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AGRADECIMENTOS
Agradeo, em primeiro lugar, a Deus, sabendo que Dele vieram
todas as foras para a concluso de mais esta etapa. Obrigado, senhor, por nos ter
projetado planos de bem e paz, para nos dar um futuro e uma esperana. Agradeo
a ti por ter pelo que agradecer.
Agradeo ao meu pai, Cludio, incentivador assduo da elaborao
do presente trabalho, do qual tenho orgulho e amor imensurvel e tomo como
exemplo e fonte de inspirao, em todos os aspectos da vida. Levarei seus
ensinamentos por onde caminhar.
Agradeo a minha me, Leila, a mulher mais batalhadora que
conheci, sem a qual no conseguiria dar sequer um passo adiante, e pessoa
surpreendentemente nova que venho conhecendo, pela qual me apaixono mais a
cada dia que passa.
Agradeo a minha irm, Carolina, estudante aplicada do curso de
Direito, na qual tenho me apoiado constantemente. A sua amizade eterna me
tranquiliza, percebendo que sempre teremos um ao outro para contar e amar.
Agradeo ao meu mais novo irmo, Joo, figura que tem feito a
diferena e razo de grande felicidade em nossas vidas.
Agradeo, de mesma forma, a toda minha famlia, que, de um modo
ou de outro, sempre me apoia. dela que lembro quando me foge o nimo.
Agradeo imensamente ao Professor Marcos Ticianelli, orientador
deste trabalho, pela enorme colaborao, pacincia e pelos elevados conhecimentos
transmitidos em todas as oportunidades. verdadeira honra ter sido seu aluno,
estagirio e orientando.
Agradeo ao Professor Renato de Lima Castro, colaborador
essencial para o desenvolvimento deste trabalho, do qual possuo grande admirao,
conhecendo sua constante luta a favor da sociedade.
Agradeo a todos os Professores do Curso de Graduao de Direito
da Universidade Norte do Paran, atravs dos quais adquiri o saber jurdico para a
vida profissional.
RESUMO
ABSTRACT
The current work treats the interference of the institutes of the search for truth and
the right to silence on judicial interrogatory of the accused. In principle, the criminal
proceedings and the fundamental rights were analyzed. It is noticed that the search
for truth is a result of the necessary efficiency that the criminal proceedings must
achieve. Then it is noticed that the evidences have the mission of reaching the truth,
constructing a vision about the real facts. Therefore, the judicial interrogatory of the
accused becomes an evidence for the search for truth, especially since it can be
used for acquittal or condemnatory sentences. Still, the work points out that the
interrogatory is also a defense because the accused may exercise the sacred right to
silence, treated as a kind of right to not self-incrimination (nemo tenetur if detegere).
Such institutes are presented since its birth, nationally and internationally, including
comparing with current understandings of other countries. So, the question the work
wants to answer is whether the right to silence can be understood as a right to lie.
That said, we present the consequences of the truth and the lie in the interrogatory.
After all this construction, it is clear that the interrogatory act must be dispensable,
since, in the light of the right to silence, valuation cannot be attributed to the fact that
the accused said nothing. Likewise, it is understood that the defendant should pay
the commitment to tell the truth, which, under any circumstances, violates the right to
silence. Finally, we propose some changes in the procedural law and criminal law,
making the interrogatory act dispensable, which should occur only when the defense
requests. When the defense requests, however, the development of work
demonstrates that the accused must tell the truth, being required the creation of a
specific crime of defendant's perjury.
LISTA DE QUADROS
Quadro 1 Proposta de mudana..............................................................................84
Artigo
CADH
CP
Cdigo Penal
CPP
DUDH
PIDCP
SUMRIO
1
INTRODUO.....................................................................................................12
2.1
PENAL.........................................................................................................................20
2.2
PROCESSO PENAL...................................................................................................26
3
3.1
CONCEITO DE PROVA...................................................................................31
3.2
3.3
5.1
5.2
5.3
DIREITO COMPARADO..............................................................................................53
5.4
5.5
5.6
PRESCINDIBILIDADE OU NO DO INTERROGATRIO..............................69
5.7
6.1
ALTERAES PROCESSUAIS......................................................................84
6.2
ALTERAES PENAIS...................................................................................86
CONCLUSO......................................................................................................87
REFERNCIAS...........................................................................................................89
ANEXOS.....................................................................................................................92
ANEXO A Sentena da vara do jri da comarca de Guarulhos...............................93
12
INTRODUO
O interrogatrio do acusado insere-se em contexto relativamente
complexo no ordenamento jurdico brasileiro, notadamente sob o enfoque do
princpio da busca da verdade e do princpio do nemo tenetur se detegere, que
parece estar a reclamar uma releitura de seus contornos.
significativo examinar se o interrogatrio, seja como ato de defesa,
seja como ato de produo de prova, constitui ato obrigatrio ou se a
compulsoriedade de sua realizao colide com o direito no-autoincriminao. Da
mesma forma, essencial verificar se a verso do ru, ainda que como ato exclusivo
de defesa, pode ser dada de forma mentirosa ou deve obedecer necessria busca
da verdade.
