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Administrao
Pblica
Diante da ausncia de prazo expresso, alguns autores sustentam que a penalidade declarao de
inidoneidade tem prazo indeterminado ao menos at cessarem os motivos da punio ou promovida a
reabilitao. Ex: JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos.
13. ed., So Paulo: Dialtica, 2009, p. 605.
Estes dispositivos esto num contexto em que a Unio Federal impe a seus
agentes, como regra (art. 4, 1 do Dec. 5.450/2005), o uso da modalidade
prego, na forma eletrnica, nas compras de produtos e servios sempre que for
tecnicamente possvel. Ou seja, quase todas as licitaes no mbito federal,
excludas as vendas de objetos e as obras de alguma complexidade, operam-se na
modalidade prego na sua forma eletrnica. Regras similares tm sido adotadas
pelos Estados, a exemplo de So Paulo, que por meio do art. 1, II do Decreto
51.469/2007 adotou formulao semelhante da Unio Federal.
Os dispositivos esto inseridos em leis diferentes e tratam do mesmo assunto
dando tratamento um pouco diferenciado em cada situao.
Duas discusses prvias se impem de modo mais crtico: a da extenso dos
termos administrao e administrao pblica e da interpretao do art. 7 da
Lei de Prego (aplicao isolada ou sistemtica em conjunto com as regras da Lei
8.666/93).
Abrangncia das sanes: Administrao x Administrao Pblica
A diferena entre as sanes declarao de inidoneidade e suspenso
temporria, ou simplesmente suspenso, no so de contedo, mas de extenso,
prazo e competncia2. Como visto acima, no 3 do art. 87 da Lei de Licitaes, a
competncia para aplicar a declarao da inidoneidade so das autoridades
mximas de cada Ministrio ou Secretaria de Estado, ao passo que no h
especificao para as demais sanes. Sendo assim, exceto a declarao de
inidoneidade, todas as sanes podem ser aplicadas pela autoridade mais baixa
para decidir (ordenador de despesa que abre o processo licitatrio) at por fora da
Lei de Processo Administrativo Federal (Art. 17 da Lei 9.784/1999). No h tantas
dvidas acerca do assunto, posicionamento diverso depender de regras especficas
contidas nos regimentos internos de cada instituio.
Quanto ao prazo, a suspenso temporria aplicada at 2 anos (prazo
mximo), enquanto o prazo mnimo da declarao de inidoneidade de 2 anos, no
havendo prazo mximo discriminado na Lei de Licitaes. Os efeitos de ambos so
os mesmos, no poder participar de licitao e nem manter contrato com o Poder
Pblico.
Por fim, a redao da Lei de Licitao usa a expresso Administrao ao se
referir suspenso temporria e Administrao Pblica para se referir
declarao de inidoneidade. O art. 3 da mesma Lei faz definies em seu corpo:
referindo-se Administrao, no seu inciso II, como rgo, entidade ou unidade
administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente. J no
inciso XI, Administrao Pblica significa a administrao direta e indireta da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive as
entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder
pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas. Desta forma, a
abrangncia da declarao de inidoneidade alcana toda a Administrao Direta e
Indireta da Federao, enquanto a suspenso fica em aberto dentro dos limites da
definio. H quem entenda que seja sempre rgo, h quem discorde e, conforme
a lei, aplique entidade (ambos os conceitos teem previso legal no art. 2 da Lei de
Processo Administrativo), h quem admita a discricionariedade da autoridade na
escolha no momento da aprovao do edital, este o posicionamento que seria o
MEDEIROS, Fbio Mauro de. Os efeitos das sanes da Lei de Prego em Face dos que Contratam com
o Poder Pblico sobre as Sanes Previamente Existentes na Lei 8.666/93. Revista Trimestral de
Direito Pblico. n. 56, So Paulo: Malheiros, p. 212-229, setembro de 2011.
do
contexto,
admite
trs
possveis
Ibid.
TIOSSI JUNIOR, Jos Roberto. Sanes no prego durante o certame. Biblioteca Digital Frum de
Contratao e Gesto Pblica - FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 109, jan. 2011. Disponvel em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=71350>. Acesso em: 16 nov. 2011.
O terceiro critrio, dito justamente de lex specialis, aquele pelo qual, de duas normas
incompatveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat
generali. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico, So Paulo: Polis, Braslia: UNB, 1989,
p. 95 e 96.
O critrio cronolgico, chamado tambm de lex posterior, aquele com base no qual, entre duas
normas incompatveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derogat priori. BOBBIO, Norberto.
Teoria do Ordenamento Jurdico, 1989, pp. 92 e 93
REIS, Paulo Srgio de Monteiro. O Artigo 7 da Lei n 10.520/2002 e as Normas Gerais de Licitaes.
