MDULO 1: A

LA EXPERIENCIA EN LO JURDICO
Las leyes y las normas son importantes herramientas para la
construccin de lo social, ellas tienen que estar al servicio de las
personas, evitando o solucionando conflictos. El derecho debe facilitar la
convivencia social.
La realidad social, en su conjunto (la conducta humana en su
interferencia nter subjetiva, el conflicto potencial o actual), constituyen
el objeto de toda normatividad, la razn de ser y de existir del derecho.
ste se crea y existe para regular, encauzar y organizar una convivencia
humana que se nos presenta conflictiva.
Existe una tensin permanente entre el medio social y el individuo. Ese
medio social se hace real en otra persona o grupo de personas que
pretende y reclama conductas, actitudes y cosas que interfieren con las
de ese individuo. Por lo que, el derecho, como sistema de normas,
constituye una herramienta o una estrategia para mejorar el
funcionamiento de la sociedad.
La vida humana se da slo en sociedad, el ser humano toma conciencia
de su individualidad en relacin con los otros.
LA REALIDAD SOCIAL
La sociedad, para asegurar su supervivencia, exige un orden social; ste
produce un condicionamiento de las acciones individuales y una
uniformidad de comportamiento (reacciones previsibles y similares
frente a situaciones tpicas).
Socializacin es un proceso educativo, en el cual el hombre se hace
apto para asumir las tareas correspondientes a los roles sociales. sta
supone una interiorizacin en la cual el individuo hace suyas las normas
que la sociedad prescribe y los valores en los que se inspira. Cuando los
componentes del grupo no se comportan como es esperado por la
sociedad, se origina la falta de conformidad que se manifiesta a travs
de:
1- Variacin: comportamiento no conforme pero favorable para el
grupo que termina siendo aceptado. Estas faltas de conformidad se
previenen con el control social mediante tcnicas promocionales que
ligan consecuencias favorables a comportamientos deseados.
2- Desviacin: comportamiento no conforme pero que tiende a la
desintegracin del grupo, por lo que no es aprobado por ste. La falta de
conformidad aqu se previene con tcnicas disuasorias.
Las formas de prevenir estas faltas de conformidad son con el CONTROL
SOCIAL, las TCNICAS PROMOCIONALES que ligan consecuencias
favorables a comportamientos deseados o las TCNICAS DISUASORIAS
que ligan consecuencias desfavorables a comportamientos no deseados.
EL DERECHO COMO PALABRA
El derecho es un conjunto de normas de carcter general, dictadas para
regir sobre una sociedad o sectores preestablecidos por las necesidades
de la regulacin social, que se imponen de forma obligatoria a los
destinatarios, cuyo incumplimiento debe acarrear una sancin o la
respuesta del Estado a tales acciones.
ETIMOLOGA
La palabra derecho proviene de la voz latina directum o derectum
(participio del verbo dirigere) que significa: lo que est conforme a
la regla, a la ley, a la norma (Idea principal)

En otros casos proviene del verbo dirigere que quiere decir, disponer,
ordenar, dirigir, poner recto o, el verbo regere, que significa conducir,
gobernar.
La palabra derecho es un sustantivo. En nuestra lengua hemos
acuado un adjetivo, por lo que cuando queremos calificar con la voz
adecuada una situacin que se refiere al derecho nos valemos del
trmino jurdico.

ACEPCIONES
Tiene 4 acepciones:
1- Normatividad Jurdica: sistema de normas o reglas cuyo
cumplimiento se puede exigir, incluso, por medio de la fuerza.
Ej.: Derecho Argentino.
2- Ciencia Jurdica: sistema de conocimientos referidos a dichas
normas o reglas. Ej.: Estudios del derecho.
3- Facultad Jurdica: poder que tiene una persona para hacer o
exigir algo de otra persona, con la proteccin de la autoridad.
Ej.: Derecho de transitar.
4- Impuestos, tasa o aranceles: valor econmico exigible
obligatoriamente. Ej.: Derecho de peaje.
DERECHO COMO OBJETO
El derecho, en sentido objetivo (derecho-norma), es una norma o un
sistema de normas. Es el derecho que est ah, frente a nosotros, que ha
sido puesto, sancionado y aprobado legalmente, y que todos debemos
respetar.
Estas normas (constituciones, leyes, decretos, ordenanzas, etc) son
rdenes creadas e impuestas a fin de que sean cumplidas. Son
disposiciones obligatorias. Ej.: Derecho de la Repblica Argentina,
Cdigo Civil, Cdigo Penal, Ley de alquileres, etc.
DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO: COMO NORMA Y COMO
ORDENAMIENTO
El derecho como norma: se presenta como una norma de
comportamiento, algo que regula ciertas conductas del hombre en la
sociedad, para ordenar la vida social y evitar o solucionar conflictos.
Sin embargo, lo caracterstico de las normas jurdicas (en las sociedades
desarrolladas), es la de ser normas institucionalizadas, es decir que son
creadas por rganos especializados (rganos legislativos), para luego ser
aplicadas y ejecutadas por otros rganos tambin especializados
(rganos ejecutivos y judiciales)
El derecho como ordenamiento: en las sociedades desarrolladas, son
normas institucionalizadas, es decir que son creadas por rganos
especializados (rganos legislativos), para luego ser aplicadas y
ejecutadas a travs de otros rganos tambin especializados (rganos
ejecutivos y judiciales). En este sentido aparece como un ordenamiento,
como institucin, que cumple determinadas funciones en la sociedad.
DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO: COMO RELACIN
Una de las funciones del derecho es la de crear y regular relaciones
inter-subjetivas. Las normas jurdicas son bilaterales ya que de ellas se
desprenden correlativamente derechos o facultades para un sujeto y,
deberes u obligaciones para otro, estableciendo entre ellos una relacin
jurdica.
Estas 3 teoras (como norma, como ordenamiento, como relacin), no
son incompatibles, ni se excluyen entre s, sino que se completan y

complementan, por lo que deben unirse para lograr una visin integral
del fenmeno jurdico.
El fenmeno jurdico, desde un punto de vista filosfico, es el aspecto
que las cosas ofrecen ante nuestros sentidos, a partir de la experiencia
que tenemos de l. Se denomina fenmeno jurdico, al derecho tal cual
como lo percibimos en nuestras experiencias jurdicas.
DERECHO SUBJETIVO
El derecho, en sentido subjetivo, es el derecho-facultad. Es la
prerrogativa, la facultad con que cuenta un individuo para reclamar el
cumplimiento de las normas jurdicas, y que considera le favorecen y
tutela. Este derecho pertenece al sujeto.
De las normas jurdicas, no slo surgen deberes sino tambin derechos.
Frente al deudor siempre hay un acreedor. El primero debe pagar; el
segundo, tiene derecho a exigir el pago.
La pretensin o facultad del acreedor para exigir el pago es derecho
subjetivo. Est en la persona, es del ciudadano (es su derecho),
particular.
Ej.: El acreedor Juan recurre a los Tribunales para exigir que se le pague,
aqu ejerce su facultad (derecho subjetivo), pero invoca una norma legal
(derecho objetivo). Juan dir al Juez interviniente: Pedro no me ha
pagado la deuda al vencimiento del plazo otorgado. Por consiguiente,
seor Juez, de conformidad a la norma jurdica que impone la obligacin
de pagar (norma que invoc), pido se condene a Pedro al pago de la
deuda. Es decir, al ejercer Juan la facultad que tiene como acreedor
(derecho subjetivo) invoca la norma legal (derecho objetivo).
DERECHO COMO CIENCIA
El derecho como ciencia surge del estudio racional del objeto del
derecho, el derecho como normatividad.
El derecho se define como ciencia porque constituye un conjunto de
conocimientos ordenados, sistematizados, de carcter racional, fctico,
que tienen implicancias jurdicas. Se rigen por principios.
La expresin Ciencia del derecho es utilizada en 3 sentidos:
1. Amplsimo: Comprende todas las disciplinas jurdicas,
incluyendo la filosofa.
2. Amplia: Abarca todas las ciencias jurdicas, es decir todas
aquellas disciplinas cientficas que tiene por objeto el derecho.
Ej.: Sociologa jurdica, psicologa jurdica, la historia del
derecho, etc., quedando excluida la filosofa.
3. Estricto: Es la acepcin ms corriente. Se denomina ciencia
jurdica a la llamada dogmtica jurdica.
El derecho como normatividad, puede aparecer como objeto, que se
somete a un estudio racional, del cual surge la ciencia del derecho. En
este caso vemos como reciben el mismo nombre tanto el objeto
estudiado (derecho), como la ciencia que lo estudia (Derecho). Ej.:
a) La historia de nuestra patria, fue profundamente marcada por la
Revolucin de Mayo. (Objeto estudiado)
b) La historia determin la existencia del pueblo Hitita que habit en el
Asia Menor. (Ciencia)
c) La geografa de Crdoba es accidentada. (Objeto estudiado)
d) La geografa cordobesa est desactualizada. (Ciencia que lo estudia)
Ej.:
a) La carrera de derecho es fcil. (Ciencia)
b) El derecho se presume conocido por todos. (Normatividad)
c) El derecho de un pas debe servir para su organizacin. (Ciencia)
d) El derecho debe lograr interpretar lo que el legislador quiso al dictar
una ley. (Ciencia)

Dogma: Proposicin que se asienta por firme y cierta y como principio

innegable/ Fundamento o puntos capitales de todo sistema, ciencia,
doctrina o religin.
Diferencia entre la aceptacin racional y la aceptacin dogmtica de una
norma.
1. La racional se da en el sentido de que una persona llega a tal
aceptacin por conveniencia o resignacin, pero la misma no es
obligatoria pero s el mejor
camino. Al que se llega por
medio del razonamiento.
2. La dogmtica en cambio es el camino al que se obliga a seguir ya
que ste se encuentra preescrito y no hay otra alternativa porque es el
fundamento o punto capital de un sistema
Se la clasifica a las ciencias jurdicas como dogmtica porque su estudio
abarca la interpretacin de leyes que son obligatorias para todo
ciudadano y estas mismas leyes son los fundamentos para que una
sociedad viva en armona, sin llegar al conflicto.
DOGMTICA JURDICA
El derecho es una ciencia que estudia la interpretacin, integracin y
sistematizacin de un ordenamiento jurdico determinado, para su
aplicacin.
A la dogmtica jurdica le interesa estudiar objetos que son, en s
mismos, concretos individuales, bien singulares; no le interesa el
derecho como objeto concreto-tpico, sino un determinado derecho
positivo: un determinado derecho elaborado por los hombres, impuesto
por la autoridad social de sus respectivas sociedades. Las ciencias
pueden ser generalizantes o individualizantes; la dogmtica jurdica o
ciencia del derecho, es una ciencia individualizante, pues estudia un
ordenamiento jurdico determinado y, dentro de ese ordenamiento,
estudia tambin las normas genricas e individuales que lo integran y
caracterizan.
DOGMTICA JURDICA: ACTIVIDADES
1. Interpretar: Desentraar el verdadero sentido y alcance de la ley.
Descubrir qu manda la norma; para esto, hay que saber por qu
y para qu lo manda.
Ej.: Una inundacin. A raz de la inundacin y para establecer el orden
en la zona inundada, la norma (supongamos) que establece la ley
marcial1. En funcin de que se establece un control de autoridad
totalmente fuera de lo comn: fue con motivo de la situacin
extraordinaria (una emergencia) que es la inundacin, y para
conseguir obviar los desrdenes y el pillaje (Hurto, latrocinio, rapia);
entonces la medida extraordinaria, que es la ley marcial, se tiene que
interpretar en funcin del por qu, y del para qu.
El alcance es a quin se manda. El modo de determinar a quin se
manda se puede dar de muchas formas:
A- Todos los que habitan en tal lugar: un modo espacial de
determinarlo.
B- Todos los que se encuentran en tal situacin: todos los que
mataron, todos los que saquearon, todos los que se encuentran en
esa situacin.
C- El de tal y tal poca: determinacin de tipo temporal.
1 La Ley marcial es un estatuto de excepcin de aplicacin de las
normas legales ordinarias, en Estados Unidos, por medio del cual se
otorgan facultades extraordinarias a las fuerzas o la polica en cuanto a
la administracin de justicia y resguardo del orden pblico. La meta de la
ley marcial es preservar el orden durante una emergencia.

Aunque la determinacin sea espacial, de situacin o temporal, en

definitiva, en ltimo trmino, lo que la ley pretende determinar es la
persona a la cual afecta; lo que est mandando a quin est mandando.
2. Integrar: Completar, llenar las lagunas de ese ordenamiento;
llenar los vacos que puedan existir dentro del ordenamiento.
3. Sistematizar: Ordenar de acuerdo a ciertos caracteres
jerrquicos; en un orden de tipo jerrquico.
4. Aplicar: Resolver casos concretos, individualizando normas
genricas. Los casos concretos son individuales y las normas son
genricas; por lo tanto lo que hay que hacer es resolver los casos
concretos a travs de la individualizacin de la ley, que es la
norma general.
El ordenamiento jurdico determinado con el cual hay que interpretar,
integrar, sistematizar, es un ordenamiento jurdico positivo, pues es
elaborado por el hombre, por la autoridad social de una sociedad dada;
se dice positivo por que esta impuesto por los hombres, por la autoridad
social.
Entonces, es elaborado y despus de tener la norma individual, tenemos
que ejecutarla.
1. La elaboracin (poder legislativo), que es actividad poltica, nos
da normas generales;
2. La aplicacin (poder judicial), que es actividad judicial, nos da
normas individuales, para que la aplicacin sea posible, hace falta
realizar intermediariamente, en funcin a ella, la interpretacin,
integracin y sistematizacin;
3. La ejecucin (poder ejecutivo), que es actividad poltica, de las
normas individuales, su cumplimiento.
El derecho est entre las normas generales y las individuales. As, una
ley es derecho, norma genrica; una sentencia es derecho, norma
individual, al igual que tambin lo es una clusula contractual.
La normas generales e individualizantes son normas que contienen
juicios imperativos (esto no se hace, esto s), estas normas integran el
derecho como cosa, como producto. Pero es un producto alrededor del
cual giran actividades: la primera, la elaboracin de las normas
generales; la segunda, la elaboracin de normas individuales (la
aplicacin a partir de la norma general) y; la tercera, es la ejecucin, la
realizacin de la norma individual.
Adems de estas actividades, existen otras 3: La interpretacin, la
integracin, y la sistematizacin las cuales son actividades
cientficas.
Derecho Objetivo (puede ser)
Normas Generales
1 actividad: elaborar
normas generales

Actividad Jurdica
1- Aplicar

Normas Individuales
3 actividad: ejecucin
de la norma individual

2- Interpretacin
2 actividad: elaborar
normas individuales

3- Integracin
4- Sistematizacin

DISCIPLINAS JURDICAS Y RAMAS DEL DERECHO

Dentro del derecho, en general, se distinguen grupos de normas que,
por referirse a sectores individualizados de la vida social y por apoyarse
en los principios comunes que les dan trabazn y una coherencia
interna, y los diferencian de otros grupos de normas, se consideran
ramas autnomas del Derecho, ej.: Derecho internacional o Derecho
Penal.

Las partes de la ciencia jurdica consagradas al estudio de cada una de

las ramas del Derecho forman las correspondientes disciplinas
autnomas, ej.: la Ciencia del Derecho internacional o del Derecho
penal. Los fenmenos jurdicos se contemplan asimismo desde puntos
de vista distintos del Derecho positivo por otras disciplinas jurdicas,
cuya autonoma se funda en la peculiaridad de sus mtodos o en el
ngulo bajo el que contemplan el Derecho, ej.: de la Filosofa o de la
Historia jurdica.
El concepto de autonoma de una rema del derecho y de su
correspondiente ciencia es relativo. El objeto y los mtodos jurdicos son
sustancialmente uniformes, y tanto en la doctrina como en la prctica, la
mutua influencia y continua relacin entre las diversas ramas es habitual
e insoslayable (no se puede pasar por alto).
Si un proceso de especializacin es necesario, no es aconsejable la
tendencia de crear nuevas parcelas independientes en el campo del
Derecho, pues tiende a acortar la perspectiva del jurista y fomenta la
tendencia a exagerar y hasta inventar diferencias que justifiquen aquella
perspectiva.
El hecho de que ciertos sectores del Derecho ofrezcan particularidades,
o sea conveniente su estudio, o su enseanza independiente, no basta
para elevarlos al campo de rama autnoma cuando no presenten la
individualidad necesaria.
El derecho y el derecho positivo se dividen en tres grandes ramas que
son el derecho pblico, el derecho privado y el derecho social, cada una
de estas tres grandes ramas del derecho se dividen en diferentes ramas
a las cuales se denomina ramas del derecho.
De estas tres ramas del derecho las ms conocidas son el derecho
pblico y el derecho privado.
El derecho pblico comprende las siguientes ramas: derecho poltico,
derecho constitucional, derecho administrativo, derecho procesal,
derecho penal, derecho tributario, Derecho Internacional Pblico,
Derecho Financiero, Derecho Municipal, Derecho de la Integracin,
Derecho de Comunicaciones, Derecho Tributario, Derecho Aduanero,
Derecho Sanitario, Derecho Penal Militar, Derecho Electoral, Derecho
Notarial, Derecho de la Seguridad Social, Derecho Consular, Derecho
Diplomtico, Derecho Parlamentario, Derecho Martimo, Derecho Areo y
Espacial, principalmente.
El derecho privado comprende las siguientes ramas: derecho civil y
derecho comercial. El derecho comercial abarca el derecho cambiario o
cartular, societario, burstil, concursal antes conocido como derecho de
quiebras, telecomunicaciones, marcario, bancario, de comercio
internacional, de defensa de la libre competencia, de derecho de autor,
entre otras.
El derecho social comprende las siguientes ramas: derecho laboral o
derecho de trabajo, derecho de familia, derecho agrario y derecho
minero.
Disciplina jurdica: Son las ramas especializadas que se desprenden
del Derecho Pblico o Privado.
Sistematizacin jurdica: Es el ordenamiento y especializacin de los
estudios jurdicos.
Rama del derecho: Es un sector dentro del derecho que ofrece una
enseanza independiente, autnoma.
Las partes de la Ciencia Jurdica consagradas al estudio de cada una de
esas ramas forman las correspondientes ramas autnomas (Ciencias del
Derecho, Derecho Internacional, Derecho Penal) que se fundan en la

peculiaridad de sus mtodos, en el ngulo bajo en el que contemplan al

derecho.
Criterios que justifican la constitucin de una rama del derecho
Tienen que ser grupos o conjuntos de normas que por referirse a
sectores individualizados de la vida social y por apoyarse en principios
comunes, se diferencian de otros grupos de normas y se consideran
ramas autnomas del Derecho, cuya autonoma se funda en la
peculiaridad de sus mtodos o en el ngulo bajo en el que contemplan al
Derecho.
"El concepto de autonoma de una rama del derecho y de su
correspondiente ciencia es relativo".
Si bien dentro del Derecho se puede ramificar para que cada una de
ellas estudie mas detenida y detalladamente cada disciplina o ciencia,
se dice que es relativo ya que cada una de estas ramas no dejan de ser
cien por ciento autnomas. El objeto y los mtodos jurdicos son
similares y tanto en la doctrina como en la prctica se influencian
mutuamente, habiendo relacin entre las distintas ramas.
Esquema de las ramas del derecho pblico y privado
El Derecho Pblico se subdivide en:
Derecho Constitucional: Regula la estructura de la administracin
publica, as como el funcionamiento de los rganos polticos supremos;
establece tambin la situacin del ciudadano frente al Estado, adems
seala la forma de gobierno.
Derecho Administrativo: Conjunto de normas que regulan la
organizacin y funciones del poder Ejecutivo.
Derecho Penal: Conjunto de normas jurdicas que establecen los
delitos as como la sancin correspondiente.
Derecho Procesal: Conjunto de normas jurdicas que regulan los
procedimientos que deben seguirse para hacer posible la aplicacin del
Derecho.
Derecho Internacional Pblico: Conjunto de reglas jurdicas que fijan
los derechos y los deberes de los Estados entre s.
Derecho Electoral: Conjunto de normas jurdicas que regulan las
instituciones y procedimientos para la planeacin, desarrollo y
cumplimiento de las elecciones de cargos pblicos de eleccin popular
en nuestro pas.
Derecho ecolgico o ambiental: Conjunto de normas jurdicas que
regulan el cuidado, preservacin y equilibrio en miras de un desarrollo
sustentable de los recursos naturales y el medio ambiente.
Derecho Agrario: Regula todas aquellas relaciones jurdicas derivadas
del campo.
Derecho Financiero: Compuesto por el conjunto de normas que
regulan la recaudacin, gestin y gasto de los ingresos del Estado y de
los dems entes pblicos menores del Estado.
Derecho Fiscal: Compuesto por el conjunto de normas que establece
los impuestos que van a estar vigentes en un estado determinado y en
una fecha determinada.
El Derecho Privado se subdivide en:
Derecho Civil: Regula las relaciones entre particulares, ya sean
personas fsicas o jurdicas, o el propio estado, cuando no lo hace en
ejercicio de su poder como autoridad pblica. Es la ms utilizada entre
las ramas del derecho ya que comprende las relaciones patrimoniales,
personales, de vecindad, de familia, de derecho sucesorio, etc. Se divide
en especialidades:

a-) Derecho de las personas: Regula la personalidad jurdica,

capacidad, domicilio, estado civil y todos los derechos personalsimos
(nombre, identidad).
b-) Derecho de familia: Regula el matrimonio, divorcio, patria
potestad, adopcin, tutela, etc.
c-) Derecho sucesorio: Regula lo referido a testamentos, legados, etc.
d-) Derecho de las obligaciones: Regula los hechos y los actos
jurdicos, obligaciones y derechos emergentes, etc.
e-) Derecho contractual: Regula las relaciones contractuales, su forma
y modo.
f-) Derecho Real: Regula sobre los bienes, su clasificacin, posesin,
derecho de propiedad y el desmembramiento por ej.: el usufructo.
Derecho Internacional Privado: Conjunto de normas jurdicas que
rigen a los individuos nacionales cuando se encuentran en otro Estado;
es decir, cuando existen situaciones jurdicas entre personas de diversas
nacionalidades, precisamente el Derecho aplicable es el Internacional
Privado.
Derecho Social o del Trabajo (Laboral): Conjunto de normas que
regulan las relaciones jurdico laborales. Establece los requisitos de
contrato de trabajo, regula el salario, la suspensin y el despido, obras
sociales, sistema jubilatorio, accidentes de trabajo, etc.
Derecho Comercial o Mercantil: Conjunto de normas relativas al
estatuto de los comerciantes y a los actos de comercio.
La distincin entre el Derecho Pblico y Privado tiene un significado
ideolgico. El liberalismo trajo la necesidad de delimitar claramente el
campo de la actividad de los particulares del campo de accin del
Estado.
DERECHO PBLICO Y PRIVADO
El derecho privado: es aquel que regula las relaciones entre
particulares (en situacin de igualdad), en virtud de que ninguna de las
partes posea autoridad estatal. Un ente pblico entabla con particulares
relaciones de Derecho privado cuando no acta en su condicin de
rgano revestido de poder. Al contrario del Derecho Pblico, las
relaciones de Derecho privado intervienen todos como iguales, al menos
jurdicamente. Las normas contemplan, primero que nada, conveniencia
de los individuos.
El derecho pblico: es aquel que regula la organizacin y la actividad
del Estado y dems entes pblicos y sus relaciones con tales entes
pblicos con los particulares. La relacin del Derecho pblico con los
particulares se caracterizan por porque en ellas existe una situacin de
desigualdad entre las partes. Por un lado, el rgano pblico revestido de
imperium2; por otra el particular que ocupa una posicin inferior y
subordinada. Las normas estn consagradas al inters de la comunidad
considerada en su conjunto.
Actualmente, se dice que ambos derechos, no son campos tajantemente
diferenciados y an opuestos, sino principios y criterios que se
encuentran combinados, aunque en diversas proporciones, en cada una
de las ramas del Derecho.
EL SISTEMA SOCIAL
Es el conjunto de personas que se comporta de acuerdo a un sistema
relativamente estable de normas de conductas.
Tipos:

2 El Imperium es un trmino latino que se traduce como dominio y

cuyo significado moderno es poder pblico.

1. Elementales: se da la unin informal y espontnea de varios

individuos con fines comunes, sin una divisin interna de tareas
o funciones. Ej.: Concierto.
2. Estructurados: Su caracterstica principal es la existencia de
poder que genera diferencias entre la minora de los
gobernantes y la mayora de los gobernados. Ej.: Sociedad.
EL PODER
Es la potencia institucionalizada, es la fuerza organizada revestida de
legitimidad. Esta es una caracterstica de los grupos sociales
estructurados, genera una institucionalizacin de la reaccin frente a la
desviacin; se da en primer lugar, mediante la designacin de una
categora de sujetos a la que se le pide la aplicacin de las sanciones al
que viol la norma y en segundo lugar, a travs de la determinacin de
la especie y entidad de las sanciones, como en los casos y modalidades
en los que deben aplicarse dichas sanciones por los rganos
correspondientes; esto da origen al ordenamiento jurdico.
EL DERECHO COMO EXPERIENCIA SOCIAL: EL CONFLICTO Y
FINALIDAD
El fenmeno jurdico se relaciona esencialmente con un conflicto de
intereses entre dos o ms personas que mantienen posturas
incompatibles. Frente al conflicto de intereses, la sociedad, puede
permanecer indiferente y dejar que se resuelva en forma espontnea o,
cuando comprometen la convivencia social, se exige una ordenacin o
solucin.
La sociedad puede tutelar o privilegiar a algunos de los intereses en
pugna. En estos casos, la comunidad toma partido a travs de diversas
tcnicas, impone el triunfo de uno de los intereses o un parcial o
recproco sacrificio de cada uno de ellos
La necesidad social primaria es la pacificacin, el objetivo mnimo es el
restablecimiento de la paz, y una secundaria sera la satisfaccin, que
sera encontrar una solucin aceptable para las partes. En estos casos,
la solucin proviene del dilogo. Esto da origen a la existencia de las
vas de resolucin de conflictos.
EL DERECHO COMO CRITERIO PARA RESOLVER CONFLICTOS
El derecho se da como conjunto de normas positivas que establece los
criterios que estos funcionarios institucionalizados de las comunidades
organizadas deben utilizar para resolver los conflictos.
La decisin debe basarse en un parecer autorizado, en un criterio
emanado de la norma general, no autoritario, pues no se impone por la
fuerza. Todo ser humano aspira a la igualdad de trato, por lo cual es
preciso que iguales conflictos reciban iguales decisiones.
Vas de solucin de conflictos
Autocomposicin

Hetero-composicin

Viole
ncia

Negoci
acin

Medi
acin

Arbit
raje

Proce
so
Judici
al

Impo
ne
prete
nsion
es y

Se
llega a
travs
de
pactos

El
terce
ro no
tiene
facul

El
terc
ero
tien
e

El
tercer
o
tiene
facult

hace
valer
supu
estos
derec
hos.

Se
llega
a la
pacifi
caci
n sin
satisf
acci
n.

y
acuerd
os para
obtene
r la
paz.
Las
partes
llegan
a un
acuerd
o.

tade
s de
soluc
ionar
el
confli
cto.

facul
tade
s de
solu
cion
ar el
confl
icto.

ades
de
soluci
onar
el
confli
cto.

Se
llega a
la
pacific
acin
con
satisfa
ccin.

Facili
ta la
nego
ciaci
n

El
tercer
o
asum
e de
mane
ra
oblig
atoria
la
funci
n de
pacifi
cador
.

Tiene 2
resulta
dos:

Prop
one
alter
nativ
as de
soluc
in.

Las
decisi
ones
del
tercer
o son
oblig
atoria
s.

1.
Allana
miento
: Se
recono
ce una
de las
postur
as
como
la
correct
a.

Las
parte
s no
est
n
oblig
adas
de
acep
tar lo
prop
uesto
.

Las
part
es
deb
en
acat
ar la
deci
sin
tom
ada

Las
parte
s
debe
n
acata
r la
decisi
n
toma
da.

2.
Transa
ccin:
Sacrific
io de
ambas
partes.

El
terce
ro
pued
e ser
elegi
do
por

El
terc
ero
pue
de
ser
elegi
do

Las
parte
s no
elige
n al
tercer
o.

las
parte
s.

por
las
part
es.

