ARTICULOS JURIDICOS

CAZA OLIGARCAS
lunes, septiembre 11, 2006

RESEA DE LIBRO PER: ESTADO

MULTINACIONAL.
RESEA DE LIBRO PER: ESTADO MULTINACIONAL.
RESUMEN DEL LIBRO del doctor Washington Duran Abarca: PER, COMO LOS DEMS
ESTADOS LATINOAMERICANOS, NUNCA FUE ESTADO-NACIN SINO MULTINACIONAL
(Integrado por cinco naciones: mestiza, quechua, aymara, amaznica y afroperuana)
(Presentado el 8 de septiembre de 2005 en el Hemiciclo Ral Porras Barrenechea del
Congreso de la Repblica del Per)
Por IVN OR CHVEZ
ivanorech@yahoo.es, ivanorech@hotmail.com
http://es.geocities.com/munaqaa http://groups.msn.com/DERECHOSDELOSPUEBLOShttp://es.
groups.yahoo.com/group/IPDHI
Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos.
Premio de I Concurso de Investigacin Jurdica de la Convencin Nacional de Derecho
Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigacin VII Taller "La
Investigacin Jurdica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia
Poltica UNMSM en categora tesistas (2004).
Este es un libro elaborado en base a los continuos viajes del Dr. Duran al interior del pas, pero
no tan slo tiene como respaldo toda esa evidencia fctica presente encontrada por el
investigador. Su experiencia personal al crecer entre los quechua aymaras y pertenecer a su
vez al mundo de los mistis, le ha hecho madurar esta tesis, la cual cuenta con el gran respaldo
de la realidad social del pas.
El libro tiene como tesis principal la existencia de una pas llamado Per que adems de ser
considerado multi-tnico debe ser tambin reconocido constitucionalmente como
multinacional. De esta manera el Dr. Duran desata hbilmente para la opinin publica el nudo
gordiano que constituye ese enigma que es la naturaleza social del Per.
La literatura sociolgica peruana ha estado desde hace varias dcadas reivindicando la
naturaleza multinacional del Per. En los que respecta a la literatura constitucional, la
autoproclamada Escuela limea del derecho constitucional por el Dr. Domingo Garca
Belande ha mostrado una gran omisin a esta realidad, afirmando en su lugar que el Per es
un Estado uninacional en continua formacin de la cual sus parcialidades tnicas las
cuales no las menciona expresamente- son parte constitutiva de la nacionalidad a la cual
terminarn integradas una vez completado este democrtico proceso.
Si por nacin entendemos en grupo humano que durante largo tiempo convive al amparo de un
rgimen poltico, que adems esta vinculada histricamente por idioma, costumbres,
tradiciones, cultura, historia, y una poltica econmica comunes en un territorio tambin comn.
Todo esto se desarrolla como un producto natural de la historia social.
Segn este concepto de nacin, -de cuya idea tambin participan muchos constitucionalista de
la escuela limea del derecho constitucional slo que ellos a travs de abstracciones
desembocan en el Estado uninacional- los quechuas, los aymaras los afroperuanos (a pesar de
estar sociolgica y econmicamente integrados en la nacin oficial mestiza) y los amaznicos
constituirn junto a los mestizos (ubicados en su mayora en las urbes costeas) las naciones
del Per.
La oficialidad mestiza dominada por sus cpulas ha elaborado medios de exclusin constantes
para dar lugar al convencimiento de las dems naciones a desmantelar la esencia de su
naturaleza tnica cultural e integrarse democrticamente a la nacin oficial mestiza, que se
atribuye el titulo de nica forma posible de nacin peruana. Una de estas formas se encuentra
en negarles su identidad en el continuo trato. En efecto, el uso de la palabra indgena o indio

para su designacin social es ya un hecho discriminatorio y despectivo. Indio es el gentilicio de

la India, es ms su designacin apropiada es el de ind. Pero en el Per no existen indios, ni
indgenas, sino quechuas, aymaras y amaznicos, el hecho de decirles indios o indgenas
significa negarles el reconocimiento de su identidad como pueblos-nacin con derechos al igual
que la nacin oficializada mestiza.
Adems las polticas de discriminacin motivan, como accin injusta y desgraciada, que las
naciones no oficiales no reciban del Estado peruano la educacin bsica conforme a su
respectiva concepcin tnica e idioma propio, lo que implica el estar condenados a no avanzar
culturalmente, y por lo tanto, estar apartados de las elementales tecnologas y de la ciencia en
general.
Cuantos habitantes conforman las naciones quechuas, aymaras ya amaznicas? Pues mucho
mas de la mitad de la poblacin, sin embargo no participan de la democracia peruana que se
supone debe representar a las mayoras nacionales, pues estas siguen inmersas en su gran
mayora de mayoras en la mas desesperada pobreza. La democracia peruana ha otorgado el
derecho al voto tambin a los quechua-aymara-amaznicos, pero slo lo ha hecho como un
instrumento como asegurar por medio de la demagogia millones de votos a favor de los
partidos provenientes de la oficialidad mestiza que sigue monopolizando an el control del
poder estatal, que es lo nico invariable en casi dos siglos de repblica. La democracia, como
la entendemos slo se ocupa de la nacin oficial mestiza y relega a las dems naciones que
conforman el pas al rango inferior de manifestaciones etnoculturales en proceso de
integracin. Alguien pidi democrticamente permiso a estas manifestaciones etnoculturales
para integrase o dentro de la nacin mestiza?
Por si fuera poco las cosmovisiones de las nacionalidades excluidas es desde el punto de vista
espiritual y humano muy superior al de la oficialidad mestiza, en ellas el robo, la mentira y la
ociosidad constituyen una fuerte prohibicin interiorizada en cada individuo. En la oficialidad
mestiza en cambio, estas faltas son cuestin de cada da hasta llegar al punto de ser un modo
de vida propia de una cultura que va en decadencia al presenciarse rutinariamente como todas
estas faltas a la dignidad propia y de los otros se realizan en la mas completa de las
impunidades.
Para muchos esto pudiera parecer un tema zanjado, pero no es as. Esto se evidencia de los
informes de la OIT titulados: El Trabajo Forzoso en la Extraccin de la Madera en la Amazona
Peruana (Ginebra, marzo de 2005) que detalla las condiciones infrahumanas de trabajo forzoso
y maltratos fsicos que sufren las naciones amaznicas en el Per en nmero de 33 mil, es
decir la tercera parte de toda esa nacin- y eso que esto es solo la cifra oficial segn el Dr.
Duran los afectados resultan el doble de este nmero- sometida a esclavismo y servidumbre
con sus mujeres y nios en pleno tercer milenio; y el informe Enganche y Servidumbre por
Deudas en Bolivia (Ginebra, enero de 2005) establece que los principales afectados son tanto
quechuas como aymaras y guaranies que sufren los abusos de los potentados al mejor ejemplo
de la usanza de los antiguos gamonales. En este informe existe un testimonio de un lder
comunal guarani frente a esta injusticia No descansaremos hasta que todos los hermanos
estn liberados de los grandes terratenientes. Poco a poco acabaremos con esa forma de
esclavitud que data desde la poca de la colonia
Adems el nuevo informe prximo a salir publicado en noviembre por el Banco Mundial
Pueblos indgenas, pobreza y desarrollo humano en Amrica Latina: 1994-2004 en su resumen
publicado establece que ser indgena aumenta la probabilidad de ser pobre, an controlando
los dems factores que comnmente predicen la pobreza. Todos estos datos dan al libro del Dr,
Duran una actualidad prxima a ser debatida y ser aceptada no por una retrica locuaz, sino
por la fuerza de la realidad que tiene siglos de ser tratada con indiferencia por las democrticas
elites del pas..
PER: ESTADO UNINACIONAL O ESTADO MULTINACIONAL
Este tema podr resultar polmico, pero esta caractersticas no deviene de una cuestin
cientfica si as fuera, esto se hubiera resuelto hace tiempo y el Per al reconocerse tal como
es, sin apariencias ni imagines falsas ya hubiera salido del subdesarrollo.
Segn la ciencia social el Per es un pas multinacional y el aporte del Dr. Duran ha sido el
afirmar esa gran verdad en la literatura constitucional peruana en singular contraste frente a la
mayora de grandes doctos omisos a la realidad.
El Estado uninacional fue una ficcin del siglo XIX creada por las oligarquas al independizar
sus feudos de Espaa, desde aqu se transform en un proyecto nacional que implicaba
desterrar de la vida social todo rastro de identidad quechua aymara de sus depositarios y de

esta manera occidentalizarlos para as darles el beneficio de hacerlos disfrutar de las

ventajas de la civilizacin. En la prctica esto significo crearles a las poblaciones quechua
aymaras en permanente contacto con la oficialidad mestiza una vergenza frente a su propia
cultura e identidad, para de esta manera convencerlos de ser como los amos criollos.
El Estado nunca quiso entender que el Per estaba conformado por varias naciones, es as que
les negaron ser definidos como aymaras y quechuas , y en su lugar se les trato con el nombre
despectivos de indios.
Como no se les poda aceptar como naciones se les trato como indios o indgenas en proceso
de ser mestizos civilizados. El 90% de toda la vida republicana ha visto como la ciudadana era
solo detentada por un minsculo grupo de personas provenientes de la oficialidad nacional
mestiza, mientras que las naciones quechuas, aymaras y amaznicos, se encontraban
marginadas del proceso poltico de decisiones mas bsico: el elegir y el ser elegidos. En el
intento de crear un Estado con una sola nacin se les haba excluido de la participacin dentro
del Estado del cual eran al igual que en la actualidad la mayor fuerza laboral del pas, eran los
que creaban la riqueza, los que trabajaban, cosechaban, extraan los minerales, mientras los
ciudadanos no hacan sino acumular esa riqueza para su beneficio personal y de los suyos.
Son los pueblos oriundos los que en buena cuenta sostiene la parte fundamental de la
produccin agraria, minera, los servicios, el turismo, etc; por lo que resulta irreal y hasta
contradictoria la versin oficial de las doce constituciones en las cuales el Per tiene el carcter
y la composicin oficial del Estado-nacin. Este gran error de las elites polticas es el que ha
llevado a negar el carcter de naciones a los quechuas aymaras y amaznicos, y relegarlos
solo como una cultura mas sin el grado de ser tomada como una nacin en si, sin embargo a
los mestizos de las ciudades si se les toma por peruanos. Entonces el Estado ha sido incapaz
de integrar democrticamente a los quechuas y aymaras.
El discurso para la integracin ha sido excluyente y discriminatorio tu quechua aymara, si
quieres asimilarte a la nacin peruana y por lo tanto disfrutar de mi nivel de vida que tengo
como mestizo tendrs que adoptar mi modo de pensar y negar tu identidad nacional, pues solo
hay una nacin, la ma, y la tuya no lo es, es solo una etnia mas. Este discurso mostrado con
un refinado maquijalle retrico por los jerarcas de la oficialidad mestiza bajo la forma de la
unin de todos los peruanos en un proyecto comn contrasta con uno nuevo, mas inclusivo,
que poco a poco tiende a desplazar al anterior: yo mestizo, tu quechua, el aymara, ellos
afroperuanos y aquel amaznico, aceptemos nuestras diferencias con naturalidad y aceptemos
que ambos somos seres humanos con los mismos derechos y deberes, juntmonos y veamos
como podemos nuestras naciones sacar adelante el pas en que nos toco vivir llamado Per.
El Estado debe variar su estructura poltica a la realidad de las poblaciones que se supone
debe gobernar democrticamente, solo as aseguraremos que las futuras generaciones
escuchen el ruido de los tambores de la paz.
CONSTITUCIN POLTICA Y NACIONALIDAD
A pesar de ser el pas multinacional. Las Constituciones que hemos tenido no han aceptado tal
realidad y se han manejado con la ficcin de a un Estado, una nacin creando categoras
para tratar el tema multinacional.
Es as que los quechuas, aymaras y amaznicos fueron desde el comienzo marginados, ellos
solo serian peruanos completos cuando se hayan integrado en la oficialidad mestiza cuyo
mercado poltico y econmico esta bajo el control, de una cuantas cpulas de poder
oligrquico.
Durante los debates para elaborar la Constitucin de 1993 se declar por parte de un miembro
de l oligarqua peruana que: Nuestro Per no es pues una comunidad europea asentada en un
territorio baldo, ni una comunidad aborigen que debe expulsar a los extranjeros, ni siquiera
todava la consolidacin de una con otra, sino ms bien la hermosa y extraordinaria experiencia
que nos ha tocado vivir, de continuar construyendo da a da aquel pas futuro, de un autntico
mestizaje, creador de una nueva cultura, continente de los ms grandes valores de la cultura
indgena y occidental. Pero la realidad y experiencia nos exigen comprender que el Per
todava es una sociedad plural y que lo seguir siendo durante toda nuestra vida, la de
nuestros hijos y an la de nuestros nietos; tal vez los hijos de stos alcancen a ver lo que hoy
todava es nuestro legtimo sueo, un pas mestizo socialmente integrado y con personalidad
definida.
Qu hacer con las poblaciones quechuas, aymaras y amazonicas que no desean entrar en el
mestizaje y al contrario han optado por ser parte del Per pero conservando su ancestral modo
de vida? Nadie desea preguntarse esto no se esta acaso obligando a los quechuas, aymaras

y amaznicos a dejar de ser tales en vista de un futuro que sin garantizar nada promete
prosperidad?
Que pasara con el mestizaje? simplemente que la cultura despectivamente llamada por los
legisladores indgena se transformar en la cultura nacional. La estrategia de los
legisladores esta en aceptar lo que no han podido borrar del mapa social en 400 aos de
dominacin: la existencia cultural de los otros. Una vez aceptados creen ellos que sera ms
fcil conseguir su desaparicin por medio de su disolucin dentro de la nacin oficial mestiza
han pedido permiso a los quechua aymara amaznicos para efectuar este plan?dnde esta
lo democrtico del asunto en una Constitucin que se supone democrtica?
Es evidente que este es un plan generacional frente al fracaso de crear un Estado nacin bajo
los intentos de destruccin de las naciones originarias del Per. No les ha quedado mas
remedio que reconocerles su identidad tnica y cultural, el Estado tuvo que comprometerse
constitucionalmente a reconocer y proteger la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Pero
no con la intencin de respetarlos y dejarles a los pueblos originarios su derecho a elegir, sino
con la intencin de una vez reconocidos y determinados, disolverlos en la identidad mestiza y
acabar de una vez por todas con su existencia como naciones, y hacer por fin realidad el sueo
antidemocrtico de un Estado uninacional.
Como parte de esa estrategia esta la declaracin constitucional por el cual el Estado preserva
las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del pas, es decir no los reconoce como
naciones, slo como manifestaciones culturales, lo que significa un fenmeno propio de una
parcialidad cultural premoderno cuyo destino esta en formar parte de la nacin oficial mestiza,
lo cual se pone en evidencia al dar al Estado el deber de promover la integracin nacional del
pas, es decir acepta a los quechuas aymaras y amaznicos pero solo como una
manifestacin cultural prxima a ser integrada en menos de tres generaciones a la oficialidad
mestiza donde perdern su carcter social de nacin. A ello responden el sueo
antidemocrtico de un pas mestizo socialmente integrado y con personalidad definida.
En conclusin, la riqueza de este libro no puede sintetizarse en un resumen tan parco como el
presente, por lo que de no ser ledo en su integridad, no podr captarse la esencia de su
trascendencia. Slo esperamos que este resumen no halle conformidad en los lectores para
eximirse de leer el libro y de esta manera se puedan aplacar en algo las afirmaciones del Dr.
Belaunde Moreyra: no en vano se dice que en el Per se lee menos que en Hait.

lunes, septiembre 11, 2006

EL EJERCICIO IRREGULAR DEL DERECHO A

ACCIONAR. COMENTARIO DE SENTENCIA.
EL EJERCICIO IRREGULAR DEL DERECHO A ACCIONAR. COMENTARIO DE SENTENCIA.
IVAN ORE CHAVEZ*
CAS. N 1410-2002 LIMA
LUIS ALFREDO ME CALLOCK CAMPOVERDE CONTRA EL BANCO DE LIMA SUDAMERIS
(AHORA BANCO WIESE SUDAMERIS) SOBRE INDEMNIZACIN POR DAOS Y
PERJUICIOS. (publicado en el Diario Oficial El Peruano AO XI N 526, lunes 31 de enero de
2005, en la pgina 13389)
I. HECHOS
El Banco de Lima tenia un proceso contra Proyecto Avanti S.A. por obligacin de dar suma de
dinero, lo cual se hizo a travs de letras de cambio giradas por Proyecto Avanti teniendo como
aceptante al seor McCallock. Sucede que el Proyecto Avanti incumpli con el pago por lo cual
se ejecut el pagar, sobre los bienes del supuesto aceptante el seor McMallock.
El 13 de abril de 1994 el Banco interpone una demanda de secuestro conservativo sobre los
bienes del seor McCallock, slo que el referido domicilio del inmueble no exista, el banco
conoca muy bien de esta inexistencia antes de interponer dicha medida, por lo que en el
segundo intento pide se cambie de domicilio al ya conocido del seor McCallock consiguiendo
hacer un embargo gracias a esa medida cautelar
El hecho es que el embargado no tena la mas mnima idea de lo que estaba sucediendo y vio
como el Banco le embargaba sus bienes, por lo cual pide una pericia grafotcnica, el Banco en

ningn momento quiso sospechar que quizs estaba embargo a un deudor ilegitimo a pesar de
tener la evidencia y conocimiento de la falsedad del domicilio. Por lo que en vez de estar de
acuerdo en postergar toda medida ejecutora hace todo lo contrario, inmediatamente solicita
peritos para valorizar los bienes y rematarlos.
El 29 de agosto de 1995 la pericia determina la falsedad de las firmas.
El 21 de septiembre de 1995 el Banco recin ante la imposibilidad de disimular ante lo evidente
se desiste del proceso, pero lo acta despus de haberse expedido la sentencia y cuando la
situacin procesal ya haba surtido efecto al efectuarse la medida cautelar.
Ante esta situacin el agraviado demanda al banco por indemnizacin por daos y perjuicios,
en un juicio en el cual tanto el juez como la Sala declaran al Banco irresponsable en virtud al
articulo 1971.1 del cdigo civil es decir por considerar que el banco actuaba en el ejercicio
regular de un derecho, lo cual lo exime de responsabilidad civil. Para estas judicaturas el
ejercicio regular de un derecho se configura cuando en el ejercicio d su propio derecho se viola
un derecho ajeno, entendindose que quien lo hace no acta antijurdicamente y por lo tanto no
se encuentra obligado a indemnizar una cuestin declarativa que ortodoxamente atribua al
caso en cuestin, sin cuestionar los dems hechos que hacan ver evidentemente que el banco
conoca de la irregularidad y no le importo despojar de sus bienes a alguien que muy
probablemente estaba en lo cierto pues de la sentencia se advierte la existencia del tipo
subjetivo del dao civil: el representante del Banco sostiene, en la copia de la declaracin
testimonial del proceso penal obrante a fojas ciento sesentists, que recin con la informacin
del Registro Electoral conoci el real domicilio del recurrente, cuando en realidad conoca dicho
domicilio antes de entablar el proceso de obligacin de dar suma de dinero, como se aprecia de
las documentales que obran de fojas ciento cincuenticuatro a ciento cincuentisis en la que ya
en el ao de mil novecientos noventids tenan conocimiento de la direccin real del recurrente
en donde traba la medida cautelar de embargo cuando se haba determinado la inexistencia del
domicilio sealado en las cambiales(considerando setimo)
De estos hechos se desprenden las siguientes relaciones jurdicas que nos ayudaran a
entender mas claramente el problema:
LITIS SUSTANCIAL

LITIS PROCESAL

II. ESTAMOS FRENTE A UN CASO DE EJERCICIO IRREGULAR DE UN DERECHO?

Este figura jurdica es una manifestacin del abuso del derecho, nuestra legislacin solo
menciona esta categora pero no la conceptualiza o delimita, al omitir este razonamiento,
correspondera su afirmacin a las reglas de equidad, el buen raciocinio, el sentido comn, y la
naturaleza de las cosas.[1]
Para los romanos todo aquel que usaba su derecho no poda causar dao a nadie, pero ello
siempre dejaban una posibilidad Summun ius summa injuria por Cicern, la pregunta es
cundo se hace uso de actos jurdicamente permisibles a sabiendas de que esto ocasionara
un dao?
Para esto tiene que existir una doble legitimidad, una legitimidad de motivo y otra legitimidad de
finalidad, en este caso el motivo que hace al banco proseguir con el proceso para el eventual
remate de los bienes , es simplemente la facultad que le otorga la ley como parte actora, y la
finalidad es el obtener la recuperacin de su crdito en base a los bienes de los obligados, aqu
la cuestin es esta seguro el banco de que el seor McCallock en verdad es un obligado?

