Ante o Exposto, conheo da Apelao do Autor, negando provimento,
nos termos da fundamentao.
o Voto.
VOTO DIVERGENTE
O Exmo. Sr. Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti: A Consolidao das
Leis do Trabalho estabelece que remunerao, alm do salrio, tudo
que se paga ao empregado como contraprestao de servio. Diz o 1
do art. 457: Integram o salrio, no s a importncia fixa estipulada,
como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias
para viagens e abonos pagos pelo empregador.
At aqui, data venia, no vejo onde incluir como verba remuneratria
a bolsa de estudo que a empresa paga a seus empregados. O art. 458 da
CLT vai alm, dizendo que: Compreendem-se no salrio, para todos os
efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes
in natura que a empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer
habitualmente ao empregado.
No me parece at aqui, pelo menos que bolsa de estudo seja
algo que a empresa fornea habitualmente ao empregado. Ela a fornece
enquanto o empregado estiver estudando. Terminado o estudo, termina
a bolsa de estudo. Da mesma forma, eminente Relatora, o art. 28 da
Lei n 8.212, que trata explicitamente, especificamente do salrio-de-contribuio, diz que se entende por salrio-de-contribuio os ganhos
habituais do empregado. E, repito, a bolsa de estudo s vige enquanto o
empregado est estudando, no algo que se pague habitualmente, ou
seja, continuadamente ao empregado.
Alm disso, a referida Lei n 9.528, que deu nova redao ao art. 28,
9, t, da Lei n 8.212, diz textualmente que: O valor relativo a plano
educacional que vise ao ensino fundamental e a cursos de capacitao e
qualificao profissionais vinculados s atividades desenvolvidas pela
empresa ... no se integram ao salrio-de-educao. Aqui se poderia
incluir essa bolsa de estudo, mas o bice, a discusso, se bem entendi, o
argumento contrrio o de que a bolsa de estudo se destina formao
geral do trabalhador, e no algo especificamente vinculado aos objetivos
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da empresa. Se for uma capacitao voltada aos objetivos da empresa

mais excluda estar ainda, por fora desse dispositivo legal, do conceito
de remunerao, que vai servir de base para o salrio-de-contribuio.
Alm de todas essas consideraes, nobre Relatora, de cunho estritamente legal, teria um outro argumento mais intuitivo do que jurdico,
embora com algum fundo de Direito, penso eu: a bolsa de estudo j
repeti mais de uma vez no se integra remunerao do empregado.
Tanto verdade que, terminando o curso, cessa a bolsa, e o empregado
no tem direito a manter aquela suposta verba remuneratria. Se a bolsa
fosse remunerao, esta no poderia ser reduzida nem com acordo de
vontades entre empregado e empregador, muito menos sem acordo de
vontades. Mas, se essa bolsa de estudo pode ser livremente retirada sem
decrscimo remunerao no momento em que cessam os estudos,
porque no tem natureza remuneratria, tem natureza indenizatria ou
de incentivo, que nome se queira dar. No me sensibiliza aquele jogo de
palavras, de remunerao para o trabalho, pelo trabalho; acho que jogo
de palavras jogo de palavras, o que interessa a essncia das coisas,
mas no me parece que algo que possa ser livremente retirado e que tem
durao expressamente delimitada no tempo, como a bolsa de estudo,
possa ser considerado remunerao, seja para efeito trabalhista ou para
efeito previdencirio.
Com a devida vnia de V. Exa., entendendo que esse incentivo, esse
auxlio eventual que a empresa paga a seus servidores para colaborar com
o seu aprimoramento, que acabar resultando em benefcio da prpria
empresa, no remunerao e, portanto, no se integra no salrio-de-contribuio.
Nessas condies, dou provimento ao recurso.
o meu voto.
385

N 1999.71.00.024012-6/RS
Apelante: Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A
Advogados: Drs. Claudio Monroe Massetti e outros
Interessada: Denise Alencastro Cecchini
Advogados: Drs. Luiz Henrique Oliveira e outros
Interessada: Maria Inez Delanni Monaco
Advogado: Dr. Luiz Carlos Monaco
EMENTA
Tributrio e processo civil. Sentena extra petita. Legitimidade passiva. Imposto de Renda. PDV. Reteno na fonte. nus suportado pela
fonte pagadora. Direito lquido e certo.
1. No configuram sentena extra petita os argumentos utilizados
pelo magistrado para delimitar o tema examinado na sentena. 2. A impetrao foi bem dirigida, porquanto a sede do Impetrante localiza-se
na jurisdio da autoridade apontada como coatora. 3. incontroverso
ter o Banco promovido o recolhimento do imposto de renda na fonte,
cuja obrigao competia aos empregados que aderiram ao programa de
demisso voluntria. O que se perquire, na hiptese dos autos, a quem
cabe a guerreada restituio. 4. A relao contratual existente entre as
partes configura liberalidade do empregador que preferiu assumir o encargo tributrio a fim de incentivar a adeso ao programa demissionrio.
5. Em sede mandamental, a pretenso deduzida deve estar apoiada em
fatos incontroversos.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos entre as partes acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do
386

RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz lcio Pinheiro de Castro: Cuida-se de mandado de
segurana impetrado pelo BANRISUL S/A buscando compensar valores recolhidos indevidamente a ttulo de imposto de renda, com dbitos
vincendos da mesma espcie.
Relata que instituiu o programa de desligamento voluntrio de seus
empregados, estipulando, entre outras condies, que todos os incentivos
e verbas rescisrias estariam livres do imposto de renda, pois iria suportar
tal encargo. Cumprida a obrigao com o recolhimento do montante, veio
ao mundo jurdico o Ato Declaratrio n 3/99 da Secretaria da Receita
Federal autorizando a restituio de tais valores, tendo em vista deciso
do STJ entendendo isenta de tributao a indenizao recebida pelos
empregados demitidos naquelas condies. Em vista disso, requereu a
devoluo do tributo ao Delegado da Receita Federal, que o indeferiu,
gerando o presente recurso constitucional. Alega que o artigo 165 do
CTN autoriza o sujeito passivo indireto a reaver o imposto, comprovando
que arcou com o nus. Pediu liminar para que a autoridade coatora suspendesse os pagamentos aos ex-empregados e, no mrito, a concesso
da segurana, autorizando a compensao com parcelas vincendas do
mesmo tributo.
O pedido liminar foi deferido e mantido em anlise de agravo de
instrumento.
A autoridade apontada como coatora afirmou ter legitimidade apenas
quanto aos contribuintes domiciliados em Porto Alegre e, no mrito,
informou no assistir direito lquido e certo ao Impetrante.
A sentena denegou a segurana ao fundamento de que os acordos
particulares como o firmado entre o BANRISUL e seus empregados no
alteram a relao jurdica entre o contribuinte, o responsvel tributrio e
o titular da capacidade ativa tributria. Em vista disso, as verbas pagas
pelo Impetrante a ttulo de ressarcimento do imposto de renda retido
na fonte, foi, na verdade, mais um incentivo demisso voluntria a ser
pago pelo Banco, no tendo este legitimidade para pleitear a devoluo
daquilo que por liberalidade recolheu em nome de outrem. Afirmou o
magistrado singular que, na hiptese dos autos, era inaplicvel o disposto
387
no artigo 166 do CTN, por no ser tal imposto tributo que por sua natureza
importe em transferncia do encargo. Ressalvou, ainda, que a instituio financeira poder buscar junto Justia do Trabalho a devoluo
das quantias que entende desembolsadas a maior aos seus empregados,
evitando, assim, eventual enriquecimento sem causa.
Inconformado, apela o BANRISUL, alegando, primeiramente, ser a
sentena extra petita, no tocante ao direito de recorrer Justia do Trabalho para reaver as quantias ora discutidas. Sustenta existir prova cabal
nos autos sobre a devoluo procedida aos empregados da verba devida
a ttulo de imposto de renda incidente sobre a indenizao decorrente da
resciso contratual. Aduz que assumiu o nus do imposto de renda sub
judice, nos termos do artigo 796 do Regulamento do Imposto de Renda
vigente no ano de 1995, importando em R$ 10.780.051,11 e, em virtude
do Ato Declaratrio SRF n 3/99, tem direito restituio dos valores
recolhidos indevidamente, na forma de compensao.
O apelo foi recebido somente no efeito devolutivo, tendo a Fazenda
Nacional apresentado contra-razes, bem como afastado manifestao
de terceiro prejudicado.
Oficiando nos autos, manifestou-se a douta Procuradoria da Repblica
pelo provimento do recurso.
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz lcio Pinheiro de Castro: A sentena no extrapolou
os termos do pedido, como alega o Apelante, quando se refere relao
entre o Banco e seus ex-empregados de recorrerem Justia do Trabalho
para dirimir o conflito sobre quem arcou com o encargo do imposto de
renda. De fato, o magistrado singular apresentou tal argumentao to-s para delimitar a abrangncia da controvrsia, ou seja, seria apreciada
apenas a existncia do direito do BANRISUL na devoluo do que pagou
indevidamente, e no sobre o enriquecimento sem causa dos empregados
ao pleitearem a restituio do imposto que no lhes foi retido na fonte.
A propsito, veja-se a seguinte passagem da sentena:
... Antes de mais nada, preciso deixar bem claro que este Juzo no est examinando nesta sentena se os ex-empregados do Banrisul, que aderiram ao PDV, tm ou
no direito a receberem os valores do imposto de renda retido na fonte pelo Banrisul.
388
Isso no faz parte do pedido principal e este Juzo teria srias dvidas sobre sua competncia constitucional para conhecer, processar e julgar um tal pedido, entre empregados
e empregador (Banrisul e os aderentes do PDV), j que parece tratar-se de um dissdio
individual trabalhista, que est reservado Justia do Trabalho (art. 114 da CF/88).
A relao entre ex-empregados e Banrisul certamente no tem natureza tributria e
certamente no interessa Receita Federal. Diz respeito com direitos decorrentes de
uma relao de emprego que foi extinta, parecendo por isso afeta Justia do Trabalho
e no Justia Federal. (fls. 1257/8).
Continuando, o Juiz singular assim analisou a questo relativa participao dos empregados na lide:
... Alis, se fosse disso que se tratasse, alm dos problemas relacionados com a
competncia (Justia do Trabalho ou Justia Federal), ainda haveria outro srio bice
ao processamento da ao e prolao da sentena, que diz respeito com a participao
daqueles que seriam ento alcanados pelos efeitos da sentena no processo. A presente
sentena somente poderia alcanar aqueles que seriam partes no processo. Ora, os ex-empregados no so partes no processo. No foram citados. No puderam defender-se.
No participam da relao processual, que diz respeito exclusivamente ao Banrisul e
ao Delegado da Receita Federal. Ora, se assim, eles no poderiam ser prejudicados
pela sentena de mrito que viesse a ser proferida. Se eles fossem alcanados pela
sentena, certamente este Juiz seria o primeiro a lhes propiciar o sagrado e constitucional direito ao contraditrio e ampla defesa. Somente se eles pudessem participar do
processo, somente se eles fossem chamados ao processo, que se poderia admitir que
uma sentena de mrito os viesse prejudicar. Isso no aconteceu. No h pedido nos
autos para que se declare que os valores indevidamente recolhidos a ttulo de IR/PDV
no pertencem aos ex-empregados (contribuintes) ou que esses valores pertencem ao
Banrisul (responsvel tributrio). O Banrisul no formula pedido expresso quanto a
isso. Apenas d a entender que os valores lhe pertenceriam (causa de pedir e fundamentos do pedido principal), mas no formula pedido expresso, certamente porque sabe
que se formulasse um tal pedido duas conse-qncias da resultariam. Primeiro, este
Juzo seria incompetente para conhec-lo, porque se trata de litgio trabalhista, cuja
competncia da Justia do Trabalho. Segundo, todos os ex-empregados precisariam
ser citados e integrar o processo na qualidade de litisconsortes passivos necessrios.
Ora, sem pedido expresso, no h como presumirem-se pedidos implcitos. O art. 293
do CPC bastante claro: os pedidos so interpretados restritivamente. Alm disso, o
princpio da demanda limita o conhecimento deste Juzo, conforme o art. 128 do CPC:
o juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta. Assim sendo, o pedido que ser
examinado por este Juzo aquele que consta do item III-c de fls. 14, a saber: seja
concedida segurana em definitivo, reconhecendo o direito de o impetrante promover
a compensao, nos termos do art. 66 da Lei 8.383/91, com as alteraes promovidas
pela Lei 9.069/95, dos valores do Imposto de Renda sobre PDV, recolhidos indevidamente, corrigidos monetariamente nos termos da lei, com os dbitos vincendos de IR
389
na fonte, correspondentes a perodos subseqentes, ressalvado o direito da autoridade

