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ANTONIO VODANOVIC H.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago
www.editorialjuridica.cl
info@editorialjuridica.cl
Registro de propiedad intelectual
Inscripcin N. 85.830, ao 1998
Santiago - Chile
Se termin de reimprimir esta sexta edicin 1.000 ejemplares en el mes de enero 2005
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S.A.
IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE
ABREVIATURAS
C. .........................................................
Cdigo
(C) .......................................................
Considerando
C. Ap. ..................................................
Corte de Apelaciones
C. Sup. .................................................
Corte Suprema
F. del M. ..............................................
G. .........................................................
G. J. ......................................................
Gaceta Jurdica
R. de D. y J. ..........................................
.
sec. ......................................................
Seccin
sent. ....................................................
Sentencia
Captulo XII
LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
1. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL
765. DEFINICIN;
CLASES.
En el primer tomo de esta obra dedicada a los derechos reales se analizaron los
modos de adquirir el dominio llamados ocupacin, accesin y tradicin. Toca
estudiar el cuarto modo de adquirir: la prescripcin, el ltimo que se considerar
en este libro, pues la sucesin por causa de muerte se aborda en las obras de
Derecho Sucesorio.
La prescripcin, de acuerdo con el artculo 2492 del Cdigo Civil, es un modo
de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
De la definicin anterior se deduce que la prescripcin puede ser adquisitiva o
usucapin, y extintiva, liberatoria o prescripcin de acciones. La primera produce
la adquisicin de la propiedad y los dems derechos reales; la segunda opera la
extincin de las acciones y derechos ajenos.
La usucapin o prescripcin adquisitiva es, pues, un modo de adquirir la
propiedad de una cosa por su posesin continuada en las condiciones y tiempo
determinados por la ley. Los dems derechos reales tambin pueden adquirirse por
la usucapin.
La prescripcin extintiva es la extincin de las acciones o derechos por no
ejercitarlos su titular durante el tiempo sealado por la ley y siempre que
concurran otros supuestos que sta considera. La extincin del derecho o la accin
es consecuencia de la prolongada o reiterada inercia del titular que no usa o
ejercita su derecho o accin. Ocurre al revs en la usucapin o prescripcin
adquisitiva, en que el prescribiente gana el dominio de la cosa ajena por su
actividad o diligencia posesoria.
766. CRTICA
CDIGO.
Y JUSTIFICACIN DE LA PRESCRIPCIN.
En todos los tiempos, juristas, filsofos y literatos han discutido la justicia y los
fundamentos de la prescripcin. Siempre sta ha tenido adversarios apasionados.
El poeta Enrique Heine (1797-1856), que estudi derecho con cierto asco fsico,
deca que slo un pueblo como el romano, formado por bandidos y picapleitos, era
capaz de inventar la prescripcin y consagrarla en sus leyes, principalmente en el
Corpus Iuris Civilis, ese libro nico, cruel e infernal, que nos sentiramos tentados
de llamar la Biblia del Diablo. Tambin hace notar la justa repugnancia con la
que el viejo Derecho germnico estigmatiza la prescripcin; en la boca del
campesino de la Baja Sajonia agrega Heine todava vive el bello y emocionante
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DE ALEGAR LA PRESCRIPCIN.
Segn el artculo 12 del Cdigo Civil, pueden renunciarse los derechos cuando
slo miran al inters individual del renunciante y siempre que no est prohibida su
renuncia. De este solo artculo ya se desprende que para estudiar la renuncia en la
prescripcin debemos hacer un distingo, segn que la prescripcin se haya
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EXPRESA Y TCITA.
Segn el artculo 2494 del Cdigo Civil, la prescripcin puede ser renunciada
expresa o tcitamente.
La renuncia es expresa cuando se hace en una declaracin explcita.
Es tcita cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto que implica
reconocer el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo,
o el que debe dinero paga intereses o pide plazo, o el que es demandado permite
que se le condene sin invocar a su favor la prescripcin.
774. NATURALEZA
Sabemos que por legitimacin se entiende la idoneidad jurdica del agente para
ser sujeto de la relacin que se desenvuelve o desarrolla en el acto. Legitimado es
el que tiene el poder de disposicin respecto a un determinado derecho o, como
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tambin se dice, el que est revestido de la calidad para ejercerlo. 360 Pues bien,
slo el legitimado para enajenar est legitimado para renunciar la prescripcin de
un derecho, porque si bien la renuncia no constituye una enajenacin, es, como
sta, un acto de disposicin, o sea, un acto que importa una inmediata disminucin
del patrimonio. A los ojos de la ley tiene tanta importancia la enajenacin de un
derecho como el rechazo de un incremento o beneficio patrimonial, cual es, en la
usucapin, la adquisicin de un derecho y, en la prescripcin extintiva, el liberarse
de una deuda.
Considerando lo expuesto, nuestro Cdigo Civil, al igual que el francs y otros,
manda que no puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar (art.
2495). No se trata de un poder de enajenar en general, sino del derecho
determinado que se podra haber incorporado o permanecido en el patrimonio del
prescribiente si ste se hubiera aprovechado del beneficio legal. 361 Por ejemplo, el
menor adulto hijo de familia no puede enajenar sus bienes, salvo los que
pertenezcan a su peculio profesional o industrial: si dichos bienes del peculio son
muebles, puede hacerlo por s solo; si son bienes races, es necesaria la
autorizacin del juez con conocimiento de causa (C. Civil, arts. 246 y 255). Ese
menor adulto, a pesar de no tener la facultad de enajenar sus bienes en general,
puede, por s solo, renunciar la prescripcin relativa a un mueble que aparece
formando parte de su peculio profesional o industrial.
As, pues, para renunciar la prescripcin adquisitiva de un bien, debe tenerse el
poder de enajenar este determinado bien. Semejante conclusin a que lleva la
lgica, aparece ntida y categricamente establecida en otros cdigos, como el Civil
portugus de 1967, reformado en 1977, que en una disposicin aplicable tanto a la
prescripcin adquisitiva como a la extintiva, declara: Slo estn legitimados para
renunciar la prescripcin aquellos que pueden disponer del beneficio que la
prescripcin ha creado.
776. RENUNCIA
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777. INOPONIBILIDAD
DE LA RENUNCIA AL FIADOR.
Y CARACTERSTICAS
779. DEFINICIN.
De acuerdo con el Cdigo Civil, la prescripcin adquisitiva o usucapin puede
definirse como un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas,
por haberlas posedo durante cierto tiempo con los requisitos legales (artculos
2492 y 2498).
780. CARACTERSTICAS.
1) La prescripcin es un modo de adquirir originario, porque si bien la cosa que
se adquiere tena anteriormente un dueo, el prescribiente no la adquiere por
traspaso de su dueo; la adquisicin se produce independientemente de cualquier
relacin de hecho y de derecho con el titular anterior.
2) La prescripcin slo sirve para adquirir el dominio y los dems derechos
reales, a excepcin de las servidumbres discontinuas e inaparentes; no sirve, en
consecuencia, para adquirir los derechos personales.
Como regla general, podemos decir que los derechos reales que no son el
dominio se adquieren por el modo de adquirir denominado prescripcin, cuando el
que constituye el derecho real no es dueo de la cosa en la cual ste se constituye.
Ejemplo: si doy en prenda una cosa que no es de mi propiedad, el acreedor puede
adquirir por prescripcin el derecho real de prenda, que no adquiri por la entrega
de la cosa garante, ya que le fue hecha por una persona sin poder de disposicin,
sin facultad alguna de constituir derecho real de prenda.
3) La prescripcin es, por regla general, un modo de adquirir a ttulo singular,
es decir, mediante ella slo se pueden adquirir especies determinadas. Sin
embargo, como ya lo insinubamos en una anterior oportunidad, excepcionalmente
la prescripcin tambin puede ser a ttulo universal, cuando se adquiere o
prescribe el derecho de herencia.
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DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
781. ENUMERACIN.
Tres son los requisitos de la prescripcin adquisitiva: 1) una cosa susceptible
de esta prescripcin; 2) existencia de posesin, y 3) transcurso de un plazo.
Propiamente, la exigencia de que haya una cosa susceptible de prescripcin es un
supuesto y no un requisito de ella.
A. Cosas susceptibles de prescripcin
782. REGLA
GENERAL.
La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripcin; slo por
excepcin hay cosas imprescriptibles.
783. COSAS
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ENTRE COMUNEROS.
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DE MERA FACULTAD.
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Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo,
sin necesidad del consentimiento de otro (art. 2499, inc. final). El no ejecutar un
acto a que faculta el derecho de que se es titular, nada puede envolver a favor de
un extrao. As, el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no
por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique (art. 2499, inc.
2). No podra este ltimo alegar, por ejemplo, que desde hace ms de quince aos
gozaba de una vista a travs del predio no edificado y que, por consiguiente,
adquiri la servidumbre de no edificar, de impedir que el otro edifique, pues
construir en un predio es un acto de mera facultad del dueo, de cuya omisin no
puede un tercero derivar posesin alguna que lo habilite para prescribir.
788. ACTOS
DE MERA TOLERANCIA.
d) Signos externos del acto que sirven para calificar el nimo de las partes.
Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesin o de mera tolerancia, hay
que determinar el nimo de las partes atendiendo, naturalmente, a algunos signos
externos ms o menos caractersticos, cuya ponderacin razonada permitir
descubrir el fuero interno del actor y el demandado.
Desde luego, por lo general, el uso o goce que importa el acto de mera
tolerancia es insignificante para el que lo soporta. En un pequeo campo, dejar que
un par de burros o caballos del vecino se deleiten a diario con las hierbas, puede
que sea inocuo; pero no si los animales que se introducen son numerosos. En la
vida prctica, los hombres suelen dejar pasar los usos o los goces insignificantes de
sus derechos; no los grandes, y esto por las urgencias mismas de la vida. Slo un
santo podra seguir con gusto las palabras de Jess: Al que quiera quitarte la
tnica, alrgale tambin la capa.368 As, pues, cada vez que un acto de uso y goce
sea considerable, el juez se sentir inclinado a mirarlo como de posesin o de
ejercicio de un derecho propio del agente, y no como de mera tolerancia.
De ordinario es tambin caracterstica de este ltimo, la transitoriedad o la
intermitencia. Por ejemplo, si una persona, mientras construye una obra en su
terreno, ocupa con los materiales unos centmetros o un par de metros de la amplia
propiedad del vecino, todo inducir a creer que esa temporal ocupacin se hizo
como un acto de mera tolerancia. Pero no suceder lo mismo si la ocupacin es ms
extensa y continua, agregndose la circunstancia de que el ocupante sea
constructor. Si no se prueba lo contrario, el juicio se inclinar a suponer ah el
ejercicio de un derecho propio o un acto de posesin.
La frecuencia con que se repiten los actos puede o no ser un sntoma de acto de
posesin; depende de diversas circunstancias. El mismo Cdigo Civil pone como
ejemplo de acto de mera tolerancia el que un propietario no impida que el ganado
de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, hechos que
indudablemente han de ser frecuentes, y no por eso el propietario se impone la
servidumbre de este trnsito o pasto (art. 2499, inc. 3.). Pero si una vez al ao
llega un sujeto a instalarse por algunos das en la cabaa que hay en una propiedad
de campo, por espaciadas que sean estas visitas, reiteradas slo cada doce meses,
habr margen para pensar en un acto de posesin ms que en uno de mera
tolerancia, salvo, como en todas las hiptesis, una prueba en contrario.
El uso pblico, excluyente y continuo de una cosa, sin oposicin de su dueo,
hace presumir que ste presta su aquiescencia y constituye un acto de posesin
apto para usucapir, o sea, para adquirirlo por prescripcin adquisitiva. Con mayor
razn merecer este calificativo la construccin de una obra slida y estable en el
terreno vecino.
e) Cuestin de hecho. En cualquier caso, la verdadera naturaleza del acto puede
probarse por los interesados, y corresponde al juez del fondo resolver
soberanamente si se trata de un acto de posesin o de mera tolerancia. La cuestin
es, pues, de hecho y, por ende, su solucin depende de las circunstancias de cada
caso concreto.
f) Cesacin de la tolerancia. Los tolerantes, como los buenos, pueden dejar de
serlo. Pues bien, nada obsta a que el tolerante en cualquier tiempo decida no
soportar ms los actos que dejaba hacer por pura condescendencia. Al tercero no
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le sera lcito alegar una presuncin de renuncia del tolerante a oponerse a lo que
hasta ese momento no rechazaba. Es un principio axiomtico que nadie puede ser
constreido a dejar usar o gozar de su propio derecho a un extrao, si no tiene al
respecto el deber jurdico u obligacin de hacerlo, y esto aunque en el pasado
hubiere tolerado el ejercicio del derecho mismo.
C. Transcurso de un plazo
789. FUNDAMENTO
DEL REQUISITO.
DE POSESIONES
DE SER.
La ley no exige que toda la posesin continuada de la cosa sea personal; por el
contrario, permite juntar, agregar o unir a la posesin del actual titular la de sus
antecesores. Salta a la vista la razn de esta franquicia. Como las cosas cambian
con mucha frecuencia de manos, sea por sucesin por causa de muerte o por acto
entre vivos, resultara muy difcil que una persona pudiera mantenerse en la cosa
durante el plazo fijado por la ley, y la prescripcin tendra en la prctica escasa
aplicacin.
791. MATERIAS
DE LA ACCESIN DE POSESIONES.
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propia del heredero que comienza desde el momento mismo en que muere el
causante. Si el sucesor agrega la posesin que tuvo el difunto en vida, entonces s
que hay accesin.373
c) Las posesiones que se juntan deben ser tiles para prescribir.
Las posesiones que se juntan deben ser todas tiles para la prescripcin
adquisitiva; si una de ellas es intil, no opera la accesin de posesiones. Sera
intil, por ejemplo, la posesin iniciada con un acto violento por el que tiene un
ttulo de mera tenencia; o la del que posee clandestinamente habiendo de por
medio un ttulo de mera tenencia.374
793. REGLAS
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DE POSESIONES.
LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
795. GENERALIDADES.
La prescripcin adquisitiva supone la posesin prolongada de la cosa por todo
el tiempo sealado por la ley y la inaccin del propietario, su no reclamacin
oportuna. Si uno de estos elementos llega a faltar, la prescripcin se interrumpe: si
se pierde la posesin de la cosa, la interrupcin es natural; si cesa la inactividad
del dueo, si ste reclama judicialmente su derecho, la interrupcin es civil.
Puede definirse, pues, la interrupcin de la prescripcin, siguiendo a Planiol,
como todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la
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NATURAL.
Es todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la
posesin de la cosa.
Segn la ley (art. 2502), la interrupcin es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible
el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;
2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
La interrupcin natural de la primera especie no produce el efecto propio de
toda interrupcin, cual es, hacer intil todo el tiempo anteriormente transcurrido;
slo produce el efecto de descontar del plazo de prescripcin el tiempo que dur la
interrupcin. La interrupcin natural de la segunda especie s que hace perder todo
el tiempo de la posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la
posesin, conforme a lo dispuesto en el Ttulo De las acciones posesorias, pues en
tal caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo.
Heredad inundada. Si la heredad ha sido permanentemente inundada por un
plazo que no pase de los cinco aos, vuelve a sus antiguos dueos (art. 653); el
tiempo de la inundacin que haca imposible el ejercicio de actos posesorios, se
descuenta del plazo de prescripcin (art. 2502, inc. final). Si la inundacin
permanente dura ms de cinco aos, una vez que cesa no slo hace perder la
posesin del terreno, sino tambin el dominio de ste, el cual no vuelve a los
antiguos propietarios sino que, conforme a las reglas contenidas en el Ttulo De la
accesin, accede a los propietarios riberanos.
Se aplica la interrupcin natural de la prescripcin por obra de la naturaleza a
los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripcin
representara el corpus y el animus constitutivos de la posesin, y sta jams se
perdera mientras subsiste la inscripcin. Otros, como Somarriva, creen que el N
1 del artculo 2502 tambin se aplica a los inmuebles inscritos, porque dicha
disposicin ninguna distincin hace entre bienes races inscritos y no inscritos, y
porque el tenor literal de la disposicin deja en claro que hay interrupcin natural
por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios,
de actos de posesin material, y esto ocurre por imperativo de causas fsicas,
siendo indiferente que el inmueble est inscrito o no. Si una propiedad se inunda,
es imposible ejercer actos posesorios, aunque aqulla est inscrita en el Registro
del Conservador.
Prdida de la posesin por haber entrado en ella otra persona. Dijimos que el
segundo caso de interrupcin natural se produce cuando se ha perdido la posesin
por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, N 2). Y sabemos que se deja de
poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya;
menos en los casos que las leyes expresamente exceptan (art. 726). Tratndose de
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CIVIL.
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GENERAL.
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800. EFECTO
ILEGAL DE LA DEMANDA.
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REGULAR.
Es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque sta
no subsista, siendo necesaria, adems, la tradicin si el ttulo invocado para poseer
es uno traslaticio de dominio.
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presuncin contraria (art. 707, inc.1), quiere decir que, una vez cumplido el plazo
legal, al que alega la prescripcin ordinaria le bastar, por lo general, exhibir su
justo ttulo.
811. B) TRANSCURSO
DEL PLAZO.
En vista del silencio del legislador respecto a la forma de computar los plazos
de prescripcin, tenemos forzosamente que aplicar las reglas generales, vale decir,
los artculos 48, 49 y 50 del Cdigo.
En otras legislaciones, como la francesa por ejemplo, se dan reglas especiales
para contar el plazo de prescripcin. Sin embargo, parece que nuestro legislador
no lo crey necesario, ya que haba dado la regla general en los artculos 48, 49 y
50.
Podemos decir, en sntesis, aplicando esos artculos, que el plazo de
prescripcin es continuo, corre sin interrupcin incluyendo los das domingo y los
que sean feriados legales, ya que en el Cdigo Civil la regla general es que los
plazos sean continuos.
Adems, este plazo es de das completos, y no se cuenta de hora a hora, sino de
medianoche a medianoche, de manera que el primer da no se cuenta.
2) Suspensin de la prescripcin
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813. CONCEPTO.
Hemos visto anteriormente que por la interrupcin el tiempo corrido de
prescripcin, sea sta ordinaria o extraordinaria, queda definitivamente perdido.
Ahora estudiaremos un fenmeno anlogo, que puede ocurrir slo en la
prescripcin ordinaria: la suspensin, que es la detencin del curso del plazo de la
prescripcin durante el tiempo que dure la causa suspensiva; pero desaparecida
sta, el plazo de la prescripcin contina: el perodo anterior a la suspensin se
agrega al posterior a la cesacin de la misma, de manera que el nico tiempo que
no se computa es el transcurrido mientras existi y subsisti la causa de la
suspensin. Al revs de lo que acontece en la interrupcin, en la suspensin el
tiempo anterior a ella no se pierde, sino que queda simplemente detenido o
paralizado. La suspensin no borra el plazo de prescripcin; simplemente, le abre
un parntesis.
Supngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro aos de
posesin ininterrumpida, al cabo de los cuales el dueo cae en demencia, que dura
dos aos, y cesa despus; la prescripcin vuelve a correr transcurridos estos dos
aos, y se consumar cumplido el ao posterior a la suspensin, pues los cuatro
aos anteriores a sta se suman al ao posterior a la misma, lo que da cinco aos,
que es el plazo necesario para adquirir el dominio de los inmuebles por la
prescripcin adquisitiva ordinaria. Los dos aos de suspensin no se computan.
Pero este parntesis puede estar no slo en el curso de una prescripcin ya
iniciada, sino tambin al comienzo. Si una persona entra a poseer un inmueble
estando demente el dueo, el plazo del poseedor slo podr comenzar a correr una
vez que el propietario recobre su salud mental.
814. EFECTO
DE LA SUSPENSIN.
O RAZN DE SER.
816. SU
CARCTER EXCEPCIONAL.
DE APLICACIN.
DE SUSPENSIN.
PROPIOS.
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823. B) LAPSO
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De los artculos 716, 719, 730 y 2510 del Cdigo Civil, se deduce que la mera
tenencia no se cambia en posesin por el solo transcurso del tiempo, por la sola
voluntad subjetiva de parte del mero tenedor.
Sin embargo, la alusin que el artculo 716 hace al artculo 2510 podra inducir
a pensar que este ltimo contempla un caso que escapa a la afirmacin que
acabamos de formular. En efecto, el artculo 716 del Cdigo de Bello, despus de
sentar el principio de que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesin, agrega: salvo el caso del artculo 2510, regla 3a. Mas, los trminos de
esta ltima norma no entraan excepcin al principio general sino que lo
confirman. Porque el caso de mutacin de mera tenencia en posesin considerado
en el artculo 2510 no se opera por el solo lapso de tiempo, sino supone adems, el
concurso de otros hechos que no dependen de la pura voluntad del tenedor de la
cosa. El cambio en referencia surge porque se han realizado actos de parte del
mero tenedor y, tambin, del propietario, actos que alteran la situacin jurdica de
ambos.
Cules son tales actos? En qu condiciones puede prescribir
extraordinariamente un sujeto que ha comenzado como mero tenedor de la cosa?
Para este logro es necesario que se produzcan las dos circunstancias siguientes:
1a Que el que pretende ser dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos
se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin; y
2a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
La presencia copulativa de los dos mencionadas circunstancias indica que el
que comenz como mero tenedor, ha tenido la cosa como seor y dueo: concurren
la prueba negativa del desconocimiento del dominio ajeno y la prueba afirmativa de
que se obr como poseedor. De este modo, la mera tenencia se convierte en
posesin, no ya por la sola voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del
tiempo, sino tambin, y esto es lo principal, por negligencia de parte del dueo.
827. SEMEJANZAS
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APLICABLES.
El artculo 2498 del Cdigo Civil dice que se gana por prescripcin el dominio
de las cosas corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y se
han posedo con las condiciones legales. Y agrega ese mismo artculo 2498: Se
ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados.
Hasta aqu hemos visto la prescripcin, sus reglas y plazos en la adquisicin del
dominio. Cabe preguntarse, entonces, qu reglas y plazos de prescripcin se
aplican a los dems derechos reales? La respuesta la da el artculo 2512. Segn
esta disposicin, la regla general es que en la prescripcin de los otros derechos
reales se aplican las mismas reglas y plazos del dominio. As, pues, la prescripcin
del derecho de hipoteca, usufructo, uso y habitacin se rige por las reglas
estudiadas.
La Corte Suprema, en una sentencia de 8 de mayo de 1990, declara que la
constitucin de una hipoteca por quien no es dueo del bien raz no importa una
causal de nulidad sino una de inoponibilidad respecto del verdadero dueo y siendo
la hipoteca un derecho real (C. Civil, art. 577), ella es susceptible de ganarse por la
prescripcin adquisitiva (C. Civil, art. 2498), cuando no ha sido constituida por el
dueo.396.c
Ahora bien, el artculo 2512, despus de preceptuar que los derechos reales se
adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y que estn
sujetos a las mismas reglas, agrega que hay excepciones, que son las que
enunciamos a continuacin:
1a. El derecho de censo. Se adquiere por prescripcin extraordinaria de diez
aos.
2a. El derecho de herencia. Se puede adquirir en dos formas: a) de acuerdo con
el artculo 2512, por la prescripcin extraordinaria de diez aos, y b) por la
prescripcin ordinaria de cinco aos, tratndose del heredero putativo a quien por
decreto judicial se ha dado la posesin efectiva de la herencia y al cual sirve de
justo ttulo el decreto (arts. 704 y 1269).
3a. El derecho de servidumbre. Se adquiere segn el artculo 882.
Este dice que las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres
continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el goce
inmemorial bastar para constituirlas.
Dichas servidumbres no son susceptibles de adquirirse por prescripcin.
Motivo: les faltan los requisitos de publicidad y continuidad, indispensables para
que tenga lugar este modo de adquirir.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren como el dominio, pero la
excepcin consiste en que se adquieren siempre por prescripcin de cinco aos,
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DE LA PRESCRIPCIN
DE LA PROPIEDAD.
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833. CONSECUENCIAS
DE LA RETROACTIVIDAD DE LA PRESCRIPCIN.
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ENTRA EL BENEFICIO DE
LA PRESCRIPCIN
EN EL
PATRIMONIO
DEL
PRESCRIBIENTE.
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2505. SON
DOS.
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Captulo XIII
849. CONCEPTO.
Las restricciones genricas y las legales de la propiedad, analizadas en el
captulo dedicado a ese derecho, no constituyen en verdad una disminucin de las
facultades que el dominio otorga; son ms bien supuestos o condiciones normales
de la existencia y el ejercicio de la propiedad, que se imponen por el solo hecho de
que sta viva y se desenvuelva, como toda institucin jurdica, en el seno de la
agrupacin social. Un dominio totalmente absoluto, sin cortapisas de clase alguna,
es inconcebible; no ha existido ni puede existir.
Pero fuera de estas restricciones que constituyen el rgimen normal u ordinario
de la propiedad, hay otras que importan una disminucin de las facultades de tal
derecho, que ya no son las llamadas limitaciones o condiciones ordinarias de l. Por
eso, de stas el legislador se ocupa al tratar del derecho de propiedad mismo; en
cambio, de las limitaciones que implican una reduccin del contenido del dominio,
el legislador se ocupa en otros ttulos.
850. DERECHOS
Los derechos reales limitados o restringidos son aquellos que, comparados con
el derecho real patrn, el dominio, presentan un contenido ms limitado o
reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y
de goce, pero no la de consumo o destruccin de la cosa.
Como seala la doctrina, los derechos reales limitados se inspiran en un
principio de solidaridad social: las cosas objeto de dominio son tiles en primer
lugar al propietario, y por su mediacin, a la economa nacional; pero en ciertos
casos pueden y deben prestar tambin utilidad a otras personas, aunque en menor
medida que la que da el dominio pleno.
851. CLASIFICACIN
852. A) ENUNCIACIN
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Por excepcin, ciertas cosas muebles, como las naves areas y los buques y
artefactos navales de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, inscritos en
los respectivos Registros de Matrcula, son susceptibles de hipoteca, conforme a lo
que expusimos en el tomo I de este tratado al estudiar la tradicin de los muebles
registrados.
La prenda y la hipoteca confieren al acreedor, adems del derecho de
persecucin comn a todo derecho real, el llamado derecho o facultad de
realizacin de valor, que permite al acreedor, una vez vencida la obligacin, a
instar, en conformidad a la ley, la venta de la cosa garante, a fin de poder cubrir y
percibir el importe ntegro del crdito con el producto de la venta.
854. EL
CENSO.
chileno, art. 2427). De estas razones fluye tambin que la prenda y la hipoteca
pertenecen al derecho sustantivo y que su naturaleza es real.
856. CONCEPCIONES
Hemos dicho que derechos reales limitados son los que comparados con el
derecho real patrn, el dominio, presentan un contenido ms restringido. La mayor
parte de estos derechos son, al mismo tiempo, limitativos de la propiedad, porque
limitan o restringen las facultades o poderes que ella otorga. As, por ejemplo, el
usufructo es un derecho limitado, porque slo confiere la facultad de uso y goce de
la cosa, y es, a la vez, un derecho limitativo del dominio, porque restringe la
amplitud de las facultades del propietario, le impide el ejercicio de las facultades
de uso y goce. La propiedad fiduciaria, en cambio, es un derecho real limitado, ms
precisamente una propiedad descolorida o restringida. Sin contar con que est
sujeta a extinguirse por el cumplimiento de la condicin, no faculta al propietario
fiduciario para alterar la integridad y el valor de las especies comprendidas en el
fideicomiso; el fiduciario es, por lo general, responsable de los menoscabos y
deterioros que provengan de su hecho o culpa (art. 758). Si se reconoce que la
propiedad fiduciaria es una propiedad, aunque ms restringida que la absoluta,
resulta evidente que es un derecho real limitado, pero no un derecho limitativo del
dominio, porque mientras existe el fideicomiso no hay sino la propiedad fiduciaria,
no hay otro derecho de propiedad al cual la fiduciaria venga a limitar. En una
palabra, la propiedad fiduciaria es un dominio limitado, pero no una limitacin del
dominio.
La inclusin que el Cdigo hace de la propiedad fiduciaria entre las limitaciones
del dominio slo puede explicarse considerando que las restricciones que aqulla
419
66
importa representan
considerado.
una
limitacin
al
dominio
absoluto
abstractamente
858. TERMINOLOGA.
Los derechos limitados o restringidos se conocen tambin con otros nombres:
fracciones o desmembraciones de la propiedad, limitaciones del derecho de
dominio y derechos reales sobre cosa ajena.
a) Los que consideran que los derechos limitados nacen ex novo, lgicamente
deben rechazar la denominacin de desmembraciones del dominio. Sin embargo,
suele usarse por todos con el fin de diferenciar los derechos limitativos del dominio
de las restricciones normales de la propiedad.
b) El nombre de limitaciones del dominio no abarca a todos los derechos
limitados porque, como ya hemos dicho, si bien por lo general producen ese efecto,
hay casos en que esto no sucede, como ocurre con la propiedad fiduciaria. Por otra
parte, es posible que exista un derecho limitado que produce el efecto de limitar el
dominio, pero que, en un caso dado, no haya lugar para que el efecto opere: si se
tiene un derecho limitado sobre un mueble, por ejemplo un usufructo, y el
propietario abandona la cosa gravada, el usufructo, hasta que no se adquiera por
ocupacin la cosa abandonada, persistir como usufructo sobre una res nullius y,
por ende, no limitar ningn dominio. No puede pensarse que el usufructo
desaparezca, ya que es un derecho real autnomo que concede un poder inmediato
sobre la cosa, y mal podra privar el propietario, por su sola voluntad, al
usufructuario de su derecho.
c) La denominacin de derechos sobre cosa ajena, es, en general, correcta,
porque normalmente los derechos limitados recaen sobre cosa de dominio ajeno,
perteneciente a un tercero. Slo hace excepcin el caso del derecho real limitado
sobre res nullius.
En resumen, el nombre ms seguro y propio, porque abarca todos los
fenmenos, es el de derechos reales limitados o restringidos, porque en todos ellos
se da el rasgo comn de su contenido limitado en comparacin con el dominio. El
nombre de limitaciones del dominio o de derechos limitativos del dominio es justo
slo cuando el derecho limitado produce tal efecto.
859. UBICACIN
CDIGO CIVIL.
El Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Civil, intitulado De las limitaciones del
dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria (art. 732 y siguientes), se
refiere a sta, al usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres.
67
Captulo XIV
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
1. GENERALIDADES
860. DEFINICIONES.
En oposicin a la propiedad absoluta est la propiedad fiduciaria, que es la
que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condicin (art. 733, inc. 1).
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se
da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, inc. 2 y 3).
861. PERSONAS
SON
TRES: EL CONSTITUYENTE, EL
El artculo 732 dice que el dominio puede ser limitado de varios modos: 1 Por
haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin. En trminos tan
amplios quedan comprendidos todos los casos en que la propiedad est sujeta al
gravamen de pasar a otras manos si se realiza una condicin. As, por ejemplo,
tendra un dominio resoluble el comprador de una casa que qued adeudando parte
del precio; si no cumple esta obligacin, se resuelve el ttulo, el contrato, y
consecuentemente la tradicin; la casa, por el cumplimiento de la condicin
resolutoria, pasara o retornara a poder del vendedor. Pero no es a esta especie de
propiedad resoluble a la que se refiere el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Civil,
69
FIDEICOMISARIA.
70
71
DERECHO
CHILENO.
72
73
de la mitad del capital, pagando el Estado los rditos como si hubiera recibido todo
el capital.
La ley de 5 de octubre de 1866 restableci en todo su vigor la ley de 21 de
octubre de 1865, extendiendo a seis meses cada uno de los plazos en ella
designados. Otra ley, de 11 de agosto de 1869, dispuso que no se admitiran
redenciones de censos en virtud de la ley de 24 de septiembre de 1865 si el
gravamen que impusieran al Erario Nacional excediera del 7% anual sobre el
capital efectivo que se erogue.
Finalmente, resta por citar dos leyes ms relacionadas con esta materia. La Ley
N 4.448, de 31 de octubre de 1928, autoriz al Presidente de la Repblica para
hacer ingresar a fondos generales de la Nacin los rditos o cnones de censos,
capellanas y vinculaciones redimidas en arcas fiscales que hubieren dejado de
cobrarse durante diez aos consecutivos. Por su parte, la Ley N 5.466, de 31 de
agosto de 1934, declar que los intereses que pagare el Fisco por los capitales
depositados por concepto de redencin de censos, estaran afectos slo a las
contribuciones que gravasen los intereses de los bonos de la deuda interna del
Estado.
868. JURISPRUDENCIA.
Sobre vinculaciones pueden verse una sentencia de 26 de junio de 1952,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIX, sec. 1a, pg. 205, y las sentencias
que en esta pgina y las siguientes seala dicha revista. Vase tambin Repertorio
de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo II, 2a edicin,
Santiago, 1969, art. 747, pgs. 154-156.
869. EL
CDIGO CIVIL.
Tales instituciones no tienen en nuestro Cdigo Civil vigente los caracteres que
presentaban en la antigua legislacin; no entraban la libre circulacin de los
bienes, pues estn prohibidos los fideicomisos sucesivos y se reputa fallida toda
condicin que tarde ms de cinco (antes treinta y quince) aos en cumplirse. El
Mensaje del Proyecto de Cdigo Civil dice al respecto: Consrvase, pues, la
substitucin fideicomisaria..., aunque abolida en varios Cdigos modernos. Se ha
reconocido en ella una emanacin del derecho de propiedad, pues todo propietario
parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que
quiera. Pero admitido en toda su extensin este principio, pugnara con el inters
social, ya embarazando la circulacin de los bienes, ya amortiguando aquella
solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su ms poderoso estmulo en la
esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades, y con la facultad
de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el
fideicomiso, pero se prohben las substituciones graduales, aun cuando no sean
perpetuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se ha comprendido por
consiguiente todo lo relativo al orden de sucesin en las vinculaciones. En el censo
mismo se han atenuado las especialidades que lo hacen perjudicial y odioso.
