El Arbitraje en Las Concesiones de Obras Públicas

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
EL ARBITRAJE EN LAS CONCESIONES DE OBRAS PBLICAS:

FORTALECIMIENTO DE LA POSICIN DEL ESTADO EN EL SISTEMA DE
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS?
Tesis para optar al grado de Magister en Derecho LLM, Mencin en
Derecho de la Empresa
Pontificia Universidad Catlica de Chile
Profesor Gua: Jos Luis Lara Arroyo

Alumna Tesista: Marjorie Crdenas Deramond
Tesis financiada por CONICYT

Santiago, Noviembre, 2013
INDICE
Introduccin
CAPITULO I
Objetivos de la ley N20.410 con relacin al sistema de
resolucin de controversias de las concesiones de obras
pblicas
11
1. Objetivos generales
11
2. Objetivos especficos de la ley con relacin al

sistema de resolucin de controversias
12
2.1 Resguardo del inters fiscal
12
2.2 Modificacin al sistema de arbitraje basado

en rbitros arbitradores por rbitros mixtos
17
2.3 Procedimientos ms giles y expeditos
24
2.4 Mayor especializacin y experticia de

los profesionales que forman parte del mecanismo
de solucin de controversias: se incorpora el
Panel Tcnico
26
2.5 Independencia e imparcialidad en los integrantes

de la Comisin Arbitral: Se elimina el juez de
parte
29
2.6 Limitacin a la discrecionalidad de la Comisin

Arbitral para suspender el acto administrativo
reclamado
31
2.7 Mayor credibilidad del sistema de resolucin

de controversias
32
CAPITULO II
Cambios introducidos al sistema de resolucin de controversias
mediante la ley N20.410
34
1. Panel Tcnico
1.1
1.2
Fundamentos
Composicin
34
34
35
2
1.3
1.4
1.5
1.6
1.7
1.8
Inhabilidades e incompatibilidades
Eleccin de los integrantes
Competencia
Funcionamiento
Efectos de las decisiones del Panel Tcnico
Financiamiento
2. Comisin Arbitral
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
2.6
2.7
2.8
2.9
2.10
Fundamentos
Composicin
Competencia
Funcionamiento
Plazo de prescripcin de la accin
Caractersticas del procedimiento
Financiamiento
Opcin de recurrir ante la Corte de Apelaciones
35
36
37
39
40
40
41
41
41
41
42
43
44
44
46
48
48
3. Suspensin del acto administrativo reclamado.
49
4. Efectos de la ley en el tiempo
50
CAPITULO III
Efectos de las modificaciones introducidas en el equilibrio
Estado- particular
53
1.
Concesin de Obra Pblica.

1.1. Concepto
1.2 Naturaleza jurdica de la Concesin de Obra
Pblica
53
53
57
2. La arbitrabilidad en la concesiones de obras pblicas
60
3. Sntesis de las diferencias existentes en el sistema

de solucin de controversias de las concesiones de
obras pblicas antes y despus de la reforma
64
4. Anlisis de los principales cambios introducidos por

la Ley N20.410
66
4.1 La Comisin Conciliadora existente antes de

3
la reforma
4.2 El nuevo Panel Tcnico
66
69
4.2.1 Antecedentes
4.2.2 Naturaleza Jurdica del Panel Tcnico
4.2.3 Ventajas del Panel Tcnico
69
73
74
4.3 Legitimacin Activa en la ley de concesiones

de obras pblicas
76
4.3.1 Legitimacin activa en el antiguo

76
4.3.2 Legitimacin activa en el nuevo

78
4.4 rbitros arbitradores versus rbitros que

fallan conforme a derecho
79
4.4.1 Arbitraje versus justicia ordinaria
80
4.4.2 Distintos tipos de arbitrajes: arbitro

arbitrador, mixto y de derecho. Ventajas y
desventajas
82
4.4.2.1 El arbitraje de derecho

4.4.2.2 rbitros Arbitradores
4.4.2.3 El rbitro mixto
83
86
90
4.5. La eliminacin del rbitro de parte y los

cambios en las designaciones de los mismos
93
CAPITULO IV
Concesiones de Obras Pblicas y mecanismos de resolucin
de controversias en el Derecho Comparado
98
1. Arbitraje y concesiones de obras pblicas en el

derecho comparado
98
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
Per
Ecuador
Colombia
Brasil
Venezuela
98
100
104
108
110
4
1.6 Mxico
1.7 Francia
1.8 Espaa
2. Las Dispute Boards en el derecho comparado
2.1 Estados Unidos
2.2 Inglaterra
112
114
118
120
122
123
CAPITULO V
Estado actual de la jurisprudencia nacional
127
1. Sentencias dictadas bajo el antiguo sistema
127
1.1
Caso de las crceles concesionadas
127
1.2
Estadsticas sobre las sentencias dictadas

en el antiguo sistema
131
Algunas sentencias que demuestran el

razonamiento efectuado por los jueces que
tienen la calidad de rbitros arbitradores
133
Principales lneas argumentativas en las

causas sometidas al conocimiento de la
Comisin Arbitral
137
1.4.1 Mayores costos ocasionados por

expropiaciones y por la no entrega oportuna de
terrenos
1.4.2 Caso fortuito
1.4.3 Pago de Obras Adicionales
1.4.4 Aplicacin de Multas
137
142
146
148
Sentencias recientes dictadas por Comisiones

Arbitrales
151
1.3
1.4
1.5
2. Sentencias dictadas bajo el nuevo sistema
159
Conclusiones
161
Bibliografa
166
INTRODUCCIN
El sistema de concesiones descansa sobre la base del trabajo
mancomunado entre el Estado y los particulares. Esta unin
posibilita la ejecucin de proyectos que, por incapacidad
financiera, seran imposibles de asumir ntegramente por el
Estado.
En dicho contexto, el contrato de concesin de obra pblica se
erige como un mecanismo de interaccin pblico-privado en la
esfera patrimonial que, como todo contrato, puede ser objeto
de diversas interpretaciones y dar lugar a disputas entre el
Estado y el particular. La ley de concesiones de obras pblicas
se
encarga
de
establecer
un
mecanismo
de
resolucin
de
controversias, el cual contempla dentro de ste, el arbitraje.

La regulacin positiva del arbitraje en esta materia tiene su
inicio en la dcada del 80 mediante la dictacin del DFL N591
del MOP de 28 de octubre de 1982. Esta normativa junto con
regular el sistema de concesin de obras pblicas estableci
en su artculo 36 que las controversias suscitadas entre las
partes podran ser resueltas por una Comisin Conciliadora,
sin perjuicio de la posibilidad de acceder a los Tribunales de
Justicia y la Contralora General de la Repblica.1
El artculo 36 del texto original del DFL 591 de 1982 establece que las
controversias que, con motivo de la interpretacin o de la aplicacin del
contrato, se generen entre el Ministerio de Obras Pblicas y el
concesionario,
podrn
elevarse
al
conocimiento
de
una
Comisin
Conciliadora. Lo anterior es sin perjuicio de las atribuciones del Poder
Judicial y de la Contralora General de la Repblica. El mismo artculo
establece que las partes podrn recurrir a ellos en cualquier momento segn
corresponda.
En la dcada del 90, mediante la Ley N19.068, publicada el 13

de julio de 1991, se introdujeron diversas modificaciones al
DFL 591, antes citado. Entre ellas, se modific el sistema de
resolucin de controversias alterando la composicin de la
comisin e incorporando profesionales universitarios2.
En la modificacin, antes sealada, se estipul que la Comisin
fijara las normas y el procedimiento de sustanciacin de la
reclamacin y que su objetivo sera buscar la conciliacin
entre las partes, para lo cual se le conferan facultades para
efectuar recomendaciones y propuestas de acuerdo.
El 4 de septiembre de 1991, se publica el DFL N164 de 22 de
julio de 1991, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado del DFL 591 del MOP. Dos aos ms tarde fue
modificado por la Ley N19.252, publicada en el Diario Oficial
el 20 de octubre de 1993, la que agreg en su artculo 19 que
las
modificaciones
introducidas
por
el
MOP
las
caractersticas de las obras y servicios de concesin que

causaran un perjuicio al concesionario, podran ser resueltas
por el MOP y el concesionario de comn acuerdo o bien y, a
falta de acuerdo, se facultaba al concesionario para acudir a
la Comisin Conciliadora.
Una
de
las
resolucin
modificaciones
de
ms
controversias
importantes
fue
al
introducida
sistema
por
la
de
Ley
N19.460, publicada en el Diario Oficial el 13 de julio de

1996,
en
virtud
de
la
cual
se
modifica
el
artculo
35,
El DFL 591 de 1982 estableca que la Comisin Conciliadora estaba

integrada por 2 miembros de la administracin, el Subdirector del ODEPLAN
y el Fiscal Nacional Econmico, a quienes se les una un abogado de la
lista de integrantes de la Corte de Apelaciones de Santiago.
contemplndose la posibilidad de que la Comisin Conciliadora

se constituyera en Tribunal Arbitral.3
Ms tarde el DS N900 del MOP, de 1996, fij el texto refundido,
coordinado y sistematizado del DFL 164 de 1991.
La Comisin Conciliadora que eventualmente poda constituirse
en Comisin Arbitral, constituy en su momento uno de los
aspectos ms novedosos e interesantes de la ley. Sin embargo,
casos de gran connotacin pblica como el de las crceles
concesionadas, en que el Estado debi realizar negociaciones
millonarias con las empresas concesionarias para lograr un
acuerdo, debiendo intervenir incluso el Consejo de Defensa del
Estado, dejaron al sistema de resolucin de controversias en
entredicho.
Era
adecuado
un
sistema
de
resolucin
de
controversias en que el juez fallaba conforme a la equidad y

prudencia?
Era
adecuada
la
frmula
que
exista
para
la
eleccin de los rbitros? Fueron algunas de las interrogantes

que se plantearon.
La Ley N20.410, publicada en el Diario Oficial el 20 de enero
de 2010, modific el sistema de concesiones de obras pblicas
y
tuvo
como
uno
de
sus
objetivos
principales
el
perfeccionamiento del mecanismo de solucin de controversias.

As, se reemplaz la Comisin Conciliadora, que como vimos
eventualmente poda transformarse en Tribunal Arbitral, por un
Panel Tcnico y una Comisin Arbitral.
Cabe sealar que el concesionario puede, segn la norma en comento,
solicitar a la Comisin que se constituya en Tribunal Arbitral o recurrir
a la Corte de Apelaciones de Santiago. En el primer caso la Comisin actuar
de acuerdo a las normas fijadas para los rbitros arbitradores, en el
segundo caso su recurso de tramitar conforme a las normas del procedimiento
establecido en los artculos 69 a 71 de la Ley 18.840, Orgnica
Constitucional del Banco de Central de Chile.
El anlisis del sistema de resolucin de controversias y el

estudio
de
las
ltimas
modificaciones
hechas
la
ley
constituyen sin lugar a dudas un tema de inters actual tanto

para el sector pblico como para la empresa privada.
Los montos que ao a ao se destinan a travs de la ley de
presupuesto a la inversin en obras pblicas son muy elevados
e impactan en toda la poblacin, tanto porque los recursos que
se
invierten
beneficio
son
de
la
de
todos
los
inversin
chilenos,
tiene
como
los
porque
mismos
el
como
destinatarios. Por su parte los empresarios requieren de un

sistema de resolucin de controversias que sea confiable y que
les
garantice
la
imparcialidad
estudio
adecuado
de
los
conflictos que puedan suscitarse entre las partes durante el

desarrollo de la concesin.
Es por ello que el estudio de los cambios introducidos por la
ley N20.410 al sistema de resolucin de controversias de las
concesiones de obras pblicas es atractivo, vigente y de suma
utilidad para nuestro pas.
Esta tesis tiene como objetivo principal analizar si con los
cambios
introducidos
por
la
Ley
N20.410
se
produjo
un
fortalecimiento de la posicin del Estado en el sistema de

resolucin
de
controversias
de
las
concesiones
de
obras
pblicas.
La hiptesis que esta tesis pretende demostrar es que las
modificaciones
controversias
introducidas
a
travs
de
al
la
rgimen
Ley
de
N20.410,
resolucin
de
efectivamente
generaron como consecuencia un fortalecimiento de la posicin

del Estado en esta materia.
El presente trabajo ha sido divido en cinco captulos.
El captulo I aborda el anlisis de la historia de la Ley
N20.410
con
la
finalidad
de
identificar
los
objetivos
generales y especficos que tuvo a la vista el legislador con

las modificaciones que introdujo a la ley de concesiones de
obras pblicas.
En el captulo II se indican cules fueron las modificaciones
que incorpor la Ley N20.410 al mecanismo del resolucin de
controversias y en el captulo III se analizan los efectos de
estos cambios.
El captulo IV est dedicado al estudio de la legislacin
comparada de manera tal de contextualizar nuestra normativa en
el mbito internacional.
Finalmente, el captulo V desarrolla el estado actual de la
jurisprudencia.
Esperamos que este trabajo contribuya a la comprensin de la
nueva institucionalidad creada a partir de la Ley N20.410 en
las concesiones de obras pblicas de Chile.
10
CAPITULO I
OBJETIVOS DE LA LEY N20.410 CON RELACIN AL SISTEMA DE
RESOLUCIN DE CONTROVERSIAS DE LAS CONCESIONES DE OBRAS
PBLICAS
El presente captulo tiene por objeto analizar la historia
fidedigna de la ley N20.410 y conocer cul fue la intencin
del legislador con las modificaciones que introdujo en la ley
de concesiones de obras pblicas y, en particular, cules
fueron
los
objetivos
perseguidos
con
los
cambios
que
se
incorporan al sistema de resolucin de controversias.

Este
examen
contexto
en
es
que
relevante
se
porque
gestaron
nos
las
ilustra
reformas
respecto
nos
del
permite
determinar si el fortalecimiento de la posicin del Estado

frente a los particulares fue o no un objetivo previsto por el
legislador en la normativa indicada.
1.- Objetivos generales
Segn consta en la historia fidedigna de la ley4 el proyecto
se fundamenta en la necesidad de alcanzar y garantizar, como
fin
de
niveles
Poltica
de
Pblica,
servicio
el
cumplimiento
estndares
de
tcnicos
determinados
en
las
obras
pblicas. Asimismo, pretende aumentar la transparencia de los

contratos de concesin, tanto en los llamados a licitacin como
en la adjudicacin de las concesiones, velando simultneamente
Historia de la ley N20.410, Mensaje del Ejecutivo pg. 4.
Los mismos objetivos del proyecto de ley se reiteran en las pp. 400, 401,
858 y 859 del mismo texto.
En el Segundo informe de la Comisin de Obras Pblicas, se seala que: El
Honorable senador Prez destac que uno de los principales problemas que
ha presentado el actual sistema de concesiones ha sido el sistema de
resolucin de controversias (Historia de la ley N20.410, pg. 319)
11
por las condiciones de libre competencia y equidad en la

adjudicacin de los mismos teniendo en consideracin que se
trata de contratos importantes que involucran gran cantidad de
recursos pero, por sobre todo, porque versan sobre servicios
muy importantes para la ciudadana.
El perfeccionamiento del sistema de solucin de controversias
entre el Estado y las sociedades concesionarias es uno de los
objetivos
ms
importantes
de
la
ley.
Los
legisladores
consideran que el sistema requiere de cambios profundos, pues

se estima que la figura del rbitro arbitrador pone en una
situacin de bastante debilidad al Estado de Chile.5
Por ltimo, otro de sus fines consiste en dotar al Estado de
herramientas ms eficientes para resguardar el inters fiscal.
2.- Objetivos especficos de la ley en relacin al sistema de
resolucin de controversias
2.1 Resguardo del inters fiscal
Uno de los elementos que influye con mayor fuerza en los cambios
que se introdujeron tanto en la ley como, especficamente, en
el sistema de resolucin de controversias fue el perjuicio
fiscal que se produjo en el denominado caso de las crceles
concesionadas.
Discusin en Sala, intervencin senador Letelier: Estoy seguro de que

quienes promovieron la legislacin actual pensaron en el bien del pas y
buscaron un sistema que no entorpeciera la ejecucin de las obras. Pero la
verdad es que el mecanismo de arbitraje que tenemos hoy ha resultado
inadecuado, poco feliz para los intereses del Estado y tremendamente
conveniente para las empresas concesionarias ().
(Historia de la Ley
N20.410, pg. 105.)
5
12
En sntesis, las empresas concesionarias entablaron contra del

Estado
demandas
millonarias
por
costos
adicionales,
obras
complementarias y retrasos en los pagos. En mayo de 2007 la

Comisin Arbitral resolvi acoger la demanda condenando al MOP
a pagar una indemnizacin de 2,6 millones de UF. El CDE se hizo
parte en representacin del MOP a travs de una queja que
rechaz la Corte de Apelaciones de Santiago y que dio lugar a
otro recurso de queja ante la Corte Suprema en contra de los
ministros. En esta instancia se lleg a una conciliacin que
ahorr
al
Estado,
respecto
del
monto
que
haba
sido
condenado, la cantidad de 500 mil UF.

El caso, antes mencionado, puso en evidencia el problema de
las continuas renegociaciones y excesivos litigios. Bitrn y
Vilena sostienen que en Chile, cada concesin fue renegociada
tres veces, muy por encima del promedio internacional6.
Basados en un estudio realizado por Engel, Galetovic, Fischer
y
Hermosilla7,
que
abarc
los
contratos
de
concesiones
licitados hasta el ao 2005, concluyen que adicionalmente a la

inversin licitada en 49 contratos por U$ 8.400 millones, se
incurri en gastos extras a lo licitado por US$ 2.820 millones.
De stos, ms de U$ 2.300 se negociaron de comn acuerdo entre
el
concesionario
el
MOP,
sin
licitacin
sin
que
se
publicaran las modificaciones de los contratos.
Bitrn, Eduardo y Vilena, Marcelo El nuevo desafo de las concesiones de

obras pblicas en Chile, hacia una mayor eficiencia y desarrollo
institucional. Centro de Estudios Pblicos 117 (verano 2010) pg. 178- 179.
7 Engel, E., A. Galetovic, R. Fischer y Hermosilla, La Renegociacin de
Concesiones y la Nueva Ley. Puntos de Referencia N 297, Centro de Estudios
Pblicos, Santiago Chile, ao 2008.
6
13
Esta situacin resulta del todo atpica en el contexto del

sector pblico chileno, donde la gran mayora de los proyectos
se realizan a travs de mecanismos de adjudicacin competitivos
y transparentes.
Es por ello, que a travs del proyecto de ley se intenta
modificar la posibilidad de renegociacin de los contratos y
la discrecionalidad que existe en la ampliacin de los mismos.
Al
respecto
tramitacin
el
de
senador
la
ley:
Prez
La
Varela
expresa
autorizacin
de
durante
grandes
la
y
millonarias extensiones de obras acordada entre cuatro paredes

ha generado todas las dificultades que Chile conoce sobre el
mal uso de dicha legislacin.8
Uno de los mayores detractores de lo ocurrido en el caso de
las
crceles
concesionadas
fue
el
senador
Navarro
quien
sintetiza lo sucedido con las siguientes palabras:
El actual sistema de concesiones no es transparente ni el que

el pas necesita.
El escndalo de los tres grupos de crceles concesionadas as
lo revela, lo que termin en una situacin conocida por todos:
el MOP fue demandado por Besalco por la suma de 107 millones
de dlares adicionales.
Hemos terminado en una lgica donde, por ejemplo, una obra del
Grupo II de crceles (Antofagasta y Concepcin), licitada y
adjudicada a una empresa por 21,5 millones de dlares, es
pagada por el Ministerio de Obras Pblicas por una suma de 67
millones de dlares, con un 43 por ciento de avance en la
8 Historia de la ley N20.410, Discusin en sala, intervencin de senador
Prez Varela, pg. 101.
14
construccin. Esto se produjo porque esa Cartera se halla con

las manos atadas, es rehn de las concesionarias.
Se ha llegado a un punto donde se requiere una reforma profunda
o no ser posible, con la actual ley, efectuar ningn proceso
de licitacin o de concesin.
Las lecciones que nos ha dejado el problema de las crceles
concesionadas seguirn golpeando al pas y al MOP por largo
tiempo.9
As, pese a que el costo de las obras complementarias tena
como mximo permitido el 15%, una vez licitada y adjudicada la
concesin dicho porcentaje fue superado con creces, llegando
en algunos casos a exceder el 100% del presupuesto inicial,
como ocurri en la concesin de la autopista Vespucio Sur.
Sobre este caso, el senador Longueira seal:
La discusin que tuvimos en esa poca nos llev a aceptar ese
15 por ciento, porque no era posible establecer con rigidez
absoluta que una concesin no fuera objeto de modificaciones
posteriores. Consideramos que ese porcentaje era razonable,
atendida la magnitud de las concesiones. Eso permita, en la
Historia de la ley N20.410, Discusin en sala, intervencin del senador

Navarro, pg. 106.
Otra de las intervenciones del senador Navarro la encontramos en la Comisin
Mixta en donde para fundar su voto en contra expres: El caso de la crcel
El Manzano de Concepcin es un desastre. All hubo un contrato por 21,5
millones de dlares, pero se termin liquidando con la concesionaria escchenme bien- 64 millones de dlares, por menos del 50 por ciento de la
obra.
Tambin debe mencionarse la situacin imperante en las crceles de Santiago
y Antofagasta. La de esta todava est inundada, por haberse levantado en
un sitio inadecuado. Pero el concesionario siempre le gana al Fisco.
Entonces, el seor Subsecretario tiene que decirnos si efectivamente se
terminar con el abuso en este sistema de concesiones, sobre todo cuando
se ha anunciado aplicarlo en los hospitales () Voto en contra.(Historia
de la ley N20.410, Comisin Mixta, Discusin en Sala, pg. 1015.)
15
medida en que aquellas se fueran implementando, construyendo o

explotando, dar flexibilidad al MOP.
Pero, en verdad, se ha abusado de esta normativa, lo cual
constituye la causa de los conflictos.10
El
caso
de
las
renegociaciones
en
crceles
los
concesionadas
contratos
de
el
exceso
de
concesin
origin
un
perjuicio al patrimonio fiscal por la gran cantidad de dinero

que el Estado debi pagar a las concesionarias por sobre el
costo de la licitacin. Este proyecto de ley intenta incorporar
mejoras
que
impidan
que
situaciones
como
esas
vuelvan
ocurrir, lo que se refleja en diversos pasajes de la historia

de la ley que nos ilustran respecto de la intencin del
legislador en cuanto a resguardar el patrimonio fiscal.
El senador Verdugo junto con reconocer el impacto favorable
para el desarrollo del pas que significa contar con una ley
de concesiones de obras pblicas sostuvo que no se tomaron los
resguardos necesarios para evitar los problemas que afectaron
econmicamente al Estado, refirindose especficamente a los
juicios que se han presentado en su contra y que, por desgracia,
en su gran mayora se han perdido, con consecuencias demasiado
onerosas para el fisco.11. Ms crtica resulta la opinin del
senador Navarro, antes citado, quien considera que en general,
la concesin de las crceles ha sido un desastre para las
finanzas pblicas..12 En el mismo sentido el senador Hernndez
expres: el proyecto de ley est influido notoriamente por la

Longueira, pp. 108 y 109.
11 Historia de la ley N20.410, Segundo Trmite Constitucional, Discusin
en Sala, intervencin del senador Verdugo, historia de la ley pg. 851.
12
Historia de la ley N20.410, Comisin Mixta, Discusin en Sala,
intervencin del senador Navarro, pg. 1015.
10
16
crisis carcelaria y las concesiones carcelarias. Sostiene este

parlamentario que se han tomado en cuenta estas situaciones
complejas, los errores y la falta de consideraciones presente
en el proceso de las crceles concesionadas en que el Estado
perdi muchos recursos debido a que los contratos no se podan
anular. Sostuvo que se recogi en la Comisin de Obras Pblicas
la
experiencia
acumulada
se
introdujeron
ajustes
correcciones importantes que van en el sentido correcto, pues

otorgan mayor importancia y preponderancia al Estado que a las
concesionarias, pero sin limitaciones excesivas, de modo que
se puedan construir obras de envergadura, de desarrollo para
el pas.13
De esta forma, podemos concluir que uno de los objetivos que
se tuvo en cuenta por el legislador para modificar el sistema
de resolucin de controversias fue resguardar el inters fiscal
y fortalecer la posicin del Estado a fin de evitar que
situaciones
anlogas
las
acontecidas
con
las
crceles
concesionadas y las excesivas renegociaciones de los contratos

de concesin volvieran a ocurrir en el futuro.
2.2
Modificacin
al
sistema
de
arbitraje
basado
en
rbitros arbitradores por rbitros mixtos.

Muy relacionado con el resguardo al inters fiscal se haya
otro de los objetivos que propone el legislador al sistema de
solucin de controversias: el cambio de rbitros arbitradores
por rbitros mixtos.

en Sala, intervencin del senador Hernndez, pg. 856.
17
Desde el comienzo, en el mensaje del proyecto de ley, se propone

que la Comisin Arbitral acte de acuerdo a las normas fijadas
para los rbitros mixtos, con fallo en derecho y apreciacin
de la prueba de acuerdo a la sana crtica, con la obligacin
de fundar la sentencia.14
Tal como lo mencionamos en el punto anterior, la mayora de
los parlamentarios concuerda en que una de las debilidades
presente en el actual sistema de resolucin de controversias
es el arbitraje basado en rbitros arbitradores.
De hecho, se sostiene que es precisamente el arbitraje basado
en rbitros arbitradores el origen de los problemas de las
renegociaciones, as lo refiere el senador Girardi Una ltima
materia, que me parece que debiera abrigar consenso, dice
relacin
que
los
mecanismos
arbitrales
de
amigable
componedor, en el ciento por ciento de los casos han permitido

la reclamacin y, en consecuencia, la renegociacin, por lo
que
han
subido
los
costos
de
estas
obras
de
una
manera
absolutamente incomprensible e inaceptable. Y, sin duda, tienen

al sistema pblico, al Ministerio de Obras Pblicas, rehenes
de una situacin del todo inadmisible y que debe resolverse de
una vez por todas a travs de fallos en Derecho.15
Por su parte y sobre la misma materia el senador Venegas sostuvo
que por aos hubo obras paralizadas debiendo llegar a arreglos
y pagar millonarias indemnizaciones en dlares. A su juicio
uno de los factores que influy para que se generara dicha
situacin fue que la ley imperante en la poca -en que se
Historia de la ley N20.410, pg. 8.

Girardi, pg. 111.
14
15
18
concibi este sistema- era particularmente dbil para defender

los intereses del Estado y de los ciudadanos, entre otras
cosas, porque desde el punto de vista jurdico estableca la
figura de un rbitro arbitrador, el cual define como un
personaje que las concesionarias ponan a litigar con los
abogados del Ministerio de Obras Pblicas en condiciones de
absoluta desigualdad. De esta forma, en su opinin, era normal
que terminara resolviendo en favor de las concesionarias.16
En el Primer Informe de la Comisin de Obras Pblicas el
ministro de la poca dej constancia que el nico caso en el
mundo en que el Fisco est sometido a un sistema de arbitraje
de
rbitro
arbitrador
era
El
Salvador,
sin
embargo,
hizo
hincapi en que se modific dicha ley porque se generaba un

alto nivel de discrecionalidad en que la capacidad de accionar
del Fisco quedaba en riesgo.17
Relat
que
de
acuerdo
su
experiencia,
los
tribunales
arbitrales han fallado en contra de las bases de licitacin y

del contrato, existiendo casos extremos en que el Fisco ha sido
obligado a pagar costos no facturados al MOP, es decir, han
existido, a su juicio, muchas aberraciones, por lo que solicita
se respete el contrato que es muy importante para resguardar
la igualdad ante la ley.18

en Sala, pp. 848 y 849.
17 En referencia a un Seminario de Abogados organizado por la Cmara Chilena
de la Construccin, en conjunto con COPSA, en que se discuti la naturaleza
del tribunal arbitral. Primer Informe Comisin de Obras Pblicas, historia
de la ley N20.410, pp. 43 y 44.
18 Historia de la ley N20.410, Segundo informe de la Comisin de Obras
Pblicas, intervencin del Sr. ministro, pp. 345 y 346.
19
Se observa as, que durante la discusin del proyecto de ley

los parlamentarios consideran que este tema debe ser abordado
con rigor y precisin debido a que histricamente el mecanismo
presente en la actual Comisin Conciliadora no ha permitido
resolver
adecuadamente
las
discrepancias
entre
los
concesionarios y el Estado. En este orden de ideas el senador

Prez
Varela
seala:
En
mi
concepto,
es
indispensable
incorporar normas que, cualquiera que sea el mecanismo que se

instaure (Comisin Arbitral, Comisin Conciliadora, panel de
expertos), obliguen a fallar en Derecho. Es un punto que
deberemos analizar con mucha precisin.19
Asimismo, para el diputador Letelier el mecanismo de arbitraje
resulta inadecuado, poco feliz para los intereses del Estado y
tremendamente conveniente para las empresas concesionarias, al
punto que en su opinin el Estado ha terminado siendo rehn
de ellas en varias ocasiones, llegndose incluso a situaciones
escandalosas. siendo muy enftico en su oposicin al arbitraje
basado
en
rbitros
arbitradores
concluye:
El
mecanismo
establecido en la ley -basado en un rbitro arbitrador o

rbitro amigable componedor- ha sido la peor solucin hasta
ahora.
Ms
all
de
la
medida
que
finalmente
se
adopte,
sostiene que existe consenso en la necesidad de modificar el

actual sistema.
20
El cambio en la naturaleza del arbitraje no estuvo exento de

crticas y dudas las que fueron planteadas fundamentalmente
por
parte
de
las
empresas
concesionarias.
En
efecto,
representantes de COPSA (Asociacin de Concesionarios de Obras

Historia de la ley N20.410, Discusin en sala, intervencin de senador
Prez Varela, pg.100.
20 Historia de la ley N20.410, Discusin en sala, intervencin senador
Letelier, pg. 105.
19
20
de Infraestructura Pblica A.G) se manifestaron en contra de

establecer un sistema de arbitraje basado en rbitros mixtos
debido a que en su concepto esto podra afectar el equilibrio
entre las partes.
Para
el
representante
de
COPSA21
existe
una
diferencia
sustancial entre un sistema de resolucin de controversias

basado en rbitros arbitradores a uno constituido por rbitros
mixtos. Mientras la existencia de rbitros arbitradores genera
un
procedimiento
gil,
que
permite
que
los
tribunales
se
integren por tcnicos; con el establecimiento de un sistema de

rbitros mixtos se requiere que al menos 2 de los 3 integrantes
del tribunal sean abogados y que el fallo quede sujeto a la
interposicin de recursos de casacin con lo cual, afirm, la
solucin de las controversias podra extenderse por 6 7 aos,
en lugar de 2 aos como sucede con los rbitros arbitradores.
Otro asunto que consider importante es el cambio de las reglas
de
juego
para
los
inversionistas,
tanto
nacionales
como
extranjeros, lo que a la postre podra resultar muy complicado

tratndose de inversionistas que realizaron sus negocios con
normas distintas a las que se pretende incorporar.
Asimismo, record durante su intervencin que precisamente en
la Ley de Concesiones- que se pretende modificarse estableci
un sistema de rbitros arbitradores porque se necesitaba buscar
una
debida
Estado,
que
compensacin
entregaba
o
la
equilibrio,
entre
concesin
el
el
poder
del
particular,
que
colocaba los recursos, de manera tal de evitar abusos en las
21 Historia de la ley N20.410, Primer informe de la Comisin de Obras