Es lgico suponer que el Banco actuaba con conocimiento de causa de que su accin
ocasionara daos al patrimonio y persona del seor McCallock. Por qu mentir? a que se
debe el falso testimonio del representante del BANCO WIESE? El agraviado alega que el
conocimiento del Banco sobre el domicilio errado evidencia la temeraidad del banco y su mala
fe, la sala suprema justamente afirma la existencia del hecho alegado por el demandante, por
lo que declara la imputacin del dao. Ahora bien el solo accionar no siempre debe tomado
como el ejercicio regular de un derecho[2]. La temeraridad probada de la conducta del
accinate, es decir, del banco, los sustrae de la excepcin de responsabilidad del articulo
1971.1 del cdigo civil, pues la falta de buena fe, lo aleja del aspecto teleolgico del precepto,
por lo tanto el producto de su interpretacin, la norma, no se hace de aplicacin extensiva al
actor temerario.
La legitimidad de motivo al interponer la accin, que se basa en la permisin de la norma
jurdica, no de la simple disposicin, y las normas del ordenamiento jurdico, se encuentran
integradas en su totalidad por el principio de la buena fe, este elemento no puede sustraer del
sentido del dispositivo, solo por el hecho de encontrarse ausente, la buena fe es uno de esos
principios generales del derecho que estn ah sin necesidad de ser declarados
expresamente. Es la ausencia de buena fe en los actos de naturaleza procesal lo que se
conoce como la temeraridad y esto es lo que exista en este caso.
Respecto a al legitimidad de finalidad, aqu el derecho del banco no es simplemente recuperar
su crdito ayudndose con el principio de literalidad de los ttulos valores, y por ende por el
principio de presuncin de veracidad de los mismos. No se puede recuperar el cerdito
afectando el patrimonio ajeno a los derechos y personalidades intervinientes en el acto
cambiario. En este caso la legitimidad de la finalidad no opera cuando existe un indicio de duda
cuyos elementos se encuentran al alcance intelectivo del acreedor.
De aqu se desprende la falta de existencia de legitimidad de parte del acreedor para exigir su
obligacin, pero tambin nos encontramos con otros elementos que ayudaron al banco en
persistir en su apariencia de buena fe. El proceder de los rganos jurisdiccionales que no
suspendieron el proceso de ejecucin ante la duda de la legitimidad pasiva del agraviado. A, los
elementos deben ser puestos en consideracin a momento en que el lector emita su propia
opinin.
III. LA ACTUACIN DEL BANCO FUE DOLOSA O CULPOSA?
Debemos explicar los hechos con diafanidad, el dao es por afectacin del derecho de defensa
y por la privacin del disfrute de los bienes por el afectado. Cul es la causacin del dao?
El Banco coloca en la demanda el domicilio inexistente con pleno conocimiento de esto, tal
como lo hemos visto al transcribir el considerando stimo de la sentencia en cuestin, hecho
reconocido jurdicamente para su calificacin por parte de la autoridad judicial. Al no ser
notificado, no se pudo defender y al no poderse defender fue privado de sus bienes.
Ahora bien, el Banco sabia que al notificar al demandado en un domicilio inexistente, este no
tendra la oportunidad para defenderse en el juicio, pues no llegara a conocer de la demanda
del pago. Esto es por lgica y por conocimiento de la ley, cuando una persona no responde a la
demanda es declarada en rebelda (Artculo 458 Cdigo Procesal Civil) El efecto de este
estado es la presuncin legal relativa de verdad respecto a los hechos de la demanda, es decir
expuestos por el Banco (Artculo 461 Cdigo Procesal Civil)
El Banco a pesar de saber la inexistencia de la direccin que el mismo consigna en la
demanda, al frustrarse la diligencia por este hecho, consigna al juez otra direccin, la
verdadera, la cual conoca de antemano antes de interponer la demanda, es aqu cuando el
Banco embarga los bienes del demandado, el cual expresa que la firma en la cambial es falsa,
es de notar que la deuda del Banco era con Proyecto Avanti, el girador de la letra de cambio, el
seor McCallock slo aparece como aceptante, pero no es parte en la relacin obligacional
originaria. Ante la declaracin del seor MCCallock, el Banco mostr una indiferencia al
preocuparse por acelerar el proceso de remate de los bienes y el pago de la deuda. Ante estos
hechos expuestos el Banco fue negligente o actu con buena fe?
Antes de responder exploremos algo de doctrina. Para Gallardo: la responsabilidad
indemnizatoria a la que aludimos adems de ser extracontractual es subjetiva porque debe
acreditarse el proceder doloso del actor. En aplicacin del artculo 1969 del Cdigo Civil
corresponde al agresor o infractor acreditar la falta de dolo o culpa. (GALLARDO: 2000) Esto
halla su encauce procesal en el articulo 4 del Cdigo Procesal Civil Concluido un proceso por
resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho
de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios

que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas
establecidos en el proceso terminado.
La judicatura encargada de la casacin concluye en que el banco tiene responsabilidad por los
daos causados al seor McCallock, pero afirma, que esta responsabilidad es culposa, por lo
que es atribuible la responsabilidad subjetiva del articulo 1969 del Cdigo Civil: ha sido
configurada una actuacin culposa del Banco demandado quien ha demostrado que en la
tramitacin del proceso sobre obligacin de dar suma de dinero ha actuado de un modo
imprudente(considerando noveno)
El articulo mencionado desarrolla la responsabilidad atribuible a una persona haciendo una
sntesis de los tres aspectos del caso: La subjetiva o quin produjo el dao? ; la objetiva, por
la cual basta acredita un dao para que exista responsabilidad y la responsabilidad del autor
sea como dolo o culpa (Ejecutoria Suprema 23/abril/2003)
La demanda del agraviado se declara fundada, solo en lo que respecta en el dao de tipo
emocional, se ordena el pago de 10 mil nuevos soles, as, como se ordena al banco la
devolucin de los bienes del demandante. Desestimndose la peticin de pago indemnizatorio
por perjuicio econmico
El dolo es la voluntad consciente de que los actos provocan un dao en otra persona. Es
conciencia de querer y conciencia de obrar materializadas en una conducta externa. La culpa
es la posibilidad de prever un resultado no requerido. Ambos afectan y daan bienes
jurdicamente protegidos.
El caso en concreto nos lleva a una zona intermedia, pues tanto la existencia del dao como la
fuente de su produccin ha sido claramente acreditada, el problema esta en determinar el
grado de imputacin de este.
Ahora bien cmo podemos diferenciar el dolo en este caso eventual- de la culpa o
negligencia? Existen dos criterios:
1.Que el sujeto tome en serio la posibilidad de que el resultado se produzca.
2.Que se conforme con dicha posibilidad de que el delito se produzca. (CARRERO: 2006)
Aqu el banco esta utilizando los mecanismos del derecho procesal para obtener la satisfaccin
de un inters propio que la ley niega, pues uno no puede cobrarse con bienes ajenos de
personas que no han sido obligadas para ellos, el Banco sabia que haba fuertes indicios de
encontrarse frente a un caso de fraude y no le importo. Su actuacin dara como resultado un
ilcito en perjuicio de terceros.
Es mas, existe un elemento que debemos tratar: la buena fe. Una persona que acta de buena
fe esta convencida de que su actuar es conforme al derecho no restringindose este al
conjunto de todos los dispositivos de la legislacin, sino a los principios bsicos de la
convivencia social, no causar dao a nadie, ser honesto, y respetar el derecho de los dems.
Aquel banco actu con toda inobservancia de estos preceptos. Objetivamente no tuvo la
suficiente probidad para aceptar su conocimiento del dato falso escrito en la cambial antes de
la accin judicial de cobro, su intencin era hacer creer al juez de su buena fe, esta es una
clara muestra de deshonestidad pues intentaba convencer a la judicatura de un hecho falso con
toda intencin y voluntad. Esto debe agregarse a la creencia de que su derecho existe, el tan
solo factor de una existencia dudosa como el negado por el banco judicialmente, anula la
buena fe subjetiva, constituye un cuestionamiento esencial a la creencia que fundamenta su
buena intencin al momento de interponer su accin.
La buena fe en este caso no existe y no existe por la constatacin del hecho fctico alegado
por el agraviado y reconocido por cierto por la judicatura en su considerando. La culpa solo
puede existir con la existencia de la buena fe y la falta de diligencia, aqu esto no existi.
En este caso podramos pensar que este es un dolo inicial indeterminado de dao, adems es
dolo eventual pues el agente ha previsto el resultado tpicamente antijurdico como probable, no
ha confiado en que su destreza, su pericia, impida la realizacin de ese resultado antijurdico, y
sin embargo ha seguido actuando, hasta que actualizo ese resultado tpicamente antijurdico
que haban previsto como probable.
Como vemos la temeraridad del banco, guarda relacin con su conocimiento de un domicilio
falso fijado en el titulo valor, ello aunado a la declaracin del agraviado sobre la falsedad de la
firma con su nombre, son suficientes pruebas para alegar la seriedad de la probabilidad de
obtener un resultado daino al patrimonio del ejecutado.
Respecto al segundo punto, la conformidad con la produccin del resultado, el banco no
escatim esfuerzo en proseguir con el proceso, a pesar de existir desde hace mas de 10 aos
atrs la posibilidad de que la declaracin del afectado sea cierta, el hecho de que el banco no
haya hecho caso de esto, y sin titubeos haya pedido la aceleracin del proceso con la tasacin

y remate de los bienes es un hecho notorio de este segundo aspecto que configura el dolo
eventual.
Si el banco hubiera detenido su accionar procesal, y hubiera esperado a los resultados de la
pericia grafotcnica entonces no hubiera cado en dolo eventual, pero en vez de esto solo pidi
el desistimiento cuando los bienes estaban ad portas de un remate y cuando se entero de los
resultados, es decir, este acto no se debi a su intencin de evitar un dao, sino de guardar las
apariencias frente a los indefendible.
Pero existe un factor que agrava aun ms el dolo del banco respecto a este tema: el hecho de
haber querido aparecer como un actor de buena fe al testimoniar por medio de su
representantes sobre el desconocimiento del domicilio falso. La razn es muy sencilla, se basa
en normas que son parte del derecho peruano, si el banco aparenta buena fe, entonces la otra
parte no puede eximirse de la responsabilidad: la procedencia delictuosa del titulo no libera al
emisor de cumplir la prestacin si lo presenta un poseedor de buena fe que lo adquiri
conforme a las reglas de su circulacin ( CASTAEDA: 1978, 337)
El banco actu dando la apariencia de buena fe para as cobrar de un modo u otro la letra
afectando bienes de una persona cuya calidad de deudor se encontraba en duda, por
elementos de prueba que como se ha visto en el proceso, el propio banco tenia a su
disposicin y consiguiente conocimiento.
IV. REFLEXIONES
Nos encontramos aqu con un caso que se repite una y otra vez en el Per. Lo importante par
el banco no era usar su derecho de recuperacin de su crdito teniendo cautela de no daara
los intereses de los de ms, sino simplemente recuperar su inversin sin importarle daar
bienes jurdicos de terceros. El banco no se conduca en concordancia con una direccin
social, hacia voluntariamente caso omiso al hecho de que existen otras personas a parte de l
mismo, con intereses tambin que defender, en este sentido no se comportaba con las reglas
bsicas de la convivencia en comn, lo cual es una directriz bsica y esencial que informa toda
regla jurdica y social, todo el derecho se basa en eso, sobretodo el derecho procesal: alcanzar
la paz comn en justicia.
Esto no importaba al banco, y por si fuera poco, a parte de tener una conducta asocial actuaba
utilizando todos los medios a su alcance con tal de conseguir su objetivo, llegando a crear una
falsa apariencia de buena fe, para as hacer cobrable el crdito, este hecho nos lleva
preocupante a la reflexin.
Pero no nos centremos slo en el banco, hay otro actor aun ms importante de la relacin
jurdica procesal: la judicatura. Este protagonista directo y decisivo del proceso no aplico
debidamente la norma aprovechando el vaco de indeterminacin que la propia legislacin crea,
pero lo crea con un fin licito, dar al juez el margen de discrecionalidad conveniente para adaptar
las reglas jurdicas bsicas al hecho en concreto, para as obtener el grado saludable de
justicia. Pero lejos de esto la judicatura acepta el hecho alegado por el demandante, hecho que
consiste en una mentira que conlleva la temeridad en el proceso por parte del Banco Wiese
desarrollando las responsabilidades objetiva y subjetiva, y en vez de afirmar el dolo proveniente
de la probada ausencia de la buena fe, declara al banco responsable culposo de la infraccin.
Uso un hecho que resultaba innegable para darle a este una calificacin jurdica contraria a su
propia naturaleza. A ello se debe la ausencia en sus considerandos de los trminos probidad,
buena fe y temeridad. Pues en el derecho civil el dolo es un hecho contrario a la buena fe y la
culpa es un hecho ligado a la falta de negligencia.
Actualmente, estamos bajo la ley de garantas mobiliarias, estas normas protegen
exageradamente al acreedor, pero que garantas hay para el ejecutado, cuando tenemos
declarada la mala fe del principal acreedor del pas, el BANCO WIESE.
BIBLIOGRAFA
CASTAEDA, JORGE EUGENIO. Cdigo civil. Concordancias y jurisprudencia de la corte
suprema al da. Tomo II, sexta edicin Lima 1978.
CARRERO, DAMSORAY y otros Culpa, dolo y
preterintencional.http://www.monografias.com/trabajos12/culpdolo/culpdolo.shtml obtenida el 29
Mar 2006 12:24:26 GMT
GALLARDO MIRAVAL, JUVENAL. CAUTELA Y CONTRACAUTELA EN EL PROCESO CIVIL
Tesis Tesis (Mg.)-- Mencin: Derecho Civil y Comercial. Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Escuela de Post-Grado, 2000
UNMSM http://sisbib.unmsm.edu.pe/Bibvirtual/Autores/gallardo_mj.htm obtenida el 30 Dic 2005

10:12:50 GMT.
NINA CUENTAS, JOS RAYMUNDO. EL ABUSO DEL DERECHO: Anotaciones sobre su
configuracin doctrinaria y legislativa. En http://html.rincondelvago.com/abuso-del-derecho-enlatinoamerica.html obtenida el 21 Mar 2006 10:16:57 GMT.
* Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos.
Asistente de Ctedra del Curso Derecho Constitucional Peruano dictado en la Facultad de
Derecho UNMSM. Premio de I Concurso de Investigacin Jurdica de la Convencin Nacional
de Derecho constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigacin VII
Taller "La Investigacin Jurdica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y
Ciencia Poltica UNMSM en categora tesistas (2004). Miembro Honorario del Taller de Derecho
Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho UNMSM
[1] Hemos concluido que el juez, dada la amplia concesin al arbitrio judicial, debe siempre
tratar de adaptarlas al caso concreto y hacer siempre uso de su prudentia iuris . Pero nos
atrevemos a decir que emplearlos aisladamente es insuficiente y que ninguno es superior al
otro, ni siquiera la moral, que por imprecisa y relativa no podra ser determinante. No olvidemos
que lo inmoral no ser siempre antijurdico, y seria arriesgado apreciar el abuso del derecho,
que es una nocin jurdica, mediante una valoracin moral. (NINA CUENTAS: 2006)
[2] El ncleo de la demanda slo contiene la posicin o posiciones del actor frente a su
contraparte: el demandado. El petitorio que refleja la posicin del demandante no siempre es la
expresin de los intereses subyacentes, ocultos, estos por lo general no son expuestos en la
demanda. Los fundamentos de hecho no siempre revelan los intereses particulares,
especialsimos que motivan al actor a postular su demanda; sta formalmente puede estar bien
presentada, es decir, formalmente admisible y procedente pero esconder dolosamente la
ausencia de amparo legal y jurdico y lo que es ms grave an, tener propsitos ilcitos y
delictivos. Esta forma de proceder sin duda alguna, no puede ser considerada como el ejercicio
regula del derecho de accin; todo lo contrario, es la expresin del ejercicio irregular y
temerario de tal derecho que por lo mismo no puede merecer el beneplcito e indiferencia del
derecho material y del propio derecho procesal.
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/tesis/Human/Gallardo_M_J

lunes, septiembre 11, 2006

TRADUCCIN: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA

NOCIN DE CONSTITUCIN EN EL DERECHO
POSITIVO FRANCS.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NOCIN DE CONSTITUCIN EN EL DERECHO
POSITIVO FRANCS.
http://es.geocities.com/tdpcunmsm
por MARCEL WALINE
Profesor de la Universidad de Poitiers[1]
Traduccin y notas a pie por IVN OR CHVEZ[2]
Visite el
Taller de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Agrguese a
http://groups.msn.com/TDPC-UNMSM
(si tu correo es hotmail)
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(si tu correo es yahoo u otros) y
visite nuestra web
http://es.geocities.com/tdpcunmsm
Se puede en teora concebir dos nociones diferentes de Constitucin: una nocin material y
una formal.
En la concepcin material el criterio para determinar si una disposicin es constitucional, es
nicamente su contenido; se considera que existe un campo constitucional ratione materiae
que comprende la organizacin y las relaciones entre los poderes pblicos, y la garanta de los
derechos fundamentales de los individuos; toda disposicin que toca uno de estas materias es

constitucional, cualquiera sea su forma. Tal es la concepcin britnica de la constitucin: sta

ltima puede comprender las leyes ordinarias as como las reglas puramente
consuetudinarias[3].
En la concepcin formal, la Constitucin se define por su forma, es decir, por la autoridad de la
cual emana y por su procedimiento de elaboracin. El criterio para determinar si una
disposicin es constitucional es el de haber sido dictada por la autoridad constituyente segn el
procedimiento especial para las leyes constitucionales, procedimiento que ser generalmente
ms complicado que el procedimiento legislativo ordinario, de forma que resulte ms difcil la
modificacin de la Constitucin.
Las disposiciones constitucionales, son entonces, en ltimo anlisis, todas aquellas que tienen
mucho mayor estabilidad que las leyes ordinarias, cualquiera sea su contenido.
No es nuestra intencin estudiar estas dos nociones, ni investigar cual esta consagrada por el
derecho positivo francs, porque nosotros ya creemos establecido que nuestro derecho no
reconoce sino la concepcin formal. Pero queremos examinar dos objeciones que han sido
hechas a esta ltima proposicin.
Aunque es verdad, en efecto, que segn la opinin general, la distincin de leyes
constitucionales y leyes ordinarias en nuestro derecho positivo es puramente formal (Duguit,
Droit const., 3e d., t.3, pp. 689 et 690), existe sin embargo una prctica consagrada por la
jurisprudencia, y que parece, al menos a primera vista, no poderse explicar sino por una
sobrevivencia de la concepcin material de Constitucin. Por otra parte, un jurista eminente, M.
Carr de Malberg, en una obra aparecida en 1931: La loi, expression de la volont gnrale, ha
contestado que no se puede hacer ninguna distincin, desde el punto de vista formal, entre
leyes constitucionales y leyes ordinarias. Pero por otra parte, M. Carr de Malberg no le
reconoce ningn valor de derecho positivo a la concepcin material de la Constitucin, su
demostracin nos conduce a esta conclusin confusa, el que uno pueda preguntarse si an
tenemos en Francia una Constitucin en el sentido propio de la palabra (Cf. op. cit., p.134).
Nosotros vamos a investigar sucesivamente: 1 si nuestro derecho positivo hace alguna
referencia a la nocin material de la constitucin[4]; 2 si, como dice M. Carr de Malberg, no
existe desde el punto de vista formal, ninguna diferencia entre la autoridad constituyente y la
autoridad legislativa.
I
Segn un pasaje de Esmein (Droit const., 8e d., t. I, p. 620), se puede creer que el punto de
vista material juega entonces un cierto rol en la teora constitucional francesa. Este autor hace
remarcar que; en los cambios de rgimen, cuando la Constitucin del rgimen anterior se
encuentra abrogada por el hecho mismo de nacer un orden constitucional nuevo, ciertas
disposiciones de aquella Constitucin evitan sin embargo su desaparicin[5]; y cita
enfticamente el caso del articulo 75 de la Constitucin del ao VIII[6], relativo a las demandas
contra los funcionarios pblicos, norma que ha sobrevivido a seis cambios de rgimen; sin
embargo ninguna disposicin de las Constituciones siguientes que han reemplazado a la
Constitucin del ao VIII entre 1814 y 1870 se ha mantenido en vigor; ha sido necesario un
texto formal (Decreto ley del 19 de setiembre de 1870) para abrogar el citado artculo[7].
Adems, cita el artculo 5 de la Constitucin de 1848[8], sustentando que por ms que la pena
de muerte haya sido abolida en materia poltica; ha sido siempre considerada como ley en
vigor, aunque la Constitucin de 1848 ha sido abrogada por la de 1852[9]. En fin, esta norma se
encuentra contenida en los mismos senadoconsultos del 3 de mayo de 1854 y del 4 de julio de
1866; pues bien, si durante el rgimen imperial los senadoconsultos fueron cercanamente
copartcipes[10] de la Constitucin[11], slo as puede entenderse que stos no hayan
sobrevivido a la suerte de aquella Constitucin [la de 1852] en 1870[12].
Esmein da a estas particularidades la explicacin siguiente: las disposiciones as mantenidas
en vigor slo seran constitucionales por su forma, y naturalmente, no estaran puestas en la
Constitucin debido a su contenido[13]. Estas son reglas de derecho administrativo o de
derecho penal, por ejemplo, las cuales no tienen ninguna relacin con la forma del Estado o del
gobierno establecidas por las Constitucin que las contiene, y que son igualmente compatibles
con los otros regimenes. Se habran insertado en el texto constitucional nicamente para darles
una fuerza y mayor estabilidad. Si ellas sobrevivieron a la Constitucin desplazada, es porque
ellas no tenan ms que un nexo totalmente fctico[14]. Se les ha trata como leyes ordinarias,
lo que son por su contenido, pero al mismo tiempo se les ha regresa a la calidad de tales. Ellas

se desarrollan en la Constitucin donde estn insertadas. Es por sta que tienen vigor; pero, al
mismo tiempo, ellas pierden la fuerza de leyes constitucionales, y desde ese momento, ellas
pueden, como toda otra ley, ser modificadas por el legislador ordinario. La revolucin no hizo
ms que desconstitucionalizarlas.
La explicacin as dada reposa, como se puede observar, sobre la idea de que la verdadera
nocin de Constitucin es la nocin material. Si las disposiciones son naturalmente
constitucionales, esto se debe a su contenido; mientras las que no son constitucionales sino
por la forma tienen con la Constitucin slo un nexo totalmente fctico y quedan en su
contenido como leyes ordinarias. Tales son las mismas expresiones de Esmein. Si su
explicacin es la sola posibilidad de la sobrevivencia de ciertos artculos a la abrogacin de la
Constitucin que las contena, entonces se admite que nuestro derecho positivo que consagra
esta sobrevivencia, consagra por ello mismo la nocin material de constitucin.
A priori, esta parte hace que el punto de vista material parezca inslito; porque en reglas
generales, es sin ninguna duda el punto de vista formal el que ha triunfado en el derecho
positivo (la autonoma de la caja de amortizaciones, regla de derecho financiero; junto al
carcter constitucional del rgimen electoral de la Cmara, regla importante de derecho
constitucional, no tienen ms que el carcter legislativo; por otra parte, algunos artculos de la
Constitucin han podido ser desconstitucionalizados en 1884[15] sin tener por ello que haber
cambiado su contenido) Por lo tanto, el derecho positivo no puede, bajo pena de contradiccin,
admitir al mismo tiempo, ambas nociones; es decir, la nocin formal y la nocin material de
constitucin, que se excluyen lgicamente.
Por lo tanto, el buscar la sobrevivencia de ciertos textos constitucionales no podra explicarse
desde el punto de vista formal.
Al notar primero que la abrogacin de una Constitucin no es en general, pronunciada
expresamente por la Constitucin que la reemplaza, pero resulta implcitamente del cambio de
rgimen; por medio de estas dos manera de abrogar las leyes: la abrogacin expresa, y la que
resulta de la incompatibilidad con la nueva regla adoptada; resulta ser esta segunda la que
interviene en nuestro caso. Por consiguiente es natural pensar que la abrogacin no se
extiende sino a las disposiciones incompatibles con la nueva Constitucin, es decir, las que
rigen las materias que la nueva Constitucin tender en su oportunidad a reglamentarlas a su
manera. Este ser el caso de las disposiciones que organizan el rgimen poltico. Pero la
antigua Constitucin puede muy bien contener disposiciones sin un carcter poltico acentuado,
que la nueva Constitucin descuida de abrogar porque ellas no son para nada incompatibles
con el nuevo rgimen. Si estas disposiciones deben ser llamadas[16] a subsistir, no es porque
ellas carezcan intrnsecamente de carcter constitucional, sino simplemente porque la nueva
autoridad constituyente no ha manifestado la intencin de abrogarlas, ni expresa, ni
implcitamente, (estableciendo[17] algunas disposiciones, contradicindolas o
reemplazndolas). Es entonces, por una muy natural interpretacin de la voluntad del nuevo
constituyente, que los tribunales han sido inducidos[18] a aplicar textos que figuran en las
antiguas Constituciones[19]; no hay nada en este caso que no pueda explicarse desde el punto
de vista formal. La circunstancia de que estos textos no tengan ningn carcter poltico (y no
constitucional[20]) debe ser tomada en consideracin por los jueces quienes deben averiguar si
estas disposiciones se encuentran an en vigor, pero slo mientras ellas puedan hacerle
presumir que la nueva Constitucin ha entendido mantenerlas. Si por azar la nueva
Constitucin ha expresamente manifestado su voluntad sobre este punto, tanto el carcter
poltico como el simplemente administrativo o penal de estas disposiciones devendra sin
inters. Por lo que ello dejara de ser esencial. La explicacin de Esmein est por otra unida a
una discriminacin un tanto arbitraria dentro de los artculos de una Constitucin: entre los que
rigen una materia constitucional, y los dems. Hasta donde se entiende el campo material de
la Constitucin? Cuando un tribunal debe buscar si tal regla tiene en virtud de su objeto el
carcter constitucional, sobre que principio puede guiarse? No se ve claramente. La definicin
misma de lo constitucional[21] es pues dejado a la arbitrariedad de los tribunales, lo que es
grave. Con nuestra explicacin, al contrario, no se coloca a los tribunales sino en un problema
de interpretacin de la voluntad del constituyente, y esta es la labor cotidiana de los tribunales,
la de interpretar la labor del legislador.
Nuestra explicacin conduce a un resultado prctico, ligeramente diferente de los dados por
Esmein. Segn l, las disposiciones mantenidas, no tienen mas razn de ser que su carcter
legislativo, no se encuentran, del mismo modo, sino con esta caracterstica: ellas son
desconstitucionalizadas. Existe all una transustanciacin extraa y arbitraria; parece que en el
fondo, la idea de Esmein, nos lleva a afirmar[22] que estas disposiciones jams han tenido