Es una regla fundamental en este proyecto la que prohbe dos o ms usufructos
o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian
el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra
74
que tiende al mismo fin es la que limita la duracin de las condiciones suspensivas
y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan ms de treinta (ahora
cinco) aos en cumplirse.
870. LA
CDIGO.
Un autor de fines del siglo pasado, don Jacinto Chacn, considera que aun
cuando no se puede reprochar de impropia la colocacin de los fideicomisos en el
Libro del Cdigo que trata de la propiedad, porque entraa una limitacin de sta,
se puede s criticar al legislador de falta de filosofa en el mtodo por haber
basado en un accidente ms bien que en la esencia del asunto la ubicacin de los
fideicomisos. Y el accidente es que el fideicomiso limite el dominio; lo esencial est
en la transmisin de la propiedad hecha a ttulo gratuito. Por su naturaleza de acto
a ttulo gratuito y por la procedencia de los principios que rigen las sucesiones, el
fideicomiso debi colocarse en el Libro III y no en el II del Cdigo Civil. 425.a.
La crtica del seor Chacn no ha encontrado eco. Y al contrario, se la estima
infundada, pues parece lgico tratar el fideicomiso en el mismo lugar de la
propiedad, ya que el Cdigo la califica de propiedad limitada: el dominio, como dice
el Mensaje, est limitado por una condicin que, verificada, lo hace pasar a otra
persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. Por otra parte, los fideicomisos
tambin pueden instituirse por acto entre vivos. Lo esencial, para los efectos de la
ubicacin, es la naturaleza del derecho y no la manera de constituirlo. Est bien
colocado, pues, el fideicomiso en el Libro del dominio.
2. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
871. REQUISITOS
Son tres: 1) que los bienes sobre los cuales se constituye la propiedad
fiduciaria sean susceptibles de constituirse en fideicomiso; 2) que se constituya a
favor de dos personas, el fiduciario y el fideicomisario y 3) que la traslacin de la
propiedad del primero al segundo dependa de una condicin.
872. COSAS
75
Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento pblico, o por acto testamentario (art. 735, inc. 1).
Sea mueble o inmueble, pues, la cosa que se constituye en fideicomiso, el acto
de la constitucin es siempre solemne, y la solemnidad est representada, segn
los casos, por la escritura pblica o el testamento.
874. INSCRIPCIN
EN EL
REGISTRO
DEL
CONSERVADOR
DE
BIENES RACES.
76
DE DOS PERSONAS.
430
431
77
opere deba haber dos personas: una que tenga la propiedad mientras pende la
condicin y otra que la reciba cuando la condicin se haya cumplido.
La persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso, con el
gravamen de restituirla a otra cuando se cumpla la condicin, se llama fiduciario, y
la persona que adquiere la propiedad cuando se cumple la condicin se llama
fideicomisario.
Adems, en el fideicomiso hay que distinguir el constituyente o fideicomitente,
que es la persona que constituye el fideicomiso.
De aqu resulta que el fiduciario es el primero que goza de la cosa, pues disfruta
de ella desde el momento de la constitucin del fideicomiso hasta el momento en
que se cumple la condicin.
El derecho del fiduciario es el mismo derecho de propiedad, pero a este derecho
le falta, segn la opinin tradicional, una de sus caractersticas, la perpetuidad:
est expuesto a extinguirse por realizarse una condicin que es resolutoria para el
fiduciario, porque pone fin al derecho en sus manos. El fideicomisario entra a gozar
de la cosa cuando la condicin se ha cumplido. La condicin para l es suspensiva,
porque mientras pende mantiene en suspenso el derecho.
877. EN
78
Para estudiar la falta del fiduciario, hay que distinguir segn que falte antes
que se le defiera el derecho o despus.
a) Si se produce esta falta antes de que se le defiera el derecho, como, por
ejemplo, deja el testador a Pnfilo de fiduciario y Pnfilo es llamado al cielo por su
nombre antes que el testador; en este caso, hay que subdistinguir segn que el
testador o el constituyente haya nombrado un substituto al fiduciario o no.
El legislador no reglamenta expresamente los substitutos del fiduciario, sino
que, como despus veremos, en los artculos 743 y 744 se refiere a los substitutos
del fideicomisario. Pero es evidente que no hay ningn inconveniente legal para
que el constituyente designe un substituto al fiduciario.
Ahora bien, si en este caso que estamos poniendo falta el fiduciario y hay
nombrado un substituto, la propiedad fiduciaria pasa al substituto. As, por
ejemplo, dice el testador: Dejo tal casa a Pedro, y si Pedro no existe a mi
fallecimiento, a Juan, para que pase a Diego cuando se case. Si la hiptesis ocurre,
la propiedad fiduciaria pasa a Juan.
Si falta el fiduciario y no se ha designado substituto, de acuerdo con el artculo
748, pasa la propiedad fiduciaria al constituyente, si viviere, o a sus herederos.
Pero puede suceder, como acabamos de indicar, que existan varios fiduciarios.
En tal caso, de acuerdo con el artculo 750, existira entre ellos el derecho de
acrecer. En otros trminos, quiere decir que si hay varios fiduciarios y falta uno, la
porcin del que falta se junta con las dems. Ejemplo: dice el testador: Dejo esta
casa a Pedro, Juan y Diego, para que pase a Antonio cuando se reciba de abogado.
Fallece el testador, pero antes haba fallecido Pedro. Entonces, la porcin de Pedro
acrece a Juan y a Diego, es decir, se junta a las cuotas de stos.
b) Todo lo que precede es discurriendo sobre la base de que falte el fiduciario
antes que se le defiera el derecho. Pero si falta despus y la condicin an no se
cumple, la propiedad no puede pasar al fideicomisario. Ejemplo: dice el testador:
Dejo esta casa a Pedro para que la adquiera Juan cuando se reciba de abogado.
Fallece el testador y Pedro adquiere la casa, en tanto que Juan no se recibe an.
79
DE FIDEICOMISARIOS.
Al igual que en el caso del fiduciario, de acuerdo con el artculo 742, puede
acontecer que el constituyente designe dos o ms fideicomisarios. La ley lo faculta
para ello en forma expresa. As, por ejemplo, dice el testador: Dejo esta casa a
Pedro, que pasar a Juan y a Diego, si fulano es Presidente de la Repblica. En
este caso, existen dos fideicomisarios. Hay algo ms. El artculo 746 del Cdigo
permite en forma implcita, que dos, tres o ms fideicomisarios puedan ser
personas que no existan, sino que se espera que existan. Ahora bien, en este caso
dispone el artculo 746 que los fideicomisarios irn entrando en el goce de la cosa a
medida que existan, a medida que se vaya cumpliendo la condicin. As, por
ejemplo, dice el testador: Dejo esta casa a Pedro para que pase a Diego, Juan y
Antonio, cuando se reciban de abogados. Se recibe Diego de abogado, entonces
entra al goce del fideicomiso; cuatro aos despus Juan se recibe, tambin entra al
fideicomiso; y por ltimo, al recibirse, entrara Antonio. Cumplida la condicin
respecto de uno de los fideicomisarios, entra ste en el goce total de la cosa,
extinguiendo el derecho del fiduciario. Y los otros fideicomisarios entran en el goce
de la cosa a medida que se vaya cumpliendo la condicin de la cual pende su
derecho.
884. FALTA
432
81
Para estudiar los efectos que produce la falta del fideicomisario, hay que
distinguir segn que ella se produzca antes de cumplida la condicin o despus de
verificada sta.
1) El fideicomisario falta antes de que se cumpla la condicin. As, por ejemplo,
dice el testador: Dejo esta casa a Pedro hasta que Juan se reciba de abogado;
pero Juan fallece antes de recibir el ttulo. En este caso, el fideicomisario falta
antes de que se cumpla la condicin.
Puede suceder que el constituyente haya designado un substituto y, entonces,
pasara ste a ocupar el lugar del fideicomisario. Pero si no hay substituto, el
fideicomisario que falta, como lo establece expresamente el artculo 762, no
transmite a sus herederos no siquiera la expectativa de llegar a ser dueo alguna
vez de la cosa: porque, como ya lo hemos dicho, hay una condicin que tcita o
expresamente siempre existe en el fideicomiso, y ella es la de que exista la persona
del fideicomisario al momento de cumplirse la condicin. De manera que en este
caso, no habiendo substituto y faltando el fideicomisario, lo que acontece es que
lisa y llanamente se consolida la propiedad del propietario fiduciario: porque falla
la condicin. Y como el propietario fiduciario es dueo de la cosa bajo condicin
resolutoria, y ha fallado sta, pasa a ser dueo absoluto de la cosa dada en
fideicomiso.
2) Falta el fideicomisario una vez verificada la condicin. Este caso no presenta
ninguna dificultad: si falta el fideicomisario una vez verificada la condicin, quiere
decir que la cosa pasa a sus herederos, de acuerdo con las reglas generales de la
sucesin por causa de muerte.
886. LOS
La ley impide que una cosa est sujeta sucesivamente a un gravamen; pero
permite que una misma propiedad se constituya a la vez en usufructo a favor de
una persona y en fideicomiso a favor de otra (art. 736). Por ejemplo, dice don
Andrs Bello en una nota, se deja el usufructo de una cosa a B por diez aos, y se
dispone al mismo tiempo que pase la misma cosa a C, con tal que se reciba de
abogado.
La duda que puede surgir acerca de esta disposicin es la siguiente: mientras
no se cumpla la condicin, a quin toca la propiedad de la cosa? No a B, porque
se supone que la intencin del testador es concederle un mero usufructo; ni mucho
menos a C, que, mientras pende la condicin, no tiene derecho alguno actual, sino
eventual, esto es, una simple expectativa. Se trata, en una palabra, de saber quin
es respecto al fideicomiso el propietario fiduciario, que mientras dura el usufructo
83
DE UNA CONDICIN.
433
84
De acuerdo con las reglas que hemos estudiado, puede decirse que es
resolutoria y suspensiva a la vez; es resolutoria respecto del fiduciario, puesto que
su cumplimiento va a extinguir su derecho; y es suspensiva para el fideicomisario,
ya que mientras la condicin est pendiente, su derecho est en suspenso.
La condicin del fideicomiso no opera retroactivamente; por tanto, subsisten
todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas mientras las tuvo en su
poder.
892. LA
Al lado de las condiciones que las partes pueden o no insertar en los actos
jurdicos, segn lo determine su libre arbitrio, hay otras que forman parte de la
constitucin o esquema mismo de dichos actos y que el legislador impone como
requisito o presupuesto de ellos , no pudiendo, en consecuencia, las partes
prescindir de esas condiciones. Las primeras se llaman de hecho o voluntarias
(condiciones facti); las segundas se designan con los nombres de legales, tcitas o
de derecho (condiciones iuris). Estas ltimas pueden definirse, pues como aquellas
en que el hecho futuro e incierto constituye, por disposicin de la ley, un
presupuesto o requisito de la eficacia de un acto jurdico. Trtase de imposiciones o
exigencias de la ley derivadas de la misma finalidad objetiva del acto; son hechos
que tipifican a ste y forman parte de su esquema caracterstico e inamovible. La
incertidumbre es una consecuencia necesaria de la naturaleza del acto en que debe
concurrir la condicio iuris; por ende, la mencin expresa de ella no agrega ni quita
nada a dicho acto. Finalmente, las condiciones jurdicas o legales, al menos en
principio, producen slo efectos para el porvenir (ex nunc) y no obran hacia atrs,
con efecto retroactivo (ex tunc).
Ahora bien, el fideicomiso tiene una condicin jurdica: la existencia del
fideicomisario a la poca en que corresponde trasladarle a l la propiedad desde
las manos del fiduciario; dice el Cdigo: El fideicomiso supone siempre la
condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la poca de
la restitucin (art. 738, inc. 1).
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad
fiduciaria no existe, pero se espera que exista (art. 737). No importa que falte el
fideicomisario en el momento en que es llamado al goce del derecho el fiduciario,
porque en ese entonces slo hay para el primero una expectativa, de manera que
basta que su existencia misma sea tambin una expectativa. Pero la incertidumbre
debe despejarse a la poca de la restitucin, porque es la poca en que al fiduciario
toca asumir la titularidad del dominio, y toda adquisicin de derechos supone
necesariamente la existencia del sujeto adquirente al tiempo de la adquisicin. Lo
dicen la lgica y el Cdigo, no una vez sino muchas. As, por ejemplo, declara el
Cdigo que para ser capaz de adquirir una herencia o un legado que se deja bajo
85
DE
LA
EXISTENCIA
DEL
FIDEICOMISARIO
LA
POCA
DE
LA
1993. Desde este da es propietaria Rosalba, pero no podr reclamarla antes del 18
de septiembre de 1994; mientras tanto, la casa la tendrn en usufructo los
herederos del testador. Pero si ste impone expresamente la condicin de existir el
asignatario (Rosalba) en el da prefijado (el 18 en el ejemplo), habra fideicomiso,
pues se est en presencia de un hecho incierto.
La asignacin desde da cierto pero indeterminado, es decir, del da que se sabe
llegar pero no cundo (como el de la muerte), es condicional y envuelve la
condicin de existir el asignatario en ese da. Si se sabe que ha de existir el
asignatario en ese da (como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento
permanente, dice el Cdigo, ms exacto sera decir una persona jurdica
permanente), esta persona adquiere la asignacin desde que se defiere (art.1085).
En este caso no hay incertidumbre porque, como dice Bello en una nota, el
establecimiento legal permanente es una persona eterna. La persona jurdica
adquirir, pues, la propiedad de la cosa asignada desde la muerte del testador;
pero no tendr el derecho de reclamarla antes que llegue el da cierto pero
indeterminado; hasta que llegue y el da se determine por la ocurrencia del hecho
considerado, tendr el usufructo de la cosa la persona que haya sealado el
testador. Ejemplo puesto por el mismo Bello en una nota: Goce Juan mi hacienda
tal hasta su muerte; y despus de los das de Juan, pase dicha hacienda a la casa de
expsitos.
Al redactor le parece natural la necesidad de que exista el fideicomisario a la
fecha de la restitucin; pero no comprende por qu el Cdigo exigi que el
cumplimiento de ese requisito fuera siempre incierto. Piensa que lo esencial es la
incertidumbre sobre la suerte de la propiedad, si pasa a manos del fideicomisario o
se consolida en las del fiduciario, Por eso, si el fideicomiso es una persona jurdica,
bien podra operar otra condicin que la de existencia. No se comprende la razn
por la cual no podra dejarse la propiedad de una cosa a una persona para que pase
al patrimonio de una persona jurdica si se cumple una condicin cualquiera. Pero,
en fin, no vale la pena insistir en esta observacin, sobre todo en los tiempos
actuales, en que la propiedad fiduciaria tiende a suprimirse de los Cdigos,
recogindose algunos de sus aspectos dentro de los moldes del usufructo.
895. CONDICIONES
La simple lectura del artculo 739 podra hacer creer que la muerte de una
persona es condicin, puesto que da reglas para el caso de que la muerte del
fiduciario sea el evento de que penda la restitucin del fideicomiso; pero la muerte
88
de una persona no puede ser, ni es una condicin, porque lo que caracteriza a sta
es su incertidumbre, y la muerte es un hecho cierto. As lo ha entendido el artculo
1081. De manera que por expresas disposiciones del Cdigo, la muerte de una
persona no es condicin, pues carece del requisito de la incertidumbre. Cabe
entonces preguntar dnde est la condicin en este caso, cuando es la muerte del
fiduciario el hecho que determina la fecha de la restitucin. La condicin est en la
existencia del fideicomisario en el da de la muerte del fiduciario: que aqul exista
o no en el infausto da es, evidentemente, un hecho incierto. La disposicin,
ubicada en el Ttulo relativo al fideicomiso y no en el del usufructo, mira el asunto
del lado del fideicomisario. Para l, la propiedad es desde da cierto pero
indeterminado, o sea, el comienzo de su derecho lo marca una condicin. Por eso,
el Cdigo, al hablar de las asignaciones testamentarias a da, seala que la
asignacin desde da cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la
condicin de existir el asignatario en ese da (art. 1085, inc. 1). Por tanto, si en la
constitucin del fideicomiso se dice que la cosa que se deja a uno deber restituirse
a otro el da de la muerte del primero, por ese solo hecho se entiende la condicin
de existir el mismo da el segundo, y hay fideicomiso. Don Andrs Bello remacha la
conclusin con el siguiente ejemplo: Dejo mi hacienda a Pedro, con el cargo de
dejarla despus de sus das a Juan. Juan es fideicomisario segn el artculo 1085, y
si muere antes que Pedro, caduca el gravamen impuesto a ste, y Pedro re- tiene la
hacienda sin cargo de restitucin. La asignacin es un verdadero fideicomiso.439
Cuando no es la muerte del fiduciario el evento de que pende la restitucin, el
fideicomisario, si no existe al momento de constituirse el gravamen, deber existir
antes que pasen cinco aos, pues de lo contrario esa condicin de existencia se
tiene por fallida (arts. 738 y 739). Sin embargo, el Cdigo admite que las personas
que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan,
adquieran la asignacin si llegan a existir antes de expirar los diez aos
subsiguientes a la apertura de la sucesin (art. 962, inc. 3). Resulta, pues, que en
el fideicomiso la referida condicin de existencia tiene un plazo de cinco aos para
cumplirse, y diez tratndose de asignaciones testamentarias. Ahora bien, como el
fideicomiso no slo puede constituirse por acto entre vivos, sino tambin por acto
testamentario (art. 735), quiere decir que cuando se constituye por esta va, o sea,
a travs de una asignacin testamentaria, cabe dudar si a dicha condicin de
existencia se aplica el plazo de diez aos contemplado para las asignaciones o el de
cinco previsto para el fideicomiso. Cul es la disposicin que debe prevalecer?
Cul ha de considerarse particular o especial? A juicio del redactor, prima la
norma del artculo 739, porque ella figura despus de la que establece que los
fideicomisos pueden constituirse por acto entre vivos o por acto testamentario y, en
consecuencia, el plazo de caducidad de la condicin, el de cinco aos que marca el
artculo 739, se aplica cualquiera que sea la va de la constitucin del fideicomiso.
El artculo 739 es la norma especial o particular de ste, y su especialidad
comprende tanto al fideicomiso constituido por acto entre vivos como al constituido
por acto testamentario. Adems, no habra razn justificante para hacer la
distincin y aplicar a la condicin de existencia el plazo de caducidad del artculo
739 cuando el fideicomiso se constituyera por acto entre vivos otorgado en
instrumento pblico, y el de las asignaciones cuando se constituyera por acto
testamentario.
89
En esta solucin que da el Cdigo no hay sino una aplicacin del principio ya
conocido por nosotros que dice: nadie puede traspasar ms derechos que los que
tiene. Y de aqu, entonces, que si el propietario fiduciario es propietario condicional
y enajena su derecho de dominio, pasa al causahabiente en las mismas condiciones,
bajo la condicin resolutoria.
Si el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario, y ste
enajena la propiedad fiduciaria en vida, ser siempre su muerte la que determine el
da de la restitucin (art. 751, inc. 2, parte final).
Si Primus tiene una propiedad que a su muerte deber pasar al fideicomisario
Secundus, y enajena en vida dicha propiedad a Tertius, ste deber restituirla a
Secundus igualmente el da en que fallezca Primus.
901. PROHIBICIN
GRAVAR SU PROPIEDAD.
QUIEN
445, N 14).
Pero la inembargabilidad del fideicomiso comprende nicamente la propiedad
misma, o derecho de dominio, mas no los frutos que ella produzca, los cuales
pueden embargarse, porque incrementan el patrimonio del deudor sin ninguna
limitacin y quedan afectos al pago de sus obligaciones.440
La Corte de Santiago ha declarado que es inembargable la mera expectativa del
fideicomisario sobre el fideicomiso.441 Anotemos que en Alemania el fideicomiso
slo se admite en materia de herencias y que la Corte Suprema del Reich Alemn
resolvi que es embargable la expectativa del heredero que podramos llamar
fideicomisario.442
905. 3. LIBRE
ADMINISTRACIN.
DEL FIDUCIARIO
93
907. 1 CONSERVACIN
DE LA COSA.
DE INVENTARIO.
Mientras la cosa est en manos del fiduciario puede requerir ciertas expensas.
En general, llmanse expensas, impensas o mejoras los gastos que se hacen o
realizan en una cosa. Desde el punto de vista de su utilidad se clasifican en
necesarias y no necesarias; las primeras pueden ser ordinarias y extraordinarias, y
las segundas, tiles o voluptuarias.
910. A) EXPENSAS NECESARIAS. RECIBEN
EL DETERIORO, MENOSCABO O PRDIDA DE
de stas, no son ms o menos peridicas, sino que se hacen una vez o a largos
intervalos de tiempo: reconstruccin de una muralla que amenaza ruina,
construccin de un dique para evitar inundaciones del predio, etc.
Si bien gravan al fiduciario, como sus beneficios se extienden al fideicomisario,
por ser obras de carcter permanente, la ley considera equitativo ponderar los
intereses de uno y otro para disponer al efecto ciertos reembolsos del segundo al
primero. Dice el Cdigo (art. 756) que el propietario fiduciario es obligado a todas
las expensas extraordinarias para la conservacin de la cosa, incluso el pago de las
deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la
restitucin, tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario
dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron
costar, y con las rebajas que van a expresarse:
1a Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no
se le reembolsa en razn de estas obras, sino lo que valen al tiempo de la
restitucin;
2a Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o
las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer
los derechos del fideicomisario, se rebaja de lo que hayan costado estos objetos una
vigsima parte por cada ao de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta
el da de la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de veinte, nada se debe por
esta causa.
911. B) EXPENSAS
NO NECESARIAS.
DEL
FIDUCIARIO
LLEVARSE
LAS
OBRAS
NO
NECESARIAS
SI
EL
95
DE LA COSA.
DE RETENCIN.
FIDUCIARIO.
97
Aun cuando el artculo 761 del Cdigo Civil dispone que el fideicomisario,
mientras pende la condicin, no tiene derecho alguno sobre el fideicomiso sino la
simple expectativa de adquirirlo, sin embargo, esa misma disposicin le reconoce la
facultad de impetrar, cuando la propiedad fiduciaria pudiese peligrar, providencias
conservativas. Y esto significa otorgarle proteccin a un verdadero derecho
eventual. Tal proteccin, unida al derecho que tiene de ser odo cuando el fiduciario
imponga gravmenes a los bienes en fideicomiso (art. 757) y a la necesidad de un
pacto entre fiduciario y fideicomisario para tener aqul derecho a reclamar de ste
algn pago en razn de mejoras no necesarias (art. 759), evidencia que los
fideicomisarios pueden contratar sobre la expectativa o, mejor, el derecho eventual,
para el caso de llegar la restitucin. Semejante interpretacin, adems, aparece
corroborada con la regla general del artculo 1813 del Cdigo Civil, que en ciertos
casos permite vender las cosas que no existen pero que se espera que existan y
aun, atendida la naturaleza del contrato, hasta la mera suerte.435
923. SI
EL FIDEICOMISARIO
TRANSMITE A SUS HEREDEROS.
FALLECE
ANTES
DE
CUMPLIRSE
LA
CONDICIN,
NADA
99
Ya adelantamos poco ms arriba que, de acuerdo con el artculo 757, tiene otro
derecho el fideicomisario: el de ser odo cada vez que se quiera imponer un
gravamen a la cosa dada en fideicomiso. As, si se quiere hipotecar la cosa, darla en
prenda, constituir en ella un censo o una servidumbre, debe ser consultado el
fideicomisario, bajo sancin de que despus, si as no se hace, no lo obligue el
gravamen que el fiduciario constituy en la cosa.
926. FACULTAD
927. EL
PORQUE,
CAUSALES.
LA RESTITUCIN.
933. 2) POR
En otros trminos, aqu el legislador se remite a las reglas del usufructo, que
despus veremos.
En sntesis, se reducen a lo siguiente: si la destruccin de la cosa es total, se
extingue el fideicomiso; en cambio, si la destruccin es slo parcial, subsiste el
fideicomiso sobre el resto.
935. 4) POR
As, por ejemplo, dice el testador: Dejo esta casa a Pedro, y cuando su hijo
Mario se reciba de abogado pasar a l. En este caso, fallecido Pedro, que es
fiduciario, como el fideicomiso, de acuerdo con el artculo 751, es transmisible, y
como el heredero de Pedro es su hijo, resulta que ste pasa a ser, a la vez,
fiduciario y fideicomisario. Por lo tanto, se extingue el fideicomiso.
102
CORPORACIN
DE
103
Captulo XV
DEL USUFRUCTO
1. INTRODUCCION
938. LOS
DERECHOS DE GOCE.
Por lo general, las facultades del dominio, uso, goce y disposicin, se ejercen
por una misma persona. Pero puede ocurrir que el uso y el goce sean ejercidos por
un sujeto y la facultad de disponer, por otro. En tal caso, el primero tiene un
derecho de goce sobre la cosa, y puede corresponderle en virtud de una relacin
creditoria con el dueo o en razn de un derecho real, segn su derecho de goce
sea personal o real.
El derecho personal de goce existe merced a un vnculo jurdico que une al
titular con el dueo de la cosa; este ltimo, cumpliendo su obligacin, pone el bien
a disposicin del primero para su disfrute. As sucede, por ejemplo, en el
arrendamiento y en el comodato: el arrendatario y el comodatario, meros
detentadores de cosa ajena, disfrutan de sta en virtud del respectivo contrato.
El derecho real de goce no implica ningn vnculo jurdico entre su titular y el
dueo de la cosa: el primero goza de ella por obra de su derecho, que lo coloca en
relacin directa con el bien. Por tanto, el propietario no est obligado a realizar
ningn acto para poner la cosa a disposicin del titular del derecho de goce.
939. SERVIDUMBRES
PERSONALES.
Entre las limitaciones del dominio nuestro Cdigo Civil seala el gravamen de
un usufructo, uso o habitacin a que una persona tenga derecho en las cosas que
pertenecen a otra (art. 732, N 2).
Estos derechos reales de goce (usufructo, uso y habitacin) fueron agrupados
en el Derecho romano, al menos en la poca de Justiniano, bajo la comn
denominacin de servidumbres personales, en contraposicin a las servidumbres
prediales: las primeras se establecan en inters de una persona y las segundas en
el inters de un fundo o predio.
Defnense las servidumbres personales como los derechos reales establecidos
sobre la cosa ajena en inters de una persona.
El Cdigo francs repudi la clasificacin antedicha y suprimi el nombre de
servidumbres personales; vea en stas un resabio feudal. Nuestro Cdigo Civil y la
mayor parte de los Cdigos modernos siguieron el mismo derrotero y slo
105
PERSONALES IRREGULARES.
LEGALES.
Segn las personas a quienes se concede y las formas como a ellas se atribuye,
el usufructo puede ser simple, si se concede a una sola persona, o mltiple, si a
varias. Este ltimo se subdivide en simultneo y sucesivo. El usufructo simultneo
confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de
comunidad de usufructo. El usufructo sucesivo da el goce a los titulares del
derecho a uno en pos de otro. Segn se ver, nuestra legislacin prohbe constituir
dos o ms usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).
945. CARACTERSTICAS.
El derecho de usufructo presenta las caractersticas que a continuacin
sealamos:
1) Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y
fructus), el aprovechamiento de sus frutos. El usufructuario tiene, como se ha
dicho, las ventajas prcticas de la cosa, al paso que el nudo propietario tiene un
derecho terico.
107
REALES.
OBJETO
DEL USUFRUCTO.
436
109
110
Uno de esos caminos sera, cuando hay juicios separados contra el nudo
propietario y el usufructuario, pedir la acumulacin de autos a fin de lograr un
remate simultneo de la nuda propiedad y el usufructo. 438.d Esta simultaneidad es
necesaria, porque si el acreedor se adjudica primero la nuda propiedad, se
extingue la hipoteca por confundirse y consolidarse con el dominio, y en tal caso no
cabe proceder despus contra el usufructuario.
Otra va para hacer efectiva la inoponibilidad al acreedor hipotecario del
usufructo inscrito con posterioridad en el Registro Conservatorio de Bienes Races,
es embargar en un solo juicio ejecutivo la nuda propiedad y el usufructo, cuidando
de solicitar al tribunal que ordene al Conservador inscribir el embargo de aqulla y
ste. Si bien el deudor ejecutado es el que ostenta la propiedad nuda, no hay
obstculo para que el embargo se inscriba sobre la propiedad plena cuando un
tercero la tiene en su poder para gozarla a un ttulo distinto que el de dueo, segn
se desprende del artculo 454 del Cdigo de Procedimiento Civil. As se ha
fallado.439.e
Usufructo fijado por el juez como pensin alimenticia. La Ley sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias prescribe que el juez puede fijar como
pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del
alimentante, quien, sin autorizacin del juez, no puede enajenarlos. Dicha
prohibicin, si se trata de un inmueble, debe inscribirse en el Registro del
Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1).
Cuando este usufructo recae sobre un inmueble hipotecado con anterioridad, la
jurisprudencia de la Corte Suprema permite al acreedor hipotecario comparecer al
juicio de alimentos, en un momento oportuno, para obtener el alzamiento del
usufructo. Se dice que en estos casos el acreedor puede comparecer al juicio de
alimentos, no para interceder en la relacin procesal de este juicio, sino para, como
tercero independiente, defenderse de medidas tomadas en ese pleito que
perjudican sus intereses. El acreedor hipotecario solicita que se deje sin efecto la
resolucin judicial que constituy el usufructo e impuso la obligacin de no
enajenar y que, consecuentemente, se cancele la respectiva inscripcin
conservatoria. Se aduce que el entrometimiento del acreedor hipotecario como
tercero independiente es permisible y aceptable aun tratndose de un juicio
especial.452.f
Otra sentencia declara que la intervencin del acreedor hipotecario en el juicio
de alimentos y su peticin de que se alce el usufructo constituido a favor del
alimentario despus de inscrita la hipoteca, supone en realidad la formulacin de
una controversia distinta, entre partes distintas de las que originalmente
participaron en ella y cuyo contenido resulta tambin diferente, desde que las
pretensiones del mencionado acreedor difieren de aquellas que fueron objeto del
juicio de alimentos. En virtud de esto la sentencia de trmino en dicho juicio o la
resolucin que aprueba el avenimiento a que en l se lleg (y en que se constituy
el usufructo referido), produce cosa juzgada formal, vale decir, la situacin resuelta
queda inimpugnable, obstando a la interposicin de nuevos recursos por lo que
toca a la misma, mas la situacin no es inmutable, consecuencia, esta ltima,
propia de la llamada cosa juzgada material o substancial. Justifcase tal conclusin
438
439
450
451
111
tribunal que decret el embargo o el consentimiento del acreedor para cumplir con
el precepto del N 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil.455.i
948. USUFRUCTO
CUASIUSUFRUCTO EN EL
CDIGO CIVIL
CHILENO.
DIFERENCIAS
CUASIUSUFRUCTO.
114
EN
LA
LEGISLACIN
CHILENA
ENTRE
EL
USUFRUCTO
EL
Y MUTUO.
Los que siguen la corriente tradicional que inspira nuestro Cdigo declaran
imposible establecer diferencias, en cuanto a la estructura jurdica, entre
cuasiusufructo y mutuo prstamo de consumo, porque ste ltimo da tambin al
mutuario la propiedad de la cosa mutuada, y el mutuante no tiene sino el derecho
de exigir la restitucin de igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad que
las prestadas (art. 2197 y 2198). Sin embargo, se aducen diferencias entre una y
otra institucin:
1) El ttulo constitutivo es diferente en uno y otro caso: el cuasiusufructo puede
constituirse por ley, testamento o contrato, y el mutuo , slo por este ltimo.
2) El deber de prestar caucin y hacer inventario solemne slo existe para el
cuasiusufructuario.
3) Las causas de extincin no son comunes a ambas figuras jurdicas. Como se
ve, las notas diferenciales no son de esencia, sino accidentales.
952. CRTICAS
persona recursos seguros durante su vida sin quitar la propiedad de los bienes a
los herederos consanguneos.
3. CONSTITUCION DEL USUFRUCTO
953. DIVERSOS
MODOS.
LEGAL
UN
PRECEPTO DEL
Califica como usufructos legales el del padre o madre de familia sobre ciertos
bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los
bienes de la mujer. Algunos autores agregan como usufructo legal el de los
poseedores provisorios de los bienes del desaparecido sobre el patrimonio
presuntivo de ste, pues aunque el Cdigo no seala este caso como usufructo,
concurriran los requisitos que dan fisonoma a tal derecho.
955. REGLAS
ESPECIALES.
La misma disposicin antes mencionada dice que el usufructo legal del padre o
madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador
de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas
especiales del Ttulo De la patria potestad y del Ttulo De la sociedad conyugal
(art. 810).
La afirmacin corresponde slo en parte a la realidad. En efecto, el usufructo
del padre (o madre) de familia est reglamentado (arts. 243 a 245); pero el del
marido sobre los bienes de la mujer ninguna ley lo establece, ningn precepto del
Ttulo De la sociedad conyugal lo reglamenta o siquiera nombra. El Proyecto de
1853 slo reconoca como usufructo legal el del padre de familia sobre ciertos
bienes del hijo; el llamado Proyecto Indito hace alusin, como el Cdigo definitivo,
al usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer (art. 959, equivalente al
actual 810). Esta diferencia entre un proyecto y otro parece indicar el propsito del
legislador de crear el referido usufructo del marido. Sin embargo, a la postre, en el
Cdigo mismo nada se estructur; slo qued la referencia a dicho usufructo.