Znite Prego em Destaque 233/133/mar/2005. Disponvel em:
<http://www.institutozenite.com.br/jsp/site/item/Text1Text2AutorDet.jsp?PagAtual=1&Modo=2&IntP
rdcId=1&IntScId=106&IntItemId=44&IntDocId=24574>. Acesso em: 16 novembro 2011.
Fazem as vezes de norma geral de direito administrativo alguns dos dispositivos do CTN: Art. 112. A
lei tributria que define infraes, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorvel
ao acusado, em caso de dvida quanto: I - capitulao legal do fato; II - natureza ou s
circunstncias materiais do fato, ou natureza ou extenso dos seus efeitos; III - autoria,
imputabilidade, ou punibilidade; IV - natureza da penalidade aplicvel, ou sua graduao. Para os
que no so adeptos desta tese, regras de hermenutica: Estritamente se interpretam as disposies
que restringem a liberdade humana, ou afetam a propriedade; consequentemente, com igual reserva
se aplica os preceitos tendentes a agravar qualquer penalidade. MAXIMILIANO, Carlos, Hermenutica
e Aplicao do Direito. 19. ed., 9 tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 263.
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Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado como critrio
discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgico,
para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo em
funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou fundamento
abstratamente existente , in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo
constitucional. A dizer: guarda ou no harmona com eles. [...] S a conjuno dos trs aspectos
que permite anlise correta do problema. Isto : a hostilidade ao preceito isonmico pode residir em
quaisquer deles. [...]Em sntese: a lei no pode conceder tratamento especfico, vantajoso ou
desvantajosos, em ateno a traos e circunstncias peculiarizadoras de uma categoria de indivduo
se no houver adequao racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se
inserem na categoria diferenciada. BANDEIRA DE MELLO. Celso Antnio, Contedo Jurdico do
Princpio da Igualdade, 3. ed. atualizada, 3 tiragem, So Paulo, Malheiros, 1995. p. 39
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Interessante o posicionamento que destaco: Mas a sano prpria prevista no art. 7 consiste numa
inidoneidade especfica... JUSTEN FILHO, Prego: Comentrios Legislao do Prego Comum e
Eletrnico, 2. ed .revista e atualizada, de acordo com a Lei Federal 10.520/2002, So Paulo: Dialtica,
2003. p.188.
b)
b1) multa de 5% (cinco por cento) do valor do total do contrato por faltas
mdias, assim entendidas aquelas que acarretam transtornos
significativos e, na sua reincidncia, esse percentual ser de 10% (dez
por cento);
b2) multa de 10% (dez por cento) do valor total do contrato, nas hipteses
de inexecuo total, com ou sem prejuzo para o ente pblico
contratante;
c)
c.1
c.2
c.3
No mantiver a proposta,
c.4
c.5
d)
d.1
d.2
d.3
d.4
Assim como as primeiras teses, esta tambm seria passvel de crticas, pois, lidos os
dispositivos separadamente, afrontaria a letra expressa da lei, sendo vivel esta interpretao
apenas pela aplicao dos princpios da proporcionalidade, da razoabilidade, da interpretao
sistemtica e teleolgica e, ainda, diante de uma interpretao da lei conforme a Constituio.
Vistas as duas questes que afligem a interpretao geral das leis e as 3
potenciais teses acerca do ltimo assunto, passase concepo aplicada pelo
Tribunal de Contas da Unio.
Evoluo do Posicionamento do TCU:
Inicialmente, talvez para evitar possveis abusos de poder por parte de algum
Administrador, o TCU vinha mantendo entendimento restritivo quanto ao mbito de
abrangncia da suspenso temporria do direito de licitar e contratar. Dentre as
figuras admitidas no art. 6, XII da Lei de Licitaes12, o TCU s admitia o uso da
expresso rgo, o que muitas vezes significava que o suspenso temporariamente
poderia contratar com qualquer rgo, exceto com o que aplicou a lei. O
entendimento ento vigente para a Administrao Federal que o rgo coincidia
com o mbito de atuao do ordenador de despesa responsvel pela abertura da
licitao. Exemplificativamente segue excerto de deciso neste sentido:
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Art. 6 Para os fins desta Lei, considera-se: [...] XII - Administrao - rgo, entidade ou unidade
administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente; [...]
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participao
de
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, no obstante
ostentar faturamento bruto superior ao limite previsto no art. 3 da
Lei Complementar n 123/2006;
Acrdo n. 2578/2010- TCU - Plenrio.
