ADRIANA SALGADO PETERS

O DIREITO CELERIDADE PROCESSUAL

LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

MESTRADO EM DIREITO

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA

SO PAULO 2007

ADRIANA SALGADO PETERS

O DIREITO CELERIDADE PROCESSUAL

LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Dissertao

Banca

Examinadora

da

Pontifcia Universidade Catlica de So

Paulo PUC/SP, como exigncia parcial
para obteno do ttulo de Mestre em
Direito

do

Estado,

subrea

Direito

Constitucional.

Orientadora:

Professora

Doutora

Cristina Piovesan.

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA

SO PAULO 2007

Flvia

Autora: Adriana Salgado Peters

Ttulo: O direito celeridade processual luz dos direitos fundamentais

___________________________________________________________

_____________________________________________
Professor(a) Doutor(a)
_____________________________________________
Professor(a) Doutor(a)
_____________________________________________
Professor(a) Doutor(a)

So Paulo , _____ de _______________ de 2007

A Deus, pela beno e proteo.

Ilustre Professora Doutora Flvia
Cristina

Piovesan,

ministradas

em

pelas

classe,

brilhantes
pelo

aulas

incentivo

incessante dedicao durante todo o perodo de

orientao.
Aos meus pais pela confiana depositada
em minha pessoa e apoio aos meus estudos; ao
meu noivo, pela pacincia e carinho com meus
projetos profissionais.

RESUMO

A Constituio Federal de 1988 um marco, como documento

protetor do princpio da dignidade humana, fundamento da existncia e da proteo
dos direitos humanos. Neste contexto, esta dissertao traz baila uma discusso
sobre novos paradigmas voltados concretizao do direito fundamental da
celeridade processual. A morosidade dos rgos da Administrao Pblica e do
Poder Judicirio na prestao de uma tutela efetiva s partes, em tempo til e justo,
um problema srio a ser sanado atualmente, sobretudo em razo: do acmulo de
processos, dos efeitos da globalizao sem o proporcional investimento na
informatizao do Poder Pblico, da defasagem de recursos destinados ao Poder
Judicirio, de leis mais eficazes, dentre outros fatores. Para dimensionar tal
problema foi feito um paralelo a respeito da concepo da celeridade processual,
como direito fundamental do ser humano, anterior e posterior Emenda
Constitucional n. 45, de 31-12-2004, que introduziu o inciso LXXVIII ao Artigo 5, da
Constituio Federal de 1988, preceito este que explicitou a celeridade processo
como norma constitucional e direito fundamental do ser humano. Pautado na
anlise deste quadro comparativo, ilustrado com jurisprudncias atualizadas e
inovadoras referentes implementao do princpio da celeridade processual, cujos
resultados so medidas tempestivas s partes e, portanto, observadores dos
princpios de Justia, verificou-se mudana de paradigma na sociedade brasileira e
reconstruo dos meios de conceder efetiva garantia aos direitos humanos.
Observou-se, assim, que tempo de mudana, tempo de tornar o processo mais
clere em prol, tanto do ser humano em si considerado como do bem comum da
sociedade, da qual aquele membro, atendendo, assim, ao princpio da dignidade
da pessoa humana em todos os setores.

Palavras-chave: celeridade, processo, tempo, direitos humanos, razovel durao.

ABSTRACT

The Federal Constitution of 1988 is a landmark, as a document to

protect the principle of human dignity, a cornerstone of the existence and protection
of human rights. In this context, this dissertation brings to the fore a discussion on
the new paradigms directed toward securing the basic right to a speedy trial. The
delay of the agencies of the Public Administration and the Judicial Power in
providing effective protection to the parts, in good time, is a serious problem to be
solved currently, especially by reason of: the accumulation of processes, the effect
of the globalization without the proportional investment in the computerization of the
Public Power, the dwindling of resources destined to the Judicial Power, more
efficient laws, amongst other factors. To characterize such problem, a parallel has
been drawn regarding the conception of the speedy trial as a basic right of the
human being, prior and subsequent to the Constitutional Amendment n. 45, of 1231-2004, that introduced clause LXXVIII to the Article 5 of the Federal Constitution
of 1988, which assured a reasonable duration of proceedings as a basic
constitutional norm and a right of the human being. Based on the analysis of this
comparative picture, illustrated with up-to-date, innovative jurisprudence regarding
the implementation of speedy trial, whose results are timely to the parts involved
and, therefore, observant of the principles of Justice, change has been noticed in the
paradigms in the Brazilian society and reconstruction of the ways to grant effective
guarantee to the human rights. Therefore, it has been observed that it is time to
change, time to make the process more swift for the benefit of the human being itself
and for the common good of society, of which the former is a member, thus meeting
the principle of the dignity of the human being in all sectors.