116
956. USUFRUCTO
CARACTERSTICAS.
LEGAL
DEL
PADRE
SOBRE
LOS
BIENES
DEL
HIJO
DE
FAMILIA;
117
interpretacin que conduce al absurdo debe rechazarse. Con todo, hay sentencias
del siglo pasado de las Cortes de Apelaciones de Santiago465 y de La Serena466
que no admiten esa limitacin como principio general.
958. USUFRUCTO
DE LOS POSEEDORES
PROVISORIOS
Afirman algunos que los herederos presuntivos poseen los bienes del
desaparecido a ttulo de usufructo. Este sera legal, pues dicha posesin la confiere
el legislador. Y estara sometido a las reglas generales del derecho de usufructo por
no haberse establecido normas especiales para su regulacin. As se explicara que
el artculo 810 no haga referencia a este usufructo legal.
Dicen otros, no tratarse de un usufructo. Los poseedores provisorios seran
dueos de los bienes bajo la condicin resolutoria de que el desaparecido
reaparezca o se pruebe la fecha de su muerte real, que motive la distribucin de los
bienes segn las reglas generales.
II. USUFRUCTO
VOLUNTARIO
959. GENERALIDADES.
El usufructo constituido por la voluntad del hombre puede serlo por un acto
jurdico entre vivos o por testamento, y puede establecerse a ttulo gratuito o a
ttulo oneroso. Se constituye a ttulo gratuito por donacin, sea entre vivos
(donacin irrevocable), sea por causa de muerte (donacin revocable), y por
testamento, en una asignacin a ttulo universal (herencia) o en una asignacin a
ttulo singular (legado).
960. A) USUFRUCTO
1) ACTO
CONSTITUTIVO.
120
PUEDE
TAMBIN
ADQUIRIR
UN
121
964. CASO
908, DE 5
ABANDONO
DE
DE
Y dispone que estas pensiones no slo puede fijarlas el juez en dinero que el
alimentante debe pagar al alimentario, sino que tambin puede fijarlas en forma de
usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante. Este no podr entonces
enajenar esos bienes sin autorizacin del juez. Si se trata de un inmueble, dicha
prohibicin debe inscribirse en el Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1).
La inscripcin de tal prohibicin de enajenar es lo nico que se necesita para el
goce del usufructo en referencia. Y esto importa prescindir del otorgamiento de
una escritura pblica, cosa ajustada a derecho, pues no se trata de un contrato de
usufructo, sino de una forma legal de pensin alimenticia.471 Se ha fallado que
estando embargada una propiedad del alimentante, el juez de Letras de Menores
puede fijar como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin
sobre ese inmueble; pero debe obtener la autorizacin del tribunal que decret el
embargo o el consentimiento del acreedor (C. Civil, art. 1464, N 3).472.a
En los casos en que se fija como pensin alimenticia un derecho de usufructo,
uso o habitacin sobre bienes del alimentante, el usufructuario est exento de
caucin de conservacin y restitucin de la cosa fructuaria y de la obligacin de
practicar inventario solemne, y el habitador y el usuario, de la obligacin de hacer
inventario, que es la que en los casos ordinarios le impone la ley, pues nunca tienen
la de caucin. En todos los casos bastar un inventario simple (art. 11, inc. 2).
Si el alimentante contrara las normas anteriormente expuestas, aun antes de
haberse efectuado la inscripcin de la prohibicin de enajenar el inmueble
sometido a usufructo, uso o habitacin como pensin alimenticia, incurre en los
apremios que seala la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias (art. 11, inc. 3).
V. LIMITACIN
122
123
DEL USUFRUCTO
LIMITADA.
971. EL
DE USO Y GOCE.
976. 3) DERECHO
A CIERTOS PRODUCTOS.
El usufructuario, por regla general, slo tiene derecho a los frutos, pero no a
los productos. Mas, el legislador, expresamente, concede al usufructuario derecho
a ciertos productos que participan de algunos caracteres de los frutos: bosques y
arbolados, minas y canteras, ganados o rebaos.
a) Goce de bosques y arbolados. Dice el artculo 783: El goce del usufructuario
de una heredad se extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo de
conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que derribe, y respondiendo de su
menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.
Pongamos por caso que en la finca fructuaria haya una via; tiene derecho el
usufructuario a las uvas; pero no podra arrancar la via y dedicar el sitio a nocedal
o nogueral.
b) Goce de minas y canteras en actual laboreo. Segn se ha dicho, el usufructo
supone el goce de la cosa fructuaria dejando a salvo su sustancia; por tanto, si sta
con el uso y goce se agota o mella profundamente, en rigor no debe ni puede ser
objeto de usufructo. El aprovechamiento de las minas por la extraccin de las
sustancias que las constituyen, no significa aprovecharse de los frutos de ellas, si
se parte del concepto clsico o tradicional que supone que el fruto peridicamente
vuelve a producirse o renacer. Y ocurre como deca Juan Gutirrez, un
comentarista del siglo XVII que atenindose a la realidad no es susceptible de
usufructo una cantera, porque en Espaa la piedra no renace, y tampoco en la
mayora de las regiones.477 En puridad de verdad, la explotacin de la mina
significa que la cosa misma es consumida y no queda a salvo su sustancia. Sin
embargo, el Cdigo Civil, considerando que el agotamiento de las minas es lento,
equipara los minerales o productos de ellas a los frutos y dispone: Si la cosa
fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el usufructuario
aprovecharse de ellas y no ser responsable de la disminucin de productos que a
consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la
ordenanza respectiva, es decir, del Cdigo de Minera (art. 784).
Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructuaria (art. 764), la
ley no lo autoriza para explotar nuevas minas o canteras, sino slo las en actual
laboreo, o sea, las que lo estn al deferirse el usufructo.
Sabemos que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, la ley
determina qu sustancias mineras puede el Estado dar a los particulares en
concesin de exploracin o explotacin, y faculta al concesionario para disponer
por acto entre vivos o por causa de muerte de sus derechos (art. 19, N 24, inc. 5).
Luego, puede dar en usufructo la concesin sobre la mina, salvo disposicin legal
expresa en contrario.
c) Goce de ganados o rebaos. Hay que distinguir la situacin en que se da el
usufructo de uno o varios animales considerados individualmente, y aquella en que
se da en usufructo un ganado, considerado como una universalidad.
a) Al primer caso se aplica la regla general del artculo 787, segn la cual el
usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su
naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el
estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros
que provengan de su dolo o culpa. El usufructuario, pues, debe restituir los
mismos animales en el estado en que se encuentren, sin responder por la natural
127
A HIPOTECAR EL USUFRUCTO.
129
Y CAUCIN.
Estas obligaciones, que son dos, han sido establecidas por el legislador en
consideracin a los derechos del nudo propietario, l que debe ponerse a cubierto
de la mala fe del usufructuario. Para precaverse de ella y evitar que el
usufructuario niegue que ha recibido los bienes, el legislador lo obliga a hacer
inventario solemne. Tambin conviene al nudo propietario ponerse a salvo de una
insolvencia del usufructuario; y por eso el legislador obliga a ste a rendir caucin.
986. FACCIN
DE INVENTARIO SOLEMNE.
del Ttulo De la sociedad conyugal (art. 810). Pues bien, esas reglas especiales no
imponen la obligacin del inventario previo en el usufructo del padre de familia ni
en el usufructo del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los
bienes de la mujer.480
Exoneracin de la obligacin de hacer inventario. Fuera de los usufructuarios
legales, todos los dems tienen obligacin de hacer inventario previo a la tenencia
de los bienes constituidos en usufructo. Se ha cuestionado si el constituyente puede
dispensar al usufructuario de esta obligacin.
a) Los que opinan por la negativa apoyan su pensamiento en la circunstancia de
que la ley expresamente dice que tanto el que constituye el usufructo como el
propietario podrn exonerar de la caucin al usufructuario (art. 775, inc. 2); en
cambio, respecto del inventario, en abierto contraste, la ley guarda absoluto
silencio.
b) Otros sostienen que puede, en la constitucin del usufructo, dispensarse al
usufructuario de la obligacin de hacer inventario, siempre que ste no sea un
requisito del ttulo mismo. Y lo es en el usufructo constituido por acto entre vivos a
ttulos gratuito sobre la totalidad de los bienes de una persona o de una cuota de
esa totalidad, porque ese usufructo debe sujetarse a las reglas de la donacin que
el Cdigo llama a ttulo universal, y esta especie de donacin exige como
solemnidad el inventario de los bienes (art. 1407). Del mismo modo, se precisa de
inventario cuando la donacin entre vivos requiere insinuacin, porque deben
particularizarse tambin en este caso los bienes donados.
Si el inventario no es un requisito del ttulo del usufructo afirma esta opinin,
no hay motivo legal para no dar valor a la dispensa de la obligacin aludida, ya que
cuando la ley ha estimado que no puede eximirse del deber jurdico de hacer
inventario, lo ha dicho expresamente, como en el caso de los tutores y curadores
(art. 379). Corresponde aplicar el principio de que en Derecho Privado puede
hacerse todo lo que la ley no prohbe. Por tanto, en el usufructo constituido a ttulo
oneroso las partes podran convenir en no practicar un inventario del estado de los
bienes.
Por fin, el argumento de la tesis contraria de que la ley slo faculta al
constituyente para exonerar de la caucin al usufructuario, y no de la faccin de
inventario, tiene una explicacin histrica y no el alcance que se le atribuye: la ley
se refiri expresamente a la dispensa de la caucin en razn de que conforme a la
antigua legislacin, el testador no poda liberar de la caucin al usufructuario; para
patentizar el cambio de criterio se hizo esa referencia expresa en el Cdigo. De la
posibilidad de eximir de la obligacin de hacer inventario nada se dijo porque, en la
antigua legislacin, esa obligacin no se impona,y el hecho de que ahora se exija
no es motivo para darle carcter de ineludible. Ms todava: el haber autorizado la
ley la dispensa de la caucin, modificando en esto el antiguo Derecho Civil, sera
una razn para admitir que tambin puede exonerarse al usufructuario de la
obligacin de hacer inventario.481
Con todo, en la prctica las ms de las veces ser obligatoria la faccin de ste,
porque las leyes tributarias lo exigen, junto con la tasacin de los bienes, para
determinar el monto del impuesto.
Derecho de usufructo fijado como pensin alimenticia; inventario simple.
Referencia. Vase nuestro N 964.
132
987. CAUCIN
JURATORIA.
993. 1) RESPETO
DE LOS ARRIENDOS.
Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a
largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente
utilidad de la cosa fructuaria (art. 798). Ahora bien, las obras o refacciones
mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, son de cargo del
propietario; pero el usufructuario, mientras dure el usufructo, debe pagar a aqul
el inters legal de los dineros invertidos en ellas (art. 797, inc. 1). El pago de este
inters se justifica: representa la compensacin de los frutos que obtiene el
usufructuario gracias a la ejecucin de dichas obras. La ley N 18.010, que
establece normas para las operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero, de
27 de junio de 1981, ordena que debe aplicarse el inters corriente en todas los
casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal (art. 19).
999. 5) CONTRIBUCIN
138
1.000. RESTITUCIN
DE LA COSA FRUCTUARIA.
LEGAL DE RETENCIN.
DE LA NUDA PROPIEDAD.
A INDEMNIZACIONES.
AL TESORO.
Dice el artculo 809: El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a
instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a
sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daos o deterioros
considerables a la cosa fructuaria. El juez, segn la gravedad del caso, podr
ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa
fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensin anual determinada, hasta
la terminacin del usufructo.
140
Ntese por curiosidad que esta vez Bello habla de fructuario para referirse al
usufructuario, que es una de las acepciones de aquella palabra.
1.010. 9) ACCIONES
REALES.
PERSONAL DE RESTITUCIN.
EXTRAORDINARIAS MAYORES.
El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que
voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le ser lcito alegarlas en
compensacin por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los
materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el
propietario no le abona lo que despus de separados valdran. Lo cual se entiende
sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario y el
propietario relativamente a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya
previsto en la constitucin del usufructo (art. 801).
1.015. INEXISTENCIA
TIERRA.
806
CASO
5).
EN CUANTO A SU CONSTITUCIN:
146
EN CUANTO A SU TERMINACIN.
147
Captulo XVI
1. DERECHO DE USO
1.029. CONCEPTO.
A continuacin del usufructo el Cdigo Civil reglament los derechos que son
diminutivos del usufructo: los derechos de uso y de habitacin.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitacin (art. 811).
1.030. DERECHO
En la poca clsica del Derecho romano el derecho real de uso atribua slo la
facultad de usar de una cosa ajena, pero no la de gozar, esto es, de apropiarse de
sus frutos: uti potest frui non potest. Sin embargo, a fines de esa misma poca,
segn algunos, o a partir de Justiniano, segn otros, el contenido del derecho fue
ampliado; se permiti al usuario una pequea participacin en los frutos (modica
perceptio), limitada a las necesidades del usuario y de su familia. El cambio de
criterio se bas en diversas consideraciones; entre otras, la de que hay cosas, como
los predios no edificados, que no rinden una utilidad verdadera si no se tiene sobre
ellas al menos un goce parcial. En efecto, de qu valdra el derecho real de uso,
149
por ejemplo, sobre una via si no se pudieran aprovechar por el usuario las uvas, al
menos en una pequea cantidad?
Nuestro Cdigo sigui esta tendencia, y permite el usuario servirse de la cosa,
usarla, en su sentido estricto, conforme a su destino y, adems, apropiarse
parcialmente de los frutos.
1.033. DETERMINACIN
DEL USUARIO.
Son las mismas del usufructuario, sin ms modificaciones que las siguientes: el
usuario no est obligado a rendir caucin, porque el artculo 813 lo releva
expresamente de esta obligacin. En cuanto a la faccin del inventario, la regla
150
Entre el usufructo, por una parte, y los derechos de uso y habitacin, por la
otra, hay algunas diferencias. Son las siguientes:
1) El usufructo es un derecho completo, porque otorga a su titular toda la
facultad de uso y toda la de goce, es decir, el usufructuario, junto con el derecho de
servirse de la cosa conforme a su naturaleza, tiene tambin la facultad de percibir
los frutos de la cosa; por la inversa, el uso y la habitacin no son derechos
completos. Si bien el usuario y el habitador tienen la facultad de uso, o sea, la de
servirse de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad de goce,
porque, como dice el artculo 811, slo pueden percibir una parte limitada de las
utilidades y productos de la cosa.
151
152
Captulo XVII
DE LAS SERVIDUMBRES
1. GENERALIDADES
1.041. NOCIN,
La palabra predial con que el Cdigo Civil chileno califica a las servidumbres
tiene una explicacin histrica. El Derecho romano de cierta poca agrupaba en
una categora unitaria, bajo el ttulo de servidumbres, las prediales y las que
llamaba personales: las primeras establecidas en favor de un predio y las segundas
en beneficio de una persona (usufructo, uso, habitacin). Nuestro Cdigo,
siguiendo al francs, slo denomin servidumbres las prediales; los derechos reales
que formaban la categora de las servidumbres personales los trat
separadamente, desligndolos del nombre comn de servidumbres. Aparte de
consideraciones tcnicas, influy en la supresin de la nomenclatura de
153
DE LAS SERVIDUMBRES.
DE LA RELACIN DE SERVIDUMBRE.
de dos predios saca de uno en pro del otro deriva del derecho de propiedad. Sobre
cosa propia nadie puede tener en su favor una servidumbre: nemini res sua servit.
Cuando el dueo de dos predios establece entre ellos un servicio, no hay
servidumbre, sino relaciones de hecho o servicios tiles que encuentran su
fundamento y causa en la libre voluntad o determinacin del propietario; ste
ejerce los beneficios resultantes a virtud, no del derecho real de servidumbre, sino
del derecho de propiedad. Tanto es as que cuando entre dos predios de distinto
dueo hay una servidumbre, sta se extingue por confusin si el predio dominante
y el sirviente pasan al dominio de un mismo dueo (art. 885, N 3).
La contigidad o vecindad no es supuesto general de las servidumbres; pero s
la posibilidad de comunicacin de la utilidad del fundo sirviente al dominante. As,
por ejemplo, las servidumbres de paso y de acueducto pueden ejercitarse entre dos
fundos separados por varios otros. En este caso no hay contigidad, pero s una
comunicacin de la utilidad del fundo sirviente al dominante. Claro que, a veces,
para lograr esta comunicacin resulta necesaria la contigidad, como en la
servidumbre de apoyo, en que precisamente el contacto material con el edificio
vecino es el que proporciona la utilidad de la servidumbre. Pero aqu, en realidad,
la contigidad es condicin necesaria de la comunicacin de la ventaja o utilidad, y
no supuesto directo de la servidumbre.
1.047. LEGISLACIN
SOBRE SERVIDUMBRES.
REAL.
el dueo del fundo sirviente, el gravamen sigue pesando y no podr ser levantado o
rescatado por el nuevo dueo sin el consentimiento del propietario del fundo
dominante.
Se dice tambin que la servidumbre, por el lado activo, es un derecho
subjetivamente real, porque la determinacin de su titular depende, no de la
cualidad estrictamente personal de un sujeto, sino del hecho de ser propietario de
una cosa, el predio dominante. De ah que cualquiera que llegue a ser propietario
de ste, por ese solo hecho, sin ms, puede ejercer las facultades que otorga la
servidumbre en beneficio del predio dominante.
1.050.
580).
1.051. C) ES
UN DERECHO ACCESORIO.
PERPETUO.
INDIVISIBLE.
158
1.055.
SU ORIGEN.
DE ESTA
CLASIFICACIN.
GENERALES.
164
Aunque la ley no lo diga, parece evidente que deben comprenderse en las aguas
las materias que ellas naturalmente acarrean: piedras, arena.502
1.065. PROHIBICIN
No se puede hacer ninguna obra con el objeto de que las aguas desciendan. No
se puede dirigir un albaal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido
esta servidumbre especial (art. 833, inc. 2). No habra inconveniente, pues, para
que entre ambos dueos se constituyera una servidumbre a fin de recibir las aguas
que caen de un molino, por ejemplo; pero esta servidumbre sera ya voluntaria.
1.066. PROHIBICIN
Con todo, el dueo del predio inferior tiene derecho a hacer dentro de l
pretiles, malecones, paredes u otras obras que, sin impedir el normal descenso de
las aguas, sirvan para regularizarlas o aprovecharlas, segn el caso. Tambin tiene
el mismo derecho el dueo del predio superior dentro de ste, pero sin hacer ms
gravosa la servidumbre que puede soportar el predio inferior (C. de Aguas, arts. 74
y 75).
6. SERVIDUMBRES LEGALES
1.068. DEFINICIN.
Las servidumbres legales son las que han sido impuestas por la ley, es decir,
aquellas que la ley autoriza o impone, aun contra la voluntad del dueo del predio
sirviente.
1.069. CLASIFICACIN.
A virtud de lo dispuesto en el artculo 839, esas servidumbres son de dos
clases: unas relativas al uso pblico o establecidas en razn de utilidad pblica, y
otras relativas a la utilidad de los particulares.
I. SERVIDUMBRES
DE INTERS PBLICO
1.070. CLASES.
De acuerdo con el mismo artculo 839, las servidumbres legales de inters
pblico son de dos clases: las que se refieren al uso de las riberas para la
navegacin o flote, y las que se establecen por reglamentos u ordenanzas
especiales.
1.071. A) USO
FLOTE.
165
DE INTERS PRIVADO
1.073. GENERALIDADES.
Dice el Cdigo Civil (art. 841) que las servidumbres legales relativas a la
utilidad de los particulares son determinadas por las ordenanzas de polica rural.
Aqu se trata especialmente de las de demarcacin, cerramiento, trnsito,
medianera, acueducto, luz y vista.
La referencia a las leyes de polica rural podra hacer creer que estas
servidumbres slo se aplican a los predios rurales, nunca a los urbanos, pero tal
conclusin sera errnea: nada impide que puedan presentarse con respecto a esta
segunda clase de predios. Ms an: si bien hay servidumbres que sern casi
siempre rurales, como las de demarcacin, cerramiento, trnsito y acueducto, las
otras, las de medianera y de luz y vista, son casi siempre urbanas.
Fuera de las servidumbres enumeradas en este artculo y de que trata el Cdigo
diversas leyes especiales han impuesto otras servidumbres legales de inters
privado que slo mencionaremos porque son materia de otras ramas jurdicas:
servidumbre de fuerza motriz; servidumbres establecidas en beneficio de los
servicios elctricos; servidumbres sealadas en la legislacin, sobre navegacin
166
JURDICA.
Y ACCIN REALES.
El derecho de solicitar que se fijen los lmites que separan el propio fundo de
los colindantes es real, ya se le mire como servidumbre activa o como facultad del
dominio o propiedad. Consecuentemente, la accin derivada de este derecho es
real.
Conforme ha explicado la Corte Suprema, en el ejercicio del derecho de
demarcacin se hace abstraccin y carece de importancia la persona del dueo de
cada predio, lo que configura la accin ms bien como de naturaleza real. En razn
de que ella persigue slo fijar la lnea y levantar el deslinde, tiene todos los
caracteres de una accin sumaria encaminada a resguardar lo que cada uno est
poseyendo segn el respectivo ttulo, en relacin con referencias a puntos de
terreno.
167
Conforme al Cdigo Civil, todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen
los lmites que lo separan de los predios colindantes, y puede exigir a los
respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas
comunes (art. 842).
Por consiguiente, la demarcacin es un derecho que supone dos condiciones: la
existencia de dos fundos y que stos pertenezcan a dos propietarios distintos.
a) Dos propietarios distintos. La demarcacin no procede si los dos fundos son
de un mismo dueo, pues ste, en el ejercicio de su derecho de dominio, es
soberano para establecer las fronteras o lmites que quiera entre sus predios.
Se comprende que cuando un fundo pertenece en copropiedad a dos o ms
personas, ninguna de stas puede solicitar la demarcacin de acuerdo con su
porcin indivisa; mientras existe la indivisin los comuneros no tienen una parte
determinada y distinta del predio, aunque materialmente estn usando de una
parte determinada cada uno: la demarcacin slo podr solicitarse despus de la
particin, cuando por virtud de sta surjan propietarios singulares distintos.
b) Dos fundos contiguos. La contigidad de los predios es una condicin de la
demarcacin, porque los hitos o signos materiales separativos deben colocarse
precisamente en la lnea divisoria en que los predios se tocan.
Por consiguiente, la accin de demarcacin no cabe entre dos dueos de fundos
separados por la interposicin de otro fundo de un tercer dueo o por un inmueble
bien nacional de uso pblico.
1.080. EXCEPCIN
A LA DEMARCACIN.
uno solo de los vecinos ocupe un terreno que no es el de la lnea separativa de los
fundos contiguos.
La alteracin de los lmites existentes no puede perseguirse por la accin de
demarcacin; es previa la accin reivindicatoria para reclamar los terrenos a que
se pretende tener derecho y que posee el vecino: slo una vez reconocido ese
derecho procede entablar la accin de demarcacin para que se sealen los nuevos
lmites.
1.081. LA
URBANOS.
DEMARCACIN AMIGABLE.
DEMARCACIN JUDICIAL.
Cuando coexisten varios derechos reales sobre el mismo predio, el dueo del
predio vecino demandado de demarcacin tiene un inters evidente en que sean
llamados a juicio los titulares de esos derechos para que la sentencia tambin los
afecte. As, por ejemplo, si el usufructuario de un fundo demanda de demarcacin
al dueo del predio contiguo, ste debe hacer llamar a juicio al nudo propietario; si
as no lo hace, la sentencia tendr carcter provisional con efectos limitados a la
duracin del usufructo y ser inoponible al nudo propietario.
Recprocamente la accin de demarcacin puede ser ejercida por el nudo
propietario solo, pero el deslinde as realizado no obligar sino a ste, si el
usufructuario no ha intervenido o no ha sido llamado a juicio.
1.086. CONTRA
171
172
DE LA DEMARCACIN.
AL CERRAMIENTO
este cerco. Por lo tanto, no puede servirse del cerramiento para ningn uso, salvo
el caso que haya adquirido este derecho por prescripcin de cinco aos o por ttulo
despus de efectuado el cerramiento (art. 845).
2) De la definicin de cerramiento se deduce que tambin tiene derecho el
dueo de un predio a hacer que el dueo del predio vecino concurra a efectuar el
cerramiento, es decir, tome tambin parte en la cuota de los gastos que va a
originar la ejecucin de los cierros comunes. Si no hay acuerdo sobre la forma de
efectuar el cerramiento o de contribuir a los gastos, le toca al juez determinar; el
procedimiento que corresponde es el sumario (C. de Procedimiento Civil, art. 680,
N 2).
La cerca divisoria construida a expensas comunes tiene el carcter de
medianera (art. 846).
1.091-B EL
174
CERRAMIENTO
(PARED,
JURDICA.
Qu es jurdicamente la medianera?
a) Algunos la califican de servidumbre por la circunstancia de que cada uno de
los predios que tienen un cerramiento comn est sujeto, en cierta medida, a las
necesidades del otro. Nuestro Cdigo Civil define la medianera como una
servidumbre legal por cuya virtud los dueos de dos predios vecinos que tienen
paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn sujetos a las obligaciones
recprocas que la ley expresa (art. 851).
Los que niegan el carcter de servidumbre a la medianera dicen que en sta no
cabe distinguir el predio dominante del predio sirviente y que la reciprocidad de las
obligaciones de los dueos de dos predios contiguos es contraria a la unilateralidad
del gravamen que caracteriza al concepto genrico de servidumbre. Sin embargo,
obsrvase que si bien la carga es virtualmente recproca, desde el punto de vista
prctico ella entra en juego de manera unilateral, en provecho de uno solo de los
dos fundos y en contra del otro, pues el dueo del predio que desea cerrarlo tiene
accin para obligar a los colindantes a que concurran a la construccin de cercas
divisorias comunes (art. 846). Por tanto, ese dueo puede imponer la carga a los
propietarios de los otros fundos, y en ese sentido el suyo sera predio
dominante.517 Al redactor no lo convence el argumento. A lo que hay que atender
es no a la iniciativa para imponer la carga, sino a la existencia de sta y el
beneficio, y ambos, en definitiva, resultan recprocos y no unilaterales.
b) Otros afirman que la institucin en examen es simplemente una relacin de
vecindad regulada por disposiciones especficas en el ordenamiento jurdico.
c) Finalmente, gran parte de los autores modernos ven en la medianera una
copropiedad accesoria y forzada. Que se trata de una copropiedad arguyen, nadie
lo puede dudar; la misma ley lo dice con todas sus letras, al hablar reiteradamente
de los condueos (arts. 855, 857, etc.). Que se trata de una copropiedad forzada, no
lo dice la ley expresamente, pero s lo da a entender; basta leer el artculo 858 del
Cdigo Civil. Conforme a ste, cualquier copropietario de un cerramiento
medianero puede exonerarse del cargo de contribuir a su conservacin y
reparacin abandonando su derecho de medianera; pues bien, la solucin ms
simple se dice, la particin de la cosa indivisa, est totalmente excluida. Por lo
dems, cmo partir un muro sin destruirlo? Con relacin a los fundos contiguos, el
cerramiento medianero es un accesorio; puede asimilarse a los bienes afectos al
uso comn de dos fundos que pertenecen a propietarios distintos, como en el caso
de la propiedad por pisos o departamentos.
1.094. CONDICIONES
DE EXISTENCIA DE LA MEDIANERA.
Para que un muro o una cerca sea medianero es preciso: a) que se construya
sobre el lmite de dos predios contiguos; b) que los vecinos lo hayan hecho
175
DE LA MEDIANERA; PRESUNCIONES.
caso de las escrituras de compraventa en que se expresa que el fundo vendido est
limitado de tal lado por un muro medianero. Si este acto emana de un tercero, el
vendedor no puede obligar al vecino, ya que l es un extrao al acto y el vendedor
pudo atribuirse un derecho que no tena.
b) Si el ttulo se ha perdido, o nunca existi, puede recurrirse a la prescripcin
para acreditar la medianera. Si por cinco aos o ms el muro es posedo en comn
por los dos vecinos, el muro ser medianero (art. 882, inc. 2).
c) Cuando el ttulo y la prescripcin faltan, la medianera puede probarse por
presunciones. Estas son simplemente legales, admiten la prueba en contrario.
a) La primera presuncin que el Cdigo considera es cualquiera seal por la
que aparece que los dueos colindantes han hecho el cerramiento de acuerdo y a
expensas comunes (art. 852): apoyo de los edificios vecinos en una misma muralla
separativa; salientes (cornisas, repisas y similares) construidas con el muro y que
se presentan de los dos lados opuestos; albardilla o caballete del muro inclinados a
los dos lados de ste para defender de la lluvia ambos paramentos; etc. Por el
contrario, no habra lugar para presumir medianera una pared que sostiene uno
solo de los edificios vecinos y sin que haya vestigio alguno de que el propietario del
otro la hubiera utilizado en alguna forma; tampoco podra considerarse medianero
un muro en que aparezcan construidos con l salientes de un edificio que se
adentran hasta ms de la mitad del grueso del muro, etc.
Como muchas veces los signos aparentes mencionados no existen, la ley
establece otras presunciones de medianera.
b) Toda pared de separacin entre dos edificios se presume medianera, pero
slo en la parte en que fuere comn a los edificios mismos (art. 853, inc. 1), o sea,
la parte de la pared de separacin que sirve de apoyo o como base de construccin
a uno y otro edificio.
g) Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos,
cuando cada una de las superficies contiguas est cerrada por todos lados: si una
sola est cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece
exclusivamente (art. 853, inc. 2).
2) Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera
1.101. 1 DERECHO
178
El artculo 855 habla de juicios prcticos. Estos eran una forma de resolver por
peritos las contiendas que versaban sobre materias que exigan conocimientos
especiales y examen ocular del objeto disputado (cuestiones de deslindes, aguas,
pertenencias de minas, construccin de obras nuevas, etc.). Dichos peritos
actuaban como rbitros.
Los juicios prcticos, consagrados por la antigua legislacin espaola y los
reglamentos patrios de administracin de justicia, fueron abolidos por el Cdigo de
Procedimiento Civil. Y dispuso ste (art. 410) que cuando la ley ordene que se
resuelva un asunto en juicio prctico o previo informe de peritos, se entendern
cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en
conformidad a las reglas de este prrafo, al procedimiento que corresponda usar,
segn la naturaleza de la accin deducida.
Y como, por otra parte, el artculo 680 del mismo Cdigo dice que a todo lo
relacionado con el ejercicio de las servidumbres legales se aplicar el
procedimiento sumario, tenemos, pues, que esta cuestin sobre el uso de la pared
medianera se discutir en juicio sumario, en el cual deber orse el informe de un
perito, con lo que se entiende satisfecha la exigencia del juicio prctico que seala
el artculo 855.
1.101-B FACULTAD
El artculo 857 concede a cada uno de los medianeros el derecho de elevar, por
su cuenta, la pared medianera, sin que el otro pueda oponerse, aunque debe
tambin drsele aviso, porque slo se trata de un caso particular comprendido en
la regla general del artculo 855. Este derecho est restringido por las ordenanzas
generales y locales que, segn sabemos, dictan, respectivamente, el Presidente de
la Repblica y las municipalidades, y que suelen fijar la altura mxima de los
edificios.
Est restringido tambin por la obligacin de sujetarse a todas las reglas que el
mismo artculo 857 seala y que veremos en seguida.
1a. La regla primera dice que la nueva obra debe costearla enteramente el
condueo que eleva la pared medianera. Regla muy natural, ya que no puede el
copropietario que eleva la pared medianera en su propia utilidad exigir que el otro
propietario contribuya, pues no se trata de una obra necesaria; segn indicaremos,
esta elevacin de la muralla es de propiedad exclusiva de quien la hace, pero el
179
que el costo de construccin; la disposicin legal se aplica, sin embargo, aun si por
haber pasado muchos aos, ya no exista tal intencin, y en este caso puede ser
injusta, pues el valor de la pared debe haber disminuido por el transcurso del
tiempo. Todo lo dicho es con abstraccin del problema de la inflacin monetaria.
3) Obligaciones recprocas de los colindantes
1.103. EXPENSAS
Agrega el inciso 2 del artculo 859: Cualquiera de los dos condueos puede
exigir que se derriben dichos rboles, probando que de algn modo le daan; y si
por algn accidente se destruyen, no se repondrn sin su consentimiento.
5) Medidas para proteger las construcciones
1.105. PROHIBICIN
Hay aqu una verdadera servidumbre, porque el propietario del predio sirviente ve
limitado su dominio en beneficio de otro predio, en el sentido de que no puede
plantar rboles a menos de cierta distancia de la muralla; se trata, pues, de una
servidumbre negativa de carcter legal. Sin embargo, la ley ha reglamentado esta
cuestin en el ttulo de las acciones posesorias especiales, de manera que si el
propietario del predio sirviente hace plantaciones en contravencin a este artculo,
el propietario del predio dominante est autorizado para ejercitar una accin
posesoria, tendiente a obtener que se arranquen esos rboles. Lo mismo se aplica a
las aguas y materias hmedas que, por estar cerca de las paredes de una casa,
puedan daarla: el dueo de sta puede impedir la existencia de esos elementos.
1.106. DERECHO
RACES.
JURDICA.
