Crnica del VII Pleno Casatorio

Nelson Ramrez Jimnez

El viernes 17 de julio ltimo se llev a cabo en el Palacio de Justicia un pleno
casatorio ms, el sptimo desde la vigencia del C.P.C. La causa objeto de la vista fue
el exp. 3671-14 sobre Tercera de Propiedad. El tema es muy controvertido: Qu
derecho debe primar: la propiedad no inscrita o el embargo inscrito?
El pleno estuvo integrado por los Magistrados Mendoza Ramrez (Ponente 1), Walde
Jauregui, Cabello Matamala, Martinez Marav, Caldern Puertas, Cunya Celi, Del
Carpio Rodrguez, Huamani LLamas, Miranda Molina y De La Barra Barrera.
Participaron el abogado de una de las partes, Lic. Juan De La Cruz y 6 Amicus Curiae
convocados por la propia Corte, todos ellos reconocidos juristas, los Dres. Jack Bigio,
Guillermo Lohmann, Walter Gutirrez, Juan Monroy, Juan Luis Avendao y Fort
Ninamancco.
Las posiciones de los profesores no fueron uniformes, como era de esperarse,
pudindose advertir que algunos de ellos sostienen que debe ser tutelado el derecho
de propiedad, mientras que otros, defendieron que debe serlo el crdito inscrito. Los
argumentos centrales que se expusieron fueron los siguientes:
I.

J.L. Avendao se inclina por proteger la propiedad y no el embargo. Se

basa en que: (1) El segundo prrafo del art. 2022 nos reenva al derecho
comn y no al derecho registral, que es un derecho especfico, especial.
Por tanto, deben ser esas, y no stas, las reglas que deben ser
consideradas para solucionar la discusin;

(2) El art. 949 del C.C.

establece que el derecho de propiedad inmueble se perfecciona con el

consentimiento; ergo, no se puede hacer distingos entre propiedad inscrita
y propiedad no inscrita; se es propietario an cuando no haya inscrito su
derecho; (3) La Constitucin protege la propiedad al declararla inviolable y
el Estado est obligado a garantizarla. Por consiguiente, el propietario
debe ser resguardado por mandato constitucional.
II.

G. Lohmann argument en favor de la proteccin al embargo inscrito.

Sostuvo que: (1) No hay derechos absolutos. El derecho de propiedad no
puede ser reconocido si antes no es conocido, y por tanto, en la
medida que no es oponible erga omnes va la inscripcin registral, no
puede merecer esa proteccin; (2) El embargo inscrito tiene proyeccin de
derecho real, como sucede con la hipoteca; (3) Hay que evaluar tambin la
diligencia del acreedor embargante y la no diligencia del propietario que
no inscribe, pues el derecho protege apreciaciones y admite presunciones;
(4) Hay que proteger el sistema registral. El registro otorga seguridad
jurdica y no puede ser desconocido para proteger a un propietario

Es la primera vez que se hace pblico, en el mismo acto de la audiencia, el nombre del Magistrado que
ha sido designado ponente. Es una buena prctica, signo de transparencia, y que debiera ser ejercida por
todos los rganos de justicia colegiada.

singular que no inscribe su derecho. Es un tema de oponibilidad y no de

propiedad.
III.

J. Monroy sostuvo que el caso discutido no debiera ser objeto de un

precedente vinculante, pues: (1) El art. 2022 al clasificar los derechos en
personales y reales incurre en un anacronismo. Esa clasificacin era
histricamente entendible, pero hoy no tiene ningn significado y se
encuentra superada; (2) La tercera no tiene por objeto titular con el
derecho de propiedad a nadie, sino, liberar un bien afectado por una
medida cautelar, finalidad que debe tenerse en cuenta; (3) El sistema de
transferencia de propiedad inmobiliaria regulada en el sistema civil es
desconocido por las grandes mayoras. Por ello, deben ser los jueces en el
caso

concreto

los

que

resuelvan

atendiendo

las

especiales

connotaciones del caso particular, razn por la cual no debiera generarse

un precedente con alcance general.
IV.