Word-key: speedy trial, process, time, human rights, reasonable duration.

SUMRIO

INTRODUO ...................................................................................... 09
PARTE I DIREITOS HUMANOS E DIREITO CELERIDADE
PROCESSUAL...................................................................................... 12
I

HISTRICO ............................................................................................ 13
1 Evoluo histrica dos direitos humanos ............................................ 13
1.1 Antiguidade ........................................................................... 13
1.2 Idade Mdia .......................................................................... 18
1.3 Idade Moderna ..................................................................... 21
1.4 Idade Contempornea .......................................................... 29
2 Gerao de direitos ............................................................................. 31

II

FUNDAMENTAO DOS DIREITOS HUMANOS .................................. 38

1 Princpio da dignidade humana .......................................................... 38
2 Universalismo X Relativismo .............................................................. 46

III

DEFINIO DOS DIREITOS HUMANOS ............................................... 57

1 Definio afins a definio de direitos humanos .............................. 59
2 Direitos humanos e direitos fundamentais: uma falsa dicotomia?....... 64
3 Caractersticas dos direitos fundamentais .......................................... 67

IV

A FUNDAMENTALIDADE DE UM DIREITO ........................................... 69

1 O direito a ter direitos ......................................................................... 69
2 Direito fundamental .......................................................................... 71
3 Direitos fundamentais formalmente constitucionais e direitos materiais
fundamentais ............................................................................................ 85

HISTRICO SOBRE CELERIDADE PROCESSUAL ............................. 89

PARTE II DIREITO BRASILEIRO E O DIREITO CELERIDADE

PROCESSUAL ..................................................................................... 96
VI

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS LUZ DAS CONSTITUIES

BRASILEIRAS ......................................................................................... 97
1 Histrico das constituies brasileiras .................................................. 97
1.1 A Primeira Constituio Brasileira ....................................... 98
1.1.1 Perodo da colonizao brasileira ................................ 98
1.1.2 A Constituio do Imprio (1824) .............................. 101
1.2 A Primeira Constituio da Repblica (1891) .................... 105
1.3 A Constituio de 1934 ...................................................... 108
1.4 A Constituio de 1937 ...................................................... 112
1.5 A Constituio de 1946 ...................................................... 115

1.6 A Constituio de 1967 ...................................................... 117

1.6.1 Emenda Constitucional de 1969 ............................... 119
1.7 A Constituio Cidad (1988) ............................................ 122
VII

O DIREITO CELERIDADE PROCESSUAL NO ORDENAMENTO

JURDICO BRASILEIRO ...................................................................... 127
1 Direito, sistema jurdico e Constituio ............................................... 127
2 Aplicabilidade das normas .................................................................. 142
3 O direito celeridade processual na Constituio Federal de 1988, prEmenda Constitucional n. 45/2004 ....................................................... 151
4 A atualidade e a convergncia das leis mais recentes com a
principiologia constitucional, anterior Emenda Constitucional n. 45/2004
................................................................................................................ 156
5 Inovao implementada pela Emenda Constitucional n. 45/2004 ..... 162

VIII

O PROCESSO DE INTERPRETAO E A PROBLEMTICA DOS

CONCEITOS INDETERMINADOS ........................................................ 165

IX

PROCESSO ........................................................................................... 174

1 Conceito .............................................................................................. 174
1.1 Elementos essenciais ao processo ................................... 176
1.1.1 Tempo ...................................................................... 176
1.1.1.1 Origem mitolgica ........................................... 177
1.1.1.2 Concepes sobre o tempo ao longo da histria,
da fsica e da filosofia ............................................................. 180
1.1.2 Lgica e dialtica ................................................... 197
1.1.2.1 Histrico ........................................................... 198
1.1.2.2 Lgica e dialtica no processo ......................... 206
2 Processo Jurdico ................................................................................ 209
2.1 Instrumentalidade do processo .......................................... 210
2.2 Conceito de processo jurdico ............................................ 211
2.2.1 Finalidades do processo jurdico ............................. 216
2.2.2 Efetividade do processo jurdico .............................. 220
2.2.3 Princpios constitucionais gerais orientadores do
processo ........................................................................... 221