Son tres:
1) El predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de
toda comunicacin con el camino pblico. Resulta, por lo tanto, que si el predio
dominante tiene salida o comunicacin con el camino pblico, pero ella es larga y
costosa, no tiene su dueo derecho a imponer esta servidumbre.
La jurisprudencia ha interpretado con criterio realista o flexible este requisito, y
ha resuelto que tiene derecho a servidumbre de trnsito, por hallarse en el hecho
destituido de toda comunicacin con el camino pblico, el predio que slo tiene una
salida verdaderamente impracticable, dada la topografa del terreno o que, para
habilitarla, exija gastos excesivos y desproporcionados en relacin con el valor del
predio y del terreno necesario para la servidumbre y resarcimiento de todo otro
perjuicio.519
2) La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el uso y
beneficio del predio.
3) Debe indemnizarse previamente al dueo del predio servil.
1.113. ARREGLO
VOLUNTARIA DE TRNSITO.
para el uso y explotacin del predio. Puede suceder que uno de los predios tenga
un acceso al camino pblico; pero largo y dificultoso: no puede imponrsele una
servidumbre legal de trnsito, porque falta un requisito; pero no hay ningn
inconveniente para que se constituya una servidumbre voluntaria de trnsito,
debiendo concurrir para ello el consentimiento del dueo del predio sirviente.
1.115. DERECHO
SERVIDUMBRE.
Por ltimo, el artculo 850 considera la hiptesis de que un predio que era uno
se divida en lotes y quede transformado en diversas hijuelas, de las cuales una o
ms resultan desprovistas de comunicacin con el camino pblico. Por ejemplo, un
fundo se divide en la particin de la herencia en tres hijuelas, tocndole a cada uno
de los herederos una hijuela. La hijuela N 1, digamos, queda desprovista de
comunicacin con el camino pblico. En este caso, se entender por ley constituida
a favor de ella servidumbre de trnsito, sin necesidad de indemnizacin alguna.
Esta disposicin, ms que todo, tiene por objeto defender los derechos de los
otros propietarios vecinos, a quienes por la ley el dueo del predio sin
comunicacin podra obligar a soportar la servidumbre de trnsito.
E. Acueducto
1.117. GENERALIDADES. TODAS LAS AGUAS DEL TERRITORIO
NACIONALES DE USO PBLICO (C. CIVIL, ART. 595; C.
Todo predio o entidad que necesite agua para cualquier fin puede ser predio
dominante. As resulta de la disposicin del Cdigo de Aguas segn la cual toda
heredad est sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de un pueblo,
industria, mina u otra heredad que necesite conducir aguas para cualquier fin (art.
77).
1.121. QU
QU CONSISTE EL GRAVAMEN.
PASO DE LAS AGUAS POR EL PREDIO SIRVIENTE.
EL
1.124. CONDICIONES
DE CONDUCIR AGUAS.
DE DERRAMES Y DE DRENAJE.
DE DERRAMES.
sirviente, en la forma que la ley y el juez fijen, indemnizando el valor del terreno y
los espacios laterales ms el 10% y los perjuicios causados. Una vez construido el
canal, los derechos y obligaciones de las partes sern los mismos que los estatuidos
para el acueducto propiamente dicho.
1.134. B) SERVIDUMBRE
DE DRENAJE.
DE AGUAS LLUVIAS.
Y VISTAS.
Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados
y techados; vistas son huecos o ventanas que, adems del paso de la luz y el aire,
permiten asomarse al predio vecino o, como deca una costumbre francesa, dirigir
miradas penetrantes sobre l.
Los conceptos anteriores son los que resultan de nuestra legislacin o estn en
consonancia con ella.
1.138. RESTRICCIONES
condiciones que quiera. Pero cuando hay una distancia menor de tres metros entre
los dos predios, el dueo de la pared divisoria privativa, a pesar de su derecho de
dominio, no puede hacer en ella las aberturas que estime necesarias sino en las
condiciones que seala la ley. Esta no le impide construir ventanas de luces; pero
concilia su inters, hasta donde es posible, con el del vecino, que tiene derecho a
vivir libre de molestias, provocadas por miradas fiscalizadoras u objetos que caen a
tierra por negligencia o malignidad de los moradores del edificio en que est la
ventana. Como la ley no quiere ventanas indiscretas, autoriza su construccin en
la pared divisoria privativa slo en determinadas condiciones; restringe el ejercicio
del dominio del dueo de la pared en el sentido de que ste no puede dar luz a los
espacios cerrados y techados de su propiedad en la forma que le dicte su arbitrio,
sino sometindose a las disposiciones de la ley dirigidas a evitar que las ventanas o
huecos que haga en su pared den a su edificio vista sobre el predio ajeno o
permitan molestias a los habitantes de ste.
1.139. A) PAREDES
DEL VECINO.
Aunque las luces hayan sido practicadas en la forma que determina la ley, el
vecino conserva, por su parte, las facultades de su dominio. En consecuencia,
puede adquirir la medianera de la pared divisoria privativa, contigua a su fundo
(art. 854), y hacer que se supriman todos los huecos que le perjudiquen (art. 877);
asimismo, puede levantar una pared que le quite la luz al que la obtiene mediante
ventanas construidas con las condiciones que seala la ley (art. 876). En este
punto, recurdese lo expresado al hablar del abuso del derecho.
Ntese tambin que el artculo 876 slo rige la servidumbre legal de luz; pero
no se aplica tratndose de una servidumbre voluntaria, en que una persona se
compromete a no privar en alguna forma de luz al predio vecino.520.a
1.143. C) PAREDES
MEDIANERAS.
191
DE LA SERVIDUMBRE
SERVIDUMBRE LEGAL DE AGUAS LLUVIAS.
LEGAL
DE
AGUAS
LLUVIAS.
NO
HAY
Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que
pertenecen, o sobre la calle o camino pblico vecinal, y no sobre otro predio, sino
con voluntad de su dueo (C. Civil, art. 879). De esta ltima parte de la disposicin
se deduce que la servidumbre de aguas lluvias slo puede establecerse por
voluntad de las partes; incluso ha declarado la jurisprudencia puede adquirirse
por prescripcin, pues es una servidumbre aparente y continua: est a la vista por
medio del techo que recibe y vierte las aguas y se ejerce sin necesidad de un hecho
actual del hombre.522
Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por s solas desde los
techos a las calles, debe, conforme a las ordenanzas, hacrselas descender hasta
192
las cunetas de stas por medio de canales; as llegan a las calles, encauzadas y
hasta donde es posible, impiden molestias. Tratndose de caminos, la legislacin
sobre la materia prohbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Todava ms: el dueo
de un predio, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, puede servirse de
las aguas lluvias que corren por un camino pblico y torcer su curso para
utilizarlas. Ninguna prescripcin puede privarle de este uso (C. de Aguas, art. 11).
7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
I. GENERALIDADES
1.150. AUTONOMA
VOLUNTARIAS.
DE
LA
VOLUNTAD;
NMERO
ILIMITADO
DE
LAS
SERVIDUMBRES
SERVIDUMBRES QUE NO
ESTABLECERSE COMO VOLUNTARIAS.
PUEDEN
IMPONERSE
COMO
LEGALES
PUEDEN
Cuando una servidumbre no puede exigirse o imponerse como legal por faltar
uno o ms de los requisitos que la hacen procedente en ese carcter, nada obsta
para que se establezca como voluntaria. As, por ejemplo, para la servidumbre de
trnsito se requiere que el predio dominante est totalmente desprovisto de
comunicacin con el camino pblico; puede suceder en un caso concreto que
determinado fundo tenga comunicacin, aunque larga y costosa: el inconveniente
se podra subsanar con una servidumbre de trnsito voluntaria, establecida de
comn acuerdo entre el dueo del predio que ser sirviente y el del que lo ser
dominante.
Sabemos que la llamada servidumbre legal de vista es negativa, impide mirar al
predio vecino; pero nada impide establecer una verdadera servidumbre de vista
positiva con el carcter de voluntaria. Por ejemplo, el dueo de un hermoso jardn
podra convenir voluntariamente con el dueo del predio vecino, situado a menos
194
de tres metros, que este ltimo abriera ventanas con vista a las rosas y los alheles.
En este caso, predio dominante sera el de las ventanas, y sirviente el del jardn.
II. MODOS
1.152. ENUMERACIN.
El Cdigo considera cuatro modos de establecimiento de las servidumbres
voluntarias: el ttulo, la destinacin del padre de familia, la prescripcin y la
sentencia del juez.
1.153. ADQUISICIN
DE APLICACIN.
Por prescripcin y por destinacin del padre de familia, slo se pueden adquirir
las servidumbres que son, a la vez, continuas y aparentes (arts. 881 y 882, inc. 2).
En cambio, por ttulo pueden adquirirse toda clase de servidumbres, incluso las
discontinuas de cualquier especie y las continuas inaparentes (art. 882, inc. 1).
Esta generalidad de aplicacin se explica por la certeza que proporciona el ttulo.
1.156. CAPACIDAD;
PODER DE GRAVAR.
DE SOLEMNIDADES ESPECIALES.
DE LAS SERVIDUMBRES.
197
Una persona cuando tiene dos o ms predios puede comunicar las utilidades de
alguno de ellos a otro.
As, puede constituir un acueducto en un fundo para llevar aguas a otras tierras
suyas. En este caso no hay servidumbre, pues sta, por definicin, no cabe en cosa
propia: res sua nemini servit. La destinacin del predio al servicio de otro del
mismo dueo es un acto que emana del derecho de propiedad, y se llama
tradicionalmente destinacin del padre de familia. Este es, pues, el acto por el cual
el dueo de dos predios establece entre ellos un servicio o relacin que constituira
servidumbre si los predios fueran de distintos dueos.
Si ms tarde, por cualquiera causa (enajenacin, particin), los fundos pasan a
ser de distintos propietarios, nace de pleno derecho la servidumbre, o sea, el
servicio establecido por el propietario nico subsiste con el carcter de
servidumbre, siempre que en el acto por el cual se produce la diferenciacin del
dominio (enajenacin, particin) no se estipule expresamente otra cosa (art. 881).
Sirve de ttulo de la servidumbre la destinacin anterior del padre de familia
(art. 883, inc. 2).
1.161. CONDICIONES.
Para que haya constitucin de servidumbre por la destinacin del padre de
familia, es preciso que se renan las siguientes condiciones:
a) Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido al mismo
propietario (art. 881).
La ley se pone en el caso de que existan dos predios diferentes, pero como la
disposicin no es excepcional y como donde existe la misma razn debe existir la
misma disposicin, se admite que la destinacin del padre de familia tambin tiene
lugar cuando el dueo de un solo predio establece entre dos partes o secciones del
mismo un servicio y despus esas partes constituyen propiedades de distintos
dueos.
b) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el titular de
ningn otro derecho, personal o real, puede hacer destinacin del padre de familia.
La definicin misma de sta implica un hecho de propietario. Por consiguiente, no
hay destinacin del padre de familia si el estado del cual se pretende hacer derivar
la servidumbre ha sido creado por otra persona que el dueo; no tienen poder para
ello el usufructuario, el usuario y, mucho menos, el arrendatario o un tercero.529
Rigurosamente, la destinacin del padre de familia exige que el servicio lo haya
establecido entre los dos predios hoy separados el que era antes propietario de
ambos; pero la ley acepta ese modo de constituir servidumbres voluntarias tambin
cuando dos fundos entre los cuales hay una relacin de servidumbre pasan al
dominio de un solo dueo y ste mantiene este estado de cosas, es decir, cuando
deja subsistir la servidumbre con el carcter de servicio fundado ahora en el
derecho de propiedad nico. Si posteriormente vuelve a producirse la
diferenciacin del dominio, o sea, si los dos predios pasan a ser otra vez de
distintos dueos, la servidumbre revive, siempre que no se diga nada en contrario
en el acto jurdico a virtud del cual se opera la separacin del dominio de los
predios (art. 885, N 3). En este caso se considera que tambin hay constitucin
de la servidumbre por destinacin del padre de familia: porque mantener el estado
198
de cosas existente al momento de pasar los dos predios a poder de un solo dueo
equivale a establecerlo.
c) Que se trate de un servicio continuo y aparente (art. 881), porque slo un
servicio de este carcter permite suponer un consentimiento, presunto o tcito, de
los nuevos dueos de mantener el estado de cosas establecido por el propietario
nico: la apariencia impide que las partes ignoren la existencia del servicio y la
continuidad obsta a que ellas lo consideren como una situacin precaria y
transitoria. Si ante hechos tan notorios, las partes nada dicen, es porque han
querido mantener el estado de cosas existente.530
d) Que se produzca la diferenciacin del dominio de los dos fundos o partes de
un fundo, cualquiera que sea la causa: particin o enajenacin. Y nada importa que
esta ltima sea voluntaria o forzada, pues la ley no distingue. Los autores estiman
que la destinacin del padre de familia tambin opera cuando el dueo de las dos
heredades pierde una de ellas como consecuencia de la prescripcin adquisitiva
realizada a favor de un tercero.531
e) Que en el acto que causa la diferenciacin jurdica nada digan expresamente
las partes respecto del servicio establecido por el propietario nico. Si en el acto de
enajenacin o de particin las partes se explican sobre la existencia del servicio
como servidumbre o sobre la manera de ejercer sta, ya no se puede hablar de
constitucin por destinacin del padre de familia, como quiera que la voluntad
presunta o tcita en que ella se funda no existe, sino, por el contrario, aparece una
voluntad expresa, y en este caso la servidumbre queda constituida por ttulo.
C. De la prescripcin
1.162. SERVIDUMBRES
Por regla general, todo derecho subjetivo puede adquirirse por prescripcin.
Pero la ley establece una excepcin en materia de servidumbres: slo permite
adquirir por prescripcin las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes.
Ni aun el goce inmemorial basta para constituir las servidumbres discontinuas de
todas clases y las servidumbres continuas inaparentes; unas y otras slo pueden
adquirirse por medio de un ttulo (art. 882).532
Cules son los motivos por los que la ley restringe el modo de adquirir llamado
prescripcin a las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes?
Tradicionalmente se dice que el ejercicio de una servidumbre discontinua
implica actos que el dueo del predio que los sufre puede tomar como fundados en
su tolerancia, y no en una pretensin del que los realiza, y es regla general que la
mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren ellos posesin,
ni dan fundamento a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1). Esta sera la razn por
la que no se pueden adquirir las servidumbres discontinuas por prescripcin.
En cuanto a las servidumbres inaparentes, no son prescriptibles
adquisitivamente se sostiene porque no se prestan a la posesin pblica, a la
vista y paciencia del propietario, que es menester para la prescripcin.
Algunos autores no encuentran valedera la explicacin y dicen que la exigencia
de la continuidad y apariencia de las servidumbres para admitir su adquisicin por
la prescripcin carece de todo fundamento racional o jurdico. Concluyen que la ley
debiera permitir la usucapin de cualquier clase de servidumbre siempre que el
ejercicio fuera pblico y suficientemente frecuente para constituir una posesin
199
continua, y que debiera negarla cuando los actos de posesin fueran clandestinos o
se demostrase que se llevaron a cabo por simple tolerancia del dueo. En dos
palabras, la prescripcin adquisitiva debera quedar sometida a los principios
generales. Los tribunales franceses y belgas, mediante diversos subterfugios, ms
o menos elegantes, han orientado sus decisiones en este sentido.
1.163. PLAZO
DE PRESCRIPCIN.
DE LA LEY.
ARTCULO 1.
1.165. MEDIOS
DE DETERMINACIN.
fundo sirviente, y no ha tenido necesidad durante tres aos de usar caballo para
transitar, conserva, no obstante, todo su derecho, porque no puede estimarse que
pierde uno de los modos de ejercerlo por el hecho de limitar el ejercicio de sus
facultades a las necesidades de su predio. Por el contrario, la doctrina resuelve que
cuando el ejercicio parcial de la servidumbre ha sido determinado por un obstculo
material que dura ms de tres aos y que hace imposible el uso completo de la
servidumbre, sta queda reducida a los lmites en que se ha ejercido durante el
tiempo sealado para la prescripcin; el mismo criterio se aplica cuando el no
ejercicio total es el resultado de la oposicin del dueo del predio sirviente, sin
protesta formal del dueo del predio dominante. As, por ejemplo, si el ttulo faculta
para pasar a pie o en carruaje por la heredad ajena, y el camino es impracticable
para el vehculo, el ejercicio de la servidumbre de este modo se pierde al cabo de
tres aos y queda reducido al trnsito a pie; en igual forma, si se tiene derecho a
pasar de da o de noche y durante sta el dueo del predio sirviente cierra la
puerta que da acceso al camino, y el dueo del predio dominante no reclama
judicialmente durante tres aos, el ejercicio de la servidumbre queda reducido al
paso de da.
8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES
1.167. CAUSAS
DE EXTINCIN.
Como las servidumbres son servicios que un predio rinde a otro, ellas son, en
principio, perpetuas como los predios mismos. Si ellas se extinguen (aun cuando
los fundos subsistan) es ms bien por accidente.
El Cdigo seala como causa de extincin de las servidumbres:
1) La resolucin del derecho del constituyente;
2) La llegada del da o de la condicin, si se ha establecido de uno de estos
modos;
3) La confusin;
4) La renuncia del dueo del predio dominante;
5) El no uso, o sea, el haberse dejado de gozar durante tres aos;
6) La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las
cosas gravadas.
A estas causas pueden agregarse otras, como la expropiacin del predio
sirviente.
Algunas de las causas mencionadas son aplicables a todas las servidumbres;
otras slo a las voluntarias.
1.168. 1. RESOLUCIN
Las servidumbres se extinguen por la resolucin del derecho del que las ha
constituido (art. 885, N 1).
Esta causal es aplicacin del principio general y comn de que resuelto el
derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe (resoluto jure dantis,
resolvitur jus accipientis). Y se produce, por ejemplo, en el caso del constituyente
que tena la propiedad del fundo sirviente sujeta a condicin resolutoria. No cabe
sino en las servidumbres voluntarias, pues en las naturales y legales es indiferente
el carcter del derecho del propietario del fundo gravado.
203
DEL DA O DE LA CONDICIN.
CONFUSIN.
204
Las servidumbres se extinguen por la renuncia del dueo del predio dominante
(art. 885, N 4). No hay en este precepto sino una aplicacin particular de la regla
general que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
slo miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia
(art. 12).
La renuncia puede ser expresa o tcita. Esta ltima exige que los actos de que
se deduce sean concluyentes, incompatibles con la voluntad de mantener la
servidumbre. En caso de duda, debe decidirse que no hay renuncia, porque sta no
se presume. Habra, por ejemplo, una renuncia tcita si el dueo del predio
dominante que tiene sobre el predio vecino la servidumbre de trnsito autorizara al
dueo de este ltimo para cortar el camino con una construccin infranqueable;
pero no habra renuncia si le permitiera cerrarlo con una puerta, siempre que le
entregara una llave de la misma.
1.172. 5. NO
USO.
Las servidumbres se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres aos
(art. 885, N 5), o sea, por el no uso, que, a diferencia de los dems derechos
reales, conduce a la prdida del derecho por la prescripcin extintiva.
El fundamento de esta causa extintiva radica en que, como la imposicin de la
servidumbre slo se justifica por la utilidad que presta, la ausencia del uso
demuestra la inutilidad de la carga. La razn de ser de la servidumbre desaparece
y, por tanto, es lgico que se extinga ella misma.
A diferencia de la prescripcin como modo adquisitivo de las servidumbres, que
slo se aplica a las continuas y aparentes (art. 882), la prescripcin como causa de
205
206
Segn el Cdigo, si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado
que no sea posible usar de ellas, revivir desde que deje de existir la imposibilidad
con tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres aos (art. 887).
La redaccin del precepto revela que considera dos hiptesis:
a) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas
definitivamente, en razn de que el hecho que causa la imposibilidad es
irreparable, siempre subsistir, no dejar de existir. En este caso, la servidumbre
misma se extingue definitivamente. As sucede, por ejemplo, cuando la casa que
gozaba de una servidumbre voluntaria de vista es demolida; cuando en la
servidumbre de trnsito el fundo dominante es separado del fundo sirviente por un
inmueble que no da ningn paso; cuando uno de los dos predios, dominante o
sirviente, es arrebatado y destruido por una avenida. La servidumbre subsiste si
puede usarse en alguna medida, por pequea que sea; as, en el ejemplo recin
puesto de la servidumbre de trnsito, sta se conserva si el paso puede hacerse
mediante un rodeo.535
b) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas, pero slo
transitoriamente, pues el hecho que causa la imposibilidad es reparable, puede
dejar de existir; las cosas pueden restablecerse al estado que permite el uso de la
servidumbre. En este caso, la servidumbre no se extingue; simplemente cesa su
ejercicio por oponerse el estado en que se hallan las cosas, como cuando el predio
sirviente se inunda. La determinacin de que las cosas se encuentran en tal estado
que no es posible usar de ellas es una cuestin de apreciacin segn las
circunstancias de cada caso concreto; tal determinacin corresponde al juez de la
causa.
La ley dice que la servidumbre revivir desde que deja de existir la
imposibilidad; en realidad, cuando esto ocurre, lo que revive es el ejercicio de la
servidumbre y no sta, que ha continuado existiendo y slo ha sufrido interrupcin
su ejercicio.
La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las
cosas trae la extincin de la servidumbre si se prolonga tres aos; si la
imposibilidad no desaparece antes de haber transcurrido ese lapso, la servidumbre
se extingue.
1.174. LA
207
Captulo XVIII
1.175. A) POSIBILIDAD
un modo u otro atentan contra su plenitud. Los derechos que gravan la cosa frente
a todos los terceros, repercuten sobre stos, porque les limita la actividad dirigida
a la satisfaccin de sus propias necesidades. En esta forma la constitucin de esas
limitaciones, gravmenes o cargas compromete seriamente a la sociedad y resulta
natural que el ordenamiento jurdico no tolere un poder arbitrario de los individuos
para crear derechos reales. 537
Las consideraciones anteriores cobran singular relieve cuando se trata de la
propiedad raz o territorial. Por qu? Porque ella est muy vinculada a la
organizacin social del pas, cuya modelacin toca por esencia al legislador.
Reconocer a los particulares la facultad de crear derechos reales atpicos, importa
someter en algn grado a su arbitrio dicha organizacin. Y esto no conviene, sobre
todo hoy, en que el poder pblico de todos los pases, incluso el de los ms
liberales, necesita, por imperativo del tiempo y las circunstancias histricas, velar
sin abdicaciones peligrosas por la organizacin social y los factores que la
determinan o plasman de manera sensible.
1.177. C) SISTEMA
D)
APERTUS.
SISTEMA
1. TESIS
DEL
NUMERUS
210
Si se comparan los textos del Cdigo Civil chileno que se refieren a las dos
categoras de derechos, se acenta la conviccin de que el legislador patrio sigui
la estrecha senda por donde haban ido los sabios romanos. El artculo de los
derechos personales dice que stos pueden originarse por el hecho de las personas
que han contrado las obligaciones correlativas, y hasta cita ejemplos, con lo cual
demuestra que en este crculo no hay lmites. Y, al contrario, el artculo de los
derechos reales define stos y lapidariamente seala cules son los derechos que
presentan tal carcter. No hay indicio de que el hecho o voluntad de las personas
pueda considerarse como causa eficiente de derechos reales, y menos se habla de
ejemplos. Quin osara afirmar que se est en presencia de una enumeracin
meramente ejemplar? En verdad, el contexto y la redaccin de los artculos 577 y
579 revelan una calificacin singularizadora de todos los derechos que, en los
lmites de su jurisdiccin, el Cdigo Civil concibe como reales; fuera de ellos, no
concibe que otros puedan existir con ese carcter. En esta forma se cierra el paso a
la creacin de derechos reales por los particulares, y no, por cierto, a los que
soberanamente pueda establecer cualquier otro Cdigo o ley.
En favor de la tesis segn la cual la legislacin chilena est abierta a los
derechos reales atpicos, se argumenta que ninguna disposicin los prohbe y, en
consecuencia, procedera aplicar el gran principio en Derecho privado puede
hacerse todo lo que la ley no prohbe expresamente. Qu responder? Y qu no
responder? Los principios, de la misma manera que las normas legales, no se dan
en el vaco ni viven aislados en el empreo. Actan en forma armnica y conforme a
una escala de prelacin que evita los antagonismos. Frente al principio de la
autonoma de la voluntad se alza otro que lo limita o condiciona, y es el de que los
particulares no pueden comprometer con sus hechos y actos la organizacin social.
Y como expresa el civilista ms claro de este siglo, Marcel Planiol, las leyes que
determinan el derecho de propiedad, sus efectos y lmites, sobre todo cuando
ataen a la propiedad inmobiliaria, afectan al correcto funcionamiento de la
sociedad, a su organizacin, y, por ende, la aplicacin de esas leyes no puede
quedar a merced del arbitrio privado. Aceptar la creacin por los particulares de
derechos reales no esquematizados por el legislador, significara vulnerar las leyes
que conforman el orden social.
El principio de la libertad en Derecho privado cuando no hay prohibicin
expresa cede ante el de que las leyes que fijan la organizacin social, el orden
pblico, no pueden ser alteradas por los actos de las partes. Salus populi, suprema
lex. La salud del pueblo, el orden pblico o social, es la ley suprema. Este es un
principio superior y ms inmediato del ordenamiento legal que pospone al de la
libertad e impide que entre en juego.
Y para aclarar, recurdese que el citado no es el nico principio de aplicacin
preferente al de la libertad. Vayamos por la va del ejemplo. Todos saben que
aunque no exista ley alguna que prohba al propietario levantar en su terreno una
gran muralla con el propsito de oscurecer la casa del vecino, el juez no dar
autorizacin para hacerlo u ordenar, si cabe, deshacer la obra. Hasta los juristas
natos de los alacalufes, entre leves canoas y plidos peces, balbucirn que no es
lcito usar el propio derecho con el nico propsito de molestar a otro, por jorobar,
como gritaba el espaol del cuento. El principio de la solidaridad social en las
relaciones humanas corre silenciosamente debajo de la letra de los Cdigos y hace
212
DERECHO DE ENFITEUSIS.
1. ETIMOLOGA.
era amplsima, no tena lmite, incluso poda cambiar el cultivo del fundo, a
condicin de no deteriorarlo. Por su parte, el concedente o propietario tena
derecho a poner trmino a la relacin enfitutica si durante tres aos consecutivos
no se le pagaba el canon, o antes en caso de estipularse formalmente un plazo
menor.
3. Derecho moderno. Aunque con algunos perfiles nuevos, propios de la poca y
de las circunstancias de cada pas, la enfiteusis, en las rarsimas legislaciones
modernas que la acogen, mantiene su esencia secular. Los rasgos caractersticos y
comunes que la dominan se explican por las causas que, generalmente, impulsan al
propietario a entregar sus tierras al goce ajeno. Casi siempre se trata de heredades
baldas o cuyo mejoramiento exige capitales apreciables, trabajos largos,
superacin de dificultades ms o menos serias que el propietario no puede o no
quiere encarar directamente. Todos esos factores determinan: a) que el derecho
enfitutico se conceda por largo tiempo (ms de veinte aos) o a perpetuidad y
dndole una amplia facultad de goce al enfiteuta; b) que el canon sea mdico o,
como dicen algunos, tenue; c) que el pago de dicho canon no pueda eludirse so
pretexto que las tierras resultaron estriles o que la cosecha se perdi, ya que se
parte de la base, desde un comienzo, que la gestin est llena de espinas; d) que se
tomen medidas para que el enfiteuta no pueda sustraerse al cumplimiento de su
obligacin fundamental de mejorar la finca hasta donde es posible. Por eso, cuando
se permite la liberacin o redencin de la finca del canon anual, mediante el pago
de una suma que determina la ley, se suele fijar un plazo mnimo bastante largo
antes de cuyo transcurso no puede intentarse la redencin.
En Francia, el Cdigo Civil omiti la enfiteusis. Ella que en ese pas no puede
ser perpetua se encuentra establecida en una ley de 25 de junio de 1902 (Cdigo
Rural), complementada por otra ley especial de 31 de diciembre de 1953.
En Italia, donde parece tener ms aplicacin prctica que en Francia, aunque
no mucha tampoco, la enfiteusis est regulada en un Ttulo del Cdigo Civil de
1942 (arts. 957 a 977).
Las legislaciones actuales, en su mayora, consideran anacrnica la enfiteusis, y
no la regulan. En Chile, a juicio del redactor, las partes no podran pactarla
voluntariamente con el carcter de derecho real, no slo por el numerus clausus,
sino tambin porque hay una disposicin legal que implcitamente excluye su
existencia. Dice ella: Todo acto o contrato por el que una persona ceda a otra el
uso y goce de un predio rstico mediante el pago de un precio determinado,
corriendo la explotacin por cuenta y riesgo de esta ltima persona, se regir en
todo por las disposiciones del Ttulo Del arrendamiento de predios rsticos del
presente decreto con fuerza de ley, sean cuales fueren las clusulas pactadas...
(Decreto Ley N 993, de 1975, sobre arrendamientos y otras formas de explotacin
por terceros de predios rsticos, medieras o aparceras, publicado en el Diario
Oficial de 24 de abril de 1975, art. 19). Ahora bien, las disposiciones sobre el
arrendamiento del referido Ttulo son incompatibles con el amplio goce que
importa la enfiteusis y, adems, aplicar normas propias de un derecho personal a
uno real llevara a la desnaturalizacin del ltimo, por todo lo cual se deduce que el
legislador tcitamente da por sentada la no existencia de derechos enfituticos
generados por las partes. Apartndonos del problema de la enfiteusis, es digna de
citarse la disposicin del artculo 4 del mencionado decreto ley segn la cual los
214
DERECHO DE SUPERFICIE.
ellos gratuitamente o por un precio mdico y fcil a los necesitados para que
construyeran sus habitaciones.
1.182. h) Posibilidades de que, conforme al ordenamiento jurdico chileno, los
particulares puedan crear el derecho real de superficie. Nuestro Cdigo Civil no
menciona y menos estructura el derecho real de superficie. Podran los
particulares, en uso de su autonoma de voluntad, establecer, en los casos que les
conviniera, un derecho real de superficie? Como se comprender, la respuesta es
negativa de parte de los autores que piensan que la legislacin chilena es cerrada
en el nmero de los derechos reales, o sea, que slo acepta los tpicos, aquellos
cuyo esquema formula ella misma. Por el contrario, los que se aventuran a sostener
que el legislador patrio no tiene el monopolio de los derechos reales, que el nmero
de ellos est abierto a las partes, dan, en general, una respuesta afirmativa, y
agregan, en especial, argumentos en pro de la admisibilidad del derecho real de
superficie como obra de arte de los particulares. Veamos dichos argumentos.
Dcese, en primer lugar, que no obsta a la creacin del derecho de superficie
por los particulares el principio segn el cual lo que se junta firmemente al suelo
accede a ste y, por tanto, al propietario del mismo, pues dicho principio no es
rgido ni automtico en la legislacin chilena. As lo demuestran las normas que al
que en terreno ajeno edifica, planta o siembra, le reconocen dominio sobre el
edificio, la plantacin o siembra, exigindole al dueo del terreno, para hacer suya
cualquiera de esas cosas, el pago de indemnizaciones o del valor que la ley seala
(art. 699). Mientras el dueo del suelo no hace suyas las obras, stas son objeto de
una propiedad independiente de la del suelo. Si la misma ley reconoce esta
propiedad separada, y si, adems, en Derecho privado puede hacerse todo aquello
que la ley no prohbe expresamente, nada se opone a que los particulares
establezcan un derecho real de superficie. Y esta conclusin es tanto ms
defendible cuanto que nuestra legislacin no es hostil a la divisin de la propiedad
en planos horizontales, segn atestiguan las normas legales que rigen la
pertenencia minera, la divisin de la propiedad por pisos o departamentos y las
concesiones sobre bienes nacionales a que alude el artculo 602 del Cdigo Civil.
Este ltimo caso implicara un derecho real de superficie, al menos cuando el suelo
es de propiedad fiscal.539
Los diversos argumentos anteriores son susceptibles de refutacin. Ante todo es
innegable que el principio superficies solo cedit no es en Chile rgido ni automtico;
pero ello no significa dar paso a una situacin estable de diferenciacin del dominio
del suelo y la superficie; por el contrario, concdese un derecho de opcin al dueo
del terreno para llegar a un estado definitivo de unidad del dominio. Detengmonos
en las dos hiptesis del Cdigo. Primera: si un tercero, sin conocimiento del dueo
del terreno, edifica, planta o siembra, el dueo del terreno puede optar entre
quedarse o no con los incrementos: a) la ley le da el derecho de hacer suyo el
edificio, plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones que ella seala; y b)
si el dueo del terreno no quiere para s dichas cosas, puede, tratndose de
edificios y plantaciones, obligar al que edific o plant a comprarle el suelo, y a
este respecto puede exigirle el justo precio y, adems, los intereses corrientes por
todo el tiempo que haya tenido en su poder el terreno, y si el tercero ocup el suelo
con una intromisin de menor entidad, como es la siembra, podr el dueo del
terreno obligar al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios
217
(art. 669, inc. 1). Como se ve, cualquiera de las alternativas conduce a la unidad
del dominio del suelo y superficie. Vayamos a la segunda hiptesis, que resuelve el
caso en que el tercero obr no sin conocimiento del dueo del terreno, sino a
ciencia y paciencia de ste; el dueo del terreno, para recobrarlo, est obligado a
pagar el valor del edificio, plantacin o sementera (art. 669, inc. 2). La ley
presume que si el dueo del terreno sabe que en l un extrao est edificando,
plantando o sembrando y se queda quieto, sin protestar ni hacer nada por
impedirlo, es porque quiere comprar esas cosas que incorporan a su suelo, ya que
no se presume el nimo de donar de parte del tercero (art. 1393). Sin duda,
mientras el dueo del suelo no ejerza su derecho de recuperarlo materialmente, el
que edific, plant o sembr tiene un dominio separado; pero expuesto a
desaparecer en cualquier momento de sus manos, sin que nada pueda hacer por
impedirlo, si el dueo del terreno ejerce su derecho potestativo para recuperar
ste, mediante el pago del valor del edificio, plantacin o sementera. Resulta claro
que la situacin de diferenciacin del dominio del suelo y la superficie es
transitoria, y el derecho de propiedad del edificio, plantacin o sementera, de una
precariedad (dependiente de la voluntad del dueo del terreno) que conspira
contra su propia naturaleza. La disposicin est orientada hacia el logro de la
unidad del dominio, y por tanto mal puede sustentarse en ella un signo favorable a
la creacin del derecho de superficie por los particulares.