Isto porque, como est previsto hoje, o interrogatrio ato
obrigatrio, compe necessariamente a instruo processual, mas o acusado tem
em seu favor o direito ao silncio, ou seja, pode deixar de responder s perguntas
que lhe so formuladas.
Alguns acrescentam que, alm da recusa de responder, o acusado
teria em seu favor o direito de mentir. Costuma-se dizer que, assim, o aludido
princpio do nemo tenetur se detegere estaria assegurado por tal direito ao silncio,
nada obstante a compulsoriedade do ato de interrogatrio.
Todavia, uma interpretao mais ampla desse mesmo princpio pode
conduzir concluso de que o fato de o acusado ser compelido a comparecer para
o interrogatrio j representaria uma ofensa a direitos fundamentais, tornando
necessrio o exame da viabilidade de uma alterao legislativa que tornasse o
interrogatrio ato excepcional, que ocorreria to somente a pedido da defesa e no
interesse desta.
Numa outra faceta do mesmo tema, entende-se necessrio verificar
se o direito ao silncio e o pretenso direito mentira que dele emanaria no
colide com o princpio da busca da verdade e com a prpria eficincia que se espera
do Processo Penal.
No se trata de questionar o direito ao silncio em si mesmo, mas de
analisar se compatvel com a melhor interpretao permitir ao acusado que
quando e se quiser abrir mo do silncio, pedindo para ser interrogado, no teria,
nesse caso, a obrigao de dizer a verdade, o que impediria verses falsas e
13
mendazes, que so campo frtil para o erro judicial e, portanto, para a ineficincia da
prestao jurisdicional penal.
Entende-se, portanto, que o tema eleito relevante, j que guarda
pertinncia com a maior eficincia da persecuo penal e, ainda, enfatiza a
necessidade de ampliar a tutela de garantias fundamentais.
A aplicabilidade da discusso levantada pelo trabalho dependeria de
ajustes no ordenamento jurdico, que exatamente o que se pretende propor ao
final do trabalho (sugestes de alteraes legislativas).
No se trata, assim, da anlise dogmtica do sistema atualmente
vigente, mas de singela tentativa de contribuir de alguma forma para o incremento
do valor que o interrogatrio do acusado pode ter no Processo Penal, seja na
perspectiva de garantias fundamentais, seja sob o enfoque da tica e da eficincia.
14
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2009. p. 2
15
MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Uma leitura utilitarista do direito penal mnimo. Revista Justia e
Sistema Criminal, Curitiba, v. 1, n. 1, p. 187 -188, jul./dez, 2009.
16
Ao prescrever e castigar qualquer leso aos deveres tico-sociais, o Direito
Penal acaba por exercer uma funo de formao do juzo tico dos
cidados, que passam a ter bem delineados quais os valores essenciais
para o convvio do homem em sociedade. Desse modo, em um primeiro
momento sabe-se que o ordenamento jurdico tutela o direito vida,
proibindo qualquer leso a esse direito, consubstanciado no dever ticosocial no matar. Quando esse mandamento infringido, o Estado tem o
dever de acionar prontamente os seus mecanismos legais para a efetiva
imposio da sano penal transgresso no caso concreto, revelando
coletividade o valor que dedica ao interesse violado. Por outro lado, na
medida em que o Estado se torna vagaroso ou omisso, ou mesmo injusto,
dando tratamento dspar a situaes assemelhadas, acaba por incutir na
conscincia coletiva a pouca importncia que dedica aos valores ticos e
sociais, afetando a crena na justia penal e propiciando que a sociedade
deixe de respeitar tais valores, pois ele prprio se incumbiu de demonstrar
sua pouca ou nenhuma vontade no acatamento a tais deveres, atravs de
sua morosidade, ineficincia e omisso.3
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 7. ed. rev. e atual. de acordo com as Leis
n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), 10.763 e 10.826/2003. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 1, p. 2.
17
ainda que manifesto e patente, que gera a sujeio do seu autor execuo forada
da pena prevista. atravs do processo penal, que tenha submisso a preceitos
constitucionais de garantia, que a norma penal dever ser aplicada.
A pretenso punitiva do Estado, que est consubstanciada no Direito
Penal, com alicerce no direito fundamental de que no h crime sem prvia lei que o
defina, nem pena sem prvia lei que a comine, s pode ser exercitada por
intermdio de regras previamente estabelecidas. Aludidas regras regulamentam os
atos que integram o processo penal. Conforme o magistrio de Julio Fabbrini
Mirabete:
Praticado um fato definido como crime, surge para o Estado o direito de
punir, que se exercita atravs do processo penal. Este o conjunto de atos
cronologicamente concatenados (procedimentos), submetido a princpios e
regras jurdicas destinadas a compor as lides de carter penal. Sua
finalidade , assim, a aplicao do direito penal objetivo. 4
18
19
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 162.
LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 62.