administrativa mais ampla fiscalizao quanto exatido dos valores envolvidos
(fls. 14). (fl. 1258).
Outra preliminar levantada diz respeito legitimidade do Delegado

da Receita Federal em Porto Alegre. Observo ter o BANRISUL matriz
nesta Capital, sendo que sua relao tributria est vinculada autoridade
fiscal tambm aqui sediada. Logo, a impetrao foi bem dirigida.
No mrito, a controvrsia inicial que se pretende analisada resume-se
em saber se os valores recolhidos pelo Impetrante a ttulo de imposto de
renda retido na fonte incidente sobre verbas pagas aos empregados que
aderiram ao plano de demisso voluntria devem ou no ser devolvidos
ao empregador, em razo da jurisprudncia sumulada do STJ no sentido
de serem tais verbas isentas do guerreado imposto. Argumenta o Banco
ter suportado tal nus financeiro, nada sendo descontado dos empregados,
por isso, os valores lhe pertencem.
Em princpio, no h dvida de que o BANRISUL promoveu o recolhimento do imposto devido pelos ex-empregados. A questo de alta
indagao que se pe se a referida obrigao fez ou no parte do acordo
celebrado com os demissionrios.
A inteligncia da sentena de existir relao contratual entre o Apelante
e seus antigos empregados, na qual se dispe de margem para liberalidade, podendo ser convencionado que o empregador ressarciria o outro
dos valores dispendidos com o pagamento do imposto de renda ora em
exame, est correta. Ao que tudo indica, essa conveno configurou-se
em mais um dos benefcios deferidos, objetivando angariar maior nmero
de adeses ao indigitado plano de demisso voluntria. Entretanto, descabe, nesta via mandamental, qualquer debate sobre o tema, sobretudo
por ausentes os legtimos interessados, como bem salientou o eminente
julgador monocrtico.
E mais, cumpre anotar que esse acordo particular, alterando a relao
jurdica tributria, transferindo o encargo financeiro do contribuinte de
fato para a fonte pagadora, nos termos do artigo 123 do CTN, no tem
qualquer consistncia perante a Fazenda Pblica.
Nessa linha de entendimento, o Impetrante no tem direito lquido
e certo pretendida compensao, no merecendo reparo a deciso
singular.
390
Por fim, importa registrar inaplicvel o artigo 166 do CTN na situao

dos autos, tendo em conta no ser o imposto de renda retido na fonte
tributo que comporte a transferncia do encargo financeiro.
O fato de ter a jurisprudncia assentado indevida a reteno do guerreado tributo, com o advento da Smula 215 do STJ, no torna a instituio
bancria postulante credora da Fazenda Pblica.
Em suma, no se vislumbrando o invocado direito lquido e certo, no
h como autorizar o Impetrante a promover a compensao nos termos
deduzidos na pea inicial.
Frente a esse quadro, nego provimento ao apelo.

N 1999.71.02.004558-0/RS
Apelante: Renocar Equipamentos Rodovirios Ltda.
Advogados: Drs. Leandro Duarte Scherer e outros
Drs. Leandro Pacheco Scherer e outro
EMENTA
Tributrio. Contribuio social sobre o lucro. Lei 9.316/96. Deduo.
Base de clculo. Imposto de renda lucro real. Constitucionalidade.
1. No h inconstitucionalidade no art. 1 da Lei 9.316/96 que veda a
deduo dos valores pagos a ttulo de contribuio social sobre o lucro
lquido da base de clculo do imposto de renda e da prpria exao. 2.
Sendo tais tributos apurados com apoio no lucro real, deve ser este fixado
segundo a legislao respectiva, obedecendo s limitaes nela previstas.
ACRDO
391
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima

indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz lcio Pinheiro de Castro: Cuida-se de ao mandamental objetivando a declarao de inconstitucionalidade do art. 1 da Lei
9.316/96 e o conseqente reconhecimento do direito a deduzir os valores
pagos a ttulo de contribuio social sobre o lucro, da base de clculo
do imposto de renda e da prpria CSLL, a partir do ano-base de 1997.
Processado o feito, sobreveio sentena denegando a ordem, por entender legtima a vedao imposta pelo dispositivo em comento.
Irresignada, recorre a Impetrante, alegando ter o lucro real sido
majorado em virtude da impossibilidade de deduo da despesa atinente
referida contribuio social, descaracterizando o conceito de renda por
no restar configurado acrscimo patrimonial, implicando tributao
sobre lucro fictcio. Sustenta haver afronta aos princpios constitucionais
da vedao ao confisco e da capacidade contributiva, sendo, ademais, a
matria reservada lei complementar.
Presentes as contra-razes, subiram os autos.
Oficiando no feito, a douta Procuradoria da Repblica manifestou-se
pelo improvimento do apelo.
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz lcio Pinheiro de Castro: A guerreada Lei 9.316, de
22 de novembro de 1996, resultante da converso da Medida Provisria
n 1.516, do mesmo ano, assim dispondo em seu art. 1 e pargrafo nico:
Art. 1. O valor da contribuio social sobre o lucro lquido no poder ser deduzido
para efeito de determinao do lucro real, nem de sua prpria base de clculo. Pargrafo
nico. Os valores da contribuio social a que se refere este artigo, registrados como
392
custo ou despesa, devero ser adicionados ao lucro lquido do respectivo perodo de

apurao para efeito de determinao do lucro real e de sua prpria base de clculo.
Contra tal restrio dedutibilidade da base de clculo do imposto

de renda e da prpria contribuio social sobre o lucro, dos pagamentos
efetuados quanto a esta ltima, que se insurge a Autora, argumentando
que os valores configuram despesa, e no renda, no podendo ser includos na apurao do montante do lucro real, para fins de recolhimento
dos indigitados tributos.
Contudo, tenho que no lhe assiste razo. A definio do imposto de
renda e a de sua base de clculo provm do Cdigo Tributrio Nacional.
Veja-se o que estabelecem os arts. 43 e 44 do referido Diploma:
Art. 43. O imposto, de competncia da Unio, sobre a renda e proventos de qualquer
natureza, tem como fato gerador a aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica:
I- de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho, ou da combinao de
ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acrscimos patrimoniais no compreendidos no inciso anterior.
Art. 44. A base de clculo do imposto o montante, real, arbitrado ou presumido,
da renda ou dos proventos tributveis.
No que tange ao citado imposto, o CTN norma complementar em

relao ao disposto no art. 153, III, da Constituio Federal. Delineados
o fato gerador e a respectiva base de clculo, compete lei ordinria fixar
os demais critrios para a disciplina do tributo, observando, porm, os
limites determinados pelo regramento superior.
Assim, pode a lei ordinria validamente admitir a deduo de despesas
na apurao do lucro real, ou vedar tal prtica, desde que em conformidade com os conceitos de renda e acrscimo patrimonial contidos na lei
complementar, bem como o de lucro da legislao comercial.
Nesse contexto, cumpre observar, a respeito do imposto de renda das
pessoas jurdicas, o que est escrito no art. 41 da Lei 8.981/95, verbis:
Art. 41. Os tributos e contribuies so dedutveis, na determinao do lucro real,
segundo o regime de competncia. 1 (...). 2 Na determinao do lucro real, a pessoa
jurdica no poder deduzir como custo ou despesa o Imposto sobre a Renda de que for
sujeito passivo como contribuinte ou responsvel em substituio ao contribuinte. (...)
Como se v, a Lei 9.316/96, ora em debate, nada mais fez do que

393
estender tal limitao, antes concernente apenas ao imposto de renda,

para a contribuio social sobre o lucro. Considerando incidir a CSLL
sobre o resultado do exerccio antes da proviso do imposto de renda,
ou lucro lquido, claro est que pode ser submetida s mesmas regras no
que tange aos limites dedutveis.
Com efeito, tanto uma como outra, na verdade, incidem sobre os rendimentos lquidos auferidos pela empresa apurados ao final do exerccio.
Portanto, as alquotas descontadas a tais ttulos (IR e CSLL) j faziam
parte do acrscimo patrimonial apurado, no podendo ser consideradas
despesas, nem mesmo despesas necessrias obteno daquela renda.
No desnatura o conceito de lucro, o fato de ser vedado o mencionado
desconto, pois permanece o resultado positivo do balano, apenas no
mais permitido abater uma parte do lucro obtido, sobre o prprio lucro.
Tanto assim que a legislao prev expressamente as outras parcelas
que podem ou no ser deduzidas do montante real, em vista das operaes
essenciais s atividades da empresa.
Tal critrio implica evidentemente maior incidncia tributria, sendo
esse o objetivo da lei, aumento da arrecadao fiscal. Todavia, no h
obstculo jurdico que possa macular a exigncia, posto que legalmente
instituda.
Poder-se-ia cogitar de ofensa aos princpios da capacidade contributiva
e do no-confisco, se houvesse majorao de alquota desproporcional
s possibilidades da pessoa jurdica. Contudo, no caso, ao proibir o
abatimento de parte do lucro apurado, no se h falar em elevao
dos tributos a serem pagos, mas, sim, em vedao ao cmputo, como
despesa, de parcela indedutvel, o que no acarreta qualquer vcio de
inconstitucionalidade.
Por outro lado, no que tange hiptese de incidncia da prpria contribuio social sobre o lucro, pode ser modificada pelo legislador ordinrio
sem o bice do art. 146, inciso III, da Carta Magna, sendo legtima a
restrio imposta pela Lei 9.316/96. Seria ilgico admitir que os valores
pagos a ttulo de CSLL, quando apurados com base no lucro, pudessem
ser excludos da base de clculo da mesma contribuio, vindo a nova lei
apenas a suprir lacuna do texto legal anterior, o qual, no tendo vedado
a deduo, terminou por favorecer o contribuinte, reduzindo o montante
da obrigao tributria.
394
Vejam-se, a propsito, acrdos sobre o tema assim ementados:

MANDADO DE SEGURANA. CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O LUCRO.
IMPOSTO DE RENDA. DEDUO DOS VALORES RECOLHIDOS A TTULO
DE CONTRIBUIO SOCIAL. CONCEITO DE LUCRO E RENDA. LEI 9.316/96,
ART. 1.-1. Lucro ou renda no somente aquilo que sobra para a sociedade distribuir
a seus scios ou reaplicar em seu objeto social. O que a sociedade retirou do lucro,
para entregar ao Estado, lucro , e ao ser retirado, no reduz o patrimnio. No a
destinao que determina se um valor ou no lucro. Lucro o que se desprende do
capital sem reduzi-lo. Inteligncia do art. 43 do CTN que define renda como o produto
do capital, do trabalho, ou da combinao de ambos e proventos de qualquer natureza
como os acrscimos patrimoniais no compreendidos no inciso anterior. 2. Ao vedar a
deduo do valor da contribuio social para efeito da determinao do lucro real, bem
como de sua prpria base de clculo, o art. 1 da Lei n 9.316/96 no violou o conceito
de lucro, nem afrontou o art. 43 do CTN ou os arts. 153, II, e 195, I, da Constituio e
TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. LEI N 9.316/96. MP N
1516/96. DEDUO DA CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O LUCRO DA SUA
PRPRIA BASE DE CLCULO E DA BASE DE CLCULO DO IMPOSTO DE
RENDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. No inconstitucional a indedutibilidade do valor
da contribuio social sobre o lucro para efeito de determinao do lucro real, nem de
sua prpria base de clculo (Lei n 9.316/96, art. 1). 2. O conceito jurdico de renda
fixado livremente pelo legislador, adstrito a consideraes de ordem pragmtica (Aliomar Baleeiro), no se circunscrevendo ao elemento novo que se agrega ao patrimnio
aps a deduo de despesas e custas (TRF/1, AMS 1998.01.00.095179-7/MG, 3
T., Rel. Juiz Saulo Casali, DJ 15.09.2000).
Com essas consideraes, nego provimento ao apelo.
395

1999.70.05.003502-0/PR
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti
Apelados: Cooperativa Agrcola Mista Vale do Piquiri Ltda. e outro
Advogados: Drs. Ademar Silva dos Santos e outro
Remetente: Juzo Federal da 1 Vara Federal de Cascavel/PR
EMENTA
Argio de inconstitucionalidade art. 56, II, a, da MP n 211327/2001(que corresponde ao art. 23, II, a, da primitiva MP n 1858-6/99).
Suscitado incidente de inconstitucionalidade do art. 56, II, a, da
Medida Provisria n 2113-27/2001 (que corresponde ao art. 23, II, a,
da primitiva Medida Provisria n 1858-6/99) para os fins do art. 97 da
Constituio Federal.
ACRDO
a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, suscitar o incidente de argio de inconstitucionalidade, nos
Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti: Trata-se de reexame
necessrio e de apelao contra a sentena que concedeu mandado de
segurana para o fim de apenas declarar o direito das impetrantes em
proceder ao recolhimento da COFINS e da contribuio destinada ao PIS
de acordo com o regime tributrio vigente antes da edio da Medida
Provisria n 1858-6, de 29.06.99, desonerando, portanto, as receitas
provenientes de atos cooperativos e determinando autoridade coatora
396
que se abstenha de autu-las pelo exerccio deste direito.