CONSTITUIO COMO PROCESSO .................................................. 227

1 Direito e processo, essencialmente constitucionais ............................ 227
2 A interpretao da constituio como forma de participao democrtica
............................................................................................................... 232

XI

SIGNIFICADO DA NORMA JURDICA CONTIDA NO ARTIGO 5,

INCISO LXXVIII, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988: RAZOVEL
DURAO DO PROCESSO ............................................................... 238
1 Problemas causadores da morosidade na prestao da tutela estatal
................................................................................................................ 253
2 Mecanismos voltados a uma prestao estatal tempestiva ................ 256
3 Jurisprudncia ..................................................................................... 267

XII

CONCLUSO ........................................................................................ 272

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................ 277

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR ................................................................ 286

INTRODUO

O presente trabalho diz respeito

introduo

pela

Emenda

Constitucional n. 45, de 31 de dezembro de 2004, dentre outros dispositivos, do inciso

LXXVIII ao artigo 5, da Constituio Federal de 1988, assegurando a todos, no mbito
judicial e administrativo a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao.
Pautado em um corte epistemolgico, essencial a qualquer espcie de
estudo, nesta dissertao, sero analisados o significado e a extenso de tornar
expresso, no mbito da Constituio Federal, o princpio da celeridade processual e a
expresso desta inovao luz dos direitos fundamentais.
O estudo do referido princpio dentro da temtica de direitos
fundamentais assume, portanto, especial relevncia, tendo em vista que estes direitos
esto vinculados limitao da atuao do poder estatal e estruturao do Estado,
como meio de garanti-los, resultando ao final em medidas voltadas ao atendimento da
dignidade, liberdade e igualdade do ser humano, caractersticas estas que constituem
o ncleo mnimo de respeito ao ser humano.
Para a anlise do significado e do alcance do princpio da celeridade
processual no ordenamento jurdico brasileiro, esta dissertao est dividida em duas
partes.
A primeira, contm cinco captulos, versar sobre os direitos humanos,
de forma geral, e o princpio da celeridade processual, como um dos direitos
fundamentais. No primeiro captulo, expor-se- uma viso geral a respeito do
surgimento e da evoluo dos direitos fundamentais at os dias de hoje; no segundo
analisar-se- no que consiste o fundamento dos direitos humanos; no terceiro, discutirse- o que a doutrina entende por direitos fundamentais e as diferentes terminologias

10
adotadas no decorrer da histria; o quarto dever buscar-se saber qual o contedo
de um direito fundamental, as bases da fundamentalidade de um direito; o quinto, por
sua vez, cuida do aspecto histrico e do direito comparado referente ao princpio da
celeridade processual.
J a segunda parte deste trabalho contendo mais sete captulos, tratar
do princpio da celeridade processual no direito constitucional brasileiro. No sexto
captulo, analisar-se- como e em qual extenso os direitos fundamentais foram
previstos pelas Constituies brasileiras ao longo da histria. Em seguida no stimo
captulo, fixar-se- um paralelo sobre a previso constitucional do princpio da
celeridade processual antes e aps o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004,
enfatizando tambm a legislao recente existente no ordenamento jurdico brasileiro,
antes mesmo da referida Emenda; no oitavo, discutir-se- a problemtica dos conceitos
indeterminados, demonstrando a importncia do processo interpretativo; no nono
captulo, estudar-se- a relao tempo e processo, de forma geral e, em seguida, as
diretrizes do processo jurdico; na seqncia.
No captulo dez, ser visto a Constituio Federal, base de todo
ordenamento jurdico, como processo; no dcimo primeiro captulo, procurar-se-
estabelecer o que seria considerado um prazo razovel para a durao de um
processo, seja no mbito jurisdicional, seja no administrativo, expondo as causas do
problema, como tambm propondo algumas solues; e, por fim, no dcimo segundo
captulo, concluir sobre a relevncia do princpio da celeridade processual nos dias
atuais e a necessidade de sua observncia conjugada aos demais princpios do
sistema jurdico, ou seja, devido processo legal, ampla defesa, inafastabilidade do
Poder Judicirio, dentre outros, tendo por escopo, ao final, garantir um novo
paradigma: uma efetiva e tempestiva prestao da tutela estatal, asseguradora de
segurana jurdica aos cidados.
Embora seja uma previso importante na Constituio Federal,
sobretudo, por estar expresso o inciso LXXVIII do artigo 5, da Carta Magna de 1988,
apresenta um complexo problema, que consiste no contedo vago de seus termos,
expressando conceitos indeterminados, cuja definio difcil estabelecer. Diante