Pblicas, pp. 48 y 49.
21
relaciones que se mantendrn durante un largo perodo de tiempo

en la llamada alianza pblico-privado.
Refiere que tal como consta en la historia de la ley -en que
se
incorpor la figura del rbitro arbitrador- uno de sus
objetivos fue otorgar mayor libertad a los rbitros y
no
hacerlos depender de la facultad de imperio de la ley. De este

modo,
para
el
establecimiento
del
sistema
de
rbitros
arbitradores se consideraron no slo razones econmicas y

jurdicas, sino que existi una razn de la esencia del sistema
de concesiones: mantener a los concesionarios en igualdad de
posiciones
en
la
forma
ms
equilibrada
posible
con
el
Estado.22
En el mismo sentido se pronuncia la asesora de COPSA durante
su
intervencin
en
el
Primer
Informe
de
la
Comisin
de
Hacienda.23
Tampoco est de acuerdo con la modificacin que se pretende el
Director
Nacional
del
Comit
de
Concesiones
de
la
Cmara
Chilena de la Construccin, seor Robert Sommerhoff, quien

manifest durante la tramitacin del proyecto su preocupacin
22 La intervencin del representante de COPSA se encuentra en el Primer
informe de la Comisin de Obras pblicas, historia de la ley N 20.410, pp.
48 y 49.
23 La asesora legal de COPSA reiter que, para las concesionarias, los
rbitros debieran conservar su carcter de arbitradores tanto en el
procedimiento como en el fallo, sin imponerles el deber de sentenciar con
arreglo a derecho, como el proyecto establece. Lo anterior, por tratarse
de contratos que abordan materias tcnicas y econmicas muy especficas.
Hizo ver, por otra parte, que si bien la iniciativa prescribe que contra
la sentencia definitiva de la Comisin Arbitral no proceder recurso alguno,
persisten de todos modos dudas sobre si aquello ser o no efectivo, pues
es discutible el que, por ms que la ley lo ordene, no pueda recurrirse de
casacin, en forma o fondo, en contra de un fallo de derecho. De ser
admitidos, lo cierto es que la duracin de los litigios se extender mucho
ms all de lo que al da de hoy ocurre. (Primer informe Comisin de
Hacienda, historia de la ley N 20.410, pg. 424.)
22
por este cambio que podra afectar incluso el valor financiero

de
los
bonos
emitidos
por
las
concesionarias
(cinco
mil
millones) puesto que hizo presente que no solamente existe en

esta materia inversin extranjera, sino muchos inversionistas
que han confiado en el mercado.24
Nicole Nehme, abogada asesora de la Comisin de Obras Pblicas,
sostuvo la posicin contraria y las razones que expuso fueron
las siguientes:
En relacin a la preocupacin de COPSA relativa a la rapidez
del nuevo procedimiento arbitral, seal que se establecen en
el proyecto plazos destinados a asegurar la agilidad de ste y
que no existen en la ley vigente. Esta discusin, a su juicio,
sera comprensible si se cambiaran rbitros de derecho por
rbitros
arbitradores,
quienes
podran
generar
mayor
incertidumbre al desconocerse la forma en que resolvern. Con

la norma propuesta se pretende establecer rbitros de derecho
con lo cual debe existir mayor certidumbre porque estarn
limitados a fallar de acuerdo a lo que establece el derecho,
es decir, las bases de licitacin, el contrato y la ley.
Refirindose
los
rbitros
arbitradores
expresa
que
actualmente, por razones de justicia, se han modificado las

bases de licitacin porque se han considerado injustas y con
ello se afecta la certidumbre, el Estado de Derecho y la
igualdad de los litigantes.
La existencia de rbitros arbitradores representa a su juicio
un incentivo a litigar ms all de los casos en que se tiene
certeza
de
tener
la
razn.
La
modificacin
persigue

pblicas, pg. 49.
23
precisamente lo contrario, esto es, eliminar los incentivos

perversos a litigar per se.
En consecuencia, afirma que la certidumbre de la industria
debera mejorar y, por lo tanto, los bonos y los instrumentos
financieros deberan quedar en mejor situacin que la actual.
Finalmente,
consideran
inform
un
que
tribunal
los
dems
especial
mercados
un
regulados
mecanismo
que
arbitral,
siempre estn integrados por rbitros de derecho, por lo tanto,

no
hay
razn
para
mantener
una
excepcin
para
una
sola
industria que ms bien parece una discriminacin.25

Pese a que como vimos el debate acerca de la naturaleza del
tribunal
arbitral
evidencia
la
existencia
de
distintas
posturas, los parlamentarios se inclinan por el cambio de

rbitros arbitradores a rbitros que fallen en derecho. Tal
como pudimos observar, se tiene la conviccin de que los
rbitros arbitradores colocan al Estado en una situacin de
debilidad con respecto al concesionario y precisamente lo que
se quiere preservar es la igualdad de las partes ante la ley.
2.3 Procedimientos ms giles y expeditos
Si bien se pretende cambiar los rbitros arbitradores por

rbitros de derecho, la intencin de legislador es generar un
procedimiento gil y expedito, razn por la cual se plantea
desde el comienzo que la sentencia que se dicte no debe ser
objeto de recurso alguno.

Pblicas, pp. 49 y 50.
24
El proyecto de ley seala: La Comisin Arbitral actuar de

acuerdo a las normas legales fijadas para los rbitros mixtos,
con fallo en derecho y apreciacin de la prueba de acuerdo a
la sana crtica, con la obligacin de fundar la sentencia, y
tendr el plazo de 60 das hbiles, contado desde que el asunto
quede en estado de fallo, para dictar la sentencia definitiva,
la que no ser susceptible de recurso alguno.26
Tratndose de fallos dictados por rbitros de derecho o mixtos
lo normal es que stos sean objetos de recursos, sin embargo,
se defendi su improcedencia fundado en la necesidad de contar
con una rpida resolucin de los conflictos que resguardara la
certeza jurdica de los diversos actores, cuestin que no se
aseguraba si se quedaba a salvo el recurso de casacin en el
fondo.
No
obstante,
herramienta
se
del
dej
expresa
recurso
de
constancia
queja,
que
el
subsiste
que,
si
la
bien
extraordinario, tiene como finalidad la correccin de las

faltas
abusos
graves
cometidos
en
la
dictacin
de
resoluciones jurisdiccionales.27
Barros seala que al establecerse en la ley
que la sentencia
definitiva no ser susceptible de recurso alguno, slo se
deja
a salvo la interposicin del recurso de queja y del recurso de

casacin en la forma por las causales que la jurisprudencia
considera inexcusables (ultrapetita e incompetencia).28
Historia de la ley N20.410, Primer Informe Comisin de Obras Pblicas,
pg.78.
27 Historia de la ley N20.410, Primer informe de la Comisin de Hacienda,
pg. 431.
28 Barros Bourie, Enrique Innovaciones a la legislacin sobre concesiones
de obras pblicas en Concesiones: el esperado relanzamiento, Ediciones
LYD, ao 2012, pg. 150.
26
25
Cabe hacer presente que bajo la ley anterior, precisamente, a

travs
de
recursos
de
queja,
los
tribunales
ordinarios
modificaron o revocaron en ocasiones las sentencias dictadas

por las Comisiones Arbitrales. En opinin de Barros nada
impide que el recurso de queja siga siendo deducido, con xito
bajo el nuevo sistema, y con mayor fundamento ahora que los
fallos deben someterse a exigencias ms estrictas, por haber
devenido en arbitrajes de derecho29.
2.4
Mayor
especializacin
experticia
de
los
profesionales que forman parte del mecanismo de solucin

de controversias: se incorpora el Panel Tcnico
Pese a que no formaba parte del mensaje del proyecto de ley,
el
Panel
Tcnico
fue
incorporado
en
el
Primer
Trmite
Constitucional considerando la experiencia favorable de esta

institucin en el Derecho Elctrico.
Esta
institucin
se
agrega
con
el
objeto
de
promover
facilitar la conciliacin entre las partes y constituir una

instancia
tcnica
objetiva
que
colabore
en
bsqueda
de
soluciones que desincentive el uso del arbitraje.

Su caracterstica fundamental, como veremos de las distintas
intervenciones realizadas por los parlamentarios, consiste en
ser
un
organismo
tcnico
independiente
constituido
por
profesionales expertos en las reas de su conocimiento.
29
Barros Bourie, Enrique, Op. Cit. Pg. 150.
26
Sobre sus peculiaridades se seala: Se acord denominarlo

Panel Tcnico para resaltar las propiedades que tiene el
seguimiento que efectuar de las distintas situaciones que se
presenten,
se
consignar
un
expediente
con
la
distinta
informacin a travs del perodo de funcionamiento y por ello

se
ha
considerado
establecer
una
retribucin
alta
sus
funciones porque estas personas se desempearn en un ambiente

que
no
admite
compatibilidad
con
otras
actividades
relacionadas.
De este modo, se pretende preservar la mxima independencia y
objetividad y que los informes que se establezcan sean una
especie de prueba preconstituida. Para cualquier rbitro ser
muy til poder contar con esta informacin que da cuenta de un
seguimiento de las actividades que se desarrollan y ser muy
excepcional en el caso en que se recurra a un arbitraje, porque
en la prctica, existir una contundencia tcnica, que las
partes evaluarn de una manera ms objetiva la conveniencia de
recurrir
un
arbitraje
caro,
largo
que
puede
deparar
sorpresas.30
Respecto de las ventajas que trae consigo la incorporacin de
este
nuevo
organismo
el
senador
Romero
sostuvo
que
esta
propuesta representa la mayor innovacin y tiene el potencial

de generar grandes beneficios al sistema de resolucin de
controversias en la Ley de Concesiones. La idea, afirm, es
acercar a las partes a una mediacin o conciliacin eficaz,
que incorpora un incentivo no perverso para que las cosas se

Pblicas, intervencin del senador Sr Romero, pg. 318.
27
realicen de la mejor manera, teniendo presente la experiencia

positiva de los pases en que se ha desarrollado31.
La
posibilidad
de
contar
en
el
mecanismo
de
solucin
de
controversias con una instancia previa se considera un aspecto

positivo. As lo sostiene tambin el senador Prez Varela quien
seala que tendr una mirada independiente y de excelencia,
sobre las controversias que se presentarn en los contratos de
concesin.32
Por su parte el Subsecretario de Obras Pblicas de la poca,
seor Juan Eduardo Saldivia, sostuvo que
la experiencia que
se ha dado en el sector elctrico es que en 20 aos se ha

generado una masa crtica de profesionales que entiende de
regulacin elctrica y de funcionamiento del sector elctrico,
a
diferencia
de
otras
reas
de
la
economa
donde
cuesta
encontrar profesionales de esa naturaleza. La remuneracin que

perciben tambin contribuye, en su opinin, a que postulen
profesionales de primer nivel33.
De esta forma el Panel Tcnico viene a fortalecer y mejorar el
sistema
de
resolucin
de
controversias
aadiendo
personal
tcnico, especializado e independiente.

Pblicas, intervencin del senador Sr. Romero, historia de la ley pp. 345
y 346.
Pblicas, intervencin senador Prez, historia de la ley, pg. 319.
33
Segundo informe de la Comisin de obras pblicas, intervencin
Subsecretario de Obras Pblicas Sr. Juan Eduardo Saldivia, historia de la
ley pg. 331.
28
2.5 Independencia e imparcialidad en los integrantes de

la Comisin Arbitral: Se elimina el juez de parte
Una
de
las
grandes
crticas
que
se
hacen
al
sistema
de
resolucin de controversias es la falta de imparcialidad e

independencia
de
los
miembros
que
integran
la
Comisin
Arbitral.
En la integracin de la Comisin Conciliadora, la cual poda
constituirse eventualmente en Comisin Arbitral, solo a su
Presidente
le
corresponda
una
labor
determinante
en
la
resolucin de las controversias, toda vez que era el nico

miembro que gozaba de independencia e imparcialidad frente a
las partes, ya que los otros miembros, esto es, uno designado
por
la
concesionaria
otro
por
el
MOP,
actuaban
como
representantes de las partes.

Sin embargo, hubo situaciones en que en el Tribunal Arbitral,
el representante del Ministerio de Obras Pblicas vot en
contra de su propia Cartera,34 situacin que gener airadas
declaraciones de algunos parlamentarios durante la discusin
del proyecto de ley.
El juez arbitrador designado por el MOP hace un ao y medio

propuso que dicha Cartera pagara el 50 por ciento de lo
demandado. Y se la jug por eso. Luego plante el 80 por ciento,
y termin fallando a favor de cancelar ms del ciento por
ciento. Una persona as no merece mantener la calidad de
rbitro nombrado por el Ministerio de Obras Pblicas!
34 Historia de la ley N20.410, Comisin Mixta, Discusin en Sala, pg.

1.015.
29
Por
eso,
soy
partidario
de
que
se
dispongan
todas
las
condiciones para que en la nueva ley esos rbitros representen

los intereses del Estado y no se conviertan -como ocurri con
el caso sealado- en su verdugo.35
Una
postura
similar
sostuvo
el
senador
Ominami
quien
se
manifest partidario de establecer que uno de los rbitros

representara directamente al Fisco, pues, a su juicio, no
corresponde que la autoridad se site en un pie de igualdad
con los particulares.
No obstante, el Subsecretario de Obras Pblicas, se manifest
en contra de esta iniciativa y aclar que no deba perderse de
vista que el presente proyecto propone un mecanismo de solucin
de controversias entre partes de un contrato, cuestin que
requiere
de
un
tribunal
que
acte
con
independencia
imparcialidad. Dicho mecanismo, aadi, constituye un avance

respecto del actualmente en vigor, en el que existe un solo
rbitro que se haya demasiado expuesto a las presiones que las
partes ejercen.36
De esta forma el proyecto elimina el juez de parte y establece
que los integrantes de la Comisin Arbitral (tres profesionales
universitarios, dos de ellos abogados y uno de otra disciplina
ligada
nombrados
la
de
economa,
comn
ingeniera
acuerdo
partir
construccin)
de
las
sean
nminas
confeccionadas por la Corte Suprema y el Tribunal de Defensa

de la Libre Competencia.
35 Historia de la ley N20.410, Discusin en sala, intervencin senador

Navarro, historia de la ley pg. 108.
36 Historia de la ley N20.410, Primer Informe, Comisin de Hacienda, pg.
491.
30
Cabe mencionar que el objetivo de esta modificacin tambin es

resguardar el inters fiscal, tal como lo seala el ex Ministro
de Obras Pblicas, seor Bitrn, el sentido de las nminas
que
debern
elaborar
la
Corte
Suprema
el
TDLC,
respectivamente, es el de garantizar exigencias mnimas de

idoneidad profesional, para lo cual se proveern mediante
concursos pblicos transparentes y objetivos. De esta manera,
radicando tal obligacin en organismos autnomos del Ejecutivo,
se resguarda tambin el inters pblico comprometido.37
Adems de modificarse la forma de eleccin de los miembros de
la Comisin Arbitral, para asegurar su imparcialidad se fijan
inhabilidades y se establece que las partes contribuirn en
partes iguales a la remuneracin de los integrantes.38
2.6
Limitacin
la
discrecionalidad
de
la
Comisin
Arbitral para suspender el acto administrativo reclamado
El proyecto de ley pretende limitar la discrecionalidad del

tribunal arbitral para paralizar una obra. Esta iniciativa
deriva de un caso concreto en el cual la Comisin Arbitral
paraliz durante 13 meses la construccin de las crceles de
Antofagasta y Concepcin, no obstante la insistencia del MOP
en relacin a los problemas sociales que significaba dicha
orden de no innovar.39 Segn consta en la historia de la ley,
Historia de la ley N20.410, Primer Informe de la Comisin de Hacienda,

pg. 417.
38 Primer Informe Comisin de Obras Pblicas pp. 43 y 44
39 Ramrez Arrayas, Jos Antonio, Concesiones de Obras Pblicas, anlisis
de la institucionalidad chilena, Editorial LegalPublishing, ao 2010, pg.
115.
37
31
todo ello pese a que el problema tcnico se poda resolver en

breve tiempo.40
De esta forma y como veremos en el captulo siguiente se
establecen
una
serie
de
requisitos
para
disponer
la
paralizacin de obras, la que en todo caso no podr exceder

los 30 das, a menos que exista acuerdo entre las partes de
mantener dicha paralizacin.
2.7
Mayor
credibilidad
del
sistema
de
resolucin
de
proponen
al
controversias
Finalmente
todas
las
modificaciones
que
se
mecanismo de resolucin de controversias tales como: sustituir

los rbitros arbitradores por rbitros que fallen conforme a
derecho, incorporar un Panel de Expertos que asegure experticia
y objetividad, establecer procedimientos giles y expeditos,
eliminar el juez de parte, establecer una nueva frmula en la
designacin
de
los
integrantes
de
la
Comisin
Arbitral
limitar la discrecionalidad de la Comisin Arbitral redundan

en
una
mayor
credibilidad
al
sistema
de
resolucin
de
controversias.41
De
lo
expuesto
precedentemente
es
posible
concluir
que,
efectivamente el fortalecimiento de la posicin del Estado

frente a los particulares fue un objetivo que tuvo en cuenta
el legislador al incorporar las modificaciones al sistema de
resolucin
de
controversias
de
las
concesiones
de
obras
pblicas.
40 Historia de la ley N20.410, Primer Informe Comisin de Obras Pblicas
pp.43 y 44.
41 Historia de la ley N20.410, intervencin del Ministro Sr. Bitrn, Segundo
informe Comisin de Obras Pblicas, pg. 307.
32
Desde otra perspectiva, se observa tambin en la historia de

la ley preocupacin por parte de los concesionarios, quienes
estiman que sus inversiones podran verse afectadas por el
cambio en el factor riesgo. Situacin que pudiera llegar a
afectar
indirectamente
al
Estado
al
desincentivar
la
participacin en las licitaciones o derechamente encarecer

costos que finalmente ste deber asumir.
33
CAPITULO II
CAMBIOS INTRODUCIDOS AL SISTEMA DE RESOLUCIN DE
CONTROVERSIAS MEDIANTE LA LEY N20.410.
Como lo sealamos precedentemente, uno de los objetivos ms

importantes
de
esta
ley
es
perfeccionar
el
sistema
de
resolucin de controversias.
A continuacin se exponen de manera sistematizada los cambios
y mejoras que introdujo la ley N 20.410 en esta materia.
1.- Panel Tcnico
1.1 Fundamentos
Tal
como
lo
incorporacin
mencionamos
en
el
captulo
anterior,
la
del Panel Tcnico al sistema de resolucin de
controversias tuvo como fundamento contribuir a ste con una

opinin especializada, tcnica y econmica. En su inclusin se
tuvo en cuenta la buena prctica de este sistema en el derecho
anglosajn y la experiencia chilena a travs del Panel de
Expertos que contempla la ley elctrica.
Por
otra
parte
uno
de
sus
objetivos
es
desincentivar
la
especulacin litigiosa.
Como una de sus caractersticas ms relevantes destaca su
carcter no jurisdiccional, debido a que, como mencionamos,
su competencia es estrictamente tcnica y econmica.
Pese
lo
anterior,
tiene
un
carcter
obligatorio
como
requisito de admisibilidad para recurrir a la Comisin Arbitral

o la Corte de Apelaciones ya que los aspectos tcnicos o
34
econmicos de una controversia slo podrn ser llevados a

conocimiento de stos cuando hayan sido sometidos previamente
al conocimiento y recomendacin del Panel Tcnico.
1.2 Composicin
El Panel se integra por cinco profesionales, dos de ellos
abogados, dos ingenieros y un profesional especializado en
ciencias econmicas o financieras. El presidente es elegido
por sus propios miembros.
El Panel cuenta tambin con un secretario abogado que tendr
las funciones que fije el reglamento.
1.3
Con el objeto de asegurar su independencia los miembros del

Panel
Tcnico
estn
sujetos
inhabilidades
incompatibilidades que duran hasta un ao despus de terminado

su perodo.
Dichos profesionales no podrn estar, ni haber estado en los
doce meses previos a su designacin, relacionados con empresas
concesionarias
de
obras
trabajadores,
asesores
pblicas,
sea
independientes,
como
directores,
accionistas,
titulares de derechos en ellas o en sus matrices, filiales,

coligantes o coligadas, o con empresas constructoras o de
ingeniera subcontratistas de los concesionarios; ni podrn
estar,
ni
haber
estado
en
los
doce
meses
previos
su
designacin, relacionados con el Ministerio de Obras Pblicas,

ser dependientes del mismo u otros servicios pblicos o prestar
servicios remunerados al Ministerio de Obras Pblicas o a otros
35
servicios pblicos vinculados directa o indirectamente a la

actividad de concesiones.42
1.4
La eleccin de los miembros del Panel Tcnico es realizada por

el Consejo de Alta Direccin Pblica, mediante concurso pblico
de
antecedentes,
el
que
deber
fundarse
en
condiciones
objetivas, transparentes y no discriminatorias.

Este concurso debe desarrollarse en un plazo mximo de 60 das
corridos.
El nombramiento requiere acuerdo de al menos cuatro quintos de
los miembros del Consejo de Alta Direccin Pblica. Este
mecanismo elegido y el qurum exigido al interior del Consejo,
buscan
reforzar
el
carcter
tcnico
de
este
organismo,
fundamental para otorgar a sus recomendaciones la autoridad

necesaria para resolver conflictos entre las partes o servir
de insumo para las decisiones de la Comisin Arbitral y la
Corte de Apelaciones43
Cabe hacer presente que la inhabilidad que contempla la Ley N20.410 se

refiere a una inhabilidad ex ante, es decir los miembros del Panel Tcnico
no deben haber estado, antes de su nombramiento (doce meses al menos),
vinculados con el MOP, servicios pblicos o empresas concesionarias. Esta
situacin si bien similar, es distinta a la contemplada en la Ley N18.575,
Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado que
establece una incompatibilidad entre las actividades de las ex autoridades
o ex funcionarios de una institucin fiscalizadora y las que impliquen
una relacin laboral con el sector privado ya que el Panel Tcnico no es
un organismo fiscalizador.
43 Ramrez Arrayas, Jos Antonio, Concesiones de Obras Pblicas, anlisis
108.
42
36
Una vez que los miembros del Panel son elegidos su nombramiento
se efecta a travs de una resolucin del Ministerio de Obras
Pblicas.
Respecto
de
la
duracin
de
sus
cargos,
sus
miembros
permanecern durante seis aos y no pueden ser designados para

perodos sucesivos. Se establece una renovacin parcial cada
tres aos.
1.5 Competencia
Por tratarse de un rgano especializado, la ley establece que
podrn
someterse
la
consideracin
del
Panel
Tcnico,
solicitud de cualquiera de las partes, las discrepancias que

se produzcan en relacin con:
a) La evaluacin tcnica y econmica de las inversiones
realizadas por el concesionario, de su estado de avance,
de
sus
costos
servicios
plazos,
estndares
conforme
tcnicos
los
niveles
establecidos
para
de
la
respectiva concesin.
b) La determinacin de la existencia de costos adicionales y
sus causas econmicas, tcnicas o de gestin, o de otros
hechos o circunstancias que tcnicamente afecten o puedan
afectar el normal desarrollo de las obras durante la etapa
de construccin.
37
c) La definicin de que el valor de las inversiones haya

sobrepasado alguno de los lmites establecidos en los
artculos 19, 20 y 28 ter de la ley N 20.410.44
d) La determinacin de los efectos econmicos que tendra en
la concesin la realizacin de obras adicionales.
e) La determinacin tcnica de la tasa de descuento, riesgo
del
negocio,
costos
financieros
dems
factores
econmicos que sea necesario establecer para calcular las

compensaciones
concesionario,
econmicas
en
caso
de
correspondientes
terminacin
al
anticipada
del
contrato de concesin, de realizacin de obras adicionales

o de cualquier otro evento que contemple la ley y que
requiera de esos clculos.
La ley contempla, adems, una causal genrica que permite
someter al Panel Tcnico las dems discrepancias tcnicas o
econmicas que las partes de un contrato de concesin tengan
entre s con motivo de la ejecucin del contrato o de la
aplicacin tcnica o econmica de la normativa aplicable a
dicho
contrato
que,
de
comn
acuerdo,
sometan
su
consideracin, as como las dems que indique la ley.

Cabe hacer presente que las controversias a que d lugar el
trmino del contrato de concesin por incumplimiento grave o
por
el
artculo
28
ter
tambin
pueden
ser
sometidas
conocimiento del Panel Tcnico.
44
Estos artculos se refieren a la compensacin en caso de acto
sobreviniente de autoridad, la modificacin de obras y servicios
contratados mediante contrato complementario al contrato de concesin y el
trmino anticipado de la concesin.
38
1.6
Como
Funcionamiento
dijimos
anteriormente,
el
Panel
Tcnico
no
ejerce
jurisdiccin, su misin consiste en emitir, de acuerdo con el

procedimiento
pblico
establecido
en
el
reglamento,
una
recomendacin tcnica, debidamente fundada, dentro del plazo

de 30 das corridos, prorrogable por una vez, contado desde la
presentacin de la discrepancia. La nueva normativa dispone
que cuando esta presentacin se refiera a la dictacin de una
resolucin del Ministerio de Obras Pblicas, no suspender sus
efectos.
Asimismo, se faculta al Panel Tcnico para dictar las normas
de su funcionamiento.
Respecto del qurum para sesionar, el mnimo para sesionar ser
de tres de sus integrantes, de los cuales al menos dos no
debern ser abogados si se tratare de discrepancias generadas
durante el perodo de construccin.
Los acuerdos se adoptarn por simple mayora, decidiendo el
voto del presidente en caso de empate.
Para tomar su decisin el Panel Tcnico podr solicitar a los
concesionarios y al Ministerio de Obras Pblicas aquellos
antecedentes que estime necesarios en relacin a los aspectos
tcnicos y econmicos de los contratos de concesin durante la
etapa de construccin.
La
recomendacin
que
adopte
el
panel
Tcnico
debe
ser
notificada a las partes.
39
1.7 Efectos de las decisiones del Panel Tcnico.

a) Tiene el valor de recomendacin y no es vinculante para
las partes.
b) Puede ser considerada un antecedente en la dictacin de
la sentencia de la Comisin Arbitral o la Corte de
Apelaciones de Santiago en aquellos casos en que, no
obstante
haberse
emitido
la
recomendacin
del
Panel
Tcnico, las partes opten por recurrir ante uno de estos

rganos.
1.8
Financiamiento
a) Honorarios:
Los honorarios de los integrantes del Panel Tcnico sern
asumidos en un cincuenta por ciento por el Estado, a travs
del Ministerio de Obras Pblicas incluyndolos en las partidas
correspondientes de la Ley de Presupuestos y en un cincuenta
por ciento por los concesionarios, segn la prorrata definida
en el reglamento.45
b) Gastos de administracin y operacin:
El Artculo segundo transitorio de la ley N 20.410 establece que durante

los dos primeros aos de vigencia de la misma el Ministerio de Obras
Pblicas soportar la totalidad de los costos correspondientes a los
honorarios de los integrantes del Panel Tcnico, monto que se reducir a
los dos tercios de estos honorarios durante el tercer ao de vigencia de
la ley. En este ltimo caso, corresponder a los concesionarios de obras
pblicas regidos por esta ley financiar la diferencia, segn la prorrata
definida en el reglamento.
45
40
El Estado, a travs del Ministerio de Obras Pblicas financiar

los
gastos
de
administracin
funcionamiento
del
Panel
Tcnico.
2.- Comisin Arbitral
2.1 Fundamentos
Los cambios introducidos a la Comisin Arbitral tienen por
objeto el perfeccionamiento del sistema, por tanto, hay un
reconocimiento implcito de que el arbitraje es, ms all de
las deficiencias observadas, una va idnea para resolver los
conflictos en estas materias.
El objetivo que se persigue con los cambios que se introducen
es
establecer
un
rgano
jurisdiccional
especializado
que
desincentive la especulacin litigiosa de lata discusin, en

perjuicio de inters pblico comprometido.
2.2
La
Composicin
Comisin
Arbitral
se
integra
por
tres
profesionales
universitarios, dos de los cuales deben ser abogados y uno de

stos la presidir. El otro profesional debe estar ligado a
las reas de la economa, ingeniera o construccin. Deben
tener una destacada actividad profesional o acadmica en sus
respectivas reas de desempeo y acreditar a lo menos diez aos
de ejercicio profesional.
2.3
41
Se mejora la descripcin de incapacidades e inhabilidades y se

garantiza su independencia respecto de otros servicios. De esta
forma, los integrantes de la Comisin Arbitral no podrn estar
relacionados con empresas concesionarias de obras pblicas,
sea como directores, trabajadores, asesores independientes,
accionistas,
titulares
de
derechos
en
ellas
en
sus
matrices, filiales, coligantes o coligadas, o con empresas

constructoras
de
ingeniera
subcontratistas
de
los
concesionarios, ni haberlo estado en los doce meses previos a

su designacin. Asimismo, no podrn estar relacionados con el
Ministerio de Obras Pblicas, ser dependientes del mismo u
otros servicios pblicos o prestar servicios remunerados al
Ministerio de Obras Pblicas o a otros servicios pblicos
vinculados
directa
indirectamente
la
actividad
de
concesiones, ni haberlo estado en los doce meses previos a su

designacin.
2.4
Se

perfecciona
la
eleccin
de
los
rbitros.
Antes
de
la
modificacin, como vimos en el captulo anterior, cada una de

las partes nombraba un rbitro y el tercer rbitro era nombrado
de comn acuerdo. Con la modificacin todos los rbitros son
nombrados de comn acuerdo, eliminndose con ello el juez de
parte.
De esta manera, las partes debern elegir:
a) Dos
abogados
de
una
nmina
de
veinte
profesionales
escogidos por la Corte Suprema y,

b) Un integrante ms del rea tcnica de una nmina de diez
profesionales elegidos por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
42
A falta de acuerdo de las partes en uno o ms integrantes, su

nombramiento ser efectuado por sorteo ante el secretario del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de entre los
candidatos incluidos en las nminas.
La eleccin se llevar a cabo mediante concurso pblico de
antecedentes, fundado en condiciones objetivas, transparentes
y no discriminatorias. En el marco del concurso, tanto la Corte
Suprema como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
debern constatar la idoneidad de los profesionales elegidos y
la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades que les
afecten. El concurso deber desarrollarse en un plazo mximo
de 60 das corridos.
Las dos nminas de expertos se renovarn parcialmente cada
cinco aos mediante nuevo concurso pblico de antecedentes, no
pudiendo figurar ningn profesional en ella por ms de quince
aos consecutivos o discontinuos.
2.5
Competencia
Su competencia es especial. La Comisin Arbitral conocer de

las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo
de la interpretacin o aplicacin del contrato de concesin o
a que d lugar su ejecucin, las que tambin podrn ser llevadas
por las partes al conocimiento de la Corte de Apelaciones de
Santiago.
El Ministerio de Obras Pblicas slo podr recurrir ante la
Comisin Arbitral una vez que se haya autorizado la puesta en
servicio
definitiva
de
la
obra,
salvo
la
declaracin
de
43
incumplimiento grave a que se refiere el artculo 28 de la ley,

la que podr ser solicitada en cualquier momento.
2.6
Funcionamiento
Los integrantes de la Comisin deben ser designados al inicio

de la respectiva concesin y la Comisin, a su vez, deber
quedar constituida dentro de los 30 das siguientes a dicha
designacin. Sus integrantes permanecern en el cargo durante
toda la vigencia del respectivo contrato de concesin.
Se permite el remplazo de los miembros de la Comisin Arbitral,
de
comn
acuerdo,
cuando
ello
sea
necesario
se
estime
conveniente, o a solicitud de cualquiera de las partes, por

una sola vez, siempre que hubieren transcurrido ms de tres
aos
desde
la
fecha
de
su
nombramiento
no
estuvieren
conociendo de una reclamacin.46

La Comisin, determinar el modo en que se le formularn las
reclamaciones y el mecanismo de notificacin que emplear para
poner
en
decisiones
conocimiento
que
procedimiento
emita,
que
de
y
estime
las
partes
dictar
las
resoluciones
las
dems
normas
de
pertinentes.
Estas
comprenden
aquellas que regulen la audiencia de las partes y aquellas

correspondientes a los mecanismos para recibir las pruebas y
antecedentes que las partes aporten.
2.7
Plazo de Prescripcin de la accin
46 Ello, sin perjuicio de las inhabilidades e incapacidades sobrevinientes

que pudieren afectar a alguno de los integrantes, en cuyo caso se aplicarn
las normas pertinentes para el nombramiento de su reemplazante.
44
En esta materia se debe distinguir:

a) Si el hecho o ejecucin del acto que motiva la reclamacin
ocurriese durante la etapa de construccin: las partes
debern formular sus reclamaciones a la Comisin dentro
del plazo de dos aos contados desde la puesta en servicio
definitiva de la obra.
b) Si el hecho o ejecucin del acto que motiva la reclamacin
ocurriese durante la etapa de explotacin: las partes
debern formular sus reclamaciones a la Comisin dentro
del plazo de dos aos contados desde ocurrencia del hecho
o desde que hubieren tenido noticia del mismo si as se
acreditare fehacientemente.
El plazo para reclamar contra resoluciones del Ministerio de
Obras Pblicas ser de un ao, el que se reducir a 120 das
en el caso de resoluciones que impongan multas, plazo que en
todo
caso
se
suspender
por
la
interposicin
de
los
correspondientes recursos de reposicin o jerrquico, hasta su

resolucin.
Sin
perjuicio
de
lo
anterior,
los
plazos
fijados
los
concesionarios en los artculos 28 y 28 ter, respecto del

trmino del contrato de concesin, priman sobre los plazos
sealados precedentemente.47
Vencidos estos plazos prescribir la accin.
47 Estos artculos establecen plazos menores para que el concesionario pueda

reclamar del monto de los pagos que deba efectuar el MOP en virtud del
trmino del contrato.
45
Sern admitidos en calidad de terceros independientes los

acreedores prendarios de la prenda sin desplazamiento que
establece el artculo 43.48
2.8
Caractersticas del procedimiento
a) rbitros mixtos
La
Comisin
Arbitral
tendr
las
facultades
de
rbitro
arbitrador en cuanto al procedimiento y fallar conforme a

derecho. Cabe recordar que antes de la reforma, los rbitros
eran arbitradores, es decir, fallaban en conciencia, segn su
prudencia y equidad.
Por tanto, si bien se mantiene la flexibilidad respecto del
procedimiento para someterse a las normas que rigen los asuntos
conocidos por los rbitros arbitradores, no sucede lo mismo
con la forma en que la Comisin Arbitral deber dictar su
fallo.
b) La
Comisin
Arbitral
est
facultada
para
llamar
Conciliacin durante todo el proceso.