20
No haver incompatibilidade entre o garantismo e a interveno penal, no
mbito exclusivo da dogmtica penal, quando se puder justificar a
condenao criminal pela estrita observncia do devido processo penal
constitucional, e, de modo mais sensvel, ao dever de fundamentao das
decises judiciais.8
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 35.
21
22
12
23
Sob o enfoque tico do Processo Penal, o seu desfecho tem que ser
o de uma deciso baseada na verdade e jamais afastada dela.
Apesar
das
crticas
de
parte
da
doutrina
respeito
da
16
RANGEL, loc.cit.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 6. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 38.
24
25
a rainha das provas no processo penal nem prefixada uma hierarquia
entre elas.17
26
Se o Estado tem que ser contido para limitar sua nsia de aplicar o
Direito Penal, da mesma forma o autor de um fato criminoso no pode, para alm de
seu desvio de comportamento, ainda receber graciosamente a oportunidade de
subverter a finalidade do processo mentindo, criando verses falsas.
Portanto, o interrogatrio mentiroso constitui ato processual que est
em desacordo com a busca da verdade que norteia o Processo Penal, no sendo,
por bvio, admissvel.
Como se ver adiante, elevar o direito ao silncio a um pretenso
direito a mentir constitui prtica que ofende o Processo Penal que tem a pretenso
de reconstituir a verdade possvel e, com base nela, ofertar uma sentena justa.
Aproveitando as referncias de Fernando Capez, colacionadas
linhas atrs, se o Estado estimula a mentira e a aceita como estratgia vlida de
defesa, certamente se torna injusto, aplicando inadequadamente o Direito Penal e
acabando por incutir na conscincia coletiva a pouca importncia que dedica aos
valores ticos e sociais, afetando a crena na justia penal e propiciando que a
sociedade deixe de respeitar tais valores, pois ele prprio se incumbiu de
demonstrar sua pouca ou nenhuma vontade no acatamento a tais deveres.
Assim, a produo probatria, rapidamente tratada mais adiante,
atividade que deve ser regrada pela verdade, pela tica, pela busca do que justo,
dentro de cujo contexto se insere o interrogatrio do acusado.
2.2 A BUSCA DA VERDADE COMO DECORRNCIA DA EFICINCIA DO PROCESSO
PENAL
A necessria busca da verdade pelo Processo Penal est
intimamente conectada ideia de eficincia que inerente a este ltimo. O regime
de um Estado de Direito Democrtico, como se pretende o brasileiro, estabelece
como dever a obrigao de se prestar uma Justia Penal eficiente, inclusive como
forma de dar proteo aos direitos fundamentais e s estruturas sociais nas quais
eles podem ser exercidos.
Ao lado das garantias do indivduo contra os excessos do Estado, o
Processo Penal constitucional deve, obrigatoriamente, visar a uma Justia Penal
gil, eficaz e tica, sob pena de ser ineficiente e, portanto, injusta, contrariando os
objetivos do prprio Direito Penal de reafirmar a paz social.
27
20
28
Dias:
[...] seguro no poder o Estado demitir-se do seu dever de perseguir e
punir o crime e o criminoso, ou sequer negligenci-lo, sob pena de minar os
fundamentas em que assenta sua legitimidade. [...] Com o princpio da
perseguio oficiosa das infraes, visa o Estado corresponder ao seu
dever de administrao e realizao da justia penal, por meio da qual deve
obter, ao menos idealmente, a condenao judicial de todos os culpados e
somente dos culpados da prtica de uma infrao penal. 21
para
busca
da
verdade,
excetuadas
aquelas
provas
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra Almedina, 1974. p. 28. v.
1.
29
22
30
23
24
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 8. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 388.
QUADROS, Jnio da Silva. Novo dicionrio prtico da lngua portuguesa. So Paulo: Rideel,
1976. p. 935.
31
32
33
34
35
abordado. Como tratado, o rol de provas trazido pelo Cdigo de Processo Penal
exemplificativo e no exauriente.
Assim sendo, o juiz possui certa liberdade para buscar a
reconstruo dos fatos passados, podendo admitir os meios que entender
necessrios para tal finalidade.
Por bvio, esta liberdade no poderia ser absoluta. E, de fato, no ,
j que encontra bices em princpios constitucionais e em textos de leis
infraconstitucionais, alguns exemplificados a seguir.
Em geral, os meios de prova devem respeitar a moralidade e a
dignidade da pessoa humana. Especificamente, algumas outras restries podem
ser encontradas, como a prova do estado civil e da morte, que somente podem ser
demonstradas por documentos especficos.
Ainda, questes prejudiciais e controvrsias no devem ser o
caminho para a busca da verdade e formao de convico, justamente porque
carecem de deciso prvia, por vezes, de outro juzo.
Por fim, pelo princpio da inadmissibilidade das provas, insculpido no
artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, as provas ilcitas no podem ser aceitas.
Estas devem ser entendidas como todas aquelas que violem alguma normal do
ordenamento jurdico sejam de direito material ou de direito processual. Deste modo,
as provas obtidas mediante tortura, por exemplo, so inadmissveis.