Tambin es intrascendente el argumento de que nuestra legislacin no es hostil
a la divisin horizontal del dominio, porque contiene casos que la suponen, como el
de la pertenencia minera, el de la propiedad por pisos y departamentos e incluso el
de las concesiones de bienes nacionales. El argumento no tiene gran valor porque
los casos entraan supuestos muy especficos, de ndole diversa, que responden a
otras necesidades y, en fin, porque, an ms, todos ellos, uno a uno, han sido
esquematizados por la propia ley, y esto, si bien autoriza para sostener que ella no
siente repugnancia por la divisin de la propiedad entre suelo y superficie, el hecho
es que no la siente en los casos que ella organiza, y no en otros, y mucho menos en
los que pudiera forjar la libre autonoma privada. Digamos de paso que algn
autor540, desprende reiteradamente del artculo 602 del Cdigo Civil que el
concesionario de bienes nacionales tiene el derecho de propiedad de las obras por
l construidas sobre stos, diferencindose de la propiedad que tiene la nacin
toda en esos bienes nacionales. La verdad es que el Cdigo dice que el
concesionario tiene, no la propiedad de las obras, sino el uso y goce de ellas. Ms
todava. El mismo artculo 602 parte de la base que esas obras son, desde que se
construyen en suelo nacional, tambin de dominio nacional. Por eso agrega que
abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedi el permiso,
se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del
Estado (si se trata de bienes fiscales) o al uso y goce general de los habitantes (si
se trata de bienes nacionales de uso pblico). Pero no se entiende lo dicho si la
propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado. Vemos que las
obras, como el suelo, se restituyen al dominio nacional, y restituir es volver una
cosa a quien la tena antes, la nacin toda. O sea, el dominio de la superficie, el de
las obras, apenas construidas, es de la nacin toda, como el suelo mismo; la unidad
de dominio nunca se quiebra. No hay restitucin si la propiedad del suelo ha sido
expresamente concedida por el Estado, porque entonces y tambin aqu se
218
mantiene la unidad del dominio la propiedad del suelo pasa al concesionario que
levanta las obras; la unidad dominical se da en manos del particular. Con todo, el
redactor cree que el uso y goce de las obras, si bien no constituye el derecho de
propiedad, implica un derecho real. Y desde este punto de vista, ese derecho real,
de naturaleza administrativa, podra envolver un derecho de superficie al estilo del
Derecho justinianeo, es decir, un derecho de goce, no constitutivo de dominio. Pero
esto, como argumento para apoyar, dentro de la legislacin chilena, la posibilidad
de que los particulares establezcan por su cuenta el derecho de superficie, es
intrascendente, porque el caso en referencia, en cualquier forma que se califique,
es creacin expresa del legislador, y no siempre lo que puede hacer l puede
hacerlo el particular.
Por ltimo, si el legislador se ha limitado a regular casos especficos de dominio
horizontal sin establecer ninguno genrico, como podra ser el de superficie, es de
presumir que no acepta que ste aflore libremente por el puro arbitrio de la
voluntad privada.
1.183. I) INTRODUCCIN
220
Captulo XIX
LA REIVINDICACION
1. GENERALIDADES
1.187. LAS
221
222
Y EFECTOS JURDICOS.
La reivindicacin es una accin real, pues nace de un derecho que tiene este
carcter, el dominio (art. 577). Y es sobre todo por este rasgo que se distingue de
otras acciones de restitucin que, en razn de fundarse sobre una relacin
obligatoria o contractual del demandado, son de naturaleza personal. As, por
ejemplo, las acciones del arrendador y del comodante para exigir la restitucin de
la cosa al arrendatario y comodatario, en su caso, una vez cumplido el plazo del
contrato, son acciones personales, ya que el demandante hace valer un derecho de
crdito y no un derecho real, como el reivindicador, que afirma ante la justicia su
derecho de propiedad.
Las acciones personales de restitucin pueden interponerse por el que est
ligado contractualmente con el demandado, sea o no dueo de la cosa cuya
restitucin se persigue. En estos casos basta probar el vnculo obligatorio entre el
demandante y el demandado; la prueba del dominio es innecesaria, pues se puede
ser acreedor a la entrega de una cosa sin tener la calidad de dueo de ella. Por
ejemplo, puede arrendarse (o subarrendarse) una cosa ajena; el arrendador,
aunque no sea propietario, siempre obtendr la restitucin de la cosa si prueba su
derecho personal o de crdito.
Cuando el demandante es dueo de la cosa cuya restitucin pide y est ligado
contractualmente con el demandado, puede reclamar la cosa mediante la accin
personal. Y el empleo de sta es lo corriente: la prueba de la relacin obligatoria en
cuya virtud se pide la restitucin es mucho ms fcil que la del dominio. Se ha
preguntado si cuando el demandante es dueo y est ligado con el demandado por
una relacin creditoria, debe necesariamente entablar contra ste la accin
personal. Podra hacer uso de la accin reivindicatoria? La Corte Suprema ha
respondido que s, porque ningn texto legal ni razn de derecho preceptan o
determinan lo contrario; jurdicamente, nada obliga a eliminar la accin
reivindicatoria. Y ha resuelto que si despus del contrato de compraventa y
efectuada la inscripcin a favor del comprador en el Registro del Conservador de
Bienes Races, el vendedor no hace la entrega material del inmueble vendido, dicho
comprador puede exigir la entrega mediante la accin reivindicatoria; la
circunstancia de que la ley (C. Civil, art. 1824) confiera al comprador acciones
223
personales derivadas del contrato para exigir la entrega de la cosa, no significa que
lo prive de las acciones reales que puedan corresponderle.549
Las acciones personales de restitucin slo pueden entablarse cuando el
demandado est ligado por una relacin personal o de crdito con el demandante.
Por tanto, si se pide la restitucin de la cosa de un tercero que la posee, forzoso es
intentar la accin reivindicatoria. Esta ltima est subordinada o no a una accin
personal contra el causante del tercero, segn que el reivindicador haya estado
ligado o no por una relacin personal con dicho causante. Ejemplo: si el comprador,
que an adeuda parte del precio, vende la cosa a un tercero y aqul se constituye
en mora de pagarlo, el primitivo vendedor, antes de proceder contra el tercero,
deber entablar la accin resolutoria (que es personal) contra el primitivo
comprador; declarada la resolucin si el demandante de sta era dueo, revive su
ttulo de tal que har procedente la accin reivindicatoria contra el tercero. Lo
mismo sucede con la accin personal de nulidad, que debe dirigirse contra el
cocontratante: declarada la nulidad, procede la accin reivindicatoria contra el
tercero poseedor, pues la nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de
cosa juzgada, restituye a las partes al mismo estado en que se hallaran si no se
hubiese celebrado el contrato nulo; el ttulo de dominio del demandado desaparece
y subsiste el del demandante, y en su virtud ste puede reivindicar la cosa del
tercero poseedor.
Cuando el causante del actual poseedor no ha estado ligado por ninguna
relacin obligatoria con el reivindicador, la accin reivindicatoria procede sin
depender de ninguna accin personal previa. As, por ejemplo, la venta de cosa
ajena es vlida, pero como no afecta al dueo, puede ste dirigirse de inmediato
contra el actual poseedor con la accin reivindicatoria: sta, en dicho caso, no est
subordinada por relacin alguna de causalidad con una accin personal previa.443
1.193. EJERCICIO
NULIDAD.
Por razones de economa procesal la ley autoriza para que en un mismo juicio
puedan intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que
se deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de
un mismo hecho (C. de Procedimiento Civil, art. 18). La accin de nulidad y la
reivindicatoria, cuando es consecuencia de ella, emanan de un mismo hecho, la
nulidad: sta permite, por un lado, la destruccin del acto o contrato nulo y, por
otro, la restitucin de lo que se dio o pag en virtud de ese mismo acto o contrato.
Luego, las acciones reivindicatoria y de nulidad pueden deducirse conjuntamente
en un mismo juicio. La accin de nulidad, que es personal, se dirigir contra los
que celebraron el acto o contrato nulo, y la accin reivindicatoria, que es real,
contra el actual poseedor de la cosa material del acto o contrato nulo; por cierto, la
ltima slo prospera si es acogida la primera.
Tambin la accin resolutoria puede entablarse conjuntamente en un mismo
juicio con la accin reivindicatoria, puesto que ambas emanan directa e
inmediatamente de un mismo hecho: el incumplimiento de la obligacin pactada en
el contrato, que autoriza, por un lado, la destruccin del contrato y, por otro, la
443
224
550
INOPONIBILIDAD
REIVINDICATORIA.
NO
ES
UNA
ACCIN
MENOS
PREVIA
LA
ACCIN
contrario, no pueden intentarse sino en un plazo muy corto a contar del hecho que
ellas sancionan.
1.196. CASOS
PAGO
DE LO NO DEBIDO.
Y COMPETENCIA JUDICIAL.
CORPORALES E INCORPORALES.
Tanto las cosas corporales races como las muebles pueden reivindicarse (art.
890, incs. 1).
1.200. COSAS
226
MUEBLES
COMPRADAS
POR
EL
POSEEDOR
EN
UNA
FERIA
OTRO
DE LA COSA.
Slo pueden reivindicarse las cosas singulares (art. 889); pero tambin se
consideran como tales las universalidades de hecho: rebao, biblioteca, coleccin
filatlica, etc.
La universalidad jurdica, como no es una cosa singular, no puede reivindicarse.
Por eso la herencia est protegida por una accin especial, la de peticin de
herencia (art. 1.264).
1.202. ACCIN
INCORPORALES.
Segn nuestro Cdigo Civil, sobre las cosas incorporales hay tambin una
especie de propiedad; as, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo (art. 583). De ah que los otros derechos reales pueden reivindicarse
como el dominio; excepto el derecho de herencia, que produce la accin de peticin
de herencia (art. 891).
El que reivindica su derecho de usufructo, por ejemplo, pide que le sea
reconocido por el poseedor y que ste sea condenado a entregarle la cosa para
poder ejercitar su derecho, esto es, para poder usufructuar la cosa. Del mismo
229
DE CUOTAS.
DE TTULOS AL PORTADOR. A)
CONCEPTO
DE TTULO DE CRDITO.
Deca la libranza relativa a borricos: Mandar vuestra merced por esta primera de
pollinos, seora sobrina, dar a Sancho Panza, mi escudero, tres de los cinco que
dej en casa y estn a cargo de vuestra merced. Los cuales tres pollinos se los
mando librar y pagar por otros tantos aqu recebidos de contado, que consta, y con
su carta de pago sern bien dados. Fecha en las entraas de Sierra Morena a
veinte y dos de agosto. Don Quijote no firm, sino que slo puso su rbrica, que,
segn explic a Sancho, es lo mesmo que firma, y para tres asnos, y aun para
trescientos, fuera bastante.
b) Distincin de los ttulos de crdito. La distincin ms importante de los
ttulos de crdito se refiere a las diversas maneras en que el ttulo puede ser
transferido y, por consiguiente, a las diversas maneras en que se indica en el ttulo
la persona del poseedor, esto es, la persona que est legitimada como acreedor
para obrar contra el deudor. Desde este punto de vista, los ttulos de crdito
pueden ser nominativos o personales, a la orden y al portador.
Ttulos nominativos o personales son aquellos que se extienden a nombre de
una determinada persona. Su cesin se perfecciona, entre cedente y cesionario, en
virtud de la entrega del ttulo (art. 1901), y respecto del deudor cedido y de
terceros, en virtud de la notificacin por el cesionario al deudor cedido o de la
aceptacin de la cesin por ste (C. Civil, art. 1902).
Ttulos a la orden son aquellos que se extienden a nombre de una determinada
persona, anteponindose al nombre la expresin a la orden u otra equivalente. La
cesin de estos ttulos se perfecciona en general por la entrega del ttulo y el
endoso.
El endoso, en trminos genricos, puede definirse como una declaracin
negocial formal estampada en un ttulo documentado mediante la cual el legtimo
portador de ste inviste a otro sujeto de derechos que, con relacin a ese ttulo, a
l (el portador endosante) le corresponden.
Nuestra legislacin ha definido el endoso al ocuparse de la letra de cambio, y ha
dicho que es el escrito por el cual el legtimo tenedor transfiere el dominio de la
letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. El endoso debe estamparse al
dorso de la letra misma o de una hoja de prolongacin adherida a ella, y debe ser
firmado por el endosante. Bajo la responsabilidad del endosante, su firma puede
estamparse por otros procedimientos que autorice el reglamento en los casos y con
las formalidades que l establezca (Ley N 18.092, sobre letras de cambio y
pagars, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 1982, art. 17).563
Ttulos al portador son aquellos que no contienen la designacin del acreedor y,
si indican el nombre de ste, agregan despus la expresin o al portador. La
cesin o transferencia se efecta por la simple entrega del ttulo (C. de Comercio,
art. 164).
Cualquiera que presente el documento puede exigir el pago, a menos que el
deudor pruebe que el tenedor no es su poseedor legtimo, sea porque lo ha robado
o por cualquiera otra causa.
c) Reivindicacin de ttulos al portador. Se comprender que cuando un ttulo
de crdito al portador se pierde o por otra razn pasa ilegtimamente al poder de
un tercero, el propietario puede verse en la necesidad de reivindicarlo. Para ello no
hay inconveniente, si acredita su dominio y la identidad del documento. Nuestra
232
233
Debe concluirse, por tanto, que para hacer valer la accin publiciana que
consagra el artculo 894 del Cdigo Civil no hay necesidad del transcurso de todo
el plazo de prescripcin; cualquier tiempo de posesin regular basta.
f) La publiciana slo puede hacerse valer contra un poseedor de condicin
inferior a la del demandante. La accin publiciana no tiene una eficacia general, no
permite al demandante que perdi su posesin regular triunfar contra cualquier
otro poseedor, sino slo contra aquellos que tienen, como poseedores, una
condicin inferior, un derecho a poseer ms dbil: la accin publiciana no vale ni
contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art.
894, inc. 2).
Se explica que no valga contra el verdadero dueo: aunque el demandante
poseedor regular no hubiera perdido la posesin, habra tenido que devolver la
cosa una vez probado el dominio; frente al dueo, el poseedor no puede pretender
le sea entregada la cosa. La accin publiciana, como decan los romanos, no se
introdujo para quitarle al dueo o seor lo que es suyo.
Tampoco puede operar la publiciana contra el que posee con igual derecho que
el demandante poseedor regular que perdi la posesin, porque en igualdad de
causa prevalece la posesin actual: in pari causa potior causa possessoris. Y si el
actual poseedor tiene mejor derecho que el poseedor regular que perdi la
posesin, se comprende que con mayor razn este ltimo no podr esgrimir la
accin publiciana contra aqul.
g) Diferencias entre las acciones reivindicatoria y publiciana. El que entable la
accin reivindicatoria propiamente tal debe probar el dominio, mientras que el
demandante de la publiciana slo debe acreditar haber adquirido una posesin
regular hbil para ganar la cosa por prescripcin. Hay otra diferencia relacionada
con la eficacia de una y otra accin: la reivindicatoria puede ejercitarse contra
cualquier poseedor; la publiciana slo contra los terceros cuya posesin es de
algn modo inferior a la que sirve de base al demandante.
h) Utilidad de la accin publiciana. La accin publiciana resulta til no slo para
defender directamente la posesin regular de la cosa, sino indirectamente el
dominio. Sabido es que la prueba de ste es muy difcil en muchos casos; entonces,
el propietario, ejerciendo la accin publiciana, puede alivianar su carga probatoria,
limitndose a invocar y demostrar su mejor derecho a poseer frente al adversario.
De esta manera logra el mismo efecto prctico que con la accin reivindicatoria: la
devolucin de la cosa.
Los tribunales chilenos, considerando fines prcticos, han estimado que el actor
que hace uso de la accin reivindicatoria debe estimarse que implcitamente invoca
tambin la accin publiciana si no logra probar su dominio sobre la cosa
reclamada, pero s el mejor derecho a poseer que el contendor.568.a
1.210. EL
ACTOR
REIVINDICATORIA.
NO
DEBE
POSEER
LA
COSA
PARA
PODER
ENTABLAR
LA
ACCIN
EL
DOMINIO.
239
240
determinada persona. Y por eso, para los efectos de la prueba del dominio, el ttulo
no necesita ser forzosamente traslaticio; ttulos que no tienen este carcter, como
las sentencias, las transacciones y las particiones, sirven tambin para administrar
dicha prueba.
La jurisprudencia de otros pases, en particular la francesa, ha moldeado
diversas presunciones del dominio para resolver todas las hiptesis que pueden
presentarse, y las aplica como verdaderas leyes en los conflictos que surgen. As,
por ejemplo, estatuye que cuando el reivindicador de un inmueble hace valer un
ttulo y el poseedor no opone ninguno, aqul se presume dueo si su ttulo es
anterior en fecha al comienzo de la posesin del demandado. El razonamiento que
conduce a esta solucin se sintetiza as: es de suponer que el da en que se confiri
el ttulo, la posesin estaba en manos del tradente, pues lo normal es que se venda
un bien de que se est en posesin, y el que posee y vende es ordinariamente
dueo; por tanto, lo ms probable es que despus la posesin haya sido arrebatada
al adquirente por un usurpador y viniera a parar de este modo en el poseedor
demandado.
Nuestros tribunales no han plasmado ninguna doctrina general sobre las
presunciones del dominio, de manera que en cada caso la solucin no est
prefabricada y hay que construirla paso a paso y caminando con pies de plomo.
La ausencia de lneas directrices hace que, muchas veces, en casos semejantes se
apliquen criterios dismiles. Tal circunstancia obsta a cualquiera exposicin
sistemtica de algn valor sobre el pensamiento de la jurisprudencia nacional.
1.216. CONSTRUCCIN
DOMINIO INMOBILIARIO.
1.217. LA
244
reivindicacin sino si sta invoca el mismo modo de adquirir hecho valer en una
reivindicacin anteriormente rechazada. As, por ejemplo, si en la primera
reivindicacin se dijo que se era dueo por haber adquirido la cosa por
compraventa seguida de la correspondiente tradicin, el demandado no podr
oponer la cosa juzgada si en la segunda reivindicacin que le entabla la misma
persona se expresa por sta que la cosa se adquiri por sucesin por causa de
muerte.
5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR
1.219. ENUMERACIN.
Por regla general, slo el actual poseedor de la cosa puede ser el sujeto pasivo
de la accin reivindicatoria; pero, en determinados casos, sta procede contra el
que fue poseedor y dej de serlo. Todava, segn algunos, dicha accin tambin es
posible hacerla valer contra el injusto detentador que nunca tuvo la calidad de
poseedor.
1.220. A) EL
CIVIL,
LA ACCIN DE DOMINIO SE
Nada importa que ste sea regular o irregular, con o sin ttulo, de buena o mala
fe; la ley no distingue, porque cualquiera posesin de un tercero lesiona en la
misma forma el derecho protegido, el dominio.
Determinacin de la persona del poseedor. Puede suceder que el que tiene en
su poder la cosa sea un mero tenedor y que el dueo ignore quin es el poseedor.
La necesidad de determinar la persona de ste es obvia, pues contra el mero
tenedor no puede entablarse la accin reivindicatoria. El dueo, entonces, est
facultado para hacer comparecer al mero tenedor de la cosa que se reivindica, y
ste tiene la obligacin de declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene (art. 896).
La gestin se lleva a efecto por una medida prejudicial. As se llaman las
gestiones (judiciales) que sirven a las partes como medios para preparar su entrada
al juicio. La ley procesal consagra especialmente una de estas medidas en favor del
que se propone entablar la accin reivindicatoria para obligar al que tenga en su
poder la cosa a declarar si es poseedor o mero tenedor. Si expone lo ltimo, puede
tambin obligrsele a decir bajo juramento el nombre y residencia de la persona en
cuyo nombre tiene la cosa, y a exhibir el ttulo de su tenencia, y si expresa no tener
ttulo escrito, a declarar bajo juramento que carece de l. En caso de negativa para
practicar cualquiera de las diligencias mencionadas, se le puede apremiar con
multas, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el
tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (C. de Procedimiento
Civil, art. 282, en relacin con el 274).
Poseedor ficto. Si el mero tenedor, o cualquier otro tercero, obrando con mala
fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, debe condenrsele a la
indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya resultado al actor (art.
897), como los gastos del proceso intil seguido contra un sujeto no legitimado
pasivamente, la prdida del derecho de propiedad por no haber podido interrumpir
la prescripcin contra el verdadero poseedor, etc.
245
aqul sucede a ste en los derechos sobre la cosa (art. 900, inc. 3). Por tanto, si el
poseedor haba enajenado la cosa a un tercero, esos derechos se entienden
transferidos al adquirente desde el momento de la tradicin (art. 682, inc. 2, y
1819); pero el reivindicador no es obligado al saneamiento (art. 900, inc. final).
Queda sancionado as el poseedor de mala fe que enajen la cosa, pues l solo y
nadie ms deber responder del saneamiento de sta a su comprador.
Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya
dej de poseer. El poseedor de mala fe, de cualquier modo que haya dejado de
poseer por hecho o culpa suya (enajenando, destruyendo, abandonando la cosa,
etc.), y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor,
respecto del tiempo que la cosa ha estado en su poder tiene las obligaciones y
derechos que segn el Ttulo De la reivindicacin corresponden a los poseedores
de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas (art. 900, inc. 2).
Aplicacin de las normas del poseedor de mala fe al de buena fe que durante el
juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. Todas las
reglas sobre el poseedor de mala fe rigen a ste sin consideracin a la fecha en que
ha dejado de poseer; su estatuto es el mismo antes de iniciarse el juicio
reivindicatorio o durante l. Pero las normas del poseedor de mala fe se aplican al
de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la
cosa por su culpa (art. 900, inc. 4). Y la solucin es lgica: el poseedor de buena
fe, advertido por un proceso que sus derechos se le discuten, no puede ya
conservar la conviccin de la legalidad de su adquisicin; cesa de estar de buena
fe.
1.222. NATURALEZA
Cuando el dueo de una cosa reclama lo que el poseedor recibi por ella o su
valor, la ley dice expresamente que le otorga la accin real de dominio. Pero,
jurdicamente, es as?
a) No, dicen algunos: en esos casos la accin real se convierte en personal, pues
tiende a obtener la entrega de ciertos valores a que est obligada determinada
persona, en virtud de un hecho voluntario suyo, del que la ley hace nacer la
obligacin. Sostener que el precio de una cosa puede substituirla en tal forma
hasta el punto de que sobre l se ejercite la accin reivindicatoria con la misma
fisonoma jurdica que cuando recae sobre cosa determinada, lleva a la conclusin
peregrina de que el valor que se traduce en dinero puede ser perseguido por la
accin de dominio como si fuera una cosa singular.592
b) A juicio de otros, la accin que ejercita el dueo de la cosa cuando reclama lo
que el poseedor recibi por ella o su valor, mantiene su carcter de real y
reivindicatoria, porque entra en juego la subrogacin real,593 esto es, la
sustitucin, a virtud de una ficcin de la ley, de una cosa por otra como objeto del
derecho. El precio o el valor de la cosa reemplaza a sta en la restitucin, y nada
ms que para estos efectos. De ah que no se pueda decir, como pretenden los
impugnadores, que aceptar en estos casos la naturaleza real de la accin, lleva al
absurdo de permitir el ejercicio de la accin reivindicatoria sobre una cosa
genrica, como es el dinero.
248
DETENTADOR.
600
249
contra de aqul: no hay accin reivindicatoria contra ningn mero tenedor. Basan
su parecer en la redaccin del artculo 915. Si el Cdigo expresan hubiera
querido dar la accin reivindicatoria contra el injusto detentador, lo habra
manifestado derechamente en el artculo 915, o habra estatuido que lo prescrito
acerca del actual poseedor se entiende tambin respecto de ese mero tenedor. Las
palabras del artculo 915 no son un rodeo intil para decir esto; su inteligencia es
otra. Quieren significar que, cuando, por la accin que en cada caso se haga valer,
se pida la restitucin de la cosa al injusto detentador, se apliquen en contra de ste
las reglas del Ttulo De la reivindicacin; no todas, lgicamente, sino slo las que
se concilien con la accin ejercitada. Por lo general, las reglas aplicables sern las
que en ese Ttulo se refieren a prestaciones por deterioros, frutos y mejoras.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en virtud
de un acto que celebr con el demandante y que le impona la obligacin de
devolvrsela a ste despus de cierto tiempo o al cumplirse una condicin. Si
verificado el hecho que marca la terminacin del contrato, el mero tenedor, sin
causa justificada, se niega a restituir, el demandante ejercer la accin que nace
del respectivo contrato para que se le devuelva la cosa; y al demandado se le
aplicarn las reglas sobre deterioros, frutos y mejoras establecidas en el Ttulo De
la reivindicacin, a menos que, segn la voluntad de las partes o disposiciones
especiales de la ley, corresponda aplicar otras.446
Si se estimara que el artculo 915 envuelve la accin reivindicatoria y, por
consiguiente, la aplicacin de todas sus reglas, se llegara al absurdo de imponer la
prueba del dominio al actor dueo frente a su mero tenedor, carga a que no est
sometido por la interposicin de la sola accin personal.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en virtud
de un acto o contrato celebrado, no con el demandante, sino con un tercero, o
como heredero o legatario de ste, estando obligado a entregar al demandante la
cosa despus de cierto tiempo o en el evento de una condicin; en tal caso, el
demandante pedir la restitucin de la cosa de acuerdo con este acto o disposicin
testamentaria; y al demandado se le aplicarn las reglas sobre deterioros y mejoras
en los trminos vistos para el injusto detentador que entr en la tenencia de la cosa
merced a un acto celebrado con el demandante.447
6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO
1.224. GOCE
PRECAUTORIAS; DISTINCIN.
250
MUEBLES.
INMUEBLES.
251
252
para resguardar los derechos ejercitados sobre un bien raz. Todava, en pro de la
exclusin de estos bienes del secuestro judicial, se hace resaltar, dentro del mbito
de la reivindicacin, que el Cdigo Civil se refiere al secuestro de bienes muebles
(art. 901), pero guarda un elocuente silencio, respecto a esa medida, con relacin a
los inmuebles (art. 902).
b) Otra opinin, indudablemente minoritaria,454 sostiene que el hecho objetivo,
sea cual fuere la historia de la ley, es que existen disposiciones que no excluyen los
bienes races del secuestro judicial (C. Civil, art. 2251, y C. de Procedimiento Civil,
art. 290, medida 1a) y, por tanto, pudiendo aplicarse armnicamente con las que se
refieren a los bienes muebles, no hay que entender modificacin alguna del
precepto bsico que permite poner en secuestro los bienes races (C. Civil, art.
2251). En todo caso, y al menos, procedera el secuestro de bienes races si,
decretado el nombramiento de interventor, esta medida resultara ineficaz por los
abusos o actos de malversacin del demandado que denunciara el interventor, ya
que el Cdigo de Procedimiento Civil dispone que cuando el demandado realiza
actos abusivos en cuanto a los bienes sujetos a intervencin, puede el tribunal
adoptar otras medidas ms rigurosas que el depsito y retencin de los productos
lquidos en poder de un tercero (art. 294), y entre esas medidas ms rigurosas cabe
asimismo el secuestro de inmuebles, que si bien silencia el artculo 902 del Cdigo
Civil, tambin es verdad que no lo excluye expresamente. En consecuencia, el
secuestro judicial de los bienes races procedera, al menos, cuando no obstante la
intervencin judicial hay abusos o actos de malversacin del demandado que hacen
temer fundadamente que el inmueble se deteriore en sus manos o se destruyan las
cosas anexas al mismo y comprendidas en la accin entablada.455
7. PRESTACIONES MUTUAS
1.229. CONCEPTO.
Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demandado, tienen lugar las
prestaciones mutuas.
Llmanse as los hechos y pagos que recprocamente deben realizar, uno en
favor de otro, reivindicador y poseedor vencido.
1.230. REGLAS
EL CDIGO CIVIL
ESTABLECE NORMAS
1.231. ENUNCIACIN.
454
455
253
El poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que el juez seale (art.
904). Este es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar plazo para el
cumplimiento de una obligacin, porque, por regla general, slo puede interpretar
el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin
discuerden las partes (art. 1494).456
Para que el reivindicador obtenga la restitucin de la cosa no es necesario un
juicio ejecutivo destinado a hacer ejecutar la sentencia del juicio ordinario, pues
sta no ordena el cumplimiento de una deuda, obligacin exigible u obligacin de
dar; si el poseedor vencido no se allana a restituir, basta poner la fuerza pblica a
disposicin del reivindicador para que entre en posesin de la cosa.457
1.233. COSAS
LA COSA MUEBLE.
SOBRE
ESTE PUNTO, EL
Habra que aplicar, en consecuencia, las reglas generales sobre el lugar en que
deben cumplirse las obligaciones: la restitucin de la cosa reivindicada habra que
hacerla en el lugar en que la cosa se hallaba al tiempo de la contestacin de la
456
457
254
a) La extensin de las prestaciones por razn de los frutos vara tambin segn
que el poseedor vencido se considere de buena o mala fe. Y la buena o mala fe del
poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepcin (art.
913). En consecuencia, y por ejemplo, al poseedor que siembra de buena fe, pero
cosecha de mala fe, se le juzga, en cuanto a la restitucin de los frutos, en este
ltimo carcter.
b) El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de
la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir
con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los
255
frutos, debe pagar el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin:
se consideran como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder (art.
907, incs. 1 y 2).
c) El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos
percibidos antes de la contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos
despus, est sujeto a las reglas del poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3). La
Corte Suprema ha subrayado que la fecha inicial para la restitucin de los frutos
por el poseedor de buena fe es la de la contestacin de la demanda, que es
posterior a la notificacin de sta.458
Por qu el poseedor de buena fe hace suyos los frutos, o sea, est dispensado
de restituirlos? Por qu este favor? Porque la aplicacin de la regla de la
restitucin conducira a una injusticia. En efecto, los frutos, como productos
peridicos, estn destinados a gastarse, y seguramente el poseedor de buena fe as
lo ha hecho. Ha ajustado su tren de vida a las rentas que crea tener. Sera
arruinarlo obligarlo a reembolsar una suma equivalente tal vez a los gastos diarios
que ha hecho durante numerosos aos y que no podra pagar sino sustrayndola a
su capital, precisamente porque los frutos se han gastado. Y no hay que olvidar, por
otra parte, que el poseedor de buena fe tena, por definicin, motivos plausibles
para creerse propietario. El no tiene nada que reprocharse. En cambio, el
propietario, que ha dejado que un tercero goce de su bien y que ha tardado en
hacerlo expulsar, ha cometido una negligencia. La pagar con el sacrificio de los
frutos percibidos por el tercero antes de la reivindicacin. En resumen, el
propietario conserva su capital, y con l, la esperanza de frutos futuros. 459
d) La restitucin se refiere a los frutos lquidos, pues la ley dispone que en toda
restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha
invertido en producirlos (art. 907, inc. final). Estos gastos deben abonarse a todo
poseedor que restituya frutos, pues cualquiera persona para producir stos habra
debido incurrir en aqullos. Y se abonan los gastos ordinarios, entendindose por
tales los que responden a una explotacin normal de la cosa y no exceden del valor
de los frutos. Es el concepto de gastos ordinarios que consagra el Cdigo Civil
alemn (art. 102) y que no hay inconveniente en adoptar entre nosotros.
Finalmente, se incluyen entre los gastos ordinarios los impuestos y contribuciones
que ha tenido que pagar el poseedor vencido, as como las dems cargas
fructuarias que pesen sobre la heredad.460
1.239. D. GASTOS
256
II. PRESTACIONES
1.240. ENUNCIACIN.
Las prestaciones del reivindicador al poseedor vencido se reducen a dos: a) el
abono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la produccin de los
frutos, y b) el abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la
cosa.
Nos hemos referido ya al abono de los gastos ordinarios para lograr la
produccin de los frutos. Slo nos resta por tratar el abono de las expensas y
mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
1.241. EXPENSAS
O MEJORAS; CLASIFICACIN.
NECESARIAS.
reivindicador a abonar los gastos efectivos que las mejoras necesarias hayan
demandado al poseedor vencido, sino reducidos a lo que valgan las obras al tiempo
de la restitucin: el poseedor ha aprovechado de esas obras y en el tiempo
transcurrido desde que fueron ejecutadas han podido deteriorarse; abona, por lo
tanto, el reivindicador lo que efectivamente recibe; y lo que el reivindicador recibe
es el valor que efectivamente tienen las obras en el momento en que se efecta la
restitucin de la cosa en que tales obras estn hechas.461
d) Si las expensas necesarias se invirtieron en cosas que por su naturaleza no
dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, deben
ser abonadas al poseedor en cuanto aprovechen al reivindicador, y se hayan
ejecutado con mediana inteligencia y economa (art. 908, inc. final).