El conflicto puede resolverse con o sin

satisfaccin para alguna de las
partes.
MDULO 1: B
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO: MEDIAL, MATERIAL Y
MOTORA
3 clases de fundamentos sobre lo cual se construye lo jurdico
(en una visin integrada del derecho):
1. Fundamento medial: Es el medio, entendido como el mbito en el
cual se da el derecho. El mbito en el cual encontraremos que el
derecho es lo social y lo grupal. Los hombres interactan, construyen
relaciones entre ellos, con los cuales van tejiendo la trama de lo social. A
partir de estas relaciones, los hombres se van agrupando para lograr
ciertos fines y as nacen los distintos grupos sociales.
2. Fundamento material: La materia con la cual trabaja el derecho, es
el hombre y su conducta. El derecho regula la conducta del hombre, en
cuanto a actividad tpicamente humana, es actividad libre y conducida,
orientada a fines. El derecho regula vinculando las conductas de seres
humanos.
3. Fundamento motor: Es el poder y los valores, en cuanto ponen en
movimiento al derecho. Lo jurdico en la sociedad se mueve empujado
por el poder y atrado por los valores.
:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
::::::::::::::::
MDULO 2:
FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO
LO SOCIAL JURDICO:
LA SOCIEDAD Y EL DERECHO
Uno de los fundamentos del derecho es la interaccin que se da entre
los seres humanos, interaccin que se estabiliza y los constituye en
grupos.
No existira lo jurdico sin la vinculacin e inter-influencia entre los
hombres, es decir lo social, que se vuelve estable para conformar lo
grupal. Esto constituye uno de los cimientos sobre los cuales se
construye lo jurdico.
Lo jurdico existe en la medida en que haya por lo menos dos seres
humanos, y que estos estn en relacin recproca: en interaccin o interinfluencia. El derecho aparece en lo social, en lo social entendido como
convivencia.
Para Martn Paz, el logro de los fines existenciales del hombre requiere
de un medio que posibilite la relacin con los otros hombres. Este medio
es la sociedad.
EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD
Lo jurdico existe en la medida en que hay por lo menos dos seres
humanos en relacin.
El hombre vive slo en sociedad (no puede vivir aislado), ya que en sta
satisface sus necesidades, forma su personalidad y logra sus fines
existenciales.
Caractersticas sociales del hombre: Depende de manera
prolongada de un ncleo familiar para su constitucin fsica y espiritual,
posee un lenguaje como medio de comunicacin y de expresin con los

dems, necesita de la sociedad para el desarrollo pleno de sus

potencialidades en el campo del arte, de la ciencia y en la esfera
religiosa, moral y jurdica.
Estas caractersticas se pueden ver desde una doble perspectiva:
A- El hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente.
B- La sociedad depende de la voluntad y de la libertad humana, que la
construye y la desarrolla.
A partir de estas perspectivas se pueden construir los distintos modelos
de sociedad, y de relacin entre individuo y sociedad.
Modelos de sociedades (segn las corrientes sociolgicas):
1- Modelo mecanicista o individualista: (tomado de la fsica) la
sociedad es el resultado de las acciones realizadas por cada individuo
para el logro de sus fines particulares. Lo preeminente es el hombre, en
cuanto ser autnomo y autosuficiente. Este modelo aparece a partir de
la modernidad, que surge con el Renacimiento y la Ilustracin. Este
modelo da cuenta de la estructura de las sociedades estatales actuales,
caracterizados por intereses en competencia y pluralidad de sistemas
valorativos, su forma de organizacin es ms democrtica.
2- Modelo organicista: (tomado de la biologa) considera a lo social
como un gran organismo, donde los hombres al igual que las clulas
estn subordinados a las funciones generales del organismo, se
encuentran en situacin de inferioridad. Surge en un momento
cronolgico anterior, lo encontramos en todos los tiempos. La sociedad
posee identidad propia, a partir de su estructura, funciones,
caractersticas y finalidades. El hombre es un producto de la sociedad.
Este modelo describe sociedades primitivas, familiares o clanes que se
organizan de forma ms autocrtica.
Hay una inter-relacin necesaria y continua entre hombre y sociedad,
que se nos presenta como tensin, la cual surge por la tendencia del
hombre de usar a la sociedad para el logro de sus fines individuales y
por la inclinacin de la sociedad a instrumentalizar al hombre para
realizar fines sociales.
Esta tensin hace surgir la necesidad del derecho como instrumento
para resolver conflictos de intereses dentro de la sociedad, y como
orden social normativo que trata de prevenir dichos conflictos, y de
garantizar la supervivencia del hombre y de la sociedad y el logro de los
fines personales y sociales.
LA SOCIALIZACIN
Socializacin o culturizacin: es el proceso educativo por el cual el
hombre se hace apto para vivir en sociedad. Es un proceso de
adaptacin de la persona a la sociedad, y de transmisin por parte de
sta de modelos de comportamiento y valores, que conduce a la
interiorizacin de formas.
Los principales agentes de socializacin: los pequeos grupos como
la familia, la escuela y los medios masivos de comunicacin, los grupos
de pares.
EL DERECHO COMO MODELO O PAUTA DE COMPORTAMIENTO
SOCIAL
a) Los modelos o pautas de comportamiento social
Cualquier ordenamiento supone una uniformidad de comportamientos.
Cuando un grupo ha comenzado a funcionar como tal, comienza a
seleccionar las formas que mejor le sirven para lograr los fines. Esta
seleccin va consolidando algunas conductas sociales que se van
repitiendo.

Un modelo o pauta de comportamiento es una uniformidad de accin o

de pensamiento que se reproduce regularmente en un grupo o sociedad.
b) La clasificacin de los modelos o pautas de comportamiento
social
1- Ideales o reales: segn si la pauta corresponde al campo del
deber o del ser. Los ideales corresponden a lo que es debido en el grupo
social, los reales reflejan lo que realmente sucede.
2- Explcitos o implcitos: si la pauta ha sido formulada
expresamente o no. Las explcitas son aquellas pautas que han sido
establecidas conscientemente y formuladas o expresadas en el grupo.
Las implcitas son pautas no textualizadas y aceptadas en forma
inconsciente por el grupo.
3- Internos o externos: Las pautas internas son los que se refieren a
pensar, al sentir, conductas interiores del hombre; denominados
modelos pensados de comportamiento, convicciones o actitudes. Las
pautas externas son uniformidades en las conductas exteriores (en el
actuar humano), son llamados modelos de accin.
4- Normas, costumbres o usos: segn su grado de obligatoriedad
se clasifican en:
Normas: obligatorias, cuya infraccin genera sanciones. Se las
denomina pautas del tener que. Ej. La obligacin de respetar la
propiedad ajena.
Costumbres: conductas generalizadas, cuyo incumplimiento no
genera una sancin mientras no haya dao. Son pautas del deber. Ej.
La obligacin de utilizar cubiertos en un restaurante.
Usos: son modelos deseables aprobados por la sociedad, cuyo
incumplimiento queda librado a la voluntad de cada uno. Son pautas
del poder. Ej. Posibilidad de usar jeans.
c) Distintos tipos de comportamiento respecto a los modelos o
pautas
1. Comportamiento estandarizado o comn: forma de interpretar
y aplicar unan pauta por el grupo. Ej.: Ir a 80 Km. /h
2. Comportamiento conformista: la adecuacin a la pauta. Ej.: Ir a
80 Km/h
3. Comportamiento hiperconformista: el sujeto supera las
expectativas ms estrictas respecto a una pauta. Ej.: 60 Km. /h
4. Comportamiento negligente: el comportamiento se ajusta en
forma incompleta. Ej.: 120 Km. /h
5. Comportamiento anormal consentido: existe una pauta pero en
ocasiones se admite su trasgresin. Ej. Una ambulancia, cuando hay una
emergencia, tiene permiso para superar la velocidad permitida.
6. Comportamiento desviado: trasgresin consciente que el grupo
no aprueba. Ej.: Bailar en el saln de clases o insultar al profesor.
7. Comportamiento inconformista: el sujeto o grupo no est de
acuerdo con la pauta y trata de transformarla. Ej.: Los revolucionarios.
8. Variacin: (Lumia) es un comportamiento no conforme pero que se
juzga favorable para el grupo. Las variaciones constituyen uno de los
principales mecanismos de introduccin de cambios en los usos sociales.
Ej.: La aceptacin del cambio, en las mujeres, de la pollera al pantaln.
Las normas jurdicas son modelos o pautas del comportamiento social
ideales ya que corresponden a lo que es debido, nos dicen cmo debe
ser nuestro comportamiento.
En los estados modernos, el derecho es establecido en forma consciente,
y promulgado y publicado en forma expresa en el grupo, por lo que a las
normas jurdicas las ubicamos en la categora de comportamiento social
explcitos. Son tambin predominantemente exteriores, porque regulan

las conductas exteriores de los hombres. Sin embargo, pueden ser

interiores, pues regulan tambin las conductas internas del hombre (la
intencin, la buena fe, entre otras).
Las normas jurdicas, segn su grado de obligatoriedad, entran en la
pauta del tener que, son obligatorias y su incumplimiento acarrear
una sancin.
EL CONTROL SOCIAL
Conjunto de mecanismos o procedimientos a travs de los cuales hacen
que el hombre cumpla con lo establecido y evitan las desviaciones.
La principal manera de lograr que los miembros cumplan con las pautas
es a travs de la autorregulacin, es decir, de la presin y el control.
Cuando la autorregulacin no es suficiente aparecen los mecanismos de
control social. La gama de sistemas de control es muy amplia, pasando
por la opinin pblica, la educacin, la religin, el derecho, los medios de
comunicacin.
Podemos diferenciar entre:
1- Control Social Difuso: se caracteriza por ser poco preciso en los
medios empleados. Ej.: Medios masivos de comunicacin, relaciones de
convivencia, rumores, moda, etc.
2- Control Social Institucionalizado: cuando aparecen rganos
especializados para ejercerlo, cuyo accionar est sujeto a normas
preestablecidas.
a- Control Social NO Punitivo: cuando se realiza a travs de
instituciones. Ej.: La familia, la escuela.
b- Control Social Punitivo: donde el derecho, en especial el sistema
penal es un ejemplo tpico
A- Control Social Punitivo con Discurso NO Punitivo: Ej. Los asilos
de ancianos, los establecimientos de menores, los manicomios u
hospitales para enfermos mentales. (Saffaroni)
B- Control Social Punitivo con Discurso Punitivo: El sistema penal.
(Saffaroni)
El control social puede ejercerse a travs de dos tcnicas:
1- Promocional: ligar consecuencias favorables al comportamiento
deseado. Ej.: Estudiando me recibo.
2- Disuasoria: consiste en ligar consecuencias desfavorables al
comportamiento desviante. Ej.: Si incumple las reglas habr un castigo.
STATUS Y ROLES SOCIALES Y JURIDICOS
Status: es la posicin social del hombre.
1- Status Adscripto: cuando la persona no hace nada por obtenerlo.
Ej.: La nacionalidad.
2- Status Adquirido: cuando es el producto de la vida biogrfica de
una persona (de su trabajo y sus capacidades). Ej.: El diploma.
Rol: es el comportamiento esperado de una persona que ocupa un
determinado status.
1- Rol Prescripto: es el modo en que la sociedad espera que
desempeemos nuestro rol.
2- Rol Desempeado: es la forma en que una persona realiza un rol.
Los grupos de referencia nos proveen de los modelos que nos permiten,
a travs de la comparacin, evaluar si estamos desempeando bien
nuestro rol.
Respecto a la relacin jurdica encontramos dos status:
1- Las Partes: son los sujetos que integran la relacin jurdica.
Encontramos dos status:

A- El Sujeto Activo (titular del derecho o facultad): Persona que

ejercita la accin en un procedimiento judicial en concepto de
demandante, teniendo a tal fin la capacidad legal necesaria. Conocida
tambin como parte actora, querellante o demandante.
B- El Sujeto Pasivo (titular del deber u obligacin): Aquel contra el
que se dirige una demanda en lo procesal; y que de no acceder a ella,
adquiere carcter definido con la contestacin a la demanda.
2- Los Terceros: son los que sin formar parte de la relacin pueden ser
beneficiados o perjudicados por ella. Ej.: Testigo, quien declara haber
percibido a travs de sus 5 sentidos un hecho.
EL DERECHO COMO INSTITUCIN SOCIAL
Es la configuracin ms o menos estable de Status y Roles, de relaciones
sociales y de modelos o pautas, que se agrupan alrededor de la
satisfaccin de una necesidad social.
LAS INSTITUCIONES SOCIALES Y EL DERECHO
Institucin social: (desde un punto de vista sociolgico) es una
estructura relativamente permanente de pautas, roles y relaciones que
las personas realizan segn determinadas formas, con objeto de
satisfacer necesidades sociales.
Las instituciones sociales bsicas: son la familia, la educacin, la
poltica, la religin, el derecho, la economa y el descanso y tiempo libre.
Dentro de cada una existen sub-instituciones, ejemplo: dentro de la
economa como institucin encontramos la agricultura, el comercio.
Caractersticas de las instituciones:
-Su permanencia es relativa (la sociedad se adapta a los cambios.
-Su existencia simplifica y estabiliza la vida de las personas en la
sociedad, pero al mismo tiempo dificulta el progreso social (detiene el
desarrollo de la personalidad).
El sistema de todas las instituciones de una sociedad, constituye su
cultura.
La existencia de instituciones estabiliza la vida de las personas en
sociedad, ofreciendo modelos de comportamiento social apropiados para
distintas situaciones, que hacen predecibles sus conductas sociales.
El derecho, como modelo o pauta de comportamiento corta,
transversalmente, todas las instituciones sociales, cada una de ellas
caracterizada por principios jurdicos especficos, que le dan
sistematicidad y autonoma a sus regulaciones.
Desde otra perspectiva, el derecho constituye una institucin social, es
decir una estructuracin de modelos, de status y roles y de relaciones
sociales para satisfacer la necesidad social de orden y resolucin de
conflictos.
Una institucin no es un grupo.
Desde un punto de vista sociolgico no son personas ni grupos, son una
parte de la cultura compuesta por una determinada configuracin o
combinacin relativamente permanente de modelos o pautas de
comportamiento, de status, roles y relaciones sociales compartidas y
valoradas por los miembros de una sociedad que se agrupa alrededor de
la satisfaccin de una determinada necesidad social bsica.
Las instituciones son relativamente permanentes.
La permanencia es relativa ya que la vida social se encuentra sometida
a un con junto de continuos cambios sociales, y por lo tanto las
instituciones se van adaptando y acomodando a las distintas
necesidades que van surgiendo en la sociedad.
Hay instituciones bsicas y adyacentes.

Las instituciones sociales bsicas, comunes a toda sociedad son la

familia, la educacin, la poltica, religin, etc. Por ejemplo dentro de la
economa como institucin encontramos instituciones adyacentes como
la agricultura, el comercio, la industria, etc.
El derecho, como modelo o pauta de comportamiento corta
transversalmente a todas las instituciones sociales.
Cada una de ellas caracterizados por principios jurdicos especficos, que
le dan sistematicidad y autonoma a sus regulaciones, constituyendo las
diversas ramas. As la familia se encuentra regulada por el derecho civil,
la economa por el derecho comercial, la poltica por el derecho
constitucional y el derecho administrativo. Es por esto que en todas las
instituciones encontramos normas, es decir aquellos modelos o pautas
de comportamiento caracterizados por ser obligaciones reforzadas por
sanciones en caso de ser incumplidas
CULTURA
Es todo aquello que el hombre produce y utiliza en sociedad.
Se distingue entre:
1-Cultura subjetiva o dinmica: es la actividad tpicamente humana, la
actividad conducida. La conducta, en cuanto operar humano, puede ser
interior o exterior. La interior, consiste en su operar hacia adentro, en el
mundo interior (decidir, pensar); y la exterior, consiste en su actuar
hacia fuera, en el mundo externo (escribir, martillar).
2-Cultura objetiva o esttica: constituida por los productos de su operar
interno y externo. El hombre, a travs de sus conductas interiores
produce decisiones que conforman su mundo interior, y a travs de sus
conductas exteriores crea.
El derecho positivo, desde un punto de vista subjetivo o dinmico,
encontramos las actividades de creacin, aplicacin, interpretacin,
integracin y ejecucin de las normas, en cuanto a actividades
orientadas a fines. Los productos de esas actividades jurdicas, las
normas, forman parte de la cultura objetiva, en cuanto a conductas
decididas como debidas, por imposicin ajena.
Una subcultura es el modo de vida propio de un grupo de personas
dentro de la sociedad, por ejemplo profesionales.
Una contracultura no esta dispuesta a adoptar los valores ni pautas de la
cultura mayor. Es un grupo que desafa y se opone.
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO COMO INSTITUCIN
El derecho positivo (creado por los hombres), se nos presenta como un
sistema de normas, que imponen deberes, que son elaboradas
por alguien con el poder suficiente, producto de factores
sociales, econmicos, polticos y culturales, con la finalidad de
realizar valores sociales vigentes, en forma efectiva y eficaz, en
la sociedad.
El anlisis de las funciones del derecho podemos hacerlo desde una
doble perspectiva:
1- Perspectiva funcionalista:
La sociedad es una totalidad en funcionamiento. Se llama funcin social
a las consecuencias de los fenmenos sociales que constituyen su
contribucin para la supervivencia, persistencia, integracin o
estabilidad de la sociedad.
Las funciones pueden ser manifiestas (queridas o reconocidas) o
latentes (ni queridas, ni reconocidas). Se llama disfuncin a las
consecuencias negativas, que tienden a disminuir la integracin o
supervivencia de la sociedad.

Desde esta perspectiva funcionalista, el derecho cumple las siguientes

funciones sociales:
1. PRIMARIAS:
- Funcin de prevencin o resolucin de conflictos que surgen en la
sociedad civil, proveyendo medios para una solucin pacfica.
- Funcin de control social, entendido como prevencin y represin de
comportamientos desviados.
2. SECUNDARIAS:
- Funcin tuitiva o de proteccin de los miembros del grupo respecto a
las conductas de los individuos y del propio Estado (funcin garantista
del derecho).
- Funcin educativa o de socializacin, en cuanto orienta el
comportamiento de los miembros de un grupo, dando certeza y
seguridad al comportamiento de las personas.
- Funcin de planificacin o configuradota de las condiciones de la vida
social, el Estado moderno interviene, activamente, en la vida social
dictando normas.
- Funcin constitucional o de legitimacin y organizacin del poder
poltico, nacional, internacional y el procedimiento de decisin,
legitimando el ttulo del poder y legalizando su ejercicio.
- Funcin distributiva o de reparticin a los individuos o grupos de
individuos de los recursos econmicos y no econmicos disponibles. A
travs del derecho se distribuyen las cargas pblicas en la sociedad.
- Funcin promocional, de estimulo o de provocacin de los
comportamientos deseables por el grupo que el Estado difunda y
promueva. Interpretada como nueva tcnica de control social.
- Funcin de cambio del orden constituido, radical o revolucionario,
para adaptarlo a las nuevas necesidades sociales.
- Funcin de supervisin o de cuidado del derecho, de control de la
propia institucin jurdica, para cumplir todas sus dems funciones.
El operador jurdico desarrolla nuevos instrumentos y prcticas jurdicas
para resolver casos de la comunidad y adapta la maquinaria del derecho
a las necesidades de la misma.
2- La perspectiva conflictualista:
Parten de un punto de vista crtico de la sociedad. Sostienen que el
derecho desarrolla dos funciones:
a- una funcin de dominacin al servicio de la clase dominante
b- una funcin ideolgica de esconder esa dominacin, revistindola de
legalidad y legitimidad.
LO GRUPAL JURDICO: EL ESTADO Y EL DERECHO
LO GRUPAL COMO FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO
No existira lo jurdico sin lo social y sin lo grupal (agrupamientos de
personas que en forma estable se propongan fines y tareas comunes) Lo
social y lo grupal constituyen el fundamento medial del derecho, es decir
el mbito donde encontramos lo jurdico.
LOS AGRUPAMIENTOS SOCIALES: LAS CATEGORIAS, LOS
AGREGADOS, LOS GRUPOS SOCIALES
Todo agrupamiento de individuos, seala Barraco Aguirre, consta de dos
elementos:
1-Material: que consiste en una pluralidad de individuos;
2-Formal: las caractersticas que comparten los grupos de individuos.
La sociologa estudia personas relacionadas entre s, y tiene distintos
modos de agruparlas:
1. Las categoras sociales son agrupamientos por similitud o
coincidencias. Sus integrantes poseen caractersticas comunes pero

entre ellos no existe interaccin fsica. Son estadsticas, como por

ejemplo menores de 14 aos, varones, solteros, desocupados. Para el
derecho adquieren relevancia porque van a constituir el sujeto
normativo de normas generales (son las que regulan la conducta de una
categora de personas)
2. Los agregados sociales son agrupamientos por co-estancia. Existe
slo proximidad fsica, ya que las personas que los integran son
annimas, pero no poseen caractersticas comunes, ni interactan
mutuamente. Por ejemplo las multitudes, los pblicos, los auditorios. Al
no tener tareas comunes, carecen de organizacin y por lo tanto de
normas jurdicas. No son relevantes para el derecho.
3. Los grupos sociales constituyen agrupamientos por convivencia, se
caracteriza por la continuidad, por la permanencia en la interaccin, por
la labor comn encaminada a la persecucin de objetivos concretos.
Esto hace necesaria la existencia de una organizacin y de normas que
regulen la vida del grupo. El derecho aparece como uno de los
elementos ordenadores de la convivencia. Desde el punto de vista
jurdico adquieren importancia ciertos grupos sociales como las
asociaciones, fundaciones, sociedades civiles y comerciales, el Estado
nacional, provincial y municipal la Iglesia catlica. A estos grupos
sociales el derecho les atribuye personalidad jurdica, es decir la aptitud
de ser titulares de derechos y obligaciones.
Se distingue dentro de los grupos sociales a los: caractersticos, una
pluralidad de individuos que tienen caractersticas en comn, llamados
tambin categoras sociales; y a los relacionales, una pluralidad de
individuos con relaciones reciprocas.
Encontramos dos tipos de agrupamientos relacionales: los comunitario,
que se distingue por la existencia de caractersticas iguales entre los
miembros, por la inexistencia de autoridad u ordenamiento y conciencia
en toda esa igualdad, ej.: La nacin; y los asociativos, que se
caracteriza por la existencia de fines iguales y tareas diversas, que
requieren de una autoridad y de un ordenamiento; ej.: El pas.
Dentro de los asociativos, encontramos los grupos societarios, donde
las tareas son dirigidas al logro de fines propios del grupo; y los grupos
corporativos, donde las tareas estn al servicio de a consecucin de
fines de un grupo mayor que integran.
LA COMUNIDAD Y LA SOCIEDAD
Jacques Maritain intenta diferenciar nacin de Estado, partiendo de la
distincin entre comunidad y sociedad. Afirma que son de naturaleza
distinta.
En la comunidad, el objeto precede a las determinaciones de la
inteligencia y voluntad humanas, y acta independientemente para
crear sentimientos, estados psicolgicos comunes y costumbres
comunes. En las comunidades prevalece la conciencia social sobre la
conciencia personal, y el hombre aparece como producto del grupo
social. Ej.: grupo tnico, clases sociales
En la sociedad, el objeto es un fin que depende de la inteligencia y
voluntad humana, estando precedido por la actividad. La prioridad
radica en la conciencia personal de sus miembros, y el grupo social
aparece como producto por los hombres que los integran. Ej.: empresa
comercial, sindicato, partido poltico.
LA NACIN
Deriva de nascere nacimiento. Es una comunidad (y no una
sociedad), que se caracteriza por poseer caractersticas comunes, y la
conciencia de sus miembros de esas caractersticas.
Para Barraco Aguirre, la nacin es un grupo relacional comunitario.

Para Jacques Maritain, la nacin es la ms importante, compleja y

completa que existe.
La nacin posee o posea un suelo, que no es territorio, sino lugar donde
se forjaron caractersticas comunes. Por esto se dice que puede estar
dispersa en el territorio de ms de un Estado. La nacin tiene
estructuras pero no formas, ni organizaciones jurdicas. Sus principales
caractersticas son la comunidad de lenguaje, y un ncleo consciente de
sentimientos.
EL PAIS, SOCIEDAD CIVICA O ESTADO
Estado en un sentido amplio (de la sociedad como un todo): se
utiliza para designar a los pases o cuerpos polticos.
Estado en un sentido restringido: parte sobresaliente de ese todo
que se especializa en la administracin de los intereses de la sociedad.
Se tiende a confundir pas o Estado con nacin. Tener nacionalidad
argentina no constituye un requisito para ser ciudadano del estado
argentino.
El Estado en sentido amplio es una sociedad, es la forma ms
elevada y perfecta de las sociedades temporales. Una sociedad, a
diferencia de la nacin, surge de la razn y de la voluntad de los
miembros que lo integran, que se asocian para el logro de fines
comunes, orientados por el bien comn. Lo mismo un pas.
En la clasificacin de Barraco Aguirre, el pas supone un elemento
intencional y una finalidad a lograr. Es un grupo relacional porque el
elemento comn son las relaciones entre sus miembros y no slo las
caractersticas comunes. Es social porque viven en un territorio. Es
asociativo porque sus miembros realizan tareas diversas para el logro
de fines comunes. Como todo grupo asociativo presupone la existencia
de un ordenamiento, y dentro de este grupo es societario, ya que el fin
es un beneficio para los miembros.
Utilizaremos pas para designar el todo social, reservando Estado para
nombrar a la parte que se ocupa de la realizacin de los intereses
comunes.
3 elementos del pas o Estado en sentido amplio:
a- El territorio: porcin del espacio donde se asienta la poblacin y
se ejercita el poder. Incluye agua, aire y tierra, es decir, todo el mbito
donde ejerce su soberana, donde tiene jurisdiccin y donde posee
dominio.
El dominio del pas sobre un territorio se manifiesta en dos formas: una
negativa, ningn poder extrao puede ejercer su autoridad sobre este
espacio sin el consentimiento del Estado; y una positiva, todas las
personas que viven en el mismo mbito se encuentran sujetas al poder
estatal.
El principio de impenetrabilidad establece que en un territorio solo
puede haber un pas. Garca Maynez enumera excepciones:
- Los condominios, donde dos pases q ejercen su soberana en
el mismo territorio;
- Los pases federales, donde el mbito espacial de vigencia de
los ordenamientos jurdicos locales es, al mismo tiempo, una parte del
espacio geogrfico del pas Federal;
- mediante tratados entre pases, un pas le permite a otro la
realizacin de ciertos actos de imperio
- casos de ocupacin militar.
b- La poblacin: constituida por la totalidad de los seres humanos
que habitan el territorio del pas, hayan nacido o no en l. Puede ser
considerada como sujeto u objeto del poder del pas (visto como

sbditos o ciudadanos). Los sbditos, son hombres que integran la

poblacin, sometidos a la autoridad poltica, y por lo tanto, forman el
objeto del ejercicio del poder. Los ciudadanos participan de la
voluntad general y son el sujeto de la actividad del pas.
Objeto del imperium: La poblacin es un conjunto de sujetos
subordinados a la actividad del Estado.
Sujeto del poder poltico: Los individuos que forman la poblacin
aparecen como miembros de la comunidad poltica.
La poblacin no se identifica con la nacin, hay pases cuya poblacin
est integrada por sujetos con distintas nacionalidades, y naciones que
componen la poblacin de diversos Estados.
c- El poder: toda sociedad organizada est supeditada a una voluntad
que la dirija: el poder poltico del grupo.
El poder del Estado, es un poder poltico coactivo, es decir, irresistible.
Los mandatos que expiden tienen validez absoluta y pueden ser
impuestos en forma violenta contra la voluntad del obligado.

EL ESTADO
El pas o cuerpo poltico, es el todo; y el Estado es la parte sobresaliente
de ese todo. Es la parte interesada ene. Mantenimiento de la ley,
fomento del bienestar comn, el orden pblico y la administracin de los
asuntos pblicos. Es un grupo relacional porque los miembros
relaciones sociales, que lo componen, tienen en comn, las relaciones
sociales entre ellos. Asociativo, porque existen tareas diversas para el
logro de fines comunes. Corporativo, porque estos fines comunes son
para un beneficio del grupo mayor que lo incluye, que es el pas.
Es una parte integrante de la sociedad, pero internamente la conduce y
externamente la representa. Adems es el organismo facultado para
utilizar el poder y la coercin, integrado por expertos en ordenamiento y
bienestar pblico.
Segn la teora instrumentalista, el Estado es la parte superior del
cuerpo poltico, pero no es superior a ste.
Segn la teora substancialista o absoluta, el Estado constituye un todo
que se superpone o absorbe al cuerpo poltico.
LA NACION Y EL DERECHO
La nacin, en cuanto grupo relacional, comunitario, no tiene
ordenamiento. Sin embargo, influye en el derecho que se elabore,
aplique y ejecute en el pas.
El derecho de cada pas ser la expresin de las caractersticas propias
del grupo comunitario que le sirve de fundamento subjetivo.
La accin reguladora constante del ordenamiento de un pas hace
aparecer caractersticas comunes, an en aquellos pases donde la base
es plurinacional o no nacional.
EL PAIS Y EL DERECHO
En el pas, en cuanto grupo social o relacional, asociativo, encontramos
al derecho. Donde hay sociedad hay derecho.
En el grupo asociativo, los fines colectivos hacen la necesidad de medios
colectivos, que son el ordenamiento y la autoridad (en la sociedad
poltica o pas). La autoridad se manifiesta siempre a travs de normas
elaboradas y ejecutadas.
Barraco Aguirre seala que el derecho cumple funciones:
1- Respecto a los individuos: cumple una funcin educativa y
tuitiva, la educativa en cuanto su normatividad y efectividad constituye

modelos y testimonios de conducta respectivamente; y tuitiva por la

proteccin de los individuos respecto a la conducta de los dems.
2- Respecto a la sociedad: es un elemento de control social que
encauza conductas con el propsito de mejorar la convivencia y la
asociacin, como instrumento de cambio social que ayuda a que el
grupo se vaya transformando.
El Estado, como grupo asociativo, tiene un ordenamiento interno para su
propio funcionamiento como grupo.
Las normas del derecho pblico, del derecho constitucional, del
administrativo, etc. Son las que constituyen el ordenamiento que regula
la actividad del estado como grupo asociativo.
EL ESTADO DE DERECHO
Es el principio poltico de que el poder del estado debe quedar sometido
a lo establecido por las normas jurdicas (rule of law). Todo pas esta
regido por normas jurdicas, sin embargo no todo pas es un estado de
derecho. El estado de derecho es un pas donde el poder estatal est
regulado por las normas jurdicas. Consiste en:
a- El imperio de la ley: el estado se encuentra reglado por leyes
dictadas por rganos representativos de la voluntad de los miembros de
ese pas.
b- La divisin de poderes: separacin de funciones: el Poder
Legislativo elabora las leyes y las normas, el Poder Ejecutivo ejecuta las
leyes y las normas; y el Poder Judicial aplica las leyes y las normas. Esta
separacin no es absoluta, es una distribucin de poderes y
competencias, con relaciones y controles recprocos.
c- La legalidad de la administracin pblica: La administracin
del estado debe ajustar su actuacin a lo establecido por las normas
jurdicas vigentes, y debe ser posible el control por parte del Poder
Judicial.
En relacin a esta caracterstica se encuentra el de la publicidad de los
actos de la administracin.
d- La vigencia de los derechos y libertades fundamentales:
Supone las garantas formales y realizacin material de los derechos
humanos bsicos.
Relacin entre Comunidad Internacional y Derecho
El Derecho Internacional nace por la necesidad de controlar el caos en
las relaciones existentes entre los Estados y las Personas que lo
integran, y para hacer prevalecer los Derechos Humanos y la paz
mundial. Abarca las normas y la relaciones de los Estados entre s.
La relacin que existe se debe a que toda doctrina jurdica, o la gran
mayora, se basa en el Derecho Internacional. Es una disciplina jurdica
fundada en mtodos estrictamente jurdicos y que se aplica a un
conjunto de problemas prcticos que encuentran solucin en sentencias
de tribunales internacionales.
El Derecho Internacional obliga por todos los medios a la comunidad
internacional a que adopte sus normas rectoras. Los Derechos estatales
son la consecuencia de una delegacin de poderes hechas por el
Derecho Internacional a los Estados, aunque stas no seran aplicables si
estuviesen en contradiccin a los principios de su propio Derecho.
La mayora de los Derechos estatales adecuan las normas internas a las
exigencias del Derecho Internacional.
FUNDAMENTO MATERIAL
LO SUBJETIVO JURIDICO: EL HOMBRE, SU CONDUCTA Y EL
DERECHO
El fundamento material del derecho es el hombre y su conducta. Es el
mbito en el cual se da el derecho. La materia regulada por el derecho