O referido artigo 157 dispe que as provas ilcitas devem ser
desentranhadas do processo. Assim, quando o juiz toma conhecimento de uma
prova que ilcita ou, conforme o pargrafo primeiro do mesmo dispositivo, de uma
prova que derivada da ilcita, deve imediatamente determinar que estas sejam
desentranhadas do processo.
De fato, no sentido literal da palavra, o desentranhamento ser o
prprio arrancar do processo as provas ilcitas. Desta maneira, o juiz no poder
formar
convico
ou
fundamentar
sua
deciso
naquelas
provas
que
36
37
38
39
Todas as pessoas so iguais perante os tribunais e as cortes de justia.
Toda pessoa ter o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas
garantias por um tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido por lei, na apurao de qualquer acusao de carter penal
formulada contra ela ou na determinao de seus direitos e obrigaes de
carter civil. A imprensa e o pblico podero ser excludos de parte ou da
totalidade de um julgamento, que por motivo de moral pblica, de ordem
pblica ou de segurana nacional em uma sociedade democrtica, quer
quando o interesse da vida privada das partes o exija, quer na medida em
que isso seja estritamente necessrio na opinio da justia, em
circunstncias especficas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os
interesses da justia; entretanto, qualquer sentena proferida em matria
penal ou civil dever tornar-se pblica, a menos que o interesse de menores
exija procedimento oposto, ou o processo diga respeito a controvrsia
matrimoniais ou tutela de menores.30
30
40
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 8. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 422.
33
BATISTI, Leonir. Curso de direito processual penal. 1. ed. v. 2. Curitiba: Juru, 2006. p. 135.
41
interrogatrio seja utilizado tanto contra (no caso de confisso) como a favor do
acusado, assim como as demais provas.
Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha chegou a sustentar que
tambm seria meio de prova porque o silncio, a recusa em responder s
perguntas, pode atuar como um nus processual 34.
Todavia, o pargrafo nico, do artigo 186, do Cdigo de Processo
Penal, reformado pela Lei n. 10792, de 1 de Dezembro de 2003, bastante claro
ao especificar que o silncio no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.
Desta forma, este ltimo argumento notadamente invlido (o que no retira a
legitimidade da tese de meio de prova).
A natureza jurdica de meio de defesa, por sua vez, defendida por
parte considervel da doutrina, no d valor ao posicionamento atribudo ao
interrogatrio pelo legislador no Cdigo.
Assim, o que tambm sustentado que, diante do texto do artigo
5, LXIII, da Constituio Federal, que assegura o direito ao preso de permanecer
calado, no h como conceber o interrogatrio como meio de prova.
Isto porque a interpretao deve ser no sentido de que a garantia
constitucional abrange toda e qualquer pessoa, de modo que no existiria maior
oportunidade de defesa do que responder as perguntas formuladas somente se
assim desejar.
Enquadra-se, nesta linha, a lgica exposta por Aury Lopes Jr:
Com relao ao valor probatrio do interrogatrio, propugnamos por um
modelo constitucional em que o interrogatrio seja orientado pela presuno
de inocncia, visto assim como o principal meio de exerccio da autodefesa
e que tem, por isso, a funo de dar materialmente vida ao contraditrio,
permitindo ao sujeito passivo refutar a imputao ou aduzir argumentos para
justificar sua conduta. 35
ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 3. ed. atual. e ampl.
So Paulo: Saraiva, 1994. p. 72.
35
LOPES JR, 2013, p. 641.
42
ensina
Eugnio
Pacelli
de
Oliveira,
que
trata-se,
36
36
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45
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Os olhares agora devem ser voltados para o sculo III a.C., no qual
se acredita que o direito hebraico j aplicava o entendimento de que o acusado no
poderia e nem deveria se incriminar. Isto porque, fundado nos ensinamentos de
Moiss, que ensejaram o livro de Talmud (verdadeira compilao de todos os seus
ensinamentos), o suicdio era terminantemente proibido.
Vale lembrar que, poca, a maioria dos crimes cometidos previa
punio de morte. Deste modo, entendia-se que obrigar algum a confessar a
violao de uma norma era o mesmo que compeli-la ao suicdio. Era tambm forma
de evitar que aqueles que objetivavam o fim de suas prprias vidas mentissem a
autoria de um delito tendo em vista aquele nico objetivo.
43
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50
55
51
52
57
53
Itlia,
no
previso
especfica
de
direito
no
59
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54
Alemanha,
no
previso
expressa
sobre
no
63
64
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66
55
GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito penal: comentrios conveno
americana sobre direitos humanos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 106. grifo nosso.
56
julgador. Alis, o que no vedado pelo ordenamento jurdico, permitido.
