TEMA:

ESCUELAS Y DISCIPLINAS DEL DERECHO

ESCUELA Y
DISCIPLINAS DEL
DERECHO

INDICE
PGINAS
PRESENTACION.......... 7
INTRODUCCION........ 8
I UNIDAD........ 9
1. ESCUELA DEL DERECHO........ 10
1.1. Escuela de los Postglosadores......10
1.2. Escuela jurdica Humana.............11
1.3. Escuela del derecho Natural:..........12
1.3.1. El Iusnaturalismo Greco-romano.......12
1.3.2. El Iusnaturalismo Pantesta.....13
1.3.3. El Iusnaturalismo cristiano...14
1.3.4. La escuela clsica del derecho Natural.....15
1.3.5. Escuela Racional o Formal del Derecho..........17
1.4. Escuela Histrica........18
1.5. Escuela Exegtica......... 19
1.6. Jurisprudencia Analtica........19
1.7. La Escuela Sociolgica Alemana.....19
1.8. Escuela Neokantiana........ 20
1.9. El positivismo Jurdico.......... 20

II UNDAD........... 22
1. DISCIPLINAS DL DERECHO:......... 23
1.1 Normas del derecho pblico y privado..... 23
1.2 EL DERECHO PUBLICO Y Privado,....... 24
1.2.1 Criterios usados para el fundamento del derecho pblico
y privado..........................................................................................24
1.2.1.1 El objeto material de la regulacin. 24
1.2.1.2 Criterios de la potestad del imperio....25
1.2.2 Criterios de la naturaleza de la norma...25
1.2.3 Concepto del derecho pblico y privado......... 26
1.2.4 derecho mixto pblico o privado ........ 26
3

1.3 DERECHO PBLICO:..... 27

1.3.1 Derecho constitucional ... 27
1.3.2 Derecho administrativo....... 27
1.3.2.1 Derecho financiero... 27
1.3.2.2 Derecho laboral o derecho del trabajo.. 27
1.3.2.3 Derecho eclesistico.... 28
1.3.3 Derecho pblico federal.... 28
1.3.4 Defensa de la sociedad.... 28
1.3.5 Fundamento del derecho penal.......... 29
1.3.6 Evolucin del concepto de derecho penal..... 29
1.3.7 Derecho penal militar.....30
1.3.8 Derecho disciplinario.........30
1.3.9 Procedimiento penal..........30
1.3.10 Clusula penal............31
1.3.11 Derecho poltico..........31
1.3.12 Derecho municipal...34
1.3.13 Derecho penal............... 35
1.3.14 Derecho procesal............36
1.4 DERECHO PRIVADO:..37
1.4.1 Derecho civil.......... 37
1.4.1.1 Derecho de las personas..37
1.4.1.2 Derecho de familia..........38
1.4.1.3 Derechos reales......38
1.4.1.4 Derecho de las obligaciones....38
1.4.1.5 Derecho de sucesin.....38
1.4.2 Derecho comercial....... 38
1.4.3 Procedimiento Civil.39
1.5 DERECHO INTERNACIONAL.....39
1.5.1 Derecho internacional pblico,....39
1.5.2 Derecho internacional privado.....42
1.2.3 Derecho penal internacional....43
1.2.4 Derecho intercantonal......44
1.6 Disciplinas que estudian al derecho ... 45
1.6.1 Dogmtica jurdica.... 45
1.6.2 Derecho comparado..... 46
1.6.3 Teora general del derecho..... 47
1.6.4 Derecho econmico (iuseconomia)..47
1.6.5 Derecho economa o economa al derecho.....48
1.6.6 Sicologa jurdica....48
1.6.7 Lgica jurdica.....49
1.6.8 Filosofa del derecho.....50
1.6.9 Historia del derecho.52
1.6.10 Antropologa jurdica...52
1.6.11 Introduccin al derecho.....53

CONCLUSIONES........ 53
BIBLIOGRAFIA ...... 54

PRESENTACION

Este trabajo lo presentamos con la finalidad de dar a conocer sobre las escuelas y
disciplinas del derecho, ya que en las escuelas del derecho encontramos diversas
escuelas las cuales nos llegaran a servir en un futuro no muy lejano, de igual
manera con las disciplinas del derecho porque en ellas encontramos tambin una
diversidad de disciplinas, las cuales eso nos conlleva a una formacin intelectual de
suma abundancia y riqueza para el desarrollo de nuestra formacin profesional.
El siguiente trabajo lo presentamos por medio del esfuerzo y empeo que hemos
puesto para elaborar esta monografa, el cual nos ha enseado y seguiremos
aprendiendo con la informacin recolectada, puesto que hay una gama de

conocimientos de distintos autores de los cuales recolectamos sus aportaciones

para los temas a tratar.

INTRODUCCION

Mediante este trabajo daremos a conocer acerca de las escuelas y disciplinas del
derecho como tal, puesto que son esenciales para la formacin de nosotros, como
adems que son importantes para introducir diversos saberes y significados que
antes habamos desconocido, pero con que este trabajo realizado encontramos
variedades de aspectos fundamentales satisfactorio para as poder dominar el tema
a tratar y manejar un concepto tanto general y particular de lo que trata en cada
punto sealado.
6

I CAPITULO

1 ESCUELA DEL DERECHO

1.1 Escuela de los Posglosadores.
A comienzos del siglo XIV, surge en Italia la escuela de los Posglosadores,
llamada tambin la escuela de los prcticos, comentadores o consultores.
Su fundador fue Bartolo de Sassoferrato que profeso en Pisa, y fue
seguido por Juan Andrs Baldo de Ubaldis y Nicols de Tudeschi. Estos
ltimos comentaron el derecho cannico, que se haba ido completando
hasta formar a principios del siglo XVI el corpus iuris canonici, igualmente
Bartolo de Sassoferrato escribi comentarios sobre todas las partes del
mismo.
Los Posglosadores trataron de llegar mediante sus comentarios a formular
principios jurdicos y a elaborar construcciones que superaran al derecho
antiguo. La actividad de consultores o dictaminadores les permiti ponerse
8

en contacto con las nuevas concepciones jurdicas, las nuevas relaciones

y necesidades, se avocaron a la tarea de adaptar el derecho romano a las
concepciones, relaciones y necesidades de los tiempos nuevos. Hicieron
del derecho romano un nuevo derecho aplicable a la realidad, No se
limitaron a transformar las normas del derecho romano bajo la inspiracin
del pensamiento jurdico germnico, cannico y neolatino, sino que,
adems, adentrndose

en

este

tesoro del pensamiento

jurdico,

reestructuraron o crearon casi es nov ramas como las del derecho

internacional privado, la teora de las corporaciones, los rasgos
fundamentales de la teora del estado, la teora general del derecho penal
y

del

procedimiento

criminal.

La influencia del movimiento naturalista que desde el siglo XIII se extiende

por todos los pueblos y todos los campos de la cultura, atenu en los
Posglosadores el mtodo escolstico.

1.2 Escuela jurdica Humana.

Desde fines del siglo XV, primero en Italia y luego con el renacimiento en Francia
y Alemania, el finalismo escolstico cede el puesto a la escuela jurdica
humanista, que da paso, en el siglo XVII, a un finalismo racionalismo racionalista
bajo

el

nombre

de

derecho

natural

derecho

de

la

razn.

En sus inicios, los humanistas trataron de reconstruir el antiguo derecho romano

en sus formas puras. En los siglos XIV y XV los humanistas franceses trataron de
construir una ciencia jurdica sistemtica de base histrica y filosfica, mientras q
los humanistas italianos continuaron con el mtodo de los posglosadores, que
era exegtico y que configuraba a la jurisprudencia como una actividad analtica
y

fragmentaria.

La iglesia catlica tomo favor a los humanistas italianos . Los franceses se

vincularon con el protestantismo y el calvinismo, y en el siglo XVI dieron lugar a
la

escuela

de

los

cultos.

El movimiento humanista del derecho, cuyo precursor es el italiano Andre Alciato,

se preocupa por el conocimiento de los textos antiguos, pero no solo en su forma
9

literal como los glosadores sino, que trata de investigar el sentido que tena
originalmente, recurriendo para ello a la historia, a la filosofa, etc.
La nueva concepcin del ser humano y de la vida de la filosofa del renacimiento
influyo en la concepcin de la corriente humanista francesa, representada por
Jacobo Cujacio y por Hugo Doneau, y caracterizada por su sentido histrico y
realista.
Debido a la persecucin religiosa, los cultos se trasladaron a Holanda y
prevalecieron en el iusnaturalismo, por conducto de Grocio y ms adelante en
Savigny.
Los cultos trataron de construir una ciencia del derecho afianzada en criterios
puramente

racionales.

La recepcin del derecho romano en Alemania empez desde el siglo XIII pero a
fines del siglo XV cuando los juristas alemanes lo adoptaron como un derecho
comn.
Los alemanes no adoptaron nada, eran hombres prcticos que no rehuan
cuando lo consideraban oportuno, uno que otro adorno humanstico y dialectico
sistemtico,

pero

en

general, permanecan

fieles

los

mos

italicus.

Aceptaron el derecho romano italiano modernizado por los posgladores, con su

misin que llegaba al punto de los pasajes no posglosadores, de las fuentes no
cobraban vigencia en Alemania.
Durante los siglos XVII y XVIII se desarroll una jurisprudencia alemana de gran
altura, la del usus modernus pandectarum.

1.3 Escuela del derecho Natural:

Frente al problema de la justificacin del derecho el espritu ha adoptado
tres

actitudes

tericas:

iusnaturalismo,

positivismo,

historicismo

formalismo.
Para el iusnaturalismo pantesta (greco-latino), la ley natural es la ley
eterna, anterior a cualquier ley humana, que rige el cosmos, la polis o
estado y al hombre. La ley natural tiene su origen en el universo natural,
es universal e inmutable y es conocida por medio de la razn humana, su
10

cumplimiento determina relaciones armnicas o justas y propende al bien

en

el

cosmos.

El iusnaturalismo cristiano. Para el cristianismo el universo es creado por

un dios nico y trascendente al universo. El mundo procede de Dios, por
consiguiente, el derecho tiene su fundamento en Dios y es conocible por la
razn. El hombre dotado de razn y de reflexin, puede conocer la senda
que lo conduce a la perfeccin: la ley moral. Segn Santo Tomas, Dios
creo el universo de acuerdo con un plan: la ley eterna. La ley divina gua al
hombre a su fin ltimo: la eternidad. La ley natural es una participacin de
la ley eterna y est destinada al hombre. La ley humana se deriva de la ley
natural. Son caractersticas de la ley natural: la unidad, la inmutabilidad, la
debilidad.
El iusnaturalismo racional considera que el derecho tiene por fuente a la
naturaleza humana de la cual se deducen unos derechos de carcter
innato, inmutable, universal e inalienable. El derecho humano se justifica si
materializa

los

principios

del

derecho

natural

es

acatado.

Para el positivismo (derecho puesto por el hombre) el derecho es el

conjunto de normas desprovistas de toda consideracin sociolgica,
poltica, religiosa o tica, cada una de las cuales tiene su fundamento de
valides en otra norma superior, y esta a su vez en otra ms superior, hasta
que todas se fundan en una norma fundamental.