es la actividad propia del hombre, su actividad conducida y orientada a

fines.
LAS IDEAS DE HOMBRE Y EL DERECHO
El hombre, a lo lago de la historia, se ha ido contemplando con una
direccin fundamental: la creciente exaltacin de la conciencia de s
mismo.
En el mundo primitivo, los hombres se conciben como parte de una
unidad que lo enlaza con todo lo viviente, en una democracia de todo lo
existente; en la cultura griega, aparece la razn como algo que lo
diferencia del resto; en el cristianismo, Dios se hace hombre y aparece el
hombre como hijo de Dios; y en la modernidad, cada hombre es un
pequeo Dios.
En este camino de creciente toma de conciencia, Max Scheler describe 3
ideas clsicas:
1- La concepcin desta o judeocristiana: Proviene del mito de la
creacin en el Gnesis, sostiene que el hombre sido creado, en cuerpo y
alma, por un Dios a su imagen y semejanza; que todos descienden de
una pareja primitiva, que se hallaba en estado original paradisaco,
donde todo les era dado; Dios entrega al hombre el dominio sobre todos
los seres de la naturaleza, por lo que el hombre ocupa un lugar
privilegiado en la naturaleza; con el pecado se produce la prdida del
paraso y como consecuencia la inmortalidad; el ser humano es redimido
por Cristo, Dios hombre, reestablecindose la relacin filial con Dios.
2- La concepcin del homo sapiens: Idea que surge en la Gracia
Antigua, se abre una brecha entre el hombre y la animalidad. La razn lo
va a diferenciar al hombre del resto de los seres. Esta facultad le permite
conocer la divinidad, el mundo y a s mismo, dar sentido y contenido
moral a su obrar respecto a s mismo y a sus semejantes, y transformar
la naturaleza, produciendo artefactos, mediante la tcnica. La perfeccin
del hombre consiste en la perfeccin de la razn, y el modelo de ser
humano es el sabio. La razn humana, para los griegos, participa de la
razn divina, que posee la fuerza de las ideas y ordena el mundo.
3- La concepcin del homo faber: Esta idea, sostenida por las
tcnicas naturalistas, pragmatistas y positivistas, Niega una facultad
racional separada, especifica del hombre, y afirma que entre el hombre
y el animal slo hay diferencia de grado y no de esencia.
En todos los seres vivos, actan las mismas fuerzas y leyes, slo que en
el hombre las consecuencias son ms complejas. El hombre es un ser
instintivo, especialmente desarrollado. Todo el espritu debe comprender
por los instintos y sensaciones. La razn, la voluntad, los valores, el
amor, la cultura representan una evolucin y perfeccin de la
inteligencia tcnica que ya encontramos en los animales superiores, y
que tiene la satisfaccin de los instintos fundamentales.
El hombre es, o un animal de seales, poseedor de un idioma, o un
animal de instrumentos, o un ser cerebral, que consume ms energa en
el cerebro que los otros animales.
En l existen tres potencias instintivas fundamentales: la reproduccin,
el crecimiento y podero y la nutricin.
Las concepciones de la historia, correspondientes a la idea naturalista
del hombre, podrn adoptar 3 formas fundamentales, segn la primaca
que se otorgue a cada uno de los 3 instintos: A cada una de estas
formas de concebirse el hombre a s mismo, le corresponde una
forma de concebir la historia humana y el derecho.
Ej.:
a) El hombre ha sido creado en, cuerpo y alma, por un Dios personal
(Concepcin Judeocristiana)
b) El hombre por naturaleza tiene un agente especfico, que solo l
posee: la razn. (Concepcin del Homo Sapiens)

c) No existe en el hombre una facultad racional separada, especfica

(Concepcin Homo Faber)
d) Entre el hombre y el animal no existe diferencia de esencia, slo de
grado (Concepcin Homo Faber)
e) En el hombre actan los mismos elementos, las mismas fuerzas y
leyes que en todos los dems seres vivos; solo que con consecuencias
mas complejas.
(Concepcin Homo Faber)
El hombre es en primer lugar un ser instintivo. (Concepcin Homo
Faber)
LA CONCEPCION DE HOMBRE SEGN MARTINEZ PAZ
Plantea la naturaleza tica y social del hombre como el fundamento de
la naturaleza tica y social del derecho.
El hombre, es un ser esencialmente diferente respecto a los seres
animados e inanimados, tanto espiritualmente como corporal y
biolgicamente.
El hombre, a diferencia de los animales, no puede desarrollar su vida a
partir de sus instintos, debe crear su propia vida, definir su existencia y
autodeterminarse, a partir de dos facultades: la razn y la voluntad
libre.
stas le posibilitan construir, reformar o destruir su propio mundo. Otra
caracterstica especial del hombre es la capacidad de perfeccionamiento
y de superacin.
El autor analiza el actuar humano para fundamentar la naturaleza tica
del hombre:
De frente a una situacin, no encuentra en el hombre, al carecer de
instintos seguros en su naturaleza biolgica, una respuesta adecuada e
inmediata que determine un obrar nico y mecnico. Por ello, debe
analizar, desde la razn, las alternativas de actuacin, y puede elegir
libremente una de ellas, para realizarla. Esta eleccin debe ser
justificada, dndole sentido o valor a su obrar. Todo acto debe ser
justificado para ser plenamente humano.
De la eleccin la alternativa y de su justificacin surgir el carcter
moral o inmoral de la conducta.
La conciencia moral, constituye otra de las dimensiones
fundamentales del hombre, pues le permite elaborar un juicio moral
sobre su conducta.
Esta conciencia, a partir de la cual se genera la aprobacin de las
conductas del hombre, presenta 2 dimensiones: conocimiento y acto.
La conciencia moral como conocimiento: le permite intuir los
principios morales generales (el bien, la justicia) Estos principios son
aplicados a cada situacin a travs de la conciencia moral como
acto, que funciona antes del actuar, iluminndolo, y luego de la
conducta, aprobando o no lo realizado.
El hombre a travs de su inteligencia y su conciencia moral, conoce lo
que debe hacer, y lo que debe hacer por ley:
La ley natural, entendida como modo de obrar propio de la naturaleza
racional del hombre, difiere de las leyes fsicas por el hecho de que la
persona puede obedecer o no esta ley natural, porque es libre, y puede
actuar antinaturalmente.
Los fines existenciales, son los fines objetivos a los que el hombre
tiende por naturaleza: son objetivos porque se fundamentan en datos de
la experiencia humana y tienen en cuenta el mundo en que nace y vive
el hombre.
El hombre por naturaleza tiende a realizar los siguientes fines: la
conservacin y generacin de la vida; el perfeccionamiento
fsico; espiritual y religioso y la participacin en el bien comn
general. La consecucin de estos fines implica la necesidad de un

mbito que le haga posible, y este es la sociedad, donde el hombre se

relaciona con los dems. A partir de esta idea, el autor afirma la
naturaleza social del hombre, fundamentndola en diversos datos de la
experiencia:
1- Su dependencia prolongada de un ncleo familiar para su
constitucin fsica y espiritual.
2- Su lenguaje como medio de comunicacin y de expresin con los
dems.
3- Su necesidad de la sociedad para desarrollar plenamente sus
posibilidades en el campo del arte, de la ciencia, y en la esfera
religiosa, moral y jurdica.
El carcter social del hombre (visto desde una doble perspectiva):
1- El hombre depende de la sociedad para lograr sus fines.
2- La sociedad depende de la voluntad y la libertad humana que la
construyen y desarrollan.
3- El modo de relacionarse con el mundo que lo rodea: la realidad
natural que percibe a travs de sus sentidos y la realidad inteligible,
de las ideas y creaciones humanas, realidad cultural que es tambin
captada por los sentidos. El mundo sensible 3 y el mundo inteligible 4
constituyen un todo unitario, a partir de la existencia del hombre que los
distingue, les da sentido y los complementa.
La relacin del hombre con el mundo es activa, pues debe crearlo para
satisfacer sus aspiraciones. Las creaciones del hombre expresan su
experiencia personal y su interioridad, y constituyen la cultura.
La cultura consiste en las soluciones de vida que los hombres han ido
encontrando a los problemas y exigencias de la vida cotidiana.
Slo se da en el mbito de una comunidad que la posibilite:
1- Como forma de vida, se manifiesta en la tradicin social: modos
de pensar, valorar y actuar que se transmiten de generacin en
generacin dentro de una sociedad.
2- Como orden, se manifiesta en la conexin del hombre con los
valores y soluciones de la sociedad: donde surge un orden social
que responde a los fines existenciales del hombre, y en el cual
ste puede desarrollarse plenamente
3- Como tarea, porque el mundo es algo inacabado, que el hombre
construye todos los das.
El hombre necesita de la sociedad para su desarrollo, y la sociedad
necesita del hombre para construir la cultura; y que estas dos
dimensiones exigen un orden que facilite e impulse el logro de los fines
sociales e individuales. Este orden est dado por el derecho.
SI
on v
cd a
ii
ev
di
adb
dua
o

n
a
m
l
n

t
e

LA CONCEPCION DE HOMBRE SEGN BARRACO AGUIRRE

Propone una doble integracin:
3 Mundo sensible o visible: mundo al que tenemos acceso a travs de
los sentidos, fundamentalmente las cosas fsicas. No es real, es el
mundo de la multiplicidad, del cambio y el devenir. Es una copia
defectuosa del mundo inteligible.
4 Mundo inteligible o de las ideas: Es la autntica realidad, el mbito
en el que se sitan las ideas. Se llega a l por medio de la razn.

1- Hacia lo externo, incluye las relaciones del hombre con el resto de

la realidad.
2- Hacia lo interno, comprendiendo sus diversos aspectos.
Todo se presenta como una parte de un todo mayor y que todo se
presenta como una serie de partes menores.
a- La relacin entre hombre sociedad derecho
El derecho se comprende a partir de un ser humano que posee
determinadas caractersticas, que se relaciona con los otros hombres en
lo social y grupal. Sin hombre no habra sociedad, y sin sociedad no
habra derecho.
b- El hombre como ser biolgico.
El hombre es un ser vivo que se manifiesta como unidad consciente de
todo lo que existe en el universo. Esta unidad est integrada por tres
elementos:
1. La personalidad.
2. La psiquis, como sistema de instrumentos naturales, posibilita el
actuar del hombre que se realiza en el mundo interno y, hace posible el
operar interior (pensamientos, decisiones, etc.).
3. El cuerpo, como sistema de instrumentos naturales, posibilita el
operar exterior y la produccin de instrumentos culturales exteriores
(martillo, PC, hojas, etc.).
El hombre funciona como unidad de vida intelectiva, sensitiva y
vegetativa. En cada hombre est presente todo el universo, la materia
inerte, con sus tomos y molculas, la materia viva con sus clulas con
su funcionamiento vegetativo; est presente la vida sensitiva, la animal
y la intelectiva.
Esta conciencia de nuestra propia naturaleza, que es propio y particular
del hombre, nos va a diferenciar del resto de los seres vivos.
c- El hombre como ser intelectivo.
El hombre, un ser pensante, es capaz de formular:
1. Ideas o conceptos, que son representaciones intelectuales que el
hombre realiza sobre las cosas materiales e inmateriales que
constituyen su mundo.
2. Juicios, que son la vinculacin de esas ideas que previamente ha
formulado.
3. Razonamientos, que es la hilvanacin entre las relaciones
previamente establecidas en los juicios. Los animales desarrollan su
inteligencia prctica a partir del campo sensitivo, vinculan y asocian.
d- La personalidad del hombre como capacidad de conduccin.
La personalidad del hombre, es la capacidad de operar. La capacidad de
conduccin es desarrollable, perfectible y actualizable. El hombre es
responsable de sus actos. Puede actuar (actuacin potencial) y acta
(actuacin actual).
La capacidad de conduccin se desarrolla operando. Esta capacidad
operativa tiene 2 orientaciones:
1. Hacia adentro, como posibilidad de actuar en la interioridad
(operatividad interior).
2. Hacia fuera, como posibilidad de actuar en la exterioridad del
hombre (operatividad exterior).
El resultado del operar es la conducta.
e- La conducta como actividad tpicamente humana.
La conducta diferencia a los hombres de otros seres vivos, es la
actividad del hombre dirigida a fines y orientada por la realizacin de
determinados valores. El hombre decide el fin y luego, el medio para
lograr la conducta, para luego ejecutar ese medio para realizar dicho fin.
El fin es el efecto querido, buscado por el sujeto con su conducta; la cual
es una de las causas que producen un determinado resultado.

Las relaciones entre fines y medios son de causalidad que se dan entre
actos sucesivos, dada una determinada causa se va a dar un efecto.
Barraco Aguirre distingue entre los fines:
a- Fines debidos: pertenecen al campo del deber ser. Clasificadas en
conductas exigidas y el decididas.
1. Conductas exigidas: lo es en funcin de las circunstancias o de la
naturaleza de las cosas y, supone un acto de conocimiento estimativo.
2. Conductas decididas: es el fin propuesto, asumido por el sujeto
de la accin, supone un acto de conocimiento y de decisin.
La conducta exigida en funcin del fin exigido por la situacin o la
naturaleza de las cosas es una conducta ticamente exigida.
La conducta exigida en funcin del fin decidido por el sujeto que realiza
la accin, es una conducta tcnicamente exigida.
b- Fines producidos: los hallamos en el mbito del deber ser,
diferencia el fin perseguido del resultante. Distingue entre conducta en
ejecucin y ejecutada.
1. Fin perseguido: se busca a travs de la conducta durante la
accin.
2. Fin resultante: es el resultado que tenemos cuando el sujeto
termina la accin.
A- Conducta en ejecucin: realizada mientras el acto se esta
ejecutando.
B- Conducta ejecutada: Se obtiene cuando el acto ya se realiz.
Las conductas es el medio para el logro de los fines propuestos por el
sujeto de la accin.
f- El hombre como ser que utiliza herramientas.
El hombre es un ser que fabrica y utiliza herramientas como medios para
el logro de sus fines propuestos. No slo fabrica productos que luego
utiliza como instrumentos, sino que ya nace con instrumentos
potenciales.
El hombre trabaja el material que la naturaleza le provee; y tambin a
travs de herramientas que l mismo ha creado. Al actuar, el hombre
pone en movimiento una cadena instrumental.
La conducta es la actividad de un instrumento, no de la personalidad. La
conduccin slo se realiza efectivamente en el acto de mover un
instrumento.
Barraco distingue:
1- Los instrumentos interiores, la capacidad cognoscitiva, que
constituyen nuestra interioridad;
2- Los instrumentos exteriores, de operar hacia fuera, que pueden ser:
A- Pasivos, que le permiten tener impresiones, como los sentidos,
B- Activos, que le permiten expresarse, como las manos.
g- El hombre como productor de objetos culturales.
La conducta es productora de objetos culturales, que van a construir su
mundo interno por las ideas, sentimientos, emociones, sensaciones,
decisiones, es decir por lo psquico; y su mundo externo por el cuerpo,
es decir por lo fsico.
El hombre es un ser fabricante en el mundo externo; y en el mundo
interno es un productor.
El producto termina siendo el resultado, el efecto; y el producir es la
accin previa al resultado, pero es la accin necesaria para que se
produzca el resultado.
Nada es producido sin el pago de un precio, no slo en el mbito
cultural, sino en la naturaleza en general. Todo tiene un precio, todo
requiere esfuerzo y, a partir de ello, entendemos que se dan los
resultados.
h- El hombre como ser histrico.
La realidad humana puede ser vista:

1- En forma esttica, como visin de simultaneidad, es decir como

diversidad estructurada de entes, que constituyen una unidad
sistemtica;
2- En forma dinmica, como serie de sucesos que se estructuran en
relacin de sucesin, constituyendo una unidad procesal.
Estas dos visiones del hombre y el universo son complementarias. El
hombre puede ser visto como sistema en proceso y como procesos de
sistema.
En el hombre la conducta es dinmica y constituye un proceso; los
objetos son producto de la actividad conducida, y objetos culturales
estticos: productos.
LA CONDUCTA DEL HOBRE Y EL DERECHO
El derecho como normatividad regula la conducta del hombre en relacin
con otros hombres.
La norma jurdica es una conducta debida, que mientras no es
ejecutada, o sea cumplida, pertenece al campo del deber ser.
Dentro de las conductas debidas, la norma jurdica natural, pertenece al
mbito de las conductas exigidas como debidas, en funcin del fin
exigido ticamente, por la naturaleza de la situacin o de las cosas.
La norma jurdica positiva, en cambio, es una decidida como debida por
imposicin de otro, en este caso del legislador que cre la norma
positiva. Esta es conocida interpretativamente, y una vez determinado
su sentido y alcance, debe ser aplicada y convertida en una conducta
decidida por imposicin propia, para poder hacerla efectiva, es decir
cumplirla.
:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
MDULO 3:
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO:
EL PODER, LOS VALORES Y EL DERECHO.
Fundamentacin motora: Hace referencia al poder y valores en
cuanto lo ponen en movimiento. Lo jurdico en la sociedad se mueve
empujado por el poder y atrado por los valores. El poder y los valores
estn siempre presentes, y dan lugar a la tensin y al movimiento propio
de lo jurdico, que se desarrolla procesalmente, como creacin,
aplicacin y ejecucin de normas, es decir, de conductas decididas como
debidas, que tienden a ser conductas ejecutadas.
Cuando un legislador dicta una norma, que establece una conducta
como debida para lograr un determinado fin social, lo hace porque tiene
poder para hacerlo y orientado hacia la realizacin de un valor dentro de
la sociedad. Ej.: Cuando un juez dicta una sentencia, o cuando dos
personas celebran un contrato, lo hacen a partir de ciertos poderes y
para realizar ciertos valores.
Lo eficiente motora: Se denomina al poder como lo eficiente jurdico
porque es lo que posibilita el derecho, que lo produce. La expresin
(eficiente jurdico) se relaciona con la causa eficiente del derecho.
Lo atractivo jurdico: Se da en que lo jurdico en la sociedad se ve
atrado por los valores. Un legislador realiza una norma atrado por un
determinado valor.
LOS SENTIDOS DEL TERMINO PODER
a- El poder en sentido amplsimo: Es sinnimo de potencia,
energa, capacidad de provocar un cambio, de transformar la realidad.
Ej.: un rbol puede crecer y puede ser derribado, una piedra puede
golpear y puede ser partida, en este sentido todo tiene poder.
b- El poder humano: Capacidad del hombre de cambiar la realidad.
Se distingue por ser consciente, libre y, por estar dirigido a un fin. Se

relaciona con la libertad. El poder, en cuanto a energa intelectual y

fsica connatural y caracterstica del hombre, es lo que permite la
actuacin de la libertad humana, es decir que es la produccin de
efectos que se quiere producir.
No tiene sentido ni valor, en s mismo, slo se define su significado o
valor cuando el hombre es conciente de l, decide sobre l, lo
transforma en una accin y esto lo hace responsable de ese poder. Por
esto, el poder, es una potencialidad regida por la libertad, del cual el
hombre puede o no hacer uso. Tiene carcter universal, pues se vincula
con las actividades y situaciones del hombre. Los mbitos de la vida
humana estn comprendidos dentro de esos poderes o posibilidades.
c- El poder social: Capacidad de influir en forma intencional y libre
sobre la conducta de los otros hombres. Es una libertad influyente sobre
la sociedad, influencia que se traduce en la capacidad de mandar el
servicio o la sumisin de otros.
Max Webber, lo define como la probabilidad de que un actor dentro de
una relacin social est en posicin de realizar su propia voluntad, a
pesar de las resistencias de la otra parte, independientemente de las
bases en que resida tal probabilidad.
Garca Pelayo, lo define como la posibilidad directa o indirecta de
determinar la conducta de los dems sin consideracin a su voluntad.
Ejercer el poder, es determinar las acciones de los otros, impedir que el
otro haga algo es tambin ejercer el poder.
El poder social, es una relacin y puede ser aumentado o disminuido a
travs de su ejercicio.
El fundamento de la capacidad para imponer la propia voluntad a otros,
puede encontrarse en:
1- El poder econmico: la posesin de determinados bienes. Es
simples o no dominantes.
2- El poder ideolgico: la posesin de conocimientos o
informaciones. Es simples o no dominantes.
3- El poder poltico: la posesin de determinados instrumentos de
fuerza. Es coactivo y dominante.
LAS RELACIONES DE INFLUENCIA Y EL PODER SOCIAL
Relaciones de influencia: La influencia ejercida por cada una de las
partes en la relaciones puede ser simtrica o asimtrica. A su vez la
orientacin emocional en estas relaciones puede ser positiva,
ambivalente, negativa o neutra.
Simtricas
Positivas: Existe un equilibrio estable de influencia recproca, una
simetra en la relacin, caracterizado tambin por una orientacin
emocional positiva si hablamos de una amistad. Ambas partes
experimentan afecto en la relacin, existiendo cooperacin, reciprocidad
y sentido de coparticipacin entre ellas (conyugues, hermanos).
Neutra: Excluye la idea de poder. Son relaciones casuales o fortuitas,
donde la orientacin emocional se caracteriza por la indiferencia
(personas que esperan el ascensor o que caminan en un parque).
Ambivalente: Incluyen el poder de manera expresa o tcita. Por ejemplo
en una sociedad comercial donde los socios participan en partes
semejantes en la vida social, estando sujetos sin embargo a
identificaciones y antagonismos alternantes.
Negativa: El pode esta incluido en situaciones de conflicto equilibrado,
donde las personas o grupos con fuerza y capacidades semejantes,
luchan por la superioridad en un determinado mbito. La orientacin
emocional es negativa ya que est caracterizado por la hostilidad, el

miedo (relacin entre dos empresas que compiten en el mismo mercado

de un determinado pas o regin).
Sin embargo en la sociedad encontramos muchas mas relaciones
asimtricas que simtricas, con diversas orientaciones emocionales. 3
tipos de relaciones (Schemerhon):
1- Asimtrica positiva
La popularidad: No hay poder. En estas relaciones se quiere estar con l
pero no seguirlo. No implica necesariamente influencia en las conductas
de sus seguidores.
El modelo: No hay poder. La persona o grupo imita el comportamiento
de la figura idealizada.
Lder carismtico: Atrae a sus seguidores por su magnetismo personal,
siguiendo sus rdenes. Ejerce poder ya que influye en forma conciente
en los comportamientos de otros, que adecuan sus conductas a su
ejemplo u rdenes.
2- Asimtricas emocionalmente ambivalente: Son relaciones
caracterizadas por la compulsin y por el respeto, por la identificacin y
el antagonismo y tambin por el predominio de las sanciones negativas.
Encontramos a:
1. El lder informal o figura dominante, el cual su sometimiento se
basa en que ste corporiza las normas de todo un grupo o de la
sociedad en general.
2. El experto, el cual la sumisin se basa en sus capacidades o
conocimientos especializados en una determinada materia y el de
quien ejerce un cargo institucional por ocupar esa posicin o status
dentro de la institucin
3. El que ejerce un cargo institucional.
En estas relaciones se dan por una presin desde arriba y una sumisin
u obediencia desde abajo.
As, el lder es informal (por ejemplo jefe de pandilla) o institucional (por
ejemplo abogado, gerente de una empresa, juez).
Ej.: El ladrn que amenaza a un cajero con su arma es un ejemplo de
influencia asimtrica, donde se presenta una situacin de conflicto
desequilibrado, con sometimiento a una persona en cuanto ejerce una
fuerza superior, con orientacin emocional negativa, de miedo y
hostilidad.
3- Asimtrica con orientacin emocional neutra o indiferente: Se
da en relaciones fortuitas, donde nos sometemos a una figura
dominante por costumbre, hbito o indiferencia. Por ejemplo cuando
vamos por un camino y tomamos un desvo ante la indicacin de una
persona.
Se puede decir que:
a) El poder no es influir. Existen relaciones donde no hay poder
ejercido (amistad, relaciones casuales, etc).
b) El poder generalmente se encuentra en relaciones de influencia
asimtricas, donde la decisin depende de uno de los participes, a
pesar de la resistencia del otro.
c) En general, no siempre, las relaciones de poder implican conflicto
y una orientacin emocional ambivalente o negativa.
d) El poder esta siempre presente en relaciones asimtricas o en
sanciones negativas.
e) Al poder social lo encontramos en distintas y numerosas relaciones
sociales y no nicamente en la poltica.

Ejemplos:
Padre e hijo: Simtrica Positiva
Docente Alumno: Asimtrica positiva, el Modelo
Cantante Admiradores: Asimtrica positiva, Popularidad.
Juez Demandado: Asimtrica emocionalmente ambivalente,
Institucional.
Abogado Cliente: Asimtrica emocionalmente ambivalente,
Experto.
Ladrn Vctima: Asimtrica con orientacin emocional negativa.
Gobernante Gobernado: Asimtrica ambivalente. Institucional.
Propietario Inquilino: Simtrica. Ambivalente
Esposa - Esposo: Simtrica. Positiva.
Amigo Amiga: Simtrica. Positiva.
El poder rara vez se manifiesta en nuestras relaciones ms ntimas y
duraderas, El poder est presente en las situaciones de conflicto
equilibrado, donde fuerzas y capacidades semejantes, luchan por la
superioridad en un determinado mbito. Ej.: dos empresas. La
orientacin emocional es negativa.
En estos dos ltimos tipos de influencias asimtricas encontramos
predominio de sanciones negativas, en cuanto a refuerzos de la
conducta deseada.
Las sanciones negativas son las penalidades o castigos.
-Conclusin: el poder no es idntico a influencia, ya que existen
relaciones de influencia que no implican ejercicio del poder, como la
amistad. Al poder lo encontramos, en distintas relaciones sociales, de
naturaleza diversa y no slo alrededor de aquel aspecto de la vida
social, es decir la poltica, en las relaciones de influencia asimtrica o en
las relaciones en que se den sanciones negativas. En general, las
relaciones de poder implican un cierto conflicto y una orientacin
emocional ambivalente o negativa.
EL PODER SOCIAL Y LA FUERZA
El poder social supone la aplicacin potencial o actual de cualquier
medio coactivo o recurso psquico inhibitorio de la resistencia que
pudiera oponer la voluntad del destinatario del acto de poder.
-El poder social simple o no coactivo, se caracteriza por la capacidad
de influir sobre las conductas de otros hombres, estableciendo normas,
pero no puede asegurar su cumplimiento por s mismo.
-El poder coactivo o dominante, es irresistible, las normas que
establece tienen una pretensin de validez universal y pueden ser
impuestas an en contra de la voluntad de la persona obligada. No es
slo fuerza, va acompaado del conocimiento del destinatario, que
habitualmente obedece en forma voluntaria, por razones morales o
intelectuales.
La fuerza auxilia al poder, respaldando y fortaleciendo la costumbre de
obedecer.
La legitimacin distingue al poder social de la fuerza. El poder es fuerza
legitimada por los valores vigentes en la sociedad. No ejerce poder el
ladrn cuando apunta con su arma, en cambio si la persona que
mediante la fuerza fsica impide que se le sustraiga el bolso. A la fuerza
ejercida por el ladrn le falta legitimacin.
La fuerza exige la obediencia a travs de la presin fsica o coactiva,
basada en la superioridad fsica o psquica. El poder provoca la
obediencia por su superioridad moral, basada en la legitimacin. Ej.:
casos de legtima defensa.
EL PODER SOCIAL Y LA AUTORIDAD

Cuando, dentro de un grupo o sociedad, el plexo valorativo muestra un

cierto consenso o acuerdo, el poder se estabiliza en forma de autoridad.
La autoridad, supone el reconocimiento por parte del destinatario de
cualidades en alguien, que lo llevan a aceptar como razones para sus
propias acciones las directrices emanadas de esa persona. Se da, segn
Garca Pelayo, cuando se sigue a otro o el criterio de otro por el crdito
que este ofrece en virtud de poseer en grado eminente y demostrando
cualidades excepcionales de orden espiritual, moral o intelectual.
EL PODER Y LA SOCIEDAD (Schermerhorn, Richard)
Es un tipo de influencia, pero no es idntico a ella. El esquema de
valores, normas o niveles aceptado por las personas que interactan,
modifican el poder. Cuando los valore muestran cierto acuerdo, el poder
se estabiliza en forma de autoridad.
Puesto que las reacciones ambivalentes o negativas (hostiles) son ms
frecuentes que las positivas (afectuosas), el poder implica
habitualmente cierto conflicto. Se presentan excepciones de ese
conflicto cuando el poder resulta de la atraccin que se siente por una
figura dominante, siendo el carisma su forma tpica. La relacin par
aparece en el concepto de sociedad.
EL PODER POLITICO
El poder poltico se manifiesta a travs de normas y actos regulados, es
decir del derecho. El poder poltico, como elemento del pas, se distingue
de otras formas de poder social por su coactividad, exclusividad,
generalidad, estabilidad, institucionalizacin y finalidad.
Est relacionado con el uso de la fuerza, es decir es un poder coactivo o
dominante. Las otras formas de poder social son simples o no coactivas.
El poder poltico, desde una perspectiva subjetiva, pretende ser
ejercitado sobre un grupo de una sociedad, estado o pas.
El fin del poder poltico debe ser el bien comn. Es estable y
permanente. El poder poltico es un poder estabilizado, es decir, que
viene ejercitado con continuidad y que viene obedecido en forma
permanente.
El poder poltico es un poder institucionalizado, es tenido y ejercitado
por varias personas que desempean roles diferenciados y coordinados
entre ellos.
La coactividad, la exclusividad, la generalidad subjetiva y objetiva, la
estabilidad, la institucionalizacin y la finalidad constituyen
caractersticas del poder poltico que nos permiten diferenciarlo de otras
formas de poder social. A partir de esas caractersticas podramos definir
al poder poltico como el poder social que se ejerce, en forma coactiva o
dominante, exclusiva e institucionalizada, sobre una gama de
potencialidades sociales de un grupo numeroso de personas, para
obtener su obediencia en forma habitual.
EL PODER POLITICO Y LA SOBERANIA
El poder poltico puede ser: Soberano o no soberano.
El poder poltico estatal soberano puede ser caracterizado:
1- Positivamente, como un poder independiente respecto de cualquier
poder externo;
2- Negativamente, como un poder supremo que implica la negacin de
cualquier poder interno superior al estado.
El poder del Estado, a pesar de ser poder soberano, supremo e
independiente, no es ilimitado en los estados modernos, ya que se
encuentra sometido al derecho. Sin embargo, no implica una restriccin
de su soberana, ya que la regulacin jurdica de la actividad del estado

constituye una auto-limitacin, como expresin de la capacidad que

tiene el estado de organizarse a s mismo.
LA OBEDIENCIA
Se da cuando una o varias personas realizan o dejan de realizar acciones
guiadas por indicaciones consideradas como mandatos o normas.
Como fenmeno social, es un sntoma de poder social. Tiene poder
aquella persona que espera que sus rdenes sean obedecidas.
La relacin de estos fenmenos sociales es directa: A mayor obediencia,
mayor poder.
Distintas clases de obediencia:
1. La automtica es la obediencia normal y natural. Es la ms comn y
la que supone menos dificultades para el que obedece.
2. La reflexiva se apoya en la racionalidad de quien obedece. En
general, obedecemos reflexivamente por temor a las consecuencias
negativas que el acto de desobediencia puede implicar, o porque hemos
aceptado racionalmente e interiorizado lo mandado.
La obediencia que se basa en el temor de las consecuencias negativas,
refleja un poder centrado en la fuerza, que tiende a debilitarse, pues va
en contra de la naturaleza racional del hombre; en cambio, la obediencia
que se basa en la interiorizacin del mandato, en la racionalidad y en el
consenso acrecienta el poder de quien manda.
LA OBEDIENCIA POLITICA
Es la contracarta del poder poltico.
Caractersticas esenciales: plenitud e inexcusabilidad.
1- La obediencia poltica es plena, en cuanto comprende la totalidad de
las potencialidades sociales pblicas del hombre. Los comportamientos
personales y las acciones privadas de miembros quedan exentos del
poder poltico.
2- La inexcusabilidad, hace referencia a la ausencia de pretextos para
desobedecer y a la posibilidad de ser lograda la obediencia poltica an
a travs de la fuerza, es decir de la coercibilidad.
-Problema con la inexcusabilidad de la obediencia poltica es el de la
legitimidad de la desobediencia cuando son estimados injustos por sus
destinatarios. La falta de legitimidad o legalidad del poder poltico,
tiende a legitimar la desobediencia.
- Problema de legitimidad de la desobediencia, cuando los mandatos del
poder van en contra de los preceptos de la conciencia moral de sus
destinatarios.
La obediencia poltica alcanza su plenitud en el Estado moderno, pues el
nico monopolizador de la fuerza como instrumento para lograr
obediencia. El Estado moderno no tolera que otros grupos compitan con
l, pretendiendo exigir obediencia absoluta.
a) El poder social es una libertad influyente.
Es la capacidad de influir en forma intencional y libre sobre la conducta
de los otros hombres.
b) Las relaciones de poder se caracterizan por la influencia
asimtrica.
La mayora de las relaciones donde hay poder, hay uso desmedido de un
individuo por sobre otro.
c) Las relaciones de poder se caracterizan por el predominio de
sanciones negativas.
Generalmente las relaciones de poder tienen una orientacin emocional
ambivalente o negativa. Se da una presin desde arriba y una sumisin
desde abajo o se ejerce fuerza superior de miedo y hostilidad.
d) El poder simple no puede por s mismo asegurar el
cumplimiento de las prescripciones o normas que establece.