GASPARINI, Digenes. Disregard Administrativa pp.181- 210 in WAGNER JNIOR, Luiz Guilherme da
Costa (org.). Direito Pblico: Estudos em Homenagem ao Professor Adilson Abreu Dallari. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004. GASPARINI, Digenes. Desconsiderao Administrativa da Pessoa Jurdica
pp.191- 220 in MARINELA, Fernanda; BOLZAN, Fabrcio (orgs.). Leituras Complementares de Direito
Administrativo: Advocacia Pblica, 2. ed., revista e atualizada, Salvador: Juspodivm , 2010.
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Art 3 do Decreto-Lei 2.300/1986: A licitao destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para
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Nem se compreenderia que a administrao fixasse no edital a forma e o modo de participao dos
licitantes e no decorrer do procedimento ou na realizao do julgamento se afastasse do estabelecido,
ou admitisse documentao e proposta em desacordo com o solicitado. O edital a lei interna da
licitao, e, como tal, vincula a seus termos tanto os licitantes como a Administrao que o expediu
(art. 41). MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 27. ed., atualizada, So Paulo:
Malheiros, 2002, p.263. O princpio da vinculao ao instrumento convocatrio obriga a Administrao
a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame,
como, alis, est consignado no art. 41 da Lei 8.666. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
Direito Administrativo, 28. ed., revista e atualizada at a EC67, de 22.12.2010, So Paulo: Malheiros,
2011, p. 542. O princpio da vinculao ao instrumento convocatrio (edital, carta-convite), previsto
no art. 3 do Estatuto Federal de Licitatrio, submete tanto a Administrao Pblica licitante como os
interessados na licitao, os proponentes, rigorosa observncia dos termos e condies do edital ou
da carta-convite. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo, 14. ed., revista, So Paulo: Saraiva,
2009, p. 488. G) vinculao ao instrumento convocatrio o edital e a carta-convite so os
instrumentos convocatrios da licitao e contm as regras a serem seguidas no processo licitatrio e
muitas que nortearo o futuro contrato. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 13 edio
revista e atualizada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 188. Quando a Administrao
estabelece, no edital ou na carta-convite, as condies para participar da licitao e as clusulas
essenciais do futuro contrato, os interessados apresentaro suas propostas com base nesses
elementos; ora, se for aceita a proposta ou celebrado o contrato com desrespeito s condies
previamente estabelecidas, burlados estaro os princpios da licitao, em especial o da igualdade
entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poder ser prejudicado pela
melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou. O princpio da vinculao ao
instrumento convocatrio (edital, carta-convite), previsto no art. 3 do Estatuto Federal de Licitatrio,
submete tanto a Administrao Pblica licitante como os interessados na licitao, os proponentes,
rigorosa observncia dos termos e condies do edital ou da carta-convite. DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella de. Direito Administrativo. 24. ed., So Paulo: Atlas, 2011, p. 367. O instrumento
convocatrio que ser, conforme a modalidade de licitao, um edital ou um convite serve no
apenas de guia para o processamento da licitao, como tambm de parmetro para o futuro
contrato. Ele a lei do caso, aquela que ir regular a atuao tanto da Administrao Pblica quanto
dos licitantes. FURTADO, Lucas Rocha, Curso de Direito Administrativo, Belo Horizonte, Frum, 2007,
p.416.
Art 3 da Lei 8.666/93: A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da
isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os
princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos
que lhes so correlatos.
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Ora bem, sabido e ressabido que a ordem jurdica corresponde a um quadro normativo proposto
precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemo, o que devem ou o
que podem fazer, tendo em vista as ulteriores consequncias imputveis a seus atos. O direito
prope-se a ensejar uma certa estabilidade, um mnimo de certeza na regncia da vida social. Da o
chamado princpio da segurana jurdica, o qual, bem por isso, se no o mais importante dentre
todos os princpios gerais de Direito, , indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os
institutos da prescrio, da decadncia, da precluso (na esfera processual), do usucapio, da
irretroatividade da lei, do direito adquirido, so expresses concretas que bem revelam esta profunda
aspirao estabilidade, segurana, conatural ao Direito. Tanto mais porque inmeras dentre as
relaes compostas pelos sujeitos de direito constituem-se em vista do porvir e no apenas da
imediatidade das situaes, cumpre, como inafastvel requisito de um ordenado convvio social, livre
de abalos repentinos e surpresas desconcertantes, que haja uma certa estabilidade nas situaes
destarte constitudas. Esta segurana jurdica coincide com uma das mais profundas aspiraes do
Homem: a da segurana em si mesma, a da certeza possvel em relao ao que o cerca, sendo esta
uma busca permanente do ser humano. a insopitvel necessidade de poder assentar-se sobre algo
reconhecido como estvel, ou relativamente estvel, o que permite vislumbrar com alguma
previsibilidade o futuro; ela, pois, que enseja projetar e iniciar, conseqentemente e no
aleatoriamente, ao mero sabor do acaso , comportamentos cujos frutos so estveis a mdio e
longo prazo. Dita previsibilidade , portanto, o que condiciona a ao humana. Esta a normalidade
das coisas. [...] Por fora mesmo deste princpio (conjugadamente com os da presuno de
legitimidade dos atos administrativos e da lealdade e boa-f), firmou-se o correto entendimento de
que orientaes firmadas pela Administrao em dada matria, no podem, sem prvia e pblica
notcia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a situao dos
administrados ou denegar-lhes pretenses, de tal sorte que s se aplicam aos casos ocorridos depois
de tal notcia. BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo. p. 124-125.