1.3.1 El Iusnaturalismo Greco-romano.

La antigedad del derecho natural se identifica con la

antigedad de la filosofa, adems de las consideraciones
religiosas y de las corrientes filosficas predominantes, hubo
otra razn que impulso el iusnaturalismo, fue el,

el sistema

jurdico romano que fue construido a lo largo de diez siglos, por

lo que se deba elaborar soluciones jurisprudenciales, a la gua
principal eran el criterio de justicia y coherencia entre las
diferentes respuestas aportadas.
11

La comunidad Homerica en el siglo VIII antes de cristo, fue

agrcola y trival. El rey de la tribu es juez de las disputas y jefe
en la guerra. La vida se regula por la tradicin y las costumbres
encarnadas en tabes. El derecho es mgico religioso.Sobre
los humanos reinan los dioses con Zeus a la cabeza, pero los
dioses estn tambin sometidos al destino. El poder csmico
domina a la naturaleza y a los seres humanos y se mantiene
mediante el castigo. El universo no se gobierna por la ley casual
cuya idea no haba nacido, sino por la ley del destino. El sol no
traspasara la medida de su sendero, pero lo hiciera, las diosas
del destino, conellas de la justicia, sabran como encontrarlo. La
decisin justa es la que da a cada uno lo suyo deacuerdo con la
ley del destino. El rey recibe la revelacin de Zeus y hace de
ellas el fundamento de sus decisiones. La justicia es requisito
para

el

bienestar

prosperidad

de

los

pueblos.

La

insubordinacin contra el orden csmico es objeto de castigo

por los dioses y el destino. Zeus es el guardian del derecho y
distribuye la prosperidad y la desdicha entre los justos y los
injustos.

1.3.2 El Iusnaturalismo Pantesta

La naturaleza pantesta de los estoicos mina las bases del

politesmo tradicional. Los estoicos griegos, plantean la recta
razn impone al hombre sabio conocer las pasiones y liberarse
de las influencias externas, para obtener la liberacin autentica.
La recta razn es la ley natural que rige el cosmos, que lo
anima, estructura y desarrolla. Para los estoicos el universo
implica un orden, el orden es la expresin de una razn
universal y eterna que rige el cosmos, razn que coincide con la
ley eterna que rige el cosmos, la polis y el estado. De acuerdo

12

con su concepcin pantesta, los estoicos no diferenciaban las

leyes naturales de las que rigen la conducta humana.
La escuela estoica fue fundada por Zenon de Citio, presenta tres
etapas: la representada por Zenon de Citio, Cleantes y Crisipo,
el estoicismo medio de Panecio y Posidonio, y el esoicismo
romano de Ciceron Sneca, Musonio Rufo, Epicteto y Marco
Aurelio. Para los estoicos la filosofa se divide en tres partes:
fsica, lgica y moral. Superior a la ciencia por su visin
sistemtica y universal, la filosofa es el arte necesario para
llegar a la sabidura que es la ciencia de las cosas divinas y
humanas : virtud es su fin supremo. Dios es el logo, espritu
que penetra toda cosa viviente, es como un germen que tiene
en si todas las razones de los seres que existen, existieron y
existirn; por eso es providencia necesidad, destino y tensin
inmanente a los organismos vivientes; en los numerales es
principio de cohesin, en las plantas es potencia vegetativa,
sensibilidad en los animales, razn en el hombre. La
multiplicidad de nombres que tiene dios expresa los varios
aspectos de su potencia. Dios es un solo. El naturalismo
pantesta de los estoicos mina las bases del politesmo
tradicional. El cosmos es divino; el mal no es menos
providencial y necesario que el bien. El universo est regido por
el logos inmanente, divino y el hombre es el nico entre los
seres vivientes participe consistente de la racionalidad csmica;
tiene el deber de conformarse con ella. El sumo bien consiste en
vivir conforme a la naturaleza. La virtud es la razn perfecta.
.
1.3.3 El Iusnaturalismo cristiano

La filosofa cristiana se inspir en la filosofa griega y en la

jurisprudencia para crear un sistema de derecho natural
teolgico.
13

San Agustn fundamenta el orden del universo en la ley divina,

que significa la razn suprema y voluntad de dios que manda
respetar

el

orden

natural

prohbe

perturbarlo.

Este

ordenamiento abarca tambin el espritu humano, en donde

recibe el nombre de ley natural que se halla expresada en el
alma racional, moral y jurdicamente. La ley natural es la fuente
y

la

medida

de

toda

ley

humana.

Santo Tomas de Aquino es el mximo exponente del

pensamiento filosfico cristiano, su obra cumbre fue la suma
teolgica.

El

distingue

cuatro

tipos

de

leyes:

- La ley eterna, regula los movimientos de las cosas y de los

seres.
- La ley natural, tiene por objeto la conducta del hombre
- La ley divina, es revelada por Dios por medio de las sagradas
escrituras y tiene por objeto completar la ley natural.
- La ley humana, o positiva se fundamenta en la ley natural.
El pensamiento jurdico espaol de los siglos XVI y XVII sigui la
tradicin

iusnaturalista

cristiana

sobresalen:

Francisco de Vitoria, quien profundizo el anlisis del derecho

natural

aplicado

los

problemas

internacionales.

Domingo de Soto, escribi su libro De justitia et jure, es el

primero que se ocupa en forma independiente y sistemtica de
la

filosofa

jurdica.

Fernando Vsquez de Menchaca, expuso la teora dela libertad

de

los

mares

defendi

el

concilio

de

Trento

Francisco Suarez, al igual que Santo Tomas distingue entre ley

eterna, ley natural y ley humana.

1.3.4 La escuela clsica del derecho Natural.

Esta escuela constituye la representacin del pensamiento

jurdico del iluminismo o ilustracin. En el campo religioso surgi
14

la reforma protestante, inspirada en la filosofa jurdica catlica,

pero altero sus bases y sus tendencias, dando nacimiento a la
escuela clsica protestante del derecho natural que se
desarroll y domino en Europa en los siglos XVII y XVIII.
En una primera etapa correspondiente al mercantilismo en lo
econmico, al absolutismo ilustrado en lo poltico y a la reforma
protestante en lo religioso el derecho natural, representado por
Grocio, Hobbes, Spinoza y otros. La segunda etapa es la poca
del liberalismo poltico y filosfico y del capitalismo, la proteccin
del derecho natural. En la tercera etapa se da la proteccin del
derecho natural y corresponde a la voluntad general del pueblo.
Hugo Grorio, es el iniciador de la escuela clsica del derecho
natural con su obra: De iure bellipacis. Grorio es llamado Padre
del derecho natural moderno, por haberlo puesto al servicio de
la prctica jurdica, dice que los fundamentos del derecho
natural residen en el instinto de sociabilidad de los seres
humanos,

reconocida

por

la

recta

razn.

El derecho natural se conoce de dos maneras: la primera se

obtiene a priori, al advertir que algo es conforme con la
naturaleza racional y social del hombre, la segunda a posteriori,
al conocer que algo es considerado justo por todos los pueblos
civilizados, o por lo menos, en los de mejores costumbres.
Grorio plantea que el derecho natural es un producto intelectual
emanado de la razn y desarrollado por ella. La inviolabilidad de
los pactos es la expresin de la sociabilidad humana, de las
que, mediante un contrato social, ha nacido el estado. De la
condicin social del hombre deriva la legitimidad de los
gobiernos constituidos por un pacto social inquebrantable y la
obligatoriedad
La

escuela

del

derecho

clsica

internacional

protestante

del

derecho

de

gentes.

natural

se

desenvuelve con independencia de todo dogma religioso o

posicin teolgica, independencia que es consistentemente
buscada

por
15

sus

autores.

Thomas Hobbes, cree que el estado natural del hombre es un

estado de guerra, porque todos los hombres tienen un derecho
igual sobre todas las cosas. Describe al estado de naturaleza
como

una

lucha

de

todos

contra

todos.

En su obra Leviatn, sostiene: en filosofa el materialismo, en

moral el utilitarismo y el despotismo en poltica. El hombre no es
un ser social por naturaleza sino un ser egosta y malvado. Sin
embargo, por conveniencia, debe salir de tal situacin y
asociarse a los dems mediante un contrato impuesto por la ley
de conservacin, que es el derecho natural. De este pacto naci
el estado cuya funcin es proteger a los individuos mediante una
voluntad omnipotente que se expresa por medicin de la ley
positiva.
El derecho natural es dictado de la recta razn acerca de
aquello que debe hacerse u omitirse, tanto cuanto fuere posible
para la conservacin de la vida de cualquiera de los miembros.
Para el la ley natural es una mera norma legal, mientras que
para los hombres adquiere un valor jurdico mediante las leyes
positivas dictadas por el soberano, que puede ser una persona o
una

asamblea.

Las leyes naturales y de los contratos de Hobbes son:

Primera ley fundamental de la naturaleza: Cada hombre debe
esforzarse por la paz , mientras tiene la esperanza de lograrla, y
cuando no puede obtenerla, debe buscar y utilizar todas las
ayudas

ventajas

de

la

guerra

Segunda ley de la naturaleza: que uno acceda, si los dems

consisten tambin, y mientras se considere necesario para la
paz y defensa de si mismo y a renunciar este derecho a todas
las cosas y satisfacerse con la misma libertad ante los dems
hombres, que les sea concedida a los dems con respecto a el
mismo.
Tercera ley de la naturaleza(justicia): que los hombres cumplan
los

pactos

que
16

han

celebrado.

Cuarta ley de la naturaleza (gratitud): que quien reciba un

beneficio de otro por mera gracia se esfuerze en lograr quien lo
hizo

no

tenga

motivo

razonable

voluntariamente

para

arrepentirse

de

ella.

Quinta ley de la naturaleza (complacencia) : que cada uno se

esfuerze

por

acomodarse

los

dems.

Sexta ley de la naturaleza ( el perdn) : que, dando garanta del

tiempo futuro, deben ser perdonados las ofensas pasadas de
quienes

arrepintindose,

deseen

ser

perdonados.

Sptima ley de la naturaleza ( devolucin de mal por mal) : que

en las venganzas los hombres no consideren la magnitud del
mal

pasado,

sino

la

grandeza

del

bien

venidero.

Octava ley de la naturaleza: ningn hombre, por medio de actos,

palabras continente o gesto manifieste odio o desprecio a otro.
Novela ley de la naturaleza (contra el orgullo) : que cada uno
reconozca a los dems como iguales suyos por naturaleza.
Decima ley de la naturaleza (contra la arrogancia) : que al
iniciarse condiciona de paz, nadie exija reservarse algn
derecho que el mismo no se avendra haber reservado por
cualquier

otro.

Undcima ley (equidad) : si a un hombre se le encomienda en

juzgar entre otros dos, que proceda con equidad entre ellos.
Duodcima (uso igual de cosas comunes) : que aquellas cosas
que no pueden ser divididas se disfruten en comn, en otro
caso, proporcionalmente al nmero de quienes tienen derecho a
ello

1.3.5 Escuela Racional o Formal del Derecho

Con la escuela racional o formal del derecho de Rousseau y

Kant, el elemento racional de la escuela clsica alcanzo su
pleno desarrollo debido a los ingredientes empricos y
17

contingentes.
Rousseau planteo su teora sobre el contrato social, no como un
principio rector de la razn, es el iniciador de la nueva escuela.
En su obra Discurso sobre el origen y los fundamentos de la
desigualdad entre los hombres, sostiene que los hombres son
originalmente libres, buenos como todo lo que emerge de la
naturaleza y felices, este estado de naturaleza se alter con la
institucin de la propiedad privada. En su obra el contrato social
dice que un retorno al estado de naturaleza es imposible, la
restitucin de la felicidad del hombre se logra restituyndole los
derechos naturales de libertad e igualdad sobre los cuales se
debe

edificar

la

constitucin

poltica.