realmente[23] un carcter constitucional y han mantenido su caractersticas verdaderas en el

trato como leyes ordinarias, que han hecho cesar la ficcin que las inclua en la Constitucin.
Con nuestra explicacin, al contrario, uno no tiene porque explicar[24] el que los artculos de
las Constituciones anteriores que no han sido abrogados hayan perdido su carcter
constitucional primitivo.
Por ello, el admitir que el orden constitucional positivo comprende actualmente, adems de las
leyes constitucionales de 1875 y sus revisiones o enmiendas[25] ulteriores; algunos preceptos
mantenidos por las Constituciones anteriores, que como tales, no podran ser revisadas ms
que por el procedimiento especial del articulo 8 de la ley del 25 de febrero de 1875[26]; por
ejemplo, el restablecimiento de la pena de muerte en materia poltica supondra una revisin
constitucional regulada. Esta es una consecuencia que parece, debe ser explicacin
difcilmente admitida, y que puede, por esta razn, hacer dudar de la exactitud de nuestra
explicacin. Nosotros mantenemos sin embargo aquellos planteamientos, como ms simples y
menos arbitrarios que las dadas por Esmein, y adems como permanentemente adecuados
para incorporar todas las soluciones de derecho positivo a una concepcin nica de la
Constitucin, la concepcin formal.
II
Pero ests son a su turno atacadas por M. Carr de Malberg: segn l, no existe en derecho
positivo francs, una diferencia real entre ley constitucional y ley ordinaria, porque tampoco la
hay entre la autoridad constituyente y la autoridad legislativa, pues las dos han sido confiadas a
un mismo rgano: El Parlamento. No podra ser de otra manera,[27] puesto que no existen en
nuestras instituciones, rgano que exprese mejor la voluntad soberana del pueblo que el
Parlamento. Nuestro rgimen reposa sobre la idea de la soberana nacional. Por lo tanto, en la
Francia actual, al Parlamento le es llamado el representar a la Nacin, expresar la voluntad
general[28]. Esto puede ser una ficcin, pero no es ms que una ficcin legal. La soberana de
la Nacin, esta pues, prcticamente en el Parlamento, quien la representa y es el llamado a
representarla fielmente[29]. En estas condiciones, es el soberano quien ejerce el poder
legislativo, siendo toda ley considerada la expresin de la voluntad general. Se deduce[30] que
si uno quiere buscar una autoridad ms alta que el poder legislativo, para confiarle el poder
constituyente, naturalmente que no la encontrar, puesto que ahora es el soberano quien
ejerce el poder legislativo, y que no se podra, ante esta hiptesis, tener una autoridad superior
al soberano. Por lo que, en efecto, es precisamente este mismo Parlamento quien tiene al
mismo tiempo que el poder legislativo, el poder constituyente: son la Cmara y el Senado
quienes proponen la revisin constitucional. Son ellos reunidos en Asamblea nacional, quienes
la efectan: existe una gran identidad entre el poder legislativo y el poder constituyente. No hay
por consiguiente ninguna diferencia de valor entre las leyes ordinarias y las leyes
constitucionales. Por lo que, no tendra lugar reconocer a los tribunales, como ciertamente lo
querramos, el derecho de controlar la constitucionalidad de las leyes. No podra ser de otra
manera, y no habra lugar de reintroducir la distincin entre leyes constitucionales y leyes
ordinarias, puesto que se ha reconocido que la representacin del pueblo por el Parlamento es
una ficcin, mantenida para las leyes a causa de su comodidad, pero abandonada por los
revisionistas constitucionales; debido a la institucin del referndum, o del sistema belga de
revisin constitucional por medio de elecciones generales ad hoc.
La argumentacin de M. Carr de Malberg es muy tentadora. Ella no nos conviene sin embargo
completamente. No neguemos ciertamente el punto de partida de su razonamiento. Como l,
nosotros creemos que en el rgimen actual, el Parlamento es reputado representante[31] de la
voluntad general. Pero, siempre admitiendo este punto de partida, nos permitimos formular dos
objeciones que alcanzan a las deducciones expuestas.
A. M. Carr de Malberg razona como si el Parlamento tuviera el poder constituyente. Sin
embargo, es la Asamblea nacional quien esta investida de este poder. M. Carr de Malberg
parece considerar que no hay entre el Parlamento y la Asamblea nacional, sino una diferencia
de palabras[32]: En realidad, la voluntad de quien dependen, en el seno mismo de la
Asamblea nacional, la suerte y la consistencia de la revisin, no es otra que dos mayoras
existentes en la Cmara de diputados y el Senado. No sabramos si adherirnos a esta
proposicin. En razn de la diferencia numrica entre diputados y senadores, una revisin
constitucional, una vez adoptada al principio por la mayora de cada una de las Asambleas, es
continuado el procedimiento[33] por una nueva mayora totalmente diferente, que puede ser

constituida por la mayora totalmente diferente, que puede ser constituida por la mayora de la
Cmara y la minora del Senado coaligados contra la mayora senatorial. Es por tanto cierto
que el Senado juega un rol menor en la revisin de la Constitucin que en la formacin de las
leyes; puesto que, se ha tenido la imprudencia de consentir esto como principio de una
revisin, la mayora senatorial es impotente para impedir el voto de un texto que ella habra
desechado por su oposicin si se hubiera actuado por una revisin ordinaria.
Por lo que, el Senado, por su acuerdo en segundo grado, es justamente la menos democrtica
de las dos Cmaras. La Asamblea nacional, al hacer el rol del Senado lo reduce, es por lo tanto
una Asamblea mas democrtica, expresando mejor la voluntad general, que el propio
Parlamento. La Constitucin de 1875 ha pues, perfectamente mantenido la distincin entre
autoridad constituyente y autoridad legislativa; y ha encontrado, por la reduccin del rol del
Senado, el medio de instituir un rgano mas democrtico que el Parlamento a fin de confiarle el
poder constituyente.
B. Si la misma ley constitucional y la ley ordinaria son la obra de un mismo rgano, ellas
quedan separadas por una importante diferencia de procedimiento. Que tal diferencia sea
suficiente para diferenciar dos tipos de textos jurdicos, es lo que se prueba en la comparacin
entre el decreto simple y el reglamento de administracin pblica. Ambos son la obra del
Presidente de la Repblica y del ministro suscriptor[34]. Jurdicamente la voluntad del Consejo
de Estado no es vinculante en la elaboracin del reglamento de administracin pblica, puesto
que su opinin consultiva en conformidad no es necesaria. Se negar por lo tanto que, en la
jerarqua de los textos, el reglamento de administracin publica sea superior al reglamento
simple? Se admitir, por ejemplo, que un decreto simple pueda abrogar un reglamento de
administracin publica? Tal decreto seria tachado de exceso de poder; esto prueba mas bien
que una diferencia de procedimientos es suficiente para hacer ordenar dos textos en categoras
jurdicas diferentes; y si ella es suficiente para restablecer la distincin entre leyes ordinarias y
leyes constitucionales, el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes vuelve a ser
posible; se justifica por lo tanto el control de los excesos de poder de un decreto simple que
pretende atacar por contravencin un reglamento de administracin publica.
Lo que hace que una ley sea constitucional, es la dificultad para su revisin. El objeto de un
procedimiento de revisin llega a un propsito mas difcil o complicado que los realizados para
las leyes ordinarias. Por lo que, si se adopta este punto de vista, la existencia de leyes
constitucionales en derecho francs no es negable, - no ms que el carcter puramente formal
del criterio que permite distinguirlos.
No tendra inters volver a referirnos a los detalles del procedimiento de revisin de leyes
constitucionales, tal como es descrito por el artculo 8 de la ley del 25 de febrero de 1875. No
es dudoso que este procedimiento sea, en realidad, mucho ms complicado que el
procedimiento legislativo ordinario; y esto es en el sentido de la tesis de M. Carr de Malberg;
pero no hay duda en que con la complicacin introducida ha resultado, en efecto, que esto ha
asegurado una gran estabilidad a nuestras leyes constitucionales, una estabilidad sin
precedente en la historia constitucional francesa.
La conclusin de estas reflexiones, es que si bien existe en el derecho positivo francs, una
distincin entre las leyes constitucionales y las leyes ordinarias, esta distincin es puramente
formal.

Marcel Waline.
[1] Artculo encontrado en la Revista Archives de Philosophie du droit et de sociologie juridique.
Cahiers double, troisime anne N 1-2, Paris 1933. Los textos constitucionales pueden
encontrarse en la pgina web de la UNIVERSIT DE NANTES / FACULTE DE DROIT ET DES
SCIENCES POLITIQUES / COURS : HISTOIRE DES INSTITUTIONS ET DES FAITS
SOCIAUX / DOCUMENT : TEXTES CONSTITUTIONNELS FRANAIS (1789-1946) / LICENCE
2EME ANNEE 2004-2005.
www.droit.univ-nantes.fr/histoire-du-droit/L2/documentstd/Textes_constitutionnels/liste_des_textes.htm
[2] Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos.
Asistente de Ctedra del Curso Derecho Constitucional Peruano dictado en la Facultad de
Derecho UNMSM. Premio de I Concurso de Investigacin Jurdica de la Convencin Nacional
de Derecho constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigacin VII
Taller "La Investigacin Jurdica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y

Ciencia Poltica UNMSM en categora tesistas (2004). Miembro Honorario del Taller de Derecho
Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho UNMSM
[3] En el sistema ingls existe el statute law (derecho estatutario escrito, lo que nosotros
conocemos como cdigos y legislacin), el common law ( derecho comn, las normas jurdicas
emanadas de los precedentes judiciales) y el customary law (derecho consuetudinario, tiene el
mismo significado en nuestro derecho tanto como en el llamado derecho continental). Se que a
muchos no nos han enseado esta distincin y nos han hecho creer que el derecho ingls es
consuetudinario, pero sucede que en la realidad se ha prestado ms atencin a los
significantes que a los significados. El derecho ingls es un derecho de precedentes que tanto
en las decisiones judiciales como en las convenciones establecen normas jurdicas que son
acatadas y sirven de gua para casos posteriores. Son tanto los precedentes jurisprudenciales
(insertos en el common law) como los precedentes polticos (insertos en las conventions) la
cantera jurdica del constitution law. A esos precedentes se refiere el autor cuando nos habla de
rgles purement coutumieres, ms no el derecho derivado de las costumbres tal como lo
entendemos en nuestro ordenamiento jurdico ni en el propio de los ingleses. Para profundizar
ms sobre este asunto recomiendo leer Les quatre constitution de lAngleterre escrito por A.M.
Koulicher en los Archives de Philosophie du droit et de Sociologie Juridique de Paris Ao 1932
N 3-4 sobretodo las pginas del 494 al 512 en las secciones II y III que desarrollan
respectivamente la Constitution lgale y la Constitution conventionnelle.
[4] En francs sera si notre droit positif fait une part quelconque la notion matrielle de la
constitution. la idea de esta frase es: averiguar si el derecho positivo tiene en alguna parte una
referencia cualquiera a la nocin material de constitucin.
[5] El autor escribe naufrage lo cual en el texto adquiere el sentido de perder vigencia.
[6] ART. 75. Les agents du Gouvernement, autres que les ministres, ne peuvent tre
poursuivis pour des faits relatifs leurs fonctions, qu'en vertu d'une dcision du Conseil d'tat :
en ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires. Traduccin : Los agentes del
Gobierno y dems magistrados [entendidos estos trminos como funcionarios pblicos del
poder ejecutivo como legislativo] no pueden ser perseguidos ni demandados por actos relativos
a su funciones, sino en virtud de una decisin del Consejo de Estado: en este caso, la
demanda es interpuesta ante los tribunales ordinarios.
[7] Es necesario aclarar que el 30 de julio de 1873 el Tribunal de conflictos de Francia
estableci que el funcionario pblico solo puede ser demandado ante los tribunales por falta
personal es decir un hecho desligado del ejercicio de sus funciones. La Gazette des communes
des dpartements et des rgions 2000. FICHE :La responsabilit administrative
(www.lagazettedescommunes.com/concours/ prepa/adjoint/pdf/adm/responsabilite.pdf). Sucede
que antes de esto ya exista otra norma, la loi des 16 et 24 aot 1790 que protega el acto
administrativo: el juez no puede variar el contenido de un acto o resolucin de la administracin
publica bajo pena de ser procesado penalmente. Es decir con la ley del 19 de setiembre de
1870 se puede procesar al funcionario pero el acto administrativo sigue mantenindose vigente.
Si el acto no es cuestionable, tampoco lo es quien lo emiti. Pero es necesario hablar del
trasfondo poltico. Csar Landa al citar estas leyes nos habla de que establecieron que los
tribunales no poda inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo, ni suspender la ejecucin
de las leyes hasta ah todo bien pero cuando nos trata de convencer con sus metarrelatos
polticos la situacin cambia: se neg el tema del control constitucional a los actos de los
poderes pblicos revolucionarios, debido a que se enfrentaba a los ataques ideolgicos del
conservadurismo, asentado en los cuerpos judiciales, contra el recin iniciado
constitucionalismo democrtico (Landa, Teora del derecho procesal constitucional, Lima,
2003, pgina 39) En mi recensin a dicho libro demostr en que consiste la tergiversacin de la
historia al acomodarse esta a los mitos ideolgicamente racionalizados del docto (Ivn Or,
Recensin, Revista de Poltica Jurdica N 1 Lima, 2005, pginas 138-176). Prosigamos, la
variante jurisprudencial francesa al establecer una discriminacin que nosotros conocemos
como actos de funcin y actos personales, no hace sino utilizar las directrices poltico-jurdicas,
y an ms, las propias normas contenidas en la Constitucin del Ao III (3/SEP/1791), la cual
en el artculo 3 del Captulo Quinto (del Poder Judicial) del Ttulo III (Sobre los poderes
pblicos) : Les tribunaux ne peuvent, ni s'immiscer dans l'exercice du Pouvoir lgislatif, ou
suspendre l'excution des lois, ni entreprendre sur les fonctions administratives, ou citer devant
eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. Traduccin: Los tribunales no pueden ni
inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo, o suspender la ejecucin de las leyes, ni
interpretar sobre sus funciones administrativas, o citar ante ellos a los funcionarios por razn de
sus funciones.

[8] Esta norma deca La peine de mort est abolie en matire politique . Es decir: la pena de
muerte es abolida en materia poltica.
[9] En este ao hubieron dos constituciones , la del 14 de enero y la del segundo imperio del 2
de diciembre, el autor se refiere a la primera que a su vez sera secundad por la segunda. La
de enero de 1852 en su articulo 27 deca: Le Snat rgle par un snatus-consulte Es decir: el
senado regula, legisla por senadoconsultos. Es curioso advertir que le artculo 20 de esta Carta
estableca que el Senado estaba integrado por quienes el presidente - es decir Bonapartejuzgue convenientes.
[10] El autor escribe solidaries con lo que quiere expresar una coparticipacin y una asociacin,
es decir que tanto la Constitucin en si como los senadoconsultos eran fuentes de normas
constitucionales. Esto equivaldra a decir normas de desarrollo constitucional en nuestro
derecho peruano. Y el tema tendra mucho en relacin con la teora del bloque constitucional
que nuestro derecho ha recepcionado del derecho francs.
[11] Ntese que usa la palabra constitution y no normes constitutionnels, lo cual hace pensar
que hubiera algo de concepcin material en el derecho positivo francs al tener rganos
encargados de dictar normas con contenido constitucional, lo cual sera una solucin al
problema planteado por el autor. Pero no nos adelantemos demasiado ante la lectura; la propia
teora del bloque constitucional es una clara alusin al criterio material.
[12] En 1870 Napolen cae como consecuencia de la derrota de Sedn (1/Sept/1870) y el 4 de
ese mismo mes se proclama la III Repblica Francesa.
[13] El original francs dice: les dispositions ainsi maintenues en vigueur ne seraient
constitutionnelles que par la forme, et ne le seraient point naturellement par leur objet Es decir,
que las disposiciones as mantenidas en vigor tendran de constitucional slo la forma; y
respecto a su contenido, a pesar de estar insertas en una Constitucin no tendran nada de
constitucional.
[14] Quiere decir que este tipo de normas se relacionan con la Constitucin slo por el hecho
de estar contenidas en el texto constitucional, pero no por ser reguladoras de materia
constitucional. No se confunda la expresin factice con la nocin material de constitucin.
Fctico implica un criterio poltico no constitucional que inserta una norma sin contenido
constitucional en la Constitucin; matrielle implica un criterio constitucional, es decir, que la
norma tiene un contenido constitucional est o no inserta en la constitucin. El problema radica
en concordar ambos criterios en uno slo que haga ms operativa y garantizadora la tcnica
jurdica, tanto la legislativa como la jurisprudencial.
[15] Se refiere a la Loi du 14 aot 1884, de revisin parcial de las leyes constitucionales.
Respecto a estas ltimas deben ser las Lois constitutionnelles de 1875. El artculo 3 de aquella
ley le quita a los varios artculos su carcter de constitucional: n'auront plus le caractre
constitutionnel.
[16] El autor usa la palabra rputes es decir consideradas, reputadas, se refiere a existir un
sentido comn o una opinin general sobre la subsistencia de las normas parte de la antigua
constitucin.
[17] La palabra usada por el autor es dictant es decir emitiendo edictos; o, explicndonos
mejor, realizando actos de derecho pblico cuyo objeto es elaborar normas jurdicas vigentes.
[18] El original francs dice amens es decir llevados a realizar tal accin por convencimiento
externo o una presin asolapada.
[19] Tal como acabamos de ver en el pie de pgina nmero 7.
[20] El autor coloca en cursivas la palabras politique y contitutionnel dando a entender una
concepcin formal de la Constitucin. Pero a su vez, una concepcin material de la materia
poltica de carcter constitucional.
[21] El autor usa la expresin de la Constitution, pero la frase mas adecuada segn el texto
sera de lo constitucional, pues la Constitucin como texto formal ya esta definido, slo faltara
determinar si su contenido normativo va de acorde con las materias que debe regular.
[22] La palabra usada por el autor es soit que significa un imperativo, una afirmacin rotunda.
[23] Al usar la palabra rellement hace alusin a lo factice que acabamos de ver en los pies de
pgina 14 y 20, el autor lleva mas all la teora de Esmein, al borde de sus consecuencias
ltimas, es parecido al proceso intelectivo del relativismo escptico. Si aplicamos estas reglas e
pensamiento al caso el planteamiento del autor sera: Si las normas sin contenido material
insertadas en la Constitucin: slo estn unidas a esta por un nexo fctico, entonces no son en
la realidad normas constitucionales. Si no son normas constitucionales: entonces al no haber
tenido jams esta caractersticas sera imposible que puedan ser desconstitucionalizadas, pues
nunca han sido constitucionales en la realidad.