11
desse quadro, recorrer-se-, inicialmente, tpica para verificar os primeiros casos que
tratam do tema da celeridade processual, visando, ao menos, estabelecer algumas
diretrizes a serem seguidas. Na seqncia, buscar-se- analisar o tempo justo,
razovel do processo com base em uma interpretao sistemtica, luz da lgica do
razovel, cuja finalidade identificar a dimenso do referido tempo, bem como quais
fatores influenciam em sua restrio ou dilao.
Dessa forma, buscar-se- com o presente trabalho analisar qual o
alcance, o significado, a extenso do direito fundamental da celeridade processual no
mbito do ordenamento jurdico brasileiro e a interao desse princpio com os da
efetividade e segurana jurdica, analisando-se, ao final, a possibilidade real, tal como
demonstraro as jurisprudncias ora analisadas, de uma prestao estatal clere, til e
justa soluo da lide, bem como pacificao social, objetivo mximo de um Estado
Democrtico de Direito, como a Repblica Federativa do Brasil.

12

PARTE I DIREITOS HUMANOS E O

DIREITO CELERIDADE PROCESSUAL

13

I HISTRICO

O histrico dos direitos humanos coincide com a prpria evoluo da

humanidade, como ser visto no primeiro tpico. Na seqncia, observar-se- como foi
disciplinada esta matria nas Constituies brasileiras e como a doutrina classificou a
evoluo desses direitos.

1 Evoluo histrica dos direitos humanos

A evoluo histrica dos direitos humanos tem suas razes na

Antigidade e cresceu concomitantemente evoluo da humanidade at culminar
na concepo atual sobre os direitos humanos. Trata-se, portanto, de um processo
longo e gradual, porm no linear, no decorrer da histria, que veio aperfeioando-se
no sentido de buscar assegurar a todo ser humano seus direitos fundamentais.

1.1 Antiguidade

Inicialmente, interessante verificar como a sociedade desenvolveu-se

desde os seus primrdios at tomar conscincia da necessidade de proteo dos
direitos humanos.

14
As diretrizes fundamentais da vida foram estabelecidas logo nos
primrdios da civilizao. No perodo entre 600 a.C. e 480 a.C., quando coexistiram
alguns dos maiores pensadores da histria, tais como: Buda, na ndia; Confcio, na
China; Pitgoras, na Grcia e o profeta Isaas, em Israel, havia uma preocupao dos
homens a respeito da essencialidade de suas vidas. Mister se faz tambm ressaltar
que, apesar dessa preocupao comum, os referidos pensadores no tinham nenhuma
comunicao entre si.
A partir de ento, a histria passou a desdobrar as idias e princpios
estabelecidos nesse perodo, momento em que surgiu a filosofia na sia e na Grcia e
substituiu-se pela primeira vez na Histria, o saber mitolgico da tradio pelo saber
lgico da razo1 .
Nesse perodo, tambm, nasceu a idia de igualdade entre os seres
humanos, consoante afirma Fbio Konder Comparato:
a partir do perodo axial que o ser humano passa a ser considerado,
pela primeira vez na Histria, em sua igualdade essencial, como ser
dotado de liberdade e razo, no obstante as mltiplas diferenas de
sexo, raa, religio ou costumes sociais. Lanavam-se, assim, os
fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa humana e
2
para a afirmao de direitos universais, porque a ela inerentes.