E se permitido, torna-se direito. A despeito disso, h judiciosas opinies
em sentido contrrio, inadmitindo o direito de mentir do acusado:
TORNAGHI, CAMARGO ARANHA e MIRABETE. 68
68
57
Por fim, poder mentir, salientando-se que, ao revs do afirmado por alguns
autores, a justificativa no est no fato de ser um direito e sim na
impunidade. Vale dizer, mentir no direito de ningum, apenas ao ru
interrogado no h incriminao possvel. No h qualquer sano, de
natureza material ou processual, ao ru mentiroso, j que a afirmao falsa
atinge apenas a testemunha, o perito ou o tradutor. Contudo, observe-se, a
liberdade de mentir, por resultar em impunidade, no sentido de defenderse e no acusar-se, pois quem assume falsamente crime praticado por
outrem comete o delito do art. 341 do Cdigo Penal. 72
58
73
74
59
Entre ns vigora o princpio nemo tenetur se detegere, com o que o ru
pode permanecer em silncio, j que no obrigado a uma autoacusao.
Embora o ru seja o rbitro da convenincia ou no de responder ao
interrogatrio, evidente que o seu silncio causa uma impresso negativa
no julgador, possvel de constituir um elemento altamente desfavorvel na
formao do convencimento do julgador. 75
60
77
61
62
aceita de modo inconteste e deve ser valorada de acordo com as demais provas
colhidas, com cautela, de sorte a concluir que seja verdadeira.
O mesmo se diga com relao delao, que se trata de uma
espcie de confisso qualificada, visto que significa a admisso de culpa somada
imputao de responsabilidade ao(s) comparsa(s).
Superadas essas questes e validadas como prova, tanto a
confisso quanto a delao produzem efeitos positivos em favor do acusado, no
tocante aplicao da pena. No primeiro caso, o Cdigo Penal, no art. 65, III, d,
prev que so circunstncias que sempre atenuam a pena ter o agente confessado
espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.
A confisso espontnea considerada um servio justia, j que
facilita a instruo criminal e a produo probatria, embora no seja considerada
conclusiva.
No necessrio que o acusado tenha se arrependido do crime,
mas que confesse a autoria dele, pois o que o Cdigo Penal pretende beneficiar o
agente que coopera com o esclarecimento dos fatos, atenuando sua pena. Assim, o
acusado que, no interrogatrio, resolve falar a verdade, tem obrigatoriamente a
reduo da pena em seu favor.
A delao premiada tem um alcance ainda maior, que merece um
particular destaque. Na verdade, a cooperao que o autor de um fato criminoso
prestava autoridade responsvel pela investigao ou autoridade judiciria, no
sentido de incriminar coautores, de recuperar o produto do delito ou de salvar a vida
da vtima, sempre teve pouca relevncia no Brasil, no tendo sido estimulada como
forma de auxlio ao combate ao crime.
A Lei dos Crimes Hediondos (n. 8.072/1990) inseriu no direito
brasileiro a primeira regra de benefcio a ru colaborador, em princpio tratada pela
doutrina como delao premiada, ao instituir uma causa de diminuio de pena
especfica para o autor de crime de extorso mediante sequestro (art. 159 do Cdigo
Penal) e outra para o integrante de quadrilha que denunci-la autoridade (art. 8,
par. nico).
Com o passar dos anos, inspirado nos modelos americano e italiano,
o legislador brasileiro estabeleceu novas normas favorveis ao autor de crime que
colaborasse com a Justia, criando regras que permitem a este receber uma
reduo em sua pena ou at o perdo judicial.
63
Essas
normas
acabaram
por
consagrar
um
instituto
cuja
64
primeiro
caso,
agente,
perante
autoridade
(no
65
80
GONALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte especial. So Paulo:
Saraiva, 2011. p. 692.
BRASIL. STJ. Resp. 439.532/MG (5 Turma), Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca. j. 13 abril de
2003, DJU, Braslia, 09 jun. 2003, p. 288.
66
82
DELMANTO, Celso apud CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 10. ed. So
Paulo: Saraiva, 2012. v. 3, p. 663.
NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 4, p. 384.
(grifo nosso).
67
83
HUNGRIA, Nelson apud CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 10. ed. So
Paulo: Saraiva, 2012. v. 3, p. 646.
68
69
mesmo
processualista
ainda
reala
necessidade
do
interrogatrio pelo contedo do citado artigo 185 do Cdigo de Processo Penal. Isto
porque entende que o dispositivo permite que o acusado seja ouvido a qualquer
tempo, mesmo que o ato seja realizado somente depois de sentena condenatria
transitada em julgado, se ainda couber o recurso de apelao.
85
70
entrevista.
A situao totalmente diferente quando analisado o direito
oportunidade de ser interrogado, previsto expressamente nos pactos citados como o
direito de ser ouvido.
Atravs do mero ideal de justia, j possvel concluir que no
haveria como ser diferente. O direito ao interrogatrio consiste, na verdade, no
direito de ser convidado o acusado a participar da audincia, na qual teria a
oportunidade de se comunicar com o juiz e ser ouvido.
Este ltimo ato de intimao do acusado para o interrogatrio -,
sim, deve ser compreendido como imprescindvel, devendo ser escolha do prprio
acusado, devidamente intimado, se quer realmente participar do interrogatrio ou
no, sendo esta garantia de opo a expresso mxima do direito ao silncio.