[24] El texto en francs dice on ne voit pas pourquoi, literalmente sera uno no tiene porque ver,
no hay necesidad de percatarse o explicarse ello; etc.
[25] La palabra usada por el autor es adjonctions es decir adjunciones, aadiduras, en trminos
constitucionales: enmiendas.
[26] Les chambres auront le droit, par dlibrations spares prises dans chacune la
majorit absolue des voix, soit spontanment, soit sur la demande du prsident de la
Rpublique, de dclarer qu'il y a lieu de rviser les lois constitutionnelles.
Aprs que chacune des deux chambres aura pris cette rsolution, elles se runiront en
Assemble nationale pour procder la rvision. Quiere decir que para accionar es necesaria
la mayora en ambas Cmaras (Senadores y Diputados) por separado, mientras que para
resolver la accin de revisin constitucional se necesita el voto mayoritario de toda la Asamblea
Nacional que tiene reunidas a ambas Cmaras.
Les dlibrations portant rvision des lois constitutionnelles, en tout ou en partie, devront tre
prises la majorit absolue des membres composant l'Assemble nationale.
[27] Entre la coma y el texto existe la siguiente expresin , ajoute-t-il en substance, es decir: si
aadimos, al actual contenido de nuestra afirmacin; quiere decir que la frase siguiente a la
coma es un refuerzo de la reflexin anterior.
[28] El autor usa las palabras reprsenter y exprimer, es decir verbos, por lo que no hace
mencin expresa al significado que tenemos nosotros por representantes sino representar;
quien expresa por otro sino la expresin. En otras palabras no quiere decir que el Parlamento
representa, sino que es y su existencia es la representacin material de ello. Ello de infiere de
que el autor usa el infinitivo verbal como sustantivo.
[29] El autor usa la palabra exactement, es decir exactamente, fielmente, puntualmente, lo cual
complementa bien con el pie anterior, pues esta dando la idea de que Parlamento es fiel reflejo
de la Nacin, en su existencia y en su actuar. Es decir que la ficcin legal crea una identidad
que slo puede darse en el plano de la lgica formal.
[30] El texto dice il s'en suit que si l'on veut chercher, es decir si se buscar en refirindose a
la frase anterior.
[31] Nuevamente usa la palabra reprsenter y no reprsentant como en el pie anterior.
[32] En el tiempo de este jurista las leyes ya haban sancionado la existencia de una Asamblea
nacional.
[33] La palabra usada en el texto es est opre par una , es decir es ejecutada, operada o
continuado el procedimiento en este caso.
[34] El texto dice ministre contresignataire es decir el ministro contra suscriptor, el ministro del
ramo que tambin firma el precepto legal junto con el Presidente.
viernes, septiembre 15, 2006

CONTROL DIFUSO EN JURISDICCION ORDINARIA

[Comentario Jurisprudencial]
Comentario Jurisprudencial
CONTROL DIFUSO EN JURISDICCION ORDINARIA
Ivn Or
Ejercicio errado del control difuso en una sentencia casatoria sobre la aplicacin retroactiva de
la separacin de hecho como causales de separacin de cuerpo y subsiguiente divorcio:
Cmputo de plazo para declarar separacin de hecho - Irretroactividad de las leyes - Control
difuso de constitucionalidad. CAS. Nro. 1720-2003 JUNIN - Pg. 13101. Publicadas en El
Peruano 30.11.2004

E
l control constitucional de la legalidad puede resultar en muchos casos un procedimiento
intelectivo sencillo de realizar consistente en una simple interpretacin producto de un contraste
entre un precepto constitucional confrontado con una disposicin legal.
Pero en la realidad resulta muy diferente. La realizacin de un ejercicio intelectivo de las
categoras directamente sensibles al conocimiento humano no basta para declarar

afirmativamente que se ha realizado el control difuso.

Debo confesar al lector que esta hiptesis hasta la fecha slo giraba en una simulacin
hipottica sin ningn correlato real.
Ello hasta hace poco que fue publicada la sentencia casatoria N 1720-2003-JUNN, en la que
el actor solicita que se d eficacia a una norma expresa que manda la aplicacin retroactiva de
la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y subsiguiente divorcio.
A pesar de existir norma expresa que manda se aplique retroactivamente la norma que
reconoce el cmputo del plazo de separacin de hecho ya existente con anterioridad a la
dacin de dicha ley; la judicatura declar inaplicable dicha norma en virtud de su potestad de
ejercitar el control difuso, una inteleccin muy sencilla. Pero poco satisfactoria. Las razones las
veremos a continuacin.
Es decir, apenas se present una demanda de divorcio ulterior ante el juez de primera
instancia, ste la declara improcedente; cuando impugna esa resolucin ante la Sala Mixta de
la Corte Superior de Junn, esta confirma y da la razn al juez de primera instancia, y cuando
recurre el actor a la Casacin esta igualmente da la razn a ambas judicaturas. Todo porque no
las judicaturas no tomaban por vlido el cmputo de la separacin de hecho transcurrido antes
de la dacin de la ley.
La norma contenida en el artculo 2 de la Ley N 27495 (6 de julio de 2001) incorpora la
separacin de hecho durante un periodo interrumpido de dos aos, como causal de separacin
de cuerpos (modificatoria al artculo 333, numeral 12 del Cdigo Civil) y por consiguiente de
futuro divorcio; mientras que la primera disposicin complementaria y transitoria estableca que
la presente Ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su
entrada en vigencia. Es decir, todos aquellos matrimonios que en el plano real se encuentran
separados por un periodo mayor o igual a dos aos al momento de promulgarse esta
modificatoria pueden interponer sus demandas de separacin de cuerpos con divorcio
subsiguiente. Esto hubiera significado un alivio para los miles de hogares rotos en la sociedad
peruana, sino fuera por un formalismo existente e interpretado por las judicaturas ordinarias
como control difuso.
LA CUESTION DEL HECHO JURIDICO
L
o sucedido en este caso tiene que ver con el hecho jurdico, definido este como todo acontecer
que encaja dentro de la esfera de lo jurdico, es decir normado por las regulaciones sociales. Lo
que sucede en este caso es que la categora llamada separacin de hecho no exista en la
legislacin peruana hasta su incorporacin en el Cdigo Civil por medio de la modificatoria
anteriormente comentada, pero si exista en la vida social. Son 942 mil personas las que se
encuentran en esta situacin. Este hecho social generalizado recin se juridiza con la dacin de
la modificatoria, lo cual lo transforma en hecho jurdico, es decir, su aplicacin no contrariaba
ni afectaba ningn efecto jurdico anterior pues este era parte de un vaco legal que
desprotegida a casi un milln de personas. Si vamos a analizar una ley debe ser como una
regulacin que norma la vida de seres humanos, no debemos olvidarnos nunca de eso.
En el presente caso la separacin de hecho se haba iniciado desde el 13 de enero de 1997, la
ley surta efectos desde el 7 de julio de 2001 y la demanda se interpuso en 5 de enero de 2002:
13 ENERO 1997
07 JULIO 2001
15 ENERO 2002
SEPARACIN DE HECHO
LEY N 27495
DEMANDA

Como puede observarse, la separacin de hecho tena ya ms de dos aos de realizada,

entonces le era aplicable la disposicin transitoria de la ley 27495. Adems no se originara
ningn conflicto entre normas aplicables a la situacin ya jurdica de la separacin, esta haba
nacido como hecho jurdico en el 2001 y por lo tanto sus efectos no entraban en conflicto con
ninguna otra disposicin.
CUESTION DE PRINCIPIOS
C
uando se dio la modificatoria, se entr en el tema de la aplicacin de las normas en el tiempo.
Se orden la aplicacin retroactiva de la ley. Jurdicamente esto implica la presencia de dos
principios informadores de las normas jurdicas: el principio de seguridad jurdica y el principio
de innovacin legislativa.
Por el primero las normas que regulan la situacin de una persona no pueden ser variadas por
otras normas, las cuales en caso de tener vigencia, no les afectan a aquellos. Un trabajador
puede estar regulado en su actuar y estatus laboral por una ley especfica, lo cual hace que las
modificatorias y derogatorias de esta norma realizadas posteriormente no surjan efectos frente
a l. Las modificatorias en la ley del servicio diplomtico slo afectan a quienes recin ingresen
al servicio a partir de los efectos de aquella. El principio de seguridad jurdica implica la
existencia de regmenes legales 20530, 19990, etc., las modificatorias a estos regmenes slo
afectan a quienes se incorporan a ellos durante su tiempo de eficacia. Es lo que se llama teora
de los derechos adquiridos.
En relacin a la innovacin legislativa, esta se basa en que las normas posteriores son mejores
que las anteriores (un anacronismo de la decadencia medieval). Por lo tanto innovan mejores
soluciones y deben ser aplicadas a partir del tiempo en que tiene eficacia. En nuestra
legislacin este principio se utiliz equilibradamente al promulgarse el Cdigo Civil actual y
establecer en una de sus disposiciones transitorias (Artculo 2114) que a partir de su vigencia,
las disposiciones de este Cdigo se aplicarn inclusive a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes. Esto fue confirmado por la doctrina judicial: los artculos III del
Ttulo Preliminar y 2121 del Cdigo sustantivo consagran el principio de la aplicacin
inmediata de la ley, el que cuenta con la posicin dominante en doctrina y se conoce con el
nombre de teora de los hechos cumplidos. [Sin] embargo, la aplicacin de normas en el tiempo
supone una relacin dialctica entre el principio de seguridad y el principio de innovacin
legislativa dentro del sistema jurdico; para este efecto se ha establecido en va excepcional y
transitoria la aplicacin ultraactiva de algunas normas del Cdigo Civil derogado en moderada
inclinacin hacia la seguridad jurdica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que
se someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional (Cas. N 300-96, Ucayali, Sala Civil de la
Corte Suprema. Lima, 19 de agosto 1997; El Peruano, 21 abril 1998, pgina 733)
Entendida esta cuestin de principios Cul debemos de usar? La teora de los derechos
adquiridos implica la existencia de un derecho ya en ejercicio efectivo o potencial reconocido
por la ley, pero en el presente caso, no exista derecho, recin se vuelve la separacin de
hecho en un hecho jurdico por reconocimiento de la ley, por lo tanto no se puede considerar

dentro del mbito de lo jurdico el lapso de separacin de hecho existente antes de la dacin de
la norma. Con respecto a los hechos cumplidos, segn este principio juridizado en nuestro
Cdigo Civil, la ley slo puede aplicarse a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes al momento de surtir la ley efectos. Entonces los aos de separacin de
hecho anteriores a la ley modificatoria no tendran porque ser computados para efectos del
plazo, pues no tendran relevancia jurdica.
Ninguna de las dos teoras que con tanta insistencia nos han enseado en las ctedras sirve
para solucionar el problema. Ninguna nos enfrenta frente a un hecho social recin reconocido
jurdicamente y con efectos retroactivos, esta situacin hasta hace mucho hipottica, recin ve
la luz con la entrada del mandato legal de la aplicacin retroactiva del cmputo de separacin
de hecho para efectos de interposicin de la demanda de divorcio. La solucin no se encuentra
en estos principios que han dejado de responder a las nuevas situaciones existentes para casi
un milln de personas. Debe buscarse la solucin por algn rincn olvidado de lo jurdico.
LA NATURALEZA DEL CONTROL DIFUSO
Todas las judicaturas que tuvieron que conocer el expediente se basaron en la aplicacin del
control difuso, como un mecanismo de control constitucional atribuible al ejercicio de la
judicatura ordinaria. En efecto los preceptos ayudaban a esa interpretacin, el Artculo III del
Cdigo Civil declaraba que la ley slo tiene efectos retroactivos cuando la Constitucin
disponga la excepcin. La Constitucin exceptuaba de la aplicacin retroactiva a las leyes
penales que favorecen al reo. No existan excepciones en la legislacin civil.
Esto llev a las judicaturas a establecer el supuesto de hecho constitucional: el conflicto de
normas regulado en el artculo 51 de la Constitucin: La Constitucin prevalece sobre toda
norma legal, por lo tanto, una vez encontrado en conflicto entre la primera disposicin
transitoria de la Ley 27495 y el articulo 51 de la Constitucin, slo quedara declarar
inaplicable la primera por incompatibilidad con la Constitucin. Y eso hicieron todos los jueces
que conocieron la causa
A primera vista resulta lgico este proceso intelectivo, pero fue correcta esta interpretacin?
qu falt en ella? Primero, debemos entender que ninguna de las teoras utilizadas por la
teora general del derecho por ms que se repitieran automticamente no bastaban para
solucionar el problema planteado. Es por ello que los jueces recurrieron a una simple
invocacin de precepto tras precepto que les hiciera salir del paso lo ms antes posible.
La diferencia entre un procedimiento intelectivo de alcance constitucional y uno ordinario
utilizados por la judicatura no se basa en la naturaleza formal de las normas empleadas, el no
saber entender la diferencia entre constitucin en sentido formal y en sentido material es la
principal causa de estas aplicaciones demasiado simples de la ley.
Es as, que mientras el procedimiento intelectivo constitucional apunta a resolver la interrogante
Es razonable segn los bienes constitucionales protegidos tal o cual aplicacin de la ley?
Est de acuerdo con los valores tico constitucionales la aplicacin de tal precepto contenido
en la Constitucin y dems normas legales?; el procedimiento utilizado por la judicatura
ordinaria es ms sencillo, se limita a responderse a s misma qu norma debo de aplicar? O
en el peor de los casos de dnde obtengo los preceptos de la norma a aplicarse en mi
resolucin?
Qu hizo en este caso especfico la judicatura ordinaria al aplicar control constitucional? Un
procedimiento muy sencillo, simplemente busc las leyes constitucionales existentes para crear
los supuestos de hecho de relevancia constitucional y as fundamentar la aplicacin de su
manera de operar el control difuso.
Se preguntaron alguna vez los jueces, cul era la razn para aplicar tales normas. Nunca. Slo
tuvieron como base lo dicta la Constitucin. Y nada ms que eso. Por qu lo dicta la
Constitucin? Tampoco se lo respondieron, sin embargo aplicaron el control difuso, claro est,
sin la esencia del control difuso, un control difuso light. El control difuso fue aplicado con sus
procedimientos formales, pero sin tocar su objeto esencial, slo utilizando el objetivo simple y

conciso de una judicatura ordinaria.

Las normas constitucionales de excepcin: la aplicacin retroactiva de la ley, fueron hechas
como una garanta frente a los ciudadanos, de que las reglas de juego no seran modificadas,
entonces las situaciones jurdicas y derechos existentes no se veran degradados por la
legislacin posterior. Degradaba la aplicacin ultraactiva de la primera disposicin transitoria
de la ley 27495 algn derecho fundamental? Claro que no. Es decir, en este caso el control
difuso no cumpla su objetivo, sino todo lo contrario, segua atando a las personas a lazos
jurdicos inexistentes en la vida fctica. Mantena y prorrogaba por ms tiempo la disfuncin
jurdico-social, tan caracterstica de nuestras sociedades.
De aplicarse la disposicin transitoria slo se afectaba a un artculo constitucional muerto, es
decir, que en la aplicacin real no afectaba los derechos ni la situacin jurdica de los
destinatarios de la norma. Estamos entonces frente a un caso de fetichismo jurdico, la ley slo
se aplica porque es la ley, y si est en el texto constitucional, con mayor razn.
Este fue el problema de aplicar el control difuso sin la esencia del control difuso, de ver la
aplicacin directa de normas constitucionales como un simple procedimiento intelectivamente
abstracto frente al contraste de un caso realmente tratado.
LA REALIDAD DEL PROBLEMA FRENTE A LA ABSTRACCION DE LA SOLUCION
Como en la ideologa, el verdadero fondo del asunto se encuentra nublado por una serie de
categoras abstractas que apodcticamente son sustentadas.
La solucin tan abstracta realizada por el juez frente a un caso que slo representaba una
minscula parte de un problema social tan generalizado, slo responda a otro tipo de
problemas muy diferentes al problema jurdico-fctico del autor. En efecto, uno de los
problemas ms satanizados por las judicaturas lo constituye el de la carga procesal.
De haberse declarado tan slo procedente la demanda, la carga procesal sera mucho mayor.
Si hacemos la proyeccin, en el ao 1993, el nmero de separados fue de 269,495 (fuente:
INEI); en el ao 1999 de 942 mil personas (fuente: INEI, transmitido por el CR), es decir se ha
triplicado. Si en seis aos se ha triplicado Ahora que estamos en el 2005, es decir otros seis
aos ms, cuanto habr incrementado el nmero de separados de hecho? Y si tenemos en
cuenta que el 80% se encuentra en las reas urbanas con mayor acceso a los servicios de
justicia, la carga procesal sera evidente.
En Junn, lugar donde se interpuso la demanda, la cantidad de personas separadas en el ao
1993 era de mas de 10 mil personas. Y en el mbito nacional, en el ao 2001, el 9,8% del total
de los jefes del hogar se encontraba separado o divorciado. Si en 1993, 65 mil personas se
encontraban divorciadas frente a las 269 mil separadas, es decir, el 80% del total, que pasara
si aplicamos esta variable como proyeccin actual, resultara que ms de 400 mil familias se
encontraran en esta situacin. La respuesta de la judicatura fue paradjica, invocar la
Constitucin, sin ningn inters de tutelar derechos ni proteger bienes jurdicos
constitucionales, simplemente invocarlas ante la incapacidad de hacer frente a una avalancha
de demandas para las cuales el Poder Judicial no se encuentra ni presupuestaria ni
operativamente preparado.
Pero el problema es mucho ms profundo que eso, es una cuestin de alineacin (quiz deba
decir alienacin) cultural. Del mismo modo como el Cdigo Civil Francs fue elaborado con la
principal finalidad de ser exportable a todas las culturas dieciochescas que desearan
civilizarse jurdicamente; de esa misma manera el sistema kelseniano de la jerarqua
normativa fue elaborado como la nueva actualizacin civilizadora del Siglo XX.
El problema del presente caso en concreto est en que si la norma cuestionada no afectaba
para nada derechos fundamentales, ni atribuciones del poder pblico, ni la seguridad jurdica,
slo a una norma que estaba vigente en funcin a la proteccin de estos valores, entonces no
habra necesidad de su inaplicacin.

Es nuestro deseo de ser asimilados lo que ha generado la presente aplicacin de control difuso
sin cuestionar los temas caractersticos que ste implica. Nos hemos olvidado de una de las
normas ms importantes y positivas que pueden aplicarse de la civilizacin occidental, aquel
basado en los preceptos cristianos segn las cuales la ley fue hecha para el hombre, y no el
hombre para la ley.

viernes, septiembre 15, 2006

LEASING Y RESPONSABILIDAD FRENTE A

TERCEROS
LEASING Y RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS
(Un intento de privilegios legales)
por Ivn Or Chvez*
Nuestro pas trata de verse como una repblica democrtica que trata a sus ciudadanos con
igualdad ante la ley, garantizando sus derechos inalienables por medio del actuar de la
administracin publica que representa al poder estatal.
Este discurso, puede parecer pura teora sin ningn correlato real efectivo, y en efecto, es la
percepcin de todos los das, pero siempre existen momentos en los cuales la brecha que
separa ambos mundos, se encuentra tan, pero tan abierta y distante, que ni la mas mnima
sinvergencera seria exitosa en el intento de taparla con un dedo.
Ese es la situacin del presente caso de leasing y responsabilidad frente a terceros
HECHOS
La seora Martha Ana Guillermina Diez Canseco Bustamante un da decidi abordar un taxi,
cuando el taxista la conduca a su destino termino accidentndose por una colusin frente a
otro auto. El otro auto estaba siendo conducido al momento del accidente por Ricardo Armando
Vsquez Gonzles, y se encontraba arrendado al Banco Banex en liquidacin por sus padres.
La seora Diez Canseco demand al taxista y al conductor del otro automvil. Se determino
judicialmente que ambos conductores eran causantes del accidente.
Cuando demando al conductor, el tenedor del vehculo dado en leasing, lo hizo tambin contra
los arrendadores, es decir los poseedores de este, y adems contra el propietario, el Banco
Banex, el cual como locador arrendatario debera responder.
El problema surgi cuando a raz de la interposicin de la demanda para la reparacin por
daos y perjuicios con respecto al vehculo del Banco Banex, este ltimo no acept ser
emplazado por la demandante a pesar de declararse fundada la demanda de reparacin. Por lo
que apela, pero la Sala confirma la demanda, por lo que el Banco decide recurrir a la casacin,
pero tampoco aqu obtiene un resultado ptimo, confirmndose la apelada por lo que la
demanda se mantuvo fundada permaneciendo vigente la orden de pagar la indemnizacin.
FUNDAMENTO LEGAL
Cual fue el argumento legal para que la sociedad leasing el Banco Banex en liquidacin- se
rehusara, como es comn en toda entidad con gran movilidad de capital, a pagar?
El Banco se refugiaba en que la legislacin peruana sobre leasing ms concretamente la Ley
de Arrendamiento Financiero- estipulaba que los bienes materia de arrendamiento financiero
debern ser cubiertos mediante plizas contra riesgos susceptibles de afectarlos o destruirlos.
Es derecho irrenunciable de la locadora fijar las condiciones mnimas de dicho seguro....La
arrendataria es responsable del dao que pueda causar el bien, desde el momento que lo
recibe de la locadora. (D.S. 299; artculo 6)
Este aspecto de la legislacin se encontraba desarrollado por el Reglamento de la Ley de
Arrendamiento Financiero que deca : Para el efecto a que se refiere el segundo prrafo del
artculo 6 de la Ley de arrendamiento financiero, corresponde a la arrendataria asegurar
obligatoriamente a los bienes materia de arrendamiento financiero contra riesgos de
responsabilidad civil frente a terceros (DECRETO SUPREMO N 559-84-EFC; artculo 23)
Es decir, segn estas normas era dentro del arrendamiento financiero que era efectiva la
responsabilidad del arrendatario frente a terceros en la va civil. Esto dejaba libre de cualquier

responsabilidad a la sociedad leasing que entregaba el bien en arriendo, lo cual no suceda con
aquellos arrendamientos regidos por el Cdigo Civil.
NORMA DE PRIVILEGIO
Pareciera, y es mas para muchos resultara evidente que la norma fue hecha para favorecer a
quienes trabajaban en la modalidad de leasing, el fallo de el Poder Judicial puede decirnos lo
contrario, pero ello no descarta que la idea del privilegio se haya encontrado subrepticiamente
en el logos del legislador. Pero quin es el legislador? Esta categora ficticia con la cual se
hace explicable la gnesis de las leyes, en verdad como todo ropaje encubridor de la realidad,
nos da la oportunidad de remontarnos a las reales motivaciones poltico-jurdicas de la ley.
En efecto, en ambas normas sobre el arrendamiento financiero aparecen dos firmas, la del
presidente Belande y la del Ministro de Economa, Finanzas y Comercio Jos Benavides
Muoz. A simple vista un normal panorama, pero ello slo si queremos visualizar la constitucin
legal de nuestro pas. Alguien se ha preguntado que sucede si la norma es vista desde la
constitucin real del mismo? Benavides Muoz haba sido al comenzar el gobierno belaundista
Viceministro de Vivienda y Construccin; en los aos 81, 82, 83 ministro de educacin, en el
83 fue Ministro de Energa y Minas, y al ao siguiente se le encargo la cartera de Finanzas, ah
fue donde firmo la ley junto con el Presidente, otra cosa ms, no era ni educador, aunque si
catedrtico en la PUCP, pero no era economista o contador: era ingeniero.
Qu hacia en esas carteras entonces? Simplemente era un oligarca recin asimilado, cuyo
ascenso social se encontraba en relacin a su lazo con la plutocracia peruana, esto influyo en
las motivaciones poltico-jurdicas de la ley. Benavides estaba casado con Elena Lukis, la
cuada del obispo del OPUS DEI Bambarn Gastelumendi, la seora Lukis haba tenido de
este matrimonio con Bambarn a una hija que casara con Ricardo Mir-Quesada Varela, otro
exponente de la oligarqua y el poder de facto en el Per.
Pero Qu tiene esto que ver estos emparentamientos con la ley? Slo muestro el
emparentamiento de Benavides para dar a entender que l era un recin llegado que tendra
que adecuar su conducta a ciertas reglas de juego que el presidente Belande con mas
jerarqua y rango en la pirmide oligrquica que dicho ministro impondra por medio de su
potestad ejecutiva.
El to del presidente, Vctor Andrs Belande Diez Canseco se encontraba casado con la
seora Teresa Moreyra Paz Soldan, tia abuela de los Wiese, Brescia, los Garca Sayn,
Palacios Moreyra, Ferreyros, Miro Quesada Laos, etc, quienes eran estos: un megaclan que
durante el gobierno aprista recibi el nombre de 12 apstoles, el cual era el numero de jerarcas
de la oligarqua que co-gobern con Alan Garca y eran dueos de los grupos financieros aun
lo son- mas poderosos del pas.
NORMA DE EXCEPCION
Sucede que la norma que segn el Banco Banex libera de responsabilidad al arrendador del
bien frente al agraviado. Adems esta inserta en un cuerpo legal que establece las
caractersticas que han de tener los locadores, afirmando que estos debern ser
obligatoriamente una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la
Superintendencia de Banca y Seguros (artculo 2; DS 299).
Hasta aqu no existe ningn problema, es lgico que una empresa que va a realizar servicio de
arrendamiento financiero deba contar con un gran capital de respaldo. Pero estas empresas
necesitan como requisitos para funcionar, el contar con un capital mnimo, ello lo desarrolla la
LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS LEY N 26702
(06/DIC/1996) en su artculo 16:
Para el funcionamiento de las empresas y sus subsidiarias, se requiere que el capital social,
aportado en efectivo, alcance las siguientes cantidades mnimas:
A. Empresas de Operaciones Mltiples:
1. Empresa Bancaria S/. 14'914,000
2. Empresa Financiera S/. 7;500,000
3. Caja Municipal de Ahorro y Credito S/. 678,000
4. Caja Municipal de Credito Popular S/. 4'000,000
5. Entidad de Desarrollo a la Pequea y Micro Empresa - EDPYME S/. 678,000
6. Cooperativas de Ahorro y Crdito autorizadas a captar recursos del publico S/. 678,000