Na Antiga Grcia, vigiam duas concepes a respeito da relao do

homem e da natureza, iniciando-se, ento, uma preocupao com o estudo do homem
como ente nas relaes com a natureza.
Uma delas era a concepo mecanicista, defendida pelos sofistas3 e
epicuristas4, segundo a qual as questes do homem eram separadas daquelas da
1

COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2001, p. 8.
Ibid, p.1
3
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 918. SOFSTICA (in.
Sophistics; fr. Sophistique; aI. Sophistik; it. Sofistica). 1. Aristteles chamou de S. "a sabedoria (sapientia) aparente mas
no real" (EI. soph., 1, 165 a 21), e esse passou a indicar a habilidade de aduzir argumentos capciosos ou enganosos. 2.
Em sentido histrico, a S. a corrente filosfica preconizada pelos sofistas, mestres de retrica e cultura geral que
exerceram forte influncia sobre o clima intelectual grego entre os scs. V e N a.C. A S. no uma escola filosfica, mas
uma orientao genrica que os S. acataram devido s exigncias de sua profisso. Seus fundamentos podem ser assim
resumidos: 1 O interesse filosfico concentra-se no homem e em seus problemas, o que os sofistas tiveram em comum
com Scrates. 2 O conhecimento reduz-se opinio e o bem, utilidade. Conseqentemente, reconhece-se da relatividade
da verdade e dos valores morais, que mudariam segundo o lugar e o tempo. 3 Erstica: habilidade em refutar e sustentar
ao mesmo tempo teses contraditrias. 4 Oposio entre natureza e lei; na natureza, prevalece o direito do mais forte.
Nem todos os sofistas defendem essas teses: os grandes sofistas da poca de Scrates (Protgoras e Grgias)
2

15
natureza. O agir humano era determinado pela busca do prazer e o afastamento da
dor, variando, portanto, em funo dos objetos de desejo. Neste contexto, Epicuro
entendia que o Direito Natural uma conveno estabelecida pelos homens para seu
prprio proveito, para no prejudicarem uns aos outros.
A outra era a concepo finalista, defendida por Plato e Aristteles,
segundo a qual a ao humana subordinava-se natureza, tendo por escopo alcanar
a finalidade ltima desta. A importncia da conduta humana residia no em saber o
que levava o homem a agir, mas a busca pela plenitude, pela perfeio de suas
atitudes, em consonncia com o que determinava a natureza. Assim sendo, a
participao dos seres vivos na ordem universal ocorre por meio do instinto, nos
animais e da razo, nos homens.
Plato definiu o Direito ao definir a Justia como aquilo que possibilita que
um grupo qualquer de homens, mesmo que bandidos ou ladres, conviva e aja com
vistas a um fim comum. Trata-se, pois, de uma concepo formal do Direito, sendo
este uma tcnica de coexistncia.
Consoante Aristteles, o homem um animal poltico,5 ou seja, um ser
social e assim sendo busca constituir formas de organizaes que permitam uma
convivncia harmnica e perfeita em sociedade, tal como o Estado. Desse modo, ao
descobrir e apontar quais so as tendncias e comportamentos naturais do homem
desvencilhar o que o homem por natureza, isto , estabelecer quais so as leis
naturais que regem a vida humana.

sustentaram principalmente as duas primeiras. As outras foram apangio da segunda gerao de sofistas (d.
UNTERSTEINER, I sofisti, 1949).
4
ABBAGNANO, op.cit., p. 337. EPlCURISMO (in. Epcureansmj fr. pcurisme; al. Epkuresmus, it. Epcuresmo).
Escola filosfica fundada por Epicuro de Samos no ano 306 a.c. em Atenas. Suas caractersticas, que tm em comum com
as demais correntes filosficas do perodo alexandrino a preocupao de subordinar a investigao filosfica exigncia
de garantir a tranqilidade do esprito ao homem, so as seguintes: 1 sensaconsmo, princpio segundo o qual a sensao
o critrio da verdade e do bem (este ltimo identificado, portanto, com o prazer); 2 atomsmo, com que Epicuro
explicava a formao e a transformao das coisas por meio da unio e da separao dos tomos, e o nascimento das
sensaes como ao dos estratos de tomos provenientes das coisas sobre os tomos da alma; 3 sematesmo, pelo qual
Epicuro acreditava na existncia dos deuses, que, no entanto, no desempenham papel nenhum na formao e no governo
do mundo.
5
ARISTTELES. Poltica. So Paulo: Edipro, 1995, livro I, 2,.