La idea de un contrato social, dice que un retorno al estado de

naturaleza es imposible. La restitucin de la felicidad del hombre
se logra restituyndole sus derechos naturales, la libertad e
igualdad sobre los cuales se debe edificar la constitucin poltica
La idea de un contrato social, tctico o expreso fue una doctrina
expuesta por muchos filsofos de la edad media, pero en
Rousseau tiene un nuevo sentido. Para sus predecedores en un
hecho en verdad acaecido por el cual se constituy el estado; en
cambio , para Rousseau es un postulado de la razn, por cuya
virtud todos los ciudadanos originariamente libres e iguales se
despojan de sus derechos naturales en favor del estado, el cual
los devuelve de inmediato en derechos civiles.

1.4 Escuela Histrica:

La ciencia jurdica moderna tiene tres grandes centros de desarrollo:

Alemania con la escuela histrica del derecho; Francia con la escuela de
la exegises, Inglaterra con la jurisprudencia analtica. Las tres parten del

18

derecho

positivo.

La ciencia del derecho no construye su objeto como sucedi con el

derecho natural, sino que reflexiona sobre un objeto dado (derecho
positivo

La escuela histrica del derecho es de carcter nacional y popular,

polticamente vinculada a la restauracin, la historia no es progreso sino
tradicin; en funcin del anlisis histrico es justificar el presente desde el
pasado, pero su autntico fundador es Federico Carlos von Savigny.
Savigny se inspir en los grandes pensadores franceses e ingleses del
siglo XVIII. Montesquieu y Voltaire, Hume y Burke, y en parte en la filosofa
alemana contempornea, especialmente de Schilling.
Montequiu escribi el espritu de las leyes. Las leyes no son ordenaciones
arbitrarias salidas de cabezas ms o menos ingeniosas, sino que son les
rapports necessaries, qui derivent de la nature des choses. Naturaleza que
debe buscarse en las condiciones fsicas de toda vida en el clima y en la
calidad de la tierra y sus manifestaciones humanas, en el rgimen
econmico, densidad de la poblacin, bienestar, rgimen de gobierno,
reorganizacin militar, religin, costumbre y espritu del pueblo. A su vez ,
el derecho repercute sobre todos los factores.

1.5 Escuela Exegtica:

Esta escuela se caracteriza por el culto al texto legal, la identificacin entre
Derecho y ley, y lo justo con el derecho positivo. El Code napolen se
considera sagrado, se crey en la omnipresencia y omnicomprensivo de la
ley escrita. El derecho escrito fue considerado como absoluto, universal y
eterno.
Solamente existe el derecho escrito, el cual ha previsto todos los casos
posibles que se pueden presentar en la realidad. Las leyes naturales y
morales constituyen normas jurdicas solo si han sido sancionadas por la
ley escrita, el juez debe apoyar sus decisiones en la ley escrita porque de
fundamentar sus fallos las normas no escritas rebasara los lmites de sus
facultades.
19

1.6 Jurisprudencia Analtica:

Se desarroll en Inglaterra, patria del empirismo, a comienzos del siglo
XIX, por obra de John Austin, que en 1827 inauguro la ctedra de
jurisprudencia que poco despus tuvo que cerrar por falta de alumnos.
Austin defini a la normal como mandatos respaldados por amenazas.
Sostiene que el derecho es un conjunto de mandatos generales emitidos
por un rgano supremo, dirigidos a los sbitos y respaldados por la
coaccin.
La jurisprudencia analtica dio lugar a una ciencia formalista del derecho,
en el sentido de que su objeto de estudio no era el contenido de un
derecho concreto, sino el anlisis formal de los conceptos jurdicos
bsicos.
1.7 La Escuela Sociolgica Alemana:
La sociologa Alemana est ligada a los nombres de Simmil, Wiese,
Vierkandt, Max Weber, Scheler, Lift, Freyer y Mannheim, pero solo nos
vamos a referir a Max Weber, quien es considerado el padre de la
sociologa

contempornea.

Weber plantea que la sociologa del derecho no estudia el orden jurdico

en cuanto conjunto de preceptos o proposiciones, sino en cuanto complejo
de motivaciones del actuar humano real. La representacin de la
existencia de un orden legtimo, es decir, la representacin que los
individuos tienen de aquel, es el factor causal de la existencia de
regularidades

empricas,

que

pueden

ser

calificadas

como

comportamientos jurdicos. En conclusin el objeto de la sociologa del

derecho es el comportamiento humano, en cuanto se orienta en forma
subjetiva por un ordenamiento jurdico considerado como vlido.

1.8 Escuela Neokantiana:

20

Los neokantianos, unos configuran a la ciencia jurdica como una ciencia

histrica

cultural,

otros

como

una

ciencia

formal

pura.

El neocriticismo de Rudolf Stammler concibe a la ciencia jurdica como

una ciencia formal que no depende de la experiencia. Las formas puras
condicionan la ordenacin del contenido catico de la conciencia.
Distingue dos modos de pensamiento: percibir y querer, el primero ordena
los objetos conforme a la forma de causa y efecto y el segundo los ordena
de acuerdo con la forma pura de medio y fin. De estos pensamientos se
derivan dos ciencias: las ciencias naturales y las ciencias finales o
teleolgicas.
1.9 El positivismo Jurdico:
Es un sistema filosfico que admite nicamente el mtodo experimental.
La sociologa es una disciplina cientfica autnoma, creada por Augusto
Comte, fundador del positivismo. Para el positivismo solo es legtimo y
firme un conocimiento que transcriba en formulas racionales los datos de
la experiencia sensible. Comte en el positivismo afirma que la inteligencia
humana, al buscar solucin al enigma del universo, ha pasado por tres
estadios:
En el estado teleolgico el espritu humano, dirigiendo esencialmente sus
investigaciones hacia la naturaleza intima de los seres, las causas
primeras y finales de todos los efectos que le impresionan, se presentan
los fenmenos como si fueran producidos por la accin directa de agentes
sobrenaturales, cuyas intervenciones explican las anomalas aparentes en
la

naturaleza.

En el estado metafsico, los agentes sobrenaturales son reemplazados por

fuerzas abstractas, verdaderas entidades, inherentes a los diversos seres
del mundo, y concebidas como si fueran capaces de engendrar por si
mismas

todos

los

fenmenos

observados.

En el estado positivo, el espritu humano, reconociendo la imposibilidad de

obtener nociones absolutas, renuncia a buscar el origen y el destino del
universo y a conocer las causas intimas de los fenmenos para dedicarse

21

nicamente a descubrir, con el empleo bien combinado de la razn y la

experiencia, sus leyes efectivas, es decir, sus relaciones invariables de
sucesin y de similitud.

II CAPITULO

22

1 DISCIPLINAS DEL DERECHO:

1.1 Normas del derecho pblico y privado
Desde el periodo romanstica se han venido formulando una serie de
teoras justificadoras para parcelar el derecho, entre las que podemos
mencionar:
TEORIA CLASICA O DE INTERES:
Auspiciada en su origen por Ulpiano, sostiene que el derecho pblico est
construido por normas que amparan el inters general o colectivo,
mientras que el derecho privado lo est por las referidas al inters
individual o de las particulares.
Hans Kelsen, en su obra teora general del estado, cuestiona la validez de
esta teora porque incorpora en concepto de inters en el mundo del
derecho, cuando en verdad le es ajeno o extrao. Kelsen sostiene de que
adaptarse hipotticamente el carcter jurdico de dicha nocin,

se

representara el hecho de que toda norma contendra simultneamente un

intere4s general y uno particular, lo que conducira a aceptar absurdos:
habra instituciones privadas que seran merecedoras de la calificacin de
publicas (el matrimonio) . Y a la inversa (la tutela penal de los derechos de
los particulares).
TEORIA DE LA NATURALEZA DE LA RELACIN JURDICA:
Auspiciada entre otros , por Georg Jellinek , sostiene que la distincin
debe fundarse en la naturaleza de las relaciones que las normas
establezcan : las normas del derecho privado se refieren a relaciones de
23

coordinacin , al plantear un plano de igualdad absoluta entre los sujetos

particulares o entre estos y el estado , y las de derecho pblico a
relaciones de coordinacin , al pantera un plano de igualdad absoluta
entre los sujetos particulares o entre estos y el estado ejerce su soberana
o imperio entre ellas ( en cuanto al estado ,Rogin seala que si interviene
en una relacin jurdica sujeta a una legislacin especial , esa relacin
pertenece a la esfera de derecho pblico , y si lo hace en una relacin
sujeta a la legislacin comn ella es de ndole privada ).
Mario Alzamora Valdez objeta esta teora y sostiene que no todas las
relaciones de derecho privado son de coordinacin (por ejemplo la de
empleado empleador, la de obrero principal) ni todas las relaciones de
derecho pblico son de subordinacin, (por ejemplo los vnculos jurdicos
entre los rganos estatales entre s, o entre los estados en el plano de las
relaciones internacionales). Adems, una misma relacin jurdica puede
dar lugar a situaciones propias de derecho pblico como de estados
privado (por ejemplo, el incumplimiento de un contrato con el estado).
TEORIA DEL VALOR DEL DERECHO:
Auspiciada, entre otros, por Mario Alzamora, esta teora sostiene que
mientras el derecho privado tiene por objeto la plasmacin de la justicia
conmutativa. El derecho pblico promueve la justicia distributiva. En otras
palabras, la divisin reposa en el tipo de justicia que se aspira a plasmar
en el seno de la sociedad.
Los impugnadores de esta teora sostiene que las relaciones entre los
rganos del estado no se explican en los trminos planteados, por cuanto
los roles de la justicia no son fcilmente parcelares (toda generacin al
respecto pasara de ser una abstraccin inexacta e ingenua)
1.2 El derecho pblico y Privado
1.2.1 Criterios usados para el fundamento del derecho pblico y
privado
Los romanos consideraban al derecho pblico como el referente a
la organizacin de la cosa pblica (jus publicum esto quod ad
statum rei manae spectat) y como derecho privado lo referente al

24

inters de los articulares (privatum, quod ad singulorum utilitatem

pertinet). Todo referente a organizacin y funcionamiento del Estado
romano y de la iglesia (organizacin poltica y religiosa),
competencia y poder de sus autoridades, derechos y deberes de
sus particulares frente a los intereses de la comunidad fue
calificado como derecho pblico; en cambio el derecho privado
regulaba las relaciones entre los particulares como son: la familia
romana, las herencias, la propiedad y los contratos. La clsica
divisin hecha por Ulpiano permaneci como inmutable y firme por
muchos siglos, hasta que surgieron nuevas concepciones que
pusieron en duda la limitacin precisa del derecho pblico y
privado:
1.2.1.1
El objeto material de la regulacin:
El derecho pblico es el sector del ordenamiento jurdico que
regula la organizacin y funciones del Estado y dems entes
pblicos, sus relaciones entre ellos y con los particulares. En
cambio el derecho privado es el sector del ordenamiento
jurdico que atiende a la persona humana considerada como
tal.
En realidad este es el criterio que se ha impuesto en la
divisin del derecho del mundo codificado, quiranlo o no los
doctrinarios.
La principal objecin que se puede formular a este criterio de
distincin es que en las ramas consideradas como derecho
pblico, existen normas que regulan lo relativo a los
particulares y en aquellas otras consideradas como de
derecho privado existen normas de carcter pblico (de
orden pblico) que no pueden ser modificadas ni dejadas
sin efecto por convenio entre los particulares.