La ley seala que sometido un asunto a su conocimiento y hasta
antes de la citacin para or sentencia, la Comisin podr
llamar a conciliacin, de oficio o a solicitud de cualquiera
de sus partes, y proponer, oralmente o por escrito, bases de
El artculo 43 fue derogado por la ley N 20.190, sin embargo esta misma
norma seala que toda referencia hecha a las normas derogadas deber
entenderse efectuadas a las normas de la ley N 20.190. Asimismo, se
establece que las normas derogadas continuarn vigentes para el efecto de
regular las prendas sin desplazamiento constituidas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la presente ley.
48
46
arreglo dentro de los 30 das corridos siguientes a aqul en

que se notifique la resolucin que llama a conciliacin.
c) Apreciacin de la prueba conforme a las reglas de la
sana crtica
La Comisin apreciar la prueba conforme a las reglas de la
sana
crtica,
admitiendo
adems
de
los
medios
de
prueba
indicados en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil,

cualquier otro medio, indicio o antecedente que, en concepto
de
la
Comisin,
sea
apto
para
establecer
los
hechos
de
nuestro
sustanciales, pertinentes y controvertidos.

En
este
aspecto,
ordenamiento
se
jurdico
confirma
de
la
incorporar
tendencia
la
sana
crtica
como
sistema de apreciacin de la prueba.49

d) Fallo en Derecho que debe considerar los factores
tcnicos y econmicos de su decisin.
La Comisin Arbitral deber dictar sentencia definitiva con
arreglo a derecho, la que ser fundada, y deber enunciar las
consideraciones de hecho, de derecho, tcnicas y econmicas
sobre cuya base se haya pronunciado.
El plazo para dictarla es de 60 das hbiles, contado desde
que se cite a las partes a or sentencia.
As se establece en el Cdigo Procesal Penal (artculo 297); en el

procedimiento ante los nuevos tribunales de familia (artculo 32 de la ley
N 19.968; en la Ley de Bases del Medio Ambiente (artculo 62), en el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (inciso final del artculo 22
del DL 211), entre otros.
49
47
e) nica instancia
La sentencia definitiva no ser susceptible de recurso alguno.
f) Publicidad de los antecedentes y actuaciones
La sentencia definitiva y todos los escritos, documentos y
actuaciones de cualquier especie que se presenten o verifiquen
en el curso del procedimiento, sern publicados en la forma
que establezca el reglamento.
2.9
Financiamiento
Los
integrantes
de
la
Comisin
sern
remunerados
por
el
respectivo concesionario y el Estado a travs del Ministerio

de Obras Pblicas, por partes iguales, en la forma y con los
lmites que establezca el reglamento. Esta modificacin tal
como consta en la historia de la ley se realiz con el objeto
de reafirmar an ms su imparcialidad50
2.10 Opcin de recurrir ante la Corte de Apelaciones
Es
necesario
tener
presente
que
las
partes
tienen
la
alternativa de recurrir a la Comisin Arbitral o bien, a la

Corte de Apelaciones de Santiago. En los casos en que se decidan
por esta ltima opcin se aplicar el procedimiento establecido
en
los
artculos
69
71
de
la
ley
18.840,
Orgnica
Constitucional del Banco Central de Chile.
50 Historia de la ley N20.410, Primer informe Comisin de Obras Pblicas

pg. 77.
48
Segn refiere Ramrez Arrayas51 las principales caractersticas

de este procedimiento son:
La Corte de Apelaciones conocer en sala el reclamo y podr

declararlo inadmisible.52
Si la Corte de Apelaciones admite a tramitacin el reclamo,

debe dar traslado de l por diez das a la contraparte; en
caso que sea el concesionario quien haya solicitado la
intervencin
de
la
Corte,
el
traslado
se
efectuar
al
Director General de Obras Pblicas.
Evacuado el traslado por la contraparte o en rebelda, la

Corte podr disponer la apertura de un trmino probatorio
que no podr exceder de quince das hbiles.
Para dictar sentencia la Corte podr ordenar la vista de la

causa o puede fallar en cuenta en un plazo de treinta das.
La sentencia que dicte la Corte de Apelaciones de Santiago

puede ser apelada por las partes ante la Corte Suprema. Esa
es una diferencia fundamental con la sentencia dictada por
la Comisin Arbitral, la que como vimos no es susceptible
de recurso alguno.
3.- Suspensin del acto administrativo reclamado.

Con el objeto de evitar suspensiones que se prolonguen en el
tiempo y que produzcan un problema de ndole social habida
cuenta que se trata de obras pblicas, la ley determina en el
artculo
36
ter
que
el
concesionario
podr
solicitar
la
Ramrez Arrayas, Jos Antonio, Concesiones de Obras Pblicas, anlisis

114.
52 El inciso final del artculo 36 bis dispone que en este caso no ser
exigible boleta de consignacin.
51
49
suspensin de los efectos del acto administrativo reclamado,

solo ante la Comisin Arbitral o ante la Corte de Apelaciones
de Santiago, en su caso.
Dicha solicitud se tramitar con audiencia del Ministerio, y
para decretarla debern existir motivos graves y calificados,
y concurrir las siguientes circunstancias:
a) Que se acompaen comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama, y
b)
Que
se
rinda
fianza
suficiente
para
responder
de
los
perjuicios que se originen y multas que se impongan.

La Comisin no podr, en caso alguno, autorizar o disponer la
paralizacin de la construccin de las obras o de la prestacin
del
servicio
por
un
plazo
superior
sesenta
das,
sea
directamente o mediante la suspensin de los efectos de un acto

del Ministerio de Obras Pblicas, a menos que existiese acuerdo
entre las partes de mantener dicha paralizacin.
4.- Efectos de la ley en el tiempo
Por ltimo, el artculo primero transitorio establece que las
normas de la ley N20.410 no sern aplicables a los contratos
de
concesin
resultantes
de
procesos
de
licitacin
cuyas
ofertas se hayan presentado con anterioridad a la entrada en

vigencia de la misma, a menos que los propios concesionarios,
dentro del plazo de tres meses siguientes a esa fecha, opten
por la aplicacin de la misma en sus contratos.
50
Para esos efectos, los concesionarios y el Ministerio de Obras

Pblicas debern suscribir un convenio complementario que fije
los niveles de servicio y estndares tcnicos correspondientes.
La
norma,
antes
citada,
permite
expresamente
los
concesionarios optar, dentro del mismo plazo, porque se les

apliquen conjuntamente las normas contenidas en los artculos
36 y 36 bis que establecen el nuevo mecanismo de resolucin de
controversias.
En caso que los concesionarios no se sometan voluntariamente a
la nueva normativa y opten por permanecer sometidos a la ley
anterior seguirn rigiendo las normas legales vigentes a la
fecha del perfeccionamiento de los respectivos contratos de
concesin, salvo las siguientes excepciones:
a)
Respecto de hechos acaecidos con posterioridad a la

entrada en vigencia de esta ley se aplicarn las normas
contenidas en el inciso noveno del artculo 36 bis53
(norma que establece plazo para reclamar) y,
b)
Slo respecto de aquellas solicitudes o reclamaciones

sometidas al conocimiento de la Comisin Arbitral con
posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley se aplicar el artculo 36 ter54 (norma que
regula la suspensin del acto administrativo reclamado).
Inciso noveno artculo 36 bis: Salvo disposicin en contrario de esta

ley, las partes debern formular sus reclamaciones a la Comisin dentro del
plazo de dos aos contados desde la puesta en servicio definitiva de la
obra, si el hecho o ejecucin del acto que las motiva ocurriese durante la
etapa de construccin, y de dos aos contados desde la ocurrencia del hecho
o desde que hubieren tenido noticia del mismo si as se acreditare
fehacientemente, si ste ocurriese en etapa de explotacin.
54 Artculo 36 ter: El concesionario slo podr solicitar la suspensin de
los efectos del acto administrativo reclamado ante la Comisin Arbitral
desde que se encuentre constituida de conformidad con el artculo 36 bis,
o ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en su caso.
53
51
En
sntesis,
introducidos
como
al
hemos
mecanismo
podido
de
observar,
resolucin
los
de
cambios
controversias
mediante la ley N20.410 permitieron la incorporacin de un

rgano
especializado
perfeccionamiento
de
la
denominado
Panel
Comisin
Arbitral,
Tcnico,
con
el
rbitros
elegidos de comn acuerdo a travs de concurso y mediante

nminas de la Corte Suprema y Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, que fallan conforme a derecho y aprecian la prueba
conforme a las reglas de la sana crtica. Asimismo, se elimin
la posibilidad de que dictaran rdenes de no innovar que
suspendieran
el
procedimiento
por
un
tiempo
prolongado,
limitando la suspensin a un plazo mximo de 60 das, salvo

acuerdo en contrario.
En el captulo siguiente analizaremos si estas modificaciones
efectivamente han permitido el fortalecimiento de la posicin
del Estado frente a los particulares.
Dicha solicitud se tramitar con audiencia del Ministerio y para decretarla

debern existir motivos graves y calificados, debiendo acompaarse
comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que
se reclama.
Sin perjuicio de lo anterior, la Comisin Arbitral no podr, en caso alguno,
autorizar o disponer la paralizacin de la construccin de las obras o de
la prestacin del servicio por un plazo superior a sesenta das, sea
directamente o mediante la suspensin de los efectos de un acto del
Ministerio de Obras Pblicas, a menos que existiere acuerdo entre las partes
en cuanto a mantener dicha
paralizacin.".
52
CAPITULO III
EFECTOS DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN EL EQUILIBRIO
ESTADO- PARTICULAR.
En este captulo intentaremos profundizar en los efectos que

las
modificaciones
introducidas
la
ley
de
concesiones
originaron en el equilibrio Estado-particular, desde el punto

de vista de la relacin jurdica. Para ello, es menester
penetrar en el contrato de concesin de obras pblicas a fin
de tener una nocin clara respecto de cmo se desarrolla la
relacin entre el Estado y los particulares en el contexto de
un contrato de concesin para luego analizar si efectivamente
los
cambios
introducidos
al
mecanismo
de
solucin
de
controversias favorecen la posicin del Estado.

1. Concesin de Obra Pblica.
1.1
Concepto
De acuerdo al Reglamento para contratos de Obras Pblicas

(Decreto Supremo N75 del Ministerio de Obras Pblicas de 2004)
el concepto de obra pblica comprende cualquier inmueble,
propiedad del Estado, construido, reparado o conservado por
ste
en
forma
directa
encargado
por
un
tercero,
cuya
finalidad es propender al bien pblico (N14 artculo 4 del

Reglamento)
Por su parte el contrato de obra pblica se define como un acto
mediante el cual un Servicio de la Administracin encarga a un
tercero la ejecucin, reparacin o conservacin de una obra
53
pblica la cual debe efectuarse conforme a lo que determinen

los antecedentes de la adjudicacin, incluyendo la restauracin
de edificios patrimoniales (N15 artculo 4 del Reglamento)
El artculo 5 de la Ley N19.886 dispone que la Administracin
adjudicar
pblica,
los
contratos
licitacin
que
privada
celebre
o
mediante
contratacin
licitacin
directa.
La
licitacin pblica ser obligatoria cuando las contrataciones

superen las 1000 unidades tributarias mensuales, salvo lo
dispuesto en el artculo 8 de la misma ley. El trato directo
y la licitacin privada se permiten slo excepcionalmente en
la ley.
La vinculacin que existe entre el contrato de obra pblica y
la concesin de obras pblicas es que la concesin es un modo
de ejecucin de la obra pblica por el que la Administracin
le encarga a una persona fsica o jurdica, la realizacin de
una obra pblica sin efectuar el pago de ella sino que le
permite a la empresa concesionaria la explotacin de la misma,
por un perodo determinado de tiempo.
As, mediante la concesin de obra pblica, la Administracin

encarga a un particular la ejecucin, reparacin o conservacin
de una obra pblica fiscal bajo cuenta y riesgo de ste, a
cambio de la explotacin de dicha obra durante un cierto
perodo.55
Segn refiere Poblete, la principal caracterstica de este
contrato es precisamente que el concesionario est sometido a
un rgimen de Derecho Pblico, que es impuesto por la ley, el
55 Poblete Vinaixa, Julia, Actos y contratos administrativos, Editorial
LexisNexis, ao 2007, pg. 151.
54
reglamento y las bases de licitacin, sin perjuicio de las

normas
de
carcter
contractual
que
obedecen
al
inters
pecuniario tambin presente, esto es, la retribucin a cambio

de la cual el concesionario acepta la realizacin de la obra,
su conservacin y la prestacin del servicio.
La concesin de obra pblica se encuentra regulada en el
artculo 87 de DFL N850 que fij el texto refundido de la de
la ley N15.840 que seala:
Artculo 87.- Las obras pblicas fiscales podrn ejecutarse,

asimismo, mediante contrato adjudicado en
licitacin pblica
nacional o internacional, siempre que esta ltima no afecte la

seguridad nacional, a cambio de la concesin temporal de su
explotacin o la de los bienes nacionales de uso pblico o
fiscales destinados a desarrollar las reas de servicios que
se
convengan.
determine
el
Las
concesiones
decreto
supremo
de
tendrn
la
duracin
adjudicacin,
que
que
deber
llevar, adems, la firma del Ministro de Hacienda, sin que en

caso alguno puedan ser superiores a 50 aos.
La reparacin, o mantencin de obras pblicas fiscales podr

ser objeto de contrato de concesin conforme a lo dispuesto en
este artculo.
Asimismo, podrn otorgarse concesiones para la explotacin,

que
incluyan
reparacin,
ampliacin,
conservacin
mantenimiento, segn corresponda, de obras ya existentes, o de

terrenos u obras comprendidos en las fajas de los caminos
pblicos,
con
la
finalidad
de
obtener
fondos
para
la
construccin de otras obras nuevas que se convengan, respecto

de
las
cuales
no
exista
inters
privado
para
realizarlas
55
conforme a las normas relativas al sistema de concesiones,

regulado por el Decreto con Fuerza de Ley N 900, de 1996, del
Ministerio de Obras Pblicas.
La regulacin positiva de las concesiones de obras pblicas se
encuentra hoy en el DFL N164 DE 1991 que fij el texto
refundido, coordinado y sistematizado del DFL N 591, del MOP,
de 1982.
El inciso primero del artculo 38 dispone:
Artculo 38.- Para los efectos de esta ley, se entender por

obra pblica fiscal a cualquier bien inmueble construido,
reparado o conservado a cambio de la concesin temporal de su
explotacin, o sobre bienes
nacionales de uso pblico o
fiscales destinados a desarrollar reas de servicio ()

Algunas de las diferencias que se aprecian entonces entre el
contrato de obra pblica y la concesin de obras pblicas son
las siguientes:
Desde el punto de vista del pago del precio, la empresa
concesionaria no recibe dinero ni retribucin alguna de la
Administracin sino que el pago ser efectuado posteriormente
por los beneficiarios de la obra, contribuyentes o usuarios de
la misma.
Desde el punto de vista de la propiedad de la obra, tanto en
el caso del contrato de obra pblica como en el caso de la
concesin la obra pertenece al Estado, pero en el caso de la
concesin los derechos de dominio se encuentran limitados ya
que la explotacin de la obra le corresponde al concesionario
56
durante el tiempo que dure la concesin. Dicho tiempo debe

resultar suficiente para que el concesionario pueda recuperar
lo
invertido,
esto
es,
los
costos
ms
los
intereses
obviamente el tiempo suficiente tambin para obtener ganancias.

Por ejemplo, la construccin de autopista con concesin del
peaje por tiempo determinado.
Por
ltimo,
mientras
el
primero
contempla
mecanismos
alternativos a la licitacin pblica como el trato directo o

la licitacin privada la regla que rige en la ley de concesiones
es que no hay ninguna concesin de obra pblica por negociacin
directa ya que todo queda sujeto a licitacin.56
1.2
De
Naturaleza jurdica de la Concesin de Obra Pblica
acuerdo
naturaleza
la
clasificacin
de
la
concesin
de
que
realiza
obras
Vargas57,
pblicas
ha
la
sido
desarrollada por las siguientes corrientes doctrinarias:

a) La Concesin de Obras pblicas como un contrato de Derecho
Privado
Esta
es
la
posicin
de
los
autores
clsicos
de
Derecho
Administrativo para quienes la concesin no es ms que un

contrato de derecho privado. Las partes de este contrato son
por una parte la Administracin y por la otra el particular.
Vargas Fritz, Jos Fernando,La Concesin de Obras Pblicas Teora y

Concepto, Marco Jurdico, Anexo de proyectos, Ley N19.460, Ediciones
Jurdicas La Ley, 1997. Pg. 128.
57
Ver Vargas Fritz, Jos Fernando, Op. Cit., pg. 105-113.
56
57
El efecto ms importante de esta teora es la intangibilidad

del
contrato
de
concesin
que
impide
la
Administracin
efectuar modificaciones a las condiciones pactadas.

Para el autor, opinin que compartimos, la Teora Civilista no
puede
aceptarse
contrato
de
para
explicar
concesin
de
la
naturaleza
obras
pblicas
jurdica
del
pues
esta
interpretacin deja de lado que se trata de una obra de

naturaleza especial, de carcter pblico, esto es: de una obra
cuya ejecucin y explotacin tiene una connotacin social que
va mucho ms all de los estrechos efectos relativos de un
contrato civil.58
b) La Concesin de Obras Pblicas como Acto Unilateral de la
Administracin
Segn sus partidarios la concesin de obras pblicas constituye
una mera liberalidad de la Administracin. De modo que el
concesionario no adquirira ningn tipo de derechos frente a
la Administracin, no cabra hablar en ella de derechos del
concesionario sino slo de obligaciones. En efecto, esta tesis
sostiene que la concesin es un acto de poder pblico.
Al respecto Faliner seala: nos encontramos en presencia de
una institucin regida por entero por normas de Derecho Pblico
y que, si bien puede crear un derecho al concesionario, trtase
de un derecho pblico subjetivo, que en manera alguna puede
coartar al Estado o a la autoridad que lo representa, la
58 Vargas Fritz, Jos Fernando, La Concesin de Obras pblicas Op. Cit.

pg. 107.
58
facultad de terminar la concesin, entregarla paralelamente a

otro o, aun, explotarla en competencia con el particular ()59.
Esta
tesis,
en
un
escenario
diametralmente
opuesto
la
doctrina contractual, niega la posibilidad de que la concesin

pueda ser un contrato de derecho pblico debido, entre otras
cosas, a la desigualdad jurdica existente entre las partes y
al rgimen de monopolio de la Administracin en el otorgamiento
concesional.60
Vargas estima que esta teora coloca a la Administracin en un
plano
de
autarqua
preeminencia
tales
que
el
ciudadano
desaparece casi por completo de su individualidad jurdica en

provecho del Poder Pblico pasando a ocupar un papel accesorio
y secundario con una voluntad disminuida y subordinada ante la
Administracin.61
c) La concesin de obras pblicas como un acto jurdico
complejo
El autor en comento es partidario de una teora eclctica segn
la
cual
la
concesin
de
obras
pblicas
es
una
operacin
jurdica compleja, integrada por elementos dinmicos que deben

adaptarse a la evolucin de la voluntad social y, por elementos
estticos que rigen el inters exclusivamente patrimonial del
concedente y concesionario.
59 Fleiner citado por

Vargas Fritz, Jos Fernando, en La Concesin de
Obras Pblicas, Op. Cit., pg. 65.
60 Vargas Fritz, Jos Fernando, Op. Cit. pg. 66.
61 Vargas Fritz, Jos Fernando, Op. Cit. pg. 67.
59
Habra pues un acto de doble configuracin jurdica: por una

parte un acto administrativo y, por la otra, un contrato de la
misma especie62
Siguiendo
la
Teora
Eclctica
del
acto
mixto
es
posible
distinguir en el acto concesional dos facetas:

a) Un Acto de Poder Pblico: en el cual el Estado pasa a
desprenderse de una determinada actividad para entregarla
a un particular, pero conservando determinados poderes de
control y vigilancia en atencin al poder pblico.
b) Una faz contractual que se refiere a los derechos y
deberes
que
recprocamente
se
fijan
concedente
concesionario, siendo este el contrato administrativo.

Entre sus seguidores figuran Jze, Rolland, Garca Oviedo,
Bielsa, etc. quienes reconocen en la concesin un acto de poder
pblico y un contrato administrativo. Ellos, al igual que
Hauriou y Duguit creen que la concesin no es un todo unitario
sino que se confunden en ella el inters pblico y el inters
privado.
2. La arbitrabilidad en la concesiones de obras pblicas
Como podemos observar, por tratarse de un contrato entre el
Estado y un particular, en materia de concesiones se conjuga
por un lado el inters pblico comprometido, y por otra, el
aspecto netamente comercial.
62
Vargas Fritz, Jos Fernando, Op. Cit .pg. 112.
60
Ahora bien, la ley de concesiones de obras pblicas permite

someter a arbitraje los conflictos que se susciten entre la
Administracin (MOP) y el concesionario. Sin embargo, cabe
preguntarnos por qu un contrato regido por el derecho pblico
puede someterse a arbitraje o, dicho en trminos negativos por
qu no.
Histricamente,
existi
meridiana
aceptacin
en
considerar
excluidas del arbitraje aquellas materias que requeran del

poder de imperio de un tribunal y aquellas donde exista un
predominante inters del orden pblico, un ejemplo ntido de
aquello son los delitos. A la inversa y, tambin desde antao,
existi una inclinacin por arbitrar materias de cierta ndole
econmica o patrimonial que se entenda formaban parte de los
intereses econmicos de las partes63
Vsquez se pregunta entonces Puede la Administracin Pblica
celebrar convenios arbitrales como medio alternativo al proceso
judicial para solucionar sus conflictos?
Para una parte de la doctrina el arbitramiento slo puede
versar sobre derechos susceptibles de disposicin por las
partes.
As,
se
encuentra
vedado
el
arbitraje
de
la
administracin ya sea porque sta se rige por un principio de

competencia que es incompatible con el arbitraje o bien, porque
los bienes patrimoniales del Estado y las personas pblicas
son indisponibles.
63 Vsquez Palma, Mara Fernanda, en La arbitrabilidad objetiva: Aspectos

histricos, modernas tendencias en derecho comparado y ubicacin en el
escenario legislativo chileno, Revista Ius et Praxis, ao 12-N1,
Universidad de Talca, ao 2006, pg. 187.
61
La otra parte de la doctrina afirma que el litigio es arbitrable

solo si el procedimiento arbitral es capaz de proporcionar a
las partes la tutela de los derechos en que se basan sus
pretensiones de manera equivalente a la que puede proporcionar
el procedimiento judicial declarativo ordinario.64
De fondo la cuestin es, que el sometimiento a arbitraje liga
frecuentemente con la nocin de intereses generales que la
administracin est obligada a proteger.
La tendencia actual, sin embargo, postula la idea de ampliar
las materias arbitrables, tal como en la prctica ha ocurrido
con
la
concesiones
de
obras
pblicas,
incluso
materias
sensibles (en tanto susceptibles de afectar intereses generales

o de un tercero), en el entendido de que el riesgo de que un
rbitro pronuncie una sentencia contraria al orden pblico no
debiera conjugarse negando la arbitrabilidad, sino en todo caso
intensificando el control del laudo.65
De esta forma,
Vsquez propone para evitar abusos reforzar el
control de la arbitrabilidad, ms no negar su campo de accin.66

A su juicio, la prctica indica que aunque la actividad de la
administracin
estatales
en
es
los
controlada
ltimos
aos
normalmente
se
ha
por
abierto
tribunales
un
espacio
Vsquez Palma, Mara Fernanda, Op. Cit., pg. 190.

Bouza sostiene que desde esta perspectiva resulta llamativo observar que
el desarrollo cuantitativo del arbitraje ha venido acompaado de su
progresiva expansin a materias tales como: Derecho de la competencia,
Derecho de sociedades, Derecho concursal, propiedad industrial, contratos
celebrados por consumidores, contratos de trabajo etc. Y tal expansin no
ha empaado la confianza o el soporte que los poderes pblicos prestan al
arbitraje () en La arbitrabilidad de los litigios en la encrucijada de
la competencia judicial internacional y de la competencia arbitral,
Revista Espaola de Derecho Internacional, Vol. N52 N2 pp. 373 y 374.
66 Vsquez Palma, Mara Fernanda, Op. Cit., pg. 209.
64
65
62
importante
al
arbitraje
en
esta
rea.
()
hoy
en
da
normalmente se utiliza el arbitraje en muchos pases no para

solucionar
conflictos
sino
dar
para
entre
solucin
Administracin
grandes
administrados
asuntos,
especialmente
aquellos casos en que los administrados que se relacionan con

la administracin tienen la suficiente capacidad econmica como
para lograr que sta renuncie a su propio fuero, como es el
caso de las inversiones internacionales67
En los contratos de concesin de obras pblicas, por las
grandes cantidades de dinero involucrado, podemos decir que
claramente adems del inters general comprometido existe un
inters
de
carcter
inversiones
que
pecuniario
deben
que
realizarse
es
son
relevante
pues
cuantiosas
las
el
concesionario participa no slo para recuperar su inversin,

sino tambin para obtener una justa retribucin por el riesgo
asumido.
El
carcter
mercantil
de
la
operacin
es
determinante68.
De esta forma observamos que en este caso lo relevante es la
naturaleza de la controversia y no la calidad del sujeto
que participa en ella, de manera que segn seala Vsquez sern
arbitrables
las
cuestiones
jurdico-privadas
(como
las
Vsquez Palma, Mara Fernanda, El arbitraje en Chile, anlisis crtico

de su normativa y jurisprudencia, Editorial LegalPublishing, ao 2009,
pg. 594.
68 La mercantilidad es un criterio utilizado para identificar las materias
susceptibles de arbitraje. As ocurre en el derecho espaol (Artculo 2 N1
Ley 60/2003) criterio compartido por otros ordenamientos jurdicos que a
menudo se identifican con nociones afines como por ejemplo los derechos
suizo y alemn (ver Vsquez Palma, Mara Fernanda, en La arbitrabilidad
objetiva: Aspectos histricos, modernas tendencias en derecho comparado y
ubicacin en el escenario legislativo chileno, Revista Ius et Praxis, ao
12-N1, Universidad de Talca, ao 2006, pg. 189)
67
63
relativas a bienes patrimoniales)
aun cuando una de las partes
sea la Administracin Pblica.69

3. Sntesis de las diferencias existentes en el sistema de
solucin de controversias de las concesiones de obras pblicas
antes y despus de la reforma.
En la elaboracin del siguiente cuadro se ha tomado como
referencia la tabla elaborada por Stagno70. En ella se presenta
una
comparacin
sencilla
entre
ambos
procedimientos
indicndose como antiguo el actualmente vigente para todas

las concesiones adjudicadas antes de enero de 2010, y como
nuevo aqul vigente para las concesiones adjudicadas con
posterioridad a esa fecha.
Cabe hacer presente en esta materia las normas especiales sobre
los efectos de la Ley N 20.410 en el tiempo revisadas en el
Captulo II.
Proceso antiguo
Proceso nuevo
Etapa de conciliacin
Etapa ante el panel Tcnico
Demanda
(Concesionaria)
Contestacin(MOP)
Audiencia de
Conciliacin
Demanda
(Concesionaria/MOP)
Contestacin
(Concesionaria/MOP)
Recomendacin fundada

de su normativa y jurisprudencia, Op. Cit., pg. 595.
70 Stagno, Erwin, Panel Tcnico de Concesiones: controversias, convenios y
licitaciones en Concesiones: El esperado relanzamiento, Ediciones LYD,
junio de 2012, pg. 166.
69
64
Requisitos del arbitraje
Etapa de conciliacin
Requisitos del arbitraje
Recomendacin del Panel

Tcnico
MOP puede reclamar

despus de la puesta en
servicio definitiva.
Discrepancias de
construccin se
reclaman hasta 2 aos
despus de la puesta en
servicio definitiva.
Discrepancias de
explotacin se reclaman
hasta 2 aos despus de
ocurrido el hecho.
Resoluciones del MOP se

reclaman hasta 120 das
despus de haber sido
notificada
Arbitro arbitrador
Demanda (Concesionaria)
Contestacin (MOP)
Perodo de prueba
Sentencia definitiva
Arbitro Mixto
Demanda
(Concesionaria/MOP)
Contestacin
(Concesionaria/MOP)
Perodo de prueba
Sentencia definitiva
65
4. Anlisis de los principales cambios introducidos por la ley

N 20.410
4.1 La Comisin Conciliadora existente antes de la reforma.
Los
Jueces
de
conciliacin
no
son
extraos
en
nuestro
ordenamiento jurdico, ya en la Constitucin de 1823 -luego de

suprimirse
los
jueces
de
paz-
se
crean
los
Jueces
de
Conciliacin. El artculo 167 de dicho texto haca obligatoria

esta institucin al disponer que ninguno puede presentarse
ante los tribunales ordinarios con demanda judicial, sin haber
ocurrido a los de conciliacin71
Con
el
tiempo
esta
institucin
se
generaliz
hasta
transformarse en una actuacin procesal esencial y obligatoria

mediante la ley N19.334 de 1994.
En
materia
de
concesiones,
hasta
la
dictacin
de
la
ley
N20.410 todo el mecanismo de resolucin de controversias

descansaba en una comisin ad hoc, ya que por cada contrato de
concesin se designaba una comisin especfica. Esta comisin
realizaba labores de conciliacin y se transformaba en arbitral
en caso de no existir acuerdo. El arbitraje deba entonces ir
acompaado de una instancia previa de conciliacin.
Segn Vargas la existencia de la Comisin Conciliadora en la
ley
de
concesiones
de
obras
pblicas
constituye
una
autolimitacin del Estado a su poder de modificacin unilateral

de las concesiones y favorece al concesionario porque garantiza
71 Vsquez Palma, Mara Fernanda, en La arbitrabilidad objetiva: Aspectos

histricos, modernas tendencias en derecho comparado y ubicacin en el
escenario legislativo chileno, Op. Cit., pg. 197.
66
los
derechos
contractuales
de
stos
con
respecto
modificaciones arbitrarias que el Estado pudiese realizar a

travs de un acto de autoridad, ya sea durante el perodo de
construccin o de explotacin.72
En cuanto a su integracin, la Comisin Conciliadora estaba
conformada por tres miembros:
a) Un profesional universitario designado por el Ministerio
de Obras Pblicas.
b) Un
profesional
universitario
designado
por
el
concesionario.
c) Un profesional universitario nombrado de comn acuerdo
entre las partes, o, a falta de acuerdo, por el Presidente
de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Este tercer integrante nombrado de comn acuerdo la presida.
Como
podemos
integrada
por
ver
no
necesariamente
abogados,
lo
que
esta
Comisin
resulta
estaba
importante
si
consideramos luego que esta misma comisin devena, en caso de

desacuerdo, en Comisin Arbitral.
Respecto de las funciones de la Comisin Conciliadora tal como
lo
sealan
Morales
Villagra73
se
la
dota
de
funciones
conciliadoras y jurisdiccionales.
a) Funcin
conciliadora:
es
obligatoria
surge
frente
cualquier solicitud o reclamacin de una de las partes
Vargas Fritz, Jos Fernando, Op. Cit, pg. 242.