16
O Direito, segundo Aristteles, o que pode criar e conservar, no todo
ou em parte, a felicidade da comunidade poltica6, devendo-se recordar que a
felicidade, como fim prprio do homem, a realizao ou a perfeio da atividade
prpria do homem, ou seja a razo7. Ademais, a sano do Direito a ordem da
comunidade poltica, e a sano do Direito a determinao do que justo.8 Todavia,
o Direito assim entendido s o Direito Natural que o melhor e em toda parte o
mesmo. No se trata do Direito fundado na conveno feita pelos homens, que varia
de lugar para lugar, de poca para poca e de sociedade para sociedade, mas sim o
Direito Natural que aquilo que tem a mesma fora em toda parte e independe da
diversidade das opinies.9
Com base na concepo finalista, os esticos10 e outros filsofos da
poca desenvolveram uma ampla concepo de lei natural, deduzida esta da ordem
que governa o mundo, tendo grande repercusso no pensamento ocidental. Para eles,
o Direito Natural identifica-se com a Justia e a Justia, por sua vez, identifica-se com a
razo.

ARISTTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Edipro, 2002, livro V, 1129 b 11.

Ibid, livro I, 6, 1098 a 3.
8
ARISTTELES, op. cit., livro I, 2, 1254 a.
9
ARISTTELES, op. cit., livro V, 6, 1135 a 17.
10
ABBAGNANO, op. cit., p. 375-376. ESTOICISMO (in. Stoicism; fr. Stoicisme, aI. Stoizismus; it. Stoicismo). Uma
das grandes escolas filosficas do perodo helenista, assim chamada pelo prtico pintado (Sto poikle) onde foi fundada,
por volta de 300 a.c., por Zeno de Ccio. Os principais mestres dessa escola foram, alm de Zeno, Cleante de Axo e
Crisipo de Soles. Com as escolas da mesma poca, epicurismo e ceticismo, o E. compartilhou a afirmao do primado da
questo moral sobre as teorias e o conceito de filosofia como vida contemplativa acima das ocupaes, das preocupaes e
das emoes da vida comum. Seu ideal, portanto, de ataraxia ou apatia (v.). Os fundamentos do ensinamento estico
podem ser resumidos da seguinte forma: 1 diviso da filosofia em trs partes: lgica, fsica e tica (v. FILOSOFIA); 2
concepo da lgica como dialtica, ou seja, como cincia de raciocnios hipotticos cuja premissa expressa um estado de
fato, imediatamente percebido (v. ANAPODTICO; DIALTICA); 3 teoria ds signos, que constituiria o modelo da
lgica terminista medieval e o antecedente da semitica moderna (v. SEMITICA; SIGNIFICADO); 4 conceito de uma
Razo divina que rege o mundo e todas as coisas no mundo, segundo uma ordem necessria e perfeita (v. DESTINO;
LIBERDADE; NECESSITARISMO); 5 doutrina segundo a qual, assim como o animal guiado infalivelmente pelo
instinto, o homem guiado infalivelmente pela razo, e a razo lhe fornece normas infalveis de ao que constituem o
direito natural (v. DIREITO; INSTINTO); 6 condenao total de todas as emoes e exaltao da apatia como ideal do
sbio (v. APATIA; EMOO); 7 cosmopolitismo (v.), ou seja, doutrina de que o homem no cidado de um pas, mas
do mundo; 8 exaltao da figura do sbio e de seu isolamento dos outros, com a distino entre loucos e sbios (v.
SBIO; SABEDORIA).
Ao lado do aristotelismo, o estoicismo foi a doutrina que maior influncia exerceu na histria do pensamento
ocidental. Muitos dos fundamentos enunciados ainda integram doutrinas modernas e contemporneas.
7