1.2.1.2

Criterios de la potestad del imperio

25

El derecho pblico es uno de subordinacin, caracterizado

por la igualdad de los sujetos que interviene de la relacin
jurdica: por un lado el Estado con su facultad de imperio, de
autoridad o soberana y por el otro los particulares. En
cambio el derecho privado es uno de coordinacin en el cual
los sujetos estn en un plano de igualdad. Este autor afirma
que el derecho privado se refiere a las relaciones de los
particulares entre s, colocados en un nivel de igualdad
jurdica al abrigo de toda injerencia de una autoridad pblica.
La observacin que se faculta contra este criterio de
distincin del derecho se basa en el hecho de que por
moderna organizacin de la Administracin pblica, existen
entidades pblicas que no exigen la utilizacin de la potestad
del imperio, pero no por eso pierden su calidad de
organismos pblicos ni deja de ser el derecho pblico que
regula sus relaciones.
1.2.1.3

Criterios de la naturaleza de la norma

Una norma jurdica es calificada como de derecho pblico

cuando no puede ser derogada por voluntad de los
particulares en la realizacin de sus negocios; la voluntad
particular est sometida al mandato imperativo de la norma.
En cambio, la norma es de derecho privado cuando pude ser
derogada o modificada por la libre iniciativa de los
particulares. La expresin derecho pblico es sinonimia por
las naturalezas de las normas, en oposicin a la norma de
derecho privado.

26

1.2.2 Concepto del derecho pblico y privado

La dificultad para establecer una clara lnea de distincin entre
derecho pblico y privado no nos impide dar una nocin general
sobre cada uno de ellos.
El derecho pblico es el conjunto de normas que regulan la
organizacin, actividad y fines del Estado y dems entes pblicos
en s y sus relaciones entre s (relaciones entre estados y entidades
oficiales) y con los particulares.
Derecho privado es el conjunto de normas jurdicas que establecen
la esfera de actividad reconocida al individuo para la actuacin de
su personalidad y de su voluntad en sus relaciones con los dems,
dentro de la colectividad, para el logro de los fines que son propios.
De all que las instituciones medulares del derecho privado son la
persona, su capacidad, su libertad o poder de autonoma sus
responsabilidades, sus deberes de solidaridad, sus bienes, su
familia, el intercambio de bienes y servicios, etc.
1.2.3 Derecho mixto pblico o privado
Existen una serie de ramas jurdicas que aun debiendo su origen al
derecho privado, el que se destacaron, sus normas participan muy
claramente tanto como del derecho pblico como del derecho
privado, sin que pertenezcan a ninguna de estas dos categoras.
Sin embargo si miramos un poco en profundidad, advertiremos que
son

pocas

las

armas

jurdicas

que

pueden

considerarse

exclusivamente de derecho pblico o privado, porque la mayora de

ellas coexisten normas de uno u otro sector. Por ejemplo, el
derecho civil considerado tradicionalmente como derecho privado
por excelencia, su contenido esta dado tanto por normas de
derecho privado como de derecho pblico.
1.3 DERECHO PBLICO: (16)
1.3.1 Derecho constitucional:

27

El derecho pblico de un pas reposa en primer lugar sobre el

derecho constitucional; este establece la estructura del Estado,
es decir los poderes pblicos y las autoridades que lo ejercen,
luego los principios fundamentales que limitan la accin del
Estado sobre los individuos. Aun cuando no est formulado por
una constitucin escrita y no resulte ms que de reglas
tradicionales forma una rama separada,
La teora clsica reconoce tres funciones esenciales del Estado,
de donde generalmente tres poderes: legislativo, ejecutivo,
judicial.
Pero las realidades constitucionales pueden ser interpretadas
perfectamente por una clasificacin distinta: es as como
Haoriou relega la actividad del poder judicial en la funcin
administrativa y distingue tres poderes segn sus modos de
volicin: el poder ejecutivo, el poder deliberante (asamblea
parlamentaria). Y el poder de sufragio.
1.3.2 Derecho administrativo:
La complejidad de la vida moderna aumenta cada vez ms las
funciones del Estado: de ah que ocupe una numerosa
administracin cuya actividad est reglamentada por el derecho
administrativo, Es as como estn organizados los servicios
pblicos, tales la polica, la instruccin pblica, las obras
pblicas , la higiene pblica, etc.

1.3.2.1

Derecho financiero

Comprende

el

derecho

tributario;

ella

preside

la

organizacin y la gestin de las finanzas pblicas.

1.3.2.2

Derecho laboral o derecho del trabajo

Asegura la proteccin del trabajador por el Estado contra

los peligros de accidente o de enfermedad, limita la
28

jornada de trabajo, crea instancias de conciliacin para

los conflictos colectivos, etc.

1.3.2.3

Derecho eclesistico

Rige las relaciones de las iglesias y del Estado; no debe

ser confundido con el derecho cannico.
1.3.3 Derecho pblico federal:
En Suiza como en todo Estado federado se superponen dos
Estados: El estado central (la confederacin)

y los Estados

confederados o cantones. Por va de consecuencia, dos

derechos pblicos se superponen tambin: el derecho pblico
federal, al que incumbe en particular fijar las atribuciones de la
Confederacin, y los derechos pblicos cantonales, que no se
refieren sino a las materias por las cuales son competentes, los
cantones. Es as como la legislacin aduanera corresponde
nicamente al resorte federal, mientras que la instruccin
pblica y la conservacin

de caminos son asuntos de los

cantones.
En la escala federal y en la escala cantonal, se encuentran de
nuevo las dos ramas anteriormente indicadas. Se tiene as: el
derecho constitucional federal, el derecho administrativo federal,
el derecho constitucional jinebro, valdense, etc.
En caso de contradiccin entre el derecho federal y el derecho
cantonal, prevalece el primero; el derecho federal deroga el
derecho cantonal. Este principio reina no solo en derecho
pblico sino tambin en derecho privado: es lo que se denomina
la fuerza derogatoria del derecho federal.
1.3.4 Defensa de la sociedad:
Hay actos de violencia o de astucia, muchas veces quiz
simples negligencias, que ponen en peligro los intereses de la
29

colectividad o que perjudican a los individuos tan gravemente

que importa proteger el conjunto de la poblacin. El Estado,
cuya misin esencial es garantizar la paz y la seguridad, castiga
a los autores. Las reglas que determinan las condiciones de
esta represin constituyen el derecho penal, llamado tambin
derecho criminal. En l se encuentran los principios generales
relativos a las penas y a la responsabilidad, luego el enunciado
de los diversos crmenes, delitos y contravenciones, para cada
uno de los cuales est previsto una pena (prisin, multa, etc.),
generalmente la ley fija un mximo y un mnimo entre los cuales
decide el juez.

1.3.5 Fundamento del derecho penal:

Las razones profundas sobre los cuales reposa el derecho penal
han sido objeto de mltiples controversias a idea ms antigua
quiere que el culpable repare su falta. La teora de la
intimidacin pone de manifiesto el saludable temor que debe
originar del castigo en aquel

que intenta cometer un delito.

Otras teoras, ms utilitaristas, insisten en la eficacia de las

penas privativas de libertad que, durante un cierto tiempo,
ponen al delincuente imposibilitado para perjudicar. En fin, la
doctrina moderna recomienda examinar ante todo si el culpable
se ha enmendado, lo que lleva a matizar segn su individualidad
a individualizar la pena que se le infringe.
1.3.6 Evolucin del concepto de derecho penal:
30

En el origen de las civilizaciones el derecho penal se presenta

bajo dos aspectos: en el seno de la familia patriarcal, la reaccin
contra el crimen es ordenada por el jefe patriarca; entre familias
distintas, en la poca en que todava no se haba establecido
ninguna autoridad superior a ellas, reina en primer lugar la
venganza privada anloga a la vendetta corga; despus
intervienen transacciones amigables que sustituyen a la
venganza en una indemnizacin (la composicin de los
antiguos germanos).Poco a poco , el Estado impone su
autoridad para limitar, despus para determinar e infligir l
mismo la represin penal. Pero la persecucin del crimen es
considerada, desde hace mucho tiempo, como una cuenta que
deben arreglar el autor y la vctima o entre sus parientes; el
derecho penal est mezclado de derecho privado.
L a nocin moderna del derecho penal hace de l una rama del
derecho pblico; en efecto, es el Estado mismo en su calidad de
protector de la sociedad quien persigue la represin de los
criminales. Organismos especiales estn encargados: en
Francia, su conjunto es llamado Le Parquet .El Ministerio
Pblico (procurador general, abogado general, procurador de la
Repblica o del Rey, Staatsanwalt) es reputado representar a la
sociedad y sostiene la acusacin ante los tribunales. Los
sumarios los hacen los jueces de instruccin.

1.3.7 Derecho penal militar:

Al lado del derecho penal aplicable a cualquier delincuente o
derecho comn debe mencionarse el derecho penal militar, que
se aplica a los delitos cometidos por el personal del ejrcito o
por ciertos civiles sometidos a la jurisdiccin militar.
1.3.8 Derecho disciplinario:

31

El derecho disciplinario es un pariente del derecho penal: seala

las penalidades aplicables a categora particulares de personas
sometidas a un estatuto determinado por faltas cometidas en el
ejercicio de sus funciones: tales los funcionarios, los empleados
de ferrocarriles as como los militares cuando se trata de
infracciones de poca importancia como para ser denunciadas
ante un tribunal militar. Generalmente, las sanciones son
pronunciadas por los superiores jerrquicos del culpable y no
por los tribunales, Una enmienda de 1915 a la constitucin
federal suiza instituye una seccin del tribunal federal como
instancia suprema de recurso para los asuntos disciplinarios
referentes a funcionarios federales.
Como ordinariamente este derecho disciplinario se aplica al
personal de la administracin, se le puede incluir en el derecho
administrativo.
1.3.9 Procedimiento penal:
La bsqueda de los culpables y la manera estn sujetas a reglas
de forma muy estrictas que constituyen garantas para el
inculpado: una pesquisa en casa de un particular no puede
efectuarse sin haber sido legalmente ordenada; los debates en
la Sala del crimen de un Tribunal deben seguir un cierto orden
que no est abandonado al arbitrario del Presidente. He ah el
objeto del Procedimiento penal, llamado tambin instruccin
penal o instruccin criminal, pues la instruccin, en sentido
tcnico, es la investigacin y la administracin de pruebas
relativas a un crimen o delito.