Morales, Jos Miguel y Villagra Marco, en El contrato de concesin de
obra pblica Fundamentos de Derecho Administrativo, Memoria para optar al
grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile,
Santiago, enero de 2001, pg. 286-289.
72
73
67
derivada
de
controversias
surgidas
con
motivo
de
la
interpretacin o aplicacin del contrato de concesin de

obras pblicas. Solicitada la intervencin de la Comisin
Conciliadora esta insta a la conciliacin entre las partes
formulando las propuestas respectivas a quienes tengan
poder de aceptarlas o rechazarlas en representacin de la
sociedad concesionaria o el MOP. De este modo la instancia
de conciliacin constituye un presupuesto procesal.
b) Funcin jurisdiccional: en virtud de ella, este rgano
competente, con las formalidades requeridas por la ley
determina por un acto de juicio el derecho de las partes
resolviendo un conflicto de relevancia jurdica.
Por regla general la instancia arbitral es gatillada por el
fracaso de la conciliacin, caso en el cual el concesionario
puede solicitar a la Comisin Conciliadora que se constituya
en Comisin Arbitral o recurrir a la justicia ordinaria.
Existen
dos
supuestos
legales
en
los
que
la
Comisin
Conciliadora se constituye como arbitral directamente: para

declarar
el
incumplimiento
grave
de
las
obligaciones
del
concesionario y para declarar el abandono de la concesin por

parte de ste.74
La sujecin del concesionario y principalmente del Estado a
las decisiones de la Comisin Arbitral constituye una solucin
original de nuestra legislacin, que se aparta del criterio
adoptado
por
la
doctrina
comparada
respecto
de
los
dems
contratos administrativos. As lo reconoce Marienhoff En caso
Estas excepciones estn contempladas en los artculo 28 y 37 de la ley

de concesiones anterior a la reforma de la Ley N20.410. En la actualidad
la referencia se hace directamente a la Comisin Arbitral.
74
68
de controversia o contienda la jurisdiccin ante la cual debe

recurrirse es la que el ordenamiento jurdico haya establecido
para entender el contencioso-administrativo. Precisamente esta
es una de las consecuencias derivadas de la distincin entre
contrato administrativo y contrato de derecho comn de la
administracin.75
Respecto de sus resultados, Barros sostiene que la instancia
de
conciliacin
obligatoria
fue
ms
bien
infructuosa
particularmente por la escasa disposicin de las partes, pero

tambin por la poca capacidad poltica de la autoridad pblica
para llegar a conciliaciones sin una sentencia76
4.2 El nuevo Panel Tcnico
4.2.1
Antecedentes
Como ya lo sealamos en el captulo anterior, el Panel Tcnico

constituye una etapa pre-arbitral, misma calidad que tena su
antecesora la Comisin Conciliadora la cual constitua una
instancia previa al arbitraje.
Su
objetivo
tal
como
lo
seala
Barros
es
evitar
el
escalamiento de litigios que judicialicen innecesariamente la

materia, mediante la intervencin temprana en el conflicto de
expertos que hagan claridad respecto de las pretensiones de
Citado por Morales, Jos Miguel y Villagra, Marco en El contrato de

concesin de obra pblica Fundamentos de Derecho Administrativo, Memoria
para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas
y Sociales,
Universidad de Chile, Santiago, enero de 2001, pg. 279.
76 Barros Bourie, Enrique Innovaciones
a la legislacin sobre concesiones
de obras pblicas en Concesiones el esperado relanzamiento, Ediciones
LYD, junio 2012, pg. 151.
75
69
las
partes77.
La
seriedad
de
la
justificacin,
concluye,
desincentiva por tanto la litigacin aunque no la impide78.

A diferencia de la Comisin Conciliadora (ad hoc) el Panel
Tcnico
es
concesin,
un
es
rgano
decir,
no
permanente
hay
un
independiente
Panel
Tcnico
de
cada
para
cada
concesin como en el caso de la Comisin Conciliadora sino un

solo
Panel
Tcnico
para
todas
las
concesiones
de
obras
pblicas.
Como consecuencia de ello se espera que el Panel Tcnico, a
travs de sus recomendaciones, establezca criterios y siente
una jurisprudencia de carcter uniforme que permita una mayor
predictibilidad tanto a la Administracin como a las empresas
concesionarias.
Por otra parte se convierte en una herramienta de prevencin y
manejo del conflicto integrndose en la administracin del
proyecto y motivando a las partes a ser proactivas evitando
con ello tempranamente la evolucin del conflicto.
Sus antecedentes los encontramos en el buen funcionamiento de
Comisiones de Expertos o Paneles Tcnicos, tambin llamados en
el derecho comparado Dispute Boards ya existentes en otras
reas como en el sector elctrico y sanitario.
A continuacin se expone una breve sntesis de cada uno de
ellos:
77
Barros Bourie, Enrique Innovaciones a la legislacin sobre concesiones

de obras pblicas, Op. Cit., pg. 145.
78
Barros Bourie, Enrique, Op. Cit. pg. 145.
70
a) Comisin de Expertos de los Servicios Pblicos Sanitarios.79

En
el
proceso
sanitarios
la
de
fijacin
normativa
de
permite
tarifas
a
las
de
los
partes
servicios
someter
las
discrepancias suscitadas entre el prestador del servicio y la

Superintendencia ante una Comisin de Expertos. Esta Comisin
deber pronunciarse sobre cada uno de los parmetros en que
exista
discrepancia
(en
mrito
de
los
fundamentos
antecedentes de los respectivos estudios evacuados por las

partes) optando de manera fundada por uno de los dos valores
propuestos, no pudiendo adoptar valores intermedios.
Segn seala el reglamento, la Comisin de Expertos se compone
de tres miembros uno nombrado por el prestador, otro por la
Superintendencia y, el tercero, elegido por sta de una lista
de expertos acordada entre la Superintendencia y el prestador
antes del inicio de cada proceso de fijacin tarifaria. Los
integrantes de la Comisin deben ser personas de reconocido
prestigio y pericia tcnica.
Por el carcter vinculante de sus decisiones se discute si se
trata de un rgano jurisdiccional o un rgano pericial, sin
embargo, como seala Zaldvar lo cierto es que estamos ante
un organismo eminentemente tcnico que resuelve un conflicto
entre partes.80
79 Su regulacin se encuentra en el DFL MOP 70/88, Ley de Tarifas de

Servicios Pblicos Sanitarios, en su reglamento contenido en el D.S. 453/89
y en el D.S. MINECON 385/01, Reglamento para designacin y funcionamiento
de la Comisin de Expertos.
80 Sobre la naturaleza jurdica de la Comisin de Expertos de los Servicio
Pblicos Sanitarios ver Lo contencioso en materia de servicios pblicos
sanitarios: Anlisis de la naturaleza jurdica de la Comisin de Expertos
en el proceso tarifario Jos Ignacio Zaldvar Peralta, Revista de Derecho
de la Universidad Finis Terrae, Ao IX, N9-2005, pg. 195-206.
71
Cabe recordar que lo anterior difiere de lo que ocurre con el

Panel Tcnico creado en la ley de concesiones de obras pblicas
ya que en este ltimo caso ha sido la propia ley la que se ha
encargado de explicitar en dicho texto legal que estamos frente
a
un
rgano
obstante,
que
su
no
tiene
falta
de
facultades
jurisdiccionales.
obligatoriedad
no
hace
que
No
su
recomendacin sea menos importante toda vez que en materias de

carcter tcnico o econmico se exige su intervencin previa
como requisito para recurrir a la Comisin Arbitral.
b) Panel de Expertos de la Ley Elctrica81
El Panel de Expertos es un rgano colegiado creado por ley,
integrado
por
profesionales
expertos,
cuya
funcin
es
pronunciarse mediante dictmenes de efecto vinculante, sobre

aquellas discrepancias y conflictos que se susciten con motivo
de la aplicacin de la legislacin elctrica que le deben ser
sometidas conforme a la ley, y sobre las dems que dos o ms
empresas del sector elctrico, sometan a su decisin.82
El Panel de Expertos estar integrado por siete profesionales,
cinco de los cuales debern ser ingenieros o licenciados en
ciencias econmicas, nacionales o extranjeros, y dos abogados,
de amplia trayectoria profesional o acadmica y que acrediten,
en
materias
tcnicas,
econmicas
jurdicas
del
sector
elctrico, dominio y experiencia laboral mnima de tres aos,

designados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
mediante concurso pblico de antecedentes.
Su regulacin la encontramos en los artculos 209 y ss. de la Ley General

de Servicios Elctricos (DFL 4, del Ministerio de Economa Fomento y
Reconstruccin, publicado el 5 de febrero de 2007.
82 Artculo 1 del DS 181/2004, que aprob el Reglamento del Panel de
Expertos.
81
72
Segn sostiene el profesor Vergara83 la funcin del Panel de

Expertos es doble, por una parte tiene como funcin primordial
resolver controversias entre las empresas elctricas y la
Administracin en aquellas materias en que taxativamente la
ley le da competencia (contencioso administrativo)84 y; por
otra parte, cumple la funcin de resolver controversias entre
las
empresas
elctricas
cuando
estas
acuerden
someter
la
discrepancia a su dictamen (arbitral).85

De esta forma, las discrepancias de las que conoce, tambin
versan
principalmente
sobre
procedimientos
administrativos
tarifarios, salvo cuando las partes acuerdan someter a su

conocimiento sus disputas contractuales.
Al
igual
que
en
el
caso
anterior
se
discute
cul
es
la
naturaleza jurdica de este Panel de Expertos, toda vez que

sus decisiones tienen un carcter vinculante. Para Vergara se
trata de un organismo que ejerce una funcin jurisdiccional.
Ziga es de la tesis contraria.86
4.2.2 Naturaleza Jurdica del Panel Tcnico
Vergara Blanco Alejandro, Lo contenciosos administrativo en materia

elctrica: naturaleza jurisdiccional de las funciones del Panel de
Expertos, Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Ao IX N92005.
84 Esta funcin la ejerce el Panel de Expertos en relacin al ejercicio de
potestades administrativas en una serie de materias especficas que enumera
la ley (art. 208 n 1 al 9 de la Ley General de Servicios Elctricos)
85 Esta funcin la ejerce el panel de Expertos en relacin a las materias
que determina la ley y el reglamento (art. 208 n10 y 11 de la Ley General
de Servicios Elctricos)
86 Ver Ziga Urbina Francisco, El panel de expertos
no constituye
tribunal La Semana Jurdica N203, pg. 2.
83
73
En cuanto a la naturaleza jurdica del Panel Tcnico de la ley

de concesiones de obras pblicas, ste comparte a nuestro
juicio, todas las caractersticas de un rgano de naturaleza
pericial. En efecto, el peritaje, segn seala Aylwin87 es una
operacin que tiene por objeto ilustrar a un tribunal o a los
interesados
en
determinado
asunto,
acerca
de
hechos
cuya
apreciacin requiera de conocimientos especiales de alguna

ciencia
arte,
mediante
el
informe
de
alguna
persona
especialmente preparada en la materia, que se llama perito.

Tal informe no importa resolucin alguna; slo sostiene una
opinin, autorizada por la competencia tcnica de quien la da
y por los fundamentos en que se apoya, que persigue como el
nombre lo dice - informar, esto es dar noticias e instruccin
sobre alguna cosa, con la mira de producir el convencimiento
del juez o de los interesados.
El informe de peritos, al igual que ocurre con la recomendacin
del Panel Tcnico de la ley de concesiones de obras pblicas,
carece de la ms mnima fuerza obligatoria y deja a la persona
o personas que lo pidieron en absoluta libertad para aceptar
sus conclusiones o rechazarlas.
Pese a la diferencia en cuanto a la naturaleza jurdica entre
estos organismos, la similitud que observamos entre estas
Comisiones o Paneles es que se trata de rganos colegiados
altamente
calificados
por
la
experticia
de
quienes
los
componen.
4.2.3 Ventajas del Panel Tcnico
87 Aylwin Azcar, Patricio, El Juicio Arbitral, Editorial Jurdica de

Chile, ao 2005, pg. 24.
74
En el Panel Tcnico de la ley de concesiones de obras pblicas

lo que se busca es que las resoluciones judiciales descansen
en la razonabilidad de los conceptos jurdicos invocados ();
pero tambin encuentren correlato tcnico en los hechos propios
del caso, materia normalmente de difcil apreciacin para el
juez si no cuenta con un soporte pericial calificado.88
Las ventajas del Panel Tcnico sobre su antecesora, la Comisin
Conciliadora es que, en nuestra opinin, contribuye en mayor
medida a lograr la conciliacin entre las partes ya que su
recomendacin es independiente, objetiva y emana de expertos.
Adems, aun cuando no sea posible llegar a acuerdo entre el
MOP y el concesionario, la existencia de esta instancia previa
permite que los asuntos que se sometan a la Comisin Arbitral
lleguen ms acotados y con una parte de la prueba tcnica ya
adelantada por el Panel.89
Esta
situacin
segn
Barros
contribuye
reducir
la
incertidumbre en juicios tan complejos pero adems, agrega el

autor, permite a las partes -en especial al concesionarioprever con mayor precisin los escenarios que enfrentan si el
asunto deviene en litigioso90
Respecto del Estado, cabe agregar que la instancia arbitral es
promovida normalmente por las empresas concesionarias, por lo
que
una
disminucin
de
litigios
le
favorece
porque
evita
88
Barros Bourie, Enrique Innovaciones a la legislacin sobre concesiones

de obras pblicas, Op. Cit., pg. 148.
89
Barros Bourie, Enrique, Op. Cit.,
90
Barros Bourie, Enrique, Op. Cit., pg. 145.
pg. 149.
75
judicializaciones innecesarias y atrasos en la construccin de

obras que benefician a la comunidad.
4.3. Legitimacin Activa en la ley de concesiones de obras
pblicas
4.3.1 Legitimacin activa en el antiguo sistema de resolucin
de controversias
El Reglamento de la Ley de Concesiones distingue aquellos casos
en que la Comisin Conciliadora interviene a solicitud del MOP,
aquellas en que interviene a solicitud del concesionario y
aquellas en que puede intervenir a requerimiento de cualquiera
de las parte en el contrato de concesin. Pese a que la ley
establece tres casos de intervencin, la intervencin que
realiza la Comisin Conciliadora a solicitud del MOP es ms
bien un mecanismo de control del propio MOP como veremos a
continuacin.
a) Intervencin de la Comisin Conciliadora a solicitud del
MOP con el objeto de autorizar una intervencin del mismo.
Se trata de casos en que la intervencin del MOP puede traer
graves consecuencias para el concesionario y por consiguiente
lo
que
hace
la
ley
es
limitar
la
discrecionalidad
del
Ministerio.
El artculo 87 del reglamento establece la intervencin de la
Comisin Conciliadora como una instancia de control previo ante
ciertas actuaciones del MOP. Esta situacin ms que constituir
una
instancia
que
permita
al
MOP
accionar
frente
discrepancias con la concesionaria constituye una limitacin a

76
las potestades de la Administracin en cuanto
sujeto de un
contrato administrativo. Por ejemplo, se hace efectiva entre

otros casos cuando el MOP aplique una multa igual o superior a
500 UTM; cuando solicite suspensin temporal de la concesin,
cuando se configura la causal de extincin del contrato por
incumplimiento grave del concesionario. En este caso se pide
la declaracin de esta circunstancia a la Comisin Conciliadora
quien resuelve constituyndose en Comisin Arbitral91
b) Intervencin de la Comisin Conciliadora a solicitud del
concesionario.
El concesionario, en cualquier momento, durante la vigencia
del contrato puede reclamar a la Comisin Conciliadora de las
controversias
suscitadas
con
el
MOP
referentes
la
Artculo 28 de la ley de concesiones antes de la reforma y 87 N1 del

Reglamento.
91
El artculo 87 N1 del Reglamento seala: el MOP deber solicitar la

intervencin de la Comisin Conciliadora en los casos siguientes:
a) Cuando proceda la aplicacin de una multa igual o superior a 500
Unidades Tributarias Mensuales.
b) Cuando solicite la suspensin de la concesin, en virtud de alguna
de las causales establecidas en el artculo 26 del DS MOP N900 de
1996.
c) Cuando se haya producido una causal de extincin del contrato por
incumplimiento grave del concesionario.
d) Cuando
el
concesionario
abandone
la
obra
o
interrumpa
injustificadamente el servicio.
e) En aquellos casos contemplados en el contrato de concesin o en que
el MOP estime conveniente la intervencin de la Comisin.
Artculo 28 inciso primero de la ley de concesiones antes de la reforma de
la Ley N20.410: La declaracin de incumplimiento grave del contrato de
concesin deber ser solicitada, fundndose en alguna de las causales
establecidas en el respectivo contrato de concesin o en las respectivas
bases de licitacin, por el Ministerio de Obras Pblicas a la Comisin
Conciliadora establecida en el artculo 36 de esta ley. Ella resolver la
solicitud en calidad de Comisin Arbitral, conforme a lo preceptuado en el
referido artculo.
En el mismo sentido ver artculo 37 de la ley de concesiones sobre abandono
de la obra o interrupcin injustificada del servicio.
77
interpretacin
aplicacin
aquellas relacionadas
del
contrato
de
concesin
con la ejecucin del mismo.92
c) Intervencin de la Comisin Conciliadora a solicitud del

MOP o del concesionario
Tiene lugar en todos aquellos casos o en que no exista acuerdo
entre el MOP y la sociedad concesionaria, respecto de la
procedencia o monto de alguna indemnizacin o compensacin por
causas establecidas en la Ley de Concesiones tales como: en
los casos en que se produzcan circunstancias sobrevinientes,
suspensin de la concesin, retrasos imputables al Fisco, entre
otras.
En sntesis, en la ley de concesiones, antes de la reforma
introducida por la ley N 20.410, se parte del supuesto que es
el concesionario quien ha requerido su intervencin, para
conocer de una resolucin del MOP que estima arbitraria.
En cuanto a la suspensin del efecto de la resolucin del MOP
si bien la regla general establece que no se suspenden los
efectos, el concesionario puede solicitarlo a la Comisin y
sta concederlo. En la prctica tal como lo mencionamos en el
Captulo II, as sucedi y las obras concesionadas en el caso
de las crceles estuvieron por meses suspendidas.
4.3.2 Legitimacin activa en el nuevo sistema de resolucin
de controversias
92
Artculo 89 del Reglamento.
78
La nueva ley de concesiones, con las reformas introducidas por

La Ley N20.410, establece que la Comisin Arbitral conocer
de las controversias o reclamaciones que se produzcan con
motivo
de
la
interpretacin
aplicacin
del
contrato
de
concesin o a que d lugar su ejecucin, las que tambin podrn

ser llevadas por las partes al conocimiento de la Corte de
Apelaciones de Santiago.
93
El Ministerio de Obras Pblicas slo podr recurrir ante la

Comisin Arbitral una vez que se haya autorizado la puesta en
servicio
definitiva
de
la
obra,
salvo
la
declaracin
de
incumplimiento grave a que se refiere el artculo 28 de la ley,

la que podr ser solicitada en cualquier momento.
En cuanto a la suspensin del acto administrativo reclamado se
establece una limitacin en cuanto slo procede a solicitud
del concesionario por circunstancias graves y calificadas y
por un tiempo que se limita a treinta das como mximo, a menos
que exista acuerdo de partes.
Como podemos observar la posibilidad de actuar del MOP es mayor
que
en
el
sistema
anterior,
se
encuentra
en
igualdad
de
condiciones que el concesionario y slo est limitado en cuanto

a que puede accionar previa puesta en marcha del servicio. Lo
mismo ocurre con la suspensin del acto reclamado en que se
agregan requisitos y se establece un plazo mximo de duracin.
4.4. rbitros arbitradores versus rbitros que fallan conforme
a derecho.
93 Artculo 36 bis: las controversias o reclamaciones que se produzcan con
motivo de la interpretacin o aplicacin del contrato de concesin o a que
d lugar su ejecucin, podrn ser llevadas por las partes al conocimiento
de una Comisin Arbitral o a la Corte de Apelaciones de Santiago
79
Uno
de
los
resolucin
grandes
de
cambios
controversias
incorporados
y
que
como
al
mecanismo
vimos,
durante
de
la
tramitacin de la ley tuvo defensores y detractores fue el

cambio de rbitros arbitradores a rbitros mixtos.
A
continuacin
intentaremos
dar
cuenta
de
las
ventajas
desventajas de unos y otros y; de la opinin a su respecto de

los distintos autores.
4.4.1 Arbitraje versus justicia ordinaria
Si tanto el concesionario como el MOP pueden optar entre llevar
sus discrepancias ante la justicia ordinaria o la justicia
arbitral cabe preguntarnos ahora Cules son las ventajas del
arbitraje?
Una de ellas, sin lugar a dudas es evitar la congestin de las
causas en los tribunales y la ineficiencia que resulta de ello.
Por otro lado, las complejidades de la vida comercial moderna
exigen muchas veces conocimientos econmicos o tecnolgicos
avanzados para entender el meollo de una controversia.94
Shiling seala que por regla general los jueces del Estado no
tienen la competencia que las partes desean en ciertas ciencias
o artes tcnicas. Se cuenta entonces con rbitros que poseen
conocimientos tcnicos y jurdicos que aseguran la eficiencia
del
fallo.
Este
mismo
autor,
resalta
que
las
relaciones
94 De Trazegnies Granda, Fernando, citado por Castillo Freyre, Mario y

Vsquez Kunze, Ricardo, Arbitraje: El juicio privado: La verdadera reforma
de la justicia, Plaestra Editores, Per, ao 2006, pg. 50.
80
comerciales requieren de soluciones prcticas y rpidas, donde

la
equidad
juegue
un
rol
fundamental
en
la
solucin
del
litigio95
Para
Matheus
El
arbitraje
como
sistema
de
solucin
de
conflictos ofrece ventajas genricas tanto para la solucin de

diferendos
nacionales
como
internacionales:
privacidad,
inmediacin, y algunas veces celeridad y economa. Aunque

algunas de esas ventajas pueden ser discutidas, lo importante
es que bien regulado y administrado, el arbitraje ofrece una
alternativa
la
va
judicial
que
los
justiciables
puede
encontrar ms expedita96 .
Para
Picand
pacificador
el
que
arbitraje
le
permite
constituye
a
las
un
partes
instrumento
resolver
sus
controversias jurdicas.97
Dentro de los detractores del arbitraje Oppetit identifica al
positivista para quien el arbitraje no tiene cabida ya que
solo hay Derecho en la ley y pertenece nicamente a los
magistrados aplicar las leyes; el Estado goza del monopolio de
la expresin jurdica98
Sin embargo, y pese a los sostenido por diversos autores en
cuanto a las ventajas y desventajas de someterse a la justicia
95
Schilling Fuenzalida, Mario Mtodos alternativos de resolucin de
conflictos, Editorial jurdica Conosur Ltda. ao 1999, pg. 268.
96 Matheus Lpez, Carlos Alberto, Breves alcances del derecho de arbitraje
peruano, Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N210, ao
LXIX, Julio- Diciembre 2001, pg. 73 y 74.
97 Picand Albnico, Eduardo, Algunas reflexiones en torno al arbitraje y
su repercusin en el comercio internacional, Revista de Derecho,
Universidad Central, Ao X, N6 Enero-Junio 2004. Pg. 301.
98
Opettit, Bruno Teora del Arbitraje, Traducido por Eduardo Silva Romero,
Fabrizio Mantilla Espinoza y Jos Joaqun Ciacedo Demoulin, Universidad del
Rosario, Editorial Legis, pg. 56.
81
arbitral en la poca contempornea se ha acercado sensiblemente

la justicia arbitral y la justicia estatal: tras un siglo y
medio de positivismo legalista y de estatismo, tenemos la
impresin de que estas dos justicias convergen cada vez ms y
el resultado es una identidad de funcin, de mtodos y de
naturaleza
99
En efecto, ms all de las diferencias y tal como lo seala

Opettit tanto el rbitro como el juez extraen, as sea en
proporciones
variables,
su
ratio
decidendi
de
fuentes
idnticas, ya sea de la ley, de los usos, de la equidad o de

los principios generales de derecho, ya ambos estn legalmente
obligados a conformarse al orden pblico100
En la prctica, en materias de concesiones de obras pblicas,
como lo veremos ms adelante en el captulo dedicado al estado
actual
de
la
jurisprudencia,
los
conflictos
entre
la
Administracin y los concesionarios han sido llevados a la

justicia arbitral y no a la sede ordinaria.
4.4.2 Distintos tipos de arbitrajes: arbitro arbitrador, mixto
y de derecho. Ventajas y desventajas.
Una de las formas de clasificacin del arbitraje es por el
fundamento de sus laudos, esto es, si el contenido de sus
laudos tiene una justificacin en la ley o, por el contrario,
en el leal saber y entender de quienes lo han emitido. En el
primer caso estamos ante un arbitraje de derecho. En el segundo
frente a una arbitraje de un rbitro arbitrador.
99
100
Opettit, Bruno Teora del Arbitraje, Op. Cit., pg. 56.

Opettit, Bruno, Op. Cit., pg. 61.
82
4.4.2.1 El arbitraje de derecho

En el arbitraje en derecho los rbitros estn obligados a la
aplicacin
contenido
estricta
de
sus
del
laudos
ordenamiento
debe
legal
obedecer
por
lo
que
el
una
motivacin
jurdica.
Algunos autores son proclives a un arbitraje en derecho por
sobre un arbitraje en equidad.
Castillo, por ejemplo, seala que el arbitraje en derecho es
el tipo de arbitraje ms perfecto puesto que goza de todas las
ventajas que no tienen los procesos ordinarios (celeridad,
idoneidad de quienes administran justicia, etc.) pero adems,
por
ser
de
derecho
no
pueden
apartarse
del
ordenamiento
jurdico.101
En efecto, sostiene que en el derecho positivo, la ley es la
garanta de la justicia, es el faro que la ilumina y la anuncia,
de modo que mientras ms lejos est el bajel102 de nuestras
pretensiones de ese faro, ms lejos estaremos de la justicia,
y mientras ms cerca de su luz, ms prximos tambin a sus
beneficios. Con ello expresa que, siendo la ley conocida por
todos, no hay lugar al capricho a la hora de hacer justicia.
Para
este
autor,
la
confianza
en
la
ley
suple
aqu
la
desconfianza en quienes la administran porque, aun con todas

las carencias que pudieren tener los jueces, queda el consuelo
que
por
lo
menos
no
podrn
apartarse
de
la
ley
cuando
Castillo Freyre, Mario y Vsquez Kunze, Ricardo, Arbitraje: El juicio

privado: La verdadera reforma de la justicia, Plaestra Editores, Per, ao
2006, pg.109.
102 Bajel en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
corresponde a sentenciar o condenar a alguien.
101
83
sentencien. Por eso, es indiferente quin sea el juez. Siempre

debe fallar conforme a derecho.103
Para Matheus la gran ventaja del derecho sobre la equidad
radica en la posibilidad de conocer dentro de determinados
lmites
las
cuestiones
que
previsiblemente
se
someten
arbitraje, circunstancia sta de previsibilidad que se esfuma

en el arbitraje de equidad. En este sentido el margen de riesgo
en el arbitraje de derecho es menor, dado que se conoce
anticipadamente al menos el texto de las normas entre las
cuales el rbitro podr escoger para efectos de su decisin,
los
precedentes
jurisprudenciales
la
doctrina
correspondiente.104
Por su parte Vsquez sostiene que el arbitraje en derecho
se
encuentra limitado por los principios y normas de derecho

establecidas
en
los
respectivos
Cdigos
dems
cuerpos
legales. Sobre este aspecto puntualiza que en cuanto a la

aplicacin de los principios generales de derecho, como la
buena fe, el enriquecimiento sin causa, abuso del derecho,
entre
otros
el
rbitro
de
derecho
podr
aplicarlos
condicionado al valor que atribuya a dichos principios en el

ordenamiento respectivo. No obstante, seala que el rbitro
de equidad slo podr aplicarlo en ausencia de ley o para
interpretar
un
precepto
legal
existente
adecundolo
su
sentido y finalidad del modo ms justo a la solucin del caso

concreto
que
se
debe
resolver,
sin
que
por
ello
pueda
realizarse una contradiccin de este ltimo. De esta forma,

enfatiza, en el arbitraje de derecho no se trata slo de aplicar
Castillo Freyre, Mario y Vsquez Kunze, Ricardo, Op. Cit., pg. 110.
Matheus Lpez, Carlos Alberto, Breves alcances del derecho de arbitraje
peruano, Op. Cit., pg. 76.
103
104
84
la ley para resolver el caso concreto sino de aplicarla en

primer lugar, sin olvidar los principios de Derecho.105
As, un aspecto que es importante tener en cuenta es que si
bien tanto el rbitro de derecho como el rbitro arbitrador
utilizan algn principio general de derecho, tanto el juez
ordinario como el rbitro que falla en derecho aplican esta
fuente en ausencia de ley, sin embargo el rbitro arbitrador
la aplica no slo a falta de ley sino en contra de ley expresa,
de
manera
(secundum
tal
que
legem)
puede
tener
supletorio
un
efecto
(praeter
interpretativo
legem)
incluso
derogatorio (contra legem)106.