17
Segundo os esticos, os homens so livres e iguais, cabendo-lhes
escolher entre conviverem pacificamente, harmonizando suas aes com a lei eterna e
obtendo a felicidade; ou irem contra ela e serem infelizes.
Neste diapaso, Ccero (106-43 a.C.) desenvolveu uma concepo de
direito natural que influenciou profundamente o direito moderno, pela qual o direito
natural era a disciplina racional indispensvel s relaes humanas, mas independente
da ordem csmica e de Deus. Tratava-se de uma lei nica, eterna e imutvel,
destinada a governar todos os povos, em todos os tempos e quem no a obedecesse,
estaria fugindo de si mesmo e por haver renegado a prpria natureza humana, sofreria
as mais graves penas.
Por este conceito de Direito, verifica-se o reconhecimento da igualdade
de todos os homens, pois em todos eles, em funo de sua natureza, revela-se a lei
eterna da razo. Alis, essa lei natural existe antes da existncia de qualquer forma de
Estado. Por isso, se o povo ou qualquer ser humano pode fazer leis, estas no tero
verdadeiro carter de Direito se no derivarem da primeira. Dessa forma, fica
evidenciado que o Estado de natureza dominou o pensamento poltico por muitos
sculos.
Na fase do Imprio, os romanos desenvolveram o conceito de uma
natureza comum a todos os homens, que pode ser conhecida pela razo (ratio),
qualidade exclusiva dos homens, que passou a ser o fundamento das leis.
Mais tarde, com o advento do Cristianismo, asseverou-se, teoricamente,
a noo da igualdade de todos os seres humanos, que eram considerados filhos de um
Deus nico, criador de todas as coisas. Os homens so filhos de Deus, tendo sido
criados sua imagem e semelhana. A natureza e todas as criaturas esto, portanto,
submetidas lei divina e, no caso, tambm, lei moral. Entretanto, na prtica, eram
evidentes as desigualdades sociais, expressadas claramente por meio da escravido;
dos negros considerados res, propriedade dos homens brancos; da inferioridade da
mulher em relao ao homem; da no valorizao das crianas e idosos, dentre outros
fatores discriminatrios.

18

1.2 Idade Mdia

A Idade Mdia divide-se em: Alta Idade Mdia (sculos V a X) e Baixa

Idade Mdia (sculos X a XV). Salienta-se que a Idade Mdia teve seu apogeu entre os
sculos IX e XIII, com o pice do sistema feudal, perodo este em que a cincia perdeu
a vitalidade e a antiga unio com a filosofia dissolveu-se, vindo esta a contrair nova
aliana com a teologia. A partir de ento, durante sculos, a vida intelectual processouse sob a orientao da Igreja.
Nos sculos IV e V, Santo Agostinho defendeu a existncia de normas
reguladoras da ordem universal, que seriam as leis morais naturais que se
encontravam no corao de todos os homens, denominadas por ele de leis eternas.
Estas determinam a conservao da ordem natural da vida, devendo as leis temporais
fundar-se nas leis eternas, respeitando-as.
Na Alta Idade Mdia, vigia a idia de que os homens estavam submetidos
a uma ordem superior, divina, razo pela qual deviam obedincia s suas regras.
Neste perodo, o indivduo s era considerado quando pertencente a um feudo. Assim,
afirma Enrique Eduardo Lewandovski:
...na ordem poltica medieval, jamais se aceitou, de fato ou de direito, a
idia de que o indivduo possusse uma esfera de atuao prpria,
desvinculada da polis. Desconhecia-se completamente a noo de
11
direitos subjetivos individuais oponveis ao Estado.

Houve, porm, um aspecto positivo nessa poca, o homem passou a ser

considerado como um ser moral, e no apenas como um ser social, o que implicava
que enquanto seres morais, ou seja, enquanto membros da civitas Dei, todos os
homens eram iguais, sem embargo das distines de status circunstancialmente
registradas na cidade terrena12.
11

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteo dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional. So Paulo:
Forense, 1984, p.8.
12
Ibid, p.8

19
Com o fortalecimento das relaes mercantis, a estrutura feudal entrou
em crise. Comearam a surgir as cidades e uma sociedade estruturada em classes.
Nesse momento, eclodiu a burguesia, cujo interesse era a instituio de um poder forte
e centralizado, que suplantasse a autoridade da nobreza. Ao mesmo tempo, havia o
interesse dos reis que desejavam fortalecer-se politicamente, submetendo a nobreza e
limitando a atuao da Igreja. Assim, no final do sculo XI, a unio dos reis e da
burguesia pelos mesmos interesses levou ao processo de formao das monarquias
nacionais.
A Magna Charta Libertatum de 1215 foi um documento de extrema
relevncia dessa poca, que submetia o governante a um corpo escrito de normas,
cuja finalidade era limitar as arbitrariedades cometidas pelo monarca. Neste sentido,
afirma Roscoe Pound que a Magna Carta
No era simplesmente a primeira tentativa em trmos
jurdicos o que se converteu nas idias diretoras do gverno
constitucional. Estabeleceu-as sob forma de limitaes ao exerccio da
autoridade, no de concesses destinadas a libertar a ao humana da
autoridade. Formulou-as como proposies jurdicas, de sorte a
poderem tornar-se, como de fato se tornaram, parte da lei ordinria da
terra [ordinary law of the land] que se invocasse como qualquer outro
preceito jurdico no curo ordinrio de litgio regular.13