1.243. B. EXPENSAS
NO NECESARIAS.
Son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que se produzca el deterioro,
menoscabo o prdida de la cosa. Se clasifican en tiles y voluptuarias. Utiles son
las que aumentan el valor venal de la cosa (art. 909, inc. 2); voluptuarias son las
que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes,
cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la
cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante
(art. 911, inc. 2).
Expensas no necesarias tiles. Para los efectos del abono de esta clase de
mejoras, hay que distinguir entre el poseedor de buena y el de mala fe. La buena o
mala fe del poseedor se refiere, relativamente a las expensas y mejoras al tiempo
en que fueron hechas (art. 913).
a) El poseedor de buena fe, vencido tiene derecho a que se le abonen las
mejoras tiles, hechas antes de contestarse la demanda (art. 909, inc. 1). Hasta
este momento impera la presuncin general de buena fe; pero como la ley
determina que la buena fe debe existir al tiempo en que las mejoras se hacen (art.
913), podra probarse por el reivindicador que el poseedor perdi su buena fe antes
de la contestacin de la demanda, y en tal caso ste no tendra derecho al abono de
las mejoras tiles realizadas a partir del momento en que perdi la buena fe.
Aunque el poseedor de buena fe vencido, o desgraciado, segn lo llama
Josserand, tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles, hechas antes de
contestarse la demanda (o de perder su buena fe), como lo que se persigue es que
el propietario no se enriquezca sin causa a costa ajena, el reivindicador no est
obligado a pagar al mencionado poseedor justamente lo desembolsado por las
expensas no necesarias tiles, sino que tiene un derecho de opcin. En efecto, el
reivindicador puede elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la
restitucin las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de
dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo (art. 909, inc. 3). En el primer
extremo paga la suma equivalente al provecho que obtiene del peculio del poseedor
al momento de la restitucin, y en el segundo al que acudir slo cuando le resulte
ms econmico paga lo que realmente aprovecha para s del esfuerzo del
poseedor.
461
258
DE LAS PRESTACIONES.
259
muy slida y eficaz que fuera.462 Corresponde, por tanto, al juez calificar en cada
caso la garanta que se ofrece para asegurar el pago al poseedor vencido.
El derecho de retencin no surte efectos si su procedencia no es declarada
judicialmente a peticin del poseedor vencido (C. de Procedimiento Civil, art. 545).
Si la retencin recae sobre inmuebles, debe inscribirse en el Registro de Hipotecas
del Conservador de Bienes Races respectivo (C. de Procedimiento Civil, art. 546).
La retencin sobre muebles puede ser restringida por el juez a una parte de
ellos, a la que baste para garantizar el crdito mismo y sus accesorios (C. de
Procedimiento Civil, art. 548).
Los bienes retenidos por resolucin judicial ejecutoriada se consideran, segn
su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su
realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan (C. de
Procedimiento Civil, art. 546).
En cuanto a la naturaleza del derecho de retencin, la cuestin es discutida, y
la veremos oportunamente al tratar de ese derecho como institucin. Por ahora
diremos que algunos, en razn de su indivisibilidad y su oponibilidad absoluta,
consideran el derecho de retencin como real; 463 otros lo catalogan de derecho
personal, pues no confiere el poder de persecucin; 464 y no falta quien lo estime
como un derecho de crdito con garanta especializada. 465 Por fin, se dice que
derecho de retencin es un rehusamiento legtimo a ejecutar una obligacin
mientras la contraparte no cumpla la suya; tratarase de un acto de justicia privada
reconocido por la ley, fundado en la equidad y con miras a simplificar la ejecucin
de las obligaciones, economizar tiempo y gastos.466
1.246. EXTENSIN
Sabido es que las reglas generales o comunes de las restituciones mutuas que
deben hacerse las partes de un contrato declarado judicialmente nulo (art. 1687)
son las del Ttulo De la reivindicacin, entre ellas la del artculo 914. Como la
remisin de normas debe entenderse racionalmente, no puede excluirse del citado
precepto al tenedor u ocupante de un inmueble en virtud de un contrato que
despus se declara nulo; no sera un argumento de fondo sostener que no se trata
en este caso del poseedor vencido a que alude el artculo 914. Por tanto seala la
Corte Suprema, declarado nulo el contrato de promesa de venta, al prometiente
comprador le asiste el derecho para retener el predio que ocupa en razn de ese
contrato mientras no se le reembolse lo que entreg a cuenta del precio y se le
paguen las mejoras, segn se le considere poseedor de buena o mala fe, o se le
asegure a su satisfaccin el pago.467
462
463
464
465
466
467
260
Captulo XX
PRIMERA PARTE
DOCTRINA GENERAL
Seccin I
GENERALIDADES
1.247. CONCEPTO.
Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (C. Civil, art. 916).
Por regla general, tutelan la posesin propiamente dicha y, por excepcin, la
mera tenencia, cuando sta es violentamente arrebatada a una persona (art. 926).
Pero en este ltimo caso, como veremos oportunamente, se discute el carcter
posesorio de la accin.
1.248. TERMINOLOGA.
Las acciones posesorias se llaman tambin interdictos, palabra que tiene,
adems, otras acepciones.
Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en forma
sumaria, precisa y exclusivamente el hecho de la posesin, como asimismo el
procedimiento o tramitacin a que est sujeto ese juicio o proceso.
La demanda en que se interpone una accin posesoria recibe el nombre
especfico de querella; el actor se llama querellante y el demandado, querellado.
1.249. ENUNCIACIN
El Cdigo Civil en un Ttulo (XIII del Libro II) trata de las acciones posesorias
que el Cdigo de Procedimiento Civil bautiz con los nombres de querella de
amparo, querella de restitucin y querella de restablecimiento, y en otro Ttulo
aparte (XIV del mismo Libro), bajo el epgrafe De algunas acciones posesorias
especiales, se ocupa de la denuncia de obra nueva, de la denuncia de obra ruinosa
y de otras acciones posesorias especiales. El Cdigo de Procedimiento Civil slo
llama interdictos especiales a estas otras acciones posesorias especiales, a que
aludimos en la letra f) del N 1.249.
1.251. FUNDAMENTO
FUNDAMENTO.
262
mismos y alteren, por obra de sus solos medios, la situacin de hecho existente
relativa a los inmuebles.
Hay otra consideracin ms que concurre casi siempre en las verdaderas
acciones posesorias: el derecho probable que indirectamente vienen a garantizar.
Es verdad que la posesin tiene la proteccin legal por s misma, sin atencin al
derecho que pueda o no corresponder al poseedor; pero tambin es indudable que
las ms de las veces la posesin no representa sino el ejercicio legtimo de un
derecho y, por ende, al dar las acciones posesorias respaldo judicial a un poseedor,
indirectamente se lo dan al propietario o al titular de otro derecho real inmueble.468
b) Utilidad. Para qu sirven, prcticamente, las acciones posesorias? Las que
protegen al verdadero poseedor le permiten conservar o recuperar no slo la
situacin material o de hecho que gozaba, sino sobre todo mantener inclume el
curso de la prescripcin adquisitiva, que el despojo o la turbacin sufrida amagaba
interrumpir. Las acciones posesorias propiamente dichas protegen muy
especialmente la usucapin y son de inters privado. La querella de
restablecimiento cuando se ejercita por el mero tenedor, como no defiende la
usucapin, no puede tener por fin garantizarla; protege slo contra las vas de
hecho, en general, y es de inters pblico.469
1.252. ORIGEN
470
263
LA DENOMINACIN
DISCUTIDA.
INTERDICTO.
A)
LA
ETIMOLOGA DE LA
Afirman algunos que viene de interim dicta, porque la orden que dictaba el
magistrado romano era interina, subsista hasta que en el procedimiento judicial
posterior se resolva sobre su procedencia o improcedencia. Otros piensan que
arranca de interdicere, prohibir, porque, si bien algunos interdictos mandaban
hacer algo (exhibir o restituir una cosa), el caso ms importante y frecuente era
aquel en que prohiban hacer algo (como prohibir la violencia para obtener la
posesin de una cosa). Por fin, algunos sostienen que el nombre interdicto se
explica por el hecho de ser la orden del magistrado una decisin particular (en
oposicin al edicto general) tomada respecto de dos personas que disputan;
interdicto provendra as de la expresin quia inter duos dicitur.
b) La denominacin de interdictos que nuestro Cdigo de Procedimiento Civil
da a los juicios posesorios, no tiene razn de ser; presenta slo una imitacin de la
Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, que tampoco tuvo base para adoptar la
nomenclatura romana. Ni por el procedimiento ni por el contenido existe igualdad
entre nuestros juicios posesorios y los interdictos de la legislacin romana. 471
Debi, pues, hablarse simplemente de acciones y juicios posesorios. Pero como la
471
264
a) Los que como Pothier472 hacen nacer las acciones posesorias de un delito o
cuasidelito civil, concluyen que dichas acciones son de naturaleza personal. Otros
piensan que en los ordenamientos jurdicos como el chileno, en que la posesin es
un simple hecho, las acciones posesorias, en rigor, no pueden calificarse de reales
ni personales, porque no nacen de ninguna de esa clase de derechos; tutelan un
simple hecho, la posesin. Prevalece, sin embargo, la tendencia de catalogarlas
dentro de las acciones reales, tal vez porque, al igual que stas, protegen una
situacin directa sobre las cosas y se pueden hacer valer contra cualquiera persona
que perturbe o viole la situacin existente, o, como dice Hbraud, 473 porque tienen
carcter real las relaciones jurdicas con ocasin de las cuales proceden dichas
acciones posesorias.
b) Las acciones posesorias son de naturaleza inmueble. Y es claro: se ejercen en
resguardo de la posesin de bienes de esta clase o de derechos reales constituidos
en ellos (C. Civil, arts. 580 y 916).
Jurdicamente, ninguna razn hay para excluir los muebles de las acciones
posesorias, y algunas legislaciones extranjeras, como la alemana, expresamente las
conceden respecto de esas cosas. Pero nuestro Cdigo Civil slo da las acciones
posesorias para proteger la posesin de los inmuebles. Parece que, en definitiva,
juzg innecesarias tales acciones respecto de los muebles por ser mucho ms fcil
la prueba del dominio de ellos, por manera que la accin reivindicatoria y la de
hurto o robo, cuando procede, llenan las necesidades tutelares del legtimo
poseedor.
1.255. CARACTERSTICAS
PROCESALES.
472
473
265
ordinaria ninguna accin que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (C. de
Procedimiento Civil, art. 576).
1.256. LOS
PROVISIONAL
INTERINO
DE
LAS
SENTENCIAS
DE
LOS
JUICIOS
266
sobre la base de elementos propios, diversos de los del segundo. Por virtud de esta
diversidad de elementos puede que la posesin que qued en unas manos por la
sentencia del juicio posesorio vaya a parar a otras por la sentencia del petitorio. Y
ste es el sentido en que debe entenderse el alcance provisional o interino de los
fallos posesorios: la posibilidad de neutralizar los efectos de stos si el titular del
derecho con quien el poseedor se encuentra en conflicto ejercita fundadamente la
accin petitoria, como la de reivindicacin.475
Por cierto, la alteracin de los efectos de la sentencia del juicio posesorio no
constituye una fatalidad, sino slo una posibilidad. Puede suceder que esa
alteracin nunca se produzca, sea porque la posesin se reconoci precisamente al
que es titular del derecho, sea porque el perdidoso jams intente despus la accin
petitoria contra el que fue amparado o restituido en la posesin.
1.258. IMPORTANCIA
475
476
267
tiempo, pues prescribira al cabo de cinco aos, lapso que la ley seala para la
extincin de las acciones ordinarias (C. Civil, art. 2515, inc. 1).
Se ha pretendido que la accin posesoria ordinaria estara reconocida en
nuestro ordenamiento jurdico en todas las disposiciones procesales que dejan a
salvo, al vencido en un interdicto, el ejercicio de las acciones ordinarias; dentro de
stas se hallara comprendida la accin posesoria ordinaria. En este sentido se
pronunciaba el que fue eminente maestro de Derecho Procesal, don Miguel Luis
Valds.477 .a Aduca como argumento la historia de la ley. El artculo 549 (antiguo
701) del Cdigo de Procedimiento Civil deca en el Proyecto del seor Lira: Los
juicios posesorios o interdictos pueden intentarse..., lo que daba a entender que
todos los juicios posesorios eran interdictos, pues haca sinnimas ambas
expresiones. En el Proyecto de 1893 la disposicin correspondiente aparece como
en el Cdigo actual: Los interdictos o juicios posesorios sumarios pueden
intentarse...; al agregarse el calificativo de sumarios quedara en evidencia que
hay otros juicios posesorios, que por no ser sumarios, no son interdictos. Nosotros
creemos que el cambio slo quiso dejar precisado el significado o alcance tcnico
de la expresin interdicto que se iba a emplear, sin que esto importe aceptar,
dentro de la legislacin chilena, la existencia de los juicios posesorios ordinarios en
general. En seguida, el seor Valds observa que el artculo 563 (antiguo 716) del
Cdigo de Procedimiento Civil deca en el Proyecto del seor Lira: Cualquiera que
sea la sentencia (sobre la querella posesoria), se reservar siempre a los que por
ella fueren condenados el ejercicio de la accin de dominio que pueda
corresponderles con arreglo a derecho. En el Proyecto de 1893 esta disposicin
sufri cambios; se redact en la misma forma que en el Cdigo vigente: la reserva
se refiere, no al ejercicio de la accin de dominio, sino al de la accin ordinaria. La
mayor amplitud de esta ltima hara caber no slo la accin de dominio, sino
tambin la llamada accin posesoria ordinaria. El cambio de redaccin se
justificara, pues, para dar entrada a esta ltima. Contradice tal interpretacin, sin
embargo, otra norma procesal que, refirindose justamente a la que invoca el seor
Valds, viene a precisar sus trminos. Es el artculo 564 (antiguo 721) del Cdigo
de Procedimiento Civil, que dice: La sentencia pronunciada en la querella de
restablecimiento deja a salvo a las partes, no slo el ejercicio de la accin ordinaria
en conformidad al artculo 563, sino tambin el de las acciones posesorias que les
correspondan. Esta norma, al igual que la del artculo 950 del Cdigo Civil,
contrapone la accin ordinaria a las acciones posesorias, restringiendo as,
claramente en esta materia, el alcance de la primera a la accin de dominio. Pero el
seor Valds cree que la disposicin procesal incurre en una omisin, la de la
palabra sumarias; la omisin segn el seor Valds sera evidente, pues el
Ttulo del Cdigo de Procedimiento trata de los interdictos y stos, conforme al
mismo Cdigo, son sinnimos de los juicios posesorios sumarios. Por tanto, la
contraposicin debe entenderse entre accin ordinaria y acciones posesorias
sumarias, quedando incluida la posesin ordinaria dentro de la primera.
Los argumentos favorables a la existencia de la accin posesoria ordinaria
vienen al suelo si se considera que las acciones protegen un derecho o una
situacin jurdica substantiva, y el derecho de posesin no est reconocido en
general en ninguna disposicin de nuestro ordenamiento jurdico; mal puede,
477
268
269
pero no establece que los actos que tienen prescrita una tramitacin especial no
puedan ajustarse al procedimiento ordinario.
1.261. LA
Sucede no pocas veces que las cosas ajenas, que han sido robadas o
usurpadas, se vendan, permuten o enajenen de otro modo sin noticia ni
consentimiento del verdadero dueo, quien por lo tanto tiene derecho de
reivindicarlas judicialmente y recobrarlas de cualquiera que las tenga, con tal que
no hayan sido ya prescritas, y esta recuperacin es la que se llama eviccin (del
latn evincere, vencer). Como a consecuencia de tal eviccin, el vencido que haba
adquirido la cosa mediante justo ttulo, verbigracia de compra, permuta, pago de
deuda u otro semejante, queda privado de la cosa aunque justamente poseda, se
establece que el que se la vendi o permut o se la dio en pago o por otra razn le
sostenga y defienda en la posesin pacfica de ella, o le d otra de igual valor,
calidad y bondad, o le resarza la prdida y los daos y perjuicios que se le
originaron, y esto es lo que generalmente se denomina saneamiento o prestacin
de la eviccin.484.a
El saneamiento por eviccin obliga, pues a amparar al comprador en el dominio
y posesin pacfica de la cosa vendida. Perturba esta posesin el tercero que
demanda al comprador pretendiendo derechos sobre esa cosa que tienen su causa
antes de la venta. El comprador demandado por el tercero puede citar al vendedor
al juicio para que comparezca a defender la cosa; es la citacin de eviccin (art.
1843, inc. 1).
La citacin procede no slo en el juicio ordinario, sino tambin en cualquiera
otra clase de juicio, incluso el posesorio. 485 As lo confirman: la letra de la ley
procesal, que no distingue los juicios en que puede promoverse la citacin de
eviccin ni la restringe al ordinario; el objeto del saneamiento, que es amparar al
comprador tanto en el dominio como en la posesin; la historia de la ley, pues el
Ttulo de la citacin de la eviccin estaba en el Proyecto primitivo dentro del Libro
relativo al juicio ordinario y ms tarde la Comisin Mixta de Senadores y Diputados
lo traspas al Libro de los juicios especiales, porque, segn indic uno de los
miembros de aqulla (don Manuel Egidio Ballestero), la citacin de eviccin no
puede mirarse como una incidencia propia del juicio ordinario.
Por todo lo dicho no hay duda de que la citacin de eviccin puede formularse
en un juicio posesorio, a menos que el derecho de ejercerla no sea compatible con
la naturaleza del interdicto, como sera, por ejemplo, el caso de la querella de
restablecimiento por actos del vendedor.486
1.262. PRESCINDENCIA
484
485
486
270
Con todo, pueden exhibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin, pero
slo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, y, a la recproca, no
vale objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la
misma manera (art. 923, inc. 2).
Si la existencia de los ttulos para comprobar la posesin importa una cuestin
de lato conocimiento, aqullos no deben considerarse en el interdicto. 487
Determinar, por ejemplo, si el contrato de sociedad tiene la significacin de un
ttulo traslaticio de dominio no es materia del debate de un juicio posesorio, sino de
uno de lato conocimiento.488.a
1.263. ACCIN
271
prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517). Las acciones posesorias
prescriben, por regla general, en el plazo de un ao, contado, segn el caso, desde
el acto de molestia o embarazo inferido a la posesin o desde que el poseedor
anterior la ha perdido (art. 920).
Seccin II
COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS
1.264. ENUNCIACIN.
Pueden ser objeto de las acciones posesorias los bienes races y los derechos
reales constituidos en ellos, siempre que se trate de bienes y derechos que puedan
ganarse por prescripcin (arts. 916 y 917).
1.265. A) BIENES
RACES.
Como la ley no distingue, en la expresin bienes races caben todas las cosas
que legalmente tienen ese carcter: inmuebles por naturaleza, por adherencia
(plantas, etc.) o por destinacin (mquinas que forman parte de un establecimiento
industrial adherente al suelo, y pertenecen a ste, animales destinados al cultivo o
beneficio de un fundo, etc.).
1.266. B) DERECHOS
No slo la posesin del dominio, sino la de todo otro derecho real inmueble,
puede defenderse con las acciones posesorias: usufructo, uso, habitacin, censo,
hipoteca, servidumbres continuas y aparentes: las inaparentes o discontinuas
quedan al margen, pues no pueden ganarse por prescripcin.
1.267. COSAS
272
273
274
650
DISCONTINUAS O INAPARENTES. A)
PRINCIPIO.
275
276
favor con uno de esos ttulos, no puede afirmarse ya que ejerce la servidumbre en
la cual pretende ser mantenido, por omisin de un acto de mera facultad del dueo
del predio sirviente o por la mera tolerancia del mismo: la existencia del ttulo
excluye necesariamente cualquiera de esas ideas. Tampoco se puede decir que es
clandestina la servidumbre ejercida en virtud de un ttulo: si se trata de uno
convencional, como l ha debido emanar del propietario del fundo sirviente o de
alguno de sus autores, fuerza es reconocer que dicho propietario no ha podido
ignorarlo, y la servidumbre, aunque sea inaparente positiva, deja de ser
clandestina a su respecto; si se trata de un ttulo legal, el propietario, del mismo
modo, ha debido conocerlo, pues se supone que nadie ignora la ley.504
2) La segunda excepcin que establece la jurisprudencia francesa al principio
de que las servidumbres discontinuas o inaparentes no pueden ser tuteladas por
las acciones posesorias, se produce cuando los actos de goce constitutivos de la
posesin pueden considerarse, de acuerdo con las circunstancias de la causa, como
fundados ms bien sobre un derecho de propiedad o de copropiedad que sobre una
servidumbre, es decir, cuando el propietario de un fundo ha posedo sobre otro
fundo un terreno nicamente afectado al ejercicio de una servidumbre discontinua
o inaparente.505 As, un propietario puede reputarse poseer sobre el fundo ajeno el
terreno mismo del cual extrae agua, en el que hace pastar su ganado, abrevar sus
caballos y, en consecuencia, puede valerse de las acciones posesorias si es turbado
en la posesin de este terreno. Principalmente, la jurisprudencia francesa ha
decidido que si no se puede adquirir por la prescripcin una servidumbre de
trnsito, se puede adquirir la posesin del suelo sobre el cual se ejerce el pasaje. 506
Solucin en el Derecho chileno. Juzgamos totalmente lgica la solucin de la
jurisprudencia francesa de reconocer las acciones posesorias sobre servidumbres
inaparentes o discontinuas cuando se han establecido por ttulo. Pero en nuestro
Derecho nos parece imposible eludir la norma categrica y explcita que niega la
accin posesoria sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las
servidumbres inaparentes o discontinuas (art. 917); a este respecto, la existencia o
inexistencia del ttulo para nada se toma en cuenta. La jurisprudencia chilena
siempre ha resuelto, sin discriminaciones, la improcedencia de las acciones
posesorias sobre esas servidumbres.507
Con todo, los inconvenientes se salvan con el procedimiento sumario. Este, por
disposicin expresa del Cdigo del ramo, debe aplicarse a las cuestiones que se
susciten sobre constitucin, ejercicio, modificacin o extincin de servidumbres
naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar (art. 680, inc. 2,
N 2). Como se ve, las servidumbres convencionales quedan excluidas. Pero cabe
preguntarse todas las cuestiones sobre servidumbres convencionales estn
substradas al procedimiento sumario? No, porque el mismo Cdigo adjetivo
establece como regla general que el procedimiento sumario se aplicar en defecto
de otra regla especial a los casos en que la accin deducida requiera, por su
naturaleza, tramitacin rpida para que sea eficaz (art. 680, inc. 1).
Indudablemente, la cuestin sobre la constitucin de una servidumbre voluntaria,
504
505
506
507
277
ACTIVOS.
278
509
279
510
511
512
513
280
O DESPOJO DE LA MISMA.
514
515
281
282
520
521
522
523
283
284
a) Las acciones posesorias que tienen por objeto conservar la posesin deben
interponerse antes que se cumpla un ao completo, contado desde el acto de
molestia o embarazo inferido a ella (art. 920, inc. 1) hasta, segn la
jurisprudencia,532 el da de la presentacin de la querella, y no el de la notificacin
de sta. Por tanto, la accin debe acogerse si ese plazo no se ha cumplido al
momento de interponerse la querella, aunque est vencido al momento de
notificarse la misma al querellado.
b) La fijacin del punto de partida del plazo carece de dificultades cuando la
turbacin o molestia est representada por un hecho aislado, nico, definitivo. Pero
la cuestin se complica cuando la turbacin es la resultante de diversos hechos
sucesivos o repetidos.
No hay duda de que si stos constituyen diversas molestias, cada acto o hecho
es un punto de partida de una prescripcin o caducidad distinta. Por ejemplo, si en
una pared divisoria privativa (no medianera) mi vecino apoya una parte de su
construccin y despus de algn tiempo en otro lugar de la pared abre una ventana
o tronera, hay dos turbaciones distintas a mi posesin. Si yo dej transcurrir un ao
sin interponer accin posesoria por el hecho del apoyo del edificio ajeno no podr
ya intentar dicha accin por esta molestia; pero podr hacerlo por la construccin
de la ventana, si desde esta turbacin no ha pasado el ao de que habla la ley.
c) Las molestias pueden ser varias en su nmero, reiteradas, pero siempre las
mismas. Supongamos que el dueo de un fundo maderero tenga por costumbre
dejar los troncos de los rboles derribados en la lnea divisoria con el fundo vecino
y que frecuentemente ellos ocupen parte del terreno de ste. El plazo debe
contarse desde el primer acto de turbacin que contradiga netamente la posesin
ajena. Don Luis Claro Solar piensa que cuando han sido varios los actos de
molestia, el plazo para interponer la accin posesoria se cuenta desde el ltimo de
dichos actos.533 Funda su opinin en la historia de la ley: todos los proyectos del
Cdigo Civil, incluso el que fue presentado a la aprobacin del Congreso Nacional,
decan: contado desde el primer acto de molestia o embarazo; pero la Comisin
encargada de hacer la edicin correcta y esmerada del Cdigo suprimi la palabra
530
531
532
533
285
primer. Tal supresin demostrara, a juicio de Claro Solar, que el plazo debe
contarse desde el ltimo acto de la serie. Nosotros no lo creemos as. Estimamos
que la palabra primer fue borrada porque no tena razn de ser, como quiera que lo
decisivo es el acto de molestia o embarazo inferido a la posesin, y ste existe
desde el momento mismo en que se produce, sin que importe que sea nico o lo
sigan otros de la misma especie. Basta pensar en el caso en que el acto
perturbatorio es nico para darse cuenta de que la supresin de la palabra primer
se justifica por su carencia de razn de ser y no porque en la mente del legislador
estuviera la idea del ltimo acto de perturbacin como punto de partida del plazo
en que debe interponerse la accin dirigida a conservar la posesin. Por lo dems,
si lo decisivo para el autor del Cdigo hubiera sido ese acto postrero, nada le
habra sido ms sencillo a fin de aclarar en este sentido la disposicin que
sustituir la palabra primer por la contraria, ltimo.
Finalmente, hay que considerar la hiptesis en que se produce una sola
molestia, pero como resultado de varios actos progresivos que se desarrollan en un
cierto espacio de tiempo. El punto de partida del plazo de un ao ser el del acto
que, por representar una inequvoca contradiccin a la posesin ajena, deba
calificarse de molestia o embarazo inferido a ella.
d) Determinar cul es el acto o el primer acto que contradice la posesin ajena
y a partir del cual debe contarse el plazo de un ao que se tiene para interponer la
accin posesoria, es atribucin de los jueces del fondo.
e) Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesin expiran al cabo de
un ao completo desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesin
ha sido violenta o clandestina, se cuenta este ao desde el ltimo acto de violencia,
o desde que haya cesado la clandestinidad (art. 920, incs. 2 y 3), esto es, desde
que se descubre por el despojado, el despojo.
f) En la doctrina se ha cuestionado si el plazo para interponer las acciones
posesorias es de caducidad o de prescripcin especial. Pero, en Chile, sea lo uno o
lo otro, el plazo no se suspende, corre contra toda persona: porque es
caracterstica de la caducidad que su plazo no se suspende si la ley no establece
expresamente otra cosa, y lo mismo ocurre con la prescripcin especial (art. 2524).
3. Legitimados pasivos
1.280. AUTOR
DE LA TURBACIN O DESPOJO.
Expresamente dice el Cdigo que el heredero est sujeto a las mismas acciones
a que estara sujeto su autor, si viviese (art. 919), y como la ley no distingue, la
accin posesoria puede dirigirse incluso contra el heredero que ha entrado en
534
286
462)
Ha sido muy discutido entre nosotros si proceden las acciones posesorias entre
comuneros. De acuerdo con la doctrina que ltimamente tiende a prevalecer, la
respuesta es, en principio, negativa, porque la posesin en que se funda la accin
posesoria debe ser inequvocamente exclusiva, y la de un comunero, con respecto a
los otros, no lo es, pues posee la cosa comn en su nombre y en el de los dems
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289
En los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una o por
otra parte se alegue (art. 923, inc. 1), pues el debate o la controversia debe
desarrollarse exclusivamente sobre el hecho de la posesin.
1.287. CONSIDERACIN
290
As se desprende de los preceptos del decreto ley que estatuye normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de los bienes del Estado. Dicen esos
preceptos que los bienes races del Estado no podrn ser ocupados sino mediante
autorizacin, concesin o contrato originados en conformidad a esta ley o a otras
disposiciones legales especiales. Todo ocupante de bienes races fiscales que no
acreditare, a requerimiento de la Direccin de Bienes Nacionales, tener alguna de
las calidades indicadas anteriormente ser reputado ocupante ilegal, contra el cual
se podrn ejercer las acciones posesorias establecidas en el Ttulo IV del Libro III
del Cdigo de Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo sealado en el
nmero 1 del artculo 551 del mencionado Cdigo (Decreto Ley N 1.939, de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de este ao, art. 19, incisos
penltimo y final). La referencia al nmero 1 del artculo 551 del Cdigo Procesal
significa que el Fisco no requiere expresar en la demanda de la querella posesoria
haber estado en posesin del derecho en que pretende ser amparado.
Ntese que la palabra ocupacin est tomada evidentemente en su sentido
amplio, comprensivo tanto de una mera tenencia como de una posesin. En todo
ese decreto ley se trasunta el espritu de que ningn bien raz fiscal pueda ser
objeto de la posesin de terceros sin un ttulo que la justifique legalmente.
1.289. Pueden demandarse perjuicios en la querella posesoria? El Cdigo Civil
reconoce en diversas disposiciones que el querellante de una accin posesoria
tiene derecho a que se le indemnicen el dao y los perjuicios sufridos por la
turbacin o despojo de su posesin (arts. 921, 926 y 927). Pero el Cdigo de
Procedimiento Civil no ha reglamentado especialmente la accin de perjuicios, por
558
559
291
292
Seccin V
LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS
1.290. ONUS
Siguiendo la regla general, corresponde al actor probar los hechos que son
supuestos de la proteccin judicial que reclama. En consecuencia, el querellante
debe probar (C. de Procedimiento Civil, art. 551):
1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en
posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo del derecho en que
pretende ser amparado, y
2) Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesin o que en el hecho se le
ha turbado o molestado por medio de actos que expresar circunstanciadamente, o
que se le ha despojado de la posesin por medio de actos que indicar clara y
precisamente.
La prueba 1) no rige para el Fisco respecto de sus bienes races, segn vimos
en el prrafo 1.288.
1. Prueba de la posesin
1.291. HECHOS
El Cdigo Civil establece dos hechos que denotan o prueban la posesin de los
bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos:
a) La existencia de la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes
Races, y
b) La existencia de hechos positivos a que slo faculta el dominio, ejecutados
sin el consentimiento del que disputa la posesin.
En efecto, el artculo 924 declara que la posesin de los derechos inscritos se
prueba por la inscripcin, y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un
ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda
impugnarla.
El artculo 925 dispone, a continuacin, que se deber probar la posesin del
suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el
corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones
o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del
que disputa la posesin. Los hechos que no tienen esa significacin no sirven para
probar la posesin del suelo. As, se ha resuelto que la celebracin de procesiones
en una plaza cerrada, pero accesible al pblico, no es de aquellos hechos a que slo
faculta el dominio.567
Los preceptos de los artculos 924 y 925, aunque ubicados en el Ttulo De las
acciones posesorias, tienen, por consenso general, una validez para todos los
juicios en que deba probarse la posesin, y no slo para los interdictos.
567
293
1.292. LA
Conviene no perturbarse con el artculo 924. Este no autoriza cerrar, sin ms,
el debate posesorio cuando el demandado exhibe una inscripcin de dominio frente
a otra del demandante; el hecho de que la inscripcin del primero tenga ms de un
ao completo no fuerza a ampararlo, relegando el estudio de los ttulos para otro
juicio, uno de lato conocimiento en que se discuta la cuestin del dominio. La Corte
Suprema ha declarado que es cierto que en los juicios posesorios no se toma en
cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue (art. 923, inc. 1). Y que
tambin lo es que la posesin de los derechos inscritos, mientras subsista, y con tal
que haya durado un ao completo, hace inadmisible cualquier prueba de posesin
con que se pretenda impugnarla (art. 924). Pero es falso que esas disposiciones
expresen en alguna forma que ejercitada la accin posesoria por un poseedor
inscrito que ha sido perturbado en su derecho de tal invocando su propia
inscripcin vigente, deba desestimrsela sin mayor examen para dar preferencia a
la que a su vez opone el demandado, no habiendo razn legal ni de hecho para que
el tribunal tome semejante determinacin. Y, por el contrario, los jueces estn
obligados a analizar y comparar las pruebas aducidas por las partes y atenerse al
mrito del proceso para determinar en su sentencia cul es el verdadero poseedor
digno de ser amparado en su derecho. En consecuencia, debe acogerse la querella
de amparo del actor si es un hecho de la causa que su inscripcin, unida a la de sus
antecesores, tiene ms de sesenta aos y que la del demandado slo tiene tres aos
y fue practicada por el procedimiento previo de los avisos y carteles como si se
tratara de un inmueble no inscrito.568.a
1.293. LA
DE
LA
POSESIN;
INTERPRETACIONES
294
295
El Cdigo Civil establece un sistema o estatuto legal para los bienes races
inscritos y otro para los no inscritos. La inscripcin conservatoria es requisito de la
adquisicin y conservacin de la posesin de los bienes races inscritos (arts. 686,
724 y 728); natural es entonces que tambin constituya su adecuada prueba (art.