7. Caja Rural de Ahorro y Credito S/. 678,000

B. Empresas Especializadas:
1. Empresa de Capitalizacin Inmobiliaria S/. 7'500,000
2. Empresa de Arrendamiento Financiero S/. 2'440,000
3. Empresa de Factoring S/. 1'356,000
4. Empresa Afianzadora y de Garantas S/. 1'356,000
5. Empresa de Servicios Fiduciarios S/. 1'356,000
C. Bancos de Inversin S/. 14 914 000,00
D. Empresas de Seguros
1. Empresa que opera en un solo ramo (de riesgo generales o de vida) S/. 2'712,000
2. Empresa que opera en ambos ramos (de riesgos generales y de vida) S/. 3'728,000
3. Empresa de Seguros y de Reaseguros S/. 9'491,000
4. Empresa de Reaseguros S/. 5'763,000
En el Per no todos cuentan con esa cantidad de dinero-y las leyes anteriores no eran nada
flexibles con el capital requerido-, es ms, esto es solo un privilegio de una pequea elite que
se encierra dentro de un 2% de la poblacin, es decir un grupo de menos de 20 clanes que
cuentan con este capital, mientras el restante de ese 2% gira en torno a esas familias, una de
ellas es la Belande.
20
60
20
4.71
40.81
54.24
2
47.7
50.3
19
57.2
23.8
3
81
16
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Ingresos, Poblacin y Desarrollo Humano
Oligarqua
Mesocracias
Pobres
Pobres
20
54.24
50.3
23.8
16
Mesocracias
60
40.81
47.7
57.2
81
Oligarqua

20
4.71
2
19
3
Ingresos
A. Latina
2002 %
Poblacin
A. Latina
2002 %
Poblacin
Per 1990
%
Ingresos
Per 1990
%
Indice
desarrollo
humano
Repasemos esto en trminos sencillos: en caso de darse un dao por uso de un bien dado en
arrendamiento financiero, ninguno de estos clanes banqueros tendr que responder por el
dao, lo que si ocurrira, en caso de ser un arrendamiento comn otorgado por algn miembro
del 98% restante de poblacin cuya vida no gira en torno a la direccin y gestin financiera. Es
evidente que la presente norma es a todas luces una norma de excepcin emitida por
representantes de los mismos clanes que institucionalmente saldran beneficiados de su
aplicacin sin ningn motivo que lo justifique.
DESARROLLO JURIDICO DEL CASO
Toda controversia justiciable tiene un desarrollo fctico, que entiende los hechos jurdicamente
relevantes para la solucin del caso, asimismo le prosigue un desarrollo legislativo, que
comprende la bsqueda de los preceptos que tutelan los bienes jurdicos protegidos en el caso
en cuestin, y al final termina en un desarrollo jurisprudencial, el cual consiste en la emisin de
la sentencia que resuelve la controversia y fija el sentido de la normas contenidas en los
preceptos al integrrseles principios jurdicos.
En este caso es evidente que se di como privilegio una norma de excepcin a una oligarqua
banquera para librrseles de la responsabilidad objetiva en caso de que un tercero sufra dao
por causa del uso del bien arrendado en modalidad de leasing.
Ahora bien en nuestro derecho civil la responsabilidad se encuentra estipulada a partir de
principios jurdicos positivizados en la legislacin como el expresado en el artculo 1970 del
Cdigo Civil: Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, esta obligado a repararlo los alcances de
esta norma son dados gracias al concepto de responsabilidad objetiva al establecer los
tribunales que no parece discutible el postulado de que es responsable, quien, en el momento
del dao, detentaba la propiedad del bien, o sea su dominio inmediato, y se encontraba, por
tanto, en la posibilidad fsica y moral de impedirle daar (Cas N 2902-99, Lima, Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema. Lima 08/Feb/2000; El Peruano, 07/ABR/2000, p. 5000-5001).
Es decir basta que una persona sea la propietaria del bien, en este caso del automvil, para ser
responsable del dao que cause la persona que lo manejaba, lo cual se encuentra reforzado
por el artculo 1981 del Cdigo Civil: Aquel que tenga a otro bajo sus ordenes, responde por
el dao causado por este ultimo, si ese dao se realizo n el ejercicio del cargo o en el
cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a
responsabilidad solidaria. Esto quiere decir que el propietario es responsable aunque no este
manejando el auto, junto con el conductor de la responsabilidad por los daos que se causen a
un tercero en uso del bien arrendado. (Exp. N 422-96-Ica, Lima, 20 mar. 1997; Gaceta
Jurdica, T. 50, enero, Lima, 1998, p. 10-A)
Es lo que viene a llamarse por la doctrina jurisprudencial responsabilidad vicaria, alternativa o
substituta, la cual encuentra su sustento en el argumento de que el dueo al elegir al tenedor o
poseedor del bien adquiere parte de la responsabilidad de este ultimo (Cas. N 2548-99, La
Libertad, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. Lima 21/ENE/2000; El Peruano,

07/ABR/2000). Esto encuadra como puede verse en la responsabilidad civil extra-contractual,

debido a que alcanza a aquellos que tienen a otros bajo sus ordenes, convirtindose as
tambin en centros de imputacin del resultado lesivo (Cas. N 2548-99, La Libertad, Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema. Lima, 21/ENE/2000; El Peruano 07/ABR/2000, p. 4990)
Ahora bien, con toda esta cuestin esclarecida en la legislacin general del Cdigo Civil,
surgen las normas de la legislacin sobre leasing que no establecen mbito de aplicacin. De
aqu se origina todo el problema, del mbito de aplicacin de la norma que se supone debe
regirse en el primer artculo de una legislacin. Ni el DECRETO LEGISLATIVO N 299, ni
mucho menos su norma reglamentaria, el DECRETO SUPREMO N 559-84-EFC, establecen el
mbito de vigencia, por lo cual las regulaciones sobre responsabilidad podran ser alegados por
los locadores como normas de excepcin. Esto justamente porque la regulacin de Belande
da a los jueces la oportunidad de burlar la generalidad de la ley, sin necesidad de prevaricar,
teniendo en cuenta que donde no hay normas claras, reina la discrecionalidad del operador
jurdico.
En efecto la legislacin sobre leasing establece en su ley que La arrendataria es responsable
del dao que pueda causar el bien, desde el momento que lo recibe de la locadora, mientras el
reglamento norma que corresponde a la arrendataria asegurar obligatoriamente a los bienes
materia de arrendamiento financiero contra riesgos de responsabilidad civil frente a terceros.
Es decir, la norma trata de cargar sobre la poseedora en arrendamiento financiero todo el peso
de la responsabilidad, disminuyendo los costos para la empresa locadora.
Para lograr su cometido - en el mismo ao se da el Cdigo Civil, la ley de arrendamiento
financiero y su correspondiente reglamento- el Cdigo Civil tiene en su artculo 1677 las
normas correspondientes al rgimen legal del arrendamiento financiero estableciendo que: el
contrato de arrendamiento financiero se rige por su legislacin especial y, supletoriamente, por
el presente ttulo y los artculos 1419 a 1425, en cuanto sean aplicable Qu querr decir
esto? Que slo se van a aplicar al leasing las normas sobre contrato de opcin del Cdigo Civil,
las dems normas del cdigo civil, simplemente no le son aplicables. Esta fue la normatividad
originada en el rgimen de Belande para su clan oligrquico.
Como vemos es, esta norma del artculo 1677 la norma de excepcin hecha a gusto y medida
de los poderosos banqueros. El hecho esta en que el hecho es el mismo, en un accidente que
daa a un tercero, el status de arrendamiento comn y arrendamiento financiero no tienen
ninguna relacin con la responsabilidad extra-contractual, entonces Por qu darle un
tratamiento diferente?
El hecho entonces podr ser complejo pero no complicado, pues tenemos ahora todas las
cartas sobre la mesa de tal manera que nos ayude a tener una visin amplia del problema en
cuestin.
El hecho es que los Belande legislaron a favor del capital transnacional en alianza con las
oligarquas locales para eximirlas de responsabilidades en lo que respecta a la responsabilidad
por daos frente a terceros derivada del arrendamiento financiero.
Para ello tuvieron mucho cuidado en desarrollar el tema del mbito de aplicacin en las dos
legislaciones sobre leasing, y tambin en colocar este tema en sentido negativo, es decir
establecer dentro del Cdigo Civil una clusula que lo calificaba como supletorio slo en la
parte del contrato de opcin ms no en la de responsabilidad frente a terceros, por lo cual se
daba carta blanca para que la judicatura eximiera de responsabilidad al propietario, lo cual era
discriminatorio y no tenia razn de ser.
El juez no abord el tema de la constitucionalidad de la ley, ni la inaplicacin del artculo 1677
del Cdigo Civil, slo se limit a establecer los alcances de la responsabilidad estipulada en la
normativa sobre arrendamiento financiero, lo cual constituye una bomba de tiempo, teniendo en
cuenta que mientras no se ataque la inconstitucionalidad de esta ley por va jurisprudencial
de la judicatura ordinaria- los administrados estarn sujetos en cualquier momento a una
desviacin jurisprudencial que atente contra los derechos constitucionales a la igualdad legal
debido a la omisin a pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de leyes de excepcin donde
no exista diferencia entre situaciones jurdicas.
CONCLUSIN
El tratamiento jurisprudencial del caso ha dado un resultado positivo para la afirmacin de los
derechos fundamentales, pero esto ha sido originado de una interpretacin deficiente, en
ningn momento se ha cuestionado la inconstitucionalidad manifiesta del artculo 1677 del
Cdigo Civil, del cual derivan los lmites del mbito de aplicacin de la legislacin sobre leasing,
este hecho a su vez es el origen de la norma de excepcin que privilegia a unos grupos

minsculos, que ya se encuentran por su condicin social sumamente privilegiados, crendose

as una irregularidad del sistema constitucional, es decir una situacin que perturba el normal
funcionamiento del sistema constitucional.
El tan slo existir de esta situacin debera dar lugar a una inaplicacin de la judicatura
ordinaria sobre el citado artculo, pero el juzgador decidi evadir la va constitucional del control
difuso y establecer l mismo el mbito de aplicacin. El hecho est en que pueden expedirse
leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la
diferencia de personas (Constitucin 1993, Artculo 103) y esta normatividad del leasing esta
dada claramente a favor de una oligarqua en discriminacin contra una pequea burguesa
cada vez mas empobrecida.
El no inaplicar constitucionalmente la norma lleva a que en cualquier momento ocurra una
desviacin jurisprudencial que vulnere los derechos fundamentales ms bsicos para la
exigencia de tutela de derechos.
Se me puede criticar el hecho de que cite pocos pies de pgina sobre las motivaciones y el
desarrollo de la norma en cuestin, pero el hecho es ms que evidente: la gran cantidad de
grandes eruditos y doctores de la ley pertenecen o deben su publicidad, imagen y estatus a
estos grupos de poder oligrquico y nunca nos diran la verdad abiertamente.
La interpretacin jurdica ha dejado de ser el mecnico acoplamiento de los hechos
superficiales a la letra de la ley; ya no es mas una tcnica o arte repetitivo que se realiza sin el
mas mnimo criterio necesario para algo tan delicado como la aplicacin de una norma y la
imposicin de sus consecuencias a vidas humanas.
Es necesario antes de realizar interpretaciones y aplicaciones mecanizadas, entender que son
los seres humanos los que se vern afectados por los fallos judiciales. Es por ello que en este
comentario de sentencia he decidido no hacer uso de citas gongorescas de grandes doctos y
slo usar datos certeros y verificables, considero eso ms cientfico
Adems, es necesario para no caer en el juego de palabras propios de personas englobadas
en intereses personales y de grupo, que bajo el juego de la imagen de grandes doctos
desvan la atencin hacia normas y cuerpos legales elaborados por su grupo y as atentan
contra nuestro derecho a conocer toda la verdad.
Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Asistente de
Ctedra de la Asignatura Derecho Constitucional Peruano, dictado en la Facultad de Derecho
UNMSM. Premio I Concurso de Investigacin Jurdica de la Convencin Nacional de Derecho
Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigacin VII Taller "La
Investigacin Jurdica: un reto para la Universidad moderna", Facultad de Derecho y Ciencia
Poltica UNMSM en categora tesistas (2004). Miembro Honorario del Taller de Derecho
Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho UNMSM

lunes, septiembre 11, 2006

LA IDENTIDAD DE COSA JUZGADA EN LOS

PROCESOS DE IMPUGNACIN NORMATIVA
LA IDENTIDAD DE COSA JUZGADA EN LOS PROCESOS DE IMPUGNACIN NORMATIVA
por IVN OR CHVEZ
Uno de los temas mas desapercibidos de la ciencia procesal constitucional lo constituye
justamente la prescripcin en los procesos constitucionales que tienen por objeto el impugnar
normas de rango legal por infraccin al valor de jerarqua normativa.
Este tema en verdad debi de ser tomado con mas atencin por la comunidad jurdica, debido
a que pone en tela de juicio la solidez de las decisiones del Tribunal constitucional colocando
excepciones a la cosa juzgada constitucional sobre materias de derecho eminentemente
pblico.
Seria relativamente razonable que exista prescripcin en materia de derechos fundamentales
pues as puede darse una virtual proteccin en caso de amenaza o violacin del derecho, pero
no as en procesos cuyo objeto constituye la impugnacin de una decisin de la autoridad
publica plasmada en un precepto legislativo que infracciona normas de jerarqua constitucional.

Los procesos de impugnacin normativa no tienen como bien jurdico a tutelar derechos
fundamentales, solo mediatamente en tanto estos son parte de bienes jurdico protegidos por la
Constitucin y tutelados por un proceso. En un proceso de habeas corpus o amparo se tutelan
derechos fundamentales, mientras que en proceso de inconstitucionalidad o de amparo, se
protege la supremaca normativa sea de la Constitucin, de la ley o de ambas juntas. Es por
eso que dentro de esta jerarqua quedan como valores constitucionalmente protegidos los
derechos fundamentales, los cuales slo son tomados en este tipo de procesos como valores
abstractos, mientras que en el habeas corpus y amparo estos bienes jurdicos estn
fcticamente afectados en la vida social.
Sera lgico entonces que el proceso de inconstitucionalidad y el de accin popular una vez
resueltos queden como cosa juzgada de un carcter mas rgido e inamovible que la sentencia
originada de una accin que tutela derechos fundamentales. Pero de no ser as y estar
regulados ambos tipos de procesos por las mismas normas respecto a la cosa juzgada que
seguridad jurdica puede haber en esto? a que se debe tanta flexibilidad en la cosa juzgada
sobre procesos de impugnacin normativa?
I. PRESCRIPCION O CADUCIDAD
En derecho general, la prescripcin pone fin a la accin pero no al derecho y la caducidad pone
fin a ambas. En el derecho civil, la prescripcin tiene mucho que ver con el plazo para
interponer una accin mientras que la caducidad se encuentra ms relacionada con los plazos
de preclusin dentro de un proceso. La pregunta es cmo funcionan estas dos instituciones
en el derecho procesal constitucional?
El tratamiento de estas dos instituciones en el derecho procesal constitucional en general es
variado respecto al derecho civil. En el proceso constitucional los derechos fundamentales cuya
tutela se invoca en las llamadas acciones de garanta nunca se extinguen por el curso del
tiempo. En el habeas corpus, los bienes jurdicos principales son la vida y la libertad
personales, la tutela de estos derecho nunca prescriben, pues por su naturaleza con
consustanciales al ser humano. En el amparo existe prescripcin de 60 das de cometida la
infraccin a menos que sea de naturaleza continuada. En el amparo se ven bienes jurdicos
cuyos derechos nacen de la vida del hombre en sociedad (propiedad, trabajo, educacin, etc)
Pero en los proceso de impugnacin normativa se diferente se establecen plazos desde el
momento de la vigencia de la norma impugnada. en verdad el nuevo cdigo procesal
constitucional ha hecho un debido tratamiento de esta figura?
Sucede que en los casos de proceso de impugnacin normativa existe un plazo para accionar,
luego de pasado este se pierde el derecho a accionar contra la norma cuestionada, no se
impugna la afectacin concreta de un derecho fundamental, el accionante no va en la simple
calidad de persona humana sino que presenta su demanda como un ciudadano o persona
inmersa en la vida poltica del pas. Este plazo en casos de impugnacin normativa no puede
dar lugar a la prescripcin, pues la accin no versa sobre un derecho fundamental sino sobre la
capacidad de cuestionar la constitucionalidad de una norma, en este caso el plazo tendra por
su naturaleza un efecto de caducidad, pues una vez transcurrido el plazo se pierde tanto la
accin como el derecho a accionar, pues ambos estn ntimamente ligados en este tipo de
procesos.
Es por ello que el derecho en los procesos de impugnacin normativa caduca, es decir se
pierde la accin como el derecho, el cual es el derecho de accionar, de impugnar la norma,
mientras que en los procesos que tutelan derechos constitucionales este prescribe, pues se
pierde la accin pero el derecho a ser ejercido sigue vigente y puede ser defendido mediante
otras vas procesales.
Por ello los redactores del cdigo procesal constitucional cometieron un grave error de
categoras al designar el plazo para la interposicin de demanda en procesos de impugnacin
normativa como el plazo de prescripcin, pues la naturaleza de este proceso implica mas bien
una caducidad de la accin y el derecho a impugnar.
II. COSA JUZGADA
Por cosa juzgada entendemos una sentencia firme y consentida contra la cual no cabe recurso
alguno para su impugnacin. En materia civil existen supuestos para declarar la nulidad de la
cosa juzgada, lo cual no existe en el derecho procesal constitucional, donde la sentencia del
Tribunal Constitucional que pone fin a la instancia es inimpugnable en la jurisdiccin del pas
dejndose abierta la va para la jurisdiccin de la Convencin Americana de San Jos.
Pero en los procesos de impugnacin normativa se han pasado por alto supuestos bsicos

para la impugnacin y con ello mas de 20 aos de practica procesal constitucional. La nica
norma sobre el plazo para impugnar establece el transcurrir del tiempo como nica condicin.
Se termina as con la experiencia anterior que consista en volver a revisar la constitucionalidad
de una norma siempre y cuando esta sea impugnada por su cuestionamiento frente a un
diferente precepto constitucional. Esta norma ha desaparecido de la actual legislacin
significando un retroceso. Puede parecer exagerado en mi afirmacin pero no lo es, la
evolucin legislativa del proceso constitucional se vio truncado con el nuevo cdigo. Un norma
impugnada lo es slo en relacin a uno o varios bienes jurdicos constitucionalmente
protegidos, por lo que al ser declarada una ley en una sentencia del TC, constitucional o no, lo
es slo en relacin a los bienes jurdicos contenidos en los respectivos preceptos invocados. A
Ello se debe que la norma de la anterior legislacin ya derogada haya sido truncada en su
desarrollo.
El hecho es que se han realizado varias reformas constitucionales en esta legislatura. En la
legislatura 1995-2000 hubo mas de 4 proyectos de reforma que no prosperaron, en el (20002001) 1 mediante resolucin legislativa, y en la actual legislatura (2001-2006) ha habido mas de
15 reformas constitucionales efectivas
Qu implica esto? Que segn la naturaleza de las cosas al variar los preceptos
constitucionales y por lo tanto el sentido normativo entonces resultara que muchas leyes y
preceptos infralegales cuya vigencia hasta la fecha sea mayor al plazo de impugnacin no
podran ser cuestionadas en la jurisdiccin constitucional debido a la expiracin del plazo de
caducidad.
Esto es ilgico, pero la actual legislacin lo avala. No contentos con equiparar el examen de
constitucionalidad respecto a uno preceptos constitucionales, con el total de toda la
constitucionalidad, han dejado el camino libre a la inconstitucionalidad manifiesta de normas
que resultaran inimpugnables por una variacin del sistema jurdico-constitucional debido a
sucesivas reformas constitucionales.
No se establecen reglas para el plazo, por ejemplo, no se prescribe que el plazo de
impugnacin de una norma ante un precepto constitucional empieza a correr desde la vigencia
de la norma que primero aparezca en el ordenamiento jurdico. Este problema sigue vigente en
la actualidad, el nuevo cdigo debi de afrontarlo, pero en vez de eso, lo ignor, y retrocedi
irrazonablemente. Debido a esto, el derecho de impugnar una norma se amenaza al momento
de restringir su margen de tutela constitucional.
III. CUAL ES LA RAIZ DE TODO ESTO
En el tema de la cosa juzgada en los procesos de impugnacin normativa existen dos
tendencias:
La tendencia poltica: segn la cual la constitucionalidad o legalidad de una norma legislativa
solo puede volver a revisarse cuando las circunstancias fcticas han variado, estas
circunstancias son polticas, econmicas y sociales.
Cuales son los problemas con esta vertiente? Que estn operadas por juristas, gente instruida
en esos entes ideales conocidos como normas; y no por cientficos sociales, quienes son los
que con mas claridad disciernen las manifestaciones polticas, econmicas y sociales.
Este criterio es propio de rgano netamente polticos, como el congreso y el poder ejecutivo.
Estos rganos deliberan segn las circunstancias del mundo fctico social. Sus normas por lo
general derogan todo lo que opone a la presente ley. Cuando esta tendencia es adaptada a
rganos jurisdiccionales se corre el alto riesgo de desvirtuar sus esencial funcional. Pues se les
da la atribucin de que puedan cambiara de parecer, si les parece que las cosas han cambiado.
El cambio de un parecer en base a otro parecer deviene irremediablemente en arbitrariedad y
hasta en conturbernios. Al tener la potestad de dar una segunda oportunidad a los justiciables
tambin tendr la oportunidad de otorgar segundas ofertas, lo cual contaminara a la judicatura
constitucional con los defectos de la poltica y lo alejara de su funcin principal: administrar la
legalidad oficial dada por los rganos estatales respectivos.
La tendencia tcnica-constitucional: segn la cual la cosa juzgada solo puede darse mientras el
precepto impugnado y los preceptos de rango constitucional invocados permanezcan idnticos.
Teniendo en cuenta la cantidad de reformas constitucionales esta seria el criterio mas
jurdicamente razonable a utilizar.
IV. EVOLUCIN LEGISLATIVA DE LOS PROCESO DE IMPUGNACIN NORMATIVA.
Al principio empezaron a ser efectivos los procesos de impugnacin normativa, con la dacin
de La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 (Decreto Ley 14605), la cual en su artculo 7