1.3.10 Clusula penal:

32

Se llama clusula penal en un contrato, a la clusula por medio

de la cual los contratantes sealan una pena, generalmente
una indemnizacin o una multa, que en caso de inejecucin o de
ejecucin imperfecta del contrato deber pagar a la otra , la
parte que incurre en ella. A pesar de este calificativo no se trata
de derecho penal sino de derecho privado, puesto que son los
contratantes y no el Estado quienes han previsto la sancin y
que no atae ms que a sus relaciones autnomas.
1.3.11 Derecho poltico:
El Derecho Poltico es una rama de las ciencias jurdicas cuyos
temas de infieren a la esencia, al origen y a los fines del Estado
y sus relaciones con el Derecho.
El Derecho Constitucional atae tambin al Estado. De aqu se
desprende la necesidad de precisar sus relaciones con el
derecho poltico. Las opiniones de los tratadistas, sobre esta
materia, no son coincidentes. Para algunos el derecho poltico e
suma teora general del estado, mientras que el derecho
constitucional tiene los alcances de ciencia positiva. Otros creen
que el derecho poltico es un estudio histrico y comparado de
las instituciones cuyo material es proporcional por el derecho
constitucional. Muchos creen que el derecho poltico se ocupa
de lo que debe hacer el estado, de sus fines, etc. Mientras que
el derecho constitucional de lo que es el estado. Tambin se
denomina derecho poltico a la historia de las ideas polticas.
Finalmente el derecho constitucional tratara de la regulacin
jurdica del estado, mientras que el derecho poltico se ocupara
de las instituciones estatales consideradas en s mismas. La
diferencia entre las citadas disciplinas se hallan en que el
derecho poltico estudia e investiga la estructura de las
instituciones del estado en tanto que normadas por el derecho ,
mientras que el derecho constitucional trata de la continuacin
en s misma y en cuanto se aplica para la formacin de esas

33

instituciones . Ambas ramas del derecho pueden apoyarse en

conocimientos sociolgicos, histricos, econmicos, polticos y
filosficos que se hallan fuera del campo de la ciencia jurdica.
Son numerosos los problemas que originan el estudio del estado
y mucho los puntos de vista del derecho y de las ciencias
polticas sobre ellos. El estado es una forma de sociedad
constituida gracias a un vnculo de particular importancia: el
vnculo poltico.
Esta forma de vida social que es el estado no es ni la nica ni la
ms vasta, pero si _ como ensea Del Vecchio_ el lazo que la
origina es el ms importante y el ms slido. Porque modela
ms enrgicamente y determina ms precisamente que ningn
otro las relaciones de convivencia. Todos los vnculos sociales
sufren en sumo grado la influencia del estado, debindose
colocar de alguna manera, dentro de su cercado y sobre si base
.
El estado, seala con acierto maritain, no es la suprema
encarnacin de la idea, un superhombre colectivo, si el sinnimo
de la cohesin que se realiza como Perona o como sujeto de
derecho, sino una parte del cuerpo poltico o sociedad poltica
que tiene como fin mantener la ley, promover la prosperidad
comn y el orden poltico y administrar los negocios pblicos al
servicio de las persona humana. Cuando se habla de la esencia
del estado se trata de su naturaleza _social o jurdica_ y cuando
se habla de su estructura, nos referimos a sus elementos
constitutivos y a sus relaciones. Recasens siches, clasifica con
acierto las teoras que tratan de explicar la esencia del estado,
en tres grupos sociolgicas: teora de las dos facetas del estado
_ sociologa y jurdica _ y teora de la identidad entre estado y
derecho. El elemento comn, de todas las doctrinas sociolgicas
es sin duda, su referencia a la realidad social que es para ellas
lo constitutivos del estado. Una de las formas ms simples del
sociologismo est constituida por el organismo que considera el

34

estado como forma vital, en el mismo sentido que los

vegetales los animales o los hombres. Estas teoras no pasan
de ser metforas o comparaciones, elaboradas con propsito
poltico , sin penetrar en la esencia de los fenmenos humanos
y pese a que propugna el mtodo realista jams han podido
probar la existencia de ese microrganismo que es, segn ellas ,
el estado como la encarnacin de un alma popular , ( Escuela
Histrica) o como la autodeterminacin del espritu objetivo
(Hegel) ; las teoras de la fuerza , que resaltan el fenmeno del
dominio o del mando de unos individuos sobre otros en toda las
sociedades humanas (Gumplowicz , Duguit) ; las doctrina de
simmel , sobre las interaccin o influjo reciproco para la cual el
estado es un sistema de integracin de estructuras - Materia y
forma social ; etc. Todas estas construcciones tericas se
refieren solo a elementos
escasas

importancias

sociales; prescinden o atribuyen

al

vnculo

jurdico.

Para la teora pura del derecho del Kelsen, se identifica el

derecho y el estado. Desechada toda metafsica y toda mstica
del estado , se llega a su caracterizacin Como orden social o
activo , y que son los mismo actos coactivos que caracterizan a
ambos y dado a este orden coactivo tiene que ser igual al orden
jurdico , puesto que una comunidad social no puede ser
constituida

por

dos

rdenes

diferente

El estado como persona no es sino sntesis

o sistema de

normas, que abrazan la totalidad del orden jurdico concebida

como unidad, y es el centro comn de imputacin de todas las
acciones consideradas como estatales. Este orden es soberado
porque la norma que lo constituye no es susceptible de una
ulterior fundamentacin.
Kelsen ocluye los factores sociolgicos y todas las cuestiones
de valoracin por considerarlas meta jurdico. De este modo, el
estado se identifica con derecho positivo, y est sujeto a las
mutaciones de este. Si bien es cierto que para una concepcin
35

estrictamente jurdica del estado, es posible identificarlo con el

derecho, no es cabe eliminar los dems factores que intervienen
en su composicin, arriesg de convertirlo en mera forma de
pensamiento to o esquema mental.
Los elementos del estado son: la poblacin, el territorio y el
poder. La poblacin est constituida por el conjunto de
personas que componen el estado y que se hallan sometidas al
poder de este. No es necesario que la poblacin constituya una
nacin, aunque para muchos debe estar formada por familias,
en cuyo caso no corresponderan al vaticano el carcter de
estado. El territorio es el mbito geogrfico _ terrestre, martimo
y areo_ sobre el cual el estado ejerce poder, integrado por una
superficie terrestre, el mar territorial y el espacio areo. La
constancia y la identidad geogrfica, no constituyen caracteres
esenciales del territorio, ya que tambin existe una verdadera
funcin territorial, en los estados nmadas. el vnculo jurdico
derecho y deberes recprocos de los individuos que forman un
estado nace el poder del estado que comprende la funcin
normativa (dictar normas9 y la actividad coactiva (obligar a su
cumplimiento) . el poder supremo del estado , de acuerdo con la
tesis clsica en va de superacin definitiva , se denomine
soberana, que significa que no existe otro poder poltico de
mando superior dl propio estado en el orden interno y que este
es igual a los dems en el plano internacional . en el siglo XVII ,
Bodin concilio la tesis de la soberana con las pretensiones de
los monarcas ; la revolucin francesa elaboro la teora de la
soberana del pueblo.
El problema del origen del estado es fuente de una larga y
compleja discusin. Para algunos es una cuestin histrica o
mejor prehistrica, como expresa acertadamente W. Sauer. Para
otros, se trata de averiguar

NO EL PRIUS temporal sino lo

lgicamente A PRIORI.
La concepciones teolgicas ven en Dios el origen del estado; y
las

doctrinas

contractualitas,
36

rectamente

entendidas,

consideran que l fundamento lgico del estado es el impacto

social.
Rad Bruch ha sistematizado con claridad las teoras que refieren
a los fines de los estados. Distinguen, segn sus tractos, tres
clases de valores: los individuales, los colectivos, y los de obras
o de trabajos.
La personalidad moral es el valor individual; los valores
colectivos se sustentan en las aspiraciones del grupo, y los de
obra, reclaman, ya no personalidad, sino objetiva.
Sobres las relaciones entre el estado y el derecho existen tres
puntos de vista: el tradicional, el de la identidad, y el de la mutua
dependencia.
La posicin tradicional, que separo el estado y derecho, trato de
resolver empeosa y vanamente el problema d sus relaciones.
Esta posicin, sostiene que el estado es el creador del derecho
y que, por tal razn, existe una prioridad lgica de aquel sobre
este. Segn este mismo punto de vista, histricamente el
derecho es anterior al estado ya que la existencia de una
normatividad obligatoria precede a la organizacin estatal.
1.3.12 Derecho municipal:
El derecho municipal, es una rama del derecho pblico que
estudia la organizacin dl municipio y su gobierno mediante los
organismos denominados municipales, cabildos, ayuntamiento,
etc.
Se ha discutido mucho sobre la autonoma del derecho
municipal. si es cierto que desde el punto de vista de su
contenido , las normas que rigen la organizacin y el
funcionamiento de los organismos municipales , corresponden
al derecho constitucional , al derecho administrativo y al derecho
financiero , cabe considerarlas formalmente independiente , por
la naturaleza misma de los municipios . El municipio es una
agrupacin de personas unidas por el vnculo de vecindad. Lo
vecinal constituye la esencia misma de lo municipal.

37

Del mismo modo que la familia deriva de los vnculos de

sangres, y el estado se basa en vnculos polticos, el municipio
se funda en las relaciones que la vecindad establece entre los
hombres.
Los elementos constitutivos de un municipio son: un territorio,
una poblacin vinculada por la vecindad y los medios
administrativos y econmicos necesarios para satisfacer las
necesidades comunes.
Se ha discutido largamente sobre las relaciones del municipio y
el estado. Algunos consideran que el municipio es anterior al
estado; otros que este es condicin de su existencia. Es
evidente que constituyen dos clases de asociaciones que se
exigen

mutuamente.

Los rganos de gobiernos de los municipios son las

municipalices, denominadas antes en el mundo hispnico:
cabildos o ayuntamientos .el problema de la autonoma
municipal es, finalmente, otra de las grandes cuestiones de
querer estudiar el derecho municipal. No se trata de simple
autarqua sino una cabal independencia de los organismos
municipales, que se traduce en las facultades de dictar su propia
norma u ordenanzas; de crear rentas para la prestacin de
servicio; y sealar la esfera propia de su ejercicio.

1.3.13 Derecho penal:

_ el derecho penal, es el sentido ms estricto escribe Fintan
Palestra es la rama del ordenamiento jurdico que contiene las
normas impuestas bajo amenazas de sancin. Para designar
esta ciencia se ha empleado otras denominaciones: derecho
represivo, derecho criminal, derecho protector de los criminales,
etc.
En los primeros tiempos de la humanidad la reaccin contra
quien infringa la norma de convivencia, tuvo carcter colectivo.
38

Corresponden a esta etapa, la lapidacin, la privacin de la paz

(expulsin de la tribu) y la venganza de sangre .cuando se
organiza el estado y desaparece el periodo de la autodefensa, el
poder pblico asume la facultad de castigar. El derecho penal en
roma tena carcter predominantemente pblico aunque en el
superviven algunas huellas religiosas. La ley de las en las XII,
tablas contiene normas basadas en la predestinacin de los
delitos y en la igualdad jurdica.
En el derecho germnico se establece la distincin entre dos
clases de composiciones: una de las que interviene

los

parientes y amigos de la vctima y otras de carcter pblico.

En la edad media, el cristianismo influyo en la moderacin de la
penas y estableci instituciones como la tregua de Dios y del
asilo, ambas de gran importancia.

En la edad moderna se

destaca el cdigo denominado La carolina que fue sancionado

en 1532.
Los temas de estudio del derecho penal son: el delincuente, los
delitos y las penas. La materia de tales estudios han sido
divididas en dos partes: una general, que se ocupan de los
problemas comunes; y otra especial que se refiere a los delitos
en particular y a su penalidad.
El conjunto de ciencias que se ocupan al estudio delos mismos
temas , no desde el punto de vista jurdico , sino desde el campo
de la biologa , la antropologa , la psicologa , la sociologa,
etc. , constituyen la enciclopedia criminolgica. Tales disciplinas
son las sociologas criminales, la antropologa criminal, la
psicologa

criminal,

la

psiquiatra

criminal,

la

ciencia

penitenciaria, la psiquiatra forense, la criminalstica y la

medicina legal.
1.3.14 Derecho procesal:
El derecho procesal, pertenece al campo del derecho pblico y
tiene

como

objeto

al

estudio

del

proceso.