924). La adquisicin de la posesin de los bienes races no inscritos no necesita de
inscripcin si se invoca el simple apoderamiento material de la cosa (art. 729) o un
ttulo no traslaticio de dominio; luego, resulta lgico que la posesin de estos
inmuebles se pruebe por la existencia de los hechos positivos a que slo faculta el
dominio (art. 925).
Conclusin. El artculo 924 rige exclusivamente la posesin de los bienes races
inscritos; la posesin de cualquier derecho real sobre ellos se prueba por la
inscripcin que ha durado un ao completo, llmese ese derecho real dominio,
usufructo, uso o habitacin. Y el artculo 925 rige exclusivamente la posesin de los
inmuebles no inscritos; la posesin de cualquier derecho real sobre ellos se prueba
por la existencia de los hechos positivos a que slo faculta el dominio, ejecutado sin
el consentimiento del que disputa la posesin.
Crtica. En principio, la teora de la distincin entre la posesin de los
inmuebles inscritos y la de los no inscritos es perfectamente lgica, pues da al
artculo 924 el carcter que tiene de consecuencia de todo el sistema de la
posesin inscrita. Pero el absolutismo tajante es su pecado. La oposicin
irreductible entre los artculos 924 y 925 no parece ser verdadera; hay casos en
que los dos preceptos pueden aplicarse al mismo tiempo. Presuntamente, el
artculo 925 se escribi pensando en que pudiera aplicarse tambin en ciertas
situaciones a los bienes races inscritos. Bello tena la conviccin de que llegara
una poca en que todos los inmuebles estaran inscritos. As lo hace ver en el
Mensaje. Ahora bien, si el artculo 925 se refiriera slo a los bienes races no
inscritos, resultara intil cuando stos conforme a la previsin desaparecieran;
parece extrao, entonces, que se consagrara como una disposicin firme y
permanente, para una situacin que, tarde o temprano, dejara de existir. Su lugar
570
571
296
925
Hoy se acepta generalmente que el artculo 925 se aplica, no slo a los bienes
races no inscritos, sino tambin en algunos casos a los inscritos. Selanse, entre
estos ltimos, los siguientes:
1) Inmuebles cuya inscripcin no ha durado un ao completo. La inscripcin de
menos de un ao, aunque es prueba de posesin, no lo es absoluta: debe
complementarse con la prueba de los hechos positivos de que habla el artculo
925.572
2) Inmuebles con inscripciones paralelas. Cuando un mismo bien raz aparece
con inscripciones vigentes a nombre de dos o ms personas distintas, las
inscripciones, a juicio de varios, se neutralizan entre s y se considera poseedor al
que por hechos positivos a que slo faculta el dominio demuestra tener la posesin.
Sin embargo, los que estiman que la inscripcin es una ficcin o smbolo total de la
posesin, afirman, algunos, que el titular de la primera inscripcin, conforme a la
aplicacin rigurosa del artculo 728, es el nico poseedor; pero los que creen que
cualquiera posesin es til para adquirir la posesin, aunque no emane del
poseedor inscrito anterior, concluyen que el nico poseedor es el titular de la
ltima inscripcin.573
3) Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos o imperfectamente
determinados en los ttulos inscritos. Si no se aceptara la aplicacin del artculo
925 a este caso de inmuebles inscritos, habra que llegar a la conclusin de que el
titular de la inscripcin carece de la posesin del predio inscrito porque la
inscripcin no la establece en forma suficiente. Por eso la jurisprudencia declara
que se pueden probar por los hechos positivos los verdaderos deslindes del predio
y la posesin material de una parte discutida del mismo, que no aparece
claramente formando parte del fundo a que la inscripcin se refiere. 574 Esta prueba,
segn se ha observado,575 ser supletoria de las deficiencias de los ttulos o
aclaratoria de sus indicaciones; pero en los puntos claramente definidos en la
inscripcin no ser admisible prueba alguna con que se pretenda impugnarla.
4) Inscripciones de papel. Los sostenedores de que la inscripcin slo puede
representar una posesin real, afirman, con pleno eco en la jurisprudencia
ltima,576 que, tratndose de inmuebles no inscritos, para que la tradicin y
primera inscripcin d al adquirente la posesin, es preciso que el tradente que
enajena como suya la cosa tenga la posesin material o, al menos, la mera
tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensin por s mismo (arts. 683 y
572
573
574
575
576
297
730). Por tanto, si este ltimo inscribe esa propiedad no poseda por su enajenante,
pero sin lograr l tampoco poseerla realmente, la inscripcin practicada a su favor
es de papel, es decir, una simple o mera anotacin registral que no constituye ni
representa posesin alguna. El poseedor no inscrito, que contina en su posesin
material, podra probar sta por los hechos positivos de que habla el artculo 925.
Tal disposicin resulta, as, aplicable en la prueba de la posesin de inmuebles
inscritos, inscritos con inscripcin de papel.
La impugnacin de la inscripcin de papel por los hechos positivos se ha
pretendido no circunscribirla a la primera inscripcin, sino extenderla, adems, a
las posteriores, a cualquiera de ella que no representara una posesin real. Alguna
vez los tribunales han acogido este criterio extensivo; 577 pero lo han hecho ms que
nada por razones de equidad en la especie: como pauta general se considera de
riesgo, porque pone en peligro todo el sistema de la inscripcin ideado por el
legislador, al aceptar dudas sobre la inscripcin.578
1.297. PRUEBA
298
acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese (art. 919).
En consecuencia, habra que probar la inscripcin del causante, y no otra cosa. Por
otra parte, es cuestin distinta el que el heredero, para hacer valer como tal la
posesin del autor, no necesite exhibir inscripcin propia, sino slo demostrar la
calidad de heredero.580
b) Accesin. Para los que restringen la aplicacin del artculo 924 a las
propiedades inscritas cuya posesin arranca de un ttulo traslaticio de dominio, la
posesin de los aumentos que por accesin experimenta uno de esos inmuebles
debe probarse conforme al artculo 925. Por ejemplo, el propietario riberano a un
ro que cultiva el terreno de aluvin que va accediendo a su heredad, por ms que
sta se encuentre inscrita, no podra probar con su inscripcin la posesin que va
adquiriendo y, si se pone en conflicto con el vecino, tendr que establecer la
posesin del terreno de aluvin por los hechos positivos de que habla el artculo
925,581 sin perjuicio de tener que exhibir la inscripcin relativa a la cosa principal,
el bien raz inscrito.
Para otros, los aumentos que un inmueble inscrito recibe por accesin quedan
cubiertos por la inscripcin de la cosa principal y, por ende, con esa inscripcin se
prueba tambin la posesin de los aumentos. Huelga decir que nada impide
complementar la prueba de esta ltima con los hechos positivos a que se refiere el
artculo 925.
c) Prescripcin adquisitiva. Aunque la ley considere la prescripcin como un
justo ttulo de posesin (art. 703), la verdad no es sa, porque, al revs, es la
prescripcin la que deriva de la posesin prolongada por el tiempo que la ley
seala. En consecuencia, no puede hablarse de la posesin que arranca del ttulo
constituido por la prescripcin, porque sta no es ttulo de aqulla. Ni tampoco lo
es la sentencia que declara la prescripcin, pues se limita a reconocer la posesin.
Para probar la posesin que condujo a la prescripcin, se siguen las reglas
generales: si el inmueble adquirido no est inscrito, la posesin se acreditar por
los hechos positivos, a que alude el artculo 925; y si lo est, por la inscripcin con
que se adquiri la posesin, conforme al artculo 924.
1.298. PRESUNCIN
DEL ARTCULO
924;
SU ALCANCE.
299
924
El artculo 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por
la inscripcin. No establece ninguna distincin entre los derechos que para
transferirse necesitan de inscripcin y aquellos que, aun cuando no la precisen,
han sido voluntariamente inscritos. Pero la Corte Suprema ha restringido la
aplicacin del artculo 924 slo a los primeros, porque slo la posesin de ellos
exige para adquirirse (art. 724) y conservarse (art. 728) la existencia de la
inscripcin en el Registro del Conservador. Por tanto, como la servidumbre no es
un derecho cuya tradicin se efecte por la inscripcin del ttulo, su posesin no
puede justificarse por la inscripcin que voluntariamente ha sido realizada.585
En un juicio reivindicatorio se declar que la cesin de cuotas en derechos
hereditarios no requiere para la tradicin, la inscripcin en el Registro del
Conservador de Bienes Races aunque existan inmuebles entre los bienes que
componen la herencia. En consecuencia, vendidos por los herederos sus derechos
hereditarios separadamente a dos personas, la circunstancia de que uno de los
cesionarios haya inscrito a su nombre el inmueble materia de la accin ejercida, no
es bice para dar preferencia en el dominio de dicho inmueble al otro cesionario, a
pesar de no exhibir inscripcin de dominio a su nombre, si su ttulo es anterior y
entr primero en posesin de los derechos cedidos.586
1.300. JURISPRUDENCIA.
Todas las teoras, a travs del tiempo de la aplicacin de nuestro Cdigo Civil,
han encontrado eco en la jurisprudencia; pero en los ltimos aos la nica que se
acoge, en principio, es la que distingue entre los bienes races inscritos y los no
inscritos, rigindose los primeros por el artculo 924, y los segundos, por el artculo
925. No obstante, por excepcin, sujtanse a esta ltima disposicin algunas
hiptesis relacionadas con los bienes races inscritos: confusin de deslindes por
falta de precisin de los mismos en las menciones de los ttulos; primera
583
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586
300
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302
posedo y que slo se asila en la ficcin legal de que lo posee por tenerlo inscrito a
su nombre, no hay sino una simple inscripcin de papel, que es ineficaz y, por lo
mismo, lejos est de constituir un verdadero ttulo inscrito que d base para
invocar en favor de su titular lo establecido en los artculos 2.505 (contra ttulo
inscrito no hay prescripcin adquisitiva sino en virtud de otro ttulo inscrito...) y
924 (prueba de los derechos inscritos por la inscripcin) del Cdigo Civil.
2. Prueba de la turbacin o el despojo
1.301. ENUNCIACIN.
El actor o querellante debe probar no slo su posesin, sino tambin los
conatos o hechos de turbacin y molestia, o el despojo de que ha sido vctima. Es
necesario probar en qu consisten esos hechos (C. de Procedimiento Civil, art. 551)
y la fecha en que ocurrieron.589
1.302. MEDIOS
DE PRUEBA.
PRELIMINAR
SOBRE
LA
NOMENCLATURA
DE
ACCIONES
POSESORIAS
Entendemos por acciones posesorias comunes las que el Cdigo Civil trata en
el Ttulo XIII del Libro II bajo el epgrafe De las acciones posesorias y que el
Cdigo de Procedimiento Civil bautiz con el nombre de querellas de amparo, de
restitucin y de restablecimiento. Aunque esta ltima, por las razones que ms
adelante se vern, no la consideramos como una verdadera accin posesoria, la
analizamos tambin en este lugar para seguir el mismo orden y sistema del Cdigo
Civil que agrupa todas las mencionadas en un Ttulo aparte del consagrado a las
acciones posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa,
etc.
Algunos califican de acciones posesorias ordinarias, en contraposicin a las
especiales, a las que nosotros hemos llamado comunes. Creemos preferible la
589
303
304
1.307. PETICIONES
RESTITUCIN.
PASIVOS.
305
DE ACCIONES ORDINARIAS.
306
JURDICA.
750
595
307
ACTIVOS.
596
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DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.
309
PASIVO.
310
a) Dada la amplitud de los trminos del artculo 928 del Cdigo Civil, parece
que por la querella de restablecimiento se pueden defender la tenencia y la
posesin de los bienes muebles; pero el Cdigo de Procedimiento Civil aclara toda
duda, ya que expresamente seala que los interdictos o juicios posesorios pueden
intentarse para obtener el restablecimiento en la posesin o mera tenencia de los
mismos bienes (los races), cuando dicha posesin o mera tenencia hayan sido
violentamente arrebatadas (art. 549, N 3). Por tanto, no hay accin de despojo
violento respecto de bienes muebles.
b) Sin embargo, como es natural, esa accin puede tener por objeto las cosas
muebles que se consideran inmuebles por destinacin. La Corte Suprema ha
resuelto que, refirindose los actos de despojo a la sustraccin de animales,
procede la querella de restablecimiento respecto de aquellos que se estiman
inmuebles por su destinacin permanente al cultivo y beneficio del fundo. 609
c) Como para ejercer la querella de restablecimiento no es necesario tener la
posesin, y como por otra parte dicha querella se considera ante todo una medida
de orden y de paz pblica, se concluye que los inmuebles no susceptibles de
posesin ni de ganarse por prescripcin (por ejemplo, los inmuebles de dominio
pblico) pueden defenderse con la querella de restablecimiento, si son
violentamente arrebatados a su detentador. Procedera la querella no slo contra
los particulares, sino tambin contra la administracin. 610 En el Cdigo Civil chileno
la cuestin es dudosa. En contra se podra argir que la querella de
607
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609
610
311
312
aparente de ella que tiene por efecto perpetuar a favor de su titular activo la
intencin de poseer con prescindencia de todo acto material de goce.613
Los autores subrayan que cuando el restablecimiento se pretende en las obras
aparentes de una servidumbre, el querellante debe tener cuidado de pedir ser
restablecido en la posesin de estos signos u obras, con respecto a los cuales existe
el despojo violento; no debe solicitar el restablecimiento en la posesin del derecho
de servidumbre de que esas seales son la exteriorizacin, porque planteadas en
este ltimo sentido las cosas, la destruccin de las obras aparentes no habra que
mirarlas sino como una turbacin al ejercicio de la servidumbre, hecho que slo
podra dar lugar a una querella de amparo y no a una de restablecimiento. 614
1.323. PLAZO
DE DAOS Y PERJUICIOS.
313
DE ACCIONES.
JUZGADA.
314
ENTRE LA
POSESORIAS PROPIAMENTE TALES.
QUERELLA
DE
RESTABLECIMIENTO
LAS
ACCIONES
RACES NO INSCRITOS.
Para determinar qu accin posesoria procede en relacin con los bienes races
no inscritos, es necesario distinguir diversas hiptesis fundamentales.
a) Un tercero efecta actos materiales de turbacin o embarazo. No hay
problema: el poseedor material del bien raz no inscrito, encontrndose en los
supuestos generales de las acciones posesorias, podr entablar la querella de
amparo (C. Civil, art. 921; C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 1).
b) El tercero despoja al poseedor material de su posesin, pero no la inscribe a
su nombre. Tampoco hay problema: el poseedor material pierde la posesin (art.
726 y 729), pero, si se encuentra en los supuestos generales de las acciones
posesorias, podr entablar la querella de restitucin (C. Civil, art. 926; C. de
Procedimiento Civil, art. 549, N 2), o la de restablecimiento, si ha sido despojado
violentamente (C. Civil, art. 928; C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 3).
c) El tercero, sin despojar al poseedor material, pretende realizar la primera
inscripcin del bien raz no inscrito. Para dar a la inscripcin el mrito de requisito,
garanta y prueba de la posesin, es lgico que la primera inscripcin de un bien
raz no inscrito corresponda a quien tiene la posesin material del mismo. Si otra
persona pretende inscribirlo a su nombre, y al efecto realiza las diligencias y
publicaciones pertinentes, comete una turbacin de la posesin material, un
intento o conato de despojo, porque mediante esa inscripcin procura adquirir la
posesin de la cosa a que se refiere su ttulo. El poseedor material est legitimado
621
315
RACES INSCRITOS.
316
oposicin del poseedor inscrito a otra inscripcin que sobre el mismo inmueble
pretende realizar un tercero y en la prdida del poder material sobre el inmueble
inscrito.
a) Oposicin del poseedor inscrito a otra inscripcin que sobre el mismo
inmueble pretende realizar un tercero; juicios en que puede deducirse. La
jurisprudencia considera que la oposicin sealada debe plantearse en un juicio
posesorio. Corresponde entablar al titular de la inscripcin la querella de amparo
pues el que intenta la nueva inscripcin perturba la posesin de aqul. El poseedor
inscrito debe probar su posesin, conforme al artculo 924, por medio de la
inscripcin.627
Pero hay quienes creen que la oposicin del poseedor inscrito a otra inscripcin
que sobre el mismo inmueble pretende realizar un tercero, si bien puede deducirse
como querella posesoria, tambin puede serlo en un juicio innominado que no tiene
ese carcter: el solo hecho de existir una inscripcin legitimara la oposicin a
cualquier otra sobre el mismo predio. Por la va de este juicio innominado podra
obtenerse lo que no sera posible mediante el juicio posesorio. As, verbigracia, hay
inscripciones que no confieren posesin, ni pueden, por lo mismo, servir de prueba
de ella; pues bien, si el juicio se entablara como posesorio, el demandante con esa
clase de inscripcin sera vencido, pero su inscripcin quedara subsistente; sin
embargo, si la sola inscripcin confiere derecho a una accin para oponerse a toda
otra nueva inscripcin, dicho demandante vencera en el juicio y siempre se
evitara la doble cadena de inscripciones. En caso de que el que pretende inscribir
tenga derecho a ello, previamente debera vencer al que tiene la inscripcin sin
derecho y obtener la cancelacin de la misma. Otra consecuencia que deriva de la
distinta clase de juicio en que se plantee la oposicin a una nueva inscripcin son
los supuestos de la accin: si la oposicin se hace valer en un juicio posesorio,
habr de tenerse posesin de un ao; pero si se hace valer en un juicio innominado,
esta restriccin no juega: basta tener una inscripcin a su favor. 628
b) Prdida del poder material sobre el inmueble inscrito; acciones procedentes.
Si una persona tiene ttulo inscrito respecto a un bien raz, conserva la posesin de
ste mientras subsista la inscripcin, aunque un tercero se apodere de esa cosa
(art. 728, inc. 2). La prdida del poder material o fsico no produce la prdida de
la posesin inscrita. Pero el apoderamiento del tercero, constituye una
perturbacin de la posesin inscrita?
1. La respuesta es negativa para los que sostienen que la inscripcin es una
ficcin legal que, por s sola, simboliza la posesin. Por tanto, a juicio de ellos, el
titular de la inscripcin que perdi la posesin material no puede instaurar una
querella de amparo contra el que se apoder del inmueble a que se refiere el ttulo
inscrito. Mientras subsiste la inscripcin, el poseedor inscrito tiene una posesin
imperturbable, segn el decir de don Humberto Trucco, el representante ms
caracterizado de esta teora.629 Tal conclusin, sin embargo, no significa privar de
otras acciones al poseedor inscrito. Este podra interponer contra el detentador: la
querella de restablecimiento, si lo ha despojado violentamente de la mera tenencia
dentro de los seis meses anteriores al reclamo (art. 916, 921, 926 y 928 del C. Civil
627
628
629
317
318
de la pura y simple inscripcin por medio de la fuerza. Contra las alegoras nada
puede la violencia.
TERCERA PARTE
ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES637
Seccin I
GENERALIDADES
1.331. LA
NOMENCLATURA EN EL
CDIGO CIVIL
Y EN EL DE
PROCEDIMIENTO CIVIL.
El Cdigo Civil rene bajo un mismo Ttulo (el XIV del Libro II) algunas
acciones que llama posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de
obra ruinosa y otras acciones especiales que no tienen, como las dos anteriores, un
nombre especfico que las distinga. Pues bien, con la denominacin de interdictos
especiales el Cdigo de Procedimiento Civil trata precisamente estas acciones sin
nombre, y otras que oportunamente veremos. A la denuncia de obra nueva y a la de
obra ruinosa les consagra prrafos separados.
1.332. VERDADERO
Hay tres reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales que trata el
Cdigo Civil:
a) Conforme a la jurisprudencia, para entablar estas acciones no es necesario
tiempo alguno de posesin anterior; basta la posesin actual;
b) Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio de
servidumbre legtimamente constituida (art. 947), y
c) A todas estas acciones se aplica la norma sobre pluralidad de sujetos activos
o pasivos de la denuncia o querella que seala el artculo 946 del Cdigo Civil.
A continuacin estudiamos todas estas reglas.
1.334. INAPLICABILIDAD
ESPECIALES.
Las reglas de las acciones posesorias comunes, entre las cuales figura la de no
poder entablar una accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y
no interrumpida un ao completo (art. 918), no son aplicables a las acciones
posesorias especiales consideradas en el Ttulo XIV del Libro II del Cdigo Civil,
637
638
319
320
Despus de haber analizado las reglas comunes a todas las acciones posesorias
especiales sealadas por el Cdigo Civil, estudiaremos cada una de stas en
particular, de acuerdo con el orden siguiente:
1 Denuncia de obra nueva;
2 Denuncia de obra ruinosa, y
3 Las dems acciones posesorias especiales, que el Cdigo de Procedimiento
Civil comprende bajo la denominacin genrica de interdictos especiales.
Seccin II
DENUNCIA DE OBRA NUEVA
1.338. CONCEPTO
En su sentido natural y obvio, obra nueva significa toda cosa hecha que antes
no exista, o que si exista, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las
modificaciones a que fue sometida. Por eso las Partidas decan que obra nueva es
no slo la que se hace enteramente de nueva planta, sino tambin la que se verifica
sobre edificio antiguo aadindole, quitndole o dndole una forma distinta (ley 1,
ttulo 32, partida 3a.). Pero nuestro Cdigo Civil contrapone las obras nuevas a las
ya hechas o concluidas, segn puede verse en el antiguo inciso 1 artculo 937, hoy
incorporado textualmente al Cdigo de Aguas (art. 124). Por lo dems, para los
efectos del interdicto, todas las legislaciones parten del supuesto de una obra no
concluida.
La obra puede ser de varias clases. En primer lugar, no slo puede consistir en
un edificio, sino tambin en toda construccin con cuya ereccin se perjudique la
propiedad, la posesin o el derecho del demandante. Y no nicamente es obra la
resultante del empleo de materiales con adherencia fija al suelo, sino tambin
aquella en que se emplean elementos transportables o piezas desarmables sin
detrimento del conjunto, como un cobertizo de madera, un puente de hierro
642
321
a) La denuncia de obra nueva tiene sus orgenes en la nunciatio novi operis del
Derecho romano. En nuestra legislacin, puede definirse como la accin judicial
que, a fin de prevenir un dao, se dirige a lograr la suspensin de los trabajos de
una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, hasta que en el juicio
correspondiente se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra.
b) La accin supone trabajos no concluidos, pues su objeto es impedir o
suspender la obra, y no destruirla. Por tanto, si los trabajos estn ya hechos o
concluidos, corresponde deducir la querella de amparo, la de restitucin o un
interdicto especial, segn los casos.
c) Para interponer la denuncia de obra nueva no es preciso que los trabajos se
hayan comenzado a ejecutar; basta que estn a punto de comenzarse. Por eso el
Cdigo Civil habla de toda obra nueva que se trate de construir... (art. 930), y una
cosa se trata de construir no slo desde que se empieza su ejecucin misma, sino
tambin desde que se realizan los actos o hechos encaminados a iniciar dicha
ejecucin. La tesis se corrobora con el tenor de la ley procesal, que concede el
interdicto para impedir una obra nueva (C. de Procedimiento Civil, art. 549, N
4), y una cosa se puede impedir desde cualquier momento antes que ella se haga.
La jurisprudencia, siguiendo este criterio, ha declarado que no debe rechazarse la
denuncia de obra nueva por la circunstancia de que al interponerse slo se
hubieran comenzado a acumular los materiales para realizar una construccin y
que no se haya indicado en la querella la existencia de una obra nueva en actual
ejecucin, si ms tarde se comprueba que lo que se trataba era precisamente de
llevar a efecto una construccin.801
d) Del mismo modo, en nada influye que los trabajos estn muy avanzados; lo
nico decisivo es que no estn concluidos. Por eso la jurisprudencia ha declarado
que el ejercicio de la accin de obra nueva no puede estimarse subordinado al
mayor o menor grado de ejecucin en que se hallen las obras susceptibles de
denunciar.802
e) Aunque en otros ordenamientos jurdicos se exige que la turbacin de hecho
a la posesin no se haya realizado, en el nuestro esta condicin no se impone. Por
643
644
645
322
800
CIVIL
a) Obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de que otro est en
posesin; excepciones. Segn nuestro Cdigo, el poseedor tiene derecho para pedir
que se prohba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que est
en posesin. Pero no tiene el derecho de denunciar con este fin las obras
necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia,
etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente
323
necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del
dueo de las obras. Tampoco tiene derecho para embarazar los trabajos
conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, caeras, etc.
(art. 930).
Para que sea denunciable la obra nueva que se trata de construir sobre el suelo
de que otro est en posesin, en los casos en que ella no es por excepcin
improcedente, basta con justificar esa tentativa; no hay necesidad de probar
incmodo alguno.805
b) Obras nuevas construidas en el predio sirviente que embarazan el goce de
una servidumbre constituida en l (art. 931, inc. 1). Tales obras son denunciables
porque atentan contra la posesin de la servidumbre que tiene el dueo del predio
dominante.
Se ha pretendido que aun es denunciable la obra nueva concluida, perturbadora
de la posesin de la servidumbre. As se desprendera de la letra de la ley, que
habla de obras construidas, y de la circunstancia de que el titular activo de la
servidumbre, por no poder ejercer una vigilancia constante sobre el predio
sirviente, slo se percata de la obra nueva cuando se produce el embarazo, lo que
generalmente ocurre una vez concluida aqulla. En contra de esta inteligencia
estn la concepcin del Cdigo Civil sobre obra nueva, que la opone a las obras ya
hechas (art. 937, hoy suprimido del C. Civil, pero incorporado como art. 242 al C.
de Aguas), y las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, que vienen a constituir
la interpretacin autntica de la ley substantiva; todas ellas parten de la base de
una obra no terminada. En efecto, declaran que el juicio posesorio sumario puede
intentarse para impedir una obra nueva (art. 549, N 4), y slo se pueden impedir
las cosas no consumadas o concluidas; que presentada la demanda para la
suspensin de una obra nueva denunciable, el juez decretar provisionalmente
dicha suspensin...(art. 565), y la suspensin no cabe respecto de una obra ya
hecha, etc. No hay ninguna disposicin procesal que se ponga en el caso de una
obra nueva ya terminada. Por tanto, debe sostenerse que la posesin de la
servidumbre embarazada por una obra nueva ya concluida, no puede tutelarse con
la denuncia; debe defenderse por la querella de amparo o de restitucin, segn los
casos, y siempre que concurran los supuestos de dichas querellas.
Servidumbres discontinuas o inaparentes. En el estudio de las cosas que
pueden ser objeto de acciones posesorias se dijo que, ante la letra de la ley, dichas
acciones no pueden existir sobre las servidumbres discontinuas o inaparentes (art.
917), aunque se trate de las constituidas por un ttulo convencional, antecedente
que hace desaparecer los fundamentos de mera tolerancia, de omisin de actos de
pura facultad, o de clandestinidad que parecen determinar la negacin de las
acciones posesorias a esas clases de servidumbres. Considerando la peculiar
naturaleza de la denuncia de obra nueva y que la disposicin del artculo 931,
inciso 1, es un precepto especial que no distingue, como el artculo 917, la clase
de servidumbre cuyo libre goce ampara, se ha argido que habra que aplicarlo sin
distincin a todas las servidumbres, continuas o discontinuas, aparentes o
inaparentes. Un fallo judicial se ha pronunciado en contra de esta tesis, y sigui,
respecto de la denuncia de obra nueva, el criterio general. En la especie, la
querella se interpuso por haber arado la contraparte del denunciante el camino
constituido en servidumbre de trnsito a favor del ltimo; los jueces declararon
324
La enumeracin de los artculos 930 y 931 del Cdigo Civil sobre obras nuevas
denunciables no es taxativa; seala slo algunos casos.807 Pero hay muchos otros.
As, por ejemplo, la Ley N 3.133, de 7 de septiembre de 1916, sobre
neutralizacin de los residuos lquidos provenientes de establecimientos
industriales, declara que stos, sean mineros, metalrgicos, fabriles o de
cualquiera otra especie, no pueden vaciar en los acueductos, cauces artificiales o
naturales, que conduzcan aguas o en vertientes, lagos, lagunas o depsitos de
agua, los residuos lquidos de su funcionamiento, que contengan substancias
nocivas a la bebida o al riego, sin previa neutralizacin o depuracin de tales
residuos por medio de un sistema adecuado y permanente. En ningn caso se
puede arrojar a dichos cauces o depsitos de agua las materias slidas que puedan
provenir de esos establecimientos ni las semillas perjudiciales a la agricultura (art.
1). La neutralizacin de los residuos ya referidos es necesaria en los
establecimientos ubicados en las poblaciones o vecindades de ellas, siempre que
dichos residuos contaminen el aire o puedan daar las alcantarillas u otro sistema
de desage en que se vacien, y aun cuando no tengan substancias nocivas a la
bebida o al riego (art. 2). Los propietarios, empresarios o administradores de los
establecimientos industriales mencionados deben someter a la aprobacin del
Presidente de la Repblica el sistema de depuracin y neutralizacin que se
propongan adoptar (art. 3). El ejercicio de las acciones a que diere lugar la
infraccin de esta ley, corresponde a las municipalidades respectivas y a los
particulares interesados (art. 5). Ahora bien, son obras denunciables con arreglo a
las respectivas disposiciones del Ttulo De algunas acciones posesorias especiales
del Cdigo Civil y del Ttulo De los interdictos del Cdigo de Procedimiento Civil,
las que se mantuvieren o realizaren en contravencin a esta ley (art. 6, inc. 1).
En relacin con la materia de las obras nuevas denunciables, debe citarse
tambin la Ley N 11.402, de 16 de diciembre de 1953. Establece normas para la
defensa de riberas y cauces de los ros, lagunas y esteros, que se realicen con
participacin fiscal. Faculta a los propietarios riberanos para oponerse a la
construccin de las obras a que dicha ley se refiere cuando les irroguen perjuicios.
1.344. NATURALEZA
325
326
ACTIVA.
El Cdigo Civil dice que el poseedor tiene derecho para pedir que se prohba
toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que est en posesin
(art. 930, inc. 1). Respecto de las otras obras nuevas denunciables, no establece
en forma explcita quin puede hacer la denuncia; el Cdigo de Procedimiento
Civil, por su parte, guarda absoluto silencio.
Sin embargo, nuestra doctrina seala que pueden entablar esta denuncia:
1) Los dueos o poseedores de los edificios o heredades perjudicados con la
obra nueva (art. 930, inc. 1; 931, inc. 2 y 3; 948, inc. 1);810
2) Los titulares activos de la servidumbre cuyo goce embaraza la obra nueva
construida en el predio sirviente (art. 931, inc. 1);
3) Los que tengan en los edificios o heredades perjudicados con la obra nueva
los derechos de usufructo, uso o habitacin. Aunque en relacin con estos sujetos
se ha presentado la duda, ms que nada por no haber reproducido el Cdigo la
disposicin del Proyecto de 1853 que reconoca al usufructuario el derecho de
denunciar la obra nueva, los autores no vacilan en tenerlos por legitimados para
esta accin.811
1.347. LEGITIMACIN
OBRA NUEVA.
PASIVA.
LA
a) Las acciones dirigidas contra una obra nueva deben instaurarse dentro del
ao (art. 950, inc. 1). El Cdigo no dice ms. Pero es indudable que el plazo debe
contarse desde la fecha en que la obra principi a ejecutarse y no desde aquella en
que se termin, porque de lo contrario no habra obra nueva, sino una ya hecha o
concluida, y el objeto de la accin paralizacin o suspensin de los trabajos no
existira. Del requisito del plazo se desprende que puede haber obras que, no
obstante haber sido denunciables, dejan de serlo, a pesar de continuar siendo
nuevas: si la construccin dura ms de un ao y ha pasado el plazo de prescripcin
sin entablarse la denuncia.
Si las acciones dirigidas contra una obra nueva no se instauran dentro del ao,
los denunciados o querellados deben ser amparados en el juicio posesorio, y el
327
HISTRICO Y CONCEPTO.
vejez, amenaza ruina, que tememos que pueda hacer dao. Lo dicho tambin se
aplicaba a los rboles que amenazan caer sobre nuestras casas o heredades,
haciendo dao en ellas; pues entonces debe el juez mandarlos cortar a instancia del
interesado, despus de comprobado el riesgo por peritos (ley 12, ttulo 52, partida
2a).
Entre nosotros, la denuncia de obra ruinosa puede definirse como la accin que,
para evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que la entabla, se dirige a obtener la
enmienda, reparacin o demolicin de un edificio o cualquiera otra construccin
vecina que amenaza caerse, o el afianzamiento o extraccin de rboles mal
arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (C. Civil,
arts. 932 y 935; C. de Procedimiento Civil, art. 571).
1.351. Finalidades. Dos son las finalidades inmediatas de la denuncia de obra
ruinosa:
a) la reparacin inmediata del edificio o construccin que, con la amenaza de su
cada, infunde temor de dao, o el afianzamiento de rboles que, por el estado en
que se encuentran, provocan la misma amenaza y temor, y b) la demolicin de esos
edificios o construcciones, o la extraccin de esos rboles. Cundo procede
encaminar la denuncia a uno u otro fin, lo dice la ley. Segn el Cdigo Civil, el que
tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de
querellarse al juez para que se mande al dueo de tal edificio derribarlo, si
estuviere tan deteriorado que no admita reparacin; o para que, si la admite, se le
ordene hacerla inmediatamente... (art. 932, inc. 1). La disposicin se extiende al
peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de rboles mal arraigados, o
expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (art. 935). Tratndose
de rboles, corresponde pedir el afianzamiento si con esta medida basta para evitar
su cada y el temor que ella pare perjuicio, caso de producirse; de lo contrario,
procede solicitar la extraccin.