Otra de las crticas que se realizan al arbitraje de equidad
es que si bien contra la sentencia de un rbitro arbitrador
procede el Recurso de Queja, la infraccin de la equidad es
difcil de configurar. La Corte de Apelaciones de Santiago al
respeto ha sostenido:
Puesto
que
el
rbitro
arbitrador
est
llamado
fallar
conforme a la prudencia y equidad, pudiendo incluso fallar

contra ley expresa, la errada calificacin jurdica de un
plazo, si existiera, no es suficiente para acoger un recurso
de queja en contra de su sentencia. Para que ello ocurra es
menester que la sentencia sea inmoral, dolosa, manifiestamente
inicua, absurda, contradictoria, ininteligible, o imposible de
cumplir107

106 Vsquez Palma, Mara Fernanda, El arbitraje en Chile, anlisis crtico
107 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 5 de agosto de 1997,
Considerando Sptimo.
105
85
El recurso de queja por lo tanto no constituye una herramienta

segura o confiable debido a que no existe un criterio claro
sobre lo que se entiende por falta grave lo que torna en ms
arriesgada aun la sentencia del rbitro arbitrador.
4.4.2.2 rbitros Arbitradores
Los rbitros arbitradores o amigables componedores, como ya
adelantamos, son los llamados a fallar sin sujecin estricta a
las leyes y obedeciendo nicamente lo que su prudencia y
equidad le dictaren (art. 223 del COT y art. 636 del CPC). Este
rbitro se caracteriza porque tiene poder para juzgar sin
atenerse en el procedimiento a los plazos y formas comunes
establecidas para los tribunales y sin ser constreidos a
aplicar las reglas de derecho al fondo del litigio.
Segn Aylwin la amplia facultad que tienen estos rbitros para
decidir
relaciones
litigiosas
sin
que
deban
hacerlo
necesariamente segn derecho, les da, como anota Chiovenda

un poder modificativo o constitutivo de relaciones jurdicas.
Ac, segn seala el autor, no se produce el efecto propio de
una sentencia dictada conforme a derecho en la cual sta no
crea para las partes nuevos derechos sino que se limita a
reconocer los que a la sazn tenan en conformidad a la ley.
La sentencia dictada por un rbitro arbitrador no debe resolver
la controversia declarando el derecho que la ley le otorga sino
imponiendo
la
solucin
que
considere
ms
justa,
ms
prudente108
108 Aylwin Azcar, Patricio, El Juicio Arbitral, Editorial Jurdica de

Chile, ao 2005, pg. 153.
86
En el mismo sentido Castillo seala, que en este tipo de

arbitraje los jueces resolvern de acuerdo a lo que les parece
justo. Esta justicia que en el derecho positivo est siempre
en
la
ley,
aqu
puede
prescindir
de
ella,
emanando
-la
justicia- de la conciencia, esto es, de acuerdo a lo que saben

y entienden sobre el caso el o los rbitros.109
Segn
el
autor
no
podemos
dejar
de
preguntarnos
qu
tan
excntrica puede llegar a ser la conciencia de un rbitro
con
relacin al derecho en el arbitraje. Apartarse del derecho es

ir contra derecho? El contenido de un laudo fundado en la
conciencia puede apostrofar la ley?
Para Castillo no sera lgico ni deseable que se resuelvan los
problemas contra la ley.110 De manera casi potica seala cada
la luz de la ley, levntase la terrible sombra de la selva111
El problema que muchas veces sale a la palestra es que los
vocablos equidad y prudencia no se encuentran conceptualizados
o delimitados por el legislador de modo que no es infrecuente
la crtica formulada por parte de la doctrina en el sentido
que se trata de un concepto vago e impreciso. Frente a tal
vaco se ha sealado que se refiere a una idea superior de
justicia
que
por
su
propia
naturaleza
se
resiste
ser
capturada en una definicin.

Pese a las crticas el arbitraje en equidad es defendido por
una parte de la doctrina que ve en l mayores ventajas que en
el arbitraje de derecho.
109
110
111
Castillo Freyre, Mario y Vsquez Kunze, Ricardo, Op. Cit., pg.109.

87
Para Carnelutti es preferible mil veces un juez que sea

honesto a uno que sepa derecho112
La proyeccin e importancia prctica del arbitraje en equidad
se traduce, para sus partidarios, en que el rbitro arbitrador
puede
actuar
corrigiendo
importantes
desigualdades
que
debidamente justificadas le permiten apartarse de la solucin

abstracta que para el caso tena la ley, por ejemplo en la
adaptacin o integracin de los contratos.113
Para Figueroa, por ejemplo, tratndose de los contratos de
construccin, las estipulaciones y normas legales resultan
muchas
veces
insuficientes
para
resolver
los
conflictos
planteados y es por ello que se requiere de rbitros que tengan

la suficiente flexibilidad para buscar un camino idneo frente
al conflicto.
En su opinin esto es muy significativo si tenemos en cuenta
la aplicacin de la teora de la imprevisin, que permite al
rbitro arbitrador, tratndose de contratos de tracto sucesivo
o de cumplimiento diferido, (como los contratos de construccin
y el de concesin de obra pblica) una vez acreditados los
presupuestos
bsicos
de
la
imprevisibilidad,
alterar
readecuar los efectos propios de dicho contrato.114
Citado por Castillo Freyre, Mario y Vsquez Kunze, Ricardo, Arbitraje:

El juicio privado: La verdadera reforma de la justicia, Op. Cit., pg.
139.
de su normativa y jurisprudencia, Op. Cit., pg. 83 y 84.
114 Figueroa Valds, Juan Eduardo, Los contratos privados de construccin
y el arbitraje de equidad, Gaceta Jurdica, Ao 2007/ N324/Junio pg. 9.
112
88
De acuerdo a nuestra legislacin, la regla general es el

rbitraje de derecho, siendo el rbitro arbitrador una figura
de excepcin. Este criterio se encuentra
establecido en el
inciso final del artculo 235 del Cdigo Orgnico de Tribunales

que seala: si las partes no expresaren en qu calidad es
nombrado el rbitro se entiende que lo es con la de rbitro de
derecho, nunca arbitrador
No obstante ser el rbitro arbitrador de excepcin en nuestro
ordenamiento
jurdico
son
numerosas
las
materias
en
que
interviene, a saber:
Artculo 104 letra h) de la ley N18.045
sobre Mercado
de Valores, que dispone como arbitraje obligatorio las

diferencias que se produzcan con ocasin de la emisin de
bonos, y en caso de no sealar la naturaleza de aqul, la
ley seala que deben ser resueltas por uno o ms rbitros
arbitradores.
El artculo 4 de la ley n19.705 que regula la oferta

pblica
cualquier
de
adquisicin
controversia
cumplimiento
de
la
de
que
oferta
acciones,
se
entre
segn
origine
el
la
cual
sobre
oferente
el
los
accionistas aceptantes, deber ser resuelta por un juez

rbitro arbitrador.
En la Superintendencia de Isapres, el artculo 3 de la

ley N 18.933 en que el Superintendente acta en calidad
de rbitro arbitrador.
89
El artculo 244 del Cdigo de Aguas dispone en su inciso

primero que el directorio (de la Asociacin de Canalistas)
resolver
como
rbitro
arbitrador,
en
cuanto
al
procedimiento y al fallo, todas las cuestiones que se

susciten entre los comuneros sobre reparticin de las
aguas o ejercicio de los derechos que tengan como miembros
de la comunidad y las que surjan sobre la misma materia
entre los comuneros y al comunidad.115
4.4.2.3 El rbitro mixto
El arbitraje mixto es el que incorpor la Ley N20.410 al
sistema de resolucin de controversias de las concesiones de
obras pblicas.
Como su nombre lo indica en el arbitraje mixto hay aspectos
que corresponden a un rbitro de derecho y otros de un rbitro
arbitrador.
El arbitraje mixto tiene su regulacin en el Cdigo Orgnico
de
Tribunales
en
el
Cdigo
de
Procedimiento
Civil.
El
artculo 628 del CPC seala:
En los casos en que la ley lo permita, podrn concederse al

rbitro de derecho las facultades de arbitrador; en cuanto al
procedimiento y, limitarse al pronunciamiento de la sentencia
definitiva la aplicacin estricta de la ley. La tramitacin se
ajustar en tal caso a las reglas del prrafo siguiente: por
115
En esta materia el objetivo es obtener una tramitacin rpida para evitar

el riesgo que produce la demora en la agricultura. Ver Ivn Obando Camino
Los orgenes de la jurisdiccin arbitral en el Derecho de Aguas Chileno,
Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Ao 11-N2, 2005. Pg.181.
90
motivos
de
manifiesta
conveniencia
podrn
los
tribunales
autorizar la concesin al rbitro de derecho de las facultades

de que trata el inciso anterior, aun cuando uno o ms de los
interesados en el juicios sean incapaces.
En concordancia con lo anterior el COT prescribe que podrn
concederse al rbitro, en los casos que la ley lo permita, las
facultades
de
arbitrador
en
cuanto
al
procedimiento
limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva
y,
la
aplicacin estricta de la ley (art. 223 inciso final)

En sntesis, el rbitro mixto no es ms que un rbitro de
derecho
que
slo
en
cuanto
al
procedimiento
goza
de
las
facultades de rbitro arbitrador.

En la ley de concesiones de obras pblicas, se establece este
tipo de arbitraje en el nuevo artculo 36 bis que seala:
() La Comisin Arbitral tendr las facultades de rbitro
arbitrador
prueba
en
cuanto
conforme
al
las
procedimiento
reglas
de
la
apreciar
sana
la
crtica,
admitiendo adems de los medios de prueba indicados en el

artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil, cualquier
otro medio, indicio o antecedente que, en concepto de la
Comisin,
sea
apto
para
establecer
los
hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos.

La Comisin tendr un plazo de 60 das hbiles, contado
desde que se cite a las partes al efecto, para dictar
sentencia definitiva con arreglo a derecho, la que ser
fundada, y deber enunciar las consideraciones de hecho,
de derecho, tcnicas y econmicas sobre cuya base se haya
pronunciado. (Lo destacado es nuestro).
91
Llama la atencin que en el caso de las concesiones de obras

pblicas estamos frente a un rbitro mixto muy particular pues
aprecia la prueba conforme a las normas de la sana crtica,
algo que aparece como opuesto a lo que haba sealado la Corte
Suprema en sentencia de 3 de enero de 2000, autos caratulados
Prez
Maestranzas
Fbricas
del
Ejrcito
en
que
resolviendo un recurso de casacin forma y fondo dispuso:
El
rbitro
mixto
en
la
dictacin
de
la
sentencia
debe
someterse estrictamente a la ley, pues las caractersticas y

facultades de tal naturaleza estn determinadas en la ley a
travs del artculo 223 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Dicha aplicacin debe entenderse tanto referida a los proyectos
de fondo como a las reglas de apreciacin de la prueba.
Tratndose de un rbitro mixto no es lcito para las partes
sustraerse
del
imperativo
legal
otorgarle
al
rbitro
facultades distintas a las que establece la ley; de lo que se

sigue que es contrario a derecho convenir que un rbitro mixto
aprecie la prueba en conciencia (...)
Sin embargo, es necesario distinguir la apreciacin de la
prueba en conciencia (sana crtica) de la apreciacin de la
prueba segn la libre conviccin116.
Existe una gran diferencia entre ambos sistemas de apreciacin
de la prueba. Mientras que en la valoracin de la prueba en
conciencia o conforme a las reglas de la sana crtica
el juez
se encuentra obligado a exteriorizar sus razones y fundamentos,
En el caso de la valoracin de la prueba segn la libre conviccin los

jueces son absolutamente soberanos para apreciar la prueba y pueden
prescindir de las motivaciones en la sentencia.
116
92
esto es, a expresar las razones de su veredicto, constituyendo

la mera voluntad sin fundamento o las simples estimaciones una
arbitrariedad, en el sistema de libre conviccin es posible
prescindir de las motivaciones.117
En el caso del fallo dictado por la Comisin Arbitral sta
deber apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana
crtica
dictar
un
fallo
en
que
el
juez
reproduzca
el
razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que

llegare en la sentencia.
Como conclusin podemos afirmar que los rbitros mixtos que
remplazaron a los rbitros arbitradores otorgan mayor seguridad
tanto a la Administracin (MOP) como al concesionario, pues
les permite evitar el riesgo de una sentencia que falle contra
la ley o que en aras de la prudencia y equidad falle incluso
contra lo expresamente estipulado en el contrato de concesin,
soslayando con ello el principio de la intangibilidad de los
contratos.
En este sentido le permite al Estado, principal demandado en
las los juicios de esta materia, una mayor previsin del
resultado. Tratndose de grandes obras y contratos, y por
tanto,
grandes
involucrado,
cantidades
ello
redunda
de
en
dinero
un
mayor
del
erario
control
del
fiscal
riesgo
involucrado.
4.5. La eliminacin del rbitro de parte y los cambios en las
designaciones de los mismos.
Ver sentencia de la Corte Suprema de 11 de noviembre de 2009, autos

caratulados Inspeccin Provincial del Trabajo de Valparaso con Sucesin
Arnulfo Indalecio Gargari Iglesias, rol 6811-2009.
117
93
La tesis de la relatividad moral de los rbitros sostiene en

lneas generales, que los rbitros de parte, en tanto son
elegidas por ellas, deben guardar para con su parte, ciertos
deberes que van ms all de resolver el conflicto sometido a
su
juicio
con
justicia,
esto
es,
con
imparcialidad
independencia. Ms bien deben someterse a la hora de resolver

por lo que la parte que los eligi entenda que era lo justo.
De ah, que segn seala Castillo esta tesis sostiene que se
debe reconocer que a los rbitros de parte no se les puede
exigir que acten con la misma imparcialidad que se espera del
tercer rbitro o Presidente del Tribunal Arbitral, que no ha
sido elegido por las partes.118
El rbitro de parte se caracteriza por gozar de la confianza
de los interesados en sus servicios, por cuanto cuando ellos
lo eligen, lo hacen en el conocimiento que es una persona
idnea para desempearse como rbitro de sus litigios y digna
de ser depositaria de su confianza.119
En efecto, refiere Castillo que se llega a la conclusin de
que el mejor abogado de uno de los litigantes es el propio
rbitro.120
Lo anterior, recalca, da pie a una moral invertida porque si
se sigue este curso de razonamiento, lo reido contra la tica
sera ms bien que los rbitros de parte fallaran en contra de
la parte que los eligi, deshonrando el principio por el que
Castillo Freyre, Mario y Vsquez Kunze, Ricardo, Arbitraje: El juicio

privado: La verdadera reforma de la justicia Op. Cit., pp. 143 y 144.
119
Aravena Arredondo, Leonardo, Naturaleza Jurdica del Arbitraje,
Editorial Jurdica de Chile, ao 1969, pg.53.
120 Castillo Freyre, Mario y Vsquez Kunze, Ricardo, Op. Cit., pg. 145.
118
94
fueron designados para integrar el tribunal arbitral.121 Nada

ms cercano a la realidad segn vimos en el captulo I.122
De ah que cobre importancia la forma en que son nombrados los
rbitros y el proceso de eleccin del juez, ya que slo si los
interesados no intervienen en favor de ninguna de las partes
del
juicio
es
lgico
esperar
absoluta
independencia
imparcialidad.
Cabe hacer presente tambin que la designacin de un tercer
rbitro hace evidente la parcialidad de los otros toda vez que
finalmente no sern ellos los que decidirn el conflicto de
las partes sino el tercer rbitro nombrado por las partes de
comn acuerdo, que normalmente es presidente del tribunal y
tiene voto dirimente en caso de empate.
Para Vsquez el rbitro de parte provoca distorsiones frente a
la imparcialidad e independencia que se requiere en el rbitro
por cuanto ste se convierte en una especie de extensin de la
parte que lo nombr, su mandatario o representante que intenta
hacer valer su posicin a la hora de resolver el conflicto.123
Aravena, quien considera que los rbitros ejercen una funcin
pblica seala que lo que distingue al rbitro es el hecho de
que administra justicia. Cuando Diego es rbitro entre Juan y
Pedro para solucionar su litigio, lo que caracteriza a Diego
Castillo Freyre, Mario y Vsquez Kunze, Ricardo, Op. Cit., pg. 145.
El voto en contra del rbitro designado por el MOP en el caso de las
crceles concesionadas origin su desvinculacin laboral de este organismo.
121
122
95
es que el Estado lo acepta como juez, ms que el beneficio que

importar el arbitraje a Juan y Pedro.124
En suma, podemos sealar que la independencia e imparcialidad
de los jueces se obtiene con los cambios introducidos por la
ley N20.410 que permite a las partes elegir de comn acuerdo
a dos abogados de una nmina de veinte profesionales escogidos
por la Corte Suprema y, un integrante ms del rea tcnica de
una nmina de diez profesionales elegidos por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.
Como colofn de este captulo podemos sealar que el proceso
antiguo de resolucin de controversias cumpli un positivo
rol para la implementacin del sistema de concesiones, pues en
paralelo a su aplicacin prctica, se concret una masiva
afluencia de capital privado. Sin embargo el legislador estim
que el nuevo sistema de resolucin de controversias era ms
adecuado para la siguiente etapa por dos factores: a) una gran
cantidad de concesiones ya funcionando regularmente y b) una
comunidad atenta que exige mejor calidad de servicio.125
Las mejoras introducidas en el mecanismo de resolucin de
controversia,
tanto
con
el
Panel
Tcnico
como
en
la
incorporacin del rbitro mixto sin duda que mejoran el sistema

de resolucin de controversias y constituyen un beneficio tanto
para la Administracin (MOP) y el concesionario.
124
Aravena Arredondo, Leonardo, Naturaleza Jurdica del Arbitraje,
Editorial Jurdica de Chile, ao 1969, pg.52.
125
Stagno, Erwin, Panel Tcnico de Concesiones: controversias, convenios y
licitaciones en Concesiones: El esperado relanzamiento, Op. Cit., pg.
166 y 167.
96
A la pregunta inicial de nuestra investigacin respecto de si

el Estado resulta fortalecido frente al particular, segn el
anlisis efectuado en este captulo podemos concluir que si
partimos de la base que en la mayora de los casos es el Fisco
(MOP) el demandado en estos casos, su posicin ha resultado
fortalecida con los cambios incorporados pues aumenta el grado
de previsin del resultado y desincentiva el litigio.
Sin
embargo,
todava
se
hace
necesario
analizar
la
jurisprudencia nacional para confirmarlo.
97
CAPITULO IV
CONCESIONES DE OBRAS PBLICAS Y MECANISMOS DE RESOLUCIN DE
CONTROVERSIAS EN EL DERECHO COMPARADO
Este captulo tiene por objeto analizar la legislacin de
algunos pases representativos con el objeto de observar las
similitudes y diferencias de su normativa con nuestra actual
ley de concesiones de obras pblicas y, en particular, en el
mecanismo de resolucin de controversias. Asimismo se analizan
las Dispute Boards en el derecho comparado.
El objetivo es determinar si nuestro pas ha seguido en esta
materia la tendencia internacional.
1.- Arbitraje y concesiones de obras pblicas en el derecho
comparado.
1.1 Per
El rol promotor del Estado en obras de infraestructura se
encuentra consagrado en el artculo 58 de la Constitucin del
Per que seala:
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa

social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el
desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de
promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios
pblicos e infraestructura
Por su parte, la suscripcin de los contratos de concesin
encuentra
su
fuente
en
el
artculo
73
que
establece
la
98
posibilidad de que el Estado pueda ceder a un privado los

bienes de uso pblico.
Respecto a la posibilidad de contemplar como mecanismo de
solucin de controversias el arbitraje, el artculo 63 de la
Constitucin seala:
() Los conflictos derivados de la relacin contractual slo

se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los
mecanismos
de
proteccin
previstos
en
el
contrato
contemplados en la ley.
En este contexto normativo la legislacin peruana permite que
en un contrato de concesin nacional se pacte arbitraje. Esta
posibilidad se encuentra regulada en el Decreto Supremo 59-96PCM que establece en el artculo 17 que el Estado podr someter
las controversias de carcter patrimonial derivadas de las
concesiones a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo
con lo establecido en la Constitucin Poltica del Per.
De
esta
forma
contenidas
en
en
los
general
contratos
en
las
de
clusulas
concesin
de
arbitrales
obras
de
infraestructura y servicios pblicos en las que se pacta un

arbitraje nacional se deber seguir aquellas reglas que las
partes
convengan
especficamente
para
ese
proceso
supletoriamente las normas contenidas en la Ley N26.572- Ley

General de Arbitraje126. No obstante, en opinin de Santistevan
de Noriega y Loredo, lo que ms viene difundindose en los
126
Santistevan de Noriega, Jorge y Loredo Romero, lvaro en Arbitraje y

contratos de concesin: aplicacin del Trato Justo y Equitativo como
garanta de las inversiones a la luz de la reciente jurisprudencia de los
tribunales CIADI en El arbitraje en el Per y en el mundo, Ediciones
Magna, Instituto Peruano de arbitraje, ao 2008 pg. 909.
99
contratos de concesin de obras de infraestructura y servicios

pblicos es el sometimiento a arbitraje en el mbito del CIADI.
Santistevan de Noriega y Loredo concluyen que dentro de las
garantas y seguridades que el rgimen jurdico peruano brinda
a los inversionistas nacionales y extranjeros que suscriben
contratos de concesin con el Estado se observa que se produce
una huida del derecho pblico nacional al derecho privado
nacional en la medida que se permite como mtodo de resolucin
de controversias el arbitraje, excluyendo de este modo el Poder
Judicial127.
Finalmente, en el mbito de la ejecucin de los contratos de
concesin de obras de infraestructura y servicios pblicos, el
Estado concedente o la autoridad administrativa competente aunque la controversia se haya sometido a arbitraje- no pierde
las
facultades
disciplinarias
pactadas
en
el
contrato
de
concesin o las que le atribuye la ley. Ello supone que el

concedente puede sobreponer el fin pblico superior de la
concesin, por encima del inters de las partes cuando el
concesionario
no
ejecute
adecuadamente
el
contrato
de
concesin.
1.2 Ecuador
En Ecuador el Estado pas a tener la calidad de parte en un
juicio arbitral con el Cdigo de Procedimiento Civil en 1953
que incluy una seccin especfica bajo el epgrafe juicio
por arbitraje y estableci que los representantes de las
personas jurdicas de derecho pblico estaban autorizados para
127
Santistevan de Noriega, Jorge y Loredo Romero, Op. Cit. pg. 919.
100
celebrar el arbitraje y designar sus rbitros.128 Sin embargo,

slo a partir de la dictacin de la Ley de Arbitraje y Mediacin
en 1997 (en adelante LAM) y de la Constitucin Ecuatoriana del
ao siguiente, la participacin de las entidades de derecho
pblico recibi un notable impulso.129
La LAM de 1997, reconoci de manera abierta y categrica que
el Estado y los dems entes de derecho pblico podan someter
a
juicio
de
rbitros
las
controversias
suscitadas
en
una
relacin jurdico-contractual.
La consagracin de los mtodos alternativos de solucin de

conflictos que hizo la Constitucin Poltica de 1998 fue el
impulso
formal
ecuatoriano
ms
importante
al
sistema
de
arbitraje
y a la composicin de controversias entre el
Estado y los particulares, bajo las reglas de mediacin y

arbitraje130
En la actualidad el arbitraje que tiene como parte procesal al
Estado ecuatoriano debe cumplir una serie de requisitos de
validez. Por ejemplo, es de la esencia del juicio arbitral que
la
controversia
sea
de
naturaleza
contractual
que
sea
resuelta en derecho.
El fallo no puede fundamentarse en equidad sino que tiene que
basarse en normas y principios de derecho. Este requisito no
est previsto en la LAM de 1997 sino en la Ley Orgnica de la
128 Neira Orellana, Edgar, El Estado y el juicio de arbitraje segn la

legislacin ecuatoriana, en El arbitraje en el Per y en el mundo,
Ediciones Magna, Instituto Peruano de arbitraje, ao 2008 pg. 422.
129 Op. Cit. Pg. 433.
130
Neira Orellana, Edgar, El Estado y el juicio de arbitraje segn la
legislacin ecuatoriana, Op. Cit. Pg. 423.
101
Procuradura General del Estado (artculo 11) que seala de

manera categrica que los juicios de arbitraje a que se sometan
entidades pblicas sern resueltos en derecho.
Asimismo,
es
necesario
que
el
convenio
arbitral131
haya
establecido la forma de seleccin de los rbitros y que haya

sido
anterior
la
controversia.
Si
fuere
posterior
ser
necesario el dictamen del Procurador General del Estado.

Otra de las formalidades exigidas cuando el Estado es parte en
un proceso arbitral, es que el convenio arbitral -por medio
del cual la institucin del sector pblico renuncia a la
justicia ordinaria- sea firmado por la persona autorizada para
contratar a nombre de dicha institucin (artculo 4 literal d)
LAM 1997) esto significa que la firma debe emanar de las mximas
autoridades de una determinada entidad cuando stas ejercen
representacin
legal
por
el
funcionario
que
tuviere
delegacin.132
Neira sostiene que existen ciertos eventos crticos que deben
superarse para consolidar la confianza en el sistema arbitral.
Dentro
de
ellos
est
la
insuficiencia
de
las
clusulas
compromisorias.
En Ecuador clusula compromisoria y convenio arbitral se utilizan como

sinnimos indistintamente.
132
Estas autoridades son: En la administracin
pblica central el
Presidente de la Repblica y los Ministros de Estado en sus respectivas
carteras; en el rgimen seccional autnomo los Alcaldes y Procuradores
sndicos para municipios, y los Prefectos Provinciales para los Consejos
Provinciales; y en las entidades autnomas con personalidad jurdica, sus
mximos personeros, es decir aquellos a los que la ley asigna representacin
legal(ver Neira Orellana, Edgar, El estado y el juicio de arbitraje segn
la legislacin ecuatoriana. En El arbitraje en el Per y en el mundo,
Ediciones Magna, Instituto Peruano de arbitraje, ao 2008 pg. 430)
131
102
Sobre el particular el autor seala que tratndose de las

concesiones
de
obras
frecuencia
que
las
procedimiento
de
pblicas
se
clusulas
mediacin
ha
observado
arbitrales
amistosa
con
cierta
establecen
un
resolver
las
para
controversias entre contratantes y, slo en caso de no existir

acuerdo
las
partes,
pueden
someter
la
controversia
la
justicia arbitral. En opinin del autor este tipo de previsin

condicional determina que, jurdicamente, no exista clusula
compromisoria mientras no se produzca acuerdo posterior entre
los
contratantes.
En
estos
casos
el
nacimiento
de
la
jurisdiccin ejercida por rbitros queda condicionada a una

voluntad coincidente de las partes para someter su conflicto a
un arbitraje, despus de suscitada la controversia.
A lo anterior se suma el hecho de que una vez surgida la
controversia en que el Estado ecuatoriano es parte, se debe
contar con la autorizacin del Procurador General de Estado,
que autorice la sujecin al procedimiento arbitral.
Otro de los aspectos que frecuentemente se observan en las
concesiones de obras pblicas es la existencia de clusulas en
que en Estado somete las controversias de carcter tcnicoeconmicas al juicio de rbitros y reserva las controversias
de orden jurdico
que deriven del contrato a los tribunales
distritales de lo contencioso administrativo.