Destaca-se que, a nosso ver, este direito certo de oportunidade ao
interrogatrio no pode ser entendido de modo que afronte ao devido processo
legal. O direito de ser ouvido somente pode ser compreendido naquele momento
processual a ele inerente.
No h que se falar em direito de ser ouvido na fase de alegaes
finais, por exemplo. Se j se oportunizou ao acusado o ato do interrogatrio e este,
devidamente intimado, no compareceu de forma injustificada, no se est diante de
nulidade alguma, mas de proteo sobre eventuais estratgias defensivas que
verdadeiramente no buscam a justia.
Em sentido oposto, se no se oportunizou ao acusado o
interrogatrio, h de aceitar que este seja ouvido a qualquer tempo.
Em sntese, se o acusado no deseja ser ouvido, no h que se falar
em nulidade alguma, desde que a efetiva intimao tenha sido realizada,
interpretando-se tal ato como verdadeira invocao ao direito de nada dizer.
Em sentido contrrio a ausncia do convite audincia em que
seria ouvido, de modo que no oportunizar ao acusado seu comparecimento neste
ato, deve, sim, ensejar nulidade absoluta do processo.
Diante disso, valido o ensinamento de Eugnio Pacelli de Oliveira:
O eventual no comparecimento na data de audincia una designada pelo
juzo, enquanto no justificado, pode e deve ser entendido como
manifestao do direito ao silncio, afinal ningum pode ser coagido a
71
comparecer perante o juiz, a no ser quando se tratar de ru preso, eis que
o ru no pode manifestar livremente a sua vontade. 88
72
Ibidem, p. 423.
COUCEIRO, 2004, p. 363.
94
MORAES, Maurcio Zanoide de. Interrogatrio: uma leitura constitucional. Escritos em
homenagem a Alberto Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 341-342.
93
73
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75
76
reconhecer que o princpio da busca da verdade tem aplicao em vrias
fases processuais. 97
77
compromissado e tem que dizer a verdade sob pena do crime de perjrio, tal qual
nos informam Eugnio Pacelli de Oliveira e Fernando da Costa Tourinho Filho:
No direito anglo-americano, o problema jamais se poria. Ou bem o acusado
exerce o direito a no ser interrogado, ou bem se submete, como qualquer
testemunha, ao dever de depor e ao dever de dizer a verdade. No Direito
alemo, tambm no se admite o silncio parcial, embora sob outra
fundamentao, conforme anota Claus Roxin (2000).98
No Direito norte-americano, o acusado tem o direito de permanecer calado,
em face do privilege against self-incrimination. Mas, se quiser abrir mo
desse privilgio, poder, aps o juramento de dizer a verdade, ser inquirido
pelo seu Defensor (direct examination) e, a seguir, pela parte contrria
(cross examination), como se fosse uma verdadeira testemunha,
respondendo por eventual perjrio.99
98
99
78
79
80
a verdade.
Esse pensamento tambm representa vantagens. E no s em favor
da sociedade, notadamente no que pertine eficincia do Processo Penal
(iluminada pelo princpio da busca da verdade), mas tambm em proveito do
acusado.
Como dito, o ato de interrogatrio despido, em regra, de
credibilidade significativa dentro do conjunto probatrio. H severas implicaes
sobre o esprito dos sujeitos do processo e de novo em destaque o juiz o fato de
que o acusado no obrigado a dizer a verdade.
Se o ru no tem compromisso com a verdade e se, para alguns,
pode mentir para se defender, isto , inventar verses fantasiosas para negar
autoria, obviamente o seu interrogatrio visto com muitas reservas, perdendo
importncia e sendo praticamente relegado a nenhum valor no cotejo das provas
para formao da convico ntima do julgador.
No interrogatrio estritamente opcional, porm permeado pela
verdade, a verso que o acusado queira apresentar ganha relevo, cresce em
importncia e conquista largo espao na formao da convico do julgador.
inegvel que um interrogatrio realizado sob esses dois aspectos,
a sua excepcionalidade j que a regra seria a inexistncia do interrogatrio e
prestado sob compromisso de dizer a verdade, adquire ampliado valor para a
formao do juzo acerca do fato criminoso, razo pela qual o acusado seria
favorecido pela credibilidade que sua verso traria para a soluo do caso penal.
Do ponto de vista da sociedade, no h dvida de que o
interrogatrio prestado sob o compromisso de dizer a verdade tem efeitos bastante
significativos.
O indispensvel princpio da busca da verdade no sofreria mais o
antagonismo do pretenso direito mentira, que perturba a instruo processual tica
e eficaz, fazendo com o interrogatrio, a partir dessa nova leitura, contribua para
gerar como consequncia uma deciso correta, com aplicao do Direito Penal
adequada.
Ou seja, a eficincia do Processo Penal tambm restaria
incrementada, inclusive no que pertine correo da deciso judicial.