El que entabla la accin de obra ruinosa puede demandar dos peticiones
concretas, una en subsidio de la otra. Puede formular como peticin principal que
se derribe el edificio ruinoso, si no admite reparacin, y si la admite, puede pedir
en forma subsidiaria que se ordene hacer de inmediato la reparacin. Si los jueces
de la instancia rechazan la principal, deben necesariamente tambin estudiar la
subsidiaria y pronunciarse sobre si la acogen o deniegan. No podran limitarse a
rechazar la querella sin considerar este segundo aspecto. De lo contrario incurren
en los vicios de casacin por falta de consideraciones de hecho y de decisin del
asunto controvertido.820
Si en todos los casos el dao que se teme no fuere grave, basta que el
querellado rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del
edificio sobrevenga (C. Civil, arts. 932, inc. 2 y 1935). En el terreno proce-sal, esta
disposicin ha hecho surgir un problema. Entienden algunos que la peticin
relativa a la caucin no puede ser materia de un interdicto. Otros, por el contrario,
sostienen que el Cdigo Civil y el de Procedimiento ninguna distincin hacen en
cuanto a las diferentes peticiones que puede hacer el denunciante en la demanda;
en consecuencia, podra pedirse en el interdicto el otorgamiento de la caucin
cuando el dao que se teme no es grave, de la misma manera que podra solicitarse
la demolicin cuando el dao que se teme es grave. Lo ms obvio parece que es
pedir en lo principal de la demanda la reparacin o demolicin de la cosa ruinosa, y
329
JURDICA.
LA
DE LA ACCIN. A)
LA
Esta palabra, que saca su nombre del rumor que produce lo que se derruye,823
significa caer o destruirse una cosa. La ley supone que el perjuicio que se teme
provenga de la cada del edificio, construccin o rbol (arts. 934 y 935). Por tanto,
no hay lugar a la querella si el temor del dao no es por la cada de esas cosas, sino
por cualquier otro defecto de las mismas que las expone a destruirse y causar con
esta destruccin un dao. Se ha declarado improcedente la denuncia de obra
ruinosa respecto de una muralla que rene condiciones de solidez suficiente,
aunque su construccin no est calculada para evitar la propagacin de posibles
incendios.824 Tambin es inaceptable la querella de obra ruinosa dirigida a
conjurar el peligro que pueda sobrevenir de los trabajos de explotacin de una
cantera y que amenazan derrumbar una parte del cerro situado sobre sta,
derrumbe que podra obstruir el cauce de un ro y provocar daos considerables:
los trabajos de la cantera no podran calificarse de construccin, pues el sentido
natural y obvio de esta palabra significa la cosa que se fabrica, erige, edifica o hace
de nuevo.825 Tampoco procede la denuncia por los trabajos de excavacin hechos
por el querellado en el predio de su dominio y que acarrean un grave riesgo para la
estabilidad de la casa del querellante, ya que tales trabajos no son una
construccin que puede caer.826
La ruina puede ser total o parcial; la ley no distingue. Lo que s es esencial en
todo caso que el dao provenga de la cada de los materiales incorporados al
edificio, de los materiales que lo forman o constituyen; slo entonces hay ruina. De
ah que la cada de una teja, de una cornisa, de un balcn, de un trozo de
mampostera, de una chimenea o de cualquier otro material incorporado al edificio,
por insignificante que sea, constituye una ruina. Pero no los daos que cause la
330
Por eso tiene derecho de querellarse todo el que tema ese perjuicio (art. 932).
En consecuencia, no hay necesidad de ser dueo o poseedor. Un arrendatario
podr querellarse por los perjuicios que a l pueden sobrevenirle, como el ser
herido o muerto por la ruina del edificio vecino; y si, al mismo tiempo, puede
daarse el inmueble arrendado, la accin podr entablarla, por su inters, el dueo
o poseedor-arrendador.
Para entablar la querella es necesario ser, pues, vecino del edificio ruinoso. Se
entiende por vecino todo el que posea, ocupe o habite un predio cercano, prximo o
inmediato al que caus el dao, sea que se halle contiguo, al frente o en cualquier
otra direccin. Tal es el sentido del vocablo vecino.
El artculo 2323 dice que el dueo de un edificio es responsable a terceros (que
no se hallen en el caso del artculo 934, es decir, vecinos que no interpusieron con
antelacin la querella de obra ruinosa) de los daos que ocasione su ruina acaecida
por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera
al cuidado de un buen padre de familia. Ahora bien, si la vctima es vecino del
edificio causante del dao, podr invocar la responsabilidad de que trata el artculo
2323 si la ruina acaece despus que el dueo fue notificado legalmente de la
querella de obra ruinosa. En caso contrario, el vecino no tiene derecho a
331
PASIVA.
Las disposiciones que establecen los casos en que procede la denuncia de obra
ruinosa y los sujetos que la pueden ejercitar (art. 932, 935 y 948), no son aplicables
a situaciones que no han sido expresamente contempladas, en razn de que son
excepcionales por implicar limitaciones al derecho de dominio.832
1.358. PROCEDIMIENTO;
1.364. PRESCRIPCIN.
a) La accin de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo de temer
el dao que tiende a precaver (art. 950, inc. 2).
b) Pero la accin concedida para la indemnizacin del dao sufrido, prescribe
para siempre al cabo de un ao completo (art. 950, inc. 1), contado desde que el
dao se produjo.
Seccin IV
OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES
1.365. DENOMINACIN
GENRICA.
CON
RELACIN
AL
USO
DE
LAS
AGUAS.
NOS
LIMITAREMOS
a) Acciones contra las labores que tuercen la direccin de las aguas corrientes.
El origen de esta accin se encuentra en la actio aquae pluviae arcendae del
Derecho romano.835 Dentro del ordenamiento jurdico chileno se establece que el
que hace obras para impedir la entrada de aguas que no est obligado a recibir, no
es responsable de los daos que, atajadas de esa manera y sin intencin de
ocasionarlos, pueden causar en las tierras o edificios ajenos (C. Civil, antiguo art.
938, hoy trasladado al C. de Aguas, art. 125). Pero si se hicieren estacadas, paredes
u otras labores que tuerzan la direccin de las aguas corrientes, de manera que se
derramen sobre el suelo ajeno, o estancndose lo humedezcan o priven de su
beneficio a los predios que tienen derecho de aprovecharse de ellas, los
perjudicados tienen accin para pedir al juez que las tales obras se deshagan o
modifiquen y se resarzan los perjuicios. La accin se puede ejercitar no slo
respecto a las obras nuevas, sino a las ya hechas, mientras no haya transcurrido
tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre. Pero ninguna
prescripcin se admite a favor de las obras que corrompan el aire y lo hagan
conocidamente daoso (C. Civil, art. 937; C. de Aguas, arts. 123 y 124).
Segn la jurisprudencia, no hay necesidad de probar posesin de un ao
respecto del predio menoscabado con las obras cuya remocin se pide; basta la
posesin actual.836-837
El interdicto contra las labores que tuercen la direccin de las aguas corrientes
se tramita, en general, en la misma forma que la querella de obra ruinosa (C. de
Procedimiento Civil, art. 577). Pero la sentencia que se dicte deja a salvo su
derecho a las partes para deducir en va ordinaria las acciones que por la ley les
correspondan (C. de Procedimiento Civil, art. 581).
334
Siempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueo en
darles salida sin dao de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueo de
ste tiene derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido y para que en caso de
reincidencia se le pague el doble de lo que el perjuicio importare (C. Civil, antiguo
art. 940, hoy incorporado al C. de Aguas, art. 127).
La accin que tiene el dueo perjudicado no es posesoria, porque no se le
desconoce su posesin. Se explica, entonces, que el Cdigo de Procedimiento no la
mencione como interdicto de ninguna clase. Trtase simplemente de una accin
indemnizatoria del dao proveniente de un cuaside-lito.
El doble pago del perjuicio que debe cumplir el dueo reincidente es un ejemplo
de pena privada, pues, en lo que excede a los perjuicios, representa una sancin al
culpable en beneficio de la vctima, y no en inters de la sociedad, como las penas
propiamente tales. Es una pena civil.
1.368. APLICACIN
DE NORMAS DEL
CDIGO CIVIL
335
a) El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes
haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que puedan daarla (C.
Civil, art. 941, inc. 1).
b) Tiene asimismo derecho para impedir que se planten rboles a menos
distancia que la de quince decmetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que
la de cinco decmetros (art. 941, inc. 2).
Si los rboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus races,
puede el juez ordenar que se planten a la que convenga para que no daen a los
edificios vecinos: el mximum de distancia sealada por el juez ha de ser de cinco
metros (art. 941, inc. 3).
Los derechos concedidos respecto de plantaciones subsisten contra los rboles,
flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantacin haya precedido a la
construccin de las paredes (art. 941, inc. final).
Aunque el Cdigo de Procedimiento Civil considera como interdictos y ordena
tramitarlas como denuncia de obra ruinosa (art. 579), no son posesorias las
acciones que tiene el dueo de una casa para impedir que cerca de sus paredes
haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas, o para impedir que se
planten rboles, hortalizas o flores a menos distancia que la sealada. Trtase de
acciones que tienden a hacer efectivas las restricciones del dominio establecidas
para evitar, dentro de las relaciones de vecindad, las inmisiones o influencias
extraas que, directa o indirectamente, puedan perjudicar, en forma ms o menos
considerable, la propiedad ajena.
1.370. ACCIN
Si un rbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, puede el dueo del suelo
exigir (por medio de un interdicto especial, que se tramita como el de obra ruinosa)
que se corte la parte excedente de las ramas (C. Civil, art. 942, inc. 1; C. de
Procedimiento Civil, art. 571). Si el rbol penetra en un suelo ajeno con sus races,
el dueo del suelo puede, l mismo, cortar las races (C. Civil, art. 942, inc. 1). Lo
prevenido en ambos casos se entiende aun cuando el rbol est plantado a la
distancia debida (art. 942, inc. 2).
El corte de las races de un rbol ajeno es un caso tpico de justicia privada.
1.371. DERECHO
Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al
dueo del rbol; el cual, sin embargo, no puede entrar a cogerlos sino con permiso
del dueo del suelo, estando cerrado el terreno. El dueo de ste es obligado a
conceder este permiso; pero slo en das y horas oportunas, de que no le resulte
dao (C. Civil, art. 943).
Aunque el Cdigo Civil trata en el Ttulo De algunas acciones posesorias
especiales el derecho del dueo del rbol para que se le permita entrar a coger los
frutos en el terreno ajeno, como es fcil de comprender, no hay propiamente
ninguna accin posesoria. Seguramente por esto el Cdigo de Procedimiento Civil
no incluye ese derecho entre los que se pueden hacer valer mediante un interdicto.
336
Trtase de una restriccin a la facultad de excluir el uso del inmueble por toda otra
persona que no sea su propietario. La restriccin est fundada en las relaciones de
vecindad.
En el Derecho romano, si el dueo del suelo no se allanaba voluntariamente a
permitir el acceso al dueo del rbol, este ltimo poda hacer valer su derecho
mediante un interdicto especial (interdictum de glande legenda).
1.372. ACCIONES
337
seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueos de
heredades o edificios privados (art. 948, inc. 1).
El primer problema que hace surgir esta disposicin es el relativo a si la
seguridad de los que transitan por caminos, plazas, calles, etc., es una condicin
para el ejercicio de la accin popular. Ms de un fallo as lo ha estimado.839 Pero
prevalece la interpretacin contraria, esto es, que la municipalidad y cualquiera
persona del pueblo tienen, tanto en favor de los caminos, plazas y otros lugares de
uso pblico, como para la seguridad de los que transitan por ellos, las mismas
acciones concedidas a los dueos de las heredades o edificios privados.840 La
Corte Suprema ha explicado que la frase incidental y para la seguridad de los que
transitan por ellos no limita la accin popular slo en beneficio de los transentes,
sino que establece que, adems de poder ejercitarse en beneficio general, o sea, en
favor de los caminos, plazas y dems lugares de uso pblico, puede hacerse valer
en pro de los que transitan por ellos, cuando, por ejemplo, los vecinos, sin
apropirselas, pusieren entorpecimientos u obstculos en las vas pblicas.841
A nuestro juicio, el artculo 948 busca proteger los lugares de uso pblico y la
seguridad de los que transitan por ellos; la accin popular puede tender a
cualquiera de esos dos fines, a uno u otro y, con mayor razn, a ambos en los casos
en que concurran a la vez.
Se atenta contra las calles, plazas y dems lugares de uso pblico, sin afectar la
seguridad de los transentes, cuando, por ejemplo, los vecinos o cualesquiera otros
sujetos se apropian de una calle, cerrndola, o la ocupan en parte con alguna
construccin sin permiso alguno del poder administrador.
Perjudica la seguridad de los transentes de lugares de uso pblico no slo en
acto ilcito que menoscaba o deteriora esos lugares en forma de hacerlos peligrosos
(por ejemplo, el hoyo practicado en una calle), sino tambin el estado de un edificio
que amenaza desplomarse y daar las calles y a las personas que por ah circulan.
El peligro puede derivar, pues, de un defecto del lugar de uso pblico mismo o de
una cosa que da a ellos, como las casas.
De acuerdo con lo anterior, se comprende nuestro desnimo por un fallo de la
Corte Suprema842.a en que aparecen distorsionados algunos conceptos y mviles.
Dos abogados, haciendo uso de la accin popular, demandaron al Fisco por
mantener en estado ruinoso el edificio en que funcionaban los Juzgados del Crimen
y la Seccin Detenidos de Valparaso, poniendo en peligro la seguridad de las
personas que diariamente concurren a ese edificio, como jueces, abogados,
secretarios, actuarios, oficiales, etc.
La Corte Suprema, que no dio lugar al recurso de casacin en el fondo contra la
sentencia de alzada, denegatoria de la querella, afirma, basndose en las
consideraciones del tribunal de la instancia o aceptndolas, que la accin
entablada lo fue en resguardo de un bien fiscal (el edificio de los Juzgados), y no en
el de un bien nacional de uso pblico, como lo exige el artculo 948, que consagra
la accin popular ejercitada. Por tanto, ella bien rechazada estara y la sentencia
denegatoria no habra cometido ninguna infraccin a esa norma. Cmo pudo
interpretarse tan torcidamente la demanda de los abogados querellantes? Ellos
pedan o la reparacin del edificio o su derribamiento. Ahora bien, resulta obvio
que la reparacin en estos casos no se solicita en favor del edificio mismo, el bien
fiscal, sino que se pide como medio de salvar del peligro a la calle, bien nacional de
338
uso pblico, y a las personas que por ella transitan, principalmente a las que lo
hacen de continuo por tener que concurrir obligada y cotidianamente al inmueble
que amenaza ruina.
Luego dice la Corte que el artculo 932 nada tiene que ver en la especie y mal
puede haber sido vulnerado por la sentencia recurrida, pues esa disposicin se
refiere a la querella o denuncia de obra ruinosa para la cual est activamente
legitimado el vecino del predio cuya ruina inminente se teme, y en la especie los
querellantes no invocan el peligro de un edificio vecino al de ellos sino de uno fiscal
que no est en su vecindad para librar del peligro a los que trabajan o concurren
al mismo. Pero olvida el alto y Excelentsimo Tribunal que el artculo 948 permite a
cualquier persona del pueblo intentar la querella del artculo 932 en favor de los
lugares pblicos, y para la seguridad de los que transitan por ellos, porque no otra
cosa significa reconocer a esa persona cualquiera los derechos concedidos a los
dueos de heredades o edificios privados (parte final del inc. 1 del art. 948).
Precisamente, en beneficio de esos transentes, y sobre todo en el de los que
deban pasar por la calle a que daba el edificio para entrar a l y salir del mismo,
los querellantes interpusieron su accin.
Por ltimo, seguramente pensando en que slo si el dao amenaza a personas
indeterminadas hay accin popular, la Corte Suprema hace caudal de que el
tribunal de la instancia expres que los querellantes limitaron su accin en
beneficio del personal que desarrolla cotidianamente sus actividades en dicho
edificio, incluyendo jueces, secretarios, abogados, oficiales y actuarios, y en favor
de los que a diario deben concurrir a los referidos tribunales y de la Seccin
Detenidos de la Crcel Pblica. Por nuestra parte, entendido lealmente el tenor de
la querella, no creemos que las palabras reproducidas importen limitacin de las
personas en beneficio de las cuales se interpuso la accin; slo traducen una
mencin en relieve del grupo ms expuesto al dao contingente del asmtico
edificio, y no suponen olvido del resto de los transentes.
En lo sustancial y decisivo estimamos certero el planteamiento jurdico de los
abogados querellantes. Acaso los sabios jueces creyeron lo mismo y se vieron
compelidos a una resolucin de escasa o ninguna elegancia slo para evitarle al
Fisco y a los mismos tribunales los perturbadores efectos de una orden de
demolicin.
Sea como fuere, la sentencia es criticable y constituye un buen tema de lo que
algunos impunemente llaman problematizacin, sedicioso neologismo ofensor de
lenguas y odos.
El segundo enigma de la disposicin en anlisis consiste en saber si pueden
deducirse como populares todas las acciones posesorias, o slo las que el Cdigo
Civil trata en el Ttulo de las especiales. El criterio restringido se funda en que la
mencionada accin popular, como contenida en este ltimo Ttulo, slo puede
aludir a las acciones que en el mismo se tratan, y no a las acciones posesorias del
otro Ttulo (de amparo, de restitucin y de restablecimiento), y en que, adems, la
accin popular se concede en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso
pblico para seguridad de los que transitan por ellos. La interpretacin contraria,
acogida por la Corte Suprema,843 declara que, segn el tenor de la ley, la
municipalidad y cualquiera persona del pueblo tienen, mediante la accin popular
de que se habla, los derechos concedidos a los dueos de heredades o edificios
339
privados, sin limitacin alguna, y esos derechos son los de instaurar todas las
acciones posesorias que correspondan, tanto comunes o generales como
especiales. El propsito del legislador explica la Corte Suprema est de
manifiesto en el concepto principal del artculo 948, que otorga a cualquiera
persona del pueblo en favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso pblico,
los derechos concedidos a los dueos de heredades o edificios privados; y este
propsito se comprende sin esfuerzo, porque el carcter distintivo de los bienes de
uso pblico es el de que estn destinados al servicio de todos y cada uno de los
habitantes, de lo que se desprende que hay inters inmediato de cualquiera
persona del pueblo en que esos bienes se mantengan para el fin a que fueron
destinados.
1.375. RECOMPENSA
LA ACCIN POPULAR.
LA
MUNICIPALES Y ADMINISTRATIVAS.
trabajos que se ejecuten, los gastos que stos originen y los dems antecedentes e
informaciones que procedan. Esta acta ser firmada por el Director de Obras
Municipales, el Jefe de Carabineros del Sector y un Actuario o Ministro de Fe, que
designar el Alcalde (art. 156).
Seccin VI
PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES
1.378. ENUNCIACIN.
La disposicin que consagra el plazo de prescripcin de las acciones posesorias
especiales ya la hemos explicado con relacin a algunas de ellas. Nos limitaremos
ahora a reproducirla sin mayores comentarios. Dice el artculo 950 del Cdigo
Civil:
Las acciones concedidas en este ttulo para la indemnizacin de un dao
sufrido, prescriben para siempre al cabo de un ao completo.
Las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de
temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del ao, los
denunciados o querellados sern amparados en el juicio posesorio, y el denunciante
o querellante podr solamente perseguir su derecho por la va ordinaria.
Pero ni aun esta accin tendr lugar, cuando, segn las reglas dadas para las
servidumbres, haya prescrito el derecho.
Por tanto y si, por ejemplo, el dueo de una heredad construye una obra
voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria con el predio vecino, el
dueo de este ltimo podr instaurar la denuncia de obra nueva dentro del lapso de
un ao, contado desde que ella empez a ejecutarse; si deja transcurrir el plazo,
slo podr hacerlo por la va ordinaria; y si deja pasar cinco aos, ya tampoco
podr entablar la accin ordinaria declarativa de su derecho para hacer destruir
esa obra, porque las servidumbres continuas y aparentes, como la de que se trata,
se adquieren por prescripcin de cinco aos.
341
345
INDICE
TRATADO DE los DERECHOs reales..............................................................3
ABREVIATURAS...............................................................................................5
Captulo XII......................................................................................................7
LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA..................................................................7
1. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL........................................................7
765. Definicin; clases...........................................................................7
766. Crtica a la reglamentacin conjunta dentro del Cdigo...............7
767. Controversia sobre la unidad de la prescripcin..........................8
768. Razones en virtud de las cuales la prescripcin est tratada al
final del Cdigo...........................................................................................8
769. Fundamentos y justificacin de la prescripcin............................9
770. Reglas generales comunes a ambas clases de prescripcin.......10
771. 1) Necesidad de alegar la prescripcin.......................................10
772. 2) Renuncia de la prescripcin; cundo puede hacerse..............10
773. Renuncias expresa y tcita..........................................................11
774. Naturaleza jurdica de la renuncia de la prescripcin................11
775. Legitimado para renunciar a la prescripcin..............................11
776. Renuncia de la prescripcin por el representante......................11
777. Inoponibilidad de la renuncia al fiador........................................12
778. 3) Personas que pueden prescribir y contra las cuales se puede
prescribir...................................................................................................12
2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA............................................................12
I. Definicin y caractersticas......................................................................12
779. Definicin.....................................................................................12
780. Caractersticas.............................................................................12
II. Requisitos de la prescripcin adquisitiva...............................................13
781. Enumeracin................................................................................13
A. Cosas susceptibles de prescripcin......................................................13
782. Regla general...............................................................................13
783. Cosas que no se pueden adquirir por prescripcin.....................13
784. Prescripcin entre comuneros.....................................................13
B. Posesin................................................................................................16
785. Necesidad de una posesin con nimo de seor o dueo...........16
786. Actos de mera facultad y de mera tolerancia..............................16
787. Actos de mera facultad................................................................16
788. Actos de mera tolerancia.............................................................16
789. Fundamento del requisito............................................................18
1) Accesin de posesiones...........................................................................18
790. Razn de ser................................................................................18
791. Materias en las cuales se aplica la accesin de posesiones........18
792. Requisitos de la accesin de posesiones.....................................18
793. Reglas que gobiernan la accesin de posesiones........................20
794. Disociacin de posesiones...........................................................22
III. De la interrupcin de la prescripcin....................................................22
795. Generalidades..............................................................................22
796. Interrupcin natural....................................................................22
347
INDICE
INDICE
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA........................................................................51
1. GENERALIDADES.....................................................................................51
860. Definiciones.................................................................................51
861. Personas que intervienen en el fideicomiso. Son tres: el
constituyente, el fiduciario y el fideicomisario.........................................51
862. La condicin resolutiva en el fideicomiso....................................51
863. Existencia de un solo derecho en la propiedad fiduciaria...........51
864. Sustitucin fideicomisaria...........................................................52
865. Breve noticia histrica del fideicomiso y las sustituciones
fideicomisarias..........................................................................................52
866. Vinculaciones: mayorazgos, obras pas, patronatos y capellanas.
...................................................................................................................53
867. El fideicomiso y las vinculaciones en la historia del Derecho
chileno.......................................................................................................53
868. Jurisprudencia.............................................................................55
869. El fideicomiso y la substitucin fideicomisaria en el Cdigo Civil.
...................................................................................................................55
870. La colocacin del fideicomiso en el Cdigo.................................55
2. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA..................................55
871. Requisitos para la existencia del fideicomiso..............................55
872. Cosas que pueden constituirse en fideicomiso............................56
873. Solemnidad de la constitucin del fideicomiso...........................56
874. Inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races....56
875. Puede un fideicomiso adquirirse por prescripcin?..................57
876. Existencia de dos personas.........................................................57
877. En el fideicomiso no hay sino un derecho: el de propiedad........58
878. El fiduciario debe ser una persona cierta y determinada que
exista en el momento de constituirse el fideicomiso................................58
879. Los fiduciarios y fideicomisarios pueden ser varios, pero no
sucesivos...................................................................................................58
880. Silencio respecto del fiduciario en la constitucin del fideicomiso.
...................................................................................................................58
881. Falta del fiduciario; derecho de acrecer......................................58
882. Momento en que debe existir el fideicomisario...........................59
883. Pluralidad de fideicomisarios......................................................59
884. Falta de nombramiento del fideicomisario..................................59
885. Efectos que produce la falta del fideicomisario..........................60
886. Los substitutos de los fideicomisarios.........................................61
887. Principios que rigen las substituciones.......................................61
888. Prohibicin de los fideicomisos sucesivos...................................61
889. Constitucin a la vez de un usufructo y un fideicomiso..............61
890. Existencia de una condicin........................................................62
891. De qu naturaleza es la condicin de que pende la restitucin
de un fideicomiso?.....................................................................................63
892. La condicin jurdica o legal del fideicomiso..............................63
893. Si el fideicomisario falta antes de la restitucin de la cosa, el
fideicomiso se extingue.............................................................................63
350
INDICE
INDICE
INDICE
INDICE
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INDICE
2. DERECHO DE HABITACION...................................................................110
1.038. Definicin................................................................................110
1.039. Aplicacin de las reglas del derecho de uso; modificacin....110
1.040. Diferencias entre el usufructo y el uso y la habitacin..........111
Captulo XVII................................................................................................113
DE LAS SERVIDUMBRES...........................................................................113
1. GENERALIDADES...................................................................................113
1.041. Nocin, funcin econmica e importancia de las servidumbres.
................................................................................................................113
1.043. Explicacin de la calificacin de predial de las servidumbres.
................................................................................................................113
1.044. Predialidad de las servidumbres............................................113
1.045. Naturaleza del gravamen que impone la servidumbre..........114
1.046. Supuestos de la relacin de servidumbre..............................115
1.047. Legislacin sobre servidumbres.............................................115
2. CARACTERES JURIDICOS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE...........115
1.048. Enunciacin............................................................................115
1.049. a) Derecho real.......................................................................116
1.050. b) Derecho inmueble. El derecho de servidumbre es inmueble,
pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art...........................116
1.051. c) Es un derecho accesorio.....................................................116
1.052. d) Derecho perpetuo...............................................................116
1.053. e) Derecho indivisible.............................................................116
3. CLASIFICACION.....................................................................................117
Diversos criterios........................................................................................117
1.054. a) Por el carcter de la sujecin a que se encuentra sometido el
dueo del predio sirviente......................................................................117
1.055. b) Por las seales de su existencia, las servidumbres se dividen
en aparentes e inaparentes.....................................................................118
1.056. c) Por razn del ejercicio, las servidumbres pueden ser
continuas y discontinuas.........................................................................118
1.057. Continuidad o discontinuidad y apariencia o inapariencia... .119
1.058. Importancia de la clasificacin de las servidumbres por razn
de su ejercicio.........................................................................................119
1.059. d) Por su origen......................................................................119
Crtica de esta Clasificacin..............................................................120
4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE....................................120
1.060. Determinacin del ejercicio y extensin del derecho de
servidumbre............................................................................................120
1.061. Reglas generales....................................................................121
1.062. Comportamiento civiliter....................................................121
5. SERVIDUMBRES NATURALES...............................................................121
1.063. Nocin. Servidumbres naturales son las impuestas por la
naturaleza; existiran aun sin ley que las reconociera............................121
1.064. Servidumbre de libre descenso y escurrimiento de las aguas.
................................................................................................................121
356
INDICE
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1. GENERALIDADES...................................................................................163
1.187. Las acciones de defensa de la propiedad...............................163
1.188. Definicin y supuestos de la accin reivindicatoria...............164
1.189. Los legitimados activa y pasivamente en la causa
reivindicatoria.........................................................................................164
1.190. Fundamento............................................................................164
1.191. Alcance y efectos jurdicos.....................................................164
1.192. La accin reivindicatoria y las acciones personales de
restitucin...............................................................................................164
1.193. Ejercicio conjunto de la reivindicacin y las acciones
resolutorias o de nulidad.........................................................................165
1.194. La inoponibilidad no es una accin y menos previa a la accin
reivindicatoria.........................................................................................166
1.195. La reivindicacin y las acciones posesorias...........................166
1.196. Casos en que no procede la reivindicacin. a) Pago de lo no
debido......................................................................................................166
1.197. Procedimiento y competencia judicial....................................166
2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS........................................167
1.198. Cosas corporales e incorporales............................................167
1.199. Cosas corporales races y muebles.........................................167
1.200. Cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma
clase........................................................................................................167
1.201. Singularidad de la cosa..........................................................168
1.202. Accin de peticin de herencia y accin reivindicatoria........168
1.203. Cosas incorporales.................................................................169
1.204. Reivindicacin de cuotas........................................................169
1.205. Determinacin de las cosas que se reivindican......................170
1.206. Reivindicacin de ttulos al portador. a) Concepto de ttulo de
crdito.....................................................................................................170
3. QUIEN PUEDE REIVINDICAR................................................................171
1.207. En principio, slo puede reivindicar el propietario................171
1.208. Cualquier clase de propietario puede reivindicar..................172
1.209. Casos en que puede reivindicar un no dueo; accin publiciana.
a) Derecho romano..................................................................................172
1.210. El actor no debe poseer la cosa para poder entablar la accin
reivindicatoria.........................................................................................174
4. PRUEBA DEL DOMINIO.........................................................................175
1.211. Sujeto sobre el cual recae la carga de la prueba...................175
1.212. Principales puntos que debe probar el reivindicador. a) El
dominio....................................................................................................175
1.213. Cmo se prueba el dominio; distincin..................................176
1.214. A. Prueba de las vas originarias............................................176
1.215. B. Prueba de las vas derivativas............................................177
1.216. Construccin de la jurisprudencia francesa sobre las
presunciones de dominio inmobiliario....................................................178
1.217. La prueba testifical y el dominio............................................179
361
INDICE
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1.247. Concepto.................................................................................193
1.248. Terminologa...........................................................................193
1.249. Enunciacin de las acciones posesorias.................................193
1.250. Clasificacin de las acciones posesorias................................194
1.251. Fundamento y utilidad de las acciones posesorias. a)
Fundamento............................................................................................194
1.252. Origen histrico de los interdictos.........................................194
1.253. Explicacin de la denominacin interdicto. a) La etimologa
de la palabra interdicto es discutida...................................................195
1.254. Naturaleza real e inmueble de las acciones posesorias.........196
1.255. Caractersticas procesales.....................................................196
1.256. Los juicios posesorios y la cosa juzgada.................................196
1.257. Alcance provisional o interino de las sentencias de los juicios
posesorios................................................................................................197
1.258. Importancia del fallo del juicio posesorio...............................197
1.259. Existencia de la accin posesoria ordinaria; controversia.....197
1.260. Posibilidad de tramitar la accin posesoria conforme al
procedimiento ordinario..........................................................................199
1.261. La citacin de la eviccin en los juicios posesorios................199
1.262. Prescindencia del derecho de dominio en los juicios posesorios.
................................................................................................................200
1.263. Accin reivindicatoria y acciones posesorias.........................200
Seccin II................................................................................................201
COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS
...................................................................................................................201
1.264. Enunciacin............................................................................201
1.265. a) Bienes races......................................................................201
1.266. b) Derechos reales constituidos en bienes races..................201
1.267. Cosas que no pueden ser objeto de las acciones posesorias..201
1.268. Derecho real de herencia. Aunque comprenda bienes races, el
derecho real de herencia no tiene el carcter de inmueble...................201
1.269. Utilizacin de cosa ajena por mera tolerancia del dueo o
poseedor; aprovechamiento de la omisin de actos de mera facultad de
otro..........................................................................................................201
1.270. Bienes nacionales de uso pblico; derecho del concesionario.
................................................................................................................203
1.271. Servidumbres discontinuas o inaparentes. a) Principio.........203
Seccin III...............................................................................................206
LEGITIMACION EN CAUSA Y SUPUESTOS DE LA ACCION
POSESORIA...............................................................................................206
1. La legitimacin activa......................................................................206
1.272. Legitimados activos................................................................206
1.273. La legitimacin del usufructuario, usuario y habitador.........206
1.274. La legitimacin del comunero................................................207
1.275. La legitimacin del heredero del poseedor............................207
1.276. Posesin tranquila y no interrumpida un ao completo.........207
1.277. Enunciacin............................................................................208
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INDICE
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INDICE
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Seccin IV...............................................................................................247
OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.................................247
1.365. Denominacin genrica..........................................................247
1.366. Acciones con relacin al uso de las aguas. Nos limitaremos a
enunciarlas..............................................................................................247
1.367. Negligencia daosa en dar salida a las aguas de que se sirve un
predio......................................................................................................248
1.368. Aplicacin de normas del Cdigo Civil sobre acciones
posesorias................................................................................................248
1.369. Acciones para impedir depsitos o corrientes de agua, o
materias hmedas o plantaciones...........................................................248
1.370. Accin y justicia privada para las inmisiones derivadas de las
ramas o races de rbol ajeno.................................................................249
1.371. Derecho de acceso coactivo al terreno ajeno para entrar a
coger los frutos que dan las ramas tendidas sobre l.............................249
1.372. Acciones consagradas en el ttulo de las servidumbres que
deben tramitarse como la denuncia de obra nueva................................249
Seccin V................................................................................................250
ACCION POPULAR838.........................................................................250
1.373. Concepto.................................................................................250
1.374. Accin popular con respecto a los lugares de uso pblico.....250
1.375. Recompensa al actor de la accin popular. La ley estimula el
ejercicio de la accin popular..................................................................252
1.376. La accin popular no obsta a las que puedan intentarse en el
solo inters privado.................................................................................252
1.377. Disposiciones municipales y administrativas.........................252
1.378. Enunciacin............................................................................252
INDICE.........................................................................................................257
367