Utilizao dos brocardos jurdicos em hermenutica: Non debet cui plus ciet, quod minus est non
licere. In eod quod plus est semper inest et minus: Quem pode o mais, pode o menos,
(Literalmente: Aquele a quem se permite o mais, no deve-se negar o menos. No mbito do mais
sempre se compreende tambm o menos.) MAXIMILIANO, Hermenutica e Aplicao do Direito, 2005,
p. 200.
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Sobre o assunto consultar: PORCHAT, Reynaldo. Da retroactividade das leis civis. So Paulo: Duprat,
1909. MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroactividade das leis. 2. ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1955. GABBA, Carlo Francesco. Teoria della retroativit delle leggi. 2 ed.,
riveduta e accresciuta dallautore com riguardo alla pi recente giurisprudenza. Torino: Unione
Tipogrfico-Editrice, 1884. v. 1. FRANA, Rubens Limongi. A irretroatividade das leis e o direito
adquirido. 6. ed., rev. e atual. do Direito intertemporal brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2000. RAMOS,
Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2003. MEDEIROS, Fbio Mauro de. Extino do Ato Administrativo em Razo da Mudana de
Lei Decaimento, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2009.
REFERNCIAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3.ed.,
atualizada, 3 tiragem, So Paulo, Malheiros, 1995.
______. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. revista e atualizada at a EC 67, de
22.12.2010, So Paulo: Malheiros, 2011.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. So Paulo: Polis, Braslia: UNB, 1989.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Revista,
ampliada e atualizada at 10/07/2009, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011.
DOTTI, Marins Restallo; PEREIRA JNIOR, Jess Torres. A Desconsiderao da
Personalidade Jurdica em Face de Impedimentos para Participar de Licitaes e Contratar
com a Administrao Pblica: Limites Jurisprudenciais. In Revista da AGU, Ano IX, n. 27,
Braslia DF, jan./mar de 2012, p. 233-276.
FRANA, Rubens Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 6. ed., rev. e
atual. Do Direito intertemporal brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2000.
FURTADO, Lucas Rocha, Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte, Frum, 2007.
GABBA, Carlo Francesco. Teoria della retroativit delle leggi. 2. ed. riveduta e accresciuta
dallautore com riguardo alla pi recente giurisprudenza. Torino: Unione Tipogrfico-Editrice,
1884. v. 1.
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 14. ed., revista, So Paulo: Saraiva, 2009.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13. ed.
So Paulo: Dialtica, 2009.
______Prego: Comentrios Legislao do Prego Comum e Eletrnico. 2. ed. revista e
atualizada, de acordo com a Lei Federal 10.520/2002, So Paulo: Dialtica, 2003.
MARINELA, Fernanda; BOLZAN, Fabrcio (orgs.). Leituras Complementares de Direito
Administrativo: Advocacia Pblica. 2. ed. revista e atualizada, Salvador: Juspodivm, 2010.
MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroactividade das leis. 2. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1955.
______Hermenutica e Aplicao do Direito. 19. ed., 9. tiragem, Rio de Janeiro: Forense,
2005.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 13. ed., revista e atualizada, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009.
MEDEIROS, Fbio Mauro de. Os efeitos das sanes da Lei de Prego em Face dos que
Contratam com o Poder Pblico sobre as Sanes Previamente Existentes na Lei 8.666/93, in
Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 56, So Paulo: Malheiros, 2011, p. 212-229.
______Extino do Ato Administrativo em Razo da Mudana de Lei Decaimento. Belo
Horizonte: Frum, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. atualizada, So Paulo:
Malheiros, 2002.
PORCHAT, Reynaldo. Da retroactividade das leis civis. So Paulo: Duprat, 1909.
RAMOS, Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro.
So Paulo: Saraiva, 2003.
TOURINHO, Rita. Ponderaes sobre infraes e sanes administrativas no mbito das
licitaes e contratos administrativos. Belo Horizonte, n. 16, ano 5 Janeiro 2007 Disponvel
em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=39776>.
Acesso em: 21 set. 2010.
WAGNER JNIOR, Luiz Guilherme da Costa (org.). Direito Pblico: Estudos em Homenagem
ao Professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.