Nos dizeres da sentena recorrida, o rol do art. 15 (da Medida Provisria n 1858/99) no , devido variedade de situaes que podem
ocorrer, suficientemente amplo para abranger todas as receitas provenientes de atos cooperativos, razo por que devem prevalecer as isenes anteriormente vigentes, a despeito de o art. 35 da referida medida
provisria haver revogado os dispositivos que cuidavam da matria na
Lei Complementar n 70/91 e na Lei n 9.715/98.
Inconformada, a Fazenda Nacional sustenta, preliminarmente, que
inexiste qualquer prova documental que pudesse dar impetrante um
direito lquido e certo, da resultando que o mandado de segurana
foi interposto contra lei em tese. Quanto questo de fundo, diz que
as contribuies impugnadas (PIS e COFINS) no necessitam de lei
complementar para que sejam alteradas e, desta forma, podem ser modificadas por medida provisria. Assinala que, de mais a mais, no
houve alterao no tratamento que vinha sendo dado s cooperativas ...
no que se refere ao ato cooperado, permanece inalterada sua tributao.
As cooperativas recorridas, em resposta, afirmam que, sendo a atividade administrativa plenamente vinculada, se acham concretamente
sujeitas aos efeitos das medidas contestadas na ao, o que decorre do
simples fato de serem pessoas jurdicas constitudas na modalidade legal
de sociedades cooperativas, no havendo falar em impetrao contra
lei em tese nem em falta de liquidez e certeza do direito invocado. Asseveram que, embora as contribuies questionadas, como regra geral,
sejam passveis de regulamentao por lei ordinria e, conseqentemente,
tambm por medida provisria, isso no resolve o problema no caso
concreto, porquanto s a lei complementar pode dispor sobre o adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades
cooperativas. Observam que tanto a LC n 7/70 como a LC n 70/91
eram de ser consideradas, em relao ao ato cooperativo, como leis
complementares plenas, no apenas porque formalmente o so, como
tambm porque materialmente se vestem da mesma natureza, vista
do sobredito art. 146, III, c, da CF, donde no admitirem modificao
exceto por via do mesmo instrumento legislativo qualificado.
Em memorial, reforam a sua argumentao, salientando novamente
que, em relao ao ato cooperativo, a Constituio Federal, em seu art.
397
146, III, c, atribuiu, exclusivamente, lei complementar dispor sobre o

seu adequado tratamento tributrio. Em decorrncia disso, no que diz
respeito ao ato cooperativo .. admitir-se que a sobredita Medida Provisria
n 1858-6/99 e suas reedies constitua-se em instrumento legislativo
apto, o mesmo que admitir possa esse instrumento fazer as vezes de
lei complementar, o que contraria toda a jurisprudncia construda em
torno do assunto.
A Procuradoria Regional da Repblica, em parecer lavrado pela ilustre
Dra. Irene Coifman Branchtein, opinou no sentido do provimento da apelao e da remessa, destacando que o fato de ser sociedade cooperativa
no lhe garante, como pretende a impetrante, eximir-se da contribuio
... se o tratamento dado (s cooperativas) ou no adequado, essa
uma questo poltica que cabe ao Poder Legislativo ou, como no caso
em tela, ao Poder Executivo, no uso de competncia legislativa constitucionalmente delegada, definir.
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti: A jurisprudncia do
STJ parece firmada no sentido de que, em matria tributria, o justo
receio do contribuinte reside na atividade de lanamento, imposio
de penalidades de cobrana, vinculados e obrigatrios conseqente
legislao de regncia, diante de um fato tributvel. Da a viabilidade do
mandado de segurana preventivo (REsp. 43.072, 1 T., Min. Milton Luiz
Pereira); o justo receio decorre da potencialidade dos efeitos da lei, que
no pode ser ignorada ou descumprida pelo agente fiscal, que impe a
exao (REsp. 72.751, 1 T., Min. Milton Luiz Pereira); o mandado de
segurana via adequada para que o impetrante possa, preventivamente,
postular o no pagamento das majoraes da alquota do FINSOCIAL,
por isso que, na espcie, o pedido no se configura como contra lei em
tese, pelo justo receio decorrente da potencialidade dos efeitos da norma
legal (REsp. 105.105, 1 T., Min. Demcrito Reinaldo); o mandado
de segurana preventivo no se confunde com o mandado de segurana
contra lei em tese (REsp. 40.670, 1 T., Min. Csar Asfor Rocha).
Inegvel, outrossim, a liquidez e certeza do direito invocado, pois no
h questes de fato para decidir; a soluo da controvrsia resume-se,
398
nica e exclusivamente, matria de direito.

Rejeito, portanto, as preliminares suscitadas pela recorrente.
No mrito, embora j tenha votado em sentido diverso, terminei
convencido de que a regra contida no art. 146, III, c, da CF, de fato, s
pode ser corretamente interpretada luz do art. 174, 2, do diploma
constitucional, devendo extrair-se da combinao o seguinte comando: a
lei apoiar e estimular o cooperativismo (art. 174, 2), estabelecendo,
entre outras medidas, adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo
praticado pelas sociedades cooperativas (art. 146, III, c). dizer: ser
adequado o tratamento tributrio do ato cooperativo quando implicar
carga tributria inferior a das demais atividades produtivas, incentivando-o, ou, no mnimo, quando implicar carga tributria que no seja mais
gravosa que a incidente sobre outras atividades (do contrrio, ao invs de
estimular, estaria inviabilizando o cooperativismo) (Leandro Paulsen,
Direito Tributrio, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1998, p. 47).
Assim sendo, parece inevitvel concluir que, realmente a Medida
Provisria n 1858/99 no fez por dar adequado tratamento tributrio
ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas, pois, veio
agravar e no reduzir a carga fiscal incidente sobre as suas atividades.
Com efeito, se a relao dos valores e receitas que ficaram excludas da
base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP (MP n 1858/99, art. 15) no
suficientemente ampla para atingir todos os rendimentos provenientes
dos atos cooperativos que, at ento, estavam isentos das referidas
contribuies (Lei Complementar n 70/91, art. 6, e Lei n 9715/98,
art. 2, 1) est claro, conforme destaca a sentena hostilizada, que a
nova disciplina legal no est apoiando nem muito menos estimulando
o cooperativismo, como determinam as normas constitucionais.
Nessa perspectiva, mesmo admitindo, como a jurisprudncia tem
feito, que tanto a LC n 7/70 quanto a LC n 70/91 podem ser objeto de
alterao por simples lei ordinria, francamente no vejo como deixar
de reconhecer, quanto ao ato cooperativo praticado pelas sociedades
cooperativas, que s lei complementar pode dar-lhe adequado tratamento
tributrio, apoiando e estimulando o cooperativismo (CF, art. 146, III,
c, c/c art. 174, 2).
E se isso verdade, ento no h como negar a flagrante inconstitucionalidade da medida provisria que veio agravar e no aliviar a
399
situao das cooperativas relativamente aos tributos questio-nados,

pois ela definitivamente no d adequado tratamento tributrio ao
ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas, nem muito
menos est apoiando e estimulando o cooperativismo.
Em resumo: ao revogar expressamente o art. 6, inc. I, da LC n 70/91
que isentava da COFINS, sem restries, as sociedades cooperativas
... quanto aos atos cooperativos prprios de suas finalidades (art. 23, II,
a) a MP n 1858/99 ofendeu os arts. 146, III, c, e 174, 2, da Constituio Federal.
Cabe observar que a medida provisria referida teve origem na MP n
1807, que foi reeditada diversas vezes sob os nmeros 1991, 2037 e 2113
e que, atualmente, est na 28 reedio (MP n 2213-28, de 23.02.2001)
sendo que o dispositivo inconstitucional, presentemente, se encontra
no art. 56, II, a, do diploma legal.
No que tange ao PIS/PASEP, como salientado na sentena, o problema
reside na insuficincia do elenco de valores e receitas excludos da base
de clculo da contribuio, deixando a descoberto determinados ingressos provenientes de atos cooperativos com o que, aparentemente, teria
sido revogado o art. 2, 1, da Lei n 9.715/98, que, a contrario sensu,
afastava a incidncia da contribuio sobre todos os atos cooperativos
tpicos, sem exceo.
Se isso fosse verdade, o vcio seria idntico quele apontado relativamente COFINS. Acontece que, como bem sabido, a lei nova, que
estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no
revoga nem modifica a lei anterior (LICC, art. 2, 2). Ora, ensina
Serpa Lopes, essa expresso a par das j existentes significa tratar-se de
normas que ficam a par das anteriores, quer dizer, iguais em qualidade
e merecimento, e que podem atuar lado a lado, sem incompatibilidade.
Parece-nos uma regra redundante, em relao fixada no pargrafo
antecedente, pois apenas corrobora o critrio da incompatibilidade,
consagrado como elemento bsico para se interpretar a revogao ou no
de uma norma por outra. No caso do 2 do art. 2, no h revogao
porque as normas so compatveis (Comentrios Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, 2 ed., Livraria Freitas Bastos, v. 1, p. 56).
Equivocada, por conseguinte, quanto ao PIS/PASEP, a sentena
combatida: aqui, no h falar em inconstitucionalidade, pois a medida
400
provisria em questo absolutamente no revogou a iseno anterior

mais ampla, que permanece vigente e no o fez exatamente porque
estabeleceu, sem qualquer incompatibilidade, disposies a par das j
existentes, conforme, alis, a prpria Fazenda Nacional sempre reconheceu: De mais a mais, no houve alterao no tratamento que vinha
sendo dado s cooperativas. A receita do ato cooperativo, ou seja, a receita
do ato da cooperativa, vinculado a suas atividades e realizado com os
cooperados, dever, a teor da Medida Provisria guerreada, ser abatida
quando do clculo da base imponvel da COFINS e do PIS. Conquanto
realize ato com cooperados, poder, de acordo com os incisos do art. 15
da MP, excluir tais receitas do clculo das citadas exaes. Desta forma,
apenas os atos realizados com pessoas no cooperadas ..., pois tais atos
no se caracterizam como ato cooperativo. Tais atos j vinham sendo
tributados, antes mesmo da MP aqui debatida. Tanto a Lei Complementar
n 70/91, como tambm a Lei n 9715/98 estabeleciam que apenas os atos
cooperativos prprios da finalidade cooperativa no eram tributados. Tal
fato, portanto, no mudou (sic).
Nessas condies, peo vnia para argir a inconstitucionalidade do
art. 56, II, a, da MP n 2113-27/2001 (que corresponde ao art. 23, II, a,
da primitiva MP n 1858-6/99), para os fins do art. 97 da Constituio
Federal.
o voto.
401
APELAO CVEL N 2000.04.01.038193-4/SC