La voz proceso, deriva de proceder, proceder, que significa

39

avanzar. Se aluden con ello al camino que deben recorrer el

juez y las partes, dentro las pautas que traza la ley, para llegar a
la solucin de un litigio.
El derecho procesal ha sido denominado Derecho adjetivo,
Derecho formal, Derecho instrumental, derecho rituario
Derecho de trmite .Tales nombre corresponde al arcaico
concepto que consideraban que esta rama de la disciplina
jurdica carecen de contenido propio y que tiene como finalidad
hacer valer las normas del derecho materia. La nueva ciencia
del derecho procesal, ha demostrado que el proceso se haya
sometido a principio y reglas que garantiza su autonoma.
El derecho procesal comprende varias disciplinas acuerdo con
el campo de su aplicacin: Derecho procesal civil, Derecho
procesal penal, Derecho procesal laboral, administrativo, etc.
El contenido del derecho procesal se halla constituido por el
estudio de las grandes instituciones del proceso accin,
jurisdiccin, competencia; de las personas que intervienen en el
proceso y de la forma como se desenvuelve la relacin procesal.
La accin procesal es un derecho pblico subjetivo que tiene por
fin provocar la actividad jurisdiccional del estado para la
realizacin de los intereses que tutela un ordenamiento jurdico.
Al derecho de accin corresponde el deber del estado que se
denomina jurisdiccin. A la accin de la parte, como poder
derecho -escribe Carnelutti- se contrapone la funcin del oficio
(del rgano jurisdiccional del estado) como poder deber
Cabe distinguir, en el proceso, en trminos generales, dos
momentos o etapas: La instruccin la declaracin. En la primera
se realiza el aporte de todos los medios necesario (demandas,
alegatos, pruebas) para formar la conviccin del juez; en la
segunda, este expresa cual es la voluntad de la ley

para

resolver los conflictos.

La importancia del derecho procesal se desprende de su objeto:
Paz con justicia podra ser su lema, ha dicho el mismo
Carnelutti. Ni paz sin justicia ni justicia sin paz. No lo primero
porque es falso; no lo segundo porque carece de sentido.
40

1.4 DERECHO PRIVADO:

1.4.1 Derecho civil:
La rama principal del derecho privado es el derecho civil; este se
aplica sin distincin a todos los individuos que rige la legislacin
de un pas. El derecho civil determina las consecuencias
esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana
y la situacin jurdica del ser humano, respecto de sus
semejantes o respecto de las cosas.

1.4.1.1
Derecho de las personas
Rige las condiciones de la personalidad y la capacidad
jurdica, instituye el estado civil y el domicilio.

1.4.1.2
Derecho de familia
Reglamenta el matrimonio y sus efectos sean desde el
punto de vista de los deberes recprocos, sea en cuanto a
los bienes de los cnyuges; por el divorcio y la separacin
de cuerpos pone trmino a las uniones que no marchan
de acuerdo. Despus, a los hijos legtimos e ilegtimos y a
los adoptivos les asigna su situacin respecto de sus
padres y viceversa. En fin organiza la tutela y la curatela.
1.4.1.3
Derechos reales
Se considera aqu en su sentido subjetivo, es decir los
derechos

sobre

las

cosas

son

principalmente

la

propiedad, el usufructo, las servidumbres y gravmenes

rsticos, la prenda. Es esencial la distincin entre los
inmuebles y los muebles.
1.4.1.4

Derecho de las obligaciones

41

Es, si se quiere, el derecho de los crditos y de las

deudas, que estas resulten de una convencin o de un
acto ilcito habiendo causado un dao a otro y obligando
a su autor a una reparacin, generalmente una
indemnizacin.

1.4.1.5
Derecho de sucesin
Se rige el destino de los bienes, de los crditos y deudas
cuyo titular ha terminado su existencia terrestre. La
transmisin a los sobrevivientes puede regirse antes por
medio de un testamento o un paco sucesorio. Si un
difunto no ha expresado sus ltimas voluntades en una
forma legal, su sucesin llamada entonces ab intestat,
aprovecha a sus parientes.
1.4.2 Derecho comercial:
Al derecho civil que es la rama ms general del derecho privado
se opone el derecho comercial, rama especial que establece las
reglas particulares a los comerciantes o a los actos de comercio.
Constituye, en primer lugar, la carta sea del comerciante
individual, sea de las sociedades comerciales; luego reglamenta
los titulo valores que es materia del derecho cambiario y los
dems valores. Se le agrega a menudo la quiebra, pero esta
materia corresponde ms bien al derecho procesal.
El derecho martimo se relaciona con el derecho comercial; tiene
por objeto las instituciones especiales de los pases que tienen
una flota de comercio martimo. Una parte del derecho del mar
corresponde, sin embargo, al derecho administrativo; otra al
derecho internacional pblico y privado, de que tratamos en el
prrafo.

1.4.3 Procedimiento Civil:

42

Los litigios entre particulares se resuelven ante la justicia segn

ciertas formas que deben respetar aquellos que pretenden hacer
valer sus derechos; esas formas estn determinadas por el
procedimiento civil. Se trata de la manera como se inicia un
proceso, de proponer y administrar las pruebas de pronunciar y
ejecutar una sentencia.
Al procedimiento civil pertenece tambin la materia de la
ejecucin forzosa, es decir la persecucin por deudas y la
quiebra. Es verdad que esta no se aplica ms que a los
comerciantes y que si se toman los trminos en su rigor, habra
que calificarla de procedimiento comercial. El derecho francs,
de otro lado, trata de la quiebra en el cdigo de comercio.
1.5 DERECHO INTERNACIONAL
1.5.1 Derecho internacional pblico:
El derecho internacional pblico o derecho de gentes rige las
relaciones de los Estados entre s. Es por esto que se ha
observado

que

sera

ms

racional

llamarlo

derecho

interestatal. Es verdad que la nacin es un smbolo ideolgico y

sociolgico, no jurdico; pero esto no es motivo bastante para
rechazar los trminos adoptados por el uso con una nitidez tal
que todo equivoco es imposible.
El derecho internacional pblico reglamenta los deberes y
derechos de los Estados unos respecto de otro y determina por
consiguiente los lmites de sus respectivas soberanas: cae pues
bajo su esfera de accin, por ejemplo, la cuestin de la libertad
de los mares. El derecho internacional pblico elabora el
estatuto de los rganos por los cuales los Estados estn en
relaciones mutuas y las instituciones internacionales entre las
cuales figura en primer rango las Naciones Unidas, considera
adems los conflictos entre Estados, sea que trate de llevarlos a
una solucin amistosa o arbitral, sea que prescriba reglas
tendientes a humanizar la guerra.

43

Antiguamente el derecho internacional se clasifica en derecho

de la paz y derecho de la guerra. Se ha propuesto reemplazarla,
en derecho internacional constitucional y derecho internacional
administrativo.
El desenvolvimiento del derecho internacional pblico:
En la poca clsica, desde Grecia hasta el siglo XVII, el
derecho internacional ha sido concebido como una moral
racional proveniente de la naturaleza del hombre y
apoyado en la tradicin. Su principio esencial era el
respeto de los tratados: pacta sunt servanda.se basa en
la idea de una comunidad de los Estados civilizados. El
siglo XIX y el primer tercio del XX lo vieron desenvolverse
ampliamente a medida que se multiplicaban los puntos de
contacto o de fricciones entre las naciones: fue la poca
de las grandes conferencias y convenciones como las de
La Haya.
La creacin de las Naciones Unidas da al derecho
internacional pblico un notable impulso: los pactos, los
tratados, las convenciones abundaron, sobre todo en los
campos tcnicos y humanitarios. Es entonces que
algunos tericos creyeron asegurar el campo del derecho
internacional

sobre

los

derechos

nacionales;

ellos

quisieron abolir la regla clsica que limitaba a los Estados

la cualidad

de personas del derecho internacional

pblico, para extender y un Estado extranjero (por

ejemplo, si de un Estado A se reclamaba un derecho al
estado B en virtud de un tratado celebrado entre A y B)
La desgracia quiso que los hechos y particularmente la
actitud de las grandes potencias no estuviesen en
armona con este florecimiento del derecho internacional
o, si se quiere, que lo jurdico de las relaciones
internacionales se abalanzase ms all de la realidad
social subyacente.

44

El pacto de las naciones, por ejemplo haba previsto

sanciones contra los Estados que recurriesen a la guerra
sin haber agotado previamente el procedimiento de
conciliacin. Muchas oportunidades para aplicar estas
medidas se presentaron; la Asamblea no utilizo sino una:
el caso de Abisinia en 1935, en que se decret el bloqueo
contra Italia. Desde entonces, en vez de una aplicacin
jurdica del Pacto, esa decisin tom el tinte de una
maniobra poltica. Es decir fracas.
Los pocos aos que han precedido a la guerra de 1939
han visto la decadencia de la Sociedad de la Naciones;
celosos de su completa soberana y confiados en su
fuerza, algunos Estados se retiraron, particularmente
Japn, Alemania, Italia, Eran precisamente las naciones
realistas

que

soportaban

con

impaciencia

sus

obligaciones de derecho internacional.

Incertidumbre de la hora presente
En plena guerra, el 14 de agosto de 1041, Roosevelt y
Churchill firmaron la Carta del Atlntico: formularon
ciertos principios comunes de la poltica nacional de sus
pases, particularmente el respeto mutuo de los pueblos,
proclamando su voluntad de llegar a una paz duradera.
La mayor parte de los Aliados se adhirieron ms tarde.
Despus del armisticio europeo, se adopt en San
Francisco la Carta de las Naciones Unidas , el 26 de junio
de 1945.En el prembulo, las potencias que firmaron se
declararon resueltas a crear las condiciones necesarias
para el mantenimiento de la justicia y el respeto de las
obligaciones nacidas de los tratados y otras fuentes del
derecho internacional. As se puso en pie la vasta
Organizacin de las Naciones Unidas que ha renovado
bajo una forma diferente la tentativa, en otra poca
concretizada por la sociedad de las Naciones, de articular
el mundo jurdicamente.
45

Existe, pues, una institucin que a pesar de ciertos

aspectos criticables, es producto de un movimiento
idealista .Desde el punto de vista formal, ella funciona
con regularidad. No obstante, las disensiones en extremo
divergentes que se han suscitado, las canas querellas de
procedimiento que se han producido no dejan de predecir
fuertes temores sobre el provenir de la cooperacin
internacional.
El derecho internacional moderno es la expresin de la
civilizacin; esta tiende a desarrollarlo perfeccionndolo.
Este progreso no puede cumplirse si no es sostenido por
un espritu internacional que le proporcione un apoyo en
la realidad. Si loa adversarios de la civilizacin occidental
no quieren inclinarse ante los principios fundamentales de
este derecho secular, su provenir ser sombro Hoy ms
que nunca escriba politis. Hay que decir como Platn
que, en toda sociedad humana, el orden, la paz, la
armona dependen, en los ltimos anlisis, de la cultura
moral y espiritual de los hombres que la componen.
El nico obstculo es la cuestin de la Soberana
nacional. Un importante movimiento federalista querra
limitarla encerrndola en lazos orgnicos. Ms radical es
el americano Revs que entienden suprimirla para
establecer una autoridad mundial suprema y, por ella, el
reinado de la ley
1.5.2 Derecho internacional privado:
El derecho internacional privado se refiere a las relaciones de
derecho privado respecto de las cuales varias legislaciones
internas estn en conflicto. Un comerciante domiciliado en Suiza
compra naranjas en Italia; la controversia que se suscite entre
l y su vendedor se resolver por el derecho suizo o por el
derecho italiano? Un ingls fallece en Francia despus de haber
hecho un testamento en Suiza Cul de los derechos ingls,
46

francs o suizo regir la validez de su testamento y la trasmisin

de su herencia? Cul es la situacin jurdica en Suiza del
francs que ha cumplido veinte aos de edad, si la mayora se
adquiere a los veinte aos en derecho suizo y a los veintiuno en
derecho francs? Es al derecho internacional privado que
incumbe resolver estas cuestiones. No debe creerse que un
tribunal suizo no puede aplicar ms que el derecho suizo;
sucede a menudo que la jurisdiccin de un pas aplica un
derecho extranjero.
Su naturaleza
A decir verdad, no existen sino muy pocas reglas de
derecho internacional que rijan por sobre los derechos
nacionales y resuelvan con autoridad los conflictos de
leyes; hay un fondo comn de ideas y principios
generalmente aceptados en el que de hecho se inspiran
las legislaciones de los diferentes pases, por ejemplo, el
principio de que los inmuebles se rigen por la ley del pas
donde

estn

situados

;hay

tambin

algunas

convenciones internacionales sobre esta materia .Se

constata pues una cierta concordancia y es esto lo que
ha permitido a los jurisconsultos edificar las teoras del
derecho internacional privado que, a su vez ,reaccionan
sobre las realidades jurdicas imprimindoles direcciones
convergentes. Pero esto no impide que las reglas que
determinan la jurisdiccin competente y la legislacin
aplicable en un caso en que los derechos de varios
pases fuesen susceptibles de aplicacin no sean fijadas
soberanamente, reserva hecha de los tratados, por cada
derecho nacional y que, las soluciones dadas a un solo y
mismo caso no puedan ser opuestos segn que nos
coloquemos desde el punto de vista de una legislacin o
de otra.