Es el hombre quin le da sentido o valor al poder. Lo transforma en

accin.
e) El poder coactivo es solo fuerza.
Es irresistible y puede ser impuesto por medio de la fuerza, en contra de
la voluntad de la gente.
f) La autoridad es el poder socialmente sancionado.
Cuando las normas y valores son aceptados por las personas dentro de
una sociedad el poder se transforma en autoridad.
g) La obediencia es el sndrome del poder.
Tiene poder la persona que espera que se obedezca a sus rdenes. A
mayor obediencia, mayor poder.
h) La obediencia es sumisin mas conformismo.
Es someter a la voluntad del otro y que este otro acepte el mandato, se
deja obedecer.
EL PODER Y EL DERECHO
El poder sin derecho es ciego, el derecho sin poder queda vaco. El poder
contribuye a la efectividad y eficacia del derecho. El derecho justifica el
poder para darle legalidad y legitimidad.
Notas que caracterizan al Poder Poltico:
El poder poltico se manifiesta a travs de normas y actos
normativamente regulados, es decir, del derecho. Varias son las notas
que la caracterizan:
1-Coactividad: Est relacionado con el uso de la fuerza.
2-Exclusividad: Se caracteriza por la tendencia del poder poltico a la
exclusividad del uso de la fuerza.
3-Generalidad: Puede ser:
A-Subjetiva: el poder pretende ser ejercitado sobre la totalidad o grupo
numeroso de los miembros de una sociedad, estado o pas. El estado o
pas es el objeto del
poder
poltico.
B-Objetiva: Hace referencia al mbito de accin del poder poltico. Se
caracteriza por abarcar la totalidad de las potencialidades sociales del
hombre.
4-Estabilidad: Es un poder estabilizado y ejercitado con continuidad. Hay
un hbito de obediencia y una permanencia de efectividad.
5-Institucionalizacin: Poder tenido y ejercitado por una pluralidad de
personas que desempean roles diferenciados y coordinados entre s.
6-Finalidad: El fin del poder poltico debe estar orientado por el bien
comn. La finalidad es mantener un mnimo de orden, de convivencia
pacfica.
Poder poltico es el poder social que se ejerce en forma coactiva y
dominante, exclusiva e institucionalizada, sobre una gama de
potencialidades sociales de un grupo numeroso de personas, para
obtener su obediencia en forma habitual.
El poder puede ser soberano o no soberano:
El poder soberano es supremo: Est caracterizado por ser negativo. Este
poder implica la negacin de cualquier poder interno superior al estado.
El poder soberano es independiente: Se caracteriza por ser positivo. Es
independiente en relacin a otros poderes externos.
El poder del estado a pesar de ser un poder soberano, supremo o
independiente no es un poder limitado ya que se encuentra sometido al
derecho. El poder estatal halla su limitacin en la necesidad de un poder
jurdico.
a- El poder poltico como medio para la realizacin del derecho.

El poder sostiene con su fuerza a las normas que integran el

ordenamiento jurdico de un estado.
El derecho, desde esta perspectiva, es un conjunto de normas
respaldadas por la posibilidad del uso de la fuerza para lograr su
cumplimiento y tambin por el consenso de los miembros de la
sociedad.
El poder y la fuerza cumplen una funcin instrumental respecto al
derecho, como medio para lograr su efectividad y eficacia.
En el poder poltico lo que va a permitir identificar desde una dimensin
fctica al poder constituyente originario, que da unidad a todo el
ordenamiento, es la efectividad de sus mandatos, es decir su capacidad
para imponer obediencia a la norma. Por ello, es la efectividad lo que
nos va a permitir distinguir al poder constituyente originario de un
grupo subversivo.
Un grupo subversivo, logra convertirse en poder constituyente originario
cuando logra que la poblacin cumpla con sus mandatos.
La otra dimensin del hecho fundante bsico del ordenamiento jurdico
como totalidad, es la normativa o valorativa, constituida por la adhesin
del ordenamiento al conjunto de valores y derechos fundamentales
reconocidos y aceptados por la sociedad en cuestin.
Modelos posibles de relacin entre derecho y poder:
1-Supremaca del poder sobre el derecho: El gobierno de los
hombres prevalece sobre el gobierno de las leyes. Es la teora de la
monarqua absoluta de que el Rey hace la ley y no al revs.
2-Supremaca del derecho sobre el poder: Se constituye sobre la
tesis de que existe un derecho natural cuyo autor es Dios, que est por
encima del poder que crea el derecho positivo. Si el derecho positivo es
contrario a la orden de Dios, no ser derecho sino corrupcin del
derecho.
3-Identificacin entre derecho y poder: Es la forma extrema entre
los dos modelos anteriores, donde uno de los dos trminos desaparece
en beneficio del otro. Dice que el poder es una realidad solo jurdica.
4-Separacin entre poder y derecho: Dice que el derecho surge y es
mantenido al margen del poder estatal o poder poltico y no que surge
del derecho como consecuencia del poder poltico.
5-Coordinacin e integracin entre poder y derecho: Considera al
poder y al derecho como dos caras de la misma moneda. El poder
respalda y garantiza la eficiencia de un sistema de normas. Es una
institucin que agrupa e integra a grupos de personas que se adhieren a
la ideologa. As esta tica pblica poltica se positiviza y se incorpora al
derecho como valores superiores de su ordenamiento, que tienen
tambin en relacin, legitimidad del poder y jurdica del derecho.
b- El derecho como fuente de legitimidad y legalidad del poder
poltico.
Una de las funciones sociales del derecho es la legitimar y organizar el
poder social.
El derecho regula el cundo, el quin, el cmo, y el cunto del ejercicio
de la fuerza por parte del poder poltico:
1. Determina las condiciones en las que el poder coactivo puede o debe
ser ejercido.
2. Seala las personas que pueden y deben ejercerlo.
3. Fija el procedimiento que debe ser seguido en esas situaciones y por
esas personas.
4. Establece el quantum de la fuerza a utilizar por el poder.
El derecho, al regular y racionalizar el ejercicio de la fuerza o coaccin,
se constituye en fuente de legitimidad y legalidad de poder poltico,
coactivo o dominante, y cumple una funcin garantista, al asegurar que

la coaccin slo va a ser utilizada en casos permitidos por el

ordenamiento.
Relacin entre el poder y el derecho, desde la perspectiva de esa
legitimidad y esa legalidad, como atributos del poder poltico (segn
Bobbio):
1) Legitimidad del poder poltico: Un poder es legtimo cuando su
posesin esta de acuerdo con el derecho. La legitimidad fundamenta el
derecho a mandar del gobernante, es decir de quin posee el poder.
Para los gobernados o sbditos, es decir aqullos sobre los cuales se
ejerce el poder, la legitimidad cimienta su deber de obediencia.
2) Legalidad del poder poltico: Se vincula con su ejercicio. Va a ser legal
si quin lo detecta lo ejercita en conformidad con las normas
establecidas. La legalidad para el sbdito o gobernante constituye un
derecho, es su garanta de no ser oprimido. Para el soberano o
gobernante es un deber. Sin embargo el ejercicio del poder poltico no
debe ser valorado solo desde una perspectiva formal, de conformidad
con los procedimientos establecidos por la normativa vigente, sino que
tambin debe ser materialmente enjuiciado desde la perspectiva de su
efectividad, de su eficacia y de la justicia del contenido de sus
mandatos.
Bobbio termina reduciendo la legitimidad en la legalidad porque
la legitimidad se caracteriza por el uso de la fuerza por parte del
poder poltico sin la participacin del sbdito o gobernado. Este
debe obedecer y acatar las ordenes de arriba; en cambio en la
legalidad tiene mayor influencia e injerencia el gobernado, que
tiene derecho y el gobernante, deberes.
La sociedad debe enjuiciar la efectividad, la eficacia y de la
justicia del contenido de sus mandatos. La legalidad se adapta
ms al ideal en cuanto al poder poltico.
c- El derecho como fuente del poder: los poderes jurdicos.
El derecho como normatividad, se nos presenta, a su vez, como fuente
de los poderes jurdicos.
Un derecho subjetivo, una facultad jurdica constituye un poder jurdico,
como posibilidad de exigir a otro a hacer o no hacer algo; y el poder
jurdico, al mismo tiempo, supone la posibilidad de exigir a los rganos
jurisdiccionales el reconocimiento y la efectivizacin de ese derecho o
facultad. El derecho a la accin es tambin un poder jurdico.
Los poderes jurdicos surgen de los hechos jurdicos, a los que las
normas atribuyen capacidad para generarlos.
Los hechos de la naturaleza, como un nacimiento, una granizada; los
actos jurdicos, como un contrato; los actos ilcitos como, un homicidio; y
las situaciones jurdicas, como la patria potestad, son fuentes de
poderes jurdicos, como derechos subjetivos, potestades o facultades,
cuando las normas as lo establecen
LO ATRACTIVO JURIDICO:
LOS VALORES DEL DERECHO
Los valores no tienen una existencia fsica y no podemos percibirlos a
travs de nuestros sentidos, por lo que aparecen relacionados con los
objetos de existencia material (cosas naturales o culturales). Se habla
as de la justicia de una norma. Es decir, se presentan como cualidades
de un objeto. No se dan aislados, tienen una existencia parasitaria. La
experiencia de los valores es independiente de la experiencia de las
cosas. Son irreales, pues no equivalen a ninguna de las cualidades de los
objetos ni a la suma de stas. El valor depende de las cualidades

empricas en las que se apoya, pero al mismo tiempo no puede reducirse

a ellas.
Los valores estn condicionados por los elementos subjetivos (del sujeto
que valora) y objetivos (del objeto valorado), y adems por la situacin
concreta en la cual se presentan (carcter situacional)
OBJETIVIDAD Y SUBJETIVIDAD DE LOS VALORES
Los valores
Objetivos
Subjetivos
El valor existe
El valor debe su existencia a
independientemente del sujeto o
reacciones fisiolgicas o
de una conciencia valorativa.
psicolgicas del sujeto que valora.
El valor es diferente a la valoracin El valor no puede ser ajeno a la
(actividad del sujeto). El sujeto
valoracin o visualizarse como algo
slo descubre al valor que
distinto a l. Afirman que las cosas
preexiste y a partir de l enjuicia
tienen valor porque las deseamos.
objetos, deseando algunos de ellos
porque tienen valor, porque son
valiosos.
Consideran slo al objeto.
Consideran slo al sujeto.
El valor puede ser el resultado de una tensin entre el sujeto y
el objeto, y as ofrecer una cara subjetiva y otra objetiva.

Jerarqua de valores:
Los valores, segn Scheler, se presentan objetivamente, esto es a priori,
como estructurados segn dos rasgos fundamentales y exclusivos:
1. La polaridad: todos los valores se organizan como siendo positivos
o negativos. A diferencia de las cosas que slo son positivas.
2. La jerarqua: cada valor hace presente en su percepcin que es
igual, inferior o superior a otros valores. Esta jerarqua da lugar a
una escala de valores que Scheler ordena de menor a mayor en
cuatro grupos:
1. Los valores del agrado o desagrado: dulce - amargo
2. Las valores vitales: sano - enfermo
3. Los valores espirituales, estos se dividen en:
1. Estticos: bello - feo
2. Jurdicos: justo - injusto
3. Intelectuales: verdadero - falso
4. Los valores religiosos: santo - profano
Valores del agrado o desagrado, una persona puede reaccionar diferente
a otra frente al mismo estmulo.
Valores ticos, tienen fuerza impositiva que nos obliga a reconocerlos
an contra nuestros deseos, tendencias o intereses personales.
EL CARCTER RELACIONAL DE LOS VALORES

Los valores surgen a partir de una relacin entre el sujeto y el objeto,

pero las valoraciones no son todas iguales. Cada grupo humano tiene
pautas sociales y culturales; ello impacta sobre los valores. Siempre nos
encontraremos con la presencia de las dos caras de la cuestin: la
subjetiva y la objetiva.
Con respecto al aspecto subjetivo, la valoracin cambia, de acuerdo con
las condiciones fisiolgicas y psicolgicas del sujeto, y mantiene con la
vivencia valorativa una relacin mutua. El carcter dinmico del
elemento subjetivo, ya que la vivencia valorativa recibe la influencia de
todas las otras vivencias anteriores o contemporneas.
Con respecto al ingrediente objetivo no hay valoracin sin la presencia
de un objeto. Hay cualidades en el objeto que obligan a reaccionar de un
modo, a valorar positiva o negativamente aunque no desee hacerlo.
Los valores estn depositados en bienes y suponen un depositario. Un
valor no se da con independencia de los dems valores.
LOS VALORES COMO CUALIDADES ESTRUCTURALES
Los objetos poseen diversos tipos de cualidades:
1. Primarias: las esenciales para la existencia del objeto como su
extensin, su peso. Sin alguna extensin en el espacio o peso, el objeto
corporal no existe. Estas cualidades forman parte de la existencia misma
del objeto, hacen de un modo directo a su ser y su existir.
2. Secundarias o sensibles: forman parte del objeto pero no son
esenciales al mismo, como por ejemplo el color, sabor, olor.
3. Terciarias o sui generis: donde encontramos a los valores, son
cualidades estructurales, objetos accidentales, que necesitan de otro
objeto para existir. Son propiedades que poseen ciertos objetos, no son
independientes ni sustantivos.
Segn Frondizi, los valores son cualidades estructurales. El valor es una
cualidad que depende de las cualidades primarias y secundarias de los
objetos pero que al mismo tiempo no se reduce a ellas. La caracterstica
principal de una estructura es que tiene prioridades que no se
encuentran en ninguno de los miembros o partes constitutivas.
La estructura constituye una unidad concreta y no una abstraccin, y los
miembros que la componen se encuentran en una interrelacin activa.
El valor como estructura depende de las cualidades que la forman. La
estructura valiosa se caracteriza por tener propiedades que no se hallan
en ninguno de sus miembros sino en el conjunto. El valor como cualidad
estructural es una propiedad distinta a las cualidades primarias y
secundarias que lo constituyen.
LOS VALORES Y LA SITUACION (NATURAL Y CULTURAL)
El valor es una cualidad estructural, que tiene un carcter relacional ya
que surge de la relacin entre el sujeto que valora y el objeto valorado.
Los elementos que constituyen una situacin son:
a- El ambiente fsico, la temperatura, el clima, la presin.
b- El ambiente cultural, cada cultura tiene su propio conjunto de
valores, aunque no sean estables (el medio social forma parte del
ambiente cultural).
c- El conjunto de necesidades, expectativas, aspiraciones y
posibilidades de cumplirlas.
d- El factor tempo-espacial, que constituye al microclima en que ocurre
la valoracin.
El valor es una cualidad estructural que tiene existencia y sentido en
situaciones concretas. Se apoya doblemente en la realidad, la estructura
valiosa surge de las cualidades empricas y el bien al que se incorpora se
da en situaciones reales. El valor es una cualidad emprica, producto de
cualidades naturales, aunque no reducible a ellas.

Cuando se nos presenta un conflicto entre 2 o ms valores positivos se

prefiere el superior.
LA POLARIDAD DE LOS VALORES
Los valores son bipolares. No se concibe un valor sin su correspondiente
disvalor.
LAS ESCALAS DE VALORES
El problema de la jerarqua depende de la concepcin que se tenga del
valor. En cada momento hay un valor supremo de acuerdo a la situacin.
La naturaleza del valor determina su lugar dentro de la escala
jerrquica, se debe atender a:
1. Las reacciones del sujeto: necesidades, intereses, aspiraciones,
preferencias, etc.
2. Las cualidades del objeto.
3. La situacin: si varan las condiciones en que se da la relacin del
sujeto con el objeto variar la altura del valor.
Estos factores son inestables. El de mayor inestabilidad es el sujeto,
mientras el objeto es ms estable, y la situacin es el resultado de un
conjunto de factores cambiantes de orden natural y cultural. El sujeto es
considerado importante por los subjetivistas, el objeto, en cambio, es
considerado importante por los objetivistas; pero ambos omiten
considerar la situacin, porque sta afecta a la relacin sujeto-objeto.
TEORAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LOS
VALORES
Teora Cognoscitiva y No Cognoscitiva de los valores: El modo de
conocer los valores puede ser:
Cognoscitiva: Naturalistas, racionalistas e intuicionistas.
No Cognoscitivas: Voluntaristas y emotivistas.
LOS VALORES JURIDICOS
Participan de las mismas caractersticas que el resto de los valores, pero
se diferencian en que podemos considerarlos como valores sociales o
bilaterales. Estn referidos a conductas o situaciones que importen a la
alteridad. El derecho y la moral importan valoraciones de la conducta.
En el plano moral, sin embargo, se valora la conducta de cada sujeto,
con otras posibles conductas del mismo, mientras que la valoracin
jurdica se atiende a la conducta en interferencia intersubjetiva. La
justicia y los otros valores que interesan al derecho son valores sociales,
de coexistencia, de comunidad.
LA JUSTICIA
Relacin entre Derecho y Justicia: La justicia es un valor central, sta se
funda en el entendimiento comunitario. La justicia es solo una
posibilidad, la mayor posibilidad de entendimiento entre todas las que el
futuro acerca.
El derecho se afianza sobre todo en el consenso de los destinatarios de
sus normas, los cuales adecuan sus conductas a ellas. Por esto se
sostiene que el derecho positivo, adems de vigente y vlido debe ser
justo, conforme a aquellos criterios ideales que deben presidir la buena
direccin y el ordenado desarrollo pblico. Al conjunto de estos criterios
ideales se les da el nombre de justicia, y ste es el supremo valor
jurdico
CONCEPTO Y CONCEPCIONES DE JUSTICIA
La justicia es el supremo valor jurdico.
Se invoca la justicia en los juegos de nios o adultos. Se apela a ella en
contextos religiosos. Ocupa un lugar central en el discurso jurdico. Es

absolutamente distintiva del discurso moral, tanto en lo que hace a la

dimensin referida a la virtud o a la excelencia personal, como a la que
se refiere a las relaciones interpersonales y a las prcticas e
instituciones que regulan estas instituciones.
John Rawls, distingue entre el concepto y las concepciones de justicia.
La primera, se refiere a un balance apropiado entre reclamos
competitivos y a principios que asignan derechos y obligaciones y
definen una divisin apropiada de las ventajas sociales.
Las concepciones como la que l mismo propicia, son las que interpretan
el concepto determinando qu principios determinan aquel balance y
esa asignacin de derechos y obligaciones, y sta divisin apropiada.
TEORIAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LA JUSTICIA
Teoras cognoscitivas, parten del supuesto de que los valores son
cualidades y pueden ser conocidas a travs de sus facultades. Dentro de
ellas encontramos tres tipos:
1- Teoras naturalistas: sostienen que la justicia es una cualidad que
pertenece a las normas o a las acciones y que su existencia puede ser
conocida y comprobada empricamente. Ej.:
a. El utilitarismo, que identifica justicia con utilidad. Una norma justa
en tanto sea til para un tipo de fin.
b. El iusnaturalismo, que sostiene la existencia de una tendencia
instintiva a la sociabilidad, por lo cual son justas aquellas normas
necesarias para promover una convivencia ordenada.
2- Teoras racionalistas: consideran a la justicia como una cualidad
que pertenece a las normas o a los comportamientos, pero piensan que
tal cualidad slo puede ser conocida a travs de la razn y no por los
sentidos o la verificacin. Kant.
3- Teoras intuicionistas: consideran que la justicia es una cualidad
que pertenece a las acciones o a las normas que las regulan, pero
sostienen que tal cualidad no es empricamente verificable, ni
racionalmente demostrable. Slo puede ser conocida por medio de la
intuicin.
Teoras no cognoscitivas, sostienen que no puede darse propiamente
el conocimiento de los valores ya que el fundamento de stos ha de
buscarse en el campo de la voluntad o del sentimiento. En virtud de ello
se distinguen:
1- Teoras voluntaristas: la justicia depende de actos de voluntad.
Encontramos aqu:
a. El materialismo, que se funda en la consideracin de que las leyes
se imponen por los individuos o grupos socialmente ms fuertes. La
justicia a la que tiende o pretende realizar el sistema jurdico expresa los
intereses de la clase dominante. Est destinada a desaparecer en una
sociedad sin clases.
b. El contractualismo, que sostiene la existencia, entre los ciudadanos,
de un pacto por el cual cada uno respeta la paz social del otro. Esto da
origen al estatalismo, donde el estado se rige o por la fuerza de quienes
detentan el poder o bien por el consenso de los asociados.
2- Teoras emotivistas: la justicia tiene un significado emotivo y slo
expresa nuestras preferencias hacia ciertos comportamientos o normas.
Los valores no son significativos, no tienen sentido. Pueden asumir dos
formas:
Una Psicolgica y una sociolgica, segn que el juicio de valor
exprese la preferencia personal del que habla o de la mayora de las
personas.
Las doctrinas cognoscitivas tienden a absolutizar el criterio de justicia,
en cuanto piensan que se trata de un criterio objetivo, inherente al
objeto. Lo justo es un criterio absoluto y como tal inmutable en el tiempo
y el espacio. En cambio, para las teoras relativistas (no cognoscitiva) el

criterio de lo justo est condicionado por las fluctuaciones de la historia

y de las opiniones cambiantes de los hombres. Tienden a afirmar la
relatividad de la justicia.
CONTENIDOS DE LA JUSTICIA
A lo largo de la historia:
-Justicia como orden:
Implica entender por justicia exactitud, precisin, congruencia. Los
hombres participan de la justicia en cuanto se inscriben en el orden
universal.
-Justicia como legalidad:
Justicia no expresa cualquier orden, sino la conformidad del
comportamiento humano con la norma que lo regula. Por eso la justicia
consistir en obediencia a la ley y se identificar con lo que llamamos
legalidad.
El concepto del orden y la legalidad estn relacionados, ley significa
normalidad, regularidad, seguridad de las relaciones sociales,
predecibilidad de las consecuencias de la conducta propia y ajena. Como
se busca el orden y la legalidad, y puesto que la ley asegura al menos
cierto orden en las acciones humanas, se ve en la legalidad una primera
encarnacin de justicia.
No slo la accin debe ser conforme con la ley, la ley es, tambin,
conforme con la justicia
-Justicia como igualdad:
La justicia asume 2 funciones:
Justicia distributiva: distribucin de beneficios y cargas sociales,
estableciendo una relacin entre una cosa y una persona, tiende a que
cada uno reciba un tratamiento conforme a su vala. Son
especificaciones de la justicia distributiva la justicia social y la justicia
fiscal. La primera es la exigencia de una equitativa participacin de
todos los asociados en los recursos y en los beneficios econmicos, y la
segunda es la exigencia de una distribucin de la carga tributaria de una
manera progresivamente creciente en relacin con las riquezas de cada
uno para que recaiga un sacrificio igual sobre todos.
Justicia conmutativa: preside las relaciones entre los particulares,
sean relaciones derivadas de hechos lcitos (contratos), sean relaciones
derivadas de hechos ilcitos (delitos). De sta deriva la justicia penal,
que establece una proporcin entre la gravedad del delito y la entidad
del a pena.
-Justicia como libertad:
Kant dice que una accin es justa cuando por medio de ella la libertad
de uno puede coexistir con la libertad de cualquier otro, segn una ley
universal. La justicia se asemeja a la libertad de cada uno, no conoce
lmites.
-Justicia como bien comn:
Es el bien que el individuo puede conseguir slo insertndose en una
sociedad; en este caso se lo considera como bien social. Cuando el bien
de todos se opone al bien de los particulares hablamos de bien colectivo.
LA JUSTICIA COMO IDEOLOGIA
a) Un sistema de valores determinados no puede ser lgicamente
deducidos ni empricamente verificados, pero puede ser
justificado con argumentos. Segn Kant esos valores pueden
persuadir aunque no tengan la fuerza de convencer.
b) Los desacuerdos de creencia pueden ser eliminados con el uso
de tcnicas de verificacin. Los desacuerdos de creencia,
desacuerdos de actitud o ideolgicos se eliminan fcilmente con
tcnicas de verificacin fctica.
c) Algunos desacuerdos de actitudes se superan mediante el uso
de tcnicas lgico deductivas. Permiten demostrar que de

creencias comunes se deducen conclusiones similares, y que cuando ello

no ocurre, se debe llegar a un acuerdo.
d) Los desacuerdos ideolgicos solo pueden superarse mediante
tcnicas de argumentacin. Si cada parte no puede convencer a la
otra, al menos puede procurar persuadirla mediante el uso de
argumentos. El acuerdo puede alcanzarse mediante el uso de una
tcnica argumentativa.
:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
::::::::::::::::::::::::::::::
MDULO 4:
EL DERECHO COMO NORMA: LAS NORMAS JURDICAS
LAS NORMAS GENERALES
Si se pretende obtener una visin integral del derecho, ste puede y
debe ser examinado desde distintas perspectivas: como norma, como
ordenamiento, como actividad y como relacin.
Las normas son principios directivos de la actividad humana. Ligada a la
nocin de modelo o gua para hacer algo, y se une el concepto de norma
con la idea de deber, como conducta estimada o decidida como debida.
El deber impuesto por la norma puede ser de carcter positivo, una
obligacin, ej.: se debe pagar el alquiler de un inmueble alquilado; o de
carcter negativo, una prohibicin, ej.: no se debe fumar en el aula.
Tambin, normas que nos permiten a hacer algo o no, ej.: los alumnos
pueden formular preguntas durante la clase.
Toda la vida del hombre est regulada por normas, existiendo variedad
de ellas: Las reglas tcnicas o directivas son las que nos indican un
medio para lograr un fin, ej.: instrucciones de cmo jugar a algo.
Los modelos de pautas o comportamiento social, nos dicen como
debemos pensar y actuar para convivir de manera ordenada en la
sociedad. Las normas jurdicas son un tipo de normas, una clase especial
de reglas de la conducta humana.
Los sentidos de la palabra norma, clasificacin de si
significados:
Significados principales:(Von Wright)
1- Norma como regla de juego o determinativas, establecen los
movimientos correctos y permitidos en una determinada actividad o
juego. Ej.: los reglamentos de un deporte o juego, las reglas
gramaticales, las reglas de la matemtica.
2- Norma como prescripcin o regulacin, establecidas o
dictadas por una autoridad normativa, destinadas o dirigidas a un
determinado sujeto normativo, buscando que ste se comporte de una
cierta manera. Las prescripciones son promulgadas (comunicadas) para
su conocimiento y van acompaadas por una amenaza de sancin. Ej.:
las normas jurdicas positivas, las reglas de transito, las ordenes de
padres a hijos, las leyes del Estado.
3- Norma como directriz o norma tcnica, se caracteriza por ser
los medios para alcanzar un fin. Ej.: manuales.
Significados secundarios:
1- Norma como costumbre: como hbito social en la conducta de
los miembros de una sociedad, que tiende a hacer cosas parecidas en
situaciones similares. Las costumbres se imponen a los individuos y
tienen que ver con la forma en que la gente acta y piensa. Se pueden
catalogar como normas en cuanto influyen sobre los miembros de una
comunidad para que se comporten de determinada manera. Se
diferencian de las prescripciones porque no son creadas por una
autoridad normativa, son de creacin annima y no necesitan ser
promulgadas; pero se asemejan a ellas por ejercer una presin
normativa sobre los miembros de una comunidad para que conformen
su conducta con esos modelos. Son pautas de comportamiento

implcitas. Se parecen a las reglas determinativas en cuanto establecen

las formas de vida dentro de una determinada comunidad.
2- Norma como moral: Hay concepciones que la vinculan con las
normas religiosas emanadas de la autoridad de Dios; y otras que las
entienden como una especie de regla tcnica que seala el medio para
lograr un determinado fin, ej.: la felicidad del individuo o el bienestar de
la sociedad.
3- Norma como ideal: reglas vinculadas al concepto de virtud,
bondad, patrn o modelo. Sealan las caractersticas de una especie
ptima de la clase. Se asemejan a las reglas determinativas en cuanto
definen cmo se debe realizar una cierta actividad, y a las normas
tcnicas, al representar el medio para el logro de la perfeccin en la
forma de hacerla. Ej.: lo que debe hacer una persona para ser el mejor
en su profesin.
LAS NORMAS JURIDICAS: SUS CARACTERES
Las normas morales y las normas jurdicas.
Tipos de normas:
1. Normas Morales: Son unilaterales ya que frente al sujeto
obligado no hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento
de su deber. Son solo imperativas porque imponen deberes. Regulan
conductas en interferencia subjetiva, es decir que establecen la
conducta a seguir respecto a otras posibles conductas de ese mismo
sujeto. Son predominantemente interiores ya que si bien la
interioridad es fundamental, exigen que esas buenas intenciones se
exterioricen.
Otro criterio que cabe destacar es que son autnomas ya que no
crean obligaciones sino han sido interiorizadas por el sujeto. Las normas
morales son incoercibles, su cumplimiento ha de efectuarse de
manera espontnea sin llegar a la violencia.
En cuanto a su finalidad, las normas morales tienen por objeto el
perfeccionamiento del sujeto obligado, se preocupa del sujeto
que comete un acto inmoral y lo de los sujetos que sufren las
consecuencias del mismo.
2. Normas Jurdicas: Son bilaterales ya que imponen siempre
deberes u obligaciones a una o mas personas, correlativos a facultades o
derechos de otra u otras personas. No son deberes sino deudas. Por ello
las normas jurdicas son siempre impero-atributivas ya que
imponen deberes al mismo tiempo que atribuyen facultades.
Las normas jurdicas regulan conductas en interferencia
intersubjetiva, es decir que establece la conducta de un sujeto frente
a otro. Son predominantemente exteriores ya que a veces
permiten penetrar la conciencia de los sujetos obligados, sin embargo la
exteriorizacin de los actos tiene una importancia mayor.
Son heternomas ya que en ellas, la obligacin jurdica se establece
por el legislador de una manera exclusivamente objetiva, obligando de
la misma manera y estando o no de acuerdo el sujeto.
La coercibilidad de las normas jurdicas radica en el hecho de que el
derecho permite y prescribe el uso de la fuerza como medio para
conseguir la observancia de sus preceptos. En el derecho, las normas
jurdicas cuidan la suerte de las posibles victimas de actos ilcitos y
procuran el perfeccionamiento del orden social.
3. Normas Sociales: Los usos y costumbres son unilaterales ya
que son solo imperativas en el sentido que de frente a nuestros deberes
u obligaciones sociales no existe otro sujeto con la facultad de exigirnos
su cumplimiento, o s, pero sin la posibilidad de recurrir a organismos
jurdicos para lograr dicho cumplimiento. Al igual que en las normas
jurdicas, los usos costumbres son heternomas en el doble sentido:
de ser creados por una voluntad distinta del sujeto obligado, aunque

relativamente porque los destinatarios participan en cuanto miembros

del grupo, del proceso de formacin espontneo de los modelos o
pautas. El otro sentido es el de ser impuestos y obligatorios con
independencia de haber sido interiorizados y aceptados por sus
destinatarios.
Otra caracterstica que comparten es la de ser predominantemente
exteriores ya que ambas regulan no solo las conductas exteriores,
sino tambin las conductas interiores de los miembros de la sociedad.
Los usos y costumbres al igual que las normas morales son
incoercibles dado que no es posible lograr su cumplimiento por
medio de la fuerza. Tambin las normas jurdicas y los dems modelos o
pautas de comportamiento social comparten la misma finalidad: el
perfeccionamiento de la convivencia social.
Tipo de
Norma
Conductas
Autonoma
Actos