E isto sem violar qualquer preceito constitucional de garantia, j que
no se estaria impondo a confisso e nem forando o acusado a sair de seu silncio,
81
82
Redao proposta
83
novo interrogatrio de ofcio ou a pedido
fundamentado de qualquer das partes.
Art. 198. O silncio do acusado no importar
confisso, mas poder constituir elemento para
a formao do convencimento do juiz.
Art. 260. Se o acusado no atender intimao
para o interrogatrio, reconhecimento ou
qualquer outro ato que, sem ele, no possa ser
realizado, a autoridade poder mandar conduzilo sua presena.
Pargrafo nico. O mandado conter,
alm da ordem de conduo, os requisitos
mencionados no art. 352, no que Ihe for
aplicvel.
Art. 400. Na audincia de instruo e
julgamento, a ser realizada no prazo mximo de
60 (sessenta) dias, proceder-se- tomada de
declaraes do ofendido, inquirio das
testemunhas arroladas pela acusao e pela
defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no
art. 222 deste Cdigo, bem como aos
esclarecimentos dos peritos, s acareaes e
ao reconhecimento de pessoas e coisas,
interrogando-se, em seguida, o acusado.
Art. 411. Na audincia de instruo, procederse- tomada de declaraes do ofendido, se
possvel, inquirio das testemunhas
arroladas pela acusao e pela defesa, nesta
ordem, bem como aos esclarecimentos dos
peritos, s acareaes e ao reconhecimento de
pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida,
o acusado e procedendo-se o debate.
Art. 474. A seguir ser o acusado interrogado,
se estiver presente, na forma estabelecida no
Captulo III do Ttulo VII do Livro I deste Cdigo,
com as alteraes introduzidas nesta Seo.
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes
casos: III por falta das frmulas ou dos termos
seguintes: e) a citao do ru para ver-se
processar, o seu interrogatrio, quando
presente, e os prazos concedidos acusao e
defesa.
Fonte: da pesquisa (2013)
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CONCLUSO
Como se viu, o processo penal tem por finalidade, atravs da
produo de provas, realizar a reconstruo de um fato histrico (crime ocorrido). Tal
reconstruo tem por objetivo final alcanar a verdade, a fim de que a pretenso
punitiva do Estado, consubstanciada no Direito Penal, seja exercida de maneira
justa.
Desta
forma,
processo
penal
surge
como
instrumento
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ANEXOS
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PODER JUDICIRIO
SO PAULO
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93
circunstncia negativa sobre a personalidade do acusado ser sopesada pelo juizpresidente na fixao da pena, nos termos do art. 59 do CP. A mentira jamais poder
ser interpretada como direito nsito, mas como subterfgio repudivel ao exerccio da
atividade investigativa e judicante. Parafraseando Pedro Reis (Dever de verdade
Direito de mentir. Histria do pensamento jurdico. Revista da Faculdade de Direito
da Universidade de Lisboa. Lisboa. Coimbra Editora. p. 457 e 462, respectivamente),
de ter-se sempre em conta que onde o silncio for til, no se justifica a mentira,
pelo que do direito de calar no decorre um direito de falsear uma declarao. Para
Antnio Pedro Barbas Homem (O que direito?, Lisboa. Principia Editora,
Reimpresso, 2007, p. 66), a verdade brilha e guia a nossa liberdade e a nossa
vontade, ao passo que a mentira, ao contrrio, conduz escurido e ao vazio.
No se exige o herosmo do acusado de dizer a verdade auto incriminadora, ou seja,
o comportamento de dizer a verdade no imposto, mas isso no quer dizer que
exista o direito de mentir. De acordo com Theodomiro Dias Neto (O direito ao
silncio: tratamento nos direitos alemo e norte-americano. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 19, So Paulo: RT, 1997, p. 187 (Apud Thiago Bottino. O
direito ao silncio na jurisprudncia do STF. So Paulo: Campus Jurdico, 2008, p.
73), a jurisprudncia alem tem, contrariamente da doutrina, assumido posio
diversa, no que se refere pena, ao interpretar a mentira como indcio da
personalidade do acusado. Diga-se, por fim, que ao lado dos direitos fundamentais
existe uma segunda dimenso, representada pelos deveres fundamentais, isto , o
dever do homem de respeitar determinados valores relevantes para a vida em
comunidade, de tal modo que os direitos devem ser os canais institucionais que
permitam a realizao dos deveres (+ 2 anos).
O motivo do crime foi torpe, consistente no rompimento do relacionamento amoroso.
Muitos crimes so cometidos em nome do amor. Mas que tipo de amor esse que
se transforma em obsesso; pois o que se quer, no fundo, subjugar a pessoa, que
se diz amar. O amor a palavra usada como desculpa para se cometer atrocidades
com a pessoa amada. Quando amor o que se sente, no h o mnimo desejo de
se livrar da pessoa amada. O que se denota claramente, no caso concreto, a
fora, poder e o domnio que se quer ter sobre a vtima de um crime passional. No
confundas o amor com o delrio de posse, que acarreta os piores sofrimentos como
depresso, sintomas psicossomticos, ansiedade e baixa autoestima, entre outros.