47

 Primeras tentativas de unificacin:

Esfuerzos tan interesantes como meritorios se han
intentado

sobre

ciertos

puntos

para

preparar

la

unificacin no de reglas que solucionen los conflictos de

leyes y constituyen el derecho internacional privado
propiamente dicho, sino de las reglas mismas del
derecho interno privado vigente en los diferentes
Estados :en 1930 y 1931, bajo los auspicios de la
Sociedad de las Naciones, se han celebrado diversas
convenciones internacionales referentes a la unificacin
del derecho cambiario y a la legislacin sobre cheques.
1.5.3 Derecho penal internacional:
El derecho penal y las soberanas el objeto del derecho penal
internacional es el de delimitar los campos de aplicacin de las
diferentes leyes penales, por consiguiente, la soberana nacional
en el campo penal.
A este respecto Existen reglas que pueden considerarse como
investidas de la autoridad de la comunidad internacional y se
impongan como tales a todos los estados? La cuestin es
dudosa y controvertida; la solucin adoptada en 1927 por la
corte de justicia internacional en el asunto del Lotus entre
Francia y Turqua se inclina por la negativa. Si bien reina
generalmente una cierta concordancia y que el principio de la
aplicacin territorial sea preponderante, habr que reconocer
aqu ms francamente todava que para el derecho internacional
privado que, en su estado actual, el derecho penal internacional
pertenece al derecho interno de cada Estado. Es de otro lado el
punto de vista de los especialistas de esta ciencia.
Esto no impide que varios acuerdos entre Estados hayan sido
celebrados para reglamentar la represin de los delitos que se
cometen ms particularmente sobre el terreno internacional.
Estos tratados constituyen el derecho penal internacional.

48

 La extradicin es la entrega de un delincuente por el pas

en que ha sido arrestado al Estado competente para
juzgarlo. Sobre esta materia y para la mutua asistencia
de

las

policas

existen

numerosas

convenciones

internacionales. Aun cuando forman parte del derecho

internacional

pblico

procedimiento

penal.

su
Esta

objeto

corresponde

materia

se

al

ensea

generalmente con el derecho penal.

Los crmenes contra el derecho internacional y contra la
humanidad-La misma expresin de derecho penal
internacional es empleada a veces en una acepcin
muy distinta: se refiere entonces a las reglas que
reprimen con una sancin penal las violaciones del
derecho internacional. En derecho interno existe con
frecuencia, pero a ttulo propiamente internacional, nada
se ha estabilizado todava.
Despus de la primera guerra mundial, el nico caso en
habra podido tratarse de un caso penal organizado por
la comunidad internacional es el del art. 227 del tratado
de Versalles que prevea la acusacin del ex emperador
de Alemania, Guillermo II, por ofensa suprema contra la
moral internacional y la autoridad sagrada de los
tratados.

Pero

como

Holanda

no

entregara

al

emperador, esta disposicin fue letra muerta.

1.5.4

Derecho intercantonal:
En un estado federal ,las relaciones entre los Estados
miembros-de las que una parte se halla regida por el derecho
pblico del estado central-pueden ser regidas tambin por
reglas de naturaleza semejante a las del derecho internacional,
tales las

disposiciones contenidas en las convenciones

celebradas entre ello.

En Suiza hay pues un derecho intercantonal pblico y un
derecho intercantonal privado. Sin embargo, no se les considera
49

como dos disciplinas distintas y ms bien se relaciona el primero

al derecho pblico federal y cantonal, el segundo al derecho civil
federal.
1.6 Disciplinas que estudian al derecho
El derecho es una realidad social, de una importancia tan evidente en
todos los rdenes de la vida social, lo cual determina que sea un saber
complejo que es estudiado por diversas disciplinas jurdicas, cada una
desde su propia perspectiva, sin que por ello se afecte la coherencia
unitaria que existe entre ellas. Por ejemplo: juan presta una cantidad de
dinero a su amigo enrique para comprarse su casa. Vencido el plazo para
la devolucin del prstamo, juan se aproxima a cobrar su crdito al
domicilio de enrique y se halla con la ingrata sorpresa de que este ha
viajado a radicarse al extranjero dejando impagada su deuda. Juan
concurre a una fiesta en casa de un amigo y ante varias personas,
indignado cuenta lo que le ha sucedido con enrique, producindose el
siguiente dialogo
Juan: enrique es un estafador, se ha fugado al extranjero para no
devolverme el dinero que le preste; ese dinero es producto de ahorros de
toda mi vida. Este delincuente debe de ir a la crcel. Sinvergenza
como este individuo no debera de existir; no tardara en que dios lo
castigue.
1.6.1 Dogmtica jurdica:
Es el derecho vigente en un cierto mbito espacial que
generalmente coincide con el derecho de un pas. Nio dice en
la labor dogmtica est implcita una adhesin formal al sistema
legislado que se expresa mediante la recomendacin de que el
derecho sea aplicado y obedecido tal como es ... El dogmtico
describe el derecho y , al describirlo recomienda su aplicacin
tal como surge de esta descripcin
En una primera acepcin la ciencia del derecho comprende a
todo el saber jurdico; en un segundo sentido, todas las ciencias

50

jurdicas, con exclusin de la filosofa del derecho, y en tercer

sentido

las

ciencias

jurdicas

comprende

solamente

la

dogmtica jurdica.
A la dogmtica jurdica se le denomina ciencia dogmtica,
sistemtica jurdica, jurisprudencia, o simplemente ciencia
jurdica o ciencia del derecho
Radruch dice que la ciencia jurdica en sentido estricto, sea, la
ciencia dogmtica del derecho, puede ser definida como la
ciencia que versa sobre el sentido objetivo, esto es lo que
diferencia a la ciencia jurdica en sentido estricto de la filosofa
del derecho y de la poltica jurdica que tratan, respectivamente,
el valor del derecho y de los medios de que se sirven para la
realizacin de ese valor. El sentido objetivo del derecho positivo
es lo que diferencia la ciencia jurdica en el sentido estricto de la
filosofa del derecho y de la ciencia del derecho comparado, de
la sociologa y de la psicologa jurdica, disciplinas que versan
sobre la existencia del derecho y sobre los hechos de la vida
jurdica.
El socilogo se interesa por las causas de hecho o conducta
intersubjetiva; el historiador atiende a este hecho en lo que fue
en el pasado; el filsofo se ocupa en general, sin limitacin de
tiempo ni de espacio, del sentido absoluto del hecho; el jurista
estudia el sentido del hecho aqu y ahora. La dogmtica jurdica
es la ciencia del jurista. Es tarea del jurista interpretar, integrar y
sistematizar un ordenamiento jurdico determinado. En cambio,
la filosofa indaga los fundamentos y las primeras causas del
ordenamiento jurdico.
En consideracin la amplitud del contenido de la dogmtica
jurdica, para facilitar su estudio metdico y ordenando, se ha
dividido en ciencia del derecho constitucional, ciencia del
derecho civil, ciencia del derecho penal, etc.
1.6.2 Derecho comparado:

51

Siempre he existido inters por el estudio de los derechos

extranjeros, utilizando mtodos comparativos.
Segn la tradicin, la redaccin de las leyes de Soln y de las
doce tablas fue precedida por investigaciones propias del
derecho comparado, la comparacin de las costumbres permiti
a los antiguos juristas franceses la formulacin de los principios
de un derecho comn consuetudinario o, en el caso de
Alemania, de un derecho privado alemn; tambin en Inglaterra
se compararon el commune ley y el derecho cannico.
Pese a todo, no se emple la expresin derecho comparado
sino en una fecha relativamente reciente. pero el estudio regular
del derecho comprado data a finales del siglo XIX en que
comienza a afirmase la utilizacin del mtodo comparativo en el
estudio del derecho a fin de descubrir las leyes que gobiernan la
evolucin del derecho , la bsqueda de las notas comunes y
diferencias de los diversos sistemas jurdicos positivos , con
miras a impulsar la unificacin del derecho de los diversos
pases en va legislativa como una nueva necesidad que surge a
causa

del

progresivo

desarrollo

las

relaciones

de

interdependencia internacionales o , por lo menos para logara

un acercamiento del derecho de los diferentes pases y tambin
como

un

instrumento

que

facilite

el

conocimiento

perfeccionamiento del derecho propio de cada pas.

1.6.3 Teora general del derecho:
Significa la conversin de un asunto en problema, sujeto a
investigacin, a fin de superar particularidad de los casos
aislados para englobarlos en una forma de comprensin que
correlacione entre si las partes y el todo. Tambin significa
conocimiento especulativo considerado con independencia de
toda aplicacin.
La teora general del derecho trata del estudio de los conceptos
jurdicos fundamentales, esenciales, comunes a las diversas

52

ramas de un ordenamiento jurdico determinado o comn a todo

derecho, sin apartarse de la realidad. Por ejemplo el concepto
de derecho y el sequito de conceptos jurdicos que lo
acompaan (sujeto, objeto, norma jurdica, ordenamiento
jurdico, coercibilidad, etc.)
La teora general del derecho verifica sobre toso el derecho
positivo desde el punto de vista tcnico y lgico , extrae los
principios generales del derecho , muestra su vnculo interno , la
esencia del organismo esencial , y los conduce a los principios
generales de la actividad

humana en la sociedad y el

estado .

1.6.4 Derecho econmico (iuseconomia):

La economa tiene por objetivo

la correcta asignacin de los

recursos escasos a fin de satisfacer las necesidades de la

poblacin mediante el sistema de precios que rigen el mercado.
La integracin entre economa y derecho se da desde los
albores de la prehistoria. Los hombres primitivos buscaron
formas de utilizacin de los recursos naturales para una ms
adecuada subsistencia, castigando severamente a los que
violaban los hbitos ancestrales de los que dependa en xito de
las actividades de la caza y de la pesca. Posteriormente se
impide el fraccionamiento de la tierra cuando la actividad
principal es la agricultura. En las pequeas comunidades
primitivas gobiernan los instintos del altruismo y la solidaridad.
Cuando estas comunidades crecen, surge la propiedad privada,
el intercambio el comercio y la competencia.
1.6.5 Derecho economa o economa al derecho:
El contenido de derecho econmico es el anlisis sistemtico de
la parte del ordenamiento jurdico que regula la actividad
econmica de las personas naturales y jurdicas

53

En cambio e, la disciplina derecho y economa ala que

podemos denominar tambin economa del derecho se encarga
del anlisis econmico del derecho positivo vigente aplicando el
mtodo de anlisis econmico puro, a fin de evaluar su
eficiencia en el momento de aplicacin.
El derecho econmico es una ciencia jurdica y la disciplina
derecho y encomia es una ciencia meta jurdica.