Relator: O Exmo. Sr. Juiz Vilson Dars
Advogado: Dr. Sandro Monteiro de Souza
Apelada: Minancora e Cia. Ltda.
Advogados: Dr. Amir Carlos Mussi
Dr. Teru Batista Alves Torres
Remetente: Juzo Federal da 1 Vara Federal de Joinville/SC
EMENTA
Contribuio social incidente sobre royalties. Lei complementar n
84/96. Contratos de transferncia de tecnologia industrial (know how).
No-incidncia.
No incide a contribuio social, prevista na Lei Complementar n
84/96, sobre os royalties pagos em decorrncia dos contratos de transferncia de tecnologia industrial.
ACRDO
Regio, por unanimidade, negar provimento apelao e remessa
oficial, nos termos do relatrio e do voto do Relator, que fazem parte
Juiz Vilson Dars, Relator.
RELATRIO
O Exmo. Sr. Juiz Vilson Dars: Cuida-se de ao declaratria cumulada com repetio de indbito na qual a autora Minancora e Cia. Ltda.
- objetiva a declarao da ilegalidade dos recolhimentos efetuados a ttulo
de contribuio social (prevista na Lei Complementar n 84, de 1996)
sobre os royalties pagos ao qumico Alusio Marinho de Andrade, por
fora dos contratos de transferncia de tecnologia com este celebrados,
bem como a restituio das quantias que reputa recolhidas indevidamente
402
ou, alternativamente, a compensao com a contribuio social incidente

sobre a remunerao de seus diretores, autnomos e avulsos contratados
para a prestao de servios.
Processado regularmente o feito, sobreveio sentena, na qual o juzo
monocrtico julgou procedente o pedido, declarando a inexigibilidade dos
recolhimentos efetuados a ttulo de contribuio social nos termos da Lei
Complementar n 84/96 incidente sobre os royalties, pagos em decorrncia dos contratos de transferncia de tecnologia industrial mencionados
na inicial, condenando o INSS restituio das importncias recolhidas
indevidamente, prejudicado o pedido alternativo de compensao, bem
como nas custas e honorrios advocatcios arbitrados em 10% sobre o
valor da causa (R$ 24.897,77 em fevereiro de 1998), atualizado.
Irresignado, apelou o INSS, pleiteando a total improcedncia da ao.
Sem contra-razes, subiram os autos a esta Corte.
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Vilson Dars: Cuida-se de ao pela qual se objetiva a declarao da ilegalidade dos recolhimentos efetuados a ttulo de
contribuio social sobre os royalties pagos por fora de contratos de
transferncia de tecnologia, bem como a restituio das quantias que reputa recolhidas indevidamente ou, alternativamente, a sua compensao.
A autora, Minancora e Cia. Ltda., dedica-se indstria de produtos
farmacuticos e cosmticos. Para formulao de seus produtos, a saber,
Pomada Minncora, Creme Anti-sptico Infantil Minncora e Vaselina
industrial Minncora, utiliza a matria-prima vaselina, tendo, a contar
de maio de 1995, deixado de adquiri-la de terceiros, para industrializ-la
por conta prpria. Para tanto, relata que firmou contrato de fornecimento
de tecnologia industrial (know how) com o qumico Dr. Alusio Marinho
de Andrade, cujo prmio da cesso e transferncia onerosa da tecnologia
pago a ttulo de royalties. Aduz que tem, ainda, outra relao jurdica
contratual completamente diferenciada com a mesma pessoa, essa decorrente de prestao de servios profissionais na rea qumica. Busca,
enfim, ver declarado que a contribuio de que trata a Lei Complementar
n 84, de 18 de janeiro de 1986, no incide somente sobre os contratos
de transferncia de know how, mas, sim, to-somente sobre os valores
403
pagos a ttulo de servios prestados.

Assiste razo autora, devendo ser mantida a sentena proferida
pela douta julgadora singular, por seus prprios fundamentos, os quais
transcrevo em parte e adoto como razo de decidir:
(...) A autora insurge-se contra a exao instituda pela Lei Complementar n
84, de 18.01.96, ao argumento de que no est sujeita ao pagamento da contribuio
social sobre a folha de salrios criada nos termos da Lei Complementar n 84, de 18 de
janeiro de 1996, que novamente instituiu a contribuio incidente sobre o pro labore
e pagamento efetuado a autnomo, consoante estabelecido naquele diploma legal.
12. Sua insurgncia bem especfica. Entende que no incide na regra da referida
lei; assim, quer que se declare a inexigibilidade dos recolhimentos efetuados a ttulo
de contribuio social incidente sobre os Royalties pagos a qumico contratado, em
decorrncia dos contratos de transferncia de tecnologia industrial.
13. Por oportuno, transcrevo o artigo 1 da Lei Complementar n 84/96:
Art. 1. Para a manuteno da Seguridade Social, ficam institudas as seguintes
contribuies sociais:
I - a cargo das empresas e pessoas jurdicas, inclusive cooperativas, no valor de
quinze por cento do total das remuneraes ou retribuies por ela pagas ou creditadas
no decorrer do ms, pelos servios que lhes prestem, sem vnculo empregatcio, os
segurados empresrios, trabalhadores autnomos, avulsos, e demais pessoas fsicas; e
II - a cargo das cooperativas de trabalho, no valor de quinze por cento do total das
importncias pagas, distribudas ou creditadas a seus cooperados, a ttulo de remunerao ou retribuio pelos servios que prestem a pessoas jurdicas por intermdio
delas. grifei.
14. A Autora pessoa jurdica de direito privado. De acordo com o que narra produz
vrios produtos conhecidos no mercado brasileiro (Pomada Minncora, Creme Anti-Sptico Infantil Minncora e Vaselina Industrial Minncora).
A partir de determinado perodo deixou de adquirir a matria-prima Vaselina com
formulao especfica e passou a industrializ-la. Para obter o Know How necessrio
firmou um contrato de fornecimento de tecnologia industrial com qumico, o qual
teve por objeto a transferncia de tecnologia industrial para a produo da Vaselina
utilizada na Pomada Minncora.
A associao com o qumico deve ter sido mais vantajosa do ponto de vista comercial. Agora, no quer pagar a contribuio em tela a pressuposto que no incide o
fato gerador.
15. A inicial narra duas relaes contratuais diferenciadas: a) uma relativa transferncia onerosa de tecnologia industrial (Know How), cujo preo pago a ttulo de
royalties, proporcionalmente comercializao do respectivo produto, por tempo limitado e determinado e, b) outra relativa prestao de servios profissionais autnomos,
na rea qumica. A discusso est restrita ao primeiro tpico.
404
Dissertando sobre o contrato de know how, a professora Maria Helena Diniz explica
que ... aquele em que uma pessoa, fsica ou jurdica, se obriga a transmitir ao outro
contraente, para que este os aproveite, os conhecimentos que tem de processo especial
de fabricao, de frmulas secretas, de tcnicas ou de prticas originais, durante certo
tempo, mediante o pagamento de determinada quantia chamada royalty, estipulada
livremente pelos contraentes. Tal pagamento poder ser feito de uma s vez, ou com
uma entrada inicial e percentagens sobre vendas, ou somente com percentagens sobre
vendas, ou, ento, pelo pagamento de importncias fixas, feito parceladamente. Todavia,
nada obsta a que se transfira o know how a ttulo gratuito, quando o concedente tem
outro interesse que no auferir lucro.
E, mais adiante, ... que o know how consiste em certos conhecimentos, tcnicas ou
processos de fabricao de um produto, secretos e originais, que algum tem, idneos
para melhorar um produto, tornando-o mais rentvel para o seu possuidor. O know
how como conhecimentos, tcnicas ou experincias desenvolvidos no exerccio de
atividade secreta e suscetveis de aplicao prtica, traduzidos em frmulas ou procedimentos especiais, descobertos por pessoa fsica ou jurdica - constitui um bem
imaterial protegido juridicamente (Lei n 4.131/62, modificada pela Lei n 4.390/64,
regulamentada pelo Dec. n 55.762/65; Lei n 5.772/71, art. 128; Lei n 5.988/73; Dec.-Lei n 1.418/75; Dec.-Lei n 1.446/76). (Curso de Direito Civil Brasileiro, 3 Vol.
Teoria das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais, Ed. Saraiva, 6 ed., pg. 463).
16. Assim sendo, esse ato (fornecimento de tecnologia) no se subsume hiptese
de incidncia prevista no inciso I do artigo 1 da Lei Complementar n 84/96. Com
efeito, para a incidncia da lei, faz-se necessrio que se esteja diante de remunerao paga por servios prestados, s empresas e s pessoas jurdicas, por autnomos,
empresrios ou avulsos. A relao jurdica que estabelecida entre a parte-autora e o
qumico no envolve prestao de servios deste para aquela. Logo, no se est diante
de fato imponvel da contribuio prevista no referido inciso I e muito menos, o fato
sob exame tambm no se enquadra no inciso II do mencionado artigo 1.
17. Logo, improcedem as alegaes do INSS (de que a tecnologia industrial fornecida de domnio pblico, que apenas foi aprimorada e assim no atende o requisito da
novidade e que a mesma no se enquadra nas condies de patenteabilidade previstas na
Lei 9.279/196) haja vista que sequer trouxe aos autos a prova da composio qumica
do produto. E, ainda, que houvesse, de se ter em conta que a tcnica manufatureira,
de juntar os elementos qumicos, que constitui o segredo.
Por estas razes, no incidir o mandamento da norma, sendo, por isso,

ilegal a exigncia combatida, devendo ser mantida a sentena tambm
no que tange aos consectrios, pois esto de acordo com os precedentes
da Turma.
405
branca
406
NDICE NUMRICO
407
branca
408
DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CIVIL

1998.04.01.030971-0/RS. (AC) Rel. Juiz Edgard Lippmann............... RTRF-4 40/2001/115
1998.04.01.054251-9/RS. (AC) Rel. Juiz Edgard Lippmann............... RTRF-4 40/2001/125
1999.04.01.091413-0/PR. (AC) Rel. Juiz Teori Albino Zavascki
. RTRF-4 40/2001/137
1999.04.01.110764-5/RS. (AC) Rel. Juza Luiza Dias Cassales ..... RTRF-4 40/2001/140
1999.04.01.112449-7/PR. (AC) Rel. Juza Luiza Dias Cassales ..... RTRF-4 40/2001/144
1999.70.08.002946-0/PR. (AC) Rel. Juiz Valdemar Capeletti............. RTRF-4 40/2001/150
1999.71.04.003807-5/RS. (AMS) Rel. Juza Marga Barth Tessler.......... RTRF-4 40/2001/154
1999.71.00.027279-6/RS. (AC) Rel. Juza Silvia Goraieb .............. RTRF-4 40/2001/163
2000.04.01.001996-0/SC. (AC) Rel. Juza Luiza Dias Cassales.......... RTRF-4 40/2001/171
2000.04.01.045719-7/RS. (AC) Rel. Juiz Valdemar Capeletti............. RTRF-4 40/2001/178
2000.04.01.097455-6/RS. (MS) Rel. Juiz Surreaux Chagas
... RTRF-4 40/2001/184
2000.04.01.121053-9/RS. (AC)
.......................................................... Rel. Juza Marga
Barth Tessler
RTRF-4 40/2001/190
2000.04.01.135309-0/PR. (AC) Rel. Juza Silvia Goraieb
...... RTRF-4 40/2001/195
2000.04.01.137630-2/RS. (AC) Rel. Juza Silvia Goraieb
...... RTRF-4 40/2001/206
2000.04.01.144768-0/PR. (AC) Rel. Juiz Valdemar Capeletti............. RTRF-4 40/2001/211
DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL
97.04.39566-3/RS. (ACr)
Rel. Juiz Jos Germano da Silva....... RTRF-4 40/2001/223
1998.04.01.015177-4/RS. (ACr) Rel. Juza Maria Lcia L. Leiria ....... RTRF-4 40/2001/236
2000.04.01.105416-5/PR. (HC) Rel. Juiz lcio Pinheiro de Castro.... RTRF-4 40/2001/240
2000.04.01.078690-9/PR. (ACr) Rel. Juiz Jos Germano da Silva....... RTRF-4 40/2001/249

DIREITO PREVIDENCIRIO
95.04.48246-5/RS. (EI)
97.04.04822-0/SC. (CC)
97.04.63085-9/RS. (AC)
1998.04.01.076047-0/RS. (REO)
1998.04.01.092124-5/SC. (AC)
1999.04.01.093644-7/RS. (Ag)
1999.04.01.097527-1/SC. (AC)
1999.71.00.005725-3/RS. (AC)
Rel. Juiz Surreaux Chagas

......... RTRF-4 40/2001/263
Rel. Juiz Amaury C. de Athayde....... RTRF-4 40/2001/271
Rel. Juza Virgnia Scheibe................ RTRF-4 40/2001/275
Rel. Juiz Luiz Carlos de C. Lugon.... RTRF-4 40/2001/283
Rel. Juiz Luiz Carlos de C. Lugon.... RTRF-4 40/2001/298
Rel. Juiz Luiz Carlos de C.Lugon..... RTRF-4 40/2001/301
Rel. Juiz Tadaaqui Hirose.................. RTRF-4 40/2001/307
409
1999.71.04.003296-6/RS. (AC)
2000.04.01.005318-9/SC. (AC)
2000.04.01.093280-0/SC. (AC)
2000.04.01.116983-7/RS. (AC)
Rel. Juiz Srgio Renato T. Garcia...... RTRF-4 40/2001/311

Rel. Juiz Nylson Paim de Abreu........ RTRF-4 40/2001/320
Rel. Juiz Surreaux Chagas................. RTRF-4 40/2001/324
DIREITO PROCESSUAL CIVIL