Coercibilid
ad
Finalidad

Jurdica

Moral

Social

Bilaterales
Unilaterales
Unilaterales
(Derechos y
obligaciones)
Heternomas
Autnomas
Heternomas
Exteriores/Interior Interiores/Exterior Exteriores/Interior
es
es
es
(Predominanteme (Predominanteme
nte exteriores)
nte interiores)
Coercibles
Incoercibles
Coercibles
Perfeccionamient
o del grupo social

Perfeccionamient
o del sujeto
obligado

Perfeccionamient
o de la sociedad

La moral y el derecho
Si bien existen elementos que posibilitan distinguir a las normas
morales de las normas jurdicas, el hecho que se distinguen no supone
que el derecho y la moral puedan separarse en cunto a rdenes
normativas.
Diez Picazo
hay mbitos de la conducta del hombre donde los
preceptos morales y las normas jurdicas coinciden o se superponen,
persiguiendo el mismo objetivo y buscando la realizacin de unos
mismos valores (tanto el derecho como la moral sancionan el robo).
Existen incluso una zona en la que el derecho pretende una moralizacin
de las relaciones jurdicas, impidiendo resultados jurdicos que sean
inmorales. Est tambin la posibilidad de descubrir mbitos donde la
moral produce normas que no son recogidas por el derecho (la moral
prohbe el suicidio y ste no constituye un hecho antijurdico). Otro
ejemplo (mentir en una prohibicin moral mientras que en el derecho la
mentira repercute solo en casos particulares como falsos testimonios,
peritos o falsas denuncias).
Se plantea la existencia de zonas en las cuales el derecho establece
soluciones que no van de acuerdo con los principios morales (el desalojo
por falta de pago del alquiler de una familia numerosa por el propietario
de la vivienda, donde el padre ha perdido el trabajo). Podra ser
reprochable desde el punto de vista moral, pero perfectamente lcito
jurdicamente.
El derecho puede establecer deberes que son indiferentes desde el
punto de vista moral (el deber de circular en cierta direccin en una
calle o avenida o la obligacin de transmitir la propiedad de un inmueble
por medio de escritura pblica).

La diferenciacin entre las normas jurdicas y las dems normas

sociales
Las normas jurdicas han sido caracterizadas como modelos o pautas de
comportamiento social, ideales, explicitas, predominantemente
exteriores, y segn el grado de su obligatoriedad, como normas. Los
preceptos del derecho son ideales ya que fijan como debe ser nuestro
comportamiento. Constituyen modelos explcitos, porque las normas
jurdicas son establecidas en forma consciente, y promulgadas y
publicadas en forma expresa. Son predominantemente exteriores porque
regulan, las conductas exteriores del hombre. Segn su grado de
obligatoriedad, son normas del tener que, ya que son obligatorias y su
infraccin genera sanciones.
Mientras las normas jurdicas son bilaterales, los usos y costumbres son
unilaterales, ya que son slo imperativos, frente a nuestros deberes u
obligaciones sociales (no jurdicos), no existe otro u otros sujetos con la
facultad de exigir su cumplimiento. O s, pero sin la posibilidad de
recurrir a los rganos jurisdiccionales para lograr el cumplimiento de
dichas obligaciones. Los usos y costumbres, son heternomos en el
doble sentido de 1. Ser creados por una voluntad distinta del sujeto
obligado y 2. Ser impuestos y obligatorios con independencia de haber
sido interiorizados y aceptados.
Los usos y costumbres son predominantemente exteriores, ya que
regulan las conductas exteriores de los hombres y las conductas
interiores en la medida en que se exteriorizan.
Los usos, costumbres y las normas sociales no jurdicas, al igual que las
normas morales, son incoercibles, dado que no es posible lograr su
cumplimiento por medio de la fuerza. Las normas jurdicas y los modelos
de comportamiento comparten la misma finalidad, la perfeccin social.
LAS NORMAS JURIDICAS NATURALES
El derecho natural
Dentro del Derecho encontramos 2 tipos de normas jurdicas:
1. Norma jurdica natural o derecho natural: Se pueden definir
como las normas que surgen, se basan o fundamentan en la naturaleza.
Es natural cuando es extrada de la naturaleza humana.
Tiene 3 significados:
a. Derecho natural como ciencia: es la disciplina que estudia las
normas jurdicas naturales.
b. Derecho natural como normatividad: designa al conjunto de
normas jurdicas naturales.
c. Derecho natural como facultad: es utilizada para nombrar a las
facultades o derechos otorgados al hombre por el ordenamiento jurdico
natural. En este sentido, es sinnimo de derechos humanos.
2. Normas jurdicas positivas o derecho positivo: Es positiva
cuando es creada por un legislador.
El concepto de naturaleza
Segn Fernndez Galeano:
Naturaleza: Todo aquello en cuya produccin o desarrollo no interviene
factores extrahumanos.
1. Naturaleza como opuesto a cultura: representa un sentido de lo
primario y espontneo.
2. Naturaleza versus espritu: lo natural se circunscribe al mundo
material.
3. Naturaleza como opuesto a libertad: comprende la zona de la
necesidad y la causalidad, siendo libre lo contingente y lo que es
consecuencia de un obrar finalista.

4. Natural como opuesto a artificial: aquello que tiene existencia

independientemente de la transformacin operada por la actividad
humana.
5. Naturaleza como suceso extrao: cuando no se produce de modo
normal y en el sentido que cabra esperar.
Desde la filosofa:
2 concepciones:
A- Cosmolgica: conjunto de seres corpreos que existen en el
universo. Nocin utilizada por las ciencias naturales. Existen distintas
versiones de esta concepcin: Organicista, mecanicista e historicista.
B-Metafsica: aquello que tipifica y constituye cada ser, es el modo de
ser de cada realidad.
Para esta concepcin la naturaleza tiene 2 aspectos:
1. Esttico: corresponde a la esencia de cada ser.
2. Dinmico: corresponde a esa misma esencia vista como principio
operativo, como fuente de operaciones propias de cada ser.
La naturaleza humana
Es el modo de ser propio del hombre que lo diferencian de otros entes, y
que es el origen de los movimientos tpicos del hombre. Las notas que
caracterizan al hombre son su naturaleza tica y social. El hombre, a
travs de su existencia por naturaleza tiende a realizar los siguientes
fines: la conservacin y generacin de la vida; el perfeccionamiento
fsico, espiritual y religioso y la participacin en el bien comn general.
El logro de estos fines implica la necesidad de un medio que lo haga
posible., en este caso la sociedad donde el hombre se relaciona con los
dems.
Las concepciones del derecho natural
El derecho natural es aquel ordenamiento que brota y se funda en esa
naturaleza humana. Las normas jurdicas naturales son aquellas
dirigidas al mejor desarrollo de las actividades propias del hombre.
Fernndez Galeano distingue 2 concepciones:
1. Derecho natural en sentido estricto o clsico: (sustentado por el
iusnaturalismo) Conjunto de normas que se conoce a travs de la razn,
y que surgen de la naturaleza humana. El legislador debe respetar al
crear las normas jurdicas positivas.
2. Derecho natural en sentido amplio: (sostenido por el objetivismo
jurdico), Conjunto de normas que conocemos a travs de la razn, que
surgen y se infieren de una pluralidad de factores (sociales, econmicos,
culturales), uno de los cuales es constituido por la naturaleza del
hombre.
3. Derecho natural en sentido amplsimo: conjunto de valores que
guan la actividad del legislador. En esta el derecho natural pierde su
carcter normativo. El derecho natural es un simple ideario, no obligan
al legislador en su actividad, lo orientan.
Las relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo
No se puede convertir al derecho natural en un orden normativo jurdico
capaz de regular de una vez y en forma definitiva todas las situaciones
de la convivencia social. Pero tampoco es posible de conocer los
requerimientos y exigencias que surgen de lo que el hombre es, y
construir una organizacin social y jurdica de convivencia sin anclarla
en principios jurdicos universales.
El derecho natural comprende un conjunto de normas, conductas
debidas en cuanto exigidas por la naturaleza del hombre y de la
situacin. Las normas jurdicas naturales constituyen entonces los
medios exigidos si nos proponemos regular y ordenar la convivencia

social conforme a los requerimientos de los fines exigidos como debidos,

tambin por la naturaleza del hombre y por la situacin.
El derecho positivo constituye un sistema de principios y normas,
conductas decididas como debidas, cuyo cumplimiento puede lograrse
por medio de la fuerza, que imponen deberes y atribuyen facultades
correlativas, creando relaciones entre los miembros de la sociedad,
elaborada por alguien con poder suficiente y con la finalidad de realizar
una serie de valores sociales vigentes, en forma efectiva y eficaz en la
sociedad.
El derecho positivo no puede surgir como una mera imposicin de la
voluntad de una autoridad normativa, sino que sta debe justificar
racionalmente las conductas decididas como debidas.
De estas dos concepciones surgen la compatibilidad: el derecho natural
necesita del derecho positivo para hacerse efectivo dentro de la
sociedad, y ste de aquel para encontrar un fundamento que le permita
ser algo ms que un mero mandato o imposicin basado en la fuerza.
DERECHOS HUMANOS
J. Maritain encabeza a este grupo y encuentran la justificacin racional
de estos derechos en una ley natural. Esta corriente iusnaturalista,
afirma que tales derechos humanos se originan en la propia naturaleza
del hombre, que son anteriores y superiores a toda legislacin positiva y
que no incumbe al legislador humano sino reconocerlos y sancionarlos.
Ellos formaran parte de un derecho natural vigente y obligatorio desde
el comienzo del mismo hombre.
Los derechos humanos como valores limitantes en mayor o menor grado
del poder del legislador positivo, hunden su raz en principios morales
vinculados al respecto de la dignidad del ser humano y se sustentan en
cuanto principios obligantes para una sociedad organizada adelantada,
en concepciones polticas avanzadas acerca de lo que debe ser una
comunidad humana grata al hombre y respetuosa de su dignidad. Se
fundan en las necesidades de las comunidades humanas.
Relacin entre Derecho Natural y Derechos Humanos: La concepcin del
derecho natural se vincula estrechamente con los llamados hoy
recursos humanos. A partir de la Revolucin Francesa la humanidad ha
ido preocupndose por la existencia de unos derechos naturales del
hombre, derechos humanos que constituyen un lmite que el legislador
debe respetar.
Podemos distinguir dos tipos de fundamentos contrapuestos respecto a
los derechos humanos: Para unos, el fundamento de los derechos
humanos lo encontramos en las exigencias de las notas caractersticas
propias del hombre, son reglas jurdicas inherentes al hombre mismo.
Para otros, son conquistas poltico sociales que el hombre ha logrado
mediante un sostenido avance progresivo y que han sido acogidas por el
ordenamiento jurdico moderno, al cual han sido incorporados.
LA NORMA JURIDICA POSITIVA
La naturaleza de la norma jurdica positiva
Desde una perspectiva sociolgica, son modelos de comportamiento
social ideales, exteriores, generalmente explcitos, normas del tipo del
tener que, ya que establecen comportamientos obligatorios,
reforzados con una sancin para su incumplimiento.
Dentro de las teoras imperativistas podemos distinguir dos tesis:
1. La imperativa radical: sostiene que la norma jurdica positiva es un
imperativo, un precepto o mandato ordenado por una voluntad
legisladora que obliga a sus destinatarios, la norma jurdica vincula 2
voluntades: la del que manda y la del que obedece.

2. La imperativa moderada: concibe a la norma jurdica como regla

imperativa o prescripcin, esto es prescribe comportamientos, pero no
relaciona fcticamente dos voluntades.
Las teoras imperativistas estn vinculadas en general con las
concepciones eRstatalestas y coactivas del derecho.
Las teoras anti-imperativistas niegan el carcter imperativo de las
normas jurdicas positivas poniendo el acento en otros aspectos,
concibindolas como juicios, razonamientos de carcter hipottico que
alcanza un supuesto con una consecuencia jurdica; reglas tcnicas,
carcter instrumental para el logro de fines; o juicios de valor el
contenido de la norma mas que un imperativo es una alternativa
valorativa.
Se seala que las normas jurdicas positivas son reglas de motivacin
social indirecta, de carcter prescriptivo, expreso o reflejo, concretadas
tras una valoracin de las situaciones y las acciones del sector social
regulable.
Los caracteres de la norma jurdica positiva
Caractersticas:
A. La validez: una norma jurdica es vlida si rene dos requisitos:
1- Si ha sido elaborada por los rganos y procedimientos establecidos en
las normas de grada superior.
2- Si su contenido no es incompatible con lo dispuesto por las normas
jerrquicamente superiores, normas de grada superior.
Tipos de validez:
a- Validez materia o sustancial: Cuando su contenido est de
acuerdo con las normas de grada superior. Es invlida si lo que se
dispone es contrario a los derechos humanos fundamentales de la
persona humana, desde que stos los tiene el hombre por el slo hecho
de ser hombre y, por tanto, siendo anteriores y superiores a toda ley
positiva, se deben respetar.
b- Validez formal: Cuando es elaborado por el rgano, y que a travs
del procedimiento haya sido establecido por las normas de grada
superior. Es invlida si se dicta sin respetar la voluntad del pueblo.
c- Validez natural: Cuando una norma jurdica positiva est conforme
con lo establecido por las normas jurdicas naturales.
B. La coercibilidad institucionalizada: Se cumple una norma a travs
de la fuerza ejercida por una institucin de la sociedad.
En las sociedades modernas la coercibilidad esta institucionalizada, es
decir que el uso de la fuerza para lograr el cumplimiento de las normas
se halla regulado por normas jurdicas que establecen las ocasiones en
que es posible utilizarla, cul es el procedimiento para ello y los rganos
facultados para su uso.
La utilizacin de la fuerza queda reservada a rganos especializados,
como son el Poder Judicial y la polica.
C. La vigencia: una norma jurdica positiva esta vigente si es exigible
actualmente, y es derecho no vigente si no es exigible actualmente. La
norma no vigente, de vigencia pasada es aquella que habiendo
estado vigente, por algn motivo no es exigible actualmente. La norma
no vigente, de vigencia futura es aquella que habiendo sido creada,
an no entr en vigencia, por no haber llegado el momento para el
comienzo de su exigibilidad.
En relacin con la duracin de su vigencia, las normas jurdicas pueden
ser de vigencia determinada o indeterminada. Estas ltimas son las
que no desprenden hasta cuando es exigible, y pierden su vigencia de
dos modos: expreso o directo, cuando son derogadas en forma
explcita por otra norma de la misma jerarqua o superior, o tcito o
indirecto cuando se dicta una norma de igual o superior cuyo contenido
sea incompatible.

En relacin con la finalizacin de la vigencia, podemos distinguir:

1- La derogacin: que deja parcialmente sin efecto una ley
2- La abrogacin o derogacin total: que estriba en dejar totalmente
sin efecto una ley
3- La modificacin o reforma: que deja sin efecto parcialmente una
ley y la reemplaza por otra
4- La subrogacin: que reemplaza una norma en forma completa por
otra.
D. La efectividad: La norma jurdica positiva es efectiva cuando es
actualmente real. Esta depende, para su cumplimiento, de la voluntad
de los hombres.
E. La eficacia: La norma jurdica positiva es eficaz cuando a travs de
su cumplimiento se logran los fines propuestos. Si a travs del
cumplimiento de la eficacia no logra los fines propuestos, debe ser
derogada, porque ha perdido su razn de ser.
Las distintas clases de normas jurdicas positivas
La sistematizacin de las normas que integran el ordenamiento jurdico
de un pas, tiende a ordenar los materiales normativos para facilitar su
conocimiento y aplicacin a los casos concretos. Criterios de
clasificacin de las normas jurdicas:
A- Segn el lugar que ocupan el ordenamiento jurdico:
1. Primarias: las que ocupan el lugar ms alto en el ordenamiento y
cuya validez no deriva de ninguna otra. (Constitucin Nacional)
2. Secundarias: Derivan su validez de las normas de grado superior.
(Leyes, decretos, sentencias)
B- Segn el sujeto activo (sujeto creador de la norma. Ej.:
legislador):
1. Personales: creadas por rganos unipersonales. (Sentencias,
decretos)
2. Colectivas: elaboradas por colegiados o un rgano colectivo. (Leyes,
ordenanzas)
C- Segn el sujeto pasivo (destinatario de la norma):
1. Generales: Destinado a una clase o categora de persona.
2. Particulares: Destinada a una o ms personas determinados
D- Segn su contenido:
1. Tpicas: normas que establecen un modelo de conducta. Al ser
cumplida la norma permanece vigente.
2. Concretas: regulan una conducta determinada. Al ser cumplida la
norma pierde su vigencia.
E- Segn la funcin que cumplan en el ordenamiento:
1. De comportamiento: Regulan la conducta de las personas.
Estableciendo lo que pueden o no hacer.
2. De organizacin: Establecen los medios para la aplicacin de las
normas de comportamiento y para el logro de su efectividad y eficacia.
Tipos segn la funcin que cumplen:
a- Definitorias: las que establecen el significado de trminos utilizados
en la formulacin de las normas de comportamiento.
b- Interpretativas: las que aclaran el sentido y el alcance de las normas
de comportamiento.
c- De organizacin: las que constituyen los rganos encargados de la
creacin, aplicacin y ejecucin de las normas de comportamiento.
d- De competencia: las que establecen atribuciones de esos rganos de
creacin, aplicacin y ejecucin de normas de comportamiento.
d- Permisivas: establecen una excepcin a lo mandado o prohibido por
una norma de comportamiento. Pueden ser positivas o negativas, segn
sean excepciones a una prohibicin o a una obligacin.
e- Sancionarias: regulan la consecuencia correspondiente a la violacin
de una norma de comportamiento: las normas de comportamiento son

llamadas tambin normas sustantivas o de fondo, y las normas de

organizacin, normas adjetivas, procedimentales o de forma.
F- Segn la autonoma de la voluntad de los destinatarios:
1. Taxativas: Se imponen a la voluntad del sujeto.
2. Dispositivas: Ceden ante la voluntad concorde de los destinatarios
de la norma.
G- Segn el mbito de validez:
1. De derecho pblico: Regula la relacin de los Estados entre s o con
los particulares.
2. De derecho privado: Regula la relacin entre los particulares.
H- Segn el mbito espacial de validez:
1. Vigentes: actualmente aplicables. 2 tipos:
a. Vigencia determinada: que establecen hasta cuando pueden ser
aplicadas.
b. Vigencia indeterminada: que son aplicables mientras no sean
derogadas.
2. No vigentes: actualmente no aplicables. 2 tipos:
a. Vigencia pasada: son las que habiendo estado vigente en un
determinado momento histrico han sido derogadas expresamente por
normas de igual o mayor grado.
b. Vigencia futura: son las que habiendo sido promulgadas, an no ha
comenzado el perodo de su obligatoriedad.
ESTRUCTURACION LGICA DE LAS NORMAS JURIDICAS
La norma como juicio
Las normas jurdicas positivas son imperativos, conductas decididas
como debidas, por una autoridad normativa para regular la convivencia
social. Estas decisiones del legislador son pensadas a travs de la forma
de un juicio.
Un juicio es el pensamiento de una relacin enunciativa entre conceptos.
En un juicio se enuncia, se dice que es la relacin de conveniencia o no
entre dos conceptos. Consta de tres partes:
1. Sujeto: sobre lo cual se afirma o niega algo.
2. Predicado: lo que se afirma o niega.
3. Cpula: la unin que expresa la relacin de conveniencia o no.
Segn su relacin pueden ser clasificados en:
1- Categricos: La relacin de conveniencia o no entre los conceptos
no est sujeta a condicin, ni alternativas.
2- Hipotticos: la relacin entre el sujeto o predicado est sujeta a una
condicin. Ej.: si llueve ir al cine.
3- Disyuntivos: se afirma que alternativamente a un sujeto le
convienen o no ms predicados. Ej.: el libro es de Juan o de Mara.
Las normas jurdicas en cuanto a conductas debidas, son pensadas a
travs de juicios del deber.
Kelsen plantea los juicios imputativos, que son hipotticos y vinculan
dos sucesos: un supuesto y una consecuencia. A un supuesto jurdico
se le imputa o atribuye una consecuencia jurdica. Ej.: si alguien mata
es el supuesto, debe ser la cpula, y una pena de 8 a 25 aos la
consecuencia jurdica.
Cossio, sostiene que el derecho debe pensarse a travs de juicios
imputativos disyuntivos, donde existe una norma con dos partes unidas
en forma disyuntiva: la endonorma que comprende la conducta lcita, y
la perinorma, que comprende la conducta ilcita ms la sancin. Ej.:
debe respetarse la vida ajena endonorma, o copula, si no se respeta
la vida ajena, la pena debe ser de 8 a 25 aos perinorma.
Las reglas y los principios jurdicos
Existen dos tipos de normas jurdicas concretas, las reglas y los
principios.

Los principios son normas que se caracterizan por determinados rasgos.

Esos rasgos seran: el carcter fundamental, el carcter general y la
vaguedad.
Los principios son normas fundamentales, su modificacin o
sustitucin tiene como efecto directo una transformacin del
ordenamiento en el que actan o desarrollan sus efectos. A su vez se
puede entender diversas formas:
1) fundamentalidad jerrquica: se identifica con la jerarqua normativa;
2) fundamentacin lgico-deductiva: normas de las que son deducidas
por va lgica, otras normas;
3) fundamentalidad teolgica: caracteriza las normas que establecen
fines u objetivos respecto a otras;
4) fundamentacin axiolgica: se toma de aquellas normas que
contienen los valores polticos y ticos sobre los que se asienta una
determinada estructura poltica y social.
Los principios son normas generales en el sentido de que el
supuesto est formulado en trminos muy generales y abstractos, de la
misma manera que las consecuencias normativas tampoco estn fijadas
y determinada con certeza.
En tercer lugar, los principios son normas de vaguedad. Quiere
decir que dado su amplio mbito de indeterminacin semntica, es difcil
efectuar una identificacin entre un caso y el supuesto de hecho
previsto en la norma.
Diferencia entre principio y reglas: Los principios configuran el caso de
forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada. En las
reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto
finito y cerrado. En los principios no puede formularse una lista cerrada.
La estructuracin lgica de la norma jurdica: supuesto jurdico y
consecuencia jurdica
Diversos elementos de un juicio: Un juicio es el pensamiento de una
relacin enunciativa entre conceptos. En un juicio se enuncia, se dice
que es la relacin de conveniencia o no entre dos conceptos. Un juicio
consta de tres partes: un sujeto, una cpula y un predicado.
El sujeto es aquello de lo cual se afirma o niega algo, el predicado es lo
que se afirma o niega y la cpula es el nexo o unin que expresa la
relacin de conveniencia o no.
(El Pizarrn es verde)
Sujeto-cpula-predicado
Los juicios segn su relacin pueden ser clasificados en:
Categoras: La relacin de conveniencia o no entre los conceptos no est
sujeta a condicin, ni alternativas.
Hiptesis: Son los juicios donde la relacin entre el sujeto o predicado
est sujeta a una condicin (si es primavera, el rbol es verde o si
llueve, ir al cine).
Disyuntivos: En los juicios disyuntivos se afirma que alternativamente a
un sujeto le convienen uno o ms predicados (si llueve ir al cine o al
teatro; el libro es de Juan o de Mara).
Juicio enunciativo vs. Juicios imputativos
Un juicio es el pensamiento de una relacin enunciativa entre conceptos.
En un juicio se enuncia, se dice que es la relacin de conveniencia o no
entre dos conceptos.
En los juicios imputativos se vinculan dos sucesos o hechos: un supuesto
y una consecuencia. A un supuesto jurdico se le imputa o atribuye una
consecuencia jurdica. El supuesto y la consecuencia estn relacionados
por la cpula debe ser. Ej.:

Si alguien mata debe ser una pena de 8 a 25 aos.

Supuesto-cpula-consecuencia jurdica
Para Kelsen la norma jurdica tiene la estructura lgica de un juicio
hipottico. Para l hay un supuesto y una consecuencia, a un supuesto
jurdico se le imputa o atribuye una consecuencia jurdica. Hace hincapi
en la conducta ilcita como presupuesto de la sancin, dejando en
segundo plano el pensamiento de la conducta lcita. Denomina norma
primaria a la que comprende la conducta ilcita y la sancin, y norma
secundaria a la conducta lcita que es la que evita la sancin.
Cossio sostiene que el derecho debe pensarse a travs de juicios
imputativos disyuntivos. Dice que no existen dos normas, sino una con
dos partes unidas en forma disyuntiva. Una, la endonorma, que
comprende la conducta lcita y la otra, la perinorma que comprende la
conducta ilcita ms la sancin.
COSSIO (existe solamente) 1 norma (que se divide en:
1- Endonorma: Comprende la conducta lcita (respecto a la vida ajena).
2- Perinomia: Conducta ilcita mas la sancin (si no se respeta la vida
ajena, es decir, si se mata a otro debe ser de 8 a 25 aos).
KELSEN (debe pensarse como Juicios hipotticos a los impulsivos). 2
sucesos o hechos:
1- Norma Primaria: la que comprende la conducta lcita y la sancin
supuesto.
2- Norma Secundaria: Conducta lcita, la que evita la sancin
consecuencia.
El supuesto jurdico
La estructura lgica de las normas jurdicas pensadas como juicios
imputativos tiene dos partes: el supuesto jurdico y la consecuencia
jurdica.
El supuesto jurdico: es la hiptesis que si se actualiza desencadena
las consecuencias jurdicas previstas en la norma. Ej.: Art. 8 de Ley
24.192 ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos el que
destruyere una cosa inmueble o mueble ajena, con motivo de un
espectculo deportivo. El supuesto jurdico es la destruccin de una
cosa mueble o inmueble, con motivo de un espectculo deportivo. Este
hecho puede suceder o no, por lo que se dice que es contingente. La
consecuencia es la prisin de 6 meses a 3 aos.
El supuesto jurdico es la representacin normativa de un hecho jurdico,
productor de consecuencias jurdicas.
Los supuestos jurdicos pueden adoptar 3 formas:
1- Hechos jurdicos: son fenmenos naturales que producen
consecuencias jurdicas, sin la intervencin del hombre
2- Actos jurdicos: libres u obligados, interviene el hombre con su
libertad, para ejercer un derecho o cumplir con un deber impuesto por
una norma jurdica.
3- Situaciones jurdicas: comportan un haz de derechos y obligaciones
estables surgidas de los status o posiciones ocupados por las personas
en la sociedad. Producen consecuencias con independencia de la
concurrencia de actos humanos. Ej.: el status jurdico de padre genera
derechos y deberes.
El cdigo Civil establece que los supuestos jurdicos pueden tener como
contenido:
A. Hechos naturales o externos: se realizan por causas ajenas al
sujeto, pero que pueden producir consecuencias jurdicas. Ej.:
nacimiento, muerte, granizo.