establece el nacimiento de los procesos de accin popular, despus de 30 aos de ser letra
muerta en el articulo 1333 de la constitucin de 1933.
En el ao 1982 se emite la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales donde se
establece otro proceso de impugnacin normativa, la accin de inconstitucionalidad, la cual en
su articulo 25 estableca el conteo de caducidad en 6 aos a partir de la fecha de publicacin
del precepto que contiene la norma impugnada. Pero tambin estableca las cuestiones
principales cobre la identidad normativa en la cosa juzgada en su articulo 34 segundo prrafo
la sentencia denegatoria de inconstitucionalidad de una norma impide la interposicin de una
nueva accin, fundada en idntico precepto constitucional, esta norma estaba inspirada en el
articulo 41 del proyecto de la cmara del senado de 1981 segn el cual : Las sentencias
desestimatorias dictadas en acciones de inconstitucionalidad impedirn cualquier
planteamiento ulterior de la cuestin en la misma va o la declaracin de inaplicabilidad de las
normas que hubieran sido materia de ellas, por los jueces, fundada en infraccin de idntico
precepto constitucional.
En el ao 1988 con la dacin de la ley procesal de accin popular se subi un paso mas en la
evolucin legislativa de los proceso de impugnacin normativa. Se estableca los efectos de la
llamada fuerza vinculante como la prohibicin de emitir una norma idntica a la impugnada
exitosamente, siempre que no altere el orden constitucional normativo: Las sentencias recadas
en los procesos de accin popular constituyen normas prohibitivas para que cualquier rgano
del Estado, bajo responsabilidad, emita nueva norma con contenido parcial o totalmente
idntico a la derogada por mandato judicial, en tanto no sea derogada o modificada la norma
constitucional o legal infringida (Artculo 26 de la Ley Procesal de la Accin Popular - LEY N
24968- segundo prrafo).
Vemos aqu un gran avance, se establecen los primeros pasos para perfeccionar el criterio
tcnico normativo en nuestra legislacin, y as dar mas garantas de seguridad jurdica a los
ciudadanos.
1. en los inicios se estableci un criterio poltico exclusivo de los rganos ejecutivo y legislativo,
ignorando al poder judicial en este tipo de procesos.
2. Despus se inaugura la etapa jurisdiccional (1963). Aqu se haba establecido la instancia
pero no los criterios bsicos, los cuales se encontraban en discrecin del juez segn la
naturaleza de las cosas jurdicas, no las polticas.
3. Despus se estableci (1982) una identidad entre las normas protagnicas del proceso,
relacionndolas en base a su identidad de elementos de cosa juzgada, pero manteniendo firme
el plazo de prescripcin, aun en casos de reforma constitucional.
4. El ultimo estadio evolutivo de la legislacin en aspectos de impugnacin normativa se da en
1988 cuando se establece mantener el veredicto de inconstitucionalidad en tanto no sea
derogada o modificada la norma constitucional o legal infringida. Pero esta normativa no se
refera al derecho de accin , sino a las facultades normativas de los rganos estatales. Pero
aun as ya era un paso.
Cual era el siguiente peldao en este tipo de regulaciones? Era simplemente establecer la
cosa juzgada basada en identidad de ambos preceptos, el invocado y el impugnado. A la vez
que los plazos de caducidad de establecan desde la fecha de emisin de la norma impugnada
o desde la fecha de emisin de la norma invocada. De tal forma que en caso de realizarse una
reforma constitucional y haber expirado el plazo de la norma impugnada, se iniciara el plazo a
partir de la fecha de reforma.
Pero por desgracia y para variar- no se llego a un criterio tcnico cientfico en la redaccin del
nuevo cdigo procesal constitucional. Se retorn al criterio poltico, en una cuenta regresiva a
200 aos, como si nada hubiera pasado.
IV. LA BOMBA DE TIEMPO DEL CDIGO.
La bomba de tiempo de la indecisin del TC se encuentra en el artculo VII del Cdigo Procesal
Constitucional que establece el cambio del precedente permitiendo su motivacin por causas
fcticas, es decir si existe identidad de cosa juzgada, este no es ningn impedimento para
volver a conocer el caso y hasta variar en la opinin jurisprudencial, porque puede alegarse
hechos nuevos sobrevinientes al fenecimiento del proceso[1]. Esto va en contra de la
naturaleza de los procesos de impugnacin normativa, en las cuales la cosa juzgada solo se
establece exclusivamente entre la identidad de la norma superior invocada y la norma inferior
impugnada.
Por si fuera poco tenemos las declaraciones de un ahora miembro del TC El carcter mutable
de la sentencia lleva a sealar que la cosa juzgada no crea ni una presuncin ni una ficcin de
verdad (CALAMANDREI. Estudios sobre el proceso civil. T III. 962, pgina 321) ; de ah que

una nueva accin contra dicha norma legal, solo ante el Tribunal Constitucional, fundada en
idntico precepto constitucional, no seria inconstitucional, si la interpretacin que se haga de la
ley y de la norma constitucional, se basen en nuevos elementos de juicio, derivados del cambio
de circunstancias sociales, polticas o econmicas, que debera ser materia de evolucin
concreta de los magistrados del Tribunal (LANDA: 2003, 107)[2]
Por extrao que parezca el ahora magistrado del Tribunal constitucional es partidario del criterio
poltico, y no menciona sino el criterio tcnico-jurdico como un subordinado de aquel. Es ms
se basa en doctrina de derecho civil destinada a este ramo, pero en ningn caso aplicable a la
teora general del proceso.
Esta declaraciones del docto aparecieron en abril del 2003, esta es la fecha en que el
anteproyecto establece que dio una de las ultima versiones, despus de las cuales slo hubo
pequeas modificaciones. Saba Landa de este proyecto? Todo apunta a que si. El
anteproyecto no establece razones de hecho y derecho que se encuentran obligados a exponer
los jueces constitucionales en su sentencia, sino que simplemente habla de que el juez
expresar los fundamento en que se sustenta tal decisin es decir, es mucho mas permisivo y
flexible. Quiz a esto le daba la seguridad con que Landa hace tabula rasa de todo lo avanzado
en la materia.
El actual cdigo procesal constitucional no utiliza el criterio tcnico-jurdico para resolver el
asunto, es ms, este criterio se encontraba en la legislacin anterior y haba sido ampliamente
desarrollado en varios dictmenes legislativos.
Pero por desgracia el actual cdigo ha hecho tabula rasa de toda esta evolucin jurdica, y ha
establecido en su titulo preliminar un articulado sobre el cambio de directriz de la lnea judicial
basada en una influencia de la tendencia poltica: el cambio de precedente fundamentado en
razones fcticas y jurdicas, no haciendo ninguna aclaracin especial para los procesos de
impugnacin normativa (Artculo VII).
Cabe aclarar que el articulo mencionado en el titulo preliminar ha existido en las legislacin
anteriores, pero solo tenia como mbito de aplicacin los procesos de habeas hbeas y
amparo. Es decir la tutela de aquellos valores constitucionales cuya afectacin se daba en la
vida social concreta, la cual es demasiado dinmica y cada vez muestra formas nuevas de
afectacin de los derechos fundamentales que se hace necesario tutelar con mas eficiencia, a
ellos se debe que se permita el giro jurisprudencial.
El legislador - o mejor dicho el grupo de doctos que elaboro este cdigo- han omitido este
asunto al momento de colocar en el titulo preliminar una norma cuya naturaleza haba sido
concebida solamente para ser aplicada en procesos que tutelen derechos fundamentales
tcticamente afectados.
Al principio la legislacin primigenia estableca solo un plazo segn la vigencia de la norma
afecta a impugnarse, despus se estableci que este plazo estaba sujeto a que el precepto
constitucional permaneciera invariable, el otro paso dentro de nuestra evolucin legislativa
teniendo en cuenta nuestra realidad jurdica era condicionar el plazo a la identidad entre norma
impugnable y el precepto constitucional invocado, pero no fue as, el actual cdigo ha
retrocedido al primer escaln.
La decisin jurisdiccional de la magistratura constitucional ha quedado en materia de
impugnacin normativa, sujeta a un pronunciado criterio poltico maquillado con una gala de
juridicidad.
[1] ...incorpora un conjunto de principios y criterios que establecen el marco general a partir del
cual deben interpretarse y aplicarse todos los procesos constitucionales. (Dictamen: 2004, II)
[2] lo postulado [la cosa juzgada] no obsta para que, si varan ostensiblemente las situaciones
de hecho, el Tribunal constitucional pueda estimar una nueva demanda de inconstitucionalidad
sobre una nueva ley que norma idntica materia que la anterior, cambiando su precedente
jurisprudencial (LANDA: 2003, 106-107

lunes, septiembre 11, 2006

LA RELACIN JURDICA SUSTANCIAL EN EL

PROCESO CONSTITUCIONAL
LA RELACIN JURDICA SUSTANCIAL EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL
por IVN OR CHVEZ

ivanorech@yahoo.es, ivanorech@hotmail.com
http://ivanorech.blogspot.com/
PONENCIA presentada ante el I CONGRESO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
DE LA COMUNIDAD SUDAMERICANA DE NACIONES el da 26 de mayo de 2006.
Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos.
Premio de I Concurso de Investigacin Jurdica de la Convencin Nacional de Derecho
Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigacin VII Taller "La
Investigacin Jurdica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia
Poltica UNMSM en categora tesistas (2004). Miembro de la nmina de colaboradores de la
REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURDICAS Nmadas de la Facultad de
Ciencias Polticas y Sociologa - Universidad Complutense de Madrid (UCM). Investigador del
Instituto Peruano de Derecho Internacional y Derechos Humanos (IPDHI). Miembro Honorario
del Taller de Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho (TDPC-UNMSM)
REA TEMTICA: Dogmtica, Doctrina y Hermenutica del Derecho Procesal Constitucional
(DOCTRINA).
SUMARIO: I. INTRODUCCIN: SOBRE LA ESENCIA DEL PROCESO CONSTITUCIONAL - II.
LA RELACIN JURDICA MATERIAL DEL PROCESO CONSTITUCIONAL - 2.1. LEGITIMADO
ACTIVO: EL AFECTADO - 2.2. EL LEGITIMADO PASIVO: EL INFRACTOR
CONSTITUCIONAL. - 2.3. LA INFRACCIN CONSTITUCIONAL - III. LA PRETENSIN
PROCESAL - IV CONCLUSIONES - V RECOMENDACIONES - VI. BIBLIOGRAFA
I. INTRODUCCIN: SOBRE LA ESENCIA DEL PROCESO CONSTITUCIONAL
El proceso constitucional tiene caractersticas que lo diferencian de los dems procesos como
el civil, el penal, el laboral, etc. Es en base a estas caractersticas inherentes en torno al cual el
proceso constitucional funciona, que debe elaborarse un cdigo procesal constitucional.
Ahora bien, si el proceso civil tiene como finalidad la paz social en justicia al resolver conflictos
de intereses y aclarar incertidumbres jurdicas, mientras el proceso penal se da en base a la
proteccin de bienes jurdicos a travs de la imposicin de penas, el proceso de ejecucin
penal busca la resocializacin de los penados; entonces Cul es la esencia del proceso
constitucional?
Antes que todo, debemos remarcar que la esencia tambin constituye en este caso una causa
fin del proceso constitucional, y se encuentra en el velar por el funcionamiento normal del
orden constitucional.[1]
En nuestro sistema constitucional cada elemento tiene un orden que le es asignado, por lo
tanto no puede salirse de ese lugar, sin que el sistema corra el riesgo de verse alterado en el
normal desenvolvimiento de sus funciones.
Este es una adaptacin de la categora griega de tysis al ordenamiento constitucional; para
las antiguas cosmovisiones, la perturbacin de un elemento traa consigo un cataclismo que
trastornaba el mundo, lo cual se correga colocando los elementos en su lugar.
Ahora bien, el sistema constitucional funciona de un modo anlogo, la perturbacin de un
derecho fundamental o de una norma constitucional, ya sea a travs de su amenaza o directa
lesin trae consigo que el ordenamiento jurdico-constitucional se trastorne, lo cual implica la
necesidad de volver a las cosas al estado anterior en el que estaba antes de darse la violacin
o amenaza del orden constitucional, para que de esta manera, el sistema constitucional pueda
volver a funcionar de modo armnico acorde con la Constitucin.
Se podrn alegar objeciones a este planteamiento basadas en los procesos de accin de
inconstitucionalidad de las normas legales o administrativas, pero en ellas tampoco deja de
darse esta visin, pues una vez declarada la inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas
estatales o de la administracin, la violacin a la ley o Constitucin deja de darse y todo
regresa al momento jurdico como estaba antes de darse la norma impugnada.[2]
Cul es el estado actual de las investigaciones sobre el objeto del proceso constitucional
actualmente? Hace un par de aos se acaba de superar la precariedad, pues se ha tomado
recin conciencia que como proceso, debe existir una esencia, slo falta empezar a repasar los

conocimientos bsicos de epistemologa para cuestionarse Cul es el objeto material y cual el

esencial del proceso constitucional?. A esta etapa no se ha llegado hasta ahora. Adems el
escrito de ABANTO VERSTEGUI (a20055430@pucp.edu.pe) donde trata fugazmente sobre el
tema no ayuda en nada a dilucidar el asunto[3]. En primer lugar no nos dice en que consiste
esta la defectuosa comprensin de la esencia del Derecho Procesal Constitucional que tanto
crtica solo dice que existe una y que l tiene la respuesta para esclarecerla. Simplemente no
dice nada, solo descalifica a todo lo anterior con la nica prueba de su propia palabra. Nada
serio para ser un escritor de estos temas. Existe un breve prrafo sobre el tema, escrito por
Alarcn Flores (UNFV) que dice as: [la esencia del derecho procesal constitucional] es cuando
se dictan normas que regulan los procesos, cuya finalidad es la solucin de conflictos
constitucionales, la proteccin de los derechos fundamentales de la persona y el cumplimiento
de normas o de actos administrativos se basa en la constitucin (Alarcn: 2005). Esta
definicin denota que si se esta dispuesto a disertar sobre el problema . Slo que la esencia del
derecho procesal constitucional y por consiguiente de los procesos constitucionales no guarda
relacin con la etapa jurigentica , mas que cualquier otra rama del derecho procesal.
Pero regresemos a Abanto. En segundo lugar de donde saco tamaa descripcin de la
esencia del proceso constitucional? Me refiero a la siguiente afirmacin ste obedece a la
combinacin de los principios de supremaca constitucional y vigencia efectiva de los derechos
humanos con la teora general del proceso. qu nos ha dicho? simplemente nada, no ha
desarrollado lo anterior por mas modesto que sea y haciendo tabula rasa de ello, ha empezado
por una afirmacin vaca. Todo derecho procesal necesariamente debe de complementarse con
teora general del proceso. Nada de eso lo hace especial, simplemente es una cuestin lgica
que esta dems decirla. Lo que sucede es que Abanto utiliza una construccin lgica de
pensamiento basada en una corriente que intenta realizar una ciencia del proceso en general,
uniforme en todas sus especies: Con el estudio cientfico, unitario y homogneo del derecho
procesal, su perspectiva de anlisis comprende dos dimensiones: a) La parte general del
derecho procesal, mejor conocida como teora general del proceso. b) El derecho procesal
particular o parte esencial del derecho procesal.(Santos: 2001) A ello se debe que Abanto
utilice la combinacin entre los principios de supremaca constitucional y vigencia efectiva de
los derechos humanos (b); con la teora general del proceso (a). Se entiende. Slo que le falto
citar de donde sustrajo esas ideas.
En tercer y ultimo lugar, el articulo original de Santos Azuela nos enfatiza el carcter cientfico
del derecho, ciencia es conocimiento que crece en base a experiencias anteriores una vez
pasadas por el filtro de la experimentacin. Aqu el seor Abanto no practica esa premisa,
simplemente hace tabula rasa para comenzar por este tipo de doctrina oficial que no nos cita
en su fuente y de esta manera trata de redireccionar todo. Nada cientfico. Pero prosigamos
con el tema.
Antes no se acostumbraba usar la categora proceso constitucional, en su lugar se utilizaba el
termino garanta, la cual se tom en dos acepciones. En sentido estricto se conoci como los
mecanismos procesales que tenan por objetivo la proteccin de los derechos fundamentales
por medio de un rgano jurisdiccional. En sentido extenso, las garantas son los derechos
humanos inherentes a la persona natural, que slo son reconocidos por el Estado y
garantizados en su disfrute por ste, por ser ello su finalidad.
Esto es parte de un largo proceso en el cual la clase poltica se dio cuenta recin en estos
ltimos aos, que de nada servan las garantas enunciadas si no estaban acompaadas de su
respectivo recurso para hacerlas valer. Esta cuestin tuitiva, debidamente zanjada en 1980,
recin da los primeros pasos para resolverse con la ley de habeas corpus de 1897.
Pero prosigamos; el fin por el cual se incorporaron las acciones de garanta en nuestra
legislacin fue tal como lo describe el artculo. 1 de la ley 23506: El objeto de las acciones de
garanta es suponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucional. Esto procede cuando sta es cierta y de inminente
realizacin(artculo 4 de la misma ley). Entonces tenemos el objeto de estas acciones de
garanta que es el de reponer las cosas a su estado anterior.
Pero casi paralelamente a esto surge otro fenmeno, los procesos cuya pretensin lo
constituyen la impugnacin de normas de alcance general. Estos procesos no pueden reponer
las cosas a su estado anterior, pues eso sera llegar al extremo de volver retroactiva la

sentencia en caso de ser la demanda declarada fundada.

Lo que pueden hacer es, segn sea el caso, declarar inconstitucional y/o ilegal la norma
impugnada segn sea el caso- despus de lo cual esta orden tendr efectos vinculantes en
toda la republica, es decir, declarar fenecida la norma para cuestiones posteriores a la orden
de inconstitucionalidad.
Dejan de ser procesos constitucionales por esto? Pues no. Existe en todo sistema jurdico el
principio de presuncin de la regularidad normativa segn la cual una norma se basa en otra de
superior jerarqua, as una norma administrativa se basa en una legal y esta en una
constitucional. [4]
Si fuera retroactiva una sentencia de inconstitucionalidad de estos procesos, teniendo en
cuenta los alcances generales de las normas impugnadas el caos seria lo ms probable y esto
no ayudara al normal funcionamiento del sistema constitucional. An en los casos de
excepcin por materia penal su aplicacin es pasible de crear desordenes en la administracin
de justicia.[5]
En conclusin existe un objetivo esencial de los procesos constitucionales: garantizar el normal
funcionamiento del sistema constitucional; y un objetivo concreto: ordenar que se haga
efectivos el libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona y la primaca de la
constitucionalidad.
II. LA RELACIN JURDICA MATERIAL DEL PROCESO CONSTITUCIONAL
En trminos generales la relacin jurdica material es para la jurisdiccin ordinaria la existente
entre los litigantes o partes en un proceso; es la base material para la existencia o convivencia
de un proceso o dentro del el, es aquella que permite a uno de sus integrantes tener una
pretensin material respecto del otro; es decir, la relacin que existe entre dos sujetos, para
poder ser parte activa y pasiva dentro de un proceso[6]. Mientras que para la jurisdiccin
constitucional es aquella en donde existe una ligazn entre dos o ms personas, una de las
cuales est en derecho de exigir a la otra el cumplimiento de un deber jurdico[7].
La jurisdiccin ordinaria es mas cuidadosa al momento de definir la relacin material sobre la
que va a basarse el proceso formal, en cambio caso distinto ocurre con el TC, este establece
como la ligazn o nexo no al hecho infractor, sino al contrato de suministro mencionado en la
sentencia repetidas veces.
An as, ambos conceptos de relacin material se dirigen al mismo significante. En los
procesos constitucionales esta base material, lo constituyen el infractor, el agredido, y la
infraccin constitucional, ellos son la base material del proceso, son los elementos fcticos que
originan una cuestin de relevancia jurdica constitucional.[8]
Muchas veces los rganos jurisdiccionales no entienden la relevancia constitucional de la
cuestin como la materia prima para conocer la existencia de una infraccin constitucional. Un
error as ha ocurrido con la ultima sentencia del TC 518-2004-AA/TC publicada en el Peruano
(martes 24 de agosto de 2004, fundamento 7) donde se ha entendido la relacin jurdica
material del proceso constitucional como un incumplimiento de convenciones bilaterales. Estas
deben ventilarse en el proceso civil ordinario.
El Tribunal al querer ser lo ms abstracto posible no se ha desviado de las generalidades
propias del caso[9], pero no ha explicado puntualmente en que consiste esta relacin sustancial
dentro de un tipo de proceso, los procesos constitucionales. Nos habla solamente de un caso
que tiene que ver con el desacuerdo que crea amenaza o violencia a la relacin sustancial. No
compartimos esa opinin, es mas la consideramos rotundamente errnea[10].
La relacin jurdica material no adquiere la denominacin de proceso, lo material no se
transforma en lo formal, ambos son distintos, pero funcionalmente complementarios. El
desacuerdo es una figura del derecho civil, el proceso constitucional no contiene desacuerdos
como consecuencia de una disputa sobre la existencia de una relacin jurdica obligacional que
puede ser originada o en el acuerdo consensual o en la misma ley, esto es propio del derecho
civil. Los derechos y obligaciones civiles nacen de la ley y del acuerdo. El proceso
constitucional tiene otras peculiaridades que veremos mas adelante.
Cabe sealar que el trnsito de una relacin jurdica sustancial a una relacin jurdica procesal
ocurre como consecuencia del ejercicio del derecho de accin (derecho pblico, subjetivo,
abstracto y autnomo) de uno de los litigantes, en mrito del cual sta solicita al Estado tutela

jurdica para un caso particular y especfico.