95.04.07516-9/SC. (ED)
96.04.09347-9/PR. (AR)
Rel. Juza Marga Barth Tessler.......... RTRF-4 40/2001/338
96.04.52839-4/PR. (EI)
96.04.61012-0/RS. (CC)
Rel. Juiz Amir Jos F. Sarti................ RTRF-4 40/2001/346
98.04.03092-6/RS. (Ag)
Rel. Juza Tania Escobar.................... RTRF-4 40/2001/348
1999.04.01.085697-0/RS. (AC) Rel. Juiz Vilson Dars....................... RTRF-4 40/2001/351
2000.04.01.003101-7/RS. (AC) Rel. Juiz Teori Albino Zavascki........ RTRF-4 40/2001/358
2000.04.01.034264-3/RS. (AgRg) Rel. Juiz Nylson Paim de Abreu........ RTRF-4 40/2001/361
2000.04.01.124187-1/SC. (ED) Rel. Juiz Srgio Renato T. Garcia...... RTRF-4 40/2001/364
2000.04.01.124254-1/RS. (Ag) Rel. Juiz Teori Albino Zavascki........ RTRF-4 40/2001/368
2000.04.01.132614-1/RS. (Ag) Rel. Juiz Nylson Paim de Abreu........ RTRF-4 40/2001/370
DIREITO TRIBUTRIO
1999.04.01.038302-1/RS. (AMS) Rel. Juza Tania Escobar.................... RTRF-4 40/2001/377
1999.04.01.091497-0/PR. (AC) Rel. Juiz Amir Jos F. Sarti................ RTRF-4 40/2001/382
1999.71.00.024012-6/RS. (AMS) Rel. Juiz lcio Pinheiro de Castro..... RTRF-4 40/2001/386
1999.71.02.004558-0/RS. (AMS) Rel. Juiz lcio Pinheiro de Castro..... RTRF-4 40/2001/391
1999.70.05.003502-0/PR. (AMS) Rel. Juiz Amir Jos F. Sarti................ RTRF-4 40/2001/396
2000.04.01.038193-4/SC. (AC) Rel. Juiz Vilson Dars....................... RTRF-4 40/2001/402
410
NDICE ANALTICO
411
branca
412
-ATrbt
Adm
PrCv
PrCv
PrCv
Adm
Adm
Adm
PrCv
Pn
Adm
PrCv
Pv
PrCv
Abono salarial. IR. Fato gerador. CTN, art. 43. AMS 1999.04.01.0383021/RS. RTRF-4 40/2001/377
Ao de desapropriao. Transao. Adimplemento parcial. Correo
monetria. Juros de mora. AC 2000.04.01.137630- 2/RS. RTRF-4
40/2001/206
Ao de indenizao. Competncia. Justia do Trabalho. CF, art. 114.
AC 2000.04.01.003101-7/RS. RTRF-4 40/2001/358
Ao rescisria. Contestao. Prazo. CPC, art. 188. Ag
2000.04.01.034264-3/RS. RTRF-4 40/2001/361
Ao rescisria. Erro de fato. No-configurao. Smula n 343 do
STF. AR 96.04.09347-9/PR. RTRF-4 40/2001/338
ADCT, art. 53. Ex-combatente. Batalho de Suez. Penso especial. AC
1998.04.01.030971-0/RS. RTRF-4 40/2001/115
Adicional de gesto educacional. Quintos. Dcimos. Aposentadoria.
Servidor pblico. AC 2000.04.01.135309- 0/PR. RTRF-4 40/2001/195
Ampla defesa. Contraditrio. Processo administrativo. Ensino superior.
AMS 1999.71.04.003807-5/RS. RTRF-4 40/2001/154
Antecipao de tutela. Percia. CPC, art. 130. Ag 2000.04.01.132614-1/
RS. RTRF-4 40/2001/370
Aposentadoria. Estelionato. No-configurao. CP, art. 171, 3. ACr
1998.04.01.015177-4/RS. RTRF-4 40/2001/236
Aposentadoria. Proventos. Adicional de gesto educacional. Quintos.
Dcimos. Direito adquirido. Servidor pblico. AC 2000.04.01.1353090/PR. RTRF-4 40/2001/195
Aposentadoria. Reviso. Conflito de competncia. CC 96.04.61012-0/
RS. RTRF-4 40/2001/346
Aposentadoria. Rurcola. INSS. Lei n 8.213/91, arts. 11, 48, 142 e
143. AC 1999.04.01.097527-1/SC. RTRF-4 40/2001/301
Aposentadoria por invalidez. Antecipao de tutela. Percia. CPC, art.
413
Adm
Trbt
Adm
Adm
Pv
Pv
130. Ag 2000.04.01.132614-1/RS. RTRF-4 40/2001/370

A p r e e n s o . Ve c u l o u s a d o . I m p o r t a o i r r e g u l a r. A M S
1999.04.01.091413-0/PR. RTRF-4 40/2001/137
Argio de inconstitucionalidade. Medida provisria n 2.113/2001,
art. 56, II, a. COFINS. PIS. AMS 1999.70.05.003502-0/PR. RTRF-4
40/2001/396
Ato administrativo. Convalidao. Princpios da boa-f e da segurana
jurdica. AC 1998.04.01.054251-9/RS. RTRF- 4 40/2001/125
Auditores fiscais. Proventos. Gratificao de desempenho de atividade
tributria. Direito adquirido. AC 1999.71.00.027279-6/RS. RTRF-4
40/2001/163
Autnomo. Contribuio previdenciria. Decadncia. REO
1998.04.01.076047-0/RS. RTRF-4 40/2001/283
Auxlio-doena. Reviso. Prescrio. AC 2000.04.01.005318-9/SC.
RTRF-4 40/2001/315
-B-
Trbt
Adm
Adm
Pn
PrCv
PrCv
Pv
Pv
Pv
Pv
Adm
Adm
414
Base de clculo. Imposto de renda. Lei n 9.316/96, art. 1. Inconstitucionalidade. No-configurao. AMS 1999.71.02.004558-0/RS.
RTRF-4 40/2001/391
Batalho de Suez. Ex-combatente. Penso especial. ADCT, art. 53. AC
1998.04.01.030971-0/RS. RTRF-4 40/2001/115
Bem pblico. Terreno de marinha. Usucapio especial. Descabimento.
Lei n 6.969/81. AC 1999.04.01.110764- 5/RS. RTRF-4 40/2001/140
Benefcio. Estelionato. No-configurao. CP, art. 171, 3. ACr
1998.04.01.015177-4/RS. RTRF-4 40/2001/236
Benefcio. INSS. Antecipao de tutela. Percia. CPC, art. 130. Ag
2000.04.01.132614-1/RS. RTRF-4 40/2001/370
Benefcio. Reviso. Conflito de competncia. CC 96.04.61012-0/RS.
RTRF-4 40/2001/346
Benefcio. Reviso. Contribuinte em dobro. Lei n 8.212/91, art. 29.
AC 97.04.63085-9/RS. RTRF-4 40/2001/275
Benefcio. Reviso. Embargos execuo. AC 1999.71.04.003296-6/
RS. RTRF-4 40/2001/311
Benefcio. Reviso. Prescrio. AC 2000.04.01.005318- 9/SC. RTRF-4
40/2001/311
Benefcio. Salrio-de-benefcio. Clculo. Lei n 8.213/91, art. 32. AC
2000.04.01.093280-0/SC. RTRF-4 40/2001/320
Boa-f. Ato administrativo. Convalidao. AC 1998.04.01.054251-9/
RS. RTRF-4 40/2001/125
Boa-f. Terceiro. Apreenso. Veculo usado. Importao irregular. AMS
1999.04.01.091413-0/PR. RTRF-4 40/2001/137
Trbt
Bolsa de estudos. Contribuio previdenciria. No-incidncia. Lei

n 8.212, art. 28, 9, t. AC 1999.04.01.091497-0/PR. RTRF-4
40/2001/382
-C-
Pv
Cv
Cv
Adm
Adm
Pn
Adm
PrCv
Pv
Trbt
Trbt
PrCv
Pv
PrCv
Pv
PrCv
Adm
Adm
Clculo. Salrio-de-benefcio. Lei n 8.213/91, art. 32. AC

2000.04.01.093280-0/SC. RTRF-4 40/2001/320
Caso fortuito. Fora maior. Incndio. Responsabilidade civil. CCv, art.
159. AC 2000.04.01.144768-0/PR. RTRF-4 40/2001/211
CCv, art. 159. Responsabilidade civil. Caso fortuito. Fora maior. AC
2000.04.01.144768-0/PR. RTRF-4 40/2001/211
CEF. Responsabilidade extracontratual do Estado. Dano moral. AC
1999.70.08.002946-0/PR. RTRF-4 40/2001/150
Cesso de direitos. Indenizao. Desapropriao. AC 2000.04.01.0019960/SC. RTRF-4 40/2001/171
CF, art. 5, LVII. Presuno de inocncia. Habeas corpus. HC
2000.04.01.105416-5/PR. RTRF-4 40/2001/240
CF, art. 37, VIII. Portadores de deficincia fsica. Concurso pblico.
MS 2000.04.01.097455-6/RS. RTRF-4 40/2001/184
CF, art. 114. Justia do Trabalho. Competncia. Ao de indenizao.
AC 2000.04.01.003101-7/RS. RTRF-4 40/2001/358
Citao. Nulidade. No-configurao. INSS. CPC, art. 222. AC
1999.04.01.097527-1/SC. RTRF-4 40/2001/301
COFINS. Imposto de renda. Base de clculo. Lei n 9.316/96, art. 1.
Inconstitucionalidade. No-configurao. AMS 1999.71.02.004558-0/
RS. RTRF-4 40/2001/391
COFINS. Medida provisria n 2.113/2001, art. 56, II, a. Argio
de inconstitucionalidade. AMS 1999.70.05.003502-0/PR. RTRF-4
40/2001/396
Coisa julgada. No-configurao. Liquidao de sentena. AC
1999.04.01.085697-0/RS. RTRF-4 40/2001/351
Companheira. Ex-combatente. Penso. Lei n 4.297/63, art. 3, d. Lei
n 5.698/71. AC 1998.04.01.092124-5/SC. RTRF-4 40/2001/291
Competncia. Conflito. Aposentadoria. Reviso. CC 96.04.61012-0/
RS. RTRF-4 40/2001/346
Competncia. Conflito negativo. Penso. Majorao. Lei n 5.698/71.
Lei n 1.756/52. CC 97.04.04822-0/SC. RTRF-4 40/2001/271
Competncia. Justia do Trabalho. Ao de indenizao. CF, art. 114.
AC 2000.04.01.003101-7/RS. RTRF-4 40/2001/358
Concurso pblico. Portadores de deficincia fsica. Reserva de vagas.
CF, art. 37, VIII. Lei n 8.112/90, art. 5, 2. MS 2000.04.01.0974556/RS. RTRF-4 40/2001/184
Concurso pblico interno. Ato administrativo. Convalidao. Princpios
415
PrCv
Pv
PrCv
Adm
Pv
Trbt
Pv
Trbt
Trbt
Adm
Adm
Pn
Pn
Pn
PrCv
PrCv
PrCv
PrCv
Pv
416
da boa-f e da segurana jurdica. AC 1998.04.01.054251-9/RS. RTRF-4 40/2001/125