J. Bigio sostuvo que la proteccin debe otorgarse a la propiedad, pues: (1)

El segundo prrafo del art. 2022 al hacer un reenvo al derecho comn,
hace referencia bsicamente al derecho civil y al derecho comercial y por
tanto, el derecho registral no debe ser tomado en cuenta para resolver el
tema; (2) El acreedor embargante no debe ser considerado tercero
registral, porque no lo es. El art. 2014 dice que tercero es aquel que ha
adquirido de quien es el dueo; adems, esa adquisicin se basa en un
acto voluntario. En el caso del acreedor embargante es claro que no lo
hace en mrito de un acto voluntario y no lo adquiere de quien es el
dueo, por lo que no es posible reconocerlo como un tercero registral; (3)
Favorecer al embargante seria proteger a quien se basa en un registro
pblico que es inexacto en la medida que no publicita la realidad de la
propiedad al existir una transferencia no inscrita. La exposicin de
motivos del CC seala que debe otorgarse preferencia al verdadero
propietario; (4) Un principio de derecho seala que solo debe responderse
por los actos propios, no por los ajenos; por ende, no corresponde que el
embargante afecte un bien de quien no es su deudor; (5) El embargo
inscrito no es un derecho real pues no forma parte del listado de derechos
reales del CC, que como bien se sabe, es un numero clausus.

V.

W. Gutirrez igualmente se inclin por la defensa de la propiedad. A tal

efecto argument que: (1) La Constitucin protege el derecho de
propiedad como derecho fundamental. Por ello, le exige al Estado, por
ejemplo,

que

para

afectar

la

propiedad

va

expropiacin

necesita

promulgar una ley que lo autorice a hacerlo, lo que demuestra la

importancia de su proteccin; (2) No se puede privar de propiedad a nadie,
menos mediante un simple acto procesal como es el embargo. El derecho
de propiedad no inscrito debe tener la misma proteccin que el no inscrito;
(3) Que si bien el derecho de crdito tambin est protegido por la
constitucin en la medida que el art. 87 protege el ahorro que es la contra
cara del crdito, dicha proteccin no alcanza el rango de exigibilidad que
tiene la propiedad.

VI.

F. Ninamancco defendi la proteccin del acreedor embargante. Sostuvo

que: (1) La segunda parte del art. 2022, es una norma de remisin muy
peculiar, pues no nos remite a una norma especial sino al mismo Cdigo.
El derecho comn es el propio cdigo civil, por lo que es un contrasentido
que se remita a s mismo sin precisar el numeral que regula el tema de
manera precisa; (2) El acreedor embargante no es un tercero registral,
sino que es un titular con derecho protegido en base a la prioridad
registral, por lo que hay un error de concepcin al tratar el tema desde la
idea del tercero; (3) No solo el derecho de propiedad es oponible erga
omnes. Los crditos tambin estn protegidos contra terceros, pues es
claro que pueden ser afectados no solo por el deudor. El inc. 14 del art. 2
de la Constitucin protege al crdito, que est vinculado a la libertad de
contratar; (4) Las operaciones econmicas y su impacto social tienen
mayor preponderancia en el mundo actual, lo que explica que los cdigos
ya no se estructuran teniendo como base a la propiedad, sino a los
contratos. Conviene a la economa formalizar las actividades econmicas,
y en tal sentido, debiera alentarse que los contratos de propiedad se
inscriban en el Registro; (5) Cualquiera de las medidas a adoptar por la
Corte Suprema va a generar perjuicios, sea que tutele la propiedad no
inscrita o el embargo inscrito, eso es inevitable, pero ello no debe hacer
perder la perspectiva. A tal efecto sugiri que se tenga presente que el V
pleno Casatorio se alinea con la tesis de dar proteccin preferente a las
actividades econmicas.

Muy interesante la audiencia. Nos dej la impresin de que los Magistrados van a
necesitar tener un profundo debate para llegar a buen puerto. Debemos felicitar a
la Corte por haber convocado al Pleno para discutir un tema de enorme
importancia y muy sensible en la hora actual, respecto del que mucho se ha
comentado2. Estimo que parte del problema ameritar una reforma legal
necesaria: el sistema de traslacin de propiedad inmobiliaria debe dejar de ser
puramente consensual. La inscripcin registral constitutiva, o la tradicin, o el
ttulo que se inscribe con abstraccin del acto jurdico que lo motiva, entre otras
variables, debe ser el paso a seguir. Necesidades de seguridad jurdica as lo
exige.

Tengo escrito un comentario sobre sta problemtica, al que se puede acceder en el siguiente
link:https://www.academia.edu/3614494/_Qu
%C3%A9_derecho_prima_La_Propiedad_no_inscrita_o_el_embargo_inscrito