Por ltimo, hay dos factores adicionales que dificultan el
arbitraje en que es parte el Estado. Por un parte, el que la
accin de nulidad de los laudos arbitrales se ha convertido en
una
prctica
constante
del
Estado
cuando
la
sentencia
es
desfavorable, pese a que las estadsticas de la Corte Superior

sealan que en aproximadamente un noventa por ciento de los
103
casos estas acciones son desestimadas133. Esta situacin se

produce, segn refiere Neira, ya que la Contralora General
del
Estado
determina
responsabilidades
civiles
los
funcionarios que no impugnan decisiones judiciales o arbitrales

adversas al inters del Estado, lo que fomenta la impugnacin
de laudos arbitrales aun sin mritos argumentales.
Por otra parte, la Ley Orgnica de la Contralora General de
Estado de 2002 plasm una serie de preceptos que entorpecen la
operatividad del Estado, como por ejemplo, aquel que condiciona
la legitimidad de las actuaciones del poder pblico a que la
Contralora no declare en contrario, situacin que ha hecho
que al menos en dos casos esta institucin recomiende no
cumplir con los fallos arbitrales bajo amenaza de que se
generara una responsabilidad civil del funcionario pblico si
se ordena el cumplimiento.134
1.3 Colombia
Actualmente el arbitraje para las personas pblicas en Colombia
est abiertamente autorizado. El arbitraje en los contratos
concluidos por la administracin fue autorizado por primera
vez en materia de contratos pblicos con la Ley 4 de 1964, pero
no se poda ejercer sino de manera limitada. De hecho esta ley
autorizaba al Estado, a los establecimientos pblicos y a las
entidades oficiales y semioficiales a someter a arbitraje las
controversias que pudieran surgir con los contratistas. Lo
133
Neira Orellana, Edgar, El estado y el juicio de arbitraje segn la

legislacin ecuatoriana. En El arbitraje en el Per y en el mundo,
Ediciones Magna, Instituto Peruano de arbitraje, ao 2008 pg. 432
134 Op. Cit. pg. 433.
104
relevante es que precisamente esta ley slo autorizaba el

arbitraje en los contratos de obras pblicas.
El
Consejo
de
Estado
sobre
esta
normativa
interpret
lo
siguiente:
() La aplicacin de la clusula compromisoria en el campo
administrativo
es
excepcional
restrictiva
()
es
una
institucin del campo del derecho privado o de la autonoma de

la voluntad, principio contrario al que rige en el pblico que
es de sometimiento de la administracin a la ley, sin que sta
pueda
hacer
autorizada,
sino
aquello
teniendo
para
que
obrar
lo
cual
secundum
est
legalmente
legem,
principio
fundamental del Estado de Derecho. Por consiguiente no parece

lgico
admitir
un
uso
intensivo
frecuente
de
esta
estipulacin porque en el orden doctrinario se llegara a

desvirtuar
desdibujar
el
concepto
de
contrato
administrativo, debilita las ventajas de la administracin en

su deber de proteger los servicios como titular del inters
pblico () porque la ley slo ha querido permitirles la
posibilidad de cambiar el juez, ms no el rgimen legal de sus
actividades
Esta autorizacin dada por la ley 4 de 1964 fue confirmada por
el artculo 116 de la Constitucin y, posteriormente, por la
ley 80 de 1993.135
Despus
de
una
lenta
evolucin
pero
abierta
al
uso
del
arbitraje con ciertos lmites- a partir de los 90 y en razn
135
Salcedo Castro, Myriam, El arbitraje en los contratos concluidos por la
administracin. Estudio de derecho comparado francs y colombiano.
Coleccin textos de jurisprudencia, Editorial Universidad del Rosario, ao
2008, pg.64.
105
de la congestin de los despachos judiciales, un movimiento

nuevo
comenz
estimular
la
utilizacin
de
los
mtodos
alternativos de resolucin de conflictos. La idea era evitar

al mximo la utilizacin superflua y abusiva de los tribunales
judiciales.
En
estas
circunstancias,
surge
la
ley
80
de
1993,
antes
mencionada, que estableci el Estatuto General de Contratacin

de la Administracin Pblica el cual consagra una concepcin
diferente de los contratos concluidos por la Administracin
Pblica que admite que el derecho pblico y el privado se
interrelacionen segn exigencias particulares.
En los objetivos de la ley se indica que se debe regresar a
la esencia del contrato sobre dos premisas fundamentales: la
autonoma de la voluntad y el inters pblico136
En efecto, se crea con esta ley un nuevo concepto de contrato
pblico denominado contrato estatal el cual es capaz de
englobar
derecho
los
antiguos
privado.
contratos
Asimismo,
se
administrativos
observa
un
los
de
desplazamiento
importante de la prerrogativa de administrar justicia desde la

jurisdiccin administrativa a la justicia arbitral.
El hoy derogado artculo 70 de la ley 80 de 1993 sealaba:
En
los
contratos
estatales
podr
incluirse
la
clusula
compromisoria a fin de someter a la decisin de rbitros las

distintas
diferencias
que
puedan
surgir
por
razn
de
la
136
Coleccin textos de jurisprudencia, Editorial Universidad del Rosario, ao
2008, pg.20
106
celebracin
del
contrato
de
su
ejecucin,
desarrollo,
terminacin o liquidacin.
El arbitramiento ser de derecho. Los rbitros sern tres (3),

a menos que las partes decidan acudir a un rbitro nico. En
las controversias de menor cuanta habr un solo rbitro ()
(el destacado es nuestro)
Por su parte el artculo 71 de la misma ley estableca que en
caso de no haber pactado una clusula compromisoria cualquiera
de las partes poda solicitar a la otra la suscripcin de un
compromiso para la convocatoria de un tribunal arbitral.
Recientemente la Ley N 1563, de 12 de julio de 2012, regul
de manera completa, detallada y en un solo cuerpo normativo
tanto el arbitraje nacional como el arbitraje internacional y
derog expresamente los artculo 70 a 72 de la ley 80 de 1993.
Respecto del arbitraje en los casos en que intervenga el Estado
el inciso cuarto del artculo 1 de la nueva ley seala:
En los tribunales en que intervenga una entidad pblica o

quien
desempee
controversias
celebracin,
han
funciones
surgido
por
desarrollo,
administrativas,
causa
con
ejecucin,
si
ocasin
las
de
la
interpretacin,
terminacin y liquidacin de contratos estatales, incluyendo

las
consecuencias
econmicas
de
los
actos
administrativos
expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo

deber proferirse en derecho.
De lo expuesto precedentemente queda claro que en esta materia
no hubo cambios y que el arbitraje debe ser en derecho. En
107
Colombia el arbitraje en conciencia no se admite en materia de

contratos estatales.
Respecto
de
las
reglas
del
procedimiento,
cuando
la
controversia verse sobre contratos celebrados por una entidad

pblica o quien desempee funciones administrativas, el proceso
se regir por las reglas sealadas en la referida ley para el
arbitraje institucional. La nueva ley permite que las partes
fijen las reglas del procedimiento solo en aquellos casos en
que no es parte el Estado
1.4 Brasil
Hasta el ao 1996 Brasil era considerado uno de los ltimos
pases que se resistan al arbitraje.
La dictacin de la Ley
N9.307/96 signific para Brasil un
verdadero desafo, que implic importantes cambios culturales,

mutando finalmente de una posicin paternalista del Estado
hacia
una
mayor
independencia
en
la
solucin
de
los
conflictos137.
Posteriormente,
establecido
arbitraje, se dict
entes
de
la
un
ambiente
ms
favorable
al
la Ley 11.079/2004 la que posibilit que
Administracin
Pblica
(empresas
pblicas,
sociedades de economa mixta y el propio Estado) participaran

en los arbitrajes.
Damke, Magaly El arbitraje: Estudio jurdico del caso de Brasil Tesis

presentada a la Universidad de Chile para optar al grado de Magster con
Mencin en Derecho Internacional, Santiago, noviembre de 2003.
137
108
La ley en comento admiti expresamente la utilizacin del

arbitraje para la resolucin de los conflictos originados de
Asociaciones Pblico- Privadas El propsito de esta innovacin
fue asegurarle al inversor privado mayor seguridad jurdica138.
El
xito
logrado
por
la
aceptacin
de
arbitraje
en
la
Administracin Pblica se repiti con la Ley N11.196/2005 que

modific la Ley N 8.987/95, Ley General de Concesin y de
Permiso de Servicios Pblicos. La nueva redaccin establece
la posibilidad de que el contrato de concesin prevea el empleo
de mecanismos privados de resolucin de disputas relacionadas
al contrato o consecuentes de l incluso el arbitraje- que
deber
realizarse
en
Brasil
en
lengua
portuguesa,
observndose los trminos de la Ley N9.307/96139

De
esta
forma,
la
Ley
N11.196/2005
incluy
el
siguiente
artculo en la Ley N8.987/1995:

Artculo 23-A: El contrato de concesin podr prever el empleo
de mecanismos privados para la resolucin de disputas derivadas
o relacionadas al contrato, inclusive el arbitraje, a ser
realizado en Brasil y en lengua portuguesa, en los trminos de
la Ley N9.307, del 23 de septiembre de 1996.
Bueno y De Almeida sostienen que para una parte de la doctrina
con la dictacin de las Leyes N11.079/2004 y N11.196/2005 no
sera necesario adoptar acuerdos especficos para permitir la
Bueno Silvia y De Almeida Lise, La evolucin del arbitraje en Brasil y

su aceptacin por el poder judicial en Revista Peruana de arbitraje n3,
Editora Jurdica Grijley, ao 2006, pg.294.
139 lvaro Amaral de F.C. Plama de Jorge y Luis Srgio Mamari Filho en La
Ley N11.196/05 y las alteraciones a las leyes de licitacin y concesin,
BM&A Review N15 Enero/Febrero 2006, pg. 3.
138
109
utilizacin del arbitraje ya que la Ley de Arbitraje brasilea

establece
que
cualquier
conflicto
relativo
derechos
patrimoniales disponibles puede ser decidido por arbitraje.

Sin embargo,
frente a reiterada jurisprudencia que sostena
que los conflictos que involucraban entidades pblicas no eran

arbitrables, Brasil opt por adoptar acuerdos especficos para
eliminar cualquier duda en cuanto a la posibilidad de utilizar
el arbitraje en esos sectores.140
1.5 Venezuela
En Venezuela la resolucin de conflictos en el mbito de la
contratacin administrativa, normalmente ha estado reservada a
la
Administracin
los
rganos
jurisdiccionales.
Sin
embargo, siguiendo la corriente del derecho comparado, la Ley

de Concesiones (Decreto N 318, de 17 de septiembre de 1999)
fomenta el empleo de medios alternativos de resolucin de
controversias y el empleo de mecanismos de solucin directa.141
El artculo 61 de la Ley de Concesiones de Venezuela dispone:
Para la solucin de los conflictos que surjan con motivo de

la ejecucin, desarrollo o extincin de los contratos regulados
por este Decreto-Ley, las partes podrn utilizar mecanismos de
solucin directa tales como la conciliacin y la transaccin.
140
Bueno Silvia y De Almeida Lise, La evolucin del arbitraje en Brasil y

su aceptacin por el Poder Judicial en Revista Peruana de arbitraje n3,
Editora Jurdica Grijley, ao 2006, pg.296.
141
Badelle Madrid Rafael en Rgimen jurdico de las concesiones en
Venezuela, Conferencia dictada en la Universidad Catlica de Uruguay,
disponible en http/www.badellgrau.com pg. 35.
110
Asimismo, podrn acordar en el respectivo contrato someter sus

diferencias
la
decisin
de
un
Tribunal
Arbitral,
cuya
composicin, competencia, procedimiento y derecho aplicable

sern determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la
normativa que rige la materia.
Cuando
se
trate
de
solucin
de
controversias
de
carcter
exclusivamente tcnico, las partes podrn someter la decisin

del asunto al conocimiento de expertos directamente designados
por ellas. En tales casos la decisin adoptada siguiendo el
procedimiento previamente establecido, tendr el carcter de
definitivo.
Segn refiere Badell la disposicin precedentemente transcrita
prev dos supuestos perfectamente diferenciados: i) Para la
solucin de conflictos que surjan con motivo de la ejecucin,
desarrollo o extincin del contrato y ii) para la solucin de
diferencias
de
carcter
tcnico.
Para
el
primero
de
los
supuestos se prev que las partes podrn: a) emplear mecanismos

de solucin directa tales como la conciliacin y la transaccin
y b) someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral; en el
segundo se dispone que las partes podrn someter la solucin
del asunto al conocimiento de expertos142
En consecuencia, la Ley de Concesiones de Venezuela concede
amplias atribuciones a la Administracin y su co-contratante
para establecer los medios a los que debern acudir para
resolver sus controversias.143
142
Badelle Madrid, Rafael en Rgimen

Venezuela, Op. Cit. pg. 36.
143
Badelle Madrid, Rafael, Op. Cit. 38.
jurdico
de
las
concesiones
en
111
1.6 Mxico
La solucin de controversias en materia de obras pblicas en
Mxico se encuentra regulada en el Ttulo Sptimo de la Ley de
Obras
pblicas
Servicios
Relacionados
con
las
Mismas,
(LOPSRM) de 28 de mayo de 2009, denominado De la Solucin de

Controversias.
El
Captulo
tercero
de
la
citada
norma
se
titula
Del
Arbitraje, Otros Mecanismo de Solucin de Controversias y

Competencia Judicial que comprende los artculos 98 a 104 de
la misma norma.
El artculo 98 seala:
Se podr convenir compromiso arbitral respecto de aquellas

controversias que surjan entre las partes por interpretacin a
las clusulas de los contratos o por cuestiones derivadas de
su ejecucin, en trminos de lo dispuesto en el Ttulo Cuarto
del Libro Quinto del Cdigo de Comercio.
No ser materia del arbitraje la rescisin administrativa, la
terminacin anticipada de los contratos, as como aquellos
casos que disponga el Reglamento de esta ley.
El primer prrafo de este artculo permite someter a arbitraje
comercial las controversias que surjan de la interpretacin
del contrato de obra pblica, as como la ejecucin de la
misma.
112
El
segundo
prrafo
establece
como
inarbitrables
las
controversias relativas a la rescisin administrativa y la

terminacin anticipada.
Por su parte el artculo 102 de la misma norma establece:
Las partes podrn convenir otros mecanismos de solucin de

controversias
para
resolver
las
discrepancias
sobre
la
interpretacin o ejecucin de los contratos siempre que su

procedimiento est reconocido en las disposiciones generales
que al efecto emita la Secretara de la Funcin Pblica
Este artculo permite a las partes pactar diversos mecanismos
de solucin de controversias como pueden ser los paneles de
expertos,
nacionales
la
e
conciliacin,
la
internacionales,
mediacin
siempre
que
ante
organismos
se
encuentren
reconocidos por la Subsecretara de la Funcin Pblica.144

Por su parte el artculo 103 seala:
las
controversias
que
se
susciten
con
motivo
de
la
interpretacin o aplicacin de los contratos celebrados con

base en esta Ley, sern resueltas por los tribunales federales,
en los casos en que no se haya pactado clusula arbitral o
medio
alterno
de
resolucin
de
controversias,
stas
no
resulten aplicables
De esta forma, salvo los casos en que se haya pactado arbitraje
u otro medio alternativo de resolucin de controversias, los
Rivera Silva, Fernando, El arbitraje mexicano en materia de obras

pblicas, tesis para obtener el ttulo de Licenciado en Derecho,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, ao 2011, pg. 116.
144
113
tribunales
federales
mexicanos
sern
los
competentes
para
conocer de las controversias que se susciten respecto de los

contratos de obra pblica.145
1.7 Francia
En principio el arbitraje est prohibido para las personas
pblicas en Francia.
En Francia, la prohibicin del arbitraje en los contratos
administrativos viene del siglo XIX, ligada a las antiguas
disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, interpretadas
por el juez administrativo. En la actualidad esta prohibicin
est vigente por obra del juez administrativo quien ha elevado
la
prohibicin
principio
general
del
derecho.
Esta
prohibicin responde claramente a la lgica existente en el

siglo XIX. En efecto, an se teme que los intereses pblicos
no sean protegidos por los rbitros, como lo seran por los
jueces
administrativos,
pesar
de
que
es
evidente
la
preminencia del papel del Estado y de las personas pblicas

como operadores econmicos.146
La ley del 28 pluviose an VIII y el artculo 14 del decreto
del 11 de junio de 1806 establecen que el juez administrativo
es
competente
contratos
de
para
resolver
obras
pblicas
los
y
litigios
suministro.
nacidos
No
en
obstante
los
el
artculo 69 de la ley de finanzas del 17 de abril de 1906

permite el arbitraje para resolver los litigios relativos a la
Rivera Silva, Fernando, Op. Cit. Pg.116.

Coleccin textos de jurisprudencia, Editorial, Universidad del Rosario, ao
2008, pg.64.
145
146
114
liquidacin de los contratos de obras pblicas y los contratos

de suministro del Estado, as como aquellos de las entidades
territoriales
bajo
ciertas
condiciones
segn
los
procedimientos sealados por el Cdigo de Procedimiento Civil.

As las cosas, se entiende que la jurisdiccin administrativa
es
el
juez
liquidacin,
natural
la
de
estos
administracin,
contratos;
de
comn
pero
acuerdo
para
su
con
los
contratistas particulares, posee la facultad de pactar el

arbitraje.147
Como
podemos
observar
en
Francia,
la
primera
vez
que
se
autoriza el arbitraje -ley de finanzas de 1906- se hace slo

para la liquidacin de contratos de obra y suministro.
El
arbitraje
en
los
contratos
de
la
administracin
est
prohibido en Francia. Sin embargo, existen excepciones a esta

prohibicin que autorizan la utilizacin de este mecanismo bajo
ciertas condiciones.
El artculo 69 de la ley de finanzas de 1906 ha sido modificado
varias veces. Entre estas modificaciones se halla la realizada
por el decreto del 25 de julio de 1960, que permiti la
ampliacin a otras materias tales como a las controversias
resultantes de los contratos de obra de infraestructura.
El nuevo cdigo de marchs publics seala en el artculo 132:
() segn el artculo 69 de la ley del 17 de abril de 1906
que
fija el presupuesto general de los gastos y los ingresos del
147
administracin. Estudio de derecho comparado francs y colombiano. Op.,
Cit., pg.105.
115
ejercicio
fiscal
de
1906,
el
Estado,
las
colectividades
territoriales o los establecimientos pblicos locales pueden

para efectos de la liquidacin de sus gastos de obras pblicas
o de suministros, acudir al arbitraje tal
y como lo regula el
libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil. Para el Estado debe

ser autorizado por un decreto tomado con base en el informe
del
ministro
competente
del
ministro
encargado
de
la
economa.148
A partir de 1987 el legislador ha expedido una serie de normas
que autorizan la utilizacin del arbitraje para las autoridades
pblicas.
Cabe
hacer
presente
que
los
contratos
relativos
la
construccin de vas nacionales y autopistas, concluidos entre

personas
privadas,
son
considerados
como
contratos
administrativos, en virtud de la sentencia del 8 de julio de

1963 Enterprice Peyrot, en el cual el Tribunal de Conflictos
afirma que estos trabajos son por su naturaleza propios de la
actividad del Estado.149
En
la
evolucin
artculo 2061
compromisoria
del
arbitraje
en
Francia
se
modific
el
del Cdigo Civil en lo relativo a la clusula

y
posteriormente
la
ley
de
marchs
publics
unific los criterios que contenan la posibilidad de someter

al arbitraje los litigios generados por la liquidacin de los
gastos de obras pblicas y suministros.
El march public es una categora particular de un contrato
pblico concluido por la administracin para satisfacer las
148
149
Salcedo Castro, Myriam,P., Op. Cit., pg.106.

Salcedo Castro, Myriam,P., Op. Cit., pg.19.
116
necesidades
de
servicio
pblico.
Los
marchs
publics
son
contratos estipulados por las entidades pblicas- a excepcin

de los establecimientos pblicos industriales y comerciales
nacionales- en las condiciones previstas por el Cdigo de
Marchs Publics.
El
nuevo
jurdico
Cdigo
de
aplicable
marchs
los
publics
contratos
establece
de
obra,
el
rgimen
suministro
servicios.
Desde un punto de vista material, es necesario resaltar que en
Francia
las
materias
arbitrables
estn
limitadas
la
liquidacin de los marchs publics y a la de los contratos de

obra y suministro. Es por ello que el contencioso de la
legalidad est excluido de esta disposicin.150
En sntesis, en Francia existen disposiciones especficas que
permiten el arbitraje y que fueron agrupadas en el cdigo de
justicia
administrativa
en
el
captulo
referido
las
excepciones a la justicia administrativa en primera instancia.

Esta lista no tiene un carcter taxativo, lo cual se confirma
con la expedicin de nuevas autorizaciones legales como el
Cdigo de la Educacin, posterior al de justicia administrativa
y la autorizacin del arbitraje en el contrato de partenariat151
150
La jurisprudencia administrativa defini los contratos de obra de la

siguiente forma: un contrato de obra pblica puede ser el trabajo ejecutado
por cuenta de una persona pblica con fines de inters general, o el trabajo
realizado por una persona pblica con el fin de prestar un servicio pblico.
En los dos casos se debe tratar de trabajos realizados sobre bienes
inmuebles. (Ver Salcedo Castro, Myriam, El arbitraje en los contratos
concluidos por la administracin. Estudio de derecho comparado francs y
colombiano. Coleccin textos de jurisprudencia, Editorial, Universidad del
Rosario, ao 2008, pg.108)
151 Se trata de un nuevo tipo de contrato mediante el cual el Estado o un
establecimiento pblico confan a una empresa la concepcin, financiacin,
gestin y ejecucin o explotacin de una obra o de un equipo pblico
117
1.8 Espaa
Lpez,
Snchez
caracterstica
y
de
Carpintero
la
ley
sostienen
espaola
de
que
la
principal
concesiones
es
que
establece unas reglas claras y que garantiza la seguridad

jurdica
de
equilibrio
todo
los
entre
concesionario
el
el
implicados,
riesgo
riesgo
as
como
econmico
que
debe
ser
que
un
adecuado
soporta
asumido
por
el
la
Administracin concedente.152
La regulacin troncal
del sistema concesional en Espaa surge
con la Ley 13/2003, de 23 de mayo. Este texto hoy se encuentra

refundido en actual Real Decreto Legislativo 3/2011 mediante
el cual se aprob el texto refundido de la Ley de Contratos
del Sector Pblico. El artculo 19 de esta norma seala:
Tendrn
carcter
administrativo
los
contratos
siguientes,
siempre que se celebren por una Administracin Pblica:

a) Los contratos de obra, concesin de obra pblica, gestin
de servicios pblicos, suministro, y servicios, as como los
contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado () (El destacado es nuestro)
mediante un contrato global. Fue creado mediante la ordenanza de 17 de

junio de 2004. El artculo 11 de dicha ordenanza prev que en dichos
contratos deben estipularse las modalidades de prevencin y de resolucin
de litigios, as como las condiciones en las cuales, si es del caso, puede
recurrirse al arbitraje en aplicacin de la ley francesa. (ver Salcedo
Castro, Myriam, El arbitraje en los contratos concluidos por la
Coleccin textos de jurisprudencia, Editorial, Universidad del Rosario, ao
2008, pg.113)
152 Lpez Corral, Antonio; Snchez Solio, Antonio y Carpintero Lpez Samuel
en Las concesiones de infraestructuras y equipamiento pblicos en Espaa,
Boletn ICE Econmico N2890 del 9 al 15 de octubre de 2006.
118
La misma ley establece en el artculo 21 que:
El orden jurisdiccional contencioso-administrativo ser el

competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a
la
preparacin,
adjudicacin,
efectos,
cumplimiento
extincin de los contratos administrativos.

De
esta
pblicas
forma,
un
siendo
contrato
el
contrato
de
administrativo
concesin
queda
de
sujeto
obras
a
la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo.

Respecto a la posibilidad de pactar arbitraje el artculo 50
del texto, antes citado, establece que los entes, organismos y
entidades del sector pblico que no tengan el carcter de
Administraciones
(conforme
las
Pblicas
podrn
disposiciones
de
la
remitir
Ley
un
60/2003,
arbitraje
de
23
de
diciembre, de Arbitraje) la solucin de las diferencias que

puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extincin de
los contratos que celebren.153
153Artculo 3.1 Dentro del sector pblico, y a los efectos de esta Ley,
tendrn la consideracin de Administraciones Pblicas los siguientes entes,
organismos y entidades:
a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior. (Que
corresponden a la Administracin General del Estado, las Administraciones
de las Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin
Local y las entidades gestoras y; los servicios comunes de la Seguridad
Social.
b) Los Organismos autnomos.
c) Las Universidades Pblicas.
d) Las entidades de derecho pblico que, con independencia funcional o con
una especial autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones
de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o
actividad, y
e) las entidades de derecho pblico vinculadas a una o varias
Administraciones Pblicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna
de las caractersticas siguientes:
1. Que su actividad principal no consista en la produccin en rgimen de
mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo,
o que efecten operaciones de redistribucin de la renta y de la riqueza
nacional, en todo caso sin nimo de lucro, o
119
2. Las Dispute Boards en el derecho comparado.

Como sealamos en los captulos anteriores las Dispute Boards
constituyen en antecedente del nuevo Panel de Expertos de la
Ley
de
concesiones
Paredes154
se
construccin
de
obras
pblicas.
pregunta
Cmo
es
tan
complejos
y,
posible
en
Sobre
que
algunos
esta
materia
proyectos
casos
de
incluso
transfronterizos como EUROCHANNEL, hayan podido realizarse y

ejecutarse de manera tan eficiente? La respuesta, a su juicio,
est dada precisamente porque las partes pudieron ejecutar sus
prestaciones minimizando sus reclamos y disputas a travs de
un mecanismo prearbitral denominado Dispute Board.
Los casos en que se ha utilizado este mecanismo son entre
otros, el ya citado EUROCHANNEL (Francia- Reino Unido), Lnea
Ferroviaria Hispano-Gala (Espaa- Francia), Arteria Central y
Tnel de Boston (Estado Unidos), Central Hidroelctrica Ertan
(China), Aeropuerto Internacional de Hong Kong (China), Represa
de Katse (Sudfrica), Represa y Central Hidroelctrica El
2. que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea

su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la
prestacin de servicios.
No obstante, no tendrn la consideracin de Administraciones Pblicas las
entidades pblicas empresariales estatales y los organismos asimilados
dependientes de las Comunidades Autnomas y Entidades locales.
f) Los rganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del
Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del
Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas
de las Comunidades Autnomas y de las instituciones autonmicas anlogas
al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su
actividad de contratacin.
g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios
Histricos del Pas Vasco en lo que respecta a su actividad de contratacin.
154 Paredes, Gustavo en Mtodos adjudicativos pre arbitrales en la solucin
de reclamos en construccin: Un acercamiento a los Dispute Boards en
Revista peruana de Arbitraje N8, ao 2008, pg. 104.
120
Cajn (Honduras), Obra Ferroviaria de Docklands (Reino Unido),

Planta Privada Turbogeneradora de Gas de Saltend (Inglaterra).
Como lo sealamos anteriormente una Dispute Boards se puede
definir
en
forma
independientes
simple
integrada
como
por
un
panel
ingenieros,
de
expertos
arquitectos
abogados, normalmente todos con formacin jurdica contractual

y con experiencia en el sector y que tiene como funcin
principal
la
de
pronunciarse
resolver
cuestiones
reclamaciones sometidas a su consideracin.
En el caso EUROCHANNEL (quince mil millones de
dlares) se
presentaron veinte (20) reclamos resueltos por su DB. De estos

veinte (20) reclamos, surgieron slo cuatro (4) disputas que
fueron sometidas a arbitraje, de las cuales dos (2) fueron
transigidas antes de emitirse el laudo arbitral.155
En la construccin del Aeropuerto Internacional de Hong Kong

(quince billones de dlares) se presentaron seis (6) reclamos
al
DB
slo
confirmando
durante
el
una
(1)
disputa
pronunciamiento
fue
de
sometida
ste;
lo
arbitraje,
mismo
ocurri
la ejecucin de la represa de Katse (dos y medio
billones de dlares) en donde se presentaron doce (12) reclamos

al DB.156
A nivel internacional la popularidad y frecuencia en el uso de
los Dipute Boards ha ido creciendo progresivamente.
Actualmente los Dispute Boards se aplican en proyectos de
construccin de diferentes pases, como por ejemplo, Estados
155
156
Paredes, Gustavo Op. Cit. pg. 104.

121
Unidos,
Reino
Unido,
Irlanda,
China,
Francia,
Dinamarca,
Bulgaria, Rumania, Repblica Checa, Islandia, Suecia, Italia,

Suiza, Turqua, Sudfrica, Uganda, Etiopa, Egipto, Vietnam,
India, Pakistn, Nueva Zelandia, Australia, entre otros.157
2.1 Estados Unidos

Estados Unidos ha sido pionero de las Dispute Boards y un
ejemplo en el desarrollo de stos como medio de resolucin de
controversias.
El origen dela utilizacin de los Dispute Borads se remonta a
la dcada del sesenta en que adopt la nomenclatura de Joint
Consulting
Board,
siendo
ste
el
embrin
de
lo
que
se
conocera ms adelante como Dispute Boards

La primera Dispute Boards propiamente tal se constituye en este
pas en los aos 70 en la segunda perforacin de las obras de
construccin del Tnel Eisenhower, en Colorado USA, donde se
buscaba evitar la litigiosidad ocurrida en el desarrollo de
las obras de la primera perforacin. La experiencia segn
seala Loarden fue un xito ya que adems de resolver algunos
temas
menores
la
Dispute
Board
resolvi
tres
grandes
reclamaciones a satisfaccin de todos los participante en el

proyecto.158
157

Loarden Mengual, Pablo en Las Dispute Boards como medio de resolucin
de controversias, en Arbitraje y resolucin de controversias,
Tecnibernia,
Revista de Ingeniera Espaola N29, enero/febrero 2011
pg.40.
158
122
Segn seala el autor, antes citado, la experiencia se fue

extendiendo
por
administraciones
Estados
pblicas),
Unidos
(especialmente
constituyendo
hoy
en
en
las
da
una
importante frmula para resolver los conflictos derivados de

grandes contratos de construccin.
2.2 Inglaterra159
En el Derecho Ingls los contratos, que en forma estndar son
publicados por el Joint Contracts Tribunal o el Institute of
Civil Engineers, contienen clusulas por las cuales cualquier
conflicto puede ser sometido a arbitraje.
El arbitraje se desarrolla con un solo rbitro el cual debe
ser independiente y nombrado por las partes. Si stas no logran
ponerse de acuerdo en la designacin ste ser designado por
un colegio profesional como el Royal Institute of British
Architects, Institute of Civile Engineers, Royal Institute of
Chartered Surveyors o, Chartered Institute of Arbitrators.
En los contratos de construccin el rbitro ser normalmente
un profesional de la construccin: un ingeniero, arquitecto o
abogado especializado en el rea. La mayora de los rbitros
tiene una larga experiencia y ha obtenido su habilitacin en
Fellow of the Chartered Institute of Arbitrators.
En Inglaterra destaca la formacin de ingenieros y arquitectos
como
rbitros
para
resolver
cuestiones
ligadas
la
construccin, a diferencia de otros pases donde generalmente
Johnson, David, El arbitraje desde una perspectiva inglesa, en

Tecnibernia, Revista de Ingeniera Espaola, N29 enero/febrero 2011 pp.
48-49.
159
123
este rol lo cumplen slo abogados. En opinin de David Johnson

es precisamente la presencia de ingenieros y/o tcnicos lo que
garantiza un mejor anlisis de los aspectos tcnicos.
En la dcada de los noventa se realizaron grandes reformas al
derecho procesal (Woolf reforms) y adems se incorpor el
proceso llamado adjudication (Dispute Boards) como mtodo ms
rpido y econmico para resolver, aunque de forma no final los
conflictos en la construccin.
En la actualidad debido a la incorporacin de la adjudication
(DB)
el
arbitraje
ha
disminuido
en
los
conflictos
de
la
construccin, mantenindose en aquellos casos en que la cuanta

es alta o la controversia es compleja.
Como
podemos
observar
los
Dispute
Boards
en
el
derecho
comparado han sido de gran utilidad en la prctica ya que han

actuado como una instancia prearbitral que ha disminuido la
cantidad
de
disputas
que
han
sido
resueltas
mediante
el
arbitraje.
Como sntesis de este captulo dedicado al derecho comparado
podemos sealar que la posibilidad de pactar arbitraje en los
contratos de concesiones de obras pblicas es la regla general
en los pases estudiados. De esta forma, Chile ha seguido la
tendencia internacional en la materia.
En
Per
el
arbitraje
puede
ser
tanto
nacional
como
internacional. En Ecuador se observan mayores requisitos para

que el Estado pueda participar en el arbitraje, el cual debe
ser siempre en derecho. Llama la atencin que en la prctica
las clusulas compromisorias incluyen una etapa de conciliacin
124
previa al arbitraje, similar a lo que exista en Chile, antes

de la reforma de la Ley N20.410, aunque en el caso de Ecuador
se trata de una prctica y no una norma que as los disponga.
Colombia por su parte tambin permite al Estado pactar el
arbitraje en esta materia pero exige tambin que el arbitraje
sea en derecho. En los casos en que participa una entidad
pblica
no
se
pueden
pactar
libremente
las
reglas
de
procedimiento, sino que el proceso se rige por las normas que

la ley fija para el arbitraje institucional.
En Brasil son pocas las limitaciones establecidas para pactar
el arbitraje slo que ste se lleve a cabo en Brasil y en
lengua portuguesa.
El caso venezolano es interesante porque su legislacin se
asemeja a la nuestra en el sentido que establece una diferencia
entre
aspectos
netamente
tcnicos,
los
cuales
pueden
ser
sometidos al conocimiento de expertos y, aquellos derivados de

la ejecucin, desarrollo o extincin del contrato que pueden
ser sometidos al Tribunal Arbitral.
Tambin permite como
mecanismo de solucin directa la transaccin y la conciliacin.