Este es un criterio propio del derecho general, ahora bien, lo que se tutela no es el caso
especifico, sino el derecho que se desea hacer valer; el caso particular y especfico en verdad
es conocido por el juez y el derecho, tutelado.
El TC sigue en sus concepciones: Es necesario precisar que la existencia de una relacin
jurdica procesal no elimina ni desaparece la relacin jurdica sustancial, puesto que esta
ltima, como expresin de una realidad concreta, se mantiene como tal. Si no la elimina,
entonces para que sirve?
Esto nos hace llegar al origen de estas imprecisiones. Estas las podemos hallar en una
deformacin de la concepcin difundida sobre la naturaleza jurdica del proceso constitucional.
En el I Congreso Nacional de Derecho Procesal organizado por la PUCP se presento una
ponencia por un alumno de cuarto ao de la UNMSM, aqu se expuso que: El proceso
constitucional es una relacin jurdico procesal. Es relacin de derecho formal, autnoma y, por
lo mismo, diversa e independiente de la relacin jurdica sustancial, que constituye el objeto del
proceso (Villota: 1996, 238) Esta frase de la ponencia que el autor colocaba como suya tiene
una referencia al libro de Ugo Rocco donde esta escrito textualmente (ROCCO: 1944, 181) y
despus modificado en la parte que debe decir civil se ha escrito constitucional (prefiero pensar
que fue un error del ponente no colocar las comillas y que en la evaluacin no se percataron de
ello), pero el profesor Rocco se estaba refiriendo con esto al hecho de evolucionar las
sociedades polticas hacia la justicia pblica dejando de lado el hecho de conseguir justicia por
su propia mano.[11]
Como vemos existe una confusin en trminos epistemolgicos, si bien la relacin jurdico
procesal no elimina la relacin sustancial, su funcin esta encaminada justo a ello, a resolver la
relacin material que no es otra cosa que el problema que se intenta solucionar recurriendo a
los rganos jurisdiccionales. El TC lo ve al revs, para este rgano la relacin sustancial [es]
amenazada o violentada por el desacuerdo[entre las partes] cuando en verdad la relacin
sustancial no es otra cosa que el conflicto que causa este desacuerdo; el conflicto no amenaza
la relacin sustancial, sino que es el objeto y razn de ser de la relacin material misma.
Adems afirma que esta relacin material se discute jurdicamente, adquiriendo la
denominacin de proceso o relacin jurdica procesal[12]. Aqu se ha hecho una confusin de
las categoras, la litis no es otra cosa que un conflicto de intereses regulado por el derecho
(CALAMANDREI: 1945, 266), bsicamente es el conflicto de intereses que contiene un
elemento formal (CARNELUTTI: 1933, 127): el ser un conflicto jurdicamente calificado
(CARNELUTTI: 1944, 4).
El discutir jurdicamente la relacin sustancial no origina un cambio de nombre de esta,
simplemente como acabamos de ver anteriormente, la califica para ser susceptible de ser
conocida en un proceso, anteriormente el TC expresa que ambas relaciones jurdicas la formal
y la material son independientes la una de la otra y ahora dice que la primera cambia de
nombre a la segunda, como hemos explicado, no sucede as, ambas son relaciones diferentes
pero complementarias, la relacin formal depende de la material para su existencia (caso
contrario devendra en sustraccin de la materia) y la material depende de la formal para
encontrar una solucin jurdica al conflicto.[13]
La relacin material o sustancial, como quiera llamrsele consiste justamente en los factores
necesario para configurar una amenaza, violencia o contravencin sobre el bien jurdico
constitucional. La materia de esta relacin no es lo que se protege; es la infraccin contra el
bien protegido. Existe una confusin de categoras que hacen de la terminologa constitucional
una torre de babel, donde nadie se pone de acuerdo en el lenguaje que se va utilizar al
momento de realizar investigaciones. A ello el gran error del TC. [14]
Si la relacin jurdica procesal constitucional consiste en demandante, demandado, juez
constitucional, y pretensin constitucional En que consistir la relacin jurdica sustancial o
material que la origina? Qu elementos sern necesarios establecer para afirmar que existe
una relacin sustancial valida para el establecimiento de un proceso constitucional?
Si tenemos en cuenta la categora Tysis para nuestra dilucidacin veremos que la relacin
sustancial cuenta con elementos propios que la diferencian de los dems procesos, sea el civil
o penal y le dan la autonoma de principios y categoras que necesita para ser autnoma.
Entonces la relacin jurdica sustancial en los procesos constitucionales debe estar supeditada

a la categora de tysis. Por ello nos daremos cuenta de que esta relacin se compone de los
siguientes elementos:
Es aqu donde se dan los conceptos de bien jurdico constitucional y de infraccin
constitucional. Pero estos conceptos todava no se han sistematizado en categoras que nos
permitan una mejor comprensin del derecho procesal constitucional.
En el exp. N. 0928-2004-AA/TC el colegiado expresa que es competente para pronunciarse
sobre el fondo de la litis constitucional y despus establece que considera que tal violacin no
existe, dado que las razones para denegar la solicitud presentada se sustentan en hechos
objetivos y razonables, cuya virtualidad no puede dilucidarse en la va del amparo en otras
palabras que hay litis constitucional[15] pero que no es procedente existe proceso
constitucional sin litis constitucional? tiene sentido? El fondo de lo que el TC considera litis
constitucional no es otra cosa que lo presupuestos materiales de la infraccin que son
inherentes a su naturaleza fctica, mientras que la forma esta constituida mas bien por los
requisitos procedimentales para hacer valer el derecho a la tutela constitucional en la va
constitucional. En esta situacin el caso estaba pendiente de apelacin ante la jurisdiccin
ordinaria, por lo que el TC era incompetente para pronunciarse sobre el fondo de la litis
constitucional, la afirmacin del TC contraria a la pretensin no es sino un error de conceptos
demasiado evidentes y hasta nocivos para administrar justicia constitucional a los ciudadanos.
Y lo ms interesante, en lugar de expresar en las conclusiones la palabra improcedente dice:
Declarar INFUNDADA la accin de amparo[16] porque no improcedente si el amparo no es
an el procedimiento adecuado para tutelar el derecho? Si el TC declara que es competente
para pronunciarse sobre el fondo de lo que l considera litis constitucional, entonces debe
decidir si la accin motivadora del proceso constituye o no infraccin constitucional. Aqu el, TC
dijo que la infraccin no exista, pero la razn que dio es muy cuestionable dado que las
razones para denegar la solicitud presentada se sustentan en hechos objetivos y razonables,
cuya virtualidad no puede dilucidarse en la va del amparo es decir la razn para negar al acto
cuestionado su carcter de infraccin constitucional no se basaba en su naturaleza material
sino en su carcter formal, en su aspecto procesable, contradiciendo la esencia del amparo,
corregir las anomalas al sistema constitucional que se den en la vida practica, inmediata, real y
social.
Tambin podemos darnos cuenta en otra sentencia: la presente demanda no puede ser
amparada, habida cuenta que la ordenanza materia de litis ha sido emitida dentro de las
facultades ediles de control o fiscalizacin municipal y gestin de los intereses propios de la
colectividad(fundamento 34), la materia de la infraccin constitucional es el acto infractorio; el
hecho esta en que en esa misma sentencia expresa que el estado anterior a la violacin del
derecho es el objeto de litis constitucional (fundamento 6), el objeto de la infraccin
constitucional es el bien jurdico en su aspecto constitucionalmente protegido, siendo el estado
anterior a la infraccin el objeto de la pretensin dentro del proceso; adems veremos
expresiones como el Presidente de la Repblica ha suscrito la resolucin materia de
litis[17] puede un dispositivo legal ser materia de litis constitucional en un caso de amparo?
como explicar toda esta confusin?
La ley no es la materia de la litis-entendida esta como la relacin material del proceso-, sino el
recipiente, la forma que contiene la litis constitucional, el continente del hecho infractor, es decir
la infraccin, esto es el caso de las disposiciones legales de aplicacin directa como la
Ordenanza que impide abrir establecimientos donde se venden bebidas alcohlicas en semana
santa.
La infraccin constitucional nunca puede tener un contenido preceptual, su contenido causal es
un acto, de voluntad publica o privada que afecta un derecho fundamental o atribucin pblica;
y por consiguiente, el normal desarrollo del sistema constitucional. En los actos privados se
refiere a manifestaciones de voluntad provenientes de personas jurdicas o naturales derivados
de la convivencia civil. En cambio la infraccin derivada de actos pblicos tiene por lo general
un contenido constituido por la fuerza pblica o las normas provenientes de un precepto
legislativo. No es el precepto la infraccin, sino la norma que en la cual se encuentra contenida.
2.1. LEGITIMADO ACTIVO
Es la persona a quien corresponde ejercitar la accin procesal constitucional, en el caso de los

derechos fundamentales que no son sino derechos humanos constitucionalizados- el titular

procesal activo ser el propio titular del derecho, los dems slo podrn interponer demanda en
procuracin con o sin permiso del titular, y el titular activo que resulta ser tanto el sustancial
como el procesal activo en ambas relaciones, elegir entre ratificar o no los actos de su
procurador. La figura de la procuracin en los procesos constitucionales que tutelan derechos
fundamentales sirve para proteccin de estos derechos en caso de que el titular se encuentre
imposibilitado de ejercitar la accin por si mismo. Pero a su vez le da al procurador una parcial
disponibilidad al supeditar todos sus actos a la ratificacin del titular.
En los procesos de impugnacin normativa, la titularidad es de tipo restrictivo en la declaracin
de inconstitucionalidad y de tipo demasiado extensivo en la accin popular. En verdad no
existen justificaciones poltico jurdicas razonables para tal restriccin, teniendo en cuenta que
en el Cdigo se hace especial referencia al carcter taxativo de los titulares legitimados de la
accin. Lo cual constituye una anomala antidemocrtica de nuestros derechos constitucionales
que restringe en esta parte los ms elementales derechos ciudadanos. Aqu la titularidad debe
ser a lo mucho dada a los ciudadanos, pues es lo mas concordante con el concepto de
repblica que la Constitucin establece como parte de su propio ncleo duro. Lo que sucede
aqu es una de las ya notorias anomalas jurdicas donde los criterios razonables ceden paso al
poder y al dinero, as como son reforzadas por la conducta de los universitarios de asegurarse
sus pocas probabilidades de futuro laboral, en nuestra libre y democrtica repblica.[18]
Con respecto a las contravenciones por conflicto de competencia, las pocas muestras no nos
permiten hacer afirmaciones generales pero podemos notar an as que el tipo de titular
activo, guarda las mismas caractersticas estatutarias del legitimado pasivo. Y aunque la
restriccin a los ciudadanos de accionar en este tipo de procesos ya ha sido manifestada en
varias sentencias, esta puede tomarse como razonable al menos por ahora- teniendo en
cuenta que de lo que se trata es de aclarar las competencias entre los rganos implicados,
cuyos contenidos materiales son por naturaleza de estrictamente orden pblico no
encaminadas a afectar directamente la esfera privada.
Otro tema a parte lo merecen la cuestin de los derechos difusos en las acciones de amparo y
de cumplimiento. Aqu se establecen casos en los cuales cualquier persona puede interponer
una demanda. El problema esta en la concepcin existente entre derechos difusos y colectivos,
esto no ha sido definido en el cdigo, aunque debiera estarlo. Puede darse como si fueran
sinnimos. El hecho es que en existe una diferencia: mientras los derechos difusos no
necesitan de un vinculo preexistente, los derechos colectivos si (GIDI: 2004, cap 4, 59) . Pero la
sentencia del TC 518-2004-AA/TC no hace caso a esa distincin. Preferimos pensar que la
razn puedan ser motivos prcticos. En todo caso en estas acciones que fueron destinadas
originariamente en el Per para tutelar intereses eminentemente privados, la apertura parece
darse en vista de la necesidad de la proteccin contra infracciones a los intereses pblicos de
las personas que se presuponen pudieran an afectar a su esfera privada. Aunque tambin otra
explicacin mas razonable seria que la titularidad del accionante estara vinculada a su
condicin de miembro de la comunidad, por ello la extensin persona humana.
2.2. EL LEGITIMADO PASIVO: EL INFRACTOR CONSTITUCIONAL.
El infractor constitucional es la persona, funcionario o entidad que con sus actos infringe una
norma constitucional afectando un bien jurdico protegido por la constitucin. Esto debe ser
sometido a estudio y ardua investigacin Puede haber infraccin sin afectacin? O acaso
toda infraccin implica necesaria e inevitablemente una afectacin a un bien constitucional?
Este ser tema de otro estudio.
Lo que si se puede asegurar es lo contrario: si es factible que se presenten casos donde se
pruebe una infraccin, pero no se pruebe quien es el infractor, en este caso por ms infraccin
que se acredite no existir relacin material que corresponda lgicamente a un proceso
constitucional, al menos uno regular u ordinario como quiera llamrsele[19].
En lo que respecta a los derechos fundamentales el infractor puede ser cualquier persona o
funcionario pblico, persona jurdica pblica o privada. Es por ello que en el proceso de
amparo, hbeas corpus o habeas data el legitimado pasivo de la relacin jurdica material
procesal no tiene por que tener una naturaleza jurdica exclusiva, ambos pueden y estn en la
capacidad de cometer infracciones contra los derechos fundamentales.

Sucede algo muy distinto con la accin de cumplimiento, en el Reino Unido los propios
particulares pueden ser legitimados pasivos de este tipo de procesos. Es en el Per, donde las
personas pueden llegar a ser infractores slo con relacin a su estatus de autoridad o
funcionario publico. Es mas la norma expresa bien claro que la demanda se ha interponer
contra esta persona en especifico.
En cuanto a las pretensiones esencialmente impugnativas de normas, es lgico que el infractor
seria en este caso el rgano que emiti la legislacin correspondiente donde se encontraban
las normas cuestionadas de inconstitucionalidad o ilegalidad.
Los conflictos competenciales son muy especiales en este punto, como hemos vistos
anteriormente tanto los legitimados activos como los pasivos gozan del mismo estatus jurdico,
se podra decir que se rigen por normas de la misma naturaleza estatutaria.
El infractor tiene en el proceso constitucional el rol de alegar y probara que el actuar del que se
le acusa fue realizado en el ejercicio regular del derecho a atribucin. Adems de estar acorde
con el principio de razonabilidad, es decir, la justa proporcin entre medios y fines.
2.3. EL HECHO INFRACTOR.
La hecho infractor es el acto u omisin que trastorna el sistema constitucional alterando su
normal funcionamiento. l trmino infraccin ha sido usado frecuentemente por las
Constituciones peruanas para referirse a los actos realizados por los funcionarios pblicos que
atentan contra la Constitucin, encontrndose esta figura dentro del proceso de acusacin
constitucional.
El problema fue que este tipo de proceso solo se ha realizado con claros criterios polticos
sectarios y para nada cabalmente constitucionales. La acusacin constitucional contra el
Presidente Gamarra no prosper (SIVIRICHI: 1955, 249-256)[20], es ms cuando se debate en
1855 el balance de este instituto se deja claro que el presidente anterior fue el nico
acusado[21].
Actualmente las congresistas fujimoristas han sido suspendidas por un proceso de acusacin
constitucional, aunque los principios constitucionales del debido proceso no han tenido mucho
que ver en el asunto.
Pero concentrmonos en los procesos jurisdiccionales. Aqu la infraccin adquiere otras formas
segn el tipo de procesos y los bienes constitucionales que estos protegen. As tenemos como
infracciones las afectaciones a los derechos fundamentales de la persona humana, estas
afectaciones se manifiestan en la vida real como violaciones o amenazas a los derechos
fundamentales.
Importante es delimitar el mbito de la trasgresin. Para ello es inevitable y esencial afirmar si
existe infraccin constitucional o no frente a la afectacin de un derecho fundamental. Ahora
bien, la trasgresin debe de afectar uno o ambos campos especficos: 1. la esfera subjetiva de
los derechos fundamentales; y 2. la esfera pblica del derecho poltico orgnico. Tenemos
entonces dos campos interrelacionados pero distintos entre si, la esfera privada; y la esfera
publica, siendo en nuestras democracias formales, colocado el ser humano (esfera privada)
como el fin supremo del Estado (esfera pblica).
Aunque estamos de acuerdo con esta apreciacin, no debemos dejar de reconocer que a la
larga, el modo de aplicar el control difuso terminara creando ms controversias frente a las
que se desea solucionar, para el TC el control difuso se aplica siempre que la norma a
inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, es
decir, que ella sea relevante en la resolucin de la controversia. Qu sucedera si la
contravencin no afecta la esfera privada pero si es manifiestamente infractora del orden
constitucional dentro de un proceso tuitivo de derechos fundamentales? Hasta donde he podido
revisar, del enorme universo de sentencias del fuero constitucional, esto an no se ha dado de
un modo insalvable-la creacin del principio de razonabilidad a parte de hacer mutar todo el
ordenamiento logro evitar se forme una controversia mayor- lo cual no descarta que ello sea
factible[22].
En el caso del hbeas corpus estos derechos fundamentales son los que conforman la libertad
individual. Cuando se trata del proceso de amparo estos derechos son algo ms que todos los
que faltan. El amparo abarca derechos que nacen de la interaccin social de la persona,
propiedad, salud, educacin, asociacin, credos; etc y el hecho de que exista legitimidad plena

y radical en la proteccin de intereses difusos no significa que esta se haga en calidad de

ciudadano, sino como una persona miembro de la sociedad, de acorde a los nuevos derechos
de ltima generacin.
El caso del hbeas data es algo especial: anque tambin protege derechos fundamentales, en
especfico el derecho a la informacin, tambin extiende su proteccin contra todos los dems
derechos fundamentales en tanto estos estn relacionados con el suministro de datos e
informacin. As mientras el uso de la informacin es un derecho fundamental exigible, tambin
se convierte en determinadas ocasiones en un instrumento para infringir bienes jurdicos
identificados con derechos fundamentales.
Los procesos de accin de cumplimiento protegen contra infracciones que afecten el derecho
de las personas a exigir el cumplimiento de un deber a la administracin publica. Aqu no se
trata de un derecho fundamental. Es muy probable que esta sea una de las razones por la cual
el cdigo procesal constitucional ha optado por referirse a los derechos constitucionales y no
a los fundamentales, que son derechos humanos constitucionalizados. La intencin de
englobar a los tradicionales derechos fundamentales y los nuevos reconocidos en el proceso
de cumplimiento, habr dado lugar a esta categora.
La infraccin seria la inobservancia de las normas infraconstitucionales pero no esencialmente
de la Constitucin misma. Como vemos aqu se encuentra otra anomala con la naturaleza de
los bienes jurdicos constitucionales. A diferencia de los procesos anteriores aqu no se
inobservan disposiciones constitucionales por parte del infractor; es ms, si ello sucediera la
demanda devendra en improcedente. La naturaleza del derecho que debe invocar el
accionante es muy peculiar, el derecho a exigir. Pero este derecho slo se puede
constitucionalizar a travs de una interpretacin demasiado extensiva del texto constitucional; y
es ms, as se ha hecho para salvar el impase.
En cuanto a los procesos de impugnacin normativa, llmese accin popular y proceso de
inconstitucionalidad, en estos la infraccin consiste en la emisin de una norma que
contraviene a las normas de superior jerarqua. Es decir una contravencin. Se podr alegar
que el proceso de accin popular puede versar solo sobre cuestiones de ilegalidad ms no de
constitucionalidad, lo cual es una posibilidad enteramente factible; y que por ello caeramos en
la figura de la accin de cumplimiento, pero el hecho es que en esta ltima la contravencin es
la inobservancia activa del respeto a la jerarqua normativa, la cual esta consagrada
constitucionalmente.
En cuanto a los procesos competenciales, la infraccin que se conoce en estos procesos esta
basada en la contravencin-sea activa(positiva) o pasiva (negativa)- de los mandatos
constitucionales as como los incorporados en las legislaciones orgnicas- que obligan a las
entidades respectivas a cumplirlos. Aqu el bien jurdico tutelado seria pues de naturaleza
constitucional, pues se basa en los propios valores normativos de la constitucin y en su
desarrollo constitucional directo, que es una ley especial llamada orgnica.
Entonces la labor jurisdiccional del juez es declarar que el hecho jurdico impugnado por el
actor constituye una infraccin constitucional, por lo tanto afirmar la cuestin material como una
situacin violatoria del orden constitucional y ordenar su reposicin con la finalidad de obtener
su normal funcionamiento por fuerza, o por la potestad derogatoria normativa de sus
resoluciones.
III. LA PRETENSIN PROCESAL
Tambin el TC tiene ltimamente un pronunciamiento en una de sus tantas sentencias sobre la
materia objeto de litis, para el colegiado Dicha materia se encuentra delimitada por el petitorio
de la demanda del recurrente( EXP. N. 3778-2004-AA/TC, fundamento 3), esto se aclara con
otro texto de sentencia pretensin principal materia de la litis (EXP. N. 0734-2004-AA/TC, 3).
Esta afirmacin es sumamente interesante, solo hay que tomar en cuenta, que la pretensin es
en realidad slo el vinculo entre el proceso y la denominada litis constitucional, la pretensin de
la parte afectada no es la materia objeto de la infraccin constitucional, sino del proceso, de la
relacin formal. Lo que sucede es que se ha tomado del proceso constitucional el tratamiento
de un proceso civil, donde existe una controversia de intereses uno de los cuales constituye la
pretensin.[23]
Pero en el proceso constitucional no existe una relacin jurdica de naturaleza obligacional por

la cual pedir al juez declare esta existente y efectiva, slo existe una infraccin no sancionable
punitivamente de naturaleza constitucional, el nexo no es un bien disputable, sino un bien
constitucional afectado, lo que se pide es que el juez declare la existencia de la infraccin y se
pronuncie sobre los efectos del hecho infractorio. Es distinto al proceso civil, donde se pide que
se declare judicialmente la obligacin de una parte frente a la otra, es por eso que en el
proceso constitucional no cabe contrademanda, pues no hay disputa del bien y no existe
sancin[24]. En el proceso civil, la pretensin muestra una parte de la controversia, en el
proceso constitucional, solo se pide el fin de la infraccin.
La falta de investigacin hace difcil el desarrollo del derecho como ciencia sometiendo los
requerimiento de justicia de la gente a la arbitrariedad de la administracin justificada por
retricas materialmente insustentables. A esto se suma la mal entendida politizacin del TC, lo
cual si es natural en otros pases , aqu en el Per lleva a la mala copia y a la desnaturalizacin
de las instituciones.[25]
Si el proceso civil se encamina a solucionar una litis o a aclarar una incertidumbre jurdica
porque no tambin se aplica entonces el termino incertidumbre constitucional? Pero aqu
viene el problema, se investig la realidad o se reprodujo trminos del extranjero? Si vemos
las fuentes jurdicas veremos que solo oper una recepcin terminolgica. Los conflictos de
competencia encierran dentro de s, mucho de incertidumbre jurdica, cuando dos rganos
pblicos de rango constitucional solicitan al TC que aclare la prerrogativa de funciones debido a
una confusin o falta de esclarecimiento de la norma orgnica otorgante de facultades.[26]
Pero aqu tambin tenemos un conflicto de intereses, en el proceso civil no estn juntos el
conflicto y la incertidumbre jurdica y es que ambos no son categoras de derecho publico,
como si sucede con los conflictos de competencia. Lo que ah aqu puede ser considerado una
litis, pues hay dos personas jurdicas que pugnan por cumplir alguna atribucin o tener tal
facultad; pero tambin es una incertidumbre, desde el momento en que a pesar de tener leyes
orgnicas destinadas al ordenamiento de la esfera publica dentro del un normal funcionamiento
del sistema constitucional; ambos organismos desean sea aclarada la atribucin de funciones
en una instancia constitucional. Es por eso que el TC considera a su labor frente a este tipo de
situaciones como una dilucidacin de la controversia de fondo[27]
Cada proceso esta especialmente diseado para proteger determinados bienes
constitucionales mediante la tutela de derecho y facultades que implican una pretensin por
parte del actor para lograr el normal funcionamiento del sistema constitucional:
En los casos de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento, el fin de
su expedicin apunta a proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el
cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo; en los casos de los procesos de
accin popular e inconstitucionalidad su finalidad es la defensa de la Constitucin frente a
infracciones contra su jerarqua normativa; mientras que en los procesos competenciales tiene
por objeto resolver los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones
asignadas directamente por la Constitucin o la leyes orgnicas que delimitan los mbitos
propios de los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o
municipales. ( EXP. N. 0024-2003-AI/TC, fundamentos, 4to prrafo)
Aqu el TC hace mencin a la pretensin procesal en los procesos constitucionales, la
pretensin slo es una parte de la relacin jurdica sustancial que adquiere la relevancia
jurdica para poder ser interpuesta ante el juez contra el infractor en el proceso
constitucional. [28]
As; la pretensin constitucional es la exigencia que el actor interpone por medio del juez,
pidindole que declare inconstitucional el acto u omisin por el cual un infractor ha afectado un
bien constitucional. El juez tiene para este caso dos medios con los cuales puede hacer lograr
su finalidad jurisdiccional: la fuerza pblica y la potestad derogatoria normativa de las
decisiones infractoras.
IV. CONCLUSIONES
1. El objetivo esencial de los procesos constitucionales es: garantizar el normal funcionamiento
del sistema constitucional; y el objetivo concreto: ordenar que se haga efectivos el libre ejercicio
de los derechos fundamentales de la persona y la primaca de la constitucionalidad.