Conflito de competncia. Aposentadoria. Reviso. CC 96.04.61012-0/
RS. RTRF-4 40/2001/346
Conflito negativo de competncia. Penso. Majorao. Lei n 5.698/71.
Lei n 1.756/52. CC 97.04.04822-0/SC. RTRF-4 40/2001/271
Contestao. Prazo. Rescisria. CPC, art. 188. Ag 2000.04.01.0342643/RS. RTRF-4 40/2001/361
Contraditrio. Ampla defesa. Processo administrativo. Ensino superior.
AMS 1999.71.04.003807-5/RS. RTRF-4 40/2001/154
Contraditrio. Ampla defesa. Processo administrativo. Habilitao de
dependentes. Penso. INSS. Ag 1999.04.01.093644-7/RS. RTRF-4
40/2001/298
Contrato de transferncia de tecnologia. Contribuio social. No-incidncia. Lei Complementar n 84/96. AC 2000.04.01.038193-4/
SC. RTRF-4 40/2001/402
Contribuio previdenciria. Decadncia. INSS. REO
1998.04.01.076047-0/RS. RTRF-4 40/2001/283
Contribuio previdenciria. No-incidncia. Bolsa de estudos. Lei
n 8.212, art. 28, 9, t. AC 1999.04.01.091497-0/PR. RTRF-4
40/2001/382
Contribuio social. No-incidncia. Royalties. Lei Complementar n
84/96. AC 2000.04.01.038193-4/SC. RTRF-4 40/2001/402
Convalidao. Ato administrativo. Princpios da boa-f e da segurana
jurdica. AC 1998.04.01.054251-9/RS. RTRF- 4 40/2001/125
Correo monetria. Transao. Adimplemento parcial. Desapropriao.
AC 2000.04.01.137630-2/RS. RTRF-4 40/2001/206
CP, art. 171. Estelionato. Crime continuado. ACr 97.04.39566-3/RS.
RTRF-4 40/2001/223
CP, art. 171, 3. Estelionato. No-configurao. ACr 1998.04.01.0151774/RS. RTRF-4 40/2001/236
CP, arts. 288 e 289. Moeda falsa. Quadrilha. ACr 2000.04.01.078690-9/
PR. RTRF-4 40/2001/249
CPC, art. 20, 4. Honorrios advocatcios. Descabimento. Fazenda
Pblica. Execuo por quantia certa. Ag 2000.04.01.124254-1/RS.
RTRF-4 40/2001/368
CPC, art. 37. Representao processual. Ausncia. EI 96.04.52839-4/
PR. RTRF-4 40/2001/343
CPC, art. 130. Antecipao de tutela. Percia. Ag 2000.04.01.132614-1/
RS. RTRF-4 40/2001/370
CPC, art. 188. Prazo. Contestao. Rescisria. Ag 2000.04.01.0342643/RS. RTRF-4 40/2001/361
CPC, art. 222. Citao. Nulidade. No-configurao. INSS. AC
Adm
PrCv
PrPn
Pn
Adm
Pn
Pn
Pn
Trbt
Trbt
Adm
Pv
1999.04.01.097527-1/SC. RTRF-4 40/2001/301

CPC, art. 267, VI. Extino do processo. Ilegitimidade. Desapropriao.
AC 2000.04.01.001996-0/SC. RTRF-4 40/2001/171
CPC, art. 303, II e III. Revelia. Efeitos. Fazenda pblica. Ag
98.04.03092-6/RS. RTRF-4 40/2001/348
CPP, art. 563. Sentena. Nulidade. No-configurao. ACr
2000.04.01.078690-9/PR. RTRF-4 40/2001/249
CPP, art. 594. Direito de apelar em liberdade. Habeas corpus. HC
2000.04.01.105416-5/PR. RTRF-4 40/2001/240
CREA. Responsabilidade extracontratual do Estado. No-configurao.
AC 2000.04.01.121053-9/RS. RTRF-4 40/2001/190
Crime continuado. Estelionato. CP, art. 171. ACr 97.04.39566-3/RS.
RTRF-4 40/2001/223
Crime de moeda falsa. CP, art. 289. ACr 2000.04.01.078690-9/PR.
RTRF-4 40/2001/249
Crime de quadrilha. CP, art. 288. ACr 2000.04.01.078690- 9/PR. RTRF-4 40/2001/249
CTN, art. 43. Fato gerador. IR. Abono salarial. AMS 1999.04.01.0383021/RS. RTRF-4 40/2001/377
CTN, arts. 123 e 166. Imposto de renda. PDV. Responsabilidade tributria. AMS 1999.71.00.024012-6/RS. RTRF-4 40/2001/386
Culpa concorrente. Responsabilidade extracontratual do Estado. CREA.
AC 2000.04.01.121053-9/RS. RTRF-4 40/2001/190
Custas. INSS. Lei Complementar n 156/97, art. 33, nico. AC
1998.04.01.092124-5/SC. RTRF-4 40/2001/291
-D-
Adm
Adm
Pv
Adm
Trbt
Pn/PrPn
Adm
Dano moral. Responsabilidade extracontratual do Estado. CEF. AC

1999.70.08.002946-0/PR. RTRF-4 40/2001/150
Danos moral e material. Responsabilidade extracontratual do Estado.
AC 2000.04.01.045719-7/RS. RTRF-4 40/2001/178
Decadncia. Contribuio previdenciria. INSS. REO
1998.04.01.076047-0/RS. RTRF-4 40/2001/283
Dcimos. Quintos. Adicional de gesto educacional. Aposentadoria.
Deduo. Imposto de renda. Lei n 9.316/96, art. 1. Inconstitucionalidade. No-configurao. AMS 1999.71.02.004558-0/RS. RTRF-4
40/2001/391
Denncia. Rejeio. Recurso em sentido estrito. Smula n 60 do TRF-4. ACr 1998.04.01.015177-4/RS. RTRF-4 40/2001/236
Desapropriao. Indenizao. Cesso de direitos. AC 2000.04.01.0019960/SC. RTRF-4 40/2001/171
417
Adm
Adm
Adm
Adm
Adm
Pn
Desapropriao. Transao. Adimplemento parcial. Correo monetria.

Juros de mora. AC 2000.04.01.137630-2/RS. RTRF-4 40/2001/206
Desapropriao indireta. Prescrio. Medida provisria n 1.073/98.
AC 1999.04.01.112449-7/PR. RTRF-4 40/2001/144
Direito adquirido. Auditores fiscais. Proventos. Gratificao de desempenho de atividade tributria. AC 1999.71.00.027279-6/RS. RTRF-4
40/2001/163
Direito adquirido. Servidor pblico. Aposentadoria. Quintos. Dcimos.
Adicional de gesto educacional. AC 2000.04.01.135309-0/PR. RTRF-4 40/2001/195
Direitos. Cesso. Indenizao. Desapropriao. AC 2000.04.01.0019960/SC. RTRF-4 40/2001/171
Dosimetria. Pena. Moeda falsa. Quadrilha. ACr 2000.04.01.078690-9/
PR. RTRF-4 40/2001/249
-E-
Pv
Economia familiar. Rurcola. Incio de prova material. AC

1999.71.00.005725-3/RS. RTRF-4 40/2001/307
PrCv
Efeitos infringentes. Embargos de declarao. FGTS. ED 95.04.075169/SC. RTRF-4 40/2001/333
Pv
Embargos execuo. Benefcio. Reviso. AC 1999.71.04.003296-6/
RS. RTRF-4 40/2001/311
PrCv
Embargos de declarao. Efeitos infringentes. FGTS. ED 95.04.075169/SC. RTRF-4 40/2001/333
PrCv
Embargos de declarao. Pressupostos. No-configurao. ED
2000.04.01.124187-1/SC. RTRF-4 40/2001/354
PrCv
Erro de fato. No-configurao. Rescisria. AR 96.04.09347-9/PR.
RTRF-4 40/2001/338
Pn
Estelionato. Crime continuado. Prescrio. Nulidade. No-configurao.
ACr 97.04.39566-3/RS. RTRF-4 40/2001/223
Pn
Estelionato. No-configurao. Denncia. Rejeio. CP, art. 171, 3.
ACr 1998.04.01.015177-4/RS. RTRF-4 40/2001/236
PrCv
Estmulo fiscal. Liquidao de sentena. Coisa julgada. No-configurao. AC 1999.04.01.085697-0/RS. RTRF-4 40/2001/351
Adm Ex-combatente. Batalho de Suez. Penso especial. ADCT, art. 53. AC
1998.04.01.030971-0/RS. RTRF-4 40/2001/115
Pv
Ex-combatente. Penso. Companheira. Lei n 4.297/63, art. 3, d. Lei
n 5.698/71. AC 1998.04.01.092124-5/SC. RTRF-4 40/2001/291
Adm
Excluso. Mestrando. Processo administrativo. Princpios do contraditrio e da ampla defesa. AMS 1999.71.04.003807-5/RS. RTRF-4
40/2001/154
418
PrCv
Pv
Adm
Execuo de quantia certa. Fazenda Pblica. Honorrios advocatcios.

Descabimento. CPC, art. 20, 4. Ag 2000.04.01.124254-1/RS. RTRF-4 40/2001/368
Extino do processo. Embargos infringentes. Salrio-de-contribuio.
EI 95.04.48246-5/RS. RTRF-4 40/2001/263
Extino do processo. Ilegitimidade. Desapropriao. CPC, art. 267,
VI. AC 2000.04.01.001996-0/SC. RTRF-4 40/2001/171
-F-
Trbt
PrCv
PrCv
PrCv
Pn
Cv
Fato gerador. IR. Abono salarial. CTN, art. 43. AMS 1999.04.01.0383021/RS. RTRF-4 40/2001/377
Fazenda Pblica. Execuo de quantia certa. Honorrios advocatcios.
Descabimento. CPC, art. 20, 4. Ag 2000.04.01.124254-1/RS. RTRF-4 40/2001/368
Fazenda Pblica. Revelia. Efeitos. CPC, art. 303, II e III. Ag
98.04.03092-6/RS. RTRF-4 40/2001/348
FGTS. Embargos de declarao. Efeitos infringentes. ED 95.04.075169/SC. RTRF-4 40/2001/333
Fixao. Pena. Moeda falsa. Quadrilha. ACr 2000.04.01.078690-9/PR.
RTRF-4 40/2001/249
Fora maior. Caso fortuito. Responsabilidade civil. CCv, art. 159. AC
2000.04.01.144768-0/PR. RTRF-4 40/2001/211
-G-
Adm
Gratificao de desempenho de atividade tributria. Auditores fiscais.

Direito adquirido. AC 1999.71.00.027279-6/RS. RTRF-4 40/2001/163
-H-
Pn
PrCv
Habeas corpus. Presuno de inocncia. Direito de apelar em liberdade.

CF, art. 5, LVII. CPP, art. 594. HC 2000.04.01.105416-5/PR. RTRF-4
40/2001/240
Honorrios advocatcios. Descabimento. Fazenda Pblica. Execuo de
quantia certa. CPC, art. 20, 4. Ag 2000.04.01.124254-1/RS. RTRF-4
40/2001/368
-I-
Adm
Ilegitimidade. Extino do processo. Desapropriao. CPC, art. 267,

VI. AC 2000.04.01.001996-0/SC. RTRF-4 40/2001/171
419
Adm
Adm
Trbt
Trbt
Trbt
PrCv
Trbt
Trbt
Adm
PrCv
PrCv
PrCv
Pv
Pv
Pv
Pv
Pn
Pn
Pv
Pv
420
Imvel urbano. Usucapio especial. Descabimento. Lei n 6.969/81.

AC 1999.04.01.110764-5/RS. RTRF-4 40/2001/140
Importao. Veculo usado. Apreenso. AMS 1999.04.01.091413-0/
PR. RTRF-4 40/2001/137
Imposto de renda. Base de clculo. Lei n 9.316/96, art. 1. Inconstitucionalidade. No-configurao. AMS 1999.71.02.004558-0/RS.
RTRF-4 40/2001/391
Imposto de renda. Fato gerador. Abono salarial. CTN, art. 43. AMS
1999.04.01.038302-1/RS. RTRF-4 40/2001/377
Imposto de renda. PDV. Responsabilidade tributria. CTN, arts. 123 e
166. AMS 1999.71.00.024012-6/RS. RTRF-4 40/2001/386
Incentivo fiscal. Liquidao de sentena. Coisa julgada. No-configurao. AC 1999.04.01.085697-0/RS. RTRF-4 40/2001/351
Inconstitucionalidade. Argio. Medida provisria n 2.113/2001,
art. 56, II, a. COFINS. PIS. AMS 1999.70.05.003502-0/PR. RTRF-4
40/2001/396
Inconstitucionalidade. No-configurao. Lei n 9.316/96, art. 1. AMS
1999.71.02.004558-0/RS. RTRF-4 40/2001/391
Indenizao. Cesso de direitos. Desapropriao. AC 2000.04.01.0019960/SC. RTRF-4 40/2001/171
INPC. IPC. Liquidao de sentena. Smula n 37 do TRF- 4. AC
1999.04.01.085697-0/RS. RTRF-4 40/2001/351
INSS. Antecipao de tutela. Percia. CPC, art. 130. Ag
2000.04.01.132614-1/RS. RTRF-4 40/2001/370
INSS. Benefcio. Reviso. Conflito de competncia. CC 96.04.61012-0/
RS. RTRF-4 40/2001/346
INSS. Benefcio. Reviso. Contribuinte em dobro. Lei n 8.212/91, art.
29. AC 97.04.63085-9/RS. RTRF-4 40/2001/275
INSS. Benefcio. Reviso. Embargos execuo. AC 1999.71.04.0032966/RS. RTRF-4 40/2001/311
INSS. Benefcio. Reviso. Prescrio. AC 2000.04.01.005318-9/SC.
RTRF-4 40/2001/311
INSS. Contribuio previdenciria. Decadncia. REO
1998.04.01.076047-0/RS. RTRF-4 40/2001/283
INSS. Estelionato. Crime continuado. Prescrio. Nulidade. No-configurao. ACr 97.04.39566-3/RS. RTRF-4 40/2001/223
INSS. Estelionato. No-configurao. CP, art. 171, 3. ACr
1998.04.01.015177-4/RS. RTRF-4 40/2001/236
INSS. Ex-combatente. Penso. Companheira. Lei n 4.297/63, art. 3,
d. Lei n 5.698/71. AC 1998.04.01.092124-5/SC. RTRF-4 40/2001/291
INSS. Penso. Processo administrativo. Habilitao de dependentes.
Princpios do contraditrio e da ampla defesa. Ag 1999.04.01.093644-7/
Pv
Pv
Pv
Pv
Pv
PrCv
PrCv
RS. RTRF-4 40/2001/298