1.6.6 Siciologa jurdica:

La sociologa jurdica, como parte de la sociologa general,
estudia el hecho social es su estructura y su funcionamiento a
fin de conocer a los grupos humanos se organizan y se
desenvuelven en funcin a los mltiples factores que actan
sobre la formas de convivencia y como la vida social interviene
en la elaboracin y desarrollo del derecho y los efectos del
ordenamiento jurdico produce en la colectividad, dandi lugar a
nuevas formas de convivencia humana
La sociologa jurdica estudio al derecho como unos fenmenos
sociales conforme aparece en la realidad, no miera el
ordenamiento jurdico como tal sino a su eficacia en el plano de
la realidad social; cual en su funcin en la colectividad y en qu
manera influye en la vida social, as como las influencias
reciprocas.
Las escuelas del derecho libre presento la aparicin de la
sociologa del derecho y se propuso dos objetivos
revindicar la sociologislacin del pensamiento jurdico, la
ciencia que no entiende a los hechos de la realidad no es,
en verdad ciencia. este argumento fue utilizado por la

dogmtica jurdica.
La reivindicacin de la funcin judicial como creadora de
derecho, cuestionando la plenitud del ordenamiento

54

jurdico que solo presenta una visin deformada por la

realidad.
1.6.7 Lgica jurdica:
La lgica es la ciencia que estudia las leyes y las reglas del
pensamiento o del raciocinio.
La lgica es una disciplina formal, porque se ocupa de la
estructura, de la forma de los enunciados, y argumentos,
haciendo de lado cualquier contenido. La lgica formal tiene un
lenguaje simblico que permite un grado de precisin y
univocidad mayor que el que ofrece el lenguaje natural.
se ocupa de las relaciones de deducida entre proposiciones los
argumentos deductivos se caracterizan porque en ellos el paso
de las premisas a la conclusin de realiza de modo necesario o
analtico , la conclusin no va ms all de las premisas , cuando
la conclusin va ms all de la premisa que estamos ante un
razonamiento inductivo .La proposicin es un segmento
lingstico que tiene un sentido completo y que puede ser
afirmado como verdadero o falso 2la constitucin peruana
vigente data de 19932es una preposicin falsa . Todas las reglas
de inferencia de la lgica son tautolgicas, esto es, verdades
necesarias o analticas que, por si mismas, no proporcionan
ninguna informacin emprica.
En la lgica proposicional los enunciados son informativos o
descriptivos del ser y, por tanto se puede proclamar de ellos la
verdad o falsedad. En cambio en la lgica dentica los
enunciados dogmticos son preceptivos y, por tanto, pertenecen
al mundo del saber ser de los cuales se hablaba si son vlidos o
invadidos.
Todo juicio se integra por un objeto y un predicado, unidos o
copulados por un verbo. En los juicios del ser la causa originaria
produce necesariamente el efecto, por ejemplo, un cuerpo
metlico sometido al calor se dilata .la experimentacin
demuestra la verdad de la verdad de la proposicin lgica; s se

55

produjera alguna excepcin, la ley natural que enuncia un

fenmeno se destruye.
En los logos del deber ser, el juicio indica una relacin
inmutativa,

segunda

cual

condicionante se imputa

una

condicin

de

hecho

arbitrariamente una consecuencia

condicionada, por ejemplo, el que roba debe de ir a la crcel . a

diferencia de los logos del ser en que el efecto se produce
necesariamente, en el logo del deber ser , que se realice o no la
consecuencia no toma al juicio como verdadero o en falso, lo
enunciado sigue siendo verdadero aunque no se produzca el
efecto : si el ladrn no va

la crcel porque se ha fugado o

porque prescribe la accin, el juicio mentado en la norma sigue

siendo verdadero, la norma sigue vigente, no se destruye .
1.6.8 Filosofa del derecho:
El filsofo se dedica constante y desinteresadamente a la
bsqueda del conocimiento del bien y la verdad, sin pretender
una finalidad prctica o utilitaria
Segn Recasens, filosofa significa esfuerzo total quien se
revela en aquel propsito del conocimiento del universo en tanto
que universo, es decir, en tanto a la totalidad, mediante razones
fundadas o como dice Ortega y Gasset conocimiento

del

universo y rodo cuanto hay que, por cierto 2contiene al hombre

. Dos notas esenciales precisan el contenido de este saber:
autonoma y pantoma de lo que cada cosa en funcin de s
mismo.
La filosofa en un conocimiento absoluto que investiga por miedo
de la razn los principios universales de todas las cosas, las
causas primeras y las fundamentaciones ultimas, mas all de
las cuales no se puede remontarse la inteligencia humana. La
ciencia investiga un sector de la realidad; en cambio, la filosofa
investiga la totalidad de lo que es.
La ciencia es un saber con supuestos, a los que asume
dogmticamente como verdaderos. Los mtodos y los actos
56

gnoseolgicos son ms adecuados para la investigacin; que

los entes son; que los valores valen. No interesa a la ciencia
cual el ser de los entes etc. Si la ciencia cuestionara sus propios
supuestos, cuestionara as el sustento de su propia estructura
de conocimiento, y por esta va podra logara su extincin, lo
que no figurar en sus planes. A la filosofa corresponde, en
cambio, la pregunta por la cosa, por la entidad de la cosa; por el
ser del ente.
La filosofa en un saber sin supuestos, por cuanto a estos los
convierte en objeto de estudio. La filosofa est en una actividad
de crtica permanente, en su pretensin de fundamentacin
absoluta, revisa, problematiza y analiza permanentemente todos
los supuestos del conocimiento, mientras que la ciencia se
desentiende de estos problemas porque entorpecen su trabajo
indagatorio. La filosofa es un conocimiento especulativo y la
ciencia un conocimiento experimental. Los conceptos de la
ciencia nunca se apartan de la realidad; en cambio; los de la
filosofa se fundan en la realidad de los hechos y la filosofa
procede por medios puramente racionales, las causas primeras
y los fundamentos ltimos. Las causas inmediatas o prximas
constituyen objeto de estudio de la ciencia rectora por
excelencia.
El derecho es estudiado tanto por la ciencia como para la
filosofa.
La ciencia jurdica es un conocimiento particular y concreto,
limitando dentro de un circulo de ciertos objetos, tiene
limitaciones
limitaciones

lgico antolgicas, limitaciones axiolgicas y

prctica.

Deja

al

descubierto

diverso

preocupaciones al no dar respuesta aun larga serie de

interrogantes, como Qu es el derecho? Cules son los
conceptos bsicos de la norma jurdica?
El derecho es un fenmeno histrico social, sujeto siempre a
variaciones e intercomunicaciones, a flujos y reflujos en el
espacio y en el tiempo, por lo cual hay que preguntarse: habr
57

algo permanente que nos permita saber en qu consiste el

derecho? si esta cambia, ser posible determinar las razones
de la mutacin? si el derecho se desenvuelve a travs del
tiempo, si el derecho exige peculiaridades formas de conducta a
las personas.
Son temas fundamentales del derecho:
La ontologa jurdica, que trata del problema de la esencia
del objeto del derecho, de su ser; investiga la nocin
esencial del derecho y de todos los dems conceptos
jurdicos que constituyen los supuestos fundamentales de

toda ciencia jurdica.

La nosologa jurdica, se ocupa del problema del
conocimiento del derecho, para determinar si se puede
alcanzar una nocin cabal de este y de la justicia y as se
puede contemplar como objeto solamente la derecho
positivo o hay que buscar algn otro sistema ms elevado

del ideal.
La deontologa jurdica , o tambin llamada axiologa
jurdica o estimativa jurdica, se refiere al problema del fin
o ideal del derecho o problemas de los valores, nos
indican cual debe de ser, en el derecho, su finalidad

propia y el fundamento de su obligatoriedad.

La metodologa jurdica trata del problema de los medios

o el camino que se debe seguir para alcanzar el derecho.

La filosofa de la interpretacin del derecho que estudia
los contenidos de la norma jurdica para establecer su
sentido y alcance y su proyeccin sobre las actividades
jurisdiccional y legislativa.
Se comprende que no hay una divisin tajante entre
ciencia y filosofa. De un lado estn los supuestos que
brindan la base sobre la cual discurre la ciencia jurdica.
Del otro, como dice Cosso el dato emprico de las
ciencias dogmticas es axiolgico esto es, la realidad
social que exige ser regulada jurdicamente es valorada
58

segn

un

idea

de

justicia.

Por

consiguiente,

el

conocimiento serio y profundo del derecho requiere de la

concurrencia de las ciencias y de la filosofa del derecho.
Saber cientfico y filosfico se complementan, lo cual
exige una permanente comunicacin entre cientficos y
uisfilosofos del derecho.
1.6.9 Historia del derecho:
La historia del derecho se dedica al estudio de ordenamientos
jurdicos del pasado. As, el estudio del derecho romano que ha
influido decisivamente en la configuracin de los ordenamientos
jurados que se afilian a la familia romano germnica.
Por lo general la historia de cualquier rama del derecho (civil,
penal, constitucional) se vincula con la historia poltica social.
1.6.10 Antropologa jurdica:
La antropologa jurdica es concebida en un sentido de etnologa
jurdica o de etnografa jurdica, surgi en la segunda mitad del
siglo XIX; trata del estudio de los derechos primitivos y de los
derechos de los pueblos de tecnologa sencilla, pertenezcan o
no a una poca pasada, tambin se dice que se ocupa de los
estudios de la metalizada jurdica primitiva que pueden
encontrarse aun en los derechos ms evolucionados. Estudia
las reglas tradicionales del comportamiento humano en el
contexto tnico, es decir, como un elemento de la civilizacin de
la etnia considerada
El punto de vista etnolgico es diferente del punto de vista
jurdico, razn por el cual el estudio etnolgico del derecho es
considerado como parte integrante de la etnografa es diferente
del punto de vista jurdico, razn

por el cual el estudio

etnolgico del derecho es considerado como parte integrante de

la etnografa general y no como una disciplina perteneciente a
las ciencias jurdicas.

59

1.6.11 Introduccin al derecho:

El derecho entendido como el orden normativo e institucional de
la conducta humana en sociedad recurso, nos permite
desarrollarnos dentro de esta e interactuar con otros y a lo largo
de la historia este ha sido determinante y sin el, y quien lleve
tenga como cargo el solucionar los conflictos que se presentan,
no podramos tener un orden en sociedad.

CONCLUSIONES:

Las escuelas de derecho plantean posturas ideolgicas acerca del derecho,

de la justicia y de la ley, cada escuela tiene puntos de vista distintos de la
misma problemtica. Cada escuela tiene sus propios fundadores, sus
seguidores e incluso contradictores de cada doctrina.

Llegamos a la conclusin las principales ramas del derecho son derecho

pblico, derecho privado, derecho internacional.

La divisin del derecho es de vital importancia para efectos de su estudio pero

no para su aplicacin por que todas las ramas del derecho se relacionan con
otras ramas del derec

60

BIBLIOGRAFIA:
TORRES VASQUEZ, Anbal: introduccin al derecho); editorial Temis s.a.,
2001, Per.
ALZAMORA VALDEZ, Mario: (introduccin a la ciencia del derecho);
EDITORIAL Liborio estrada s.a., 1972; LIMA.
GARCIA TOMA, Vctor; introduccin a las ciencias jurdicas. Editorial periodo
de desarrollo; 200; Per.
CHANAME ORBE, Ral; introduccin al derecho; editorial JURIDICA
GRIJLEY, 1996; lima Per.
CLAUDE

DA

PASQUIER,

introduccin

Portocarrero;1994;lima-peru

61

al

derecho;

editorial