B. Hechos humanos o actos jurdicos: ejecutados con

discernimiento, intencin y libertad. Pueden ser:
a- Voluntarios: son lo ejecutados con discernimientos, intencin y
libertad, se los denomina actos y se pueden clasificar en:
I. Actos lcitos o actos jurdicos: cuando se dirigen en forma
inmediata a la produccin de consecuencias jurdicas.
II. Actos ilcitos: cuando no tiene ese fin, pero la ley les atribuye algn
efecto jurdico.
3. Involuntarios: no producen, generalmente, consecuencias jurdicas, pero
cuando son ilcitos, s. Cuando causan un dao a otro y si, con el dao,
se enriqueci el autor del dao.
La consecuencia jurdica
Son los efectos derivados de la actualizacin del supuesto jurdico. Son
los derechos y obligaciones que nacen, se modifican y extinguen con la
actualizacin del supuesto jurdico.
4 tipos:
A- Ejecucin directa del deber establecido en forma libre o
coactiva. Ej.: se firma un contrato y se debe cumplir con lo estipulado.
B- Sanciones negativas o castigos: son las consecuencias
desfavorables. Corresponden a una tcnica de control social disuasoria,
y buscan una doble prevencin de las conductas ilcitas: particular, que
el sujeto no vuelva a repetirla; y general, que el resto viendo la
realizacin de la consecuencia desfavorable se abstenga de esa
conducta ilcita. Dentro de las sanciones negativas encontramos la
nulidad, la ineficacia de un acto jurdico, proveniente de la ausencia de
una de las condiciones de fondo o de forma requeridas para su validez.
C- Sanciones positivas: son las consecuencias favorables. Se
consideran premios y corresponden a una tcnica de control social
promocional. Ej.: concesin de un derecho.
D- Indemnizacin: tiene una finalidad reparatoria, que busca la
obtencin de una prestacin econmica equivalente al deber jurdico no
cumplido.
LA EXPRESIN LINGSTICA DE LA NORMA JURDICA
Barraco Aguirre denomina emergente jurdico a la expresin
lingstica de la voluntad de la autoridad normativa. Las normas jurdicas
se exteriorizan generalmente a travs de un texto legal. Este texto, es lo
que emerge de lo jurdico.
El lenguaje como forma de comunicacin
El lenguaje: es un sistema de signos convencionales o smbolos.
El signo: es un fenmeno que nuestra mente relaciona con otro
fenmeno mediante un vnculo de causalidad. En cambio, cuando la
relacin entre el signo y el fenmeno es arbitraria o convencional, es lo
que se conoce como smbolo.
Los smbolos: son arbitrarios porque no relacionan el smbolo con el
objeto, y convencionales porque la relacin se expresa a partir de una
convencin del grupo.
Elementos de la comunicacin:
Emisor: Emite el mensaje.
Receptor: Recibe el mensaje.
Mensaje: lo que se quiere comunicar
Canal: medio o va utilizada para transmitir el mensaje.
Cdigo o lenguaje: sistema de smbolos utilizados.
2 Clases de lenguajes
1. Natural o vulgar: Lo utilizan los hombres cotidianamente. Se forma
espontneamente por los usos lingsticos del grupo o sociedad.

2. Artificial: creados intencionalmente para la comunicacin de ciertos

contenidos. Pueden ser:
a- Tcnicos: caractersticos en los mbitos profesionales
b- Formales: slo smbolos arbitrarios, con el fin de centrar la atencin
en las relaciones entre esos smbolos. (Matemtica, lgica)
Las normas jurdicas y las clases de lenguaje
En la mayor parte de las normas jurdicas se recurre al lenguaje con
la finalidad de promulgarlas. Sin embargo, existen normas jurdicas sin
que se haya realizado ningn acto lingstico.
En general, al supuesto de la norma jurdica conviene expresarlo a
travs del lenguaje natural; las consecuencias jurdicas suelen ser
comunicadas a travs de un lenguaje tcnico.
Los usos o funciones del lenguaje y el derecho
Principales funciones del lenguaje:
1. La funcin descriptiva o informativa: se da cuando utilizamos el
lenguaje para llevar a la mente del receptor una determinada idea o
proposicin, que describe un estado de cosas, provocando un cambio en
las informaciones o datos que posee. Se puede predicar verdad o
falsedad. Es el ms importante.
2. Funcin directiva o prescriptita: cuando buscamos provocar en los
dems una modificacin de sus comportamientos, a travs de
mandatos, pedidos, ruegos, recomendaciones, indicaciones. Se busca en
el receptor una respuesta practica, una accin determinada.
3. Funcin expresiva, emotiva o valorativa: se utiliza para
transmitir, manifestar o provocar sentimientos o emociones, o emitir
juicios de valor. Se busca conmover al otro de la accin.
4. Funcin operativa: para realizar un cambio en la realidad.
La textualizacin de las normas jurdicas
Favorecen la certeza jurdica, aumenta la posibilidad de divulgacin y da
una mayor estabilidad jurdica. Adems supone una racionalizacin
mayor de la conducta decidida como debidas.
En la actualidad las normas jurdicas generalmente se exteriorizan a
travs de un texto normativo escrito, pero a veces se manifiesta a travs
de los usos y las costumbres de los miembros de la sociedad. Esto nos
da la pauta de que la norma jurdica, en cuanto imperativo o conducta
decidida como debida, no se identifica con el texto legal.
La codificacin constituye el punto culminante del proceso de
textualizacin del derecho. Un cdigo es una recopilacin sistemtica de
normas sobre una determinada materia o institucin.
El lenguaje y el lenguaje de los juristas
Las normas jurdicas son interpretadas y estudiadas por los cientficos
del derecho, es decir los juristas que a partir de esa actividad producen
la llamada doctrina, constituido por un conjunto sistematizado de
reglas de derecho.
El lenguaje legal es aquel en el que vienen formuladas o promulgadas
las leyes y las dems normas jurdicas positivas, mientras que el
lenguaje de los juristas incluye el empleado por los jueces, abogados y
juristas cuando hablan o se refieren a lo que dicen las normas jurdicas.
Hay interinfluencia ya que los legisladores se basan en la ciencia de los
juristas al elaborar las normas, y los juristas participan asesorando en el
proceso de elaboracin de las leyes.
Los usos y funciones del lenguaje y el derecho
A travs del lenguaje el emisor trata de alguna manera de influir al
receptor. Las principales funciones del lenguaje son: la funcin

descriptiva o informativa que se da cuando utilizamos el lenguaje

para llevar a la mente del receptor una determinada idea, que describe
un estado de cosas, pudindose predicar la verdad o falsedad del
mensaje.
Otro uso que realizamos del lenguaje es el directivo o prescriptivo,
cuando buscamos en los dems provocar una modificacin en sus
comportamientos a travs de mandatos. En la forma prescriptiva no
tiene sentido predicar la verdad o falsedad de lo dicho. Se busca en el
receptor una respuesta prctica.
La funcin expresiva del lenguaje se da cuando la utilizamos para
transmitir sentimientos o emociones, teniendo como objetivo
conmoverlo.
Por ltimo el lenguaje cumple una funcin operativa cuando la
utilizamos para crear un cambio en la realidad, por ejemplo cuando
decimos buenas noches las personas quedan saludadas.
Estas distintas funciones se dan en forma mixta en la realidad. El uso
mas importante que se realiza del lenguaje en el derecho es el
prescripto o directivo, que es el que hace el legislador al promulgar una
ley o el juez cuando dicta la sentencia. Y se da el uso del tiempo futuro
del modo indicativo.
Los problemas del lenguaje jurdico
La ambigedad de una palabra consiste en que sta tenga varios
significados siendo un problema a la hora de interpretar una norma
(Derecho).
La vaguedad de una palabra se da cuando no es posible enunciar,
teniendo en cuenta el uso ordinario (alto, pesado, lejos, etc). Estas
palabras hacen referencia a una caracterstica que se da en la realidad
en grados diferentes.
La textura abierta constituye un vicio potencial que afecta a todos los
trminos de los lenguajes vigilantes o naturales. Consiste en la
posibilidad de que surjan dudas acerca de la aplicabilidad de una
palabra que en la actualidad posee un significado preciso y en un futuro
su significado sea inslito o imprevisto.
:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
:::::::::::::::::::::::::::::
MDULO 5: EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO
EL DERECHO POSITIVO Y SU ESTRUCTURACIN
Las normas jurdicas positivas estn relacionadas en un sistema que es
designado ordenamiento jurdico, siendo este un medio para establecer
el orden social. La expresin orden jurdico se reserva para designar el
orden objetivo que surge de la aplicacin, cumplimiento o aplicacin
coactiva de las normas que integran dicho ordenamiento. En este
sentido, orden social y orden jurdico se implican y correlacionan.
EL ORDENAMIENTO JURDICO COMO SISTEMA O ESTRUCTURA
Un sistema es un conjunto ordenado de elementos segn un comn
principio ordenador donde a cada parte se le asegura en el todo, su
lugar y su funcin. El derecho visto como ordenamiento jurdico es un
conjunto de normas y principios organizados y relacionados de un modo
coherente y que forman una unidad.
Ordenamiento jurdico como sistema: sistema de normas e
instituciones jurdicas vigentes en un grupo social homogneo y
autnomo.
Tipos de sistemas normativos: (Kelsen)
1. Sistemas normativos estticos: las normas estn vinculadas entre
s como las proposiciones en un sistema deductivo, donde unas normas

se deducen de las otras partiendo de una o ms normas originarias de

carcter general. Estas normas estn relacionadas por razn de su
contenido. Ej.: Los ordenamientos morales.
2. Sistemas normativos dinmicos: las normas se relacionan entre s
a travs de una delegacin sucesiva de poder, por lo que la relacin
entre las normas es formal. Ej.: Los ordenamientos jurdicos.
Ordenamiento jurdico como estructura (en sentido tcnico): una
pluralidad de elementos heterogneos que integran una totalidad
dinmica con capacidad de autorregulacin que constituye un sistema
cerrado.
-Pluralidad de elementos heterogneos (integrados por distintas clases
de normas).
-Que integran una totalidad /relaciones de subordinacin y coordinacin
entre las normas)
-Totalidad dinmica (cambia sin modificar su propia identidad)
-Con capacidad de autorregulacin (tiene previsto mecanismos para
solucionar problemas). Ej.: la falta de efectividad o eficacia)
-Constituye un sistema cerrado (no depende de otros ordenamientos, es
autosuficiente)
Caractersticas de estructura:
a- Constituir una totalidad.
b- Dinamicidad
c- Capacidad de autorregulacin
El ordenamiento jurdico constituye una estructura en sentido tcnico,
porque el conjunto de las normas que lo integran conforman una
totalidad de normas inconexas. Las normas se encuentran entre s y con
el todo resultante, en relaciones de coordinacin y subordinacin. Las
relaciones de coordinacin se dan entre las normas de una misma
jerarqua, lo que trae por consecuencia que la introduccin de una nueva
norma modifica todo el sistema y tambin que cada norma extrae su
significado de su relacin con las dems. Las relaciones de
subordinacin se establecen entre normas de distinta jerarqua, lo que
supone que cada norma obtiene su validez de una norma de grado
superior. El ordenamiento jurdico es un sistema dinmico, ya que posee
reglas de formacin y de transformacin que posibilitan su modificacin
a travs de introduccin de nuevas normas, sin que el ordenamiento
mismo cambie su identidad. La capacidad de autorregulacin del
ordenamiento jurdico se visualiza en ciertos dispositivos encaminados a
su conservacin, previniendo y corrigiendo posibles fallas.
LOS CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO COMO
ESTRUCTURA DE NORMAS
La estructuracin jerrquica del ordenamiento jurdico.
El ordenamiento jurdico: estructura donde las normas estn
dispuestas en un orden jerrquico, existiendo normas superiores e
inferiores. En un ordenamiento, cada norma obtiene su validez de una
norma de grado superior y a su vez otorga validez a las normas de grado
inferior
Las normas primarias pueden limitarse a establecer cules son los
sujetos competentes para la creacin de las normas secundarias, y cul
es el procedimiento que debe seguirse para su elaboracin, pero pueden
determinar tambin criterios materiales de acuerdo con los cuales deben
elaborarse las normas inferiores.
Existe un doble lmite en toda actividad creadora de normas:
1. Lmite externo: (de forma o de procedimiento), se establece cuando
en las normas de grado superior se fija por quin y con qu

procedimiento o formalidades debe ejercitarse un poder de creacin

normativa.
2. Lmite interno: (sustancial, material o de contenido), cuando en las
normas de superior jerarqua se indica cmo y para qu fines debe
ejercitarse aquel poder jurdico.
La existencia de lmites en la actividad creadora de normas se vincula
con la validez.
La validez: de una norma, consiste precisamente en su conformidad
con las dems normas de jerarqua superior. La validez debe
contemplarse desde dos puntos de vista:
1. La validez formal: tiene relacin con la competencia de quien la
elabor y el modo en que lo hizo. Se vincula con los lmites externos de
la actividad creadora de normas. Ej.: ley nacional es formalmente vlida
cuando ha sido elaborada por el Congreso y el Poder Ejecutivo, siguiendo
el proceso que establece la Constitucin Nacional.
2. La validez material o sustancial: se vincula con el contenido de la
norma, con su prescripcin. Se vincula con los lmites internos. Ej.: ley
nacional es sustancial o materialmente vlida cuando lo que dispone
respeta los derechos y garantas establecidos en la Constitucin
Nacional.
3. Validez natural: es todo derecho positivo fundado en el derecho
natural, siendo ste un derecho superior a toda ley humana.
A partir de las normas constitucionales, que casi siempre son generales
y tpicas, por medio de la individualizacin, se pasa a normas cada vez
ms particulares y concretas, hasta llegar a los mandatos
individualizados, como las sentencias.
El problema de la validez de las normas primarias: la norma
hipottica fundamental:
Kelsen afirma que es necesario presuponer la existencia de una norma
hipottica fundamental, que es la que otorga validez a las normas
constitucionales. Esta otorga al poder constituyente la facultad de dictar
la primera constitucin y establece la obligacin de la sociedad de
obedecer los mandatos. Esta norma constituye una norma hipottica, un
presupuesto necesario para dar validez y unidad a todo el ordenamiento
jurdico.
La coherencia del ordenamiento jurdico
La coherencia del ordenamiento puede tener problemas cuando existe
un exceso de normas, 2 o ms normas regulan una misma conducta.
Un ordenamiento es coherente cuando hay ausencia de normas
incompatibles. Podemos distinguir dos situaciones: la redundancia y las
antinomias
La redundancia de normas
Redundancia: Cuando dos normas tienen el mismo supuesto de hecho
y las mismas consecuencias jurdicas, adems pertenecen al mismo
ordenamiento y coinciden los mbitos de validez.
Requisitos de redundancia:
1. Que el supuesto y la consecuencia de ambas normas coincidan.
2. Que las normas pertenezcan al mismo ordenamiento.
3. Que coincidan total o parcialmente los mbitos de validez.
El problema de las antinomias
Antinomia: son dos normas que tienen el mismo supuesto o condicin
pero las consecuencias son incompatibles. Existe incompatibilidad por
contrariedad entre mandatos y prohibiciones, y por contrariedad entre
mandatos y permisos negativos por un lado y entre prohibiciones y
permisos por otro.

Requisitos de antinomias:
1. Incompatibilidad lgica (normas contrarias o contradictorias).
2. Pertenencia al mismo ordenamiento: hay tres posibilidades:
a- Hay antinomia: cuando las dos normas pertenecen al ordenamiento
de un mismo pas.
b- No hay antinomia: cuando las dos normas pertenecen a distintos
ordenamientos.
c- Situaciones dudosas: la incompatibilidad se da entre normas de un
ordenamiento positivo y del derecho natural, o la incompatibilidad entre
normas legisladas y normas consuetudinarias, o entre las normas del
derecho internacional o comunitario, y el derecho nacional.
3. El mismo mbito de validez espacial, material, temporal y
personal: Espacial referido al territorio sobre el cual una norma
produce consecuencias jurdicas. Temporal por el tiempo de aplicacin
de las normas. Personal, constituida por los sujetos obligados por una
norma. En este sentido habr antinomia cuando dos normas
incompatibles regulen las conductas de las mismas personas. Material,
se refiere a la materia o tipo de objeto regulado por la norma.

Clases de antinomias
Clases:
A- Respecto a la coincidencia de los mbitos de validez:
1. Antinomia Total-Total: cuando los mbitos de validez de las normas
sean totalmente coincidentes, no pudindose aplicar en ningn caso,
ninguna de las dos normas sin que entren en conflicto
2. Antinomia Parcial-Parcial: cuando la coincidencia entre las normas
es slo en parte.
3. Antinomia Total-Parcial: cuando una de las normas no puede ser
aplicada sin entrar en conflicto con la otra.
B- Segun concurran o no todos los requisitos necesarios para su
existencia:
1. Antinomia propia: cuando las normas son incompatibles,
pertenecen a un mismo ordenamiento y coinciden los mbitos de
validez.
2. Antinomia impropia: cuando concurren slo algunos de los
requisitos necesarios para su existencia. En este ltimo caso
encontramos situaciones donde existe algn grado de incompatibilidad,
sin constituir una antinomia.
a. Antinomias ideolgicas: que surgen cuando un ordenamiento se
inspira en valores contrapuestos de igualdad, libertad.
b. Antinomias de proporcin: cuando la consecuencia jurdica es
desproporcionada con el supuesto.
c. Antinomias teleolgicas: cuando hay contradiccin entre los medios
propuestos en la norma y los fines perseguidos por el legislador.
C. Segn su solucin:
1. Antinomias aparentes: son las que pueden solucionarse.
2. Antinomias reales: son las que no pueden solucionarse.
Criterios de solucin de las antinomias
Criterios para la solucin:
1- Jerrquico: de 2 normas incompatibles la norma superior o primaria
prevalece sobre la inferior.
2- Temporal: la norma posterior (ltima) deroga a la anterior.
3- Especialidad: la norma ms particular y concreta deroga a la ms
general y tpica.

Tambin puede ocurrir una antinomia (de criterios) dentro de otra

antinomia (normativa), o conflicto de segundo grado:
A- Por insuficiencia de criterios: cuando las normas incompatibles
tienen el mismo grado jerrquico, el mismo mbito de validez temporal,
personal, material y espacial. Las normas se anulan existiendo un vaco
que el juez deber llenar considerando vlida una sola o concilindolas.
B- Cuando la antinomia se da entre las soluciones: se admite que
prevalezca el criterio jerrquico sobre los otros.
Solucin de conflictos de criterios: Hacer prevalecer el orden
jerrquico.
La declaracin de inconstitucionalidad como modo de solucionar
las antinomias
La declaracin de inconstitucionalidad slo puede ser realizada, a
instancia de parte, no de oficio, es decir no por iniciativa del juez slo en
un caso concreto. Solo tiene efecto de la inaplicabilidad de la norma
cuestionada respecto a ese caso, es decir, genera efectos slo entre
partes, sin que la norma pierda su vigencia. De este modo se soluciona
para ese caso concreto la antinomia.
La plenitud del ordenamiento jurdico
La ausencia de norma aplicable da lugar a una laguna del ordenamiento.
Plenitud o completitud en sentido absoluto: Tiene para cada uno
de los casos normas generales y tpicas que lo regulan, sin ninguna
laguna de legislacin.
Plenitud o completitud en sentido relativo o de segundo grado:
Con o sin lagunas, tiene recursos para solucionar esos casos. Prev
mecanismos para llenar las lagunas a travs de la actividad de
integracin

Los fundamentos de la plenitud:

Tesis del espacio jurdico vaco (Karl Bergbohm): el derecho
ocupara un plano delimitado. El plano jurdico es un espacio pleno de
derecho, mientras que el plano restante es un espacio vaco o
extrajurdico. El juez para resolver el conflicto debe aplicar el derecho, y
conceptualizar, en cada caso, lo que es derecho y lo que no lo es.
Teora de la norma general excluyente Zitelmann: parte de la
existencia de un universo representado por el espacio social, regulado
por normas que se presentan como copas invertidas. Cada norma regula
una porcin de ese universo, incluido dentro de la copa. Cada norma
contiene dos mandatos: uno concreto incluyente, que ordena el modo
de regular ese espacio especfico de la vida social y otro general
excluyente, que ordena que el resto de la vida social quede excluido de
esa regulacin.
Carnelutti: sostiene que la capacidad del legislador de prever
situaciones de la vida social es limitada, y por lo tanto es normal la
existencia de lagunas legislativas. La plenitud sera relativa o de
segundo grado, ya que significa la posibilidad de que todos los casos
encuentren una solucin, porque el ordenamiento proporciona
instrumentos para colmar dichos espacios no regulados.
La afirmacin slo existen lagunas de la legislacin, se fundamenta en la
obligacin que tienen los jueces de resolver todos los casos que se les
planteen, aun los no previstos por el legislador.
Fundamentos:
1. Todo caso o conflicto no regulado, constituye un caso extra-jurdico
(espacio jurdico vaco).

2. Todo lo que no est prohibido u obligado, est permitido (norma

general excluyente).
3. La obligacin del juez de resolver los casos, an cuando haya
oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley (integracin).
La clasificacin de las lagunas legislativas
A- Segn su causa u origen:
1. Subjetivas: Dependen del legislador, quien en forma voluntaria o
involuntaria deja algn caso sin regular.
a- Voluntarias: se producen cuando el legislador decide por algn motivo
no regular un determinado caso. El legislador se limita a orientar al que
aplica del derecho, dejando que sea ste quien complete la regulacin.
b- Involuntarias: surgen por el descuido o imprevisin del legislador.
2. Objetivas: No dependen del legislador. Surgen por el contexto social,
poltico, cultural que se modifica y aparecen supuestos no previstos por
el legislador.
B- Segn su relacin con las otras normas:
1. Extra legem: El legislador dicta una norma, concreta y particular,
que deja fuera del mbito de su aplicacin espacios sin regular.
2. Inter legem: aparecen cuando la norma es demasiado general y
tpica. Regula la conducta de manera general.
C- Segn su propia naturaleza:
1. Aparentes o impropias: que pueden ser llenadas a partir de
elementos del propio ordenamiento. (Auto-integracin)
2. Reales o propias: para su solucin requieren la utilizacin de
recursos que estn fuera del ordenamiento. (Hetero-integracin)
La integracin de las lagunas legislativas
La afirmacin de la plenitud del ordenamiento debe ser vinculada con la
idea de que el ordenamiento debe dar una respuesta jurdica a los casos
no previstos, a travs de distintos mecanismos de integracin.
2 mecanismos de integracin:
1. Mecanismos de auto-integracin: cuando se recurre a instrumentos o
medios proporcionados por el propio ordenamiento, ej.: la analoga y los
principios generales del ordenamiento
2. Mecanismos de hetero-integracin: las lagunas son integradas
utilizando elementos externos al ordenamiento, ej.: los principios de
justicia, las costumbres, etc.
LA PLURALIDAD DE LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS
La existencia de una pluralidad de ordenamientos jurdicos, no se deriva
slo de la multiplicidad de los Estados, cada uno de los cuales tiene su
propio ordenamiento, sino tambin de la pluralidad de ordenamientos
que surge de otras instituciones sociales. La unidad no significa nada
(Lumia)
:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
::::::::::::::::::::::::::::::
MDULO 6: EL DERECHO COMO ACTIVIDAD
LAS ACTIVIDADES JURIDICAS
El derecho comprende un conjunto de normas relacionadas
constituyendo un ordenamiento que regla la vida de una sociedad. El
derecho es el producto de una serie de actividades a travs de las
cuales se elaboran, interpretan, aplican y ejecutan dichas normas.
ELABORACION DE NORMAS GENERALES Y TIPICAS: LAS FUENTES
DEL DERECHO

Fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a

crear el conjunto de reglas jurdicas aplicables dentro de un Estado en
un momento dado (derecho positivo).
Acepciones:
A- Como documento: son los documentos con los que aprehendemos
el contenido de las normas, hace referencia a las fuentes del
conocimiento del derecho, (antiguos documentos, o el Digesto como
fuente del derecho romano).
B- Como origen del contenido de las Normas Jurdicas: Elementos,
datos, hechos que determinan el contenido de las normas jurdicas,
tambin llamados fuentes materiales o reales. La doctrina de los juristas,
la historia, la opinin pblica, las ideologas. Las fuentes materiales o
reales del derecho para alcanzar el status normativo deben transitar el
camino de las fuentes formales.
C- Como hecho creador de una Norma Jurdica: fuente formal del
derecho, designa tres realidades:
1. Autoridad u rgano creador de Normas Jurdicas: Sujetos autores de
las normas (legislador).
2. El acto creador de Normas Jurdicas: modo o mtodo de creacin de
las normas jurdicas, (el acto constituyente, la actividad ejecutiva, la
jurisdiccin)
3. La forma de manifestacin de las Normas Jurdicas: El llamado
derecho objetivo, o derecho en sentido objetivo, es decir, como
normatividad, (la constitucin, la ley, la norma consuetudinaria).
D- Como fundamento de validez de las Normas Jurdicas: Kelsen
designa como fuente del derecho a la norma fundante bsica de un
ordenamiento jurdico, (constitucin).
E- Como fundamento de un Derecho subjetivo: utilizado por los
civilistas que entienden que aqullas constituyen el origen de donde
nacen derechos y obligaciones para las personas.
2-Como fundamento del contenido de una norma.
3-Actividad creadora de las Normas Jurdicas Positivas.
La clasificacin de las fuentes formales
Existen diversas posturas respecto a la teora de las fuentes del
derecho:
Teora monista: Sostiene que el derecho es siempre una
produccin del estado, que se constituye en la nica fuente de
creacin del derecho.
Postura dualista: La sociedad crea normas jurdicas en forma
paralela con el derecho estatal, a travs de la costumbre jurdica.
Postura pluralista: Existe una diversidad de fuentes de
produccin de normas jurdicas, en forma deliberada o
espontnea, por rganos pblicos o por los particulares: la
legislacin, la costumbre, la jurisdiccin, el negocio jurdico, etc

LA CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES

Clasificacin: (Llambas)
1. Fuente formal del derecho: aquellas que obligan por su autoridad,
como la ley, la costumbre y la norma. Conjunto de actos o
procedimientos mediante los cuales son producidas las normas jurdicas
integrantes de un ordenamiento
Se divide en:
A- Sistematizada: los actos de elaboracin de normas jurdicas estn
previstos y organizados, estando definidas las condiciones para que se

produzca la creacin. Son subdivididas segn los sujetos que

intervienen:
a. Por actos pblicos: Intervienen los rganos del Estado.
b. Por actos privados: Norma elaborada por particulares.
B-No Sistematizada o espontnea: determinados actos que no se
efectan con el propsito de crear una norma jurdica, pero que sin
embargo producen tal resultado.
a. La costumbre jurdica: La Norma Consuetudinaria.
b. El acto revolucionario: La primera Constitucin
2. Fuente material o real del derecho: aquellas que son respetadas
por la persuasin que de ellas emana, como la jurisprudencia, la doctrina
de los autores y el derecho comparado. Factores y circunstancias
histricas que fundamentan y motivan el contenido de dichas normas.
EL ACTO CONSTITUYENTE
Es una fuente formal sistematizada en cuanto el procedimiento de
modificacin est previsto en la primera constitucin. El producto de esa
fuente del derecho es la constitucin.
La constitucin, ley suprema o fundamental, es la norma primaria
del ordenamiento jurdico. Segn su procedimiento de reforma se
clasifican en:
1- Ptreas: no proveen mecanismos para su modificacin. Solo pueden
ser sustituidas o modificadas a travs de un acto revolucionario que
imponga otra constitucin.
2- Rgidas: La modificacin se realiza a travs de un rgano especial y a
travs de un procedimiento distinto al de la reforma de normas
ordinarias.
3- Semirrgidas o semiflexibles: Son modificadas por rganos
legislativos ordinarios pero a travs de un procedimiento especial, por
ejemplo una mayora especial para su aprobacin.
4- Flexibles: Son aquellas que pueden ser reformadas por el mismo
procedimiento que el de las leyes ordinarias.
A nuestra constitucin podemos ubicarla en las semirgidas o
semiflexibles a partir de 1994.
El Art. 30 establece que la constitucin puede reformarse total o
parcialmente a travs del siguiente procedimiento:
1- la declaracin de la necesidad de la reforma.
2- la convocatoria de una Convencin Constituyente, que debe
convocarse con el fin de aprobar o desechar la reforma propuesta por el
congreso.
LA LEGISLACION
Legislacin: conjunto de actos mediante los cuales los rganos
estatales que participan en la funcin legislativa formulan y promulgan
determinadas normas jurdicas de obligatoriedad general. La ms
importante fuente creadora de normas generales y tpicas. Sus
productos son las leyes.
Los sentidos de la palabra ley
a- En sentido restringido: son las normas jurdicas emanadas del
poder legislativo con el carcter de leyes.
b- En sentido amplio o legislacin: todo el derecho legislado, a toda
norma jurdica instituida deliberadamente por rganos que
tengan potestad legislativa.
a-Norma jurdica: Tiene los caracteres de toda norma jurdica.
b- Establecida en forma deliberada y consciente: La ley es una norma
esencialmente reflexiva y tcnica, lo que distingue de la norma
consuetudinaria que se origina en forma espontnea en la sociedad.

