Funcin de la equidad en la

realizacin de la justicia
POR JORGE BUSTAMANTE ALSINA
SUMARIO:
1.
Las fuentes del
Derecho.
2.
La equidad y la
funcin
jurisdiccional.
3. La equidad
asumida en la
norma legal.
4. La equidad y
el
recurso
extraordinario
por sentencia
arbitraria.
1. Las fuentes del Derecho
El Derecho es forma de vida social.
Su ser no es el de las normas, si por
normas
se
entienden
las
proposiciones normativas formuladas
autoritariamente por el legislador. La
realidad normativa de la ley es slo
un sector del Derecho y, como lo
expresa Luis Legaz Lacambra (1)
ste no vive en la forma de la
proposicin normativa, que slo es
un concepto, ni vive tampoco slo
como mandato del legislador; el
Derecho vive como realidad de la
vida humana en su dimensin social,
que en cuanto social es normativa,
pero como vida transcurre en el
mbito existencial. Es el mismo vivir
humano que tiene la forma del
Derecho y es en el convivir en dnde
esta forma se engendra, por eso son
los
grupos
convivenciales
los
creadores del Derecho, la fuente del
mismo.
Si es cierto que el Derecho tiene
dimensin existencial, sus fuentes
materiales han de ser tambin
realidades existenciales pero como
ste no slo es existencia sino
tambin normatividad en tanto que
traduce y aspira a imponer un valor
que exige ser realizado, su fuente
tiene a la vez que poseer una
dimensin de valiosidad. Esta
dimensin de valiosidad es la justicia
a cuya realizacin tiende el Derecho.
Por derecho positivo, entiende Del
Vecchio (2) "Aquel sistema de
normas jurdicas que informa y
regula efectivamente la vida de un
pueblo en un determinado momento
histrico". El derecho positivo est

integrado pues, por aquellas normas

jurdicas que son efectivamente
impuestas,
hechas
valer
efectivamente, siendo indiferente el
valor intrnseco del sistema: una
norma jurdica puede ser injusta,
contraria al ideal de justicia, al
Derecho Natural, sin que por ello
cese de ser jurdica y positiva. Los
modos de manifestacin del derecho
positivo son las fuentes formales.
La teora tradicional define las
fuentes formales del derecho positivo
diciendo que son "las imperativas de
autoridades externas al intrprete
con virtualidad bastante para regir su
juicio, cuando tiene por objeto propio
e inmediato la revelacin de una
regla destinada a imprimir una
direccin en la vida jurdica" (3).
Preferimos definir las fuentes
formales del derecho como: "las
normas
generales,
imperativas,
impersonales o abstractas, creadas
por autoridad externa al intrprete
que revelan o manifiestan una regla
jurdica cuya esencia es la fuente
material
o
fuerza
creadora
constituida por factores reales de la
vida social". Las fuentes materiales
son todas las realidades sociales
cuya estructura es la resultante de la
fuerza creadora de los hechos y cuya
existencia es una condicin de
realizacin de la justicia en un
determinado crculo social y en un
cierto tiempo, a travs de las normas
que son la expresin formal de
aquellas.
Las fuentes formales del Derecho
se reducen sustancialmente a la ley y
la costumbre. Un lugar especial
subordinado, pero sin embargo
importante, ocupa con respecto a
ellas la jurisdiccin. La cuestin de si
la sentencia es fuente formal del
Derecho es tambin atinente al tema
de la equidad, pues la justicia del
caso concreto se realiza a travs de
la funcin jurisdiccional.
Segn la doctrina tradicional aplicar
la ley en la sentencia es subsumir el
caso concreto bajo el precepto legal
y, silogsticamente, aplicarle la
solucin prevista en l, lo cual
equivale a individualizar la norma. La
sentencia no agrega nada al orden
jurdico, la sentencia no crea ninguna
norma jurdica de carcter general,
es decir, ella no es fuente formal del
Derecho.

Para la Teora Pura del Derecho

aplicar una norma es individualizarla,
de dnde para Kelsen el juez no es
creador
de
normas
jurdicas
generales, pero al dictar sentencia
interviene como el legislador en el
proceso dinmico de formacin del
orden jurdico.
A su vez, para la fenomenologa
existencial o teora egolgica de
Cossio, la norma es el instrumento
conceptual por medio del cual se
conoce la realidad del derecho como
conducta. El Derecho es conducta; la
norma es concepto. Por lo tanto, el
juez al dictar sentencia es tambin
creador de Derecho.
Pensamos que la sentencia que
individualiza la norma general
aunque crea derecho en la especie
sometida no es, en principio, fuente
formal del Derecho porque no crea
una norma general de aplicacin
obligatoria a otros casos anlogos.
Sin embargo, aunque la doctrina de
un fallo es obligatoria cuando es
establecida por un Tribunal en pleno,
o por la tcnica del recurso
extraordinario ante la Corte Suprema
de justicia y ella se aplica
uniformemente en casos anlogos,
tampoco es fuente formal del
Derecho si se limita a interpretar una
norma legal especfica que preexista
al pronunciamiento, porque en tal
caso es slo el complemento de una
fuente formal que es la ley
interpretada.
Esa
doctrina
jurisprudencial interpretativa forma
con la ley interpretada una unidad
dogmtica inescindible, carece de
valor autnomo y no es creadora de
derecho.
Las
fuentes
formales
como
expresin de las fuentes materiales o
fuerzas creadoras que son los
factores reales de la vida social,
deben hallarse en permanente
movilidad o actualizacin siguiendo
el dinamismo propio de la evolucin
de los grupos comunitarios en orden
a los avances de la ciencia y de la
tcnica, al desarrollo de la economa,
al constante cambio de las
condiciones de la convivencia, al
progreso de la educacin y la cultura,
a la transformacin de las ideas
filosficas y del pensamiento poltico
y social. Cun grande es la distancia
que separa al "homo faber" del
"homo informaticus"!

Esta proposicin evolucionista del

Derecho parece tener relacin con la
Escuela histrica del Derecho
formulada por Federico Carlos de
Savigny en su clebre opsculo de
1814, denominado "De la vocacin
de nuestro tiempo para la legislacin
y la jurisprudencia" donde refut la
tesis de Antonio Thibaut partidario de
la unificacin de la legislacin
alemana en un Cdigo para todos los
Estados Germanos. Las leyes segn
Savigny son casi fosilizaciones del
Derecho, constituyen algo muerto
que detiene la evolucin jurdica
ulterior, siendo que ste vive
prcticamente de la costumbre, que
es la expresin inmediata de la
conciencia jurdica popular. Esta
tendencia doctrinal fue beneficiosa
en tanto que promovi el estudio del
hecho histrico en el Derecho e
indujo a considerarlo en relacin con
las condiciones de cada pueblo y con
los otros fenmenos de la vida social.
Sin embargo ha sido objeto de crtica
porque la sumisin al hecho histrico
desecha toda especulacin ideal
sobre la justicia y la adhesin
exagerada al Derecho Romano
condujo contradictoriamente a un
estancamiento del Derecho Natural
combatido
por
el
historicismo
jurdico.
No dudamos de que el Derecho
positivo debe estar en permanente
evolucin siguiendo de cerca las
transformaciones de la sociedad, en
lo que constituye la actividad
espontnea
del
hombre
cuya
relacin con los dems debe hallarse
sujeta a la regulacin de las normas
jurdicas. Deca Ortega y Gasset (4)
en 1928 al referirse al fracaso de la
Sociedad de las Naciones, que ella
fue un gigantesco aparato jurdico
creado para un derecho inexistente.
Su vaco de justicia, deca, se llen
fraudulentamente con la sempiterna
diplomacia que al disfrazarse de
derecho contribuy a la universal
desmoralizacin. Afirma el filsofo
espaol con aguda observacin de
socilogo que el Derecho es esttico
y no en balde su rgano principal se
llama Estado. El hombre no ha
logrado todava elaborar una forma
de justicia que no est circunscripta
en la clusula "rebus sic stantibus",
pero es el caso que las cosas
humanas no son "res stantes", sino
todo lo contrario, cosas histricas, es
decir, puro movimiento, mutacin
perpetua. El derecho tradicional es
slo reglamento para una actividad
paraltica y como la realidad histrica

cambia peridicamente de modo

radical, choca, sin remedio, con la
estabilidad del derecho que se
convierte as en una camisa de
fuerza.
Este preludio sobre las fuentes del
Derecho ha sido necesario hacerlo
para comprender cul es el lugar de
la equidad, junto a las expresiones
formales del fenmeno jurdico que
constituyen el Derecho Positivo.
2. La equidad
jurisdiccional

la

funcin

Lo equitativo no es para Aristteles

algo distinto por esencia de la
justicia, sino una misma cosa con
ella; la equidad no sustituye ni
corrige a la justicia, sino que es la
misma justicia la que corrige la
injusticia estrictamente legal que se
comete en el caso particular, cuando
slo se la considera bajo el esquema
genrico y abstracto de la norma
general (5). En la Etica a Nicmaco
concibe Aristteles la equidad como
una correccin de la generalidad de
la ley: esto es, como una especie de
justicia mejor que la legal, porque
sta, dada su generalidad, no puede
adecuarse a todos los casos posibles
que se hallan implcitos en la norma
que enuncia la ley.
La equidad no es fuente formal del
derecho, es decir no es un modo o
medio de manifestacin del derecho
objetivo o norma del ordenamiento
jurdico positivo. Va de suyo que no
es, por ello mismo, una fuente de
obligaciones.
La equidad es un juicio de valor
que hacen los jueces en la
realizacin del derecho mediante el
ejercicio de la funcin jurisdiccional
que les es propia, al crear en la
sentencia
la
norma
individual
adecuada al caso concreto. "Es el
criterio de determinacin y de
valoracin del derecho, que busca la
adecuacin de las normas y de las
decisiones jurdicas a los imperativos
de la ley natural y de la justicia, en
forma tal que permita dar a los casos
concretos de la vida con sentido
flexible y humana (no rgido y
formalista) el tratamiento ms
conforme a su naturaleza y
circunstancia" (6).
Ese juicio de valor se exterioriza y
objetiva en la sentencia judicial que
aplica un criterio de justicia particular
o individual en relacin a las

circunstancias especficas del caso

concreto que ella decide. Puede
considerarse a la equidad como una
fuente material del derecho (7)
cuando los jueces forman un juicio
de valor, mediante la aplicacin del
conocimiento de la realidad social y
de principios morales que tienen
suficiente fuerza de conviccin para
decidir en el fallo la formulacin de la
norma individual con un sentido de
justicia particular.
La dimensin dramtica de la
justicia,
cuando
los
jueces
enfrentados a una controversia
judicial tienen que adoptar una
decisin, no alcanza sentido trgico
porque se hace intervenir un factor
que desde Aristteles se conoce con
el nombre de "epiqueya", o sea la
equidad o "aequitas" de los romanos.
Cuando en la vida jurdica se
presenta un caso por resolver, ha de
encontrarse una norma aplicable
pues es una exigencia en la
aplicacin del derecho positivo la
afirmacin del postulado de la
plenitud del orden jurdico. Los
principios generales del Derecho en
su expresin dogmtica relativa a
este tpico se exteriorizan en la
norma que dispone "Los jueces no
pueden dejar de juzgar so pretexto
de silencio, oscuridad o insuficiencia
de las leyes" (art. 15 del Cdigo
Civil).
Es en la dinmica de este principio
donde se advierte la trascendente
funcin de los jueces en la aplicacin
del Derecho a travs de la sentencia,
echando mano a la equidad cuando
el ordenamiento jurdico no les
provee de la fuente formal en la cual
fundar su decisin.
La equidad, hemos dicho antes, no
es fuente formal del Derecho (8). Ella
es un juicio de valor que hacen los
jueces en el proceso de creacin de
la norma individual para el caso
concreto en el momento de dictar
sentencia. La equidad cumple as
distintas funciones en la formacin
de la norma particular.
a) Una es en la interpretacin del
Derecho positivo en el mbito que
tiene el Juez para realizar la Justicia,
sin exceder el margen de libertad
que la norma deja al intrprete en la
formulacin
genrica
de
su
preceptiva. Dice Del Vecchio (9) que
"hoy da, regulados los lmites de los
poderes legislativo y judicial, y

asegurada la distincin, hay mayores

dificultades para admitir tal facultad
en el juez. Mas a ste le queda sin
duda una cierta libertad que le es
expresamente concedida por la ley,
la cual se remite dentro de ciertos
lmites, a la apreciacin del mismo
Juez".
Cuando el Juez pronuncia el fallo,
adapta la norma general y abstracta
al caso particular y concreto y es
entonces que, con un criterio de
equidad, singulariza el alcance de la
preceptiva para poder as realizar la
justicia que genricamente se halla
implcita en ella.
b) La otra funcin la realiza la
equidad en la misin integradora del
derecho para llenar las lagunas del
sistema jurdico que corresponde a la
jurisdiccin, segn el enunciado del
art. 16 del Cdigo Civil. All los jueces
estn facultados para aplicar los
principios generales del derecho
teniendo en consideracin las
circunstancias del caso, si la cuestin
no puede resolverse ni por las
palabras, ni por el espritu de la ley,
ni por los principios de leyes
anlogas.
Es aqu sobre todo en donde el
criterio de equidad puede obtener
una influencia amplia y benfica ya
que la norma ha de determinarse
mediante la intuicin directa del caso
singular, o sea de las exigencias que
dimanen de la naturaleza misma de
las cosas.
Tampoco aqu la equidad es fuente
formal del derecho porque el recurso
a los principios generales del
derecho tiene por fin crear la norma
particular para el caso concreto, y
aun la legislacin no abandona al
arbitrio del juez la creacin de la
norma individual fuera de todo
entronque o prolongacin de las
normas vigentes, sino que exige una
solucin que, aunque no se ha
podido extraer de las normas
legisladas,
no
significa
una
derogacin de las mismas.
3. La equidad asumida en la
norma legal
Existen supuestos en el derecho
positivo en los cuales la norma legal
remite expresamente a la equidad la
solucin de justicia que los Jueces
deben hallar al aplicar la ley.

a) Ello es as en lo relativo a las

llamadas obligaciones imperfectas o
naturales que no dan accin para
exigir su cumplimiento. Los Jueces
tienen all un amplio campo para
resolver
en
equidad
cuando
atribuyen el carcter de obligaciones
naturales a ciertos deberes jurdicos
fundados slo en el derecho natural
y en la equidad a los que se refiere el
art. 515 del Cdigo Civil, cuya
existencia no se agota en la
enumeracin legal. La equidad no es
aqu fuente formal del derecho ni da
origen a un vnculo obligatorio. La
relacin jurdica tiene su fuente en
los hechos que la ley considera
idneos para ese fin, pero la norma
del art. 515 atribuye a la jurisdiccin
la facultad de calificar aquella
relacin jurdica como obligacin
natural. La obligacin natural no
nace de la ley por aplicacin de la
equidad. Es una calificacin que los
jueces pueden hacer en relacin a
un vnculo que originariamente no
tiene efectos jurdicos, pero cuya
causa fuente es el hecho o situacin
que justifica ante la equidad la
prestacin cumplida y que sirve de
soporte a los motivos de conciencia
en razn de los cuales el deudor se
ha
considerado
obligado
a
efectuarla. "Si no existe ese hecho,
no llega a nacer el derecho que
corresponda a la obligacin natural"
(10),
b) Tambin la ley expresamente
confiere al Juez facultades para
decidir por razones de equidad, en
un sentido distinto del que le viene
impuesto por aplicacin rigurosa de
los principios legales, fijando pautas
flexibles para establecer criterios
variables de individualizacin de las
normas generales. En estos casos la
equidad tiene categora legal y
constituye un componente de la
fuente formal del derecho, al deferir
al juez la facultad de adecuacin de
las normas que en su generalidad no
contemplan situaciones concretas
que pueden ser injustas. Tales son
los supuestos de los artculos 907 y
1169 del Cdigo Civil reformadas por
la ley 17.711.
La doctrina de algunos autores (11)
propugna que en todos aquellos
casos en que, no obstante concurrir
las razones de justicia que abonen la
procedencia de una indemnizacin,
sta no es legalmente consagrada,
debe admitirse la existencia de una
obligacin natural de indemnizar.

En primer lugar debemos sealar

que existe una inconsecuencia en
calificar de obligacin natural a ese
supuesto deber resarcitorio, y, por
otra parte imponer al causante
material del dao la obligacin de
contribuir a su reparacin. Si se trata
de una obligacin natural, la vctima
no tiene accin para reclamar el
pago de una indemnizacin y, por lo
tanto, los jueces no pueden
condenar si no ha habido accin
deducida en el proceso, y, si se
hubiere accionado con aquel fin, la
demanda debi rechazarse por ser
improponible al faltar la legitimacin
activa y pasiva que requiere la
necesaria titularidad del derecho en
el accionante y su oponibilidad al
demandado.
Como dice Orgaz (12), la equidad
no puede ser enfrentada a la ley,
porque no es fuente de derecho en el
ordenamiento jurdico argentino.
Recuerda el ilustre jurista cordobs
las "razones del corazn" que
movan la actuacin del famoso Juez
Magnaud, sustituyendo la ley por los
dictados de su sentimiento de
justicia: juez grande y noble, como
ejemplar
humano,
pero
verdaderamente
subversivo
del
orden jurdico y modelo peligrossimo
de seguir.
Adems cabe agregar que a la falta
de sustentacin legal de las llamadas
reparaciones de equidad, se agrega
hoy despus de la reforma de la ley
17.711, un argumento decisivo en
contra de ellas, pues la equidad
como facultad del juez de alterar el
rgimen
normal
de
la
responsabilidad civil, tiene jerarqua
normativa
circunscripta
a
las
hiptesis
excepcionales
contempladas en los arts. 907 y
1069.
Ampliar el sistema legal ms all de
las condiciones que estrictamente
imponen el deber resarcitorio dentro
de
un preciso
esquema
de
responsabilidad,
constituye
un
exceso del poder jurisdiccional que
crea de ese modo una jurisprudencia
deformante. No puede invocarse la
equidad para modificar el sistema de
la responsabilidad civil que tiene en
la ley una regulacin especifica y, por
lo tanto, excluyente de casos no
contemplados en ella en relacin a
sus presupuestos esenciales, fuera
de los cuales nadie puede ser
condenado a resarcir el dao sufrido
por otro.

El art. 907 establece ahora una

reparacin de equidad solamente
para el supuesto en que el autor del
dao hubiere cometido un hecho
involuntario, como si se tratase de un
inimputable a quien por ello mismo
no se le puede atribuir culpa alguna.
El sistema del Cdigo que consiste
en la imputabilidad subjetiva o
culposa con respecto al sector de la
responsabilidad por el hecho propio,
se halla ahora ensanchado con la
inclusin de una responsabilidad de
tipo
objetivo
que,
independientemente de toda culpa
del causante del dao, impone a ste
un deber resarcitorio excepcional por
razones de equidad que resultan de
la confrontacin del patrimonio del
autor del hecho con la situacin
personal de la vctima.
A su vez el art. 1069, despus de la
reforma, altera tambin el rgimen
normal de la reparacin integral a
que tiene derecho la vctima dentro
de los lmites legales que resultan de
la extensin del resarcimiento en
cada caso. Los jueces pueden
considerar la situacin patrimonial
del deudor, atenuando, esto es,
disminuyendo la indemnizacin si
fuese equitativo, cuando el hecho no
fuere doloso.
La equidad a travs de las normas
legales sirve excepcionalmente como
instrumento para atribuir al juez la
facultad de individualizar el principio
general de la responsabilidad
creando la norma particular para los
casos concretos contemplados en
ella. En un caso (art. 907) en favor
de la vctima y en perjuicio del autor
del hecho. Inversamente en el otro
(art. 1069) en favor del responsable y
en detrimento del damnificado.
Sin embargo, aun en el tema de la
responsabilidad civil, puede la
equidad dar solucin a una delicada
cuestin en orden al requisito de que
el dao resarcible debe afectar un
inters legtimo o sea un inters
protegido por la ley. En particular el
problema se suscita cuando esta
exigencia impide la legitimacin
activa de la concubina para
demandar un resarcimiento, en caso
de homicidio del compaero con el
cual conviva y de quin reciba el
sustento.
El art. 1079 del Cdigo Civil, que
tiene su fuente en Aubry et Rau,
establece que la accin de

resarcimiento compete no slo a la

persona
titular
del
inters
inmediatamente protegido por la ley,
sino a toda persona que haya sufrido
por el delito, an indirectamente.
Dice Orgaz (13) que esta amplitud no
puede interpretarse de modo que
autorice a exigir el resarcimiento a
todos los terceros que puedan
exhibir una repercusin perjudicial
cualquiera del acto ilcito en su
patrimonio. Agrega Orgaz que hay
que distinguir entre quienes sufren
un perjuicio meramente de hecho y
quienes experimentan un perjuicio
jurdico, slo estos ltimos tendran
accin, no los primeros. El perjuicio
jurdico es el que resulta de la lesin
de un derecho o de un bien personal
protegido
por
la
ley.
En
consecuencia, siguiendo la doctrina
general,
tanto
nacional
como
extranjera, el dao debe afectar un
inters legtimo o sea un inters
protegido por la ley.
En la doctrina nacional Mosset
Iturraspe (14) piensa que el dao
resarcible es el dao cierto, no
siendo admisible la exigencia de un
nuevo requisito: que el dao sea
consecuencia de una lesin a un
derecho subjetivo o a un bien
jurdicamente protegido y dice que la
lesin a un inters personal y directo
"que no surge de una situacin
violatoria de una norma de orden
pblico" cuando asuma la condicin
de dao cierto "implica el perjuicio a
que se refiere un precepto de tanta
latitud como lo constituye el art. 1068
del Cdigo Civil". A su vez Zannoni
(15) afirma que "exigir que el inters
sustancial
lesionado
gozase,
adems, del poder de actuar para
exigir su satisfaccin o goce, no tiene
fundamento en norma legal alguna".
El art. 1068 del Cdigo Civil
solamente alude al dao que se
causa por el perjuicio hecho a los
derechos o facultades sin requerirse
el amparo de un inters legtimo.
Nosotros hemos sostenido (16) que
la lesin de un inters cualquiera no
es suficiente para legitimar el dao
resarcible y que ese inters debe ser
tutelado por la ley, no bastando un
inters de hecho o simple inters,
sino que debe ser un inters jurdico
o inters legitimo.
Pensamos sin embargo, despus
de una mayor reflexin sobre el tema
particularmente referido a la accin
de la concubina que pretende un
resarcimiento por el homicidio de su

compaero, que la cuestin no

puede resolverse con absoluto rigor y
que no es contrario a la ley admitir
excepcionalmente
una
indemnizacin cuando se afecta un
inters que aunque no se halle
jurdicamente protegido, no es ilcito
ni inmoral, si las circunstancias de
hecho que rodean y califican un
cierto
comportamiento
social
justifican una solucin de equidad,
que de no contemplarse en un caso
concreto conducira a un resultado
inicuo o groseramente injusto. Es por
ello que pensamos que aunque se
reconozca el requisito de que el dao
afecta a un inters legtimo, puede
admitirse como solucin de equidad
en el caso de concubinato, que los
jueces no deben desproteger a la
concubina que sufre la interrupcin
de la convivencia por muerte de su
compaero que la sostena, cuando
esa unin tenia carcter estable y no
adulterino por parte de ella, como lo
ha establecido la jurisprudencia de
los Tribunales de Francia (17).
4. La equidad y el recurso
extraordinario
por
sentencia
arbitraria
Hemos dicho en otra oportunidad
(18)
que
la
sentencia
que
individualiza la norma general no es
en principio fuente formal del
derecho, porque no crea una nueva
norma
general
de
aplicacin
obligatoria a otros casos sometidos a
decisin judicial. Sin embargo,
existen sentencias que resultan ser
obligatorias para casos anlogos, las
cuales no son fuente formal del
derecho a pesar de su imperatividad.
Lo que caracteriza a la sentencia
como fuente formal es el principio
fundamental que ella afirma cuando
se pronuncia con autonoma de toda
otra norma jurdica preexistente, de
tal forma que resulta creadora de
derecho con virtualidad para ser
aplicada como nueva norma general
e impersonal.
En virtud de ello una sentencia
obligatoria para el futuro, como lo
sera la dictada en tribunal pleno por
los tribunales ordinarios o la
jurisprudencia de la Suprema Corte
de
Justicia
que
se
impone
uniformemente a los tribunales
inferiores por la tcnica del recurso
extraordinario y por el valor moral de
sus decisiones, no son fuente formal
del derecho si se limitan a interpretar
una norma legal especfica que
preexista a su pronunciamiento,

porque en tal caso slo es el

complemento de una fuente formal
que es la ley interpretada. Solo
existira all una doctrina judicial
interpretativa, cuya aplicacin se
har en adelante como integradora
de la fuente formal constituyendo con
ella
una
unidad
dogmtica
inescindible.
Esa
doctrina
jurisprudencial carece de valor
autnomo y no es creadora de
derecho. En cambio, si se trata de
una
sentencia
obligatoria
individualizadora de una norma
general pero que contiene principios
fundamentales que regulan su
aplicacin "ex novo" aportando
elementos sustanciales para la
configuracin de una categora
jurdica nueva, esa jurisprudencia es
autnoma y creadora de derecho. Es
fuente formal como norma general,
imperativa, impersonal o abstracta, y
no meramente doctrina interpretativa.

sentencia arbitraria, constituye una

expansin del mbito normal del
recurso extraordinario, de creacin
pretoriana como una suerte de
cuarto inciso del art. 14 de la ley 48,
"no escrito en el texto de sta sino
aadido
a
l
por
dicha
jurisprudencia" (19).

Esto es lo que resulta de algunos

fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin dictados en
recurso extraordinario.

Los casos en que se ha declarado

la arbitrariedad de las sentencias en
el plexo de la jurisprudencia creadora
de la Corte Suprema, lo han sido por
inobservancia del debido proceso
legal adjetivo, o sea por defectos
formales del procedimiento que
ponen en cuestin la validez
constitucional
de
actos
jurisdiccionales por ser violatorios de
la garanta constitucional de la
defensa en juicio de la persona y de
los derechos.

Cuando se trata del mbito normal

del recurso extraordinario sustentado
en los casos federales del art. 14 de
la ley 48, el Alto Tribunal ejerce el
control de constitucionalidad de las
leyes como intrprete final de la
Constitucin Nacional, manteniendo
la
supremaca
de
ella
de
conformidad con el art. 31. La
interpretacin que hace la Corte de
las leyes cuestionadas en orden a su
constitucionalidad, no tiene otro
lmite que la Constitucin misma y el
pronunciamiento en contra de su
validez, si bien no anula la ley ni la
priva de su vigor imperativo en el
caso concreto, tendr en adelante
para casos anlogos el valor de una
fuente formal derogatoria de la ley.
En el mbito excepcional del
recurso extraordinario por sentencia
arbitraria se est tambin en
presencia
de
una
actividad
jurisdiccional creadora de normas
jurdicas como fuente formal del
derecho. No otra cosa es lo que
resulta de la reiterada jurisprudencia
de la Corte que admite el recurso
fuera de los tres casos federales del
art. 14 de la ley 48, para descalificar
sentencias como acto jurisdiccional
vlido cuando ellas se hallan
desprovistas de todo apoyo legal y
estn fundadas tan slo en la
voluntad de los jueces. Este recurso
especficamente
referido
a
la

La jurisprudencia de la Corte ha
elaborado una verdadera doctrina del
recurso extraordinario por sentencia
arbitraria, con fundamento normativo
en los siguientes preceptos de la
Constitucin: Art. 17 en cuanto
establece que ningn habitante
puede ser privado de su propiedad
sino en virtud de sentencia fundada
en ley, y art. 18 que declara que
ningn habitante puede ser juzgado
sin juicio fundado en ley anterior al
hecho del proceso, y consagra la
inviolabilidad de la defensa en juicio
de la persona y de los derechos.

El anlisis de fallos ms recientes

del Alto Tribunal permite establecer
una nueva hiptesis de sentencia
arbitraria, no con fundamentos en la
garanta constitucional del debido
proceso legal adjetivo, sino en la
garanta innominada del debido
proceso legal sustantivo que consiste
en la existencia de razonabilidad en
la interpretacin de las leyes para
que no sean impugnadas por
atentatorias de la ley suprema en
orden al objeto de afianzamiento de
la justicia que contiene el prembulo
de la Constitucin Nacional.
Son numerosos los fallos dictados
por la Corte en recurso extraordinario
por
sentencia
arbitraria
descalificndolos a causa de la
iniquidad de la decisin, ms all del
marco normativo en que se coloca el
juzgador cuando interpreta la ley o
aplica principios generales sin una
razonable apreciacin del resultado.
Es as que se ha declarado
reiteradamente
que
"no
debe
prescindirse de las consecuencias

que naturalmente derivan de un fallo,

porque su consideracin es uno de
los ndices ms seguros para
verificar la razonabilidad de la
interpretacin que se efecta y su
congruencia con el resto del sistema
en que est engarzada la disposicin
que se trata de aplicar ("Fallos" t. 30,
p. 659). As se expres tambin que
"la funcin judicial no se agota en la
letra de la ley con olvido de la
efectiva y eficaz realizacin del
derecho" ("Fallos", t. 248, p. 37; Rev.
"La Ley", t. 104, p. 29).
Es decir que el Alto Tribunal al
conocer, un recurso extraordinario
por sentencia arbitraria no se limita a
verificar si el fallo guarda razonable
adecuacin con la estructura del
proceso para asegurar la garanta de
la defensa, sino que tambin verifica
si
el
fallo
hace
razonable
interpretacin de la ley para arribar a
un resultado justo.
La Corte ha descalificado fallos por
la
iniquidad
del
resultado,
persiguiendo una solucin justa en
cada caso, ms all del contenido
normativo rigurosamente estricto.
Ha buscado as legitimar sus
decisiones mediante la invocacin de
principios que, al adecuarse a cada
caso concreto, han provisto la
solucin de equidad necesaria para
que la funcin judicial no se extrave
en el camino que llevara a una
arbitrariedad ms peligrosa an, si
sustituyese el juez al legislador bajo
el pretexto de que la ley es injusta.
Esta tendencia es legtima en tanto
se limite a descalificar las sentencias
por la iniquidad de su resultado. A
ello se puede llegar, sin exceder las
facultades del rgano de aplicacin
de la ley, mediante el recurso a la
equidad que permite rectificar la
injusticia que se cometera en el caso
particular por aplicacin de la justicia
rigurosamente legal que slo la
considera bajo el esquema genrico
y abstracto de la norma general.
La valoracin axiolgica solamente
la puede hacer el Tribunal al juzgar la
sentencia reputada arbitraria en
relacin a la iniquidad del resultado a
que llega el intrprete, pero no debe
juzgar del valor intrnseco de la ley
para dejar de aplicarla y sustituirla
por otra norma que se considere ms
justa. Ello estara en contradiccin
con el principio que ha sustentado el
Alto Tribunal cuando afirm que "no

es lcito a los magistrados judiciales

argentinos proceder a sabiendas,
con prescindencia de su carcter de
rganos de aplicacin del derecho
vigente, ni atribuirse as sea por
invocacin de nuevas concepciones
jurdicas, o de nombres de juristas
ilustres, facultades legislativas de
que carecen" ("Fallos", t. 178, p.
555).
Resulta evidente que la Corte
Suprema al admitir el recurso
extraordinario
por
sentencia
arbitraria, con fundamento en el
resultado inicuo de la decisin
judicial, ha creado por el camino de
la equidad una nueva causal del
recurso con el alcance de una fuente
formal del derecho.
Dice Morello (20) con referencia a
la nueva causal que hemos sealado
en un trabajo anterior (21) y que
acoge este autor, que "a las Trece
causales mensuradas con tanto rigor
por Carri, se sumaran dos nuevas:
a) la del realismo jurdico econmico
que obliga a los jueces, sobremanera
en el pantanoso terreno de la prdida
del poder adquisitivo de la moneda, a
no ser fugitivos de la realidad; y b) de
la
iniquidad
manifiesta
del
pronunciamiento final".
Esta creacin de la Corte Suprema
no debe ir ms all de una
interpretacin de la ley que atene el
rigor literal del texto, atendiendo a un
resultado valioso para una efectiva y
eficaz realizacin de la justicia, pero
si por este camino se llegara a dejar
de aplicar una norma preexistente
creando una nueva "ex nihilo",
supuestamente ms justa que
aquella,
se
estara
afectando
gravemente el valor seguridad, sin el
cual no puede concebirse la
existencia del orden jurdico y se
violara al mismo tiempo el principio
constitucional de la divisin de los
poderes que es la mxima garanta
de la libertad.
En sntesis, aunque la equidad no
es fuente formal del derecho, ella
ocupa un lugar importante junto a las
fuentes formales ya sea en la
interpretacin del derecho positivo,
en la integracin del orden jurdico y
en la efectiva y eficaz realizacin de
la justicia.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)

(*) Publicada en Anales de la

Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales Ao 35 N 28
(1990).
(1)
Filosofa
Barcelona, 1953.

del

Derecho,

(2) DEL VECCHIO,

Giorgio,
"Filosofa del Derecho", Barcelona,
1953.
(3)
F. GENY, "Mtodo
de
interpretacin y fuentes en derecho
privado positivo", Madrid, 1925.
(4) "La rebelin de las masas",
Madrid, 1964, p. 301.
(5) GIORGIO DEL VECCHIO, op,
cit., p. 356.
(6) LEGAZ LACAMBRA, op. cit., p.
463 con cita de CASTAN, "La idea de
equidad", p. 51.
(7) CASTAN TOBEAS, Jos,
"Derecho Civil Espaol", t. I, p. 334,
Madrid, 1955, dice: "No es la equidad
una fuente directa, formal o
autnoma del derecho, pero s una
fuente en sentido material y, sobre
todo, un importante procedimiento
inspirador de soluciones".
(8) CASTAN TOBEAS, Jos, op.
cit.
(9) DEL VECCHIO, Giorgio, op. cit.,
p. 357.
(10) BUSSO, Eduardo B., "Cdigo
Civil Anotado", t. III, p. 347, N 115.
(11)
LLAMBIAS,
Jorge
J.,
"Obligaciones", t. II, p. 51, y BUSSO,
Eduardo, op. cit., p. 372.
(12) ORGAZ, Alfredo, "Los jueces y
las leyes injustas", en ED, 75-757.
(13) ORGAZ, Alfredo, "El dao
resarcible", p. 124, 1961.
(14) MOSSET ITURRASPE, Jorge,
"Responsabilidad por daos", 1971,
t. 1, p. 146.
(15) ZANNONI, Eduardo, op. cit.
(16) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge,
"Teora
General
de
la
Responsabilidad Civil", 6 ed., p.
149, N 339, 1989.
(17) Cmara Mixta de la Corte de
Casacin
del
27/XII/1970,
en

CHARTIER, Ives, "La rparation du

prjudide dans la responsabilit
civile", p. 10, Dalloz, 1983.
(18)
BUSTAMANTE
ALSINA,
JORGE, "La jurisprudencia como
fuente formal del derecho", LA LEY,
1985-E, 593.
(19) CARRIO, Genaro, "El recurso
extraordinario
por
sentencia
arbitraria", p. 26, Buenos Aires, 1967.
(20) MORELLO, Augusto M., "La
Corte Suprema en accin", p. 337,
nota 335, 1989.
(21) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge,
"La iniquidad del fallo como causal
de arbitrariedad de la sentencia", ED,
115-181.