Porque, contrariamente opinio comum, o sentimento amor no faz sofrer. O
instinto de propriedade, que contrrio do amor, esse que faz sofrer. O amor
verdadeiro comea l onde no se espera mais nada em troca. Resumindo, os
gestos de amor so humildes, e jamais podem levar morte da pessoa amada.
imperioso punir de forma mais gravosa quele que submete mulher a violncia,
como aqui (+ 1 ano).
J as circunstncias evidenciam dolo intenso, eis que exorbitaram o que inerente
ao tipo, na medida em que o acusado agiu premeditadamente, aproveitando-se do
fato de a vtima ser sua ex-namorada, a qual foi atrada ardilosamente para uma
cilada, consumando o crime em lugar ermo para dificultar a descoberta e garantir a
impunidade, tanto que o corpo permaneceu por longo tempo imerso nas guas de
uma represa situada no Municpio de Nazar Paulista/SP, sendo encontrado em
avanado estado de decomposio. Tais circunstncias demonstram que o fato em
questo no constituiu um episdio acidental na vida do ru, identificando um
verdadeiro desvio de carter a exigir uma maior reprovabilidade (+ 1 ano).
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As consequncias, como ensina Guilherme Nucci, so "o mal causado pelo crime,
que transcende ao resultado tpico" (Cdigo penal comentado. 10. ed. So Paulo:
RT, 2010, p. 407). In casu, foram graves, pois a vida de uma jovem de 28 anos foi
ceifada subitamente, provocando danos psicolgicos incomensurveis e irreparveis
aos familiares. O sentimento que toma conta da famlia em uma perda ultrajante,
desumana e diablica intangvel. A saudade inextinguvel os acompanhar
enquanto viverem. Nesse mesmo contexto, tambm deve ser levado em conta a
comoo social, o sentimento de revolta e agresso sociedade ordeira. A
repercusso social ultrapassou as fronteiras deste municpio, merc da divulgao e
da crtica jornalstica salutar. A insurgncia da sociedade, que no se cansa de
implorar pela paz, tambm foi marcante no episdio dos autos. A violncia que
encampa todos os nveis da sociedade brasileira j sensibilizou os nossos
legisladores que os levou a elaborar um regramento procedimental mais clere e
rgido, inclusive quanto aos prazos processuais. Realmente, j no era sem tempo,
mais em minha modesta opinio, ainda h espao para novos avanos (+ 1 ano).
Em relao ao comportamento da vtima, de nenhum modo, contribuiu para a
ocorrncia do fato criminoso (+ 1 ano).
Por fim, esclareo que, tendo em conta que o Conselho de Sentena acolheu as trs
qualificadoras admitidas na pronncia, o meio cruel ser utilizado para qualificar o
crime.
A fim de evitar um bis in idem, a torpeza, sendo o mvel da ao criminosa, e j
sendo considerada em momento anterior, deixar de ser sopesada.
A dissimulao reconhecida pelos jurados ser analisada na prxima etapa da
dosimetria da pena, notadamente como circunstncia agravante, luz do disposto
no art. 61, II, c, do Cdigo Penal. A propsito: HC 173608 / RJ HABEAS
CORPUS 2010/0092970-7 Relator: Ministro SEBASTIO REIS JNIOR (1148) rgo Julgador: T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento: 4/9/2012 - Data da
Publicao/Fonte: DJe 17/9/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. HOMICDIO
TRIPLAMENTE
QUALIFICADO.
DOSIMETRIA.
PLURALIDADE
DE
QUALIFICADORAS. UTILIZAO DE UMA PARA QUALIFICAR O CRIME E DAS
OUTRAS PARA EXASPERAR A REPRIMENDA BASE. POSSIBILIDADE. PENABASE FIXADA ACIMA DO MNIMO LEGAL. FUNDAMENTAO CONCRETA
(PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTNCIAS E CONSEQUNCIAS DO
CRIME). EXISTNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE
REGRADA DO JULGADOR. PRESERVAO. NECESSIDADE. MAJORAO QUE
NO
SE
MOSTROU
DESPROPORCIONAL
OU
DESARRAZOADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL A SER SANADO NA VIA ESTREITA DO WRIT.
AUSNCIA. 1. Esta Corte Superior de Justia tem reiteradamente decidido no
sentido de ser possvel, existindo pluralidade de qualificadoras, a considerao de
uma para justificar o tipo penal qualificado e das demais como circunstncias
judiciais ou agravantes da segunda fase da dosimetria da pena. 2. Inexiste
constrangimento ilegal na fixao da pena-base quando so levados em
considerao elementos concretos dos autos, aptos a justificar a exasperao da
reprimenda-base a ttulo de personalidade, motivos, circunstncias e consequncias
do crime. 3. invivel mensurar matematicamente o aumento da pena-base, de
forma a se atribuir igual acrscimo de pena para cada circunstncia judicial
considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na
anlise das circunstncias judiciais, devendo ser avaliado se a fundamentao
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