c- Por rganos con potestad legislativa: Representan a la comunidad

poltica organizada, por lo que no abarca a la jurisprudencia.
El proceso de elaboracin de las leyes
Seis etapas:
1- La iniciativa: constituye el acto de presentar un proyecto de ley ante
el poder legislativo. Podemos distinguir entre:
A. Iniciativa parlamentaria: es ejercida por los miembros del poder
legislativo.
B. Iniciativa ejecutiva o presidencial: es ejercida por el poder
ejecutivo.
C. Iniciativa judicial: es ejercida por los miembros del poder judicial.
D. Iniciativa popular: es ejercida por los particulares.
En nuestro pas los miembros del poder judicial no tienen iniciativa
legislativa.
2- La discusin: es el anlisis por parte del poder legislativo del
proyecto presentado. En nuestro pas, en el poder legislativo existen dos
cmaras que integran el congreso de la nacin:
A. Cmara de Diputados: que representa al pueblo, cada provincia
elige un nmero de diputados proporcional a su poblacin.
B. Cmara de Senadores: que representa a las provincias, hay tres
senadores por cada una, elegidos dos pertenecientes al partido con ms
votos y uno por el que le siga en nmero de sufragios.
La cmara en donde es presentado un proyecto de ley, cualquiera de
las dos, se denomina cmara de origen. La cmara que lo recibe en
segundo trmino se llama cmara revisora. Con el fin de establecer
una especializacin en cada cmara funcionan comisiones que deben
dictaminar los proyectos sometidos a decisin. Despus que se da
entrada a un proyecto de ley, la cmara decide si lo enva a la comisin
competente segn la materia, o si lo debate sobre tablas, es decir
directamente. Antes de la aprobacin hay dos discusiones: en general,
sobre la idea del proyecto en su conjunto; y la otra en particular,
tratando articulo por artculo y se va votando sobre si se los modifica,
suprime o se los deja como estn.
3- La sancin: consiste en la aprobacin del proyecto por las dos
cmaras del congreso.
4- La promulgacin o veto: una vez sancionado pasa para su anlisis
y consideracin al poder ejecutivo, que tiene dos posibilidades: vetarlo
total o parcialmente, o promulgarlo expresa o tcitamente.
A)- La promulgacin es la aprobacin del proyecto de ley, que haba
sido sancionado por el Poder Legislativo, por el Poder Ejecutivo. Puede
ser:
a. Promulgacin expresa: cuando el Poder Ejecutivo, por medio de un
decreto promulga la ley, disponiendo su cumplimiento y ordenando su
publicacin en el Boletn Oficial.
b. Promulgacin tcita: Cuando el Poder Ejecutivo deja transcurrir el
plazo establecido para vetarla, sin hacerlo, por lo cual la ley queda
promulgada automticamente.
B)- El veto es el rechazo total o parcial, que el ejecutivo devuelve a la
cmara donde es nuevamente discutido. Si las dos cmaras lo aprueban
nuevamente entonces el ejecutivo lo deber promulgar si o si.
5- La publicacin: es la ltima etapa del proceso legislativo, a travs
de ella se pone en conocimiento de todos, el texto de la ley sancionada
y promulgada, se realiza en el boletn oficial
6- La vigencia: Las leyes entran en vigencia en la fecha establecida en
la norma, sino 8 das despus de su publicacin.
La codificacin
La elaboracin de normas generales y tpicas adopta 2 formas:

El sistema de la incorporacin: consiste en el dictado aislado y

progresivo de las leyes, en funcin de las exigencias y los
requerimientos de la vida social. Las normas son recopiladas en
colecciones legislativas, conforme a determinados criterios: por materia,
en forma cronolgica.
El sistema de la codificacin: radica en la promulgacin de un cuerpo
sistemtico de normas sobre una determinada materia o institucin,
llamado cdigo. En la prctica coexisten los cdigos con las leyes. 2
Formas de codificacin:
1. Por materia, civil, penal, comercial.
2. Por instituciones, de la familia, del nio, de la propiedad.
La legislacin como fuente del derecho en el derecho argentino
El cdigo civil establece que las leyes son obligatorias para todos los
habitantes del territorio argentino, ciudadanos o extranjeros,
domiciliados o transentes.
Las leyes no podrn alterar los principios, garantas y derechos
reconocidos en la constitucin nacional. De este modo se establece el
principio de subordinacin de la legislacin a las normas
constitucionales.
LA ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO: LOS DECRETOS O
REGLAMENTOS
4 clases de reglamentos:
1- De ejecucin o ejecutivos: tambin llamados reglamentarios, son
los que reglamentan las leyes emanadas del poder legislativo, para
facilitar su aplicacin. Estn jerrquicamente subordinados a la ley.
2- Autnomos o independientes: dictados por el poder ejecutivo en
uso de sus atribuciones propias, establecidas en las normas
constitucionales.
3- Delegados: dictados por el poder ejecutivo en razn de una
delegacin que, en ejercicio de sus atribuciones, le realiza el poder
legislativo.
4- De necesidad y urgencia: son los dictados por el poder ejecutivo,
frente a una situacin excepcional que hiciera imposible seguir los
trmites normales de sancin de las leyes, sin autorizacin del congreso.
Los decretos deben ser publicados en el boletn oficial para tener
vigencia. Los decretos-leyes son las normas dictadas por los gobiernos
de facto.
LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL: LAS SENTENCIAS Y LA
JURISPRUDENCIA
La actividad jurisdiccional constituye una de las fuentes formales del
derecho, en cuanto a productora de los fallos y sentencias, normas
jurdicas, particulares y concretas.
Los sentidos de la expresin jurisprudencia
Jurisprudencia: proviene del latn jurisprudentia. Compuesta por los
vocablos
juris (derecho), y prudentia (conocimiento, ciencia).
1- como ciencia del derecho:
Es una importante fuente material del derecho, ya que la opinin de los
juristas influye en la creacin de normas jurdicas tpicas y generales por
el legislador, como en la elaboracin de las sentencias judiciales, normas
individuales y concretas, por parte de los jueces.
2- como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los
distintos tribunales y rganos dotados de potestad
jurisdiccional:

Constituye una de las fuentes documentales del derecho ms

importante para los estudios jurdicos. Las sentencias de tribunales
permiten:
a. Conocer el derecho vigente de una sociedad determinada, receptando
con fidelidad y efecto prctico las diversas manifestaciones de los
cambios en un ordenamiento jurdico.
b. Medir el grado de eficacia y aplicabilidad de las normas jurdicas.
La jurisprudencia en el significado que estamos analizando, es una
fuente material del derecho, ya que el legislador al crear nuevas normas
generales, y el juez al dictar su sentencia, tiene en cuenta lo resuelto
por los jueces con anterioridad. Es innegable la incidencia de la
jurisprudencia de nuestros tribunales en el cambio legislativo, ya que
muestra al legislador la necesidad de nuevas normas, y sugiere su
contenido.
3- como la decisin de un juez o tribunal:
Los jueces para poder aplicar las leyes antes deben interpretarlas. En
esta tarea los magistrados suelen conceder a las normas jurdicas un
alcance mayor o menor del que surge de su texto literal, llegando
incluso a modificar su alcance en aras de alcanzar la justicia en el caso
planteado.
La sentencia slo es efectiva en relacin con el caso concreto decidido,
por ello, la misin del juez se limita a crear una norma individual y
concreta al dictar sentencia sin crear normas generales y tpicas como lo
hace el legislador.
Existen fallos que adquieren un valor especial como fuente del derecho,
los de la corte suprema de justicia de la nacin y de los tribunales
supremos de cada provincia.
Los fallos plenarios son sentencias dictadas por los miembros
integrantes de las cmaras de una determinada circunscripcin, en un
caso determinado respecto al cual existe jurisprudencia contradictoria
en casos semejantes. A travs de estos, se establece jurisprudencia
obligatoria para todas las cmaras que participan en el acuerdo y jueces
de primera instancia subordinados, adems de resolver el caso concreto.
Los acuerdos plenarios son fuentes formales en un doble sentido:
1. como hecho creador de una norma individual y concreta que resuelve
el caso en cuestin.
2. como hecho creador de una norma general y tpica que obliga a las
cmaras y a los tribunales inferiores.
4- como la actividad decisoria concordante de los rganos
jurisdiccionales:
Los criterios jurisprudenciales establecidos por los jueces a travs de sus
sentencias adquieren mayor significado cuando reciben la aceptacin
social, que comienza cuando dichos criterios son aplicados por los
dems rganos jurisdiccionales para resolver casos similares.
La jurisprudencia en el derecho argentino
Aunque no corresponde contrariar la jurisprudencia de la corte suprema
de justicia, nada impide a los jueces apartarse de la doctrina cuando
exponen fundamentos vlidos para llegar a diferente conclusin, pues
las sentencias tienen eficacia vinculante slo en relacin al proceso en
que se dictan y la interpretacin no es intangible ni obligatoria fuera de
su mbito. El plenario es la unificacin de la jurisprudencia con carcter
obligatorio. La doctrina plenaria no constituye una ley, sino la
interpretacin de una ley. Los fallos plenarios tienen por objeto fijar la
doctrina legal y la interpretacin de las leyes. La sentencia plenaria
inviste el carcter y condicin de ley interpretativa. La reunin
plenaria se justifica cuando el caso a decidir requiera la interpretacin
de la ley aplicable o evitar el dictado de sentencias contradictorias.

Las principales colecciones de jurisprudencia en la repblica

Argentina
Los fallos de los tribunales son publicados, a travs de colecciones de
jurisprudencia, las cuales pueden ser de carcter oficial y tambin de
carcter privado, o comercial.
La coleccin de jurisprudencia es una serie de publicaciones que dan a
conocer los fallos judiciales, tambin puede ser un conjunto de libros de
una determinada editorial (pblica o privada) que publica fallos
judiciales en forma ordenada y sistemtica, fallos a los que se suelen
agregar monografas, notas doctrinales, resmenes de sentencias, etc.,
facilitando en todos los casos el acceso a los fallos a travs de ndices.
LA COSTUMBRE JURIDICA: LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS
El concepto de costumbre jurdica
La costumbre jurdica, derecho no escrito o derecho
consuetudinario, es un fenmeno social consistente en la repeticin
constante y prolongada de actos realizados con la conciencia de su
obligatoriedad jurdica.
2 elementos:
1. Objetivo: La prctica constante, general y uniforme de una
determinada conducta.
2. Subjetivo: La conciencia de su obligatoriedad jurdica.
Los caracteres fundamentales son:
1. La repeticin uniforme de conductas en determinadas circunstancias y
condiciones.
2. La aprobacin expresa o tcita de los rganos estatales competentes,
normas que no pertenecen a ningn cuerpo legal.
3. Son aceptadas por la sociedad como un modo conveniente de regular
la convivencia de sus miembros.
La costumbre jurdica se diferencia de la legislacin como modo de crear
normas jurdicas en que es un proceso de creacin normativa
descentralizado, democrtico y autnomo, mientras que la legislacin es
un proceso centralizado, autocrtico y heternomo. Como proceso de
creacin de normas consuetudinarias es descentralizado pues la norma
surge de la repeticin constante y uniforme de determinados
comportamientos por parte de la generalidad de los miembros de la
sociedad.
Clasificacin en su relacin con las normas legisladas:
Segn su posicin frente a la ley:
1. Costumbres segn la ley: son aquellas cuyas disposiciones estn
de acuerdo con los principios de las normas legisladas, cumpliendo una
funcin complementaria
2. Costumbres fuera de la ley: son aquellas cuyas normas regulan los
casos no previstos por la ley, desempeando una funcin subsidiaria y
extralegal
3. Costumbres contra la ley: contradicen las normas legisladas,
funcionan como anulacin de normas jurdicas positivas. Podemos
distinguir dos situaciones:
a. Costumbre derogatoria: cuyo contenido es contrario con el de una
ley, a la que hace perder su vigencia.
b. Desuetudo: al caso donde la ley nunca tuvo vigencia.
::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
MDULO 7: La elaboracin de normas particulares y concretas
LA APLICACIN DEL DERECHO
Aplicacin: es la actividad de resolver un caso o situacin, elaborando
una norma particular y concreta, a partir de las normas generales y
tpicas, y constituye una condicin de la efectividad social del derecho.
Las normas generales y tpicas, para poder ser cumplidas deben ser

particularizadas y concretadas, es decir que determinen los derechos y

obligaciones de cada persona involucrada en cada situacin.
En la actividad de aplicacin no siempre intervienen los jueces, ya que
en la mayor parte de los casos, son el Estado a travs de los rganos
administrativos y ejecutivos, y los particulares los que aplican el derecho
en la vida cotidiana.
Tanto el estado como los particulares aplican el derecho y elaboran en
forma habitual innumerables normas particulares y concretas.
LA APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO
A. La actividad jurisdiccional como forma de resolucin de los
conflictos de inters.
En la vida social encontramos conflictos, que derivan de la
contraposicin de intereses particulares entre los hombres, y del
incumplimiento de las normas dictadas para prevenir y resolver estos
conflictos.
En las vas de hetero-composicin de conflictos, intervienen los rganos
especializados que son los tribunales o jueces.
B. Las formas de entender la actividad jurisdiccional
2 maneras de entender la actividad de los rganos jurisdiccionales, al
aplicar el derecho, en la resolucin de conflictos de intereses que se
plantean:
1. Como una actividad declarativa: tendiente a establecer lo que las
normas generales y tpicas prescriben para una situacin, la aplicacin
del derecho consiste en una subsuncin mecnica de los hechos o casos
que se presentan en la vida social, bajo la norma legal, para extraer, por
medio de un razonamiento las consecuencias previstas en la norma.
Para esta concepcin, conocida como formalismo jurdico, el derecho
constituye un conjunto de normas del que pueden deducirse soluciones
para todas las situaciones posibles; la nica fuente valida es la ley y, en
su aplicacin a los casos concretos, sta debe limitarse a su inclusin o
exclusin en el sentido de la norma. Tiene como objetivo, la seguridad
jurdica, es mejor un gobierno de las leyes a un gobierno de los
hombres.
2. Como actividad creadora: la aplicacin es una actividad creadora
donde existe un grado de ponderacin y valoracin de las normas, que
deben ser interpretadas por parte de quien las aplica, antes de ser
cumplidas. Para estos autores, los realistas, el derecho esta constituido
especialmente por decisiones judiciales; las normas generales y tpicas
son meras pautas que los tribunales podrn o no tener en cuenta en su
labor de administracin de justicia. La aplicacin constituye una tarea
creativa, donde existe una amplia libertad para interpretar el caso.
En la aplicacin de las leyes confluyen 2 limitaciones:
A. El lmite legal: constituido por las normas que establecen los criterios
para la aplicacin del derecho, impide la discrecionalidad absoluta del
aplicador.
B. El lmite ideolgico: constituido por las convicciones morales e
ideolgicas del aplicador hace imposible una aplicacin rgida de lo
establecido por las normas cuando lleva a una solucin que vaya en
contra de lo que el sujeto que aplica considera justo.
La aplicacin del derecho plantea una serie de problemas:
a)- La eleccin de la norma aplicable con relacin al tiempo.
b)- La determinacin de la norma aplicable con relacin al territorio.
c)- La interpretacin de las normas jurdicas vigentes.
d)- La solucin de los casos no previstos por el ordenamiento jurdico, es
decir su integracin.

C. La jurisdiccin como actividad productora de normas

individuales y concretas
Los tribunales o jueces estn dotados de jurisdiccin. La jurisdiccin es
la potestad conferida por el estado a determinados rganos para
resolver mediante la sentencia las cuestiones litigiosas que les sean
sometidas y hacer cumplir sus decisiones. Por ello pensamos a la
jurisdiccin como una actividad productora de normas particulares y
concretas. Los productos son las sentencias o fallos y dems
resoluciones judiciales.
Clases de jurisdiccin:
a. Segn el poder del estado que la ejerce:
1- Judicial: cuando est a cargo del poder judicial: Jueces o tribunales,
nacionales o provinciales.
2- Administrativa: cuando est a cargo del poder ejecutivo.
3- Parlamentaria o Legislativa: cuando est a cargo del poder
legislativo.
b. Segn su carcter:
1- Ordinaria: ejercida por el Poder Judicial, se clasifica en nacional o
federal y provincial.
2- Especial: ejercida por los otros poderes a travs de distintos rganos,
Ej.: Jurisdiccin militar.
c. Segn la fuente de la cual emana:
1- Propia: cuando es ejercida en virtud de una potestad conferida por la
ley.
2- Delegada: ejercida en virtud de encargo de otro juez o tribunal, a
travs de un exhorto o carta rogatoria. Est circunscripta o restringida a
los lmites que el tribunal delegante le hubiere fijado.
d. Segn haya o no conflicto de intereses:
1- Contenciosa: cuando hay intereses en conflictos.
2- Voluntaria: cuando la intervencin del juez o tribunal se limita a
formalidades.
D. La competencia
La aptitud del juez para ejercer su jurisdiccin en un caso determinado.
Criterios para distribuir la competencia:
a. Competencia territorial: se vincula con el mbito espacial dentro
del cual un juez o tribunal ejerce su jurisdiccin.
b. Competencia material: determinada por la diversidad de las
cuestiones y la necesidad de especializacin de trabajo de jueces o
tribunales. Ej.: Tribunales civiles, penales, comerciales.
c. Competencia personal o por razn de personas: Ej. Juez de
menores.
d. Competencia segn el monto: la cuanta del asunto. Ej. Delitos
con prisin mayor a 3 aos.
e. Competencia por razn de la instancia o grado: supone la
existencia de tribunales de distinta jerarqua. El examen y juzgamiento
de los distintos casos comienzan ante los tribunales inferiores o de
primera instancia, cuyos fallos o sentencias son susceptibles de ser
revisados, por los tribunales de alzada o de segunda instancia, si alguna
parte interpusiera un recurso. Excepcionalmente puede existir una
tercera instancia o instancia extraordinaria, generalmente ante los
tribunales superiores de justicia o la Corte Suprema.
f. Competencia segn el turno: regula el tribunal competente segn
determinado momento. Ej.: Si un determinado mbito territorial o
circunstancial existe ms de un tribunal con la misma competencia
material, personal o de grado, aparece la necesidad de establecer un
sistema para distribuir el trabajo entre ellos.
E. La accin

Es el derecho de una persona para promover la intervencin de un

rgano jurisdiccional del estado, a efecto de tutelar una determinada
pretensin jurdica, basada en un derecho sustancial. Ej.: si Juan me
debe mil pesos tengo el derecho de presentarme ante tribunales para
solicitar su intervencin y lograr que me pague (pretensin jurdica). El
acto por el cual ejercito mi accin se llama demanda.
La accin es el motor que pone en marcha el proceso para mediante
ste, alcanzar que la jurisdiccin decida el conflicto que determin el
nacimiento de aqulla. Es un derecho autnomo. Accin y jurisdiccin se
corresponden, pues mediante la accin se pone en movimiento la
actividad del rgano jurisdiccional que ha de culminar en el fallo o
decisin que acoja o desestime la pretensin, segn sta resulte o no
basada en un derecho sustancial fundado en una norma vlida vigente
aplicable.
Quien interpone una accin se denomina demandante, y en el mbito
penal acusador o querellante. A la accin se contrapone, en carcter de
defensa, la excepcin que es la facultad de repeler la accin cuando es
injusta.
Para interponer una accin se debe cumplir con ciertas condiciones. Para
que la accin sea admitida se debe ser el titular del derecho invocado,
conforme a alguna norma del ordenamiento jurdico y el demandado
debe ser el titular de la obligacin correlativa.
F. El proceso
Serie de actos jurdicos realizados principalmente por el juez y las
partes, que tiende objetivamente a la realizacin del derecho sustantivo,
y subjetivamente a la solucin de las controversias entre las personas.
El juicio es el acto final de la funcin jurisdiccional, el acto de decisin
del juez respecto al conflicto.
El proceso, en cambio, sera la serie de actos necesarios para llegar a
juicio, por lo que se dice que es un instrumento del juicio. Sin embargo,
hay que reconocer que durante el proceso tambin se enjuicia, ya que
todos los actos procesales necesitan de otros tantos juicios. No se
puede proceder, sin juzgar, ni juzgar sin proceder.
El procedimiento es el conjunto de las normas que se deben seguir para
la realizacin del proceso. Todo proceso requiere un procedimiento.
El litigio es el conflicto de intereses planteado en el proceso, y queda
establecido una vez que se ha contestado la demanda.
El proceso judicial tiene 5 etapas:
A- Etapa introductoria: comienza con la demanda, a travs de la
cual se inicia el proceso, y consiste en la exposicin de los hechos y del
derecho en que se fundamenta una determinada pretensin. Al
presentar la demanda ante un rgano jurisdiccional el actor est
solicitando la intervencin del juez o tribunal.
- Una vez admitida la demanda, el juez cita al demandado para que
comparezca ante el tribunal y fije un domicilio especial a los fines del
proceso. Si el demandado no comparezca, se lo declara en rebelda y
el proceso contina sin su presencia. Si comparece se le corre traslado
de la demanda para que la conteste. Correr traslado de la demanda
significa comunicar a la otra parte la existencia y el contenido de la
demanda para que la responda. El demandado puede contestar la
demanda allanndose u oponiendo excepciones.
El allanamiento es el reconocimiento como fundada la pretensin del
actor, que exime a ste de la carga de la prueba, y produce la extincin
del litigio.
Oponer excepciones significa defenderse. Las excepciones son las
defensas invocadas por la parte demandada tendientes a lograr el
rechazo de la demanda por parte del rgano jurisdiccional. La

demanda puede ser rechazada por ser injusta, excesiva, inoportuna,

generando cada situacin distintos tipos de excepciones.
Las excepciones perentorias, buscan destruir la accin oponindole
una defensa sustantiva, es decir que ataca el fondo de la demanda, Ej.
Si se demanda para obtener el pago de una deuda, las excepciones del
pago total o parcial constituyen excepciones perentorias.
Las excepciones dilatorias, se fundan en aspectos formales de la
accin, y buscan prorrogar o postergar la consideracin del contenido
mismo de la demanda. Ej., una excepcin dilatoria sera la de
incompetencia del tribunal ante el cual se inici la demanda.
- Una vez contestada la demanda, queda trabada la litis, a partir de
lo manifestado por las partes en la demanda y en la contestacin. Luego
comienza la etapa probatoria.
B- Etapa probatoria: la prueba es la fase del proceso donde el actor y
el demandado tratan de demostrar la existencia de los hechos en que se
basa la accin y sus excepciones.
La carga de la prueba pasa en primer lugar sobre el actor por ser el
primero que sostiene la realidad del hecho; el demandado le es
suficiente negar lo que dice el actor, para colocar a la otra parte en el
deber de probar. Solo si el demandado invoca otras defensas, debe
probar los hechos que sustenta.
Medios de pruebas:
Directos Suponen un contacto inmediato del magistrado con el
motivo de la prueba, tenemos al reconocimiento judicial.
IndirectosLa confesin, el testimonio, la pericia, los informes. La
percepcin del juez es reemplazada por la representacin que se efecta
a travs de los dichos de otros. Cuando ninguno de estos dos caminos es
posible se recurre a la reconstruccin
a travs de las presunciones.
1- La confesin: Consiste en el reconocimiento que realiza una de
las partes de un hecho susceptible de producir consecuencias
jurdicas desfavorables para ella. Es decir la declaracin del actor o
el demandado en contra de s mismo.
2- La prueba testimonial: Consiste en la declaracin de un tercero
no interesado en el conflicto ni vinculado con la partes, sobre
hechos que ha visto, odo o percibido por cualquiera de sus
sentidos. El testimonio constituye un acto procesal en donde una
persona relata lo que sabe sobre ciertos hechos.
No pueden ser testigos los menores de catorce aos ni los
dementes. El parentesco o la amistad del testigo con una de las
partes, si bien no impiden el testimonio son causales que invalidan
o disminuyen su valor.
3- La prueba pericial: Constituye el informe que hacen al juez
personas idneas, peritos, en una determinada ciencia u oficio. Ej.:
pueden ser peritos los mdicos, ingenieros, trabajadores sociales,
etc.
4- El reconocimiento judicial: Consiste en una visin del lugar del
hecho que realiza el propio magistrado. Se efecta en materia de
desalojos, delitos, etc.
5- Las presunciones o prueba indiciaria: son los indicios sobre
los hechos que se alegan, resultan de la inferencia que se saca de
un hecho conocido, para llegar al establecimiento de otro hecho
desconocido. Las presunciones para ser admitidos como prueba
deben ser graves, precisas y concordantes, como por ejemplo la
existencia de manchas de sangre en la ropa del supuesto autor del
homicidio, su presencia en cercanas del lugar del hecho, el salir
huyendo o eludir a la autoridad.
stas pueden ser:

A- Presunciones legales: (establecidas por la ley) Pueden ser

absolutas o de iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario (por
Ej. que las leyes son conocidas por todos); o pueden ser relativas o iuris
tantum, que admiten prueba en contrario.
B- Presunciones judiciales o simples: (establecidas por el tribunal o
juzgador). Ej.: Manchas de sangre en la ropa del supuesto homicida.
6- La prueba documental:
Documentos Representacin objetiva de un pensamiento bajo la
forma material o literal.
Instrumentos Son los escritos que comprueban la existencia de los
hechos (contratos, escrituras). Pueden ser "pblicos (escrituras pblicas
o actos judiciales con la intervencin de un funcionario pblico) o
privados (como cartas, facturas. Estas no tienen valor probatorio por s
mismo como ocurre con los pblicos, sino que se debe constatar su
autenticidad).Son los documentos o representacin objetiva de
pensamiento en forma literal o material; y los instrumentos, que son los
escritos que comprueban la existencia de los hechos, Ej. un contrato,
una carta.
7- La prueba informativa: consiste en los datos proporcionados
por escrito al tribunal.
3 sistemas de valoracin de las pruebas:
1- Pruebas legales o tasadas, o de la verdad formal: consiste
en establecer de antemano el valor de las pruebas.
2- Las libres convicciones o de la verdad real: el valor de cada
prueba depende del reconocimiento que efecte el juez o tribunal.
3- La sana critica o apreciacin razonada de las pruebas:
sistema intermedio entre los dos anteriores: el juez debe convencer a los
dems, con una ponderacin razonada de las pruebas producidas.
C- Etapa Conclusiva
a) El alegato: Se inicia con el alegato de las partes. Es una expresin
oral o escrita basada en los hechos probados y las normas vigentes, que
realizan las partes, donde se trata de afirmar o reafirmar una pretensin
o debilitar o desvirtuar las razones de la parte contraria. A travs de los
alegatos las partes exponen al juez sus conclusiones en relacin con las
pruebas producidas durante el proceso.
Recibido los alegatos de las partes, el expediente de la causa pasa al
juez o tribunal para ser resuelto a travs de la sentencia.
b) Sentencia: Consta de 3 partes.
Los vistos: Relacin sinttica de lo obrado en los autos, las pretensiones
aducidas y sus fundamentos de hecho y de derecho.
Los considerandos: contienen la obra crtica del juzgador que
apoyndose en lo obrado formula un juicio acerca de los derechos de las
partes. Constituyen la expresin dialctica del proceso.
Los resultandos: En el momento decisivo de la sentencia expresa aquello
que el juez resuelve para poner trmino al debate judicial. En ella est,
brevemente expresada la justicia para el caso concreto.
2 Tipos de resoluciones:
1. Decretos o providencias: son decisiones de mero trmite, que el
juez dispone, respecto a los requerimientos de las partes o de oficio,
para llevar adelante el proceso. Los decretos o providencias no deben
estar necesariamente fundados. Ej.: los que admiten la demanda.
2. Los autos interlocutorios: son las decisiones judiciales,
debidamente fundadas, que resuelven un incidente.
c) Recurso: Acto procesal por el cual la parte que se considera
agraviada por una resolucin judicial pide su reforma o anulacin, total o
parcial, sea al mismo juez o tribunal que la dict, o a un juez o tribunal
jerrquicamente superior.
Tipos:

1- Recurso de apelacin: remedio personal que tiene la parte de un

juicio que se considera perjudicado o agraviado por la sentencia
del juez inferior, a fin de que un tribunal de alzada (jerarqua
superior) anule, la decisin.
2- Recurso extraordinario: solicitud de anulacin o reforma de un fallo
judicial, que se presenta ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, por aplicacin de las leyes no conforme con lo dispuesto
por la Constitucin Nacional.
Si las partes no estn de acuerdo con la sentencia pueden imponer un
recurso con lo cual se inicie la etapa impugnativa, donde el expediente
es enviado a un tribunal de segunda instancia para que lo revise y
resuelva confirmando o revocando la sentencia. Si la sentencia es
consentida por las partes adquiere calidad de firme, pasando a la
ltima etapa del proceso que es la ejecucin de la sentencia.
d) Ejecucin: El juez hace cumplir aun por medio de la fuerza la
sentencia, siendo sta efectiva.
El Proceso Penal se caracteriza por consistir de dos partes, el sumario y
el plenario. El sumario es la etapa previa que es llevada a cabo por el
fiscal a travs de la investigacin fiscal, actuando el juez de instruccin
solo como rgano de control. Esta concluye cuando el fiscal requiere la
citacin a juicio, teniendo pruebas suficientes para exponer ante el
tribunal. Si el imputado es procesado se pasa a la etapa del plenario,
donde el fiscal ejerce la accin penal en nombre de la sociedad y acusa
al procesado. El resto del proceso penal es similar a las etapas que
hemos analizado del proceso en general.
:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
::::::::::::::::::::::::::::
MDULO 8: Las actividades auxiliares de la aplicacin del
derecho:
La interpretacin.