2. La relacin jurdica sustancial del proceso constitucional esta integrado por los siguientes
elementos: afectado, infractor y hecho infractor. Este ltimo es el acto u omisin que trastorna
el sistema constitucional alterando su normal funcionamiento.
3. En un proceso constitucional, existen tres intereses: 1) del afectado, consistente en que se
reconozca la infraccin que impide el normal funcionamiento del sistema constitucional; 2) del
agresor, consistente en que se reconozca que su actuar, hecho generador de la relacin
material, se ha realizado en el ejercicio regular y legitimo de sus atribuciones y derechos; y 3)
del juzgador constitucional, consistente en mantener el normal funcionamiento del sistema
constitucional en sus nexos (derechos, deberes, facultades y obligaciones) y elementos
(entidades publicas, personas)
4. La pretensin constitucional es la exigencia que el actor interpone por medio del juez,
pidindole que declare inconstitucional el acto u omisin por el cual un infractor ha afectado un
bien constitucional. El juez tiene para este caso dos medios con los cuales puede hacer lograr
su finalidad jurisdiccional: la fuerza pblica y la potestad derogatoria normativa de las
decisiones infractoras.
5. La litis constitucional no es la relacin jurdica material del proceso constitucional, sino una
categora que no ha sido estudiada con detenimiento. El termino litis constitucional ni si
siquiera ha sido delimitado, es una categora ideal sin concrecin, pues slo se usa
confusamente para dar a entender una situacin de la que slo se tiene idea, pero no
entendimiento sobre su correlato real. Que quede claro, el termino exacto no es litis
constitucional; esta es una exportacin injustificada del derecho procesal civil; sino infraccin
constitucional.
V. RECOMENDACIONES
1. Que el Artculo I Del Cdigo Procesal Constitucional, relativo a los alcances del presente
cuerpo normativo sea modificado como sigue. El presente Cdigo regula los procesos que tiene
por finalidad conocer de las infracciones a la Constitucin generados por hechos de relevancia
constitucional que afecten derechos constitucionales y el debido ordenamiento razonable del
poder pblico.
2. Que el Artculo II relativo a los fines de los Procesos Constitucionales sea modificado como
sigue : Es fin esencial del de los procesos constitucionales mantener el normal funcionamiento
del sistema constitucional en la regular armona de sus elementos que la integran; en unos
casos garantizando la primaca de la Constitucin y/o la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales.
3. Que el Artculo Vl. relativo al Control Difuso e Interpretacin Constitucional sea modificado
como sigue: Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior
jerarqua, el Juez debe preferir la primera, integrando en el bloque de constitucionalidad
compuesto por la Constitucin y sus normas de desarrollo constitucional; con la jurisprudencia
constitucional y los principios del derecho.
4. Que el Artculo 9., relativo a la Ausencia de etapa probatoria sea modificado como sigue: En
los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. La actuacin de pruebas se realiza en
Audiencia nica en concordancia con el artculo 53 de este mismo cuerpo legal; atendiendo
siempre a no afectar la duracin del proceso y a determinar la existencia de la infraccin
constitucional. El actor tiene la carga de probar la infraccin constitucional del bien jurdico
protegido y el emplazado el ejercicio regular y legitimo del hecho en cuestin.
5. Agrguese un Artculo X al Ttulo Preliminar del Cdigo procesal constitucional con el
siguiente texto: En los procesos constitucionales slo adquiere la autoridad de cosa juzgada la
decisin final que se pronuncie sobre la calificacin jurdica del hecho en cuestin respecto a su
carcter infractor y en caso de ser positiva la calificacin resuelva la infraccin constitucional..
Esperamos que las prximas leyes fundamentales de nuestra repblica no sean hechas con
dejadez y respondan a una investigacin minuciosa de los problemas sociales que den lugar, si
no a su solucin, al menos a garantizar en algo la realizacin de la paz social en justicia con
tanto se intenta alcanzar en los procesos por las partes afectadas.
VI. BIBLIOGRAFA
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[1] La concepcin de proceso constitucional en algunos autores se extiende hacia los
mecanismo de reforma constitucional, lo cual no es el sentido estricto y correcto de esta
expresin, pues en esta definicin se hace necesario atender a la existencia de causas o
normas que al aplicarse originen una anormalidad del orden constitucional. En resumen : no
puede invalidarse una norma constitucional por ser inconstitucional, es un imposible jurdico.
Por eso no consideramos apropiada la afirmacin : Los mecanismos para la revisin
constitucional son de la esencia del proceso constitucional.(Brewer-Caras : 2004, 56) La
revisin constitucional es un proceso de naturaleza legislativa, no constitucional.
[2] Los procesos de impugnacin normativa tienes por caracterstica que sus efectos se
realizan en la realidad legal, mientras que los procesos de habeas hbeas, amparo, habeas
data, accin de cumplimiento surten eficacia en la realidad fctica, es decir en la vida social,
mientras que los primeros impactan en la vida poltica del pas.
[3] Este personaje escribe: Sobre las buenas noticias ya se ha escrito mucho, por lo que es

menester ocuparse de las malas. La primera de ellas es la defectuosa comprensin de la

esencia del Derecho Procesal Constitucional. ste obedece a la combinacin de los principios
de supremaca constitucional y vigencia efectiva de los derechos humanos con la teora general
del proceso. Entrando en precisiones, no se trata de una ms de las ramas del Derecho
Procesal, es la ms importante de todas ellas(Abanto: 2005).
[4] Debe tenerse en cuenta que una ley emitida con el mismo contenido normativo de un
dispositivo declarado inconstitucional en proceso anterior, deviene en totalmente nula por
sustraccin de la materia. en lo que respecta a la parte de la demanda que cuestiona la
constitucionalidad del Artculo 1 de la Ley N 26599, cuyo texto modifica el Artculo 648 del
Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, carece de objeto pronunciarse, habida cuenta
de haberse expedido, por este mismo Tribunal Constitucional (Expediente N 006-96-I/TC)
sentencia, con fecha treinta de enero de mil novecientos noventa y siete, dejando sin efecto tal
dispositivo, lo que implica una situacin procesal de sustraccin de materia
(http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/00022-1996-AI.html). Aqu el sistema constitucional
ha sido jurisdiccionalmente aclarado por el TC, por lo que una futura idntica contravencin ira
contra la norma integrada (prescripcin + principios + doctrina jurisprudencial)
[5] Tal como ocurri en el caso EXP. N. 010-2002-AI/TC MARCELINO TINEO SILVA Y MS DE
5,000 CIUDADANOS contra el Congreso de la Repblica por la inconstitucionalidad de los
Decretos Leyes N.os 25475, 25659, 25708 y 25880, as como sus normas complementarias y
conexas. Tuvieron que volver a juzgar a los terroristas en concordancia a las nuevas leyes
democrticas.
[6] CASACIN N 2926-2003 LIMA. Caso Herminia Palomino Lpez contra Empresa de
servicio de agua potable y alcantarillado de Lima (SEDAPAL) sobre indemnizacin por daos y
perjuicios; Diario Oficial El Peruano 31 de enero de 2005; pginas 13405-13406.
[7] EXP. N. 518-2004-AA/TC, 7. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00518-2004AA.html obtenida el 19 Mar 2006 14:35:25 GMT.
[8] La cuestin es un hecho jurdico que consiste en un conflicto tutelable por la jurisdiccin
constitucional, lo cual no significa que tenga que ser declarada la demanda fundada, slo
admisible para ser conocida. Es cuando se afirma que la cuestin es una infraccin
constitucional que la demanda es declarada fundada.
[9] La acreditacin de existencia de una relacin jurdica sustancial es la que permite a uno de
sus conformantes tener una pretensin material respecto del otro. De all que, de producirse la
desavenencia como consecuencia del supuesto o real incumplimiento material, ste deviene en
el antecedente directo del proceso judicial. EXP. N. 518-2004-AA/TC,
7.http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00518-2004-AA.html obtenida el 19 Mar 2006
14:35:25 GMT. No existe incumplimiento, el infractor no incumple, esto implica la existencia de
normas acordadas de antemano antes de darse la infraccin; el infractor solo realiza un acto
jurdico que distorsiona el normal funcionamiento del sistema constitucional. Este acto solo
contiene la categora de incumplimiento en el proceso del mismo nombre, y aun as, no es
necesario que se afecten aqu derechos fundamentales ni bienes jurdicos constitucionales.
[10] Es en el mbito de un rgano jurisdiccional en donde dicha relacin sustancial amenazada
o violentada por el desacuerdo se discute jurdicamente, adquiriendo la denominacin de
proceso o relacin jurdica procesal. EXP. N. 518-2004-AA/TC,
7. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00518-2004-AA.html obtenida el 19 Mar 2006
14:35:25 GMT. Tampoco existe un desacuerdo en el sentido jurdico de la palabra, por las
mismas razones anteriormente mencionadas.
[11] ...cuando para asegurar la administracin regular de la justicia intervino el Estado y al
sistema de la defensa privada se substituyo el de la justicia estatal, hubo de surgir, adems del
derecho material, un derecho abstracto que se hara valer frente al Estado, es a saber, el
derecho de obtener justicia, el derecho de provocar de la actividad jurisdiccional del Estado una
sentencia favorable o contraria, una sentencia que declare la existencia o la insistencia del
derecho afirmado (ROCCO : 1944, 145) Es decir que la obtencin de justicia seria traslada de
un factum privado fctico-social a un factum estatal formal-publico.
[12] Este es un error ya expuesto hace dcadas por Calamandrei: en el lenguaje usual de la
practica judicial la palabra litis no tiene el preciso significado tcnico que Carnelutti querra

asignarle; la misma se usa, en efecto, con igual significado genrico que las palabras
controversia, causa, proceso, juicio de los cuales los prcticos se sirven indiferentemente
para designar ora el proceso en sentido propio, ora la relacin sustancial que es objeto del
proceso (CALAMANDREI: 1945, 286)
[13] Es en parte falsa la afirmacin por la cual la relacin jurdica formal no elimina la relacin
jurdica sustancial, pues la sentencia con calidad de cosa juzgada pone fin a la infraccin
(demanda fundada) o declara a esta inexistente (demanda infundada). Es esta fraccin del
proceso constitucional la que decide la suerte de la relacin jurdica material.
[14] www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/3283-2003-AA.html. El TC hace una confusin de
categoras civiles con lo que debe ser netamente constitucional, as se expresa sobre el
terreno materia de litis (EXP. N. 003-99-AA/TC), (EXP. N 601-1999-AA/TC, fundamento 4),
(EXP. N. 055-99-AA/TC, fundamento 2 y 3), es decir un bien materia de litis (EXP. N. 17682002-AA/TC, 5), objeto susceptible de valoracin economica, este es un concepto de derecho
civil, si e ello sumamos que el TC expresa terminos tales como la plaza [laboral] objeto de litis
(EXP. N. 1843-2004-AA/TC, 1). EL TC usa el mismo termino en el siguiente caso los
demandantes han tenido actividad procesal en la litis que da origen a la presente demanda de
hbeas corpus (EXP. N. 5551-2005-PHC, 7) refirindose a un interdicto de recobrar que
declara fundada la demanda y ordena al demandado reponer a la demandante en la posesin
del predio materia de la litis (EXP. N. 5551-2005-PHC , 5), el TC ve la relacin material del
proceso constitucional, como si fuera una litis es decir un proceso civil, cuando en realidad esta
relacin sustancial no es otra cosa que la infraccin constitucional.
[15] Entendamos esto por la cuestin a resolverse, a dilucidarse si existe una infraccin o no.
Aqu el TC expres que la infraccin no existe porque no es procedente. Pues los elementos
materiales constituyen una cuestin de relevancia constitucional, pero no as una infraccin
constitucional, porque no pueden verse en el proceso. y si podran se conocidos por el
juzgador constitucional, si serian infraccin?
[16] www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/0928-2004-AA.html, 3.
[17] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/1571-2004-AA.html
[18] En los procesos de impugnacin normativa prima el carcter objetivo (EXP.N. 020-2003AI/TC, 4)http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00020-2003-AI%20Aclaracion.html , mas que
el subjetivo. Los requisitos que se establecen para la legitimacin activa, en la impugnacin de
las normas con rango legal, en el mundo fctico social, mas que una cuestin de formalidad
correlativa, implica una solemnidad que consideramos innecesaria.
[19] Tal como ocurri en el caso de la interceptacin telefnica en el gobierno fujimorista: al no
haberse logrado identificar al transgresor(es) de los derechos constitucionales invocados, la
posibilidad de que este Colegiado pueda expedir una sentencia estimatoria, se encuentra en
una situacin tal que su objeto, que es el de disponer el cese de la afectacin de los derechos
constitucionales se torne imposible de poder efectuar, y en consecuencia, no se cumplan los
fines propios de estos procesos constitucionales. EXP. N 1257-97-AA/TC. ANA E.
TOWNSEND DIEZ CANSECO Y OTROS.http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/1998/012571997-AA.html , 4. En la actualidad, a nueves aos de interpuesta esta demanda recin se
conoce oficialmente lo que en el pas era uno de los tantos secretos a voces de nuestro
repertorio poltico: El fallo de seis aos de prisin fue emitido por la Sexta Sala Anticorrupcin
por el caso de la interceptacin telefnica en la que particip Montesinos durante el rgimen
fujimorista. Dicho tribunal lo conden junto con el coronel EP (r) Roberto Huamn Azcurra,
quien recibi una pena de siete aos de prisin...Ambos se acogieron a la figura jurdica de la
conclusin anticipada del proceso, al aceptar los cargos que le imputaba el Ministerio Pblico:
peculado y violacin del secreto de las comunicaciones. Diario El Comercio; Jueves, 8 de junio
de 2006.http://www.elcomercioperu.com.pe/EdicionImpresa/Html/2006-0608/impLima0519320.html
[20] Puede verse este el libro de Atilio Sivirichi la exposicin completa de Francisco De Paula
Gonzlez Vigil en su celebre discurso Yo Acuso.
[21] El Consejo de Estado, en lo que respecta a la defensa de la Constitucin, era en teora
slo una corporacin que desarrollaba la labor de detectar infracciones constitucionales y
emplazar a los infractores. De persistir dichas infracciones, slo tena la posibilidad de dar

cuenta al Congreso de esta situacin, a fin de que el cuerpo legislativo haga efectiva la
responsabilidad de los infractores. Pero la pregunta es cumpli el Parlamento con su funcin
de defensa constitucional en este aspecto? De las fuentes consultadas tenemos que, durante el
perodo de vigencia de la Constitucin de 1839 (1839-1855), el Congreso no ejerci su funcin
conservadora del texto constitucional. (SORIA: 2001)
[22] El control difuso esta oficialmente tratado en el EXP. N. 1124-2001-AA/TC, fundamento
13; y tambin se encuentra reproducido en el fundamento 6 del EXP. N. 1109-2002AA/TC. Y
de ah ha pasado al articulo VI del Cdigo Procesal Constitucional: Cuando exista
incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir
la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible
obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. Debemos de tener en cuenta que
muchos de los casos que terminan siendo conocidos en los procesos constitucionales basan
materialmente el petitorio en la inaplicacin de la norma controvertida que no integra por su
naturaleza el bloque constitucional, es decir la Constitucin normativamente efectiva; lo que
quiere decir que slo ser obligatorio el control difuso cuando se de este caso en especial, la
impugnacin de un acto administrativo cuyo contenido califica como hecho infractor. Pero, que
pasa si aplicamos esta norma en sentido contrario? Simplemente el resultado sera la
aplicacin de la norma incompatible, por ms evidente que sea la inconstitucionalidad.
Esperamos que pronto los grandes doctos mejoren su redaccin. Sumemos a las
precariedades de la obra la pobreza en la redaccin. Al respecto consltese nuestro articulo
CONTROL DIFUSO EN JURISDICCIN ORDINARIA. Boletn Cultural Cuzco. N 13 - Enero
2005.
Si una norma infraconstitucional es incompatible con una norma constitucional, es lgico que
aquella no podr interpretarse conforme a la Constitucin, por lo tanto ser deber del juez
inaplicarla. El factor adicional que agrega la ley, la relevancia para resolver la controversia, no
es sino un factor incidental dentro del proceso cognoscitivo del juez al momento de extraer la
norma del precepto y decidir la aplicacin. Adems no esta expresamente considerado en la
Constitucin por lo cual sta no puede restringirse a condicionantes. No esta acorde con los
criterios de razonabilidad tan mentados por los doctos, restringir el control difuso como poderdeber del juez a un s y slo s de un factor incidental.
El juzgador constitucional a diferencia del juez ordinario tiene atribuciones extra petita por lo
que no puede restringirse slo a la resolucin de la controversia, sino a todo el sistema
constitucional.
[23] a mi entender, la litis procesalmente entendida, esto es, la relacin sustancial que forma el
thema decidendum del proceso, esta siempre toda entera en la demanda....el thema
decidendum, en otras palabras, no esta constituida por la litis tal como preexiste al proceso en
sus tres elementos primordiales (partes, bienes, intereses), sino que es asignado por las partes
al juez (Calamandrei: 21945, 91). Esta ltima frase la utiliza Calamandrei en alusin a la
reconvencin, la cual, claro esta, no existe en el proceso constitucional. En el proceso
constitucional la frase sera sino que es asignado por el demandante al juez.
[24] Ms que aquella destinada a compeler al declarado infractor para que termine con el hecho
del cual tiene dominio- que altera el normal funcionamiento del orden constitucional.
[25] las demandas planteadas ante el mismo [TC] son la formulacin en trminos de litis
jurdica de cuestiones o conflictos polticos, lo que tiene como consecuencia que sus
decisiones, aun orientadas y fundamentadas en parmetros y valores jurdicos, tengan una
significacin y unos efectos no slo para el ejercicio de las actividades polticas del Estado, sino
tambin en relacin a las respectivas posiciones adoptadas por los partidos polticos
(FERNANDEZ SEGADO : 2006) Esto ha conllevado a la justificacin constitucional de los
intereses polticos, y no al sometimiento de los polticos a la Constitucin, y por lo tanto a
sustituir los argumentos jurdicos y la investigacin sobre la naturaleza constitucional por la
parafernalia de la retrica.
[26] Si hemos de aceptar ello, tambin debemos hacer lo mismo con los procesos de
inconstitucionalidad basados en impugnaciones normativas, de normas con rango legal que
implican dentro del bloque de constitucionalidad la integracin de leyes orgnicas que delimitan
competencias. Por ejemplo PLENO JURISDICCIONAL del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

0020-2005-PI/TC; Presidente de la Repblica (demandante) c. Gobiernos Regionales de Cusco

y Hunuco (demandados) http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00020-2005-AI%20000212005-AI.html. En este caso, en comparacin con los procesos competenciales la pretensin a
dilucidares es la misma: que el TC declare la competencia a favor de uno de los litigantes, que
se lograra con la calificacin respecto a la legitimidad constitucional de los actos impugnados al
discernir en relacin a la regulacin de las atribuciones entre las dos Entidades. (Scelsi: 1959,
punto 4, prrafo 4)
[27] EXP. N. 002-2001-CC/TC. SINDICATO NICO DE TRABAJADORES DE PETRLEOS
DEL PER OPERACIONES OLEODUCTO-PIURA CONTRA Ministerio de Trabajo y Promocin
Social y contra el Poder Judicial, fundamento 2 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/000022001-CC.html
[28] De alguna manera la pretensin material (exigencia directa) se traslada

con otros elementos al proceso (exigencia a travs de tercero), aunque

como acabamos de ver son absolutamente distintas, as la primera
corresponde a la relacin jurdica sustancial y la segunda forma parte de
una relacin jurdica procesal. Sin embargo, se podr deducir igualmente
que son los mismos sujetos los que aparecen en ambas, el requirente y el
requerido, aunque en la pretensin procesal aparece un tercero
no era necesario en el ejercicio de la pretensin material: el juez.
(HURTADO: 2006)