INSS. Rurcola. Aposentadoria. Lei n 8.213/91, arts. 11, 48, 142 e 143.
AC 1999.04.01.097527-1/SC. RTRF-4 40/2001/301
INSS. Rurcola. Regime de economia familiar. Incio de prova material.
AC 1999.71.00.005725-3/RS. RTRF-4 40/2001/307
INSS. Rurcola. Tempo de servio. Lei n 8.213/91. AC
2000.04.01.116983-7/RS. RTRF-4 40/2001/324
INSS. Salrio-de-benefcio. Clculo. Lei n 8.213/91, art. 32. AC
2000.04.01.093280-0/SC. RTRF-4 40/2001/320
INSS. Salrio-de-contribuio. Teto. Embargos infringentes. EI
95.04.48246-5/RS. RTRF-4 40/2001/263
IPC. INPC. Liquidao de sentena. Smula n 37 do TRF- 4. AC
1999.04.01.085697-0/RS. RTRF-4 40/2001/351
IPI. Incentivo fiscal. Liquidao de sentena. Coisa julgada. No-configurao. AC 1999.04.01.085697-0/RS. RTRF-4 40/2001/351
-J-
PrCv
Adm
PrCv
Juros de mora. Precatrio. Embargos de declarao. ED

2000.04.01.124187-1/SC. RTRF-4 40/2001/354
Juros de mora. Transao. Adimplemento parcial. Desapropriao. AC
2000.04.01.137630-2/RS. RTRF-4 40/2001/206
Justia do Trabalho. Competncia. Ao de indenizao. CF, art. 114.
AC 2000.04.01.003101-7/RS. RTRF-4 40/2001/358
-L-
Pv
Pv
Pv
Pv
Adm
Adm
Trbt
Pv
Lei n 1.756/52. Conflito negativo de competncia. Penso. Majorao.

CC 97.04.04822-0/SC. RTRF-4 40/2001/271
Lei n 4.297/63, art. 3, d. Ex-combatente. Penso. Companheira. AC
1998.04.01.092124-5/SC. RTRF-4 40/2001/291
Lei n 5.698/71. Conflito negativo de competncia. Penso. Majorao.
CC 97.04.04822-0/SC. RTRF-4 40/2001/271
Lei n 5.698/71. Renda mensal inicial. Penso. Companheira. Ex-combatente. AC 1998.04.01.092124-5/SC. RTRF- 4 40/2001/291
Lei n 6.969/81. Usucapio especial. Descabimento. Terreno de marinha.
AC 1999.04.01.110764-5/RS. RTRF-4 40/2001/140
Lei n 8.112/90, art. 5, 2. Portadores de deficincia fsica. Concurso
pblico. MS 2000.04.01.097455-6/RS. RTRF-4 40/2001/184
Lei n 8.212/91, art. 28, 9, t. Contribuio previdenciria. No-incidncia. Bolsa de estudos. AC 1999.04.01.091497-0/PR. RTRF-4
40/2001/382
Lei n 8.212/91, art. 29. Renda mensal inicial. Clculo. Contribuinte
421
Pv
Pv
Pv
Pv
Trbt
Adm
Adm
Trbt
Pv
Pn
Adm
PrCv
em dobro. AC 97.04.63085-9/RS. RTRF-4 40/2001/275

Lei n 8.213/91. Rurcola. Tempo de servio. AC 2000.04.01.116983-7/
RS. RTRF-4 40/2001/324
Lei n 8.213/91, art. 32. Salrio-de-benefcio. Clculo. AC
2000.04.01.093280-0/SC. RTRF-4 40/2001/320
Lei n 8.213/91, art. 76, 1. INSS. Penso. Processo administrativo.
Contraditrio e ampla defesa. Ag 1999.04.01.093644-7/RS. RTRF-4
40/2001/298
Lei n 8.213/91, arts. 11, 48, 142 e 143. INSS. Rurcola. Aposentadoria.
AC 1999.04.01.097527-1/SC. RTRF-4 40/2001/301
Lei n 9.316/96, art. 1. Inconstitucionalidade. No-configurao. AMS
1999.71.02.004558-0/RS. RTRF-4 40/2001/391
Lei n 9.527/97. Quintos. Dcimos. Aposentadoria. Servidor pblico.
AC 2000.04.01.135309-0/PR. RTRF-4 40/2001/195
Lei n 9.640/98. Adicional de gesto educacional. Aposentadoria.
Servidor pblico. AC 2000.04.01.135309-0/PR. RTRF-4 40/2001/195
Lei Complementar n 84/96. Contribuio social. No-incidncia.
Royalties. AC 2000.04.01.038193-4/SC. RTRF-4 40/2001/402
Lei Complementar n 156/97, art. 33, nico. Custas. INSS. AC
1998.04.01.092124-5/SC. RTRF-4 40/2001/291
Liberdade provisria. CPP, art. 594. Habeas corpus. HC
2000.04.01.105416-5/PR. RTRF-4 40/2001/240
Limitao administrativa. Converso em desapropriao indireta. AC
1999.04.01.112449-7/PR. RTRF-4 40/2001/144
Liquidao de sentena. Coisa julgada. No-configurao. AC
1999.04.01.085697-0/RS. RTRF-4 40/2001/351
-M-
Pv
Pn
Majorao. Penso. Conflito negativo de competncia. Lei n 5.698/71.

Lei n 1.756/52. CC 97.04.04822-0/SC. RTRF-4 40/2001/271
Medida provisria n 1.073/98. Desapropriao indireta. Prescrio.
AC 1999.04.01.112449-7/PR. RTRF-4 40/2001/144
Medida provisria n 1.915-1/99. Gratificao de desempenho
de atividade tributria. Auditores fiscais. Direito adquirido. AC
1999.71.00.027279-6/RS. RTRF-4 40/2001/163
Medida provisria n 2.113/2001, art. 56, II, a. Argio de inconstitucionalidade. COFINS. PIS. AMS 1999.70.05.003502-0/PR. RTRF-4
40/2001/396
Mestrando. Excluso. Processo administrativo. Princpios do contraditrio e da ampla defesa. AMS 1999.71.04.003807-5/RS. RTRF-4
40/2001/154
Moeda falsa. CP, art. 289. ACr 2000.04.01.078690-9/PR. RTRF-4
422
Adm
Adm
Trbt
Adm
40/2001/249
-NAdm
Adm
Adm
Pn
PrPn
Nexo causal. No-configurao. Responsabilidade extracontratual do

Estado. AC 2000.04.01.045719-7/RS. RTRF-4 40/2001/178
Nexo de causalidade. Responsabilidade extracontratual do Estado.
No-configurao. CREA. AC 2000.04.01.121053- 9/RS. RTRF-4
40/2001/190
Nulidade. No-configurao. Desapropriao indireta. AC
1999.04.01.112449-7/PR. RTRF-4 40/2001/144
Nulidade. No-configurao. Estelionato. CP, art. 171. ACr 97.04.395663/RS. RTRF-4 40/2001/223
Nulidade. No-configurao. Sentena. CPP, art. 563. ACr
2000.04.01.078690-9/PR. RTRF-4 40/2001/249
-O-
PrCv
Omisso. No-configurao. Embargos de declarao. ED

2000.04.01.124187-1/SC. RTRF-4 40/2001/354
-P-
Pn
Pv
Pv
Pv
Adm
PrCv
Trbt
Trbt
Adm
Pena. Fixao. Moeda falsa. Quadrilha. ACr 2000.04.01.078690-9/PR.

RTRF-4 40/2001/249
Penso. Ex-combatente. Companheira. Lei n 4.297/63, art. 3, d. Lei
n 5.698/71. AC 1998.04.01.092124-5/SC. RTRF-4 40/2001/291
Penso. Majorao. Conflito negativo de competncia. Lei n 5.698/71.
Lei n 1.756/52. CC 97.04.04822-0/SC. RTRF-4 40/2001/271
Penso. Processo administrativo. Habilitao de dependentes. Princpios do contraditrio e da ampla defesa. Ag 1999.04.01.093644-7/RS.
RTRF-4 40/2001/298
Penso especial. Ex-combatente. Batalho de Suez. ADCT, art. 53. AC
1998.04.01.030971-0/RS. RTRF-4 40/2001/115
Percia. Antecipao de tutela. CPC, art. 130. Ag 2000.04.01.132614-1/
RS. RTRF-4 40/2001/370
PIS. Medida provisria n 2.113/2001, art. 56, II, a. Argio de inconstitucionalidade. AMS 1999.70.05.003502-0/PR. RTRF-4 40/2001/396
Plano de demisso voluntria. Responsabilidade tributria. Imposto de
renda. CTN, arts. 123 e 166. AMS 1999.71.00.024012-6/RS. RTRF-4
40/2001/386
Portadores de deficincia fsica. Concurso pblico. CF, art. 37, VIII.
423
PrCv
Adm
PrCv
Pv
Adm
Pn
Pn
Pn
Adm
Adm
Pv
Pv
Adm
Adm
Pv
Adm
Pv
Adm
Adm
424
Lei n 8.112/90, art. 5, 2. MS 2000.04.01.097455-6/RS. RTRF-4

40/2001/184
Prazo. Contestao. Rescisria. CPC, art. 188. Ag 2000.04.01.0342643/RS. RTRF-4 40/2001/361
Prazo. Prescrio. Desapropriao indireta. Medida provisria n
1.073/98. AC 1999.04.01.112449-7/PR. RTRF-4 40/2001/144
Precatrio. Juros de mora. Embargos de declarao. ED
2000.04.01.124187-1/SC. RTRF-4 40/2001/354
Prescrio. Auxlio-doena. Reviso. AC 2000.04.01.005318-9/SC.
RTRF-4 40/2001/311
Prescrio. Desapropriao indireta. Medida provisria n 1.073/98.
AC 1999.04.01.112449-7/PR. RTRF-4 40/2001/144
Prescrio. No-configurao. Estelionato. CP, art. 171. ACr
97.04.39566-3/RS. RTRF-4 40/2001/223
Presuno de inocncia. Direito de apelar em liberdade. CF, art. 5, LVII.
CPP, art. 594. HC 2000.04.01.105416- 5/PR. RTRF-4 40/2001/240
Princpio da presuno de inocncia. Direito de apelar em liberdade.
CF, art. 5, LVII. CPP, art. 594. HC 2000.04.01.105416-5/PR. RTRF-4
40/2001/240
Princpios da boa-f e da segurana jurdica. Ato administrativo. Convalidao. AC 1998.04.01.054251-9/RS. RTRF-4 40/2001/125
Princpios do contraditrio e da ampla defesa. Processo administrativo.
Ensino superior. AMS 1999.71.04.003807- 5/RS. RTRF-4 40/2001/154
Princpios do contraditrio e da ampla defesa. Processo administrativo.
Habilitao de dependentes. Penso. INSS. Ag 1999.04.01.093644-7/
RS. RTRF-4 40/2001/298
Processo. Extino. Embargos infringentes. Salrio-de-contribuio.
EI 95.04.48246-5/RS. RTRF-4 40/2001/263
Processo. Extino. Ilegitimidade. Desapropriao. CPC, art. 267, VI.
AC 2000.04.01.001996-0/SC. RTRF-4 40/2001/171
Processo. Nulidade. No-configurao. Desapropriao indireta. AC
1999.04.01.112449-7/PR. RTRF-4 40/2001/144
Processo administrativo. INSS. Penso. Habilitao de dependentes.
Princpios do contraditrio e da ampla defesa. Ag 1999.04.01.093644-7/
RS. RTRF-4 40/2001/298
Processo administrativo. Princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Ensino superior. AMS 1999.71.04.003807-5/RS. RTRF-4 40/2001/154
Prova material. Economia familiar. Rurcola. AC 1999.71.00.005725-3/
RS. RTRF-4 40/2001/307
Proventos. Aposentadoria. Adicional de gesto educacional. Quintos.
Dcimos. Direito adquirido. Servidor pblico. AC 2000.04.01.1353090/PR. RTRF-4 40/2001/195
Proventos. Auditores fiscais. Gratificao de desempenho de atividade
tributria. Direito adquirido. AC 1999.71.00.027279-6/RS. RTRF-4