Por isso, tal documento considerado o embrio dos direitos

humanos, destacando-se, nesta seara, o pargrafo 39 da Magna Carta que
estabelecia que: Nenhum homem livre poder ser preso, detido, privado de seus bens,
posto fora da lei ou exilado sem julgamento de seus pares ou por disposio da lei.14
Verificou-se, tambm, que a constatao tica da necessidade de se
resguardar certos direitos adveio da fuso da doutrina judaico-crist com o
Contratualismo. Para a primeira, o homem foi criado imagem e semelhana de
Deus, sendo a igualdade e liberdade caractersticas divinas presentes em toda as
pessoas. Para o segundo, a origem do Estado consiste em uma conveno entre seus
membros, da a imprescindibilidade de garantir esta liberdade contra os abusos
cometidos pelos governantes do poder.
13

9.

POUND, Roscoe. Liberdades e garantias constitucionais, traduo: E. Jacy Monteiro. 2 ed., So Paulo: Ibrasa, 1976, p.

20
No sculo XIII, perodo da Baixa Idade Mdia, So Toms de Aquino
(1225-1274) defendeu a existncia de uma lei universal que regula o comportamento
de todos os seres, inclusive do ser humano. Seguindo Aristteles, referido pensador
afirma que o ser humano, como qualquer ser, tem certas tendncias enraizadas em
sua natureza, distinguindo-se dos demais animais pela sua racionalidade e por ser
capaz de compreender suas prprias tendncias naturais e procurar adequar sua
conduta quelas. Assim, sendo, segundo So Toms de Aquino, a lei natural decorre
de trs aspectos naturais, a saber: a) o ser humano tende a conservar sua existncia;
b) tende a procriar e c) busca conhecer a verdade e viver em sociedade.
Por tudo isso, haveria a exigncia das leis civis, criadas pelo homem,
submeterem-se aos preceitos do Direito Natural, que originrio da natureza racional
do homem. Conseqentemente, em caso de conflito entre ambos existe o direito de
resistncia por parte dos homens, reivindicando seus direitos naturais, frente
arbitrariedade dos governantes. Em suma, a lei natural como princpio ordenador da
conduta humana, est em harmonia com a ordem geral do universo, baseada em
ltimo grau na lei eterna, na lei divina.
Durante toda a Antiguidade e a Idade Mdia, o Direito Natural conservou
a funo de fundamento e, s vezes, de modelo ao Direito Positivo. Assim sendo, todo
esse perodo constituiu-se em um limite e disciplina para toda forma de autoridade
estatal, servindo, ao mesmo tempo, para justific-la. Todavia, a partir do sculo XII, o
Direito Natural passou a ter outras funes, tais como: ser base para a reivindicao de
novos princpios normativos, como a tolerncia religiosa e a limitao do poder do
Estado e fundar os primeiros nortes do Direito Internacional, apesar do surgimento das
monarquias absolutistas, fulcradas, mais ou menos intensamente, no maquiavelismo.
Pode-se dizer que, em termos gerais, a Idade Mdia marcou um perodo
de retrocesso no que tange conscientizao e ao reconhecimento dos direitos do
homem.

14

AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado. 16 ed., Porto Alegre: Globo, 1977, p. 156.

21

1.3 Idade Moderna

A partir do sculo XIV, as transformaes que ocorreram abalaram toda a

estrutura concebida que davam sustentao organizao social e poltica da poca,
culminando, tais mudanas, com o Iluminismo (perodo entre a Revoluo Inglesa de
1688 e a Revoluo Francesa de 1789).
Durante o Iluminismo e o Jusnaturalismo desenvolvidos na Europa, entre
os sculos XVII e XVIII, a idia de direitos humanos inscreveu-se, inclusive
estendendo-se aos ordenamentos jurdicos de diversos pases.
A