Similar situacin se da en Mxico en que adems del arbitraje
se
permite
la
utilizacin
de
un
Espaa
son
panel
de
expertos,
la
conciliacin y la mediacin.
Por
ltimo,
Francia
pases
que
poseen
una
jurisdiccin de lo contencioso administrativo y en ellos las

controversias derivadas de las concesiones de obras pblicas
han sido conocidos histricamente por esta jurisdiccin. No
obstante,
estos
pases
no
han
podido
quedar
ajenos
al
125
desarrollo y tendencia del arbitraje en esta rea y hoy en da

sus legislaciones, con ciertas limitaciones, permiten tambin
establecer
el
arbitraje
como
mecanismo
de
Inglaterra
son
resolucin
de
controversia.
Por
ltimo,
Estados
Unidos
pases
cuyas
legislaciones contemplan la figura de Dispute Boards y donde

sta ha sido aplicada con xito.
126
CAPITULO V
ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
Este captulo tiene por objeto analizar algunos fallos dictados

bajo el antiguo sistema de resolucin de controversias de las
concesiones de obras pblicas y realizar una comparacin con
los fallos dictados en el nuevo sistema, de manera tal de
identificar y determinar modificaciones en la jurisprudencia o
en la forma de argumentar por parte de los rbitros, habida
cuenta de los importantes cambios introducidos por la Ley
N20.410.
1. Sentencias dictadas bajo el antiguo sistema
1.1 Caso de las crceles concesionadas

El caso de las crceles concesionadas es necesario incluirlo
debido
la
importancia
que
tuvo
en
las
modificaciones
introducidas por la Ley N20.410, tal como pudimos apreciarlo

en el captulo I de esta tesis correspondiente a la historia
de la ley.
De las tres causas que se originaron a partir de las concesiones
de las crceles, la ms importante corresponde al llamado
Grupo I160 porque fue en sta donde hubo sentencia arbitral y
posteriormente de la justicia ordinaria.
El programa de infraestructura penitenciaria promovido por el Ministerio

de Justicia a comienzos del ao 2000 impuls el desarrollo de un modelo de
concesiones. Las sociedades concesionarias adjudicadas se distribuyeron en
los siguientes grupos:
160
127
La sentencia de la Comisin Arbitral en el Grupo I de las

crceles concesionadas se pronunci respecto de los autos rol
2120-J, en los que la concesionaria pretenda una extensin en
210 das de explotacin de la obra concesionada, causa a la
cual se acumularon los procesos arbitrales seguidos entre las
mismas partes, rol 2129-J, en la que la concesionaria impetr
el pago de una indemnizacin equivalente a 2.737.822,84 U.F.
ms el Impuesto al Valor Agregado y los intereses. Asimismo,
se acumul la causa rol 2130-J en la que la concesionaria
solicita la devolucin de 36.900 U.F. y 5.034,58 U.F. por
concepto de actualizacin financiera de ese monto y en que se
solicita, adems, que se declare que la concesionaria no est
obligada a pagar al MOP 49.200 UF
por la inspeccin y control
de obras durante el ao 2005 y limite esos pagos al 2006. Por

ltimo,
se
acumul
tambin
la
causa
2134-J
en
que
la
concesionaria solicit un plazo de 120 das adicionales y se

condene al MOP a pagarle la cantidad de 340.295,96 U.F. a
ttulo de indemnizacin de perjuicios por obras adicionales
exigidas por el MOP entre el 20 de septiembre de 2004 y 28 de
febrero de 2005 ms 97.201,102 UF por perjuicios financieros,
17.863,76 U.F. por mayores gastos de administracin y 19.800
U.F. por concepto de mayores costos en la preparacin de la
PSD.
GRUPO 1: Representa los recintos de Alto Hospicio, La Serena y Rancagua,

fue adjudicada a la Sociedad Concesionaria BAS S.A. (corresponde a una
Sociedad entre Besalco, Astaldi y Sodexo a travs de SIGES).
GRUPO 2: Incluye los recintos de Antofagasta y Concepcin. La operacin
fue adjudicada a la Sociedad Concesionaria Grupo Dos S.A. (Sodexo)
GRUPO 3: Representa los recintos de Santiago 1, Valdivia y Puerto Montt.
Fue adjudicada a la Sociedad Infraestructura Penitenciaria Grupo 3 S.A.
(Compass Group).
(En crceles concesionadas: revitalizando el modelo, Temas Pblicos,
Libertad y Desarrollo N1076, 24 de agosto de 2012)
128
El fallo dictado por el Tribunal Arbitral acogi la demanda en

la causa 2120-J ampliando el plazo de concesin en 210 das;
acogi parcialmente la demanda por mayores costos de obras y
daos en la acusa 2129-J y acogi parcialmente la demanda en
la acusa 2134-J tanto respecto de los mayores costos como
respecto de la ampliacin adicional al plazo de concesin.
En esta sentencia y tal como lo
seala el informe evacuado
por los jueces del Tribunal Arbitral que fueron recurridos de

queja
se
conden
al
Fisco
al
75,01%
de
las
cantidades
demandadas.
Parte de los argumentos esgrimidos por el Fisco en el Recurso
de Queja interpuesto en contra de los jueces se bas en:
a) una valorizacin abusiva y parcial de la prueba rendida en
las causas acumuladas; y
b)
Que
los
jueces
incurrieron
en
una
abusiva
parcial
determinacin de los costos financieros.

Es importante sealar que los jueces sostuvieron en su informe
respecto de las imputaciones de la letra a) lo siguiente: El
hecho de que en el fallo se haya puesto nfasis en una u otra
de las pruebas rendidas no constituye una falta o abuso grave
sino que es el cumplimiento fiel de las facultades privativas
del
tribunal
arbitrador
para
valorar
las
mismas161
(El
destacado es nuestro)
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de octubre de

2007 que rechaz el Recurso de Queja interpuesto por el Fisco. ROL 35362007.
161
129
La relevancia que se le otorga la calidad de rbitro arbitrador

se manifiesta en el considerando sptimo de la sentencia en
estudio, el cual se transcribe a continuacin:
7.- Que es necesario tener presente que el Tribunal Arbitral

que conoci de los autos acumulados, es un Tribunal Arbitrador
que, como lo dispone el artculo 223 inciso 3 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, tramita conforme a las normas que le
sealan las partes en el acto constitutivo del compromiso y
fallan obedeciendo a lo que la prudencia y equidad le dictaren,
lo que implica que al dictar sus sentencias slo se les puede
reprochar faltas o abusos, como ha sostenido reiteradamente
esta
I.
Corte,
si
la
sentencia
es
inmoral,
dolosa,
manifiestamente inicua, absurda, contradictoria, ininteligible

o imposible de cumplir, en otras palabras, por manifiesta
arbitrariedad o por desconocimiento evidente de las normas
impartidas por las partes en el acto del compromiso o bien
falten a la equidad desconociendo elementos fundamentales del
debido proceso
La sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago
rechaz el Recurso de Queja interpuesto contra la sentencia
del Tribunal Arbitral y seal que ()de los antecedentes
invocados en el presente recurso y en las imputaciones que
contiene contra los recurridos, no es posible apreciar nada
inmoral, ni doloso, ni manifiestamente inicuo ni absurdo, ni
contradictorio, ni ininteligible.()162
162
Considerando 9 de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
de 29 de octubre de 2007, que rechaz el Recurso de Queja interpuesto por
el MOP. Rol 3536-2007.
130
En contra de la sentencia dictada por la Octava Sala de la

Corte de Apelaciones de Santiago integrada por los ministros
seores
Ral
Rocha,
Manuel
Rojas
Gonzlez
el
abogado
integrante Marcos Thomas Dubl, el Consejo de Defensa del

Estado interpuso un Recurso de Queja. Estando esta causa en
tramitacin bajo el ROL 6004-2007 ante la Excma. Corte Suprema
las partes fueron llamadas a conciliacin.
El acuerdo de las partes se obtuvo el 2 de julio de 2008 en
que se convino la rebaja del monto del capital ordenado pagar
en la sentencia arbitral de 2.467.085,13 U.F. (dos millones
cuatrocientos sesenta y siete mil ochenta y cinco coma trece
unidades de fomento) a 2.162.500 (dos millones ciento sesenta
y dos mil quinientas unidades de Fomento) cantidades que se
consideraron netas, esto es, sin IVA el cual, segn seala
el
acta de conciliacin, debe agregarse cuando corresponda segn

las bases de licitacin.
1.2 Estadsticas sobre las sentencias dictadas en el antiguo
sistema.
Durante la tramitacin del proyecto de ley, la Asociacin de
Concesionarios
de
Obras
de
Infraestructura
Pblica
A.G.
(COPSA) expuso los resultados econmicos de un estudio que

ellos realizaron acerca de las sentencias arbitrales el cual,
no
obstante,
deja
fuera
las
sentencias
recadas
en
las
concesiones carcelarias por encontrarse a la fecha del estudio

radicadas en la justicia ordinaria.
131
Los
datos
entregados
constan
en
la
historia
de
la
Ley
N20.410163 y los hemos incorporado en grficos para una mejor

comprensin.
a)
Proyectos
que
han
requerido
intervencin
del
Tribunal
Arbitral.
N total de proyectos:
47
N total de proyectos que han presentado requerimiento a TA:

17
Porcentaje uso de TA: 36%
Porcentaje uso de Tribunal Arbitral

PROYECTOS SIN REQUERIMIENTO
PROYECTOS CON REQUERIMIENTO
36%
64%
b) Resultado de los fallos analizados en el estudio.

Total de fallos analizados: 38
Favorables a las concesionarias: 24
Desfavorables a las Concesionarias: 11
Fallos comunes a ambas partes: 3
163
Historia de la Ley N20.410 pp. 420-422.
132
Resultados de los fallos

FAVORABLES a concesionarias
DESFAVORABLES a concesionarias
COMUNES a ambas partes
8%
29%
63%
COPSA sostuvo que si bien el informe arroja un resultado de 24

de 38 sentencias favorables a las concesionarias, slo en 4 de
los se acogi totalmente el requerimiento, mientras que en la
gran mayora se acogi slo parcialmente.
1.3 Algunas sentencias que demuestran el razonamiento efectuado
por los jueces que tienen la calidad de rbitros arbitradores.
Tal como lo sostiene Barros
que
se
de
especializacin
jurdica de los integrantes de la Comisin
facilitaba la
adopcin
resolva
de
en
equidad,
adems de tratarse de un fallo
sentencias
la
falta
fundadas
en
concepciones
desestructuradas de equidad.164
Barros Bourie, Enrique, Innovaciones a la legislacin sobre concesiones

de obras pblicas en Concesiones: el esperado relanzamiento, Ediciones
LYD, ao 2012 pg.151.
164
133
A continuacin se incorporan dos sentencias analizadas por el

autor en comento que presentan rasgos comunes con relacin al
tipo de argumentacin sostenido por las Comisiones Arbitrales,
antes de las modificaciones introducidas por la ley N20.410.
a) Contrato terminal de pasajeros Aeropuerto La Florida de La
Serena
El MOP en el ao 1996 llam a licitacin para la concesin del
contrato de pasajeros del aeropuerto. La tarifa que cobrara
el concesionario estaba relacionada con el nmero de pasajeros
que utilizara el terminal. Para adjudicarse la licitacin el
concesionario tuvo a la vista la prospeccin hecha por el MOP,
sin embargo, el nmero de pasajeros que utiliz el terminal
fue inferior.
El concesionario solicit la indemnizacin de perjuicios y el
aumento de la tarifa por pasajero embarcado. Asimismo solicit
al MOP el aumento de los ingresos mnimos garantizados.
La Comisin Arbitral acogi la demanda y dio lugar al aumento
de la tarifa por pasajero embarcado; y adems extendi el plazo
de la concesin.
Dentro de los argumentos esgrimidos por el tribunal destaca lo
siguiente:
Si bien es cierto que conforme a las normas contractuales

civiles y administrativas corresponda a la licitante estudiar
las proyecciones () y asumir los riesgos de que hubiera
fluctuaciones, no es menos cierto que la forma en que se invit
134
a la licitacin pudo hacer incurrir en una proyeccin demasiado

optimista
()
De
conformidad
con
las
normas
arbitral debe fallar obedeciendo
del
COT,
un
tribunal
a lo que su prudencia y
equidad le dicten. La prudencia significa para este tribunal

el fallar con templanza, moderacin y discernimiento, y la
equidad,
por
su
parte,
consiste
en
resolver
lo
justo
no
necesariamente legal, pero s lo justo natural

b) Contrato Concesin Internacional, Ruta 5, Tramo TemucoRo Bueno.
Se
licit
la
establecindose
construccin
en
el
explotacin
contrato
cules
de
eran
una
carretera
los
caminos
alternativos (liberadas del peaje) que el MOP deba reparar,

sin embargo la Ruta T-87 no estaba dentro de ellas y se repar.
La
empresa
concesionaria
demand
la
indemnizacin
de
los
perjuicios resultantes de la disminucin del trfico por la

ruta concesionada.
La sentencia se expidi el 24 de junio del ao 2009 con el voto
en contra del Miembro de la Comisin Arbitral don Patricio
Zapata, y acogi parcialmente la aludida demanda arbitral,
declarando que la primera tiene derecho a que el segundo le
indemnice los menores ingresos producidos en la plaza de peaje
lateral Ro Bueno-La Unin, como consecuencia del mejoramiento
realizado a la Ruta T-87, indemnizacin que se fij en 22.000
unidades de fomento, ms los intereses establecidos en el punto
1.11.6 de las bases de licitacin.
135
El
Tribunal
Arbitral
sostuvo
entre
sus
fundamentos
lo
siguiente:
La ley de concesiones quiso dar garanta a los inversionistas

de que en caso de conflicto con el propio Estado contratante,
ste no impondra su legislacin positiva ni sus tribunales
ordinarios de justicia. La Comisin Arbitral, en consecuencia,
no est necesariamente sometida a los preceptos de derecho
positivo,
criterios
jurdicos,
ni
jurisprudencia
de
los
tribunales chilenos, salvo la Ley de Concesiones y las normas

vinculantes
que
dieron
origen
al
contrato
de
concesin
respectivo. (El destacado es nuestro)

En contra de esta sentencia se interpuso un Recurso de Queja
el
cual
fue
acogido
por
la
Novena
Sala
de
la
Corte
de
Apelaciones de Santiago, la que anul el fallo dictado por la

Comisin Arbitral y rechaz la demanda interpuesta contra el
MOP. Al respecto la Corte seal:
() DECIMO: Que, ha sido necesario traer a colacin todo lo

anteriormente consignado, para poner de relieve la magnitud de
la
falta
abuso
cometida
por
el
tribunal
recurrido,
al
establecer la existencia de perjuicios indemnizables por parte

del
Estado,
derivados
de
un
supuesto
incumplimiento
contractual, y condenar a la parte demandada al pago de una

desproporcionada
indemnizacin,
la
que
carece
de
toda
justificacin jurdica. (El destacado es nuestro)165

En contra de esta sentencia dictada por la Corte de Apelaciones
de Santiago la empresa concesionaria interpuso un nuevo Recurso
Sentencia de la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago de
30 de diciembre de 2009, ROL 3950-2009.
165
136
de Queja el cual fue rechazado por la Corte Suprema en sentencia

de 18 de mayo de 2010. En dicha sentencia el mximo tribunal
sostuvo:
Que el mejoramiento de la ruta de salida al pueblo de Ro

Bueno
ha
significado
para
el
contratista
una
disminucin
inferior al 2% de sus ingresos, que son cuantiosos en relacin

a
la
inversin.
Por
no
existir
en
la
especie
alteracin
significativa del rgimen econmico del contrato, en la especie

no procede indemnizacin.
1.4 Principales lneas argumentativas en las causas sometidas
al conocimiento de la Comisin Arbitral.166
1.4.1
Mayores costos ocasionados por expropiaciones y por
la no entrega oportuna de terrenos

a)
Sentencia
Comisin
Arbitral
Autopista
Santiago
San
del
Sol
Antonio, 12 de abril de 2001.

Los
hechos:
La
empresa
concesionaria
Autopista
interpuso reclamo ante La Comisin Arbitral con el objeto de

que,
entre
otros
conceptos
demandados,
se
condenara
al
Ministerio de Obras Pblicas a restituir a ella una cantidad

equivalente a 120.000 unidades de fomento aproximadamente, por
gastos, desembolsos y expensas originadas con motivo de las
expropiaciones realizadas por el MOP para la ejecucin de la
autopista Santiago San Antonio; se condenara al pago de una
cantidad
equivalente
31.318
unidades
de
fomento
166 Las sentencias incluidas fueron obtenidas del texto Resolucin de

controversias y Ley de Concesiones de Obras Pblicas de Juan Eduardo
Figueroa Valds disponible en la pgina web del Centro de Arbitraje y
Mediacin de Santiago (CAM Santiago)
137
aproximadamente
incurri
la
por
costos,
concesionaria
procedimientos
de
gastos
para
expropiaciones
desembolsos
apoyar
para
los
en
trmites
obtener
el
que
y
acceso
material a los terrenos requeridos para ejecutar las obras de

la concesin; como asimismo, condenara al MOP a pagar los
costos financieros generados por los pagos antes indicados
correspondientes a los intereses corrientes devengados desde
la fecha en que se efectuaron cada uno de los respectivos
desembolsos hasta la fecha de la restitucin, compensacin,
indemnizacin
pago
efectivo
por
parte
del
MOP.
Adems,
solicita se le pague el valor de los retazos, demasas y

terrenos adquiridos voluntariamente por el MOP sin sentencia
judicial que lo obligare a ello, y que finalmente no fueron
ocupados ni destinados a la construccin o explotacin de la
obra
Autopista
Santiago
San
Antonio
sus
servicios
complementarios.
El derecho: La concesionaria fund su reclamo en la norma
consagrada en el art. 15 de la Ley de Concesiones, que en su
inciso 2 establece: En el caso de requerirse la expropiacin
de bienes y derechos para la construccin de las obras y
servicios complementarios, sta se llevar a efecto en virtud
de
la
declaracin
de
utilidad
pblica
establecida
en
el
artculo 105 del Decreto Supremo 296 de 1984 del Ministerio de

Obras Pblicas, y conforme al procedimiento establecido en el
Decreto con Fuerza de Ley N 2186 de 1978.
Al efecto, la concesionaria sostuvo que existi una excesiva
onerosidad sobreviniente de las prestaciones impuestas a ella
con motivo de las expropiaciones realizadas por el MOP, por lo
que se configurara en la especie la teora de la imprevisin;
asimismo, agreg, que dichos pagos que califica de exorbitantes
han
significado
una
ruptura
del
equilibrio
econmico
del
138
contrato de concesin, desde el momento en que el MOP previ

en las bases de licitacin un costo aproximado por concepto de
expropiaciones equivalente a 700.000 unidades de fomento, en
circunstancias
que el proceso expropiatorio supero la cifra
equivalente a 1.500.000 unidades de fomento, lo que signific

que en la realidad se super en un 120% aproximadamente lo
presupuestado.
Por su parte el MOP sostuvo que la teora de la imprevisin no
era aplicable al caso en anlisis debido a que ste debe regirse
por el derecho pblico. Asimismo, seal era de responsabilidad
de los licitantes estimar el valor de las expropiaciones, al
igual que de su cargo estudiar el desarrollo urbano en el lugar
a ejecutarse la obra concesionada, por lo que en su opinin
era improcedente el cobro formulado ya que la concesionaria no
efectu
ningn
expropiacin,
estudio
en
considerando
relacin
en
su
oferta
los
costos
slo
un
de
la
costo
de
700.000 unidades de fomento por concepto de expropiaciones.

La sentencia: la Comisin Arbitral segn sentencia de fecha 12
de Abril de 2001.
a) Acogi parcialmente la demanda, condenando al MOP al pago
de 35.000 unidades de fomento, cantidad que corresponde al 20%
del mayor valor derivado de las expropiaciones, sobre la base
de
considerar,
entre
otras
cosas,
que:
1)
El
imprevisto
aumento en ms de 120% del valor que representan los gastos,

costos
desembolsos
de
las
expropiaciones,
superando
largamente cualquier clculo que pudiera haberse hecho a la

poca de la licitacin, y 2) De los antecedentes recopilados
por el Tribunal y de los anlisis efectuados, se desprende que
ninguno
de
los
licitantes
contempl
cifras
de
costos
del
139
proceso
expropiatorio
ni
siquiera
cercanas
las
que,
en
definitiva, han resultado (Considerando Undcimo).

b) Acogi parcialmente la demanda en cuanto a disponer el pago
de la suma de 5.824 unidades de fomento por costos financieros
generados
por
los
pagos
en
exceso
de
las
expropiaciones,
correspondientes a los intereses corrientes devengados; de la

suma de 4.000 unidades de fomento, correspondientes a los
costos incurridos por la concesionaria para apoyar los trmites
y procedimientos de expropiaciones y para obtener el acceso
material a los terrenos requeridos para ejecutar las obras de
urbanizacin; y de la suma equivalente a 686 unidades de
fomento, correspondientes a los costos financieros generados
por los desembolsos relativos a los intereses corrientes de
las sumas indicadas precedentemente.
c) En cuanto a las demasas, esto es, a los terrenos que carecen
por si solos de significacin econmica o se hace difcil o
prcticamente
existe
imposible
obligacin
establecido
en
su
legal
el
explotacin
de
Decreto
expropiarse,
Ley
2.186.
aprovechamiento,
conforme
Al
lo
respecto,
la
concesionaria sostuvo que en la expropiacin de las demasas

no hay un inters nacional comprometido, y dichos retazos no
son de utilidad pblica, y, en consecuencia, el MOP no est
legitimado ni facultado para expropiar va convenio los retazos
o demasas que no son tiles para la construccin y operacin
de un camino pblico.
Sobre
el
particular,
la
Comisin
Arbitral
acogiendo
la
proposicin del MOP, rechaz la solicitud y resolvi que la

sociedad concesionaria deba efectuar un catastro detallado de
las demasas existentes, el cual fuere entregado al inspector
fiscal de la obra, y en base a ello se confeccionara un informe
140
final con el objeto de que el Ministerio de Obras Pblicas lo

enviara al Ministerio de Bienes Nacionales, solicitndole que
se declararan los indicados inmuebles como imprescindibles para
la obra, y en su virtud se desafectaran dichos bienes, para
proceder a su disposicin mediante algunas de las modalidades
permitidas por la ley.
b) Acta de Conciliacin Aeropuerto Carriel Sur Concepcin, 15
de marzo de 2009.
Los hechos: la concesionaria sostiene que los terrenos que
figuraban
en
los
planos
de
licitacin
no
correspondan
exactamente a los de la Direccin General de Aeronutica Civil,

lo que hizo necesario una serie de rectificaciones respecto de
los terrenos a entregar en concesin, proceso que dur ms de
un ao desde la adjudicacin de la obra pblica, entregndose
en
definitiva
aproximadamente
la
4
concesionaria
hectreas
con
un
terreno
respecto
inferior
la
en
superficie
indicada en las bases de licitacin; disminucin de terrenos

que equivala a un 15% de los terrenos concesionados y que fue
aceptada por la concesionaria; sin embargo, sostuvo en su
reclamo que el retraso en la entrega de los terrenos (perodo
en el cual no pudo explotar econmicamente el predio, por
ejemplo, a travs del arriendo de los mismos) le ocasion una
prdida equivalente a 16.000 unidades de fomento, al dejar de
percibir los ingresos que habra obtenido si los terrenos
concesionados hubiesen sido entregados en tiempo y forma.
Por su parte, el MOP sostuvo que la posible explotacin de los
terrenos concesionados slo poda efectuarse una vez aprobada
la puesta en servicio provisoria de la obra y no durante su
construccin, por lo que durante el periodo transcurrido entre
la adjudicacin y la entrega definitiva de los terrenos, la
141
concesionaria no poda efectuar ningn tipo de explotacin

sobre ningn rea de concesin, por lo que estima que dicho
cobro era improcedente.
Acta de la Comisin Conciliadora: con fecha 15 de Marzo de 2002
se lleg a un acuerdo en el sentido que el MOP se oblig a
pagar a la concesionaria por el concepto de no entrega oportuna
de
los
terrenos
la
suma
equivalente
9.000
unidades
de
fomento.
1.4.2 Caso fortuito
a)
Sentencia Comisin arbitral Ruta 5, tramo Talca Chilln,
30 de junio de 2000.
Los hechos: La Comisin Arbitral conoci del reclamo formulado
por
la
sociedad
concesionaria
en
el
sentido
que
se
le
compensara de los perjuicios por caso fortuito o fuerza mayor

en el emergencia climtica de lluvias e inundaciones que haban
producido
severos
daos
en
la
concesin,
entre
ellos
el
siniestro del puente sobre el Ro Longav.

La concesionaria reclam por el caso fortuito o fuerza mayor
por
la
emergencia
climtica
el
pago
al
MOP
de
la
suma
equivalente a 189.006 unidades de fomento, ms un inters de

un 9,5% anual, y en subsidio, solicit que el pago de ser
declarado procedente, se efectuar a travs de una ampliacin
en 97 das del plazo de la etapa de explotacin de la concesin.
El derecho: La sociedad concesionaria considera que debi
habrsele otorgado una extensin de plazo no slo en materia
de puesta en servicio de las obras de la concesin, sino del
plazo total de la misma. Fundamenta su asercin en que el
precio del contrato de concesin se paga con la explotacin de
la misma, segn se desprende de diversas disposiciones, entre
142
otras, los artculos 1 de la Ley de Concesiones, 16 del DL

N825, Ley sobre Impuestos a las ventas y servicios de 1976 y
15 del DL N824, de 1974, Ley sobre Impuesto a la Renta. Estima
la concesionaria que al otorgarle el MOP slo la extensin del
plazo de puesta en servicio de las obras de la concesin, se
le estara rebajando el precio de la concesin, originndole
daos que se refieren a mayores costos y menor precio.
El
MOP
argument
constituan
caso
que
las
fortuito
circunstancias
y
para
ello
acontecidas
invoc
no
abundante
jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica que

en sntesis seala que las lluvias y salidas de ros son
circunstancias frecuentes que ocurren en muchos contratos de
construccin y que nadie es responsable del caso fortuito a
menos que se asuma expresamente el riesgo, asuncin que no se
habra verificado por parte del MOP.
La sentencia: La Comisin Arbitral en la sentencia estableci:
a) Que el equilibrio entre las partes en un contrato de
concesin est relacionado con los costos, pagos y riesgos que
el Concesionario debe asumir. Sobre este ltimo punto, hizo
presente que a diferencia del tradicional contrato de obra
pblica, en una concesin el concesionario se paga con los
ingresos que obtiene de la explotacin de las obras.
b) Seal que la doctrina administrativa de la Contralora
General
de
la
Repblica
permite
modificar
las
bases
de
licitacin que resulten excesivamente onerosas para una de las

partes, si con ello no se lesiona el principio de igualdad de
los proponentes.
c) La Comisin Arbitral, por mayora de votos, acogi en este
punto el reclamo de la sociedad concesionaria por el monto de
143
94.861 unidades de fomento.
El voto minoritario del seor
Mansilla fue en el sentido que la concesionaria deba ser

compensada en plazo y no en pago de una suma de dinero.
b) Sentencia Arbitral Camino Nogales Puchuncav, 13 de mayo
de 1999.
Los hechos: el reclamo planteado por la concesionaria consisti
en
que se declarara la improcedencia de que la concesionaria
asuma los costos de las exigencias planteadas por el MOP, como

consecuencia de los daos sufridos en la obra, a raz de los
temporales ocurridos entre el mes de Mayo y Septiembre de 1997,
por el desborde del Estero Puchuncav.
El derecho: Al respecto, la concesionaria sostuvo que ejecut
el proyecto empleando los estndares indicados por el MOP y
como
consecuencia
del
invierno
especialmente
lluvioso
que
afect violentamente la zona concesionada, en el camino Nogales

Puchuncav se produjeron acumulaciones de agua en los cerros
adyacentes, muy superiores a lo normal, que hicieron que sta
se
desplazara
masivamente
afectando
la
estabilidad
mantenimiento del camino, desbordndose, adems, el estero

Puchuncav, lo cual debi ser prevista oportunamente por el
MOP.
La concesionaria sostuvo que parte de los daos sufridos por
las obras no tuvieron por causa directa los efectos de los
aludidos temporales, sino la falta de ejercicio oportuno por
parte del MOP de las atribuciones que le son propias.
Por su parte, el MOP se opuso al reclamo de la concesionaria,
sobre la base de considerar que el riesgo por el caso fortuito
o la fuerza mayor durante la construccin
corresponda a la
144
concesionaria, segn resulta claramente de lo dispuesto en el

art. 22 N 2 de la Ley de Concesiones.
Afirm adems que el concesionario es el nico responsable
frente
la
construccin
de
la
obra
hasta
su
total
terminacin, y frente a los daos que sta pueda sufrir, sea

que procedan de caso fortuito, fuerza mayor o de cualquier otra
causa, incumbindole tambin hacer frente a cuantos desembolsos
fueren precisos para restablecer a su estado original las obras
que se vean afectadas.
La sentencia: El Tribunal Arbitral acogi parcialmente la
defensa del MOP, en el sentido que:
a) Respecto de la reparacin de los daos experimentados por
la obra a raz de los temporales ocurridos entre los meses de
mayo a septiembre de 1997, en conformidad con lo dispuesto en
el
artculo
22
N2
de
la
Ley
de
Concesiones
eran
de
responsabilidad de la concesionaria.
b) En cuanto a los daos sufridos por la obra como consecuencia
del desborde del Estero Puchuncav, estableci que se trat de
un
hecho
que
debi
ser
oportunamente
previsto
por
el
Ministerio, ya que conforme a sus atribuciones legales debi

haber impedido que ellos se produjeran, tomando las medidas
legales, incluso con el auxilio de la fuerza pblica.
En base a lo anterior, el Tribunal Arbitral conden a pagar
los daos del desborde del Estero Puchuncav, por la suma
equivalente a 1.993,95 unidades de fomento, estableciendo que
deba
descontarse
de
dicho
monto
la
cantidad
pagada
por
Compaa de Seguros al MOP, la cual deba ser ntegramente

entregada a la concesionaria.
145
Esta sentencia fue dictada con el voto disidente del miembro

representante del MOP, quien estim que los daos causados por
el desborde del Estero Puchuncav, no eran indemnizables por
el MOP, ya que en su opinin deba igualmente aplicarse el
artculo 22 N 2 de la Ley de Concesiones.
1.4.3. Pago de Obras Adicionales
a)
Sentencia
Arbitral
concesin
Aeropuerto
Arturo
Merino
Bentez, 16 de mayo de 2000.

Los hechos: la concesionaria interpuso reclamo con el objeto
de que se declare la procedencia del pago de obras adicionales
ejecutadas.
El derecho:
La concesionaria seala que durante la construccin de la obra
concesionada hubo diversas modificaciones que significaron la
ejecucin
de
obras
adicionales
cuyo
costo
ascendera
14.491,53 unidades de fomento, de las cuales fueron aprobadas

por el MOP solamente 9.673,94 unidades de fomento quedando una
diferencia impaga de 4.817,59 unidades de fomento.
Las obras adicionales corresponden a la remocin de cercos,
cunetas
revestidas,
instalaciones
de
defensas
camineras
construccin de pilotes in situ del puente Gonzlez, para lo

cual invoc como fundamento de derecho lo dispuesto en el
artculo 68, letra b) de Reglamento de Concesiones de Obras
Pblicas, que establece que durante la etapa de construccin
el MOP, a propuesta de la DGOP (Direccin General de Obras
Pblicas) o de la sociedad concesionaria, puede sustituir obras
o
realizar
obras
adicionales,
siempre
que
no
impliquen
modificacin en las condiciones econmicas del contrato, para

cuyo efecto se le faculta para:
Realizar obras adicionales

146
de carcter menor, en beneficios de los usuarios y de la

comunidad, por un valor mximo determinado en las bases de
licitacin.
En todo caso, dichas obras no podrn afectar al
cobro de tarifas por parte de la sociedad
concesionaria.
El
monto de dichas obras ser aprobado y pagado directamente por

el MOP en la forma que indiquen las bases de licitacin.
Por su parte, el MOP sostuvo que todas las obras cuya aprobacin
se solicit como obras adicionales y que fueron eximidas de
esta calificacin por parte de ese ministerio, de acuerdo a
las
Bases
de
concesionario
Licitacin
y
su
corresponda
falta
de
ejecutarlas
realizacin
implica
al
un
incumplimiento contractual por parte de ste.