40/2001/163
-QPn
Adm
Quadrilha. CP, art. 288. ACr 2000.04.01.078690-9/PR. RTRF-4

40/2001/249
Quintos. Dcimos. Adicional de gesto educacional. Aposentadoria.
-R-
PrCv
Pn/PrPn
Pv
Pv
Pv
Pv
PrCv
PrCv
PrCv
Cv
Adm
Adm
Adm
Trbt
PrCv
Recurso. Representao processual. Ausncia. CPC, art. 37. EI

96.04.52839-4/PR. RTRF-4 40/2001/343
Recurso em sentido estrito. Denncia. Smula n 60 do TRF-4. ACr
1998.04.01.015177-4/RS. RTRF-4 40/2001/236
Regime de economia familiar. Rurcola. Incio de prova material. AC
1999.71.00.005725-3/RS. RTRF-4 40/2001/307
Renda mensal inicial. Clculo. Contribuinte em dobro. Lei n 8.212/91,
art. 29. AC 97.04.63085-9/RS. RTRF-4 40/2001/275
Renda mensal inicial. Penso. Companheira. Ex-combatente. Lei n
5.698/71. AC 1998.04.01.092124-5/SC. RTRF-4 40/2001/291
Renda mensal inicial. Reviso. Embargos execuo. AC
1999.71.04.003296-6/RS. RTRF-4 40/2001/311
Representao processual. Ausncia. CPC, art. 37. EI 96.04.52839-4/
PR. RTRF-4 40/2001/343
Rescisria. Contestao. Prazo. CPC, art. 188. Ag 2000.04.01.0342643/RS. RTRF-4 40/2001/361
Rescisria. Erro de fato. No-configurao. Smula n 343 do STF. AR
96.04.09347-9/PR. RTRF-4 40/2001/338
Responsabilidade civil. Caso fortuito. Fora maior. Incndio. CCv, art.
159. AC 2000.04.01.144768-0/PR. RTRF- 4 40/2001/211
Responsabilidade extracontratual do Estado. Dano moral. CEF. AC
1999.70.08.002946-0/PR. RTRF-4 40/2001/150
Responsabilidade extracontratual do Estado. Danos moral e material.
AC 2000.04.01.045719-7/RS. RTRF-4 40/2001/178
Responsabilidade extracontratual do Estado. No-configurao. CREA.
AC 2000.04.01.121053-9/RS. RTRF-4 40/2001/190
Responsabilidade tributria. Imposto de renda. PDV. CTN, arts. 123 e
166. AMS 1999.71.00.024012-6/RS. RTRF-4 40/2001/386
Revelia. Fazenda pblica. Efeitos. CPC, art. 303, II e III. Ag
98.04.03092-6/RS. RTRF-4 40/2001/348
425
PrCv
Pv
Pv
Pv
Trbt
Pv
Pv
Pv
Reviso. Aposentadoria. Conflito de competncia. CC 96.04.61012-0/

RS. RTRF-4 40/2001/346
Reviso. Auxlio-doena. Prescrio. AC 2000.04.01.005318-9/SC.
RTRF-4 40/2001/311
Reviso. Benefcio. Contribuinte em dobro. Lei n 8.212/91, art. 29.
AC 97.04.63085-9/RS. RTRF-4 40/2001/275
Reviso. Benefcio. Embargos execuo. AC 1999.71.04.003296-6/
RS. RTRF-4 40/2001/311
Royalties. Contribuio social. No-incidncia. Lei Complementar n
84/96. AC 2000.04.01.038193-4/SC. RTRF-4 40/2001/402
Rurcola. Aposentadoria. INSS. Lei n 8.213/91, arts. 11, 48, 142 e 143.
AC 1999.04.01.097527-1/SC. RTRF-4 40/2001/301
Rurcola. Regime de economia familiar. Incio de prova material. AC
1999.71.00.005725-3/RS. RTRF-4 40/2001/307
Rurcola. Tempo de servio. Lei n 8.213/91. AC 2000.04.01.116983-7/
RS. RTRF-4 40/2001/324
-S-
Pv
Salrio-de-benefcio. Clculo. Lei n 8.213/91, art. 32. AC

2000.04.01.093280-0/SC. RTRF-4 40/2001/320
Pv
Salrio-de-contribuio. Teto. Embargos infringentes. EI 95.04.482465/RS. RTRF-4 40/2001/263
Pv
Segurado especial. Rurcola. Tempo de servio. Lei n 8.213/91. AC
2000.04.01.116983-7/RS. RTRF-4 40/2001/324
Adm
Segurana jurdica. Ato administrativo. Convalidao. AC
1998.04.01.054251-9/RS. RTRF-4 40/2001/125
PrCv
Sentena. Liquidao. Coisa julgada. No-configurao. AC
1999.04.01.085697-0/RS. RTRF-4 40/2001/351
PrPn
Sentena. Nulidade. No-configurao. CPP, art. 563. ACr
2000.04.01.078690-9/PR. RTRF-4 40/2001/249
Adm Sentena extra petita. No-configurao. Desapropriao indireta. AC
1999.04.01.112449-7/PR. RTRF-4 40/2001/144
Adm
Servidor da posse. Usucapio especial. Descabimento. Lei n 6.969/81.
AC 1999.04.01.110764-5/RS. RTRF-4 40/2001/140
Adm
Servidor pblico. Proventos. Adicional de gesto educacional. Quintos.
Dcimos. Direito adquirido. AC 2000.04.01.135309-0/PR. RTRF-4
40/2001/195
PrCv
SFH. Rescisria. Erro de fato. No-configurao. Smula n 343 do
STF. AR 96.04.09347-9/PR. RTRF-4 40/2001/338
PrCv
Substabelecimento. Representao processual. Ausncia. CPC, art. 37.
EI 96.04.52839-4/PR. RTRF-4 40/2001/343
PrCv
Smula n 37 do TRF-4. IPC. Liquidao de sentena. AC
426
Pn/PrPn
PrCv
1999.04.01.085697-0/RS. RTRF-4 40/2001/351

Smula n 60 do TRF-4. Denncia. Rejeio. Recurso em sentido
estrito. ACr 1998.04.01.015177-4/RS. RTRF-4 40/2001/236
Smula n 343 do STF. Rescisria. Erro de fato. No-configurao. AR
96.04.09347-9/PR. RTRF-4 40/2001/338
-T-
Pv
Pv
Adm
Adm
Pv
Pv
Pv
Pv
Adm
PrCv
Tempo de servio. Autnomo. Contribuio previdenciria. Decadncia.

REO 1998.04.01.076047-0/RS. RTRF-4 40/2001/283
Tempo de servio. Rurcola. Lei n 8.213/91. AC 2000.04.01.116983-7/
RS. RTRF-4 40/2001/324
Terceiro de boa-f. Apreenso. Veculo usado. Importao irregular.
AMS 1999.04.01.091413-0/PR. RTRF-4 40/2001/137
Terreno de marinha. Usucapio especial. Descabimento. Lei n 6.969/81.
AC 1999.04.01.110764-5/RS. RTRF-4 40/2001/140
Teto. Salrio-de-contribuio. Embargos infringentes. EI 95.04.482465/RS. RTRF-4 40/2001/263
Trabalhador rural. Aposentadoria. INSS. Lei n 8.213/91, arts. 11, 48,
142 e 143. AC 1999.04.01.097527-1/SC. RTRF-4 40/2001/301
Trabalhador rural. Regime de economia familiar. Incio de prova material. AC 1999.71.00.005725-3/RS. RTRF-4 40/2001/307
Trabalhador rural. Tempo de servio. Lei n 8.213/91. AC
2000.04.01.116983-7/RS. RTRF-4 40/2001/324
Transao. Adimplemento parcial. Correo monetria. Juros de mora.
Desapropriao. AC 2000.04.01.137630-2/RS. RTRF-4 40/2001/206
Tutela. Antecipao. Percia. CPC, art. 130. Ag 2000.04.01.132614-1/
RS. RTRF-4 40/2001/370
-U-
Adm
Adm
UFRGS. Responsabilidade extracontratual do Estado. Danos moral e

material. AC 2000.04.01.045719-7/RS. RTRF-4 40/2001/178
Usucapio especial. Descabimento. Terreno de marinha. Lei n 6.969/81.
AC 1999.04.01.110764-5/RS. RTRF-4 40/2001/140
-V-
Adm
Ve c u l o u s a d o . I m p o r t a o i r r e g u l a r. A p r e e n s o . A M S
1999.04.01.091413-0/PR. RTRF-4 40/2001/137
427
428

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Revista do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Vol. 1, n. 1

1. Direito Peridicos. 2. Direito Jurisprudncia. 1. Brasil.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

MARGA BARTH TESSLER

Juza-Diretora da Escola da Magistratura

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

Juiz Manoel Lauro Volkmer de Castilho - Presidente

Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti - Presidente

Repudiando Montesquieu? A expanso e a

mente dirimir problemas reais. Mas os problemas humanos mudam

terceiro e derradeiro conflito; o dilvio universal; o fim, possivelmente,

2. O Significado de Justia Constitucional

fosse condenado pena capital, pelo crime de criticar Hitler,3 quando

emenda Constituio, protegendo, assim, o novo direito fundamental,

se tornarem efetivos. Os Estados Unidos certamente concorreram com

e mais freqentemente na Amrica Latina e frica.16 Uma ilustrao

Vide relatrio Uppsala por Y. Taniguchi sobre o Japo, supra nota 8.

quanto da Europa Continental.18

Vide, v.g., J. P. DAWSON, supra nota 20, p. 350-362.

identificados com o regime feudal que consideravam inaceitvel qualquer

incumbe o dever de aplicar a lei cegamente, uma vez que os juzes no

Isso significa dizer que tanto os legisladores quanto os administradores

Frana. Seu papel o de controlar a legitimidade do ato administrativo.

justice administrative. Assim fazendo, tentavam limitar e controlar o

questionarem a legislao perante o Conseil Constitutionnel. Hoje, muitos

espectro.46 Isso pode explicar porque, diferentemente da Frana, na

tncia do direito (lei) positivo e a impotncia judicial para controlar a

Vide nota 49, supra.

reviso judicial na Europa, vale dizer, sua dimenso transnacional.

the land de cada um dos Estados-membros.60 Nas palavras ainda de Lord

7. A Justia Transnacional da Corte Europia dos

abrangente bill of rights transnacional, ao qual aderiram, com a nica

Vide The Mighty Problem, supra nota 42, p. 424-430.

a potencialidade de agir como instrumento para proteger os indivduos

te concebveis em nossas sociedades, pois aqueles eram abusos de um

seja possvel minoria de hoje tornar-se a maioria de amanh. Se os

Mas, infelizmente, esses documentos no foram acompanhados por

nosso mundo contemporneo.89 Essa exploso tem sido caracterizada

se for exitosa, os direitos nacionais e transnacionais e suas imposies

de nossas liberdades, muitas vezes pode provar ser incapaz de resistir

Alguns princpios do Direito Penal

Fbio Bittencourt da Rosa*

1. Princpio da legalidade penal

sem prvia cominao legal.

Nasce, assim, a idia da indisponibilidade da gravidade do resultado

O direito penal da criminalidade clssica se baseou numa experincia

losidade social tem tanto relevo.

c. Quem pela primeira vez contestou a legitimidade da

por espcies mais atenuadas.

Notas sobre o processamento do juzo de admissibilidade dos

* Juiz Vice-Presidente do TRF 4 Regio

instncias ordinrias, o sistema processual busca proteger ou garantir a

No processo e julgamento desses recursos, usual a apreciao dos

2824 e 3565 do Supremo Tribunal Federal. A posterior alterao dos textos

determinado tema sem abordar-lhe diretamente os termos e disposies,

da ao rescisria na qual se poder desfazer o acrdo deficiente e,

habilitar a discusso no Tribunal Superior. Em resumo, se os embargos

criminais, ou no caso de decretao de falncia, ou sobre questo de

curso na instncia ordinria de primeiro ou segundo graus. Assim, do

tranqila no Superior Tribunal de Justia, havendo quem tenha por

v. AGA n 121.340/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 03.03.97.

a admisso dos recursos excepcionais considerada alm dessa marca.