Interpretar: Es determinar el sentido y alcance de la ley, es decir, que

ordena y a quin ordena. La interpretacin se hace en funcin de todo el
ordenamiento jurdico positivo.
Integrar: Es producir una norma individual cuando hay una laguna
legislativa. Esta norma ser aplicada en principio para la resolucin del
caso que motivo su creacin.
La interpretacin del derecho:
Sentido amplio: Actividad dirigida a comprender el significado de algo
que funciona como signo de cualquier otra cosa. En lo jurdico se utiliza
este sentido para la interpretacin de los hechos de un caso o
circunstancia poltica, social, etc que dan origen a una ley.
Sentido estricto: Es una actividad mental que sirve para buscar o
atribuir significados a un smbolo.
La interpretacin jurdica se distingue de la general porque su texto, es
decir las normas jurdicas positivas son su objeto. Esto no solo es una
actividad de los jueces sino que todos los destinatarios de las normas
jurdicas positivas combinen con la interpretacin de las leyes para su
comprensin.
Las clases de interpretacin
1- Interpretacin Doctrinal: Es, como su nombre claramente lo indica,
la interpretacin practicada por los doctrinarios, por los tericos, por los
juristas o jurisconsultos, por los tratadistas, por los estudiosos del
derecho, y en general por quienes se dedican a la ciencia del derecho;

de ah que tambin se le conozca a esta Interpretacin como

cientfica.
2- Interpretacin Judicial: Es la practicada por los jueces y tribunales
para emitir sus decisiones (sentencias y dems resoluciones motivadas
jurdicamente) en las cuales esta interpretacin queda plasmada.
Preferida de quienes han trabajado en este campo de la teora general
del derecho.
3- Interpretacin Autntica: Es la realizada por el propio autor de la
norma; se dice tambin que es la efectuada por el legislador o, mejor
dicho, por el poder legislativo, en el entendimiento de que ste es el
autor de la norma y de all que a esta interpretacin se le denomine
tambin interpretacin legislativa.
a) Segn el sujeto:
1- Privada: Es la que realizan los cientficos del derecho como los
abogados, y recibe el nombre de interpretacin doctrinal. Es una
actividad que no se dirige directamente a la aplicacin del derecho sino
a su conocimiento y sistematizacin. Contribuye a facilitar la aplicacin
del derecho por los distintos operadores jurdicos. Una tarea que realizan
los abogados adems es la de elaborar informes, no para resolver
conflictos sino para prevenir de los mismos a sus clientes por medio del
asesoramiento profesional. La interpretacin privada carece de
obligatoriedad pero contribuye a la tarea de jueces y legisladores.
2- Pblica: Es la que realizan los rganos del Estado. Dentro de la
interpretacin pblica podemos distinguir:
a. Interpretacin Legislativa: Es la que realiza el propio legislador
que creo la norma interpretativa. Sin embargo se cuestiona que el
legislador al dictar la norma interpretativa no esta creando una, sino que
solo esta interpretando la anterior.
An as, las normas interpretativas tienen el mismo grado de
obligatoriedad que las normas interpretativas. Los rganos
jurisdiccionales tambin pueden dictar y dictan resoluciones o
sentencias que aclaran o interpretan sus disposiciones.
b. Interpretacin Judicial: Es la interpretacin realizada por los jueces
o tribunales a travs de sus sentencias o fallos, para resolver los casos
que se le presentan a partir de las normas generales o tpicas del
ordenamiento.
b) Segn sus efectos o su resultado:
1-Literal o declarativa: Aquella cuyo resultado corresponde con el
texto de la norma interpretada.
Una interpretacin puede ser restrictiva o extensiva cuando el resultado
restringe o ampla el significado textual de la norma.
2- Restrictiva: Consiste en la restriccin del significado literal de una
norma, de manera que quedan excluidos de su mbito de aplicacin
algunos supuestos que podran quedar incluidos en la letra de la norma.
3- Extensiva: Radica en el extender el significado literal de una norma
hasta abarcar casos que estaban excluidos en la letra.
Las formas de interpretacin jurdica
Existen dos grandes teoras que intentan dar respuesta de diversas
maneras sobre el objeto o fin de la interpretacin jurdica.
1-Teora subjetiva de la interpretacin: Consiste en establecer lo
que efectivamente quiso imponer como debido el legislador, es decir, en
conocer la voluntad normativa del creador de la norma. El problema que
presenta es el hecho de que las normas en general son antiguas y no se
puede conocer la voluntad de los legisladores. Adems el proceso de
elaboracin de leyes es extenso y no se puede saber a quien atribuirle la
voluntad creadora de las leyes, ya que en su mayora desde la etapa

iniciativa hasta su publicacin surgen cambios desde las distintas

cmaras.
2-Teora objetiva de la interpretacin: Esta teora nos dice que el
significado de una norma hay que hallarlo en ella misma y no en su
creador, y que tanto la teora objetiva como la subjetiva deben trabajar
de manera conjunta, es decir, dejando la subjetividad para las normas
que recin ingresan en el ordenamiento. Saber sobre que hechos fueron
creadas, y que a medida que transcurra el tiempo se interprete de
manera ms objetiva las mismas normas ya que la sociedad cambia y
evoluciona.
Los instrumentos para la interpretacin jurdica
La interpretacin jurdica es un acto unitario que exige la coordinacin y
la conjugacin de distintos instrumentos o criterios complementarios
que deben ser utilizados en la bsqueda del significado exacto de la
voluntad del legislador y de la solucin mas justa, conforme a los valores
vigentes en la sociedad. Estos mtodos son:
1. Instrumento literal: Dado que las normas jurdicas se encuentran
textualizadas, la primera tarea del intrprete es la fijacin del texto
normativo a partir del anlisis del significado de los trminos utilizados
en la expresin lingstica.
Los problemas aqu surgen en el sentido de la ambigedad de las
palabras utilizadas en el texto. La ambigedad debe ser resuelta por el
intrprete, eligiendo significados que se ajustan con el fin propuesto por
el legislador.
Otro problema es el buen uso de la sintctica, ya que si no fuese as, una
coma puede alterar el fin propuesto por una ley. Y por ltimo, otro
problema surge con el hecho del lenguaje vulgar y el tcnico ya que la
misma palabra puede tener significados distintos en pocas anteriores a
las de hoy en da. Generalmente no se busca reemplazar la palabra,
pero de ser as, se busca una que se adecue al fin propuesto por el
legislador.
2. Criterio lgico-conceptual: Establecido el texto normativo, el
interprete debe buscar el sentido y el alcance investigando la razn de
ser o motivo de la norma. La comprensin de la norma se logra a travs
de un mtodo analtico sinttico: descomponiendo la norma en sus
partes constitutivas, para despus reconstruir la voluntad del legislador
por medio de conceptos y principios jurdicos comunes.
3. Instrumento sistemtico: Consiste en descubrir el sentido de la
norma relacionndola con las otras normas que constituyen el sistema
jurdico, procurando descubrir su sentido y alcance desde afuera de s
misma y en funcin de la posicin que ocupa en el ordenamiento. Esto
se debe a que ninguna norma dentro del ordenamiento se encuentra
aislada de las dems, sino que forman un conjunto, un todo, una
totalidad ordenada.
El instrumento sistemtico supone en la tarea interpretativa: a) la
solucin de antinomias, es decir problemas de contrariedad y
contradictoriedad en las normas. b) la consideracin especial del
contexto normativo. c) la referencia al criterio sistemtico estricto, es
decir, al contenido de las otras normas del ordenamiento.
4. Instrumento histrico: Se distinguen cuatro precedentes histricos.
a) Precedentes remotos: el derecho romano y el cannico
constituyen los precedentes remotos de la formacin de nuestro
ordenamiento.
b) Precedentes legislativos inmediatos: estn constituidos por
las normas del propio pas o de otros, anteriores en el tiempo que
han influenciado en la creacin de dicha norma.
c) Materiales del proceso de elaboracin de la norma: los
proyectos, los informes, los dictmenes, los actos de los debates

en comisin y en cada cmara. Tienen una importancia a la hora

de fijar la voluntad del legislador en el texto normativo.
d) Exposicin de motivos de las normas en cuanto que
resume su proceso de elaboracin: constituye un elemento
importante a la hora de fijar la voluntad del legislador. Aqu se
resume la razn de ser y los motivos que han llevado al legislador
a crearlas.
5. Instrumento teolgico: Se refiere a la finalidad de la norma, o
mejor, al fin propuesto por el legislador al establecer una conducta
decidida como debida. Una interpretacin finalista se encuadra dentro
de los lmites reguladores constituidos por los fines de las normas
superiores en el ordenamiento, y por los valores y principios
constitucionales y por los elementos sociales, con el objeto de que la
interpretacin sea la ms objetiva posible.
6. Instrumento histrico evolutivo: Lo que se busca es comprar la
situacin social, econmica, cultural, poltica en la cual se dicta la
norma, con la situacin en donde se va a aplicar la norma. Se procura
responder a la pregunta qu es lo que querra el legislador hoy, en
esta situacin?. Este recurso es lo que permite una interpretacin
evolutiva, lo que le da al derecho una cualidad dinmica.
El lenguaje y la interpretacin
En derecho, el tener dudas interpretativas acerca del significado de un
texto legal implica una indeterminacin o falta de certeza con respecto a
las soluciones normativas que el orden jurdico ha establecido para
ciertos casos.
Problemas de interpretacin lingstica:
1. La ambigedad: consta en que una palabra tenga varios significados.
Este problema es an mayor en los casos de palabras que tienen varios
significados, que estn relacionados entre s, ej. derecho (derecho
subjetivo o facultad jurdica, derecho objetivo o normatividad jurdica y
estudio del echo o ciencia jurdica).
2. La vaguedad: se da cuando no es posible enunciar, teniendo en cuenta
el uso ordinario, caractersticas que deben estar presentes en todos los
casos en que la palabra se usa. La realidad denotada por el trmino
puede clasificarse en 3 zonas:
a- De claridad: constituida por hechos denotados con certeza por el
trmino.
b- De oscuridad: por hechos respectos de los cuales se sabe con
seguridad que la palabra no se aplica.
c- De penumbra: constituida por casos de los cuales dudamos si aplicar
o no el trmino.
LA INTERPRETACIN DEL DERECHO EN LA LEGISLACIN Y LA
JURISPRUDENCIA ARGENTINA
El art 16 CC contiene las pautas que deben observarse por parte de los
jueces en la interpretacin de las leyes. La interpretacin de las leyes
debe tender a armonizar la aplicacin de las distintas disposiciones del
ordenamiento jurdico. Se debe buscar la armona y concordancia entre
las diversas normas.
:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
::::::::::::::::::::::::::::::
MDULO 9: Las actividades auxiliares de la aplicacin del
derecho:
La integracin.

La integracin como actividad auxiliar de la aplicacin del

derecho
Integrar el derecho consiste en producir una norma individual y concreta
para llenar una laguna de la legislacin. Dicha norma solo ser valida
para la resolucin del caso que motiv su creacin, es uno de los
procesos intelectuales previos que acompaan la tarea de aplicacin,
sosteniendo as una plenitud del ordenamiento jurdico.

Clasificacin de los mecanismos de integracin:

2 tipos:
Autointegracin: Procedimientos que utilizan recursos o elementos
que se encuentran dentro del propio ordenamiento para llenar una
laguna legislativa.
Heterointegracin: Se recurre a elementos que se encuentren fuera
del ordenamiento.
Cuando existen mecanismos de autointegracin, las lagunas legislativas
son aparentes; si se llenan a travs de mecanismos de
heterointegracin, se consideran lagunas reales.
Procedimientos de integracin en la legislacin y en la
jurisprudencia de nuestro pas
El ordenamiento jurdico argentino establece que los jueces no pueden
dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de
las leyes (Art. 15CC). Las normas procesales regulan esta obligacin,
estableciendo los plazos y las condiciones en que se debern resolver
las causas.
En el mbito del derecho privado, la legislacin establece los
mecanismos de integracin, as cuando en un negocio jurdico nos
encontramos con una laguna negocial, la doctrina sostiene que puede
ser llenada a travs de dos mecanismos: a) a travs de la aplicacin de
las normas legales supletorias, b) derivando de la voluntad manifestada
de las partes lo que hubieran querido respecto del aspecto no previsto.
En el derecho penal, conforme al principio de legalidad, no es posible la
integracin de casos no previstos en relacin a conductas delictivas o a
la imposicin de penas. En el caso de conducta disvaliosa, rige el
principio de libertad o de reserva, que prescribe que todo lo que no est
expresamente prohibido u obligado est permitido
La analoga como procedimiento de autointegracin del derecho
La analoga constituye el primero de los mecanismos tcnicos de
autointegracin del derecho. Consiste en la aplicacin de una norma a
un caso no previsto por ella pero que presenta una similitud o semejanza
relevante con el supuesto que tal norma contempla. Es decir, se asimila
un caso no previsto a otro que lo est, dndole alguna propiedad que
posean en comn.
1. En sentido amplio: Es un instrumento tcnico que sirve para llenar
las lagunas de las normas utilizando la expresin lgica del derecho.
2. En sentido estricto: Es la aplicacin de la norma a un caso no
previsto por ella pero que presenta una semejanza con el caso que tal
norma completa.
Los fundamentos de la utilizacin de la analoga en la
integracin del derecho
Se fundamenta su utilizacin en la semejanza de los casos y en la
identidad de razn en su solucin, aunque aparezca como dificultad el

decir cundo y en qu grado, dos casos deben ser semejantes para

aplicar este recurso.
La analoga y la interpretacin extensiva
La interpretacin extensiva comporta la extensin de la norma a
supuestos no comprendidos primariamente en su texto, pero s
susceptibles de entrar dentro de su significado. Mientras la
interpretacin extensiva funciona dentro de la ley, la analoga opera
fuera de ella, sobre un supuesto nuevo.
En la interpretacin extensiva hay siempre una norma que se expande y
alcanza mayor capacidad normativa, mientras que en la aplicacin
analgica se crea una norma simplificada que retoma las consecuencias
jurdicas de una norma anterior.
2 clases de analoga
1. Analoga de la ley (analoga legis): El punto de partida es una
norma determinada que se aplica a un caso que presenta cierta
semejanza al contemplado por ella. En este caso se precede de lo
particular a lo particular.
2. Analoga del derecho (analoga iuris): Resulta de la utilizacin de
un conjunto de normas, del que se extrae un principio jurdico que se
aplica a un caso no previsto pero similar.
El razonamiento utilizado en la aplicacin de la analoga
En la aplicacin por analoga se sigue, a grandes rasgos, el desarrollo del
llamado mtodo analgico, que consiste en aplicar a un caso dado, que
no aparece regulado de manera directa y especial por ninguna norma
jurdica, una norma prevista para un supuesto de hecho distinto, pero
que se considera semejante.
El esquema del procedimiento analgico sera el siguiente:
Premisa mayor: Si es S debe ser C
Premisa menor: H no es S, pero es semejante a S
Conclusin: Para H debe ser C

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Las condiciones para la utilizacin de la analoga

Para que sea lcita:
No debe existir una norma jurdica aplicable directamente o en forma
indirecta a travs de una interpretacin extensiva; es decir, debe existir
una laguna legislativa.
Que los dos casos, el regulado por dicha norma, y el no regulado, sean
sustancialmente semejantes.
Que exista la misma igualdad jurdica esencial entre las dos situaciones.
Que se justifique la aplicacin de la analoga proporcionando las razones
jurdicas de su utilizacin.
Que se preste atencin a los fines implcitos y explcitos.
Que no exista una prohibicin legislativa de recurrir a la analoga en la
materia o rama en la cual se encuentra incluido el caso no previsto.
Las restricciones a la utilizacin de la analoga
La analoga se encuentra vedada en el derecho penal, en virtud del
llamado principio de legalidad que establece que no hay delito ni pena
sin ley previa.
Tambin el recurso de la analoga se encuentra restringido respecto a las
normas jurdicas excepcionales, es decir que son establecidas a un caso
determinado, no pudiendo ser ampliados por medio de una aplicacin
analgica.
Otros supuestos donde la utilizacin de la analoga debe ser limitada,
son las normas que restringen la capacidad de las personas o los
derechos subjetivos, y respecto a las leyes prohibitivas.

La analoga, los valores jurdicos y el estado de derecho

En primer lugar, la integracin del ordenamiento por medio de la
analoga contribuye a realizar la seguridad jurdica como valor, ya que
de este modo todos los casos tienen una solucin normativa, lo que
facilita la confianza y la certeza de las relaciones sociales, cumpliendo el
derecho su funcin de resolucin de los conflictos de intereses.
El valor justicia como libertad, constituye el fundamento de la
prohibicin de la analoga en relacin de las normas penales, lo que
limita la capacidad de las personas y los derechos subjetivos. Aplicar
analgicamente una ley en estos casos, implica violar el espacio no
sometido a la regularizacin jurdica, es decir el mbito de libertad de
cada persona.
Otro valor que se busca es el de justicia como igualdad, esto quiere decir
que situaciones con los mismos rasgos esenciales sean regulados del
mismo modo, logrando as solucionar los vacos legislativos.
La utilizacin de la analoga constituye tambin un modo de resolver por
los jueces los casos no previstos por el legislador. El juez crea una nueva
norma para regular la laguna legislativa, pero lo hace utilizando lis
criterios establecidos por el legislador para casos semejantes. Es por eso
que la analoga constituye el primero de los mecanismos de integracin
en los estados modernos, junto a los principios generales del derecho.
La analoga en el derecho argentino
El artculo 16 fija que si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espritu de la ley, debe atenerse a los principios de
leyes anlogas.
La jurisprudencia de nuestro pas ha establecido los siguientes
requisitos:
a) que no exista disposicin expresa que contemple el caso.
b) que entre el caso previsto y el sometido a examen exista afinidad de
hecho.
c) que las diferencias entre ambos no sean sustanciales.
d) que las razones que tuvo el legislador para establecer la norma sean
aplicables al caso no previsto.
e) que la aplicacin analgica conduzca a un resultado racional.
Los principios generales del derecho como procedimiento de
auto integracin
Etimologa de la voz principio: Tiene 3 sentidos
Histrico: lo antiguo
Axiolgico: lo valioso
Ontolgico: cabeza
Significados de la palabra principio: De acuerdo con los tericos del
derecho y juristas, existen diversos significados:
a) Como norma muy general
b) Como norma redactada en trminos vagos e imprecisos
c) Como norma que expresa los valores superiores de un
ordenamiento jurdico o de un sector de ste.
d) Como norma directriz que es la que prescribe la prosecucin de
determinados fines u objetivos.
e) Como norma dirigida a los rganos de aplicacin del derecho, que
seala con carcter general y tpico, cmo se debe efectuar la
eleccin y la interpretacin de la norma aplicable.
f) Como mxima de un considerable grado de abstraccin que
permite la sistematizacin del ordenamiento jurdico.

Los principios y las normas jurdicas: Los principios como su nombre lo

indica se oponen a algo terminado, son ideas germinales, normas sin
una terminacin acabada, flexibles, susceptibles a ser completadas.
Las normas en cambio exigen un cumplimiento pleno, y pueden ser solo
cumplidas o incumplidas.
Existen diversos elementos que permiten diferenciar a una norma de un
principio.
1. Segn su origen: Las normas surgen de los rganos legislativos o
tribunales, mientras que los principios se desarrollan oportunamente en
el tiempo.
2. Respecto a la derogacin: Tiene sentido hablar de ella en cuanto a
normas, pero no a los principios que siguen vigentes mientras sean
estimados.
3. Su identificacin: Resulta imposible formular una nmina o listado
de principios o establecer un enunciado de cada uno de ellos, mientras
que es factible hacerlo en cuanto a las normas.
4. El contenido: De los principios es la moral, mientras que en las
normas aparecen diversificados.
5. Su aplicacin: Las normas si son validas son aplican y sino lo son,
no. En los principios no hay condicin que haga vlida su aplicacin, solo
enuncian un criterio en una sola direccin, pero no exigen una decisin
particular de cuando se aplican o no.
6. El modo de resolver las contradicciones: En las normas si existe
contradiccin, una de las dos debe no ser vlida. En cuanto a los
principios, la interferencia entre ellos se resuelve a travs de su peso o
importancia.
7. Destinatarios: De las normas son los ciudadanos y los principios
tienen como destinatarios los rganos que aplican el derecho.
8. Descubrimiento: De los principios se da por una trabajosa tarea de
la juristas, mientras que las normas aparecen como dadas para su
interpretacin y sistematizacin.

El fundamento de los principios generales del derecho: Existen dos

posiciones
Positivista o histrica: Los principios son contingentes e histricos, y
tienen como fundamento el ordenamiento jurdico positivo de un pas
determinado, estn o no consagrados en la legislacin. Cuando no estn
expresamente sealados en una norma, se extraen de manera inductiva
a travs del mtodo conocido como el de las construcciones jurdicas.
Filosfica o iusnaturalista: Sostiene que los principios generales son
los principios de justicia, universales y externos (principios del derecho
natural). Para esta posicin los principios son anteriores al ordenamiento
jurdico positivo, y lo informan y configuran, en cuanto se sostiene que el
derecho debe tener siempre un contenido de justicia.

Para Garrido Falla existen 2 clases de principios generales del derecho:

1) los que informan un determinado ordenamiento positivo estricto, y que
se inducen de las normas que lo integran, y que sirven para completar e
interpretar su sentido.
2) los principios del derecho natural que deben inspirar dicho ordenamiento
positivo. Ambos deben ser usados por el juez en el momento de aplicar
las normas y de llenar las lagunas.
Clases de principios generales del derecho
a) Principios positivos explcitos: Son aquellos expresamente
enunciados por el legislador en la Constitucin, en los cdigos y dems
normas. Su obligatoriedad es independiente de su contenido, en cuanto
surge de la autoridad normativa y no de lo que establecen de manera
especfica. Son caracterizados como no perentorios porque configuran

en forma abierta las condiciones de aplicacin y no determinan, en qu

casos prevalecen unos frente a los otros.
b) Principios jurdicos implcitos o no enunciados: Son aquellos que se
inducen del contenido de las normas que integran el ordenamiento. Son
los principios fundamentales de nuestra legislacin positiva, que aunque
no se hallen escritos en ninguna parte, son los presupuestos lgicos de
las normas legisladas. Al igual que las anteriores, son no perentorias
porque no establecen en forma precisa su aplicacin. Pero son no
independientes porque su obligatoriedad surge del contenido de lo que
ellos prescribieron.
Tanto de explcitos como de implcitos se pueden distinguir dos
clases:
1 Sectoriales: son aquellos que se infieren de una norma. Son
numerosos y su contenido es tcnico.
2 Generales: son aquellos que constituyen las bases que sustentan y
dan fundamento positivo aplicable a todo el ordenamiento jurdico. Estn
consagrados en las normas constitucionales. Son escasos y su contenido
es axiolgico.
c) Los principios de justicia inmediatos: Son los que expresan de un
modo directo los valores esenciales y connaturales de toda convivencia
ordenada al bien comn y a satisfacer los fines existenciales de los
hombres en sociedad. Son anteriores al ordenamiento jurdico positivo y
representan las verdades supremas del derecho, es decir aquellos
elementos lgicos y ticos, que por ser raciones y humanos son
virtualmente comunes en todos los pueblos. (dar a cada uno lo suyo
no daar al otro).
d) Principios mediatos: Son los principios de justicia que se concretan y
objetivan histricamente en una determina sociedad y que reflejan ideas
o valores ticos jurdicos de esa comunidad.
e) Directrices: Pautas en virtud de las cuales se propone un objetivo a ser
alcanzado, una mejora en el mbito poltico, econmico o cultural.
(Afianzar la justicia consolidar la paz interior- Asegurar el acceso
de todos a la educacin)

Funciones de los principios generales del derecho: 3 tipos de funciones:

Funcin Ontolgica: Causa originaria o de donde derivan las normas u
otros principios.
Funcin Prescriptita o Normativa: Todo principio seala una
exigencia de determinadas conductas que realizan lo estimado como
valioso en l. Cuando se acta, se parte de un fin que buscamos
satisfacer y dicho fin adquiere el carcter de principio de esa conducta.
Funcin Cognoscitiva: Hacen posible el conocimiento o la dilucidacin
del sentido de una norma, de un principio o de una conducta.
Los principios abarcan o comprenden los conceptos bsicos y los
preceptos fundamentales que inspira la conciencia y el sentido jurdicos,
definen el carcter del Estado, que son aplicables y vigentes en las
distintas esferas de la vida social, y son imprescindibles para construir
un mundo jurdico justo.
Los principios generales del derecho en el derecho argentino: En nuestro
pas los principios cumplen una funcin integradora, en virtud de lo
establecido por el artculo 16 del Cdigo. Si una cuestin civil no puede
ser resuelta a partir de las normas legisladas, ni a travs del recurso de
analoga, se deber hacerlo por medio de los principios generales del
derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.

Derecho Ambiental: Se distinguen principios jurdicos sustancies (Ej.:

principio precautorio, que establece que es suficiente la verosimilitud de
un dao para que se puedan tomar medidas judiciales) y procesales (Ej.:
el llamado de sentencia abierta para todos los afectados por el dao
ambiental y no solo las partes legitimadas).

Derechos Humanos: Se reconocen 4 principios generales:

Libertad: Las personas deben gozar de libertad sin afectar la libertad
de otros.
Igualdad: Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derecho y ante la ley. Tienen derecho a igual proteccin, no debiendo
establecerse privilegios o excepciones entre ellos.
Legalidad: Los derechos fundamentales solo pueden ser restringidos
por la ley.
Razonabilidad: Las leyes que restringen el goce y el ejercicio de los
derechos han de ser dictadas por razones de inters general.
Derecho Penal: Hay dos ejemplos
Legalidad: Art. 18 Ningn habitante puede ser penado sin juicio
previo Reserva: Art. 19: Ningn habitante ser obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
La equidad como procedimiento de heterointegracin jurdica
Concepto de equidad: Es un criterio de determinacin y de valoracin
del derecho, que busca la adecuacin de las normas y de las decisiones
jurdicas a los imperativos de la ley natural y de la justicia, en forma tal
que permite dar a los casos concretos de la vida con sentido flexible y
humano el tratamiento mas conforme a su naturaleza y circunstancia.
Funciones de la equidad:
1) Como concepto extra-jurdico: que funciona como un lmite al
derecho impuesto desde fuera del mismo, corrigiendo lo establecido en
las normas a partir de criterios religiosos, morales, etc.
2) Como conciencia del derecho: como reflexin sobre la misin del
derecho en la sociedad.
3) Como fuente material del derecho: Formando normas y sirviendo
de gua para jueces y operadores jurdicos.
4) Como recurso metdico-hermenutico: Procedimiento mediante
el cual se adapta la tipicidad y generalidad de las normas a la
particularidad de los casos concretos.
5) Como mecanismo de integracin del derecho: cumple una
funcin subsidiaria que se aplica frente a las lagunas legislativas.
6) Como fuente autnoma del derecho: utilizado para resolver
conflictos de intereses.
La equidad constituye un remedio necesario frente a la generalidad y la
abstraccin de las normas que permite su adaptacin a los casos
concretos, cuya y riqueza de matices es imposible de contemplar por el
legislador.
La equidad en la jurisprudencia de nuestros tribunales
Son los jueces quienes hacen cumplir a la equidad importantes
funciones respecto a la interpretacin de las normas jurdicas, a la
integracin del ordenamiento jurdico y a la efectiva y eficaz realizacin
del derecho. Por ejemplo la jurisprudencia atribuye un rol importante a la
equidad en la celebracin de un contrato. Constituye un deber y una
facultad del juez interpretar los trminos del contrato con equidad y
prudente arbitrio para as poder desentraar lo que verosmilmente los

contratantes entendieron, pues la interpretacin de los contratos es

reconstruir la voluntad de las partes.
:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
::::::::::::::::::::::::::::::
MDULO 10: EL DERECHO COMO RELACIN
LA RELACIN JURDICA
El derecho como relacin: Se define a la relacin jurdica como una de
las relaciones inter-subjetivas (las que existen entre dos o mas sujetos),
reguladas por normas que forman parte del ordenamiento jurdico.
En la relacin jurdica encontramos como elementos integrantes a los
sujetos, a los hechos generadores, a los vnculos y al objeto. La relacin
jurdica, es un vnculo que se establece entre un sujeto titular de un
derecho o facultad, y otro, sujeto titular de un deber u obligacin, en
virtud de un cierto hecho generador, alrededor de un cierto objeto.

Los sujetos de la relacin jurdica: Existen dos clases de sujeto

Sujeto activo titular del derecho (Actor)
Partes Sujeto pasivo titular del derecho (Demandado)
Terceros Ajenos a la relacin, pero que pueden obtener de ella en
forma indirecta un beneficio o un prejuicio. (Testigo)
Los sujetos de la relacin son las personas (personas fsicas, individuales
o de existencia visible), y las personas jurdicas (colectivas o de
existencia ideal).
Concepto jurdico de Persona
a) La persona como sujeto del derecho: Todo ente susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir que tenga capacidad
de ser sujeto de una relacin jurdica.
b) Las personas fsicas o individuales: Seres humanos.
c) Las personas jurdicas o colectivas: Personas de existencia ideal,
entes a los cuales el Derecho atribuye la posibilidad de adquirir
derechos y contraer obligaciones (sociedades, cooperativas, Estado
nacional, provincial o municipal).

Teoras sobre las personas colectivas: Algunas de las teoras ms

significativas son:
Ficcin: La personalidad jurdica es una cualidad conferida por el poder
estatal. Esta atribucin del carcter de persona se realiza por va de una
ficcin. Si bien son entes que no existen realmente, el legislador y el
derecho suponen existentes para ciertos fines prcticos, o de
convivencia social.
Negativas: Afirman que el nico sujeto es el ser humano. La persona
jurdica es un mero procedimiento de tcnica jurdica, detrs de la cual
hay una realidad que develar.
Realistas: La persona jurdica es una realidad social que existe tanto
como el ser individual y que el derecho reconoce. Por lo tanto, la
personalidad jurdica es una cualidad inferida de la realidad
socioeconmica, a la cual el derecho solo reconoce como universalidad
de bienes o personas puestas al servicio de un fin comn.
El contenido de la relacin jurdica: los vnculos
La relacin jurdica aparece como la vinculacin entre dos tipos de
situaciones: las situaciones jurdicas activas son las que atribuyen
facultades o derechos (vinculada a la nocin de derecho subjetivo). Las
pasivas son las que imponen deberes (vinculadas con el deber jurdico).
Clasificacin de los derechos subjetivos:

Segn contra quin se ejerzan

Absolutos: Son aquellos correlativos de un deber general del respeto,
los cuales poseen el carcter de ser contra todos. Aqu el sujeto pasivo
no es una o varias personas determinadas, sino la generalidad de las
personas. El derecho absoluto no significa que no pueda ser limitado por
normas del ordenamiento jurdico (la propiedad es un derecho absoluto y
sin embargo puede sufrir limitaciones en funcin del inters pblico).
Relativos: Son aquellos que corresponden a un deber particular de una
o varias personas determinadas (derechos de crdito o familia).
Segn la esfera jurdica a la que se refieran: Se divide en:
Derechos subjetivos pblicos: Existe cuando entre los miembros de
la relacin jurdica se encuentra vinculado el Estado o un rgano del
mismo. Dentro de este podemos distinguir:
a) Derecho pblico de los particulares: Particular contra el Estado.
b) Derecho pblico del Estado: Son ejercidos por los distintos rganos
que forman el gobierno (emitir moneda, exportacin, aduana). Son
limitados por la Constitucin y los tratados de Derechos Humanos,
que son tambin de carcter constitucional.
Derechos subjetivos privados: Son los que tienen los particulares
entre s (derechos de la personalidad, de la familia, de crdito, reales e
intelectuales).
Segn su contenido:
Patrimoniales: Son los derechos reales, intelectuales, crediticios, etc.
Extrapatrimoniales: Derechos de la personalidad, de familia, etc.
Algunos derechos subjetivos privados:
Derechos de la Personalidad: Todo lo que tenga que ver con lo
humano, la dignidad, el derecho a la vida, al honor, al nombre, etc.
Derechos de Familia: Son lo que una persona tienen para regir la
conducta extrapatrimonial de otra persona (adopcin, cratela, patria
potestad).
Derechos Crediticios: Consisten en la facultad que una persona posee
para exigir a otra, el cumplimiento de deber jurdico (cobros, deudas,
etc.).
Derechos intelectuales: Facultad reconocida a una persona para
disponer de una creacin determinada, tanto desde el punto de vista
intelectual como patrimonial.
El deber jurdico: Es una conducta debida, como una actividad libre y
conciente que estamos obligados a realizar. Existen diversas clases de
deberes: morales, sociales, religiosos, etc. Un deber jurdico es una
conducta que resulta obligada por imposicin de una norma jurdica. Se
diferencia por sus fines y se impone en funcin del perfeccionamiento
del grupo social.