La sentencia: El Tribunal Arbitral orden el pago de 4.641,59
unidades
de
ejecutadas,
fomento,
sobre
suficientemente
la
por
base
acreditado
concepto
de
considerar
que
obras
que
adicionales
se
efectivamente
encontraba
revestan
carcter por lo que deban ser pagadas por el MOP.
tal
Ello fue
resuelto con el voto en contra del miembro de miembro del

tribunal designado por el MOP, seor Quezada.
b)
Acta
de
Conciliacin
Concesin
Aeropuerto
Carriel
Sur
Concepcin, 15 de marzo de 2002.

En
la
misma
acta
de
conciliacin
signada
con
el
1.2
precedente, se dej constancia que las partes discutieron ante

la
Comisin
Conciliadora
acerca
del
pago
de
una
mayor
superficie edificada, pilotes de prueba, salas de bombas, asta

de banderas, escalera mecnica adicional, red de incendio,
captacin
de
adicionales,
agua
y
en
subterrnea,
general
rea
diversos
de
estacionamientos
tems,
reclamando
la
concesionaria el pago de la suma equivalente a 76.999 unidades

de fomento.
147
En virtud de las bases de conciliacin propuestas por la

Comisin Conciliadora, se logr un acuerdo en el sentido que
el MOP reconoci a la concesionaria Aereosur S.A. el pago de
la cantidad equivalente a 39.652 unidades de fomento167.
1.4.4 Aplicacin de Multas
a) Sentencia Comisin Arbitral Concesin Ruta 5 Tramo Santiago
Los Vilos, 14 de agosto de 2002.
Los hechos: Se interpuso reclamo planteado por la sociedad
concesionaria Autopista del Aconcagua S.A., con motivo de la
aplicacin de multas por sealizacin que le hizo el Ministerio
de
Obras
Pblicas,
tributarias
unidades
por
mensuales
tributarias
un
valor
por
total
un
mensuales,
valor
de
2.300
adicional
unidades
de
correspondientes
1.140
multas
pendientes de resolucin o ya cursadas, pero no notificadas a

la concesionaria.
El
derecho:
circunstancia
recaudatoria,
La
concesionaria
que
el
MOP
persecutoria
funda
tendra
y
de
su
una
reclamo
clara
hostigamiento,
en
la
intencin
ya
que
en
escasos das entre el 4 y 17 de Noviembre de 2000, esto es,

tan
solo
detectado
en
115
das
hbiles,
estados
el
inspector
infraccionales,
por
fiscal
cuyo
habra
concepto
pretendi cursar multas por sealizacin en el trnsito.

Sobre el particular, el MOP sostiene que su actuacin se
enmarca dentro de la Ley y de las facultades reglamentarias
que tiene para perseguir la fiscalizacin y el cumplimiento de
las normas de sealizacin, por lo que las multas aplicadas
167
De esta cantidad 9.000 unidades de fomento corresponden a terrenos no

entregados a tiempo.
148
obedecen
estrictamente
infracciones
cometidas
por
la
concesionaria en la sealizacin de la va.

La sentencia: El Tribunal resolvi acoger parcialmente el
reclamo, en sentido de dejar sin efecto una multa por 1.300
unidades tributarias mensuales antes indicada, sobre la base
de considerar que, por razones de prudencia y equidad, no
corresponda aplicar una multa a ms de un ao de ocurrido los
hechos que habran dado lugar a su imposicin, en el resto, se
rechaz el reclamo de la concesionaria.
Asimismo, el Tribunal
previno en su sentencia al MOP en cuanto a sugerir que el

inspector
fiscal
concesionaria,
tan
notifique
pronto
oportunamente
tenga
la
conocimiento
de
Concesin
Ruta
sociedad
cualquier
infraccin.
b)
Sentencia
Comisin
Arbitral
Tramo
Santiago Los Vilos, 14 de agosto de 2002.

Los hechos: La sociedad concesionaria Autopista del Aconcagua
S.A., interpuso reclamo con motivo de la aplicacin de diversas
multas por falta de reparacin de bermas en diversos sectores
del camino concesionado.
El derecho: La concesionaria sostuvo en su alegaciones que no
puede ser sancionada por analoga y sin que el supuesto de
hecho se encuentre tipificado ya que el MOP sostiene que los
conceptos de berma y pista deben entenderse incorporados
dentro
de
calzadas.
un
concepto
Adems
ms
argument
genrico
que
de
existe
conservacin
una
presuncin
de
de
inocencia que se ha transformado en un principio y elemento

esencial a la hora de convalidar un legtimo ejercicio del
poder punitivo del Estado, segn reconocimiento que al efecto
hiciera el Tribunal Constitucional en la causa 244 96, en la
cual resolvi: ... los principios inspiradores del orden penal
149
contemplados en la Constitucin Poltica del Estado han de

aplicarse,
por
regla
general,
al
derecho
administrativo
sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius

puniendi propio del Estado .... De esta forma, en cualquier
procedimiento sancionador que inicie el MOP la concesionaria
goza del derecho de presumirse su inocencia.
Por su parte, el MOP consider que la sancin de multa estaba
bien aplicada, ya que la concesionaria no haba cumplido con
las obras de conservacin y mantencin de las bermas del tramo
habilitado anticipadamente, desde el momento en que existan
baches abiertos y descensos superiores a 1 centmetro, lo que
significaba no cumplir con la normativa aplicable.
La
sentencia:
La
Comisin
Arbitral
resolvi
que
la
multa
aplicada corresponda ser dejada sin efecto, desde el momento

que no deban confundirse los conceptos de bermas y de pistas,
estando en las bases de licitacin establecidas las multas slo
respecto al periodo de explotacin en relacin a las pistas,
esto
es,
una
multa
mensual
equivalente
200
unidades
tributarias mensuales por cada kilmetro de pista que no cumpla

con las indicaciones exigidas, por lo que aplicando las normas
de interpretacin de los contratos y especialmente las normas
de los artculos 1564 y 1566 del Cdigo Civil, no era posible
asimilar los conceptos de pistas y de bermas.
El voto de minora estim que deba rechazarse el reclamo desde
el momento en que la multa estaba bien aplicada, habindose
excedido la Comisin Arbitral, al dejar sin efecto las multas
basndose en un argumento que no haba sido esgrimido por la
sociedad concesionaria ante el Tribunal Arbitral. En efecto el
voto
disidente
seala
en
el
considerando
octavo:
Que
lo
anterior no se condice plenamente con las normas de prudencia

150
y equidad; por cuanto a mi entender, el voto mayoritario no se

funda en ninguna justificacin valedera que lo sustente.
1.5
Sentencias
recientes
dictadas
por
Comisiones
Arbitrales.
a)
Sentencia
Comisin
Arbitral
concesin
Aeropuerto
Chacalluta, de 21 de junio de 2012.

Los hechos: Reclamacin por aplicacin de multas.
La
parte
demandante
es
la
sociedad
Aeropuerto
Chacalluta
Sociedad Concesionaria S.A., titular de la obra pblica fiscal

denominada Terminal de Pasajeros Aeropuerto Chacalluta de
Arica. La demandada es el Ministerio de Obras Pblicas en
contra de quien se deduce reclamo por la aplicacin de 65
multas de 450 Unidades Tributarias Mensuales cada una por el
atraso de 65 das en el pago anual de Administracin y Control
del Contrato de Concesin.
El derecho: la demandante seala que, aun reconociendo que el
deudor es el obligado al pago, en un contrato de la naturaleza
de la concesin es reprochable que el MOP no advierta a la
concesionaria
mediante
oficio
anotacin
en
el
libro
de
explotacin que estaba incurriendo en un atraso. Agrega, como

justificacin del atraso, que por razones de ausencia por
maternidad
renuncia
de
dos
funcionarios,
quienes
eran
responsables de la materializacin del pago al Ministerio, se

produjo
un
evento
de
caso
fortuito
que
termin
en
una
involuntaria demora en el pago.

Asimismo sostiene la demandante que la imposicin de estas 65
multas sera indebida, pues la infraccin acusada constituye
un hecho basal nico, un retraso, cuya sancin por su monto,
151
debe ser revisada por la Comisin Conciliadora del Contrato de

Concesin y que la divisin en 65 multas habra perseguido
evitar tal revisin.
Por su parte, el MOP seala que el pago indicado tiene por
objeto
hacer
efectivo
el
ejercicio
de
la
facultad
de
fiscalizacin y control del cumplimiento del contrato, lo que

significa a lo menos sufragar los costos de un Inspector Fiscal
que recibe el apoyo y asesora de las Inspecciones Tcnicas de
Construccin y Explotacin tambin pagadas con este tem.
Agrega
el
MOP
concurrencia
que
de
la
aplicacin
perjuicio
fiscal
de
y
multas
que
los
no
exige
problemas
la
del
demandante obedecen a desrdenes administrativos internos no

imputables al Ministerio.
Respecto de la necesidad de autorizacin previa por parte de
la Comisin Conciliadora seala que por tratarse de 65 multas
de 450 UTM cada una de ellas no rige la consulta exigida en el
artculo
30
N1
de
la
Ley
de
Concesiones,
ya
que
individualmente no superan las 500 UTM. Cada una de ellas

constituye una infraccin independiente ya que se trata de 65
hechos basales.
La sentencia: El Tribunal Arbitral en un razonamiento analgico
estim que as como existen delitos continuados en que el
delito es uno solo, pero en l su ejecucin se extiende en el
tiempo, en la situacin en anlisis estamos frente a una
infraccin continuada, que mientras no cesa contina siendo la
misma infraccin. As, si el deudor cumple con el pago, y luego
se produce un nuevo atraso, en tal caso se produce una nueva
infraccin que autorizar la imposicin de una nueva sancin.
152
En consecuencia el Tribunal Arbitral estim que en esta materia

se est en una infraccin nica de atraso que dur 65 das de
manera
tal
que
acogi
parcialmente
la
demanda
de
la
concesionaria y rebaj la multa a 2.652 unidades de fomento.

b) Sentencia Arbitral Aeropuerto Diego Aracena de Iquique, 20
de abril de 2012.
Los hechos: La sociedad concesionaria Aerotas S.A. interpone
demanda arbitral en contra del MOP por indebida aplicacin de
multa por atraso en obra artstica.
De conformidad a lo prescrito en la letra c) del artculo
1.15.3 de las Bases de Licitacin (BALI) la concesionaria deba
destinar la cantidad de 1.000 unidades de fomento para la
realizacin de una o ms obras artsticas asociadas a la obra
concesionada, cantidad que deba ser pagada al MOP, a ms
tardar a los 30 das contados desde el inicio de la etapa de
construccin de las obras sealado en las BALI.
El MOP aplic 14 multas de 450 UTM por 14 das de atraso en la
entrega de estas 1.000 unidades de fomento que la empresa
concesionaria deba otorgarle para la ejecucin de una obra
artstica.
El derecho: La concesionaria aleg la infraccin del artculo
30 N1 de la Ley de Concesiones por ser necesario en este caso
un pronunciamiento previo de la Comisin Conciliadora por
tratarse de la imposicin de una multa superior a 500 UTM.
Para la concesionaria la multa es una sola, no as para el MOP
que considera son 14 multas (una por cada da de atraso)
153
El MOP sostuvo, al igual que en caso visto en la letra a) que

la Direccin General de Obras Pblicas se ajust plenamente al
procedimiento aplicable al imponer las multas impugnadas.
La sentencia: El Tribunal Arbitral seala en el considerando
sexto de la sentencia que: Atendida las circunstancias en que
han ocurrido los hechos de esta causa, los miembros de la
Comisin dejan constancia de la enorme desproporcin que existe
entre los montos correspondientes a la obligacin incumplida,
de 1.000 unidades de fomento, aproximadamente $21.000.000 y el
monto
de
la
sancin
aplicada
por
el
MOP,
de
6.300
UTM,
aproximadamente $240.000.000, lo que a todas luces constituye

un exceso que pugna con la racionalidad que debe imperar en
las relaciones contractuales, las que deben cumplirse de buena
fe, evitando que cualquiera de las partes obtenga ventajas
desmedidas a costa de la otra.
En consecuencia el tribunal decide que la multa equitativa y
justa, asciende a la cantidad de 1.800 UTM.
c) Sentencia Arbitral Camino de la Madera, 6 de octubre de
2011.
Los hechos: El MOP y Camino de la Madera Sociedad Concesionaria
S.A. solicitaron de comn acuerdo a la Comisin Arbitral emitir
un
pronunciamiento
favorable
tendiente
declarar
la
terminacin anticipada del contrato de concesin de la obra

pblica fiscal denominada Camino de la Madera. Asimismo,
solicitan a la Comisin Arbitral determine el valor presente
de la citada concesin al 30 de junio de 2010.
154
El derecho: La Comisin Arbitral tuvo a la vista los peritajes

realizados por dos profesionales elegidos por las partes los
que efectuaron un anlisis de cul sera el valor presente de
la concesin que deba pagar el MOP. Estos informes periciales
fueron observados por las partes y por la propia Comisin
Arbitral.
La sentencia: La Comisin Arbitral se pronunci favorablemente
respecto de la terminacin anticipada del contrato de concesin
y teniendo en cuenta los informes periciales, antes sealados,
determin que el valor presente de la concesin ascenda a la
cantidad
736.343 unidades de fomento.
d) Sentencia Arbitral Embalse Convento Viejo Reclamacin N4,

20 de abril de 2012.
Los hechos: La sociedad concesionaria Embalse Convento Viejo
S.A. solicita a la Comisin Arbitral que ordene al MOP el pago
de la cantidad de dinero equivalente a 59.971,92 unidades de
fomento ms IVA, intereses y costas, en razn del aumento de
costos correspondientes a la construccin de obras adicionales
asociadas a la Fase I y II del proyecto consistente en la
construccin, mantencin y explotacin de las obras necesarias
para la ampliacin del Embalse Convento Viejo I Etapa.
Algunos de los mayores costos demandados estn constituidos
por los siguientes tems: pago de la administracin de recursos
humanos que la concesionaria debi seguir financiando a la
espera de la autorizacin de la puesta en servicio; costos
derivados de la ejecucin de pasos intraprediales tramo Canal
Matriz Nilahue; gastos generales derivados de la aceleracin
en la construccin de los pasos intraprediales tramo Canal
155
Matriz Nilahue; instalacin de piezmetros; atraso del MOP en

el otorgamiento de la Planilla de Gastos Generales; limpieza
de la cubeta por atraso en el proceso de erradicacin de
Convento Viejo; aceleracin de las obras de desarme de antigua
lnea frrea en el sector de inundacin, entre otros.
El derecho: La concesionaria estima que los mayores costos
fueron
acordados
mediante
documentos
firmados
por
la
concesionaria y el Inspector Fiscal.

El Ministerio sostiene que no existe justificacin alguna para
que la concesionaria demande la compensacin por mayores gastos
generales y que la firma del inspector fiscal no obliga a la
administracin.
El MOP estima que la cantidad mxima que le corresponde pagar
a la sociedad concesionaria por los hechos descritos en la
demanda asciende nicamente a 16.643,76 unidades de fomento.
La sentencia: La Comisin estima que ni las Bases de Licitacin
ni las Ley de Concesiones o el Reglamento confieren poder al
Inspector Fiscal para modificar las bases de la concesin. Por
el contrario, esta facultad le corresponde prima facie al
Director General de Obras. Se agrega en la sentencia que la
regla constitucional que obliga a la Administracin a actuar
bajo
criterios
de
derecho
estricto
impide
en
este
caso
cualquier interpretacin extensiva.

Se resolvi acoger parcialmente la demanda y ordenar al MOP la
formalizacin de los actos administrativos tendientes a pagar
a la Concesionaria Embalse Convento Viejo la cantidad de 24.
055, 71 unidades de fomento.
156
La sentencia se acord con el voto en contra del Sr. Fontaine

quien estuvo por acoger parcialmente la demanda segn sus
propios fundamentos.
e)
Conciliacin
Embalse
Convento
Viejo
Cuaderno
de
Reclamacin N5
Los hechos: El contrato de concesin de la obra pblica fiscal
denominada
Embalse
Convento
Viejo
II
Etapa,
VI
Regin
estableci dentro de sus bases de licitacin la obligacin de

la sociedad concesionaria de proporcionar los servicios bsicos
dentro
de
los
cuales
se
estableca
el
almacenamiento
suministro de agua.
El Ministerio de Obras Pblicas y la Comisin Nacional de Riego
pusieron trmino a un
proceso de trabajo conjunto realizado
para acordar las condiciones de prestacin de los servicios de

almacenamiento y entrega de agua mediante un Protocolo de
acuerdo celebrado el 7 de diciembre de 2009. En dicho pacto
se acord que el MOP, durante todo el perodo de la concesin
garantizara a los regantes de la Junta de Vigilancia Estero
Chimbarongo
un
suministro
anual
de
27
millones
de
metros
cbicos de agua y a los regantes de sus zonas de derrame un

suministro de 10 millones de metros cbicos de agua. Asimismo,
se estableci que para los aos que se ajustaran a la definicin
de ao seco el volumen de agua se incrementara en 13 millones
de metros cbicos de agua.
El derecho: Con fecha 25 de noviembre de 2010, la Sociedad
Concesionaria
reclamacin
Embalse
ante
la
Convento
Comisin
Viejo
Conciliadora,
S.A.
en
interpuso
contra
del
157
Ministerio de Obras Pblicas solicitando se modificara el

contrato
de
concesin,
particularmente
respecto
de
las
compensaciones que se deban pagar a la concesionaria por la

entrega de agua por los caudales establecidos en el sealado
instrumento.
Requiri, en sntesis, que se conciliara la materia disponiendo
la entrega por parte de la Concesionaria de 37 millones de
metros cbicos de agua a los Regantes del Estero Chimbarongo,
ms la provisin adicional de 13 millones de metros cbicos
(que formaron parte del Protocolo de Acuerdo celebrado entre
el Ministerio de Obras Pblicas y la Comisin Nacional de
Riego, del cual la concesionaria no fue parte) y el pago del
Ministerio en cuotas por un valor presente a diciembre de 2010,
considerando una tasa de descuento de 10%, de 807.455 unidades
de fomento.
El acta de conciliacin: En la sesin N2 de la Comisin
Conciliadora,
celebrada
el
de
diciembre
de
2010,
se
presentaron los principios de acuerdo alcanzados por las partes

que permitan con la intervencin de la Comisin poner
trmino
a la controversia suscitada como consecuencia de la suscripcin

de dicho Protocolo.
No
obstante
lo
anterior,
para
la
implementacin
de
la
conciliacin se requera de tiempos cuyo transcurso no admita

la cuenca de Chimbarongo, sin producir una grave situacin en
cuanto al abastecimiento de agua en el Sector para dicha
temporada de riego en desmedro de los dems regantes de esa
zona, razn por la cual el MOP estim de inters pblico
modificar el contrato de concesin. As, mediante la dictacin
del Decreto 438, del Ministerio de Obras Pblicas, publicado
158
en el Diario Oficial el 3 de diciembre de 2012 se modific,

por razones de inters pblico,
las caractersticas de las
obras y servicios del contrato de concesin de la obra pblica

fiscal denominada Embalse Convento Viejo II Etapa, VI Regin.
2. Sentencias dictadas bajo el nuevo sistema
Consultado el Presidente del Panel Tcnico de Concesiones, Sr.
Erwin Stagno, en la actualidad y debido a que han transcurrido
slo 3 aos de la entrada en vigencia de la ley an no se han
efectuado recomendaciones por parte del Panel Tcnico. Tampoco
existen sentencias de Comisiones Arbitrales bajo la nueva
normativa.
Lo anterior se explica porque los contratos de concesiones de
obras pblicas son contratos cuya duracin se extiende por
muchos aos y las dificultades y controversias ocurren durante
la vigencia del mismo, normalmente al final de la etapa de
construccin.
Cabe considerar tambin que a pesar de que Ley N20.410 otorg
a las empresas concesionarias la posibilidad de someterse a
las normas de la nueva ley, ninguna concesin del rgimen
antiguo se traslad al nuevo sistema.
Lo anterior, es un antecedente que refuerza nuestra tesis en
cuanto a que los cambios introducidos al sistema de resolucin
de controversias fortalecen la posicin del Estado frente a
las concesionarias, quienes, al menos en la prctica se han
mostrado reticentes a someterse al nuevo sistema de manera
voluntaria.
159
En la actualidad y hasta enero de 2013 7 concesiones se

encuentran bajo la nueva normativa.
En consecuencia, la inexistencia de fallos dictados al amparo
de la ley N20.410 no nos permite realizar un anlisis de stos
ni una comparacin con los fallos dictados previamente. Ser
necesario entonces esperar un tiempo ms para poder efectuar
dicho estudio el cual es sin duda relevante para determinar si
se aprecia un cambio en la jurisprudencia o no.
160
CONCLUSIONES
Mediante el presente trabajo hemos podido demostrar que el
fortalecimiento
de
la
posicin
del
Estado
frente
los
particulares fue uno de los objetivos ms importantes dentro

de las modificaciones introducidas al sistema de resolucin de
controversias de la Ley concesiones de obras pblicas.
Dentro de los cambios propuestos para lograr este objetivo se
encuentra la creacin del Panel Tcnico y el remplazo de los
rbitros arbitradores por rbitros mixtos que fallan conforme
a derecho y aprecian la prueba conforme a las reglas de la sana
crtica. Asimismo, el perfeccionamiento en la eleccin de los
miembros del Panel y la Comisin Arbitral contribuye a un mayor
grado de independencia e imparcialidad de quienes cumplen un
rol decisivo en el conflicto.
Los cambios introducidos mejoran el sistema de resolucin de
controversias
constituyen
un
beneficio
tanto
para
la
Administracin (MOP) y el concesionario.

La hiptesis de nuestro trabajo de investigacin afirma que el
Estado resulta fortalecido frente al particular y al trmino
del
estudio
de
esta
materia
podemos
concluir
que
se
ha
demostrado que, por ser precisamente el Estado quien tiene en

casi la totalidad de los juicios la calidad de demandado, su
posicin pareciera resultar fortalecida y beneficiado con los
cambios incorporados pues, por una parte, aumenta el grado de
previsin del resultado al ser obligatorio para los rbitros
fallar en derecho y adems, al establecerse el Panel Tcnico
como un nuevo rgano especializado, se desincentiva el litigio,
161
tal
como
pudimos
apreciar
ha
ocurrido
en
la
legislacin
comparada. Sin embargo, no podemos obviar el hecho que nuestra

tesis slo se podr comprobar fehacientemente con la existencia
de pronunciamientos tanto de la Comisin Arbitral como del
nuevo Panel Tcnico realizados bajo la vigencia del nuevo
sistema.
Por otra parte, las modificaciones introducidas con respecto a
la paralizacin de las obras redundan en un beneficio para el
Estado ya que permite el trmino de las obras en el tiempo
proyectado.
Asimismo, hemos podido comprobar que la legislacin chilena
est en armona con las legislaciones de los dems pases del
mundo y ms an, contamos con una normativa que sienta las
bases de una institucionalidad seria con pleno respeto de los
derechos del concesionario. Como consecuencia de ello contamos
con un escenario que favorece la inversin
en las obras
pblicas de Chile.
Como en todo trabajo de investigacin, esta tesis nos plantea
un
nuevo
desafo,
cual
es,
verificar
los
cambios
jurisprudenciales con la dictacin de sentencias de Comisiones

Arbitrales que fallen de acuerdo con la nueva normativa, ya
que como sealamos en el ltimo captulo la inexistencia actual
de sentencias dictadas bajo el nuevo sistema nos impide cumplir
con este propsito.
Lo
mismo
sucede
con
relacin
al
Panel
Tcnico
cuyas
recomendaciones sern, sin duda, fuente de estudio y anlisis

posteriores.
162
Como
posibles
estudiarse
mejoras
la
al
posibilidad
sistema
de
creemos
crear
una
que
debe
instancia
que
revise lo fallado por la Comisin Arbitral, ya que en la

prctica las partes han utilizado la va del recurso de
queja para impugnar la decisin de la Comisin. Incluso a
travs de la interposicin de un recurso de queja sobre
lo resuelto por otro recurso de queja.
De fondo la cuestin es que si bien el fallo en derecho y
la
debida
fundamentacin
modificaciones
que
de
contribuyen
la
a
sentencia
asegurar
un
son
fallo
conforme a derecho, nada obsta a que la Comisin falle con

infraccin
de
ley.
Luego,
si
se
encuentra
vedada
la
posibilidad de impugnar la sentencia ante una instancia

superior el objetivo se torna en una aspiracin ideal que
carece
de
un
instrumento
que
permita
verificar
el
cumplimiento de la norma. En la prctica, sabemos que la

va utilizada por las partes para impugnar la sentencia
dictada por la Comisin Arbitral ha sido el recurso de
queja. Sin embargo, creemos que lo que corresponde es
incorporar la revisin de la sentencia a travs de un
recurso
especial
que
slo
revise
el
fondo
de
la
controversia, sin entrar en un anlisis de los hechos.

Lo
anterior
obedece
que
creemos
que,
por
estar
conformado tanto el Panel de Expertos como la Comisin

Arbitral por personas altamente calificadas, la revisin
de la sentencia debe ser slo respecto de la debida
aplicacin del derecho, ya que para la determinacin y
apreciacin de los hechos se han designado especialistas
en la materia.
163
Este cambio, creemos, evitara una abusiva aplicacin del

recurso
de
queja,
tal
como
ha
sucedido
en
los
aos
anteriores. En efecto, una sentencia reciente de la Corte

Suprema, dictada el 6 de diciembre de 2012, rechaz por
tres votos contra dos la interposicin de un recurso de
queja
en
contra
de
una
resolucin
de
la
Corte
de
Apelaciones, que, a su vez, resolvi otro recurso de queja

interpuesto
en
contra
de
una
Comisin
Arbitral
de
Concesiones. El voto de mayora sostuvo que de acuerdo a

lo dispuesto por el artculo 63 N1 letra c) del Cdigo
Orgnico de Tribunales, las Cortes de Apelaciones conocen
en nica instancia del recurso de queja que se deduzcan
en contra de jueces rbitros.168
La situacin que se ha dado en la prctica demuestra que
resulta necesario el control del laudo, sin embargo la
inexistencia de recursos no permite dicho control y el
utilizado (recurso de queja) no resulta la va idnea para
hacerlo.
Otra de las cambios que proponemos consiste en disminuir
el tiempo que se exige para acreditar independencia del
sector
pblico
postular
tanto
privado
al
Panel
las
Tcnico
personas
como
que
la
pueden
Comisin
Arbitral normas que son ms estrictas que la que establece

el
artculo
56
de
la
Ley
de
Bases
Generales
de
la
Administracin del Estado.

Creemos que la experticia de los profesionales que formen
parte de la Comisin Arbitral y del Panel Tcnico se
168
Sentencia de la Corte suprema ROL 8639-2012.
164
demuestra en parte por el conocimiento de las materias

relacionadas
Mientras
ms
con
las
tiempo
concesiones
haya
de
obras
transcurrido
pblicas.
desde
su
desvinculacin con los servicios pblicos y las empresas

concesionarias probablemente ms ajena les sea la realidad
de cada una de ellas, es por ello que nos parece razonable
una exigencia de no ms de 6 meses.
165
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constituye tribunal La Semana Jurdica N203.
171

El Arbitraje en Las Concesiones de Obras Públicas

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE

EL ARBITRAJE EN LAS CONCESIONES DE OBRAS PBLICAS:

Profesor Gua: Jos Luis Lara Arroyo

Tesis financiada por CONICYT

2. Objetivos especficos de la ley con relacin al

2.1 Resguardo del inters fiscal

2.2 Modificacin al sistema de arbitraje basado

2.3 Procedimientos ms giles y expeditos

2.4 Mayor especializacin y experticia de

2.5 Independencia e imparcialidad en los integrantes

2.6 Limitacin a la discrecionalidad de la Comisin

2.7 Mayor credibilidad del sistema de resolucin

3. Suspensin del acto administrativo reclamado.

4. Efectos de la ley en el tiempo

Concesin de Obra Pblica.

2. La arbitrabilidad en la concesiones de obras pblicas

3. Sntesis de las diferencias existentes en el sistema

4. Anlisis de los principales cambios introducidos por

4.1 La Comisin Conciliadora existente antes de

4.3 Legitimacin Activa en la ley de concesiones

4.3.1 Legitimacin activa en el antiguo

4.3.2 Legitimacin activa en el nuevo

4.4 rbitros arbitradores versus rbitros que

4.4.1 Arbitraje versus justicia ordinaria

4.4.2 Distintos tipos de arbitrajes: arbitro

4.4.2.1 El arbitraje de derecho

4.5. La eliminacin del rbitro de parte y los

1. Arbitraje y concesiones de obras pblicas en el

1. Sentencias dictadas bajo el antiguo sistema

Caso de las crceles concesionadas

Estadsticas sobre las sentencias dictadas

Algunas sentencias que demuestran el

Principales lneas argumentativas en las

1.4.1 Mayores costos ocasionados por

Sentencias recientes dictadas por Comisiones

2. Sentencias dictadas bajo el nuevo sistema

controversias, el cual contempla dentro de ste, el arbitraje.

En la dcada del 90, mediante la Ley N19.068, publicada el 13

caractersticas de las obras y servicios de concesin que

N19.460, publicada en el Diario Oficial el 13 de julio de

El DFL 591 de 1982 estableca que la Comisin Conciliadora estaba

contemplndose la posibilidad de que la Comisin Conciliadora

controversias en que el juez fallaba conforme a la equidad y

eleccin de los rbitros? Fueron algunas de las interrogantes

perfeccionamiento del mecanismo de solucin de controversias.

El anlisis del sistema de resolucin de controversias y el

constituyen sin lugar a dudas un tema de inters actual tanto

destinatarios. Por su parte los empresarios requieren de un

conflictos que puedan suscitarse entre las partes durante el

fortalecimiento de la posicin del Estado en el sistema de

generaron como consecuencia un fortalecimiento de la posicin

generales y especficos que tuvo a la vista el legislador con

incorporan al sistema de resolucin de controversias.

determinar si el fortalecimiento de la posicin del Estado

pblicas. Asimismo, pretende aumentar la transparencia de los

por las condiciones de libre competencia y equidad en la

consideran que el sistema requiere de cambios profundos, pues

Discusin en Sala, intervencin senador Letelier: Estoy seguro de que

En sntesis, las empresas concesionarias entablaron contra del

complementarias y retrasos en los pagos. En mayo de 2007 la

condenado, la cantidad de 500 mil UF.

licitados hasta el ao 2005, concluyen que adicionalmente a la

publicaran las modificaciones de los contratos.

Bitrn, Eduardo y Vilena, Marcelo El nuevo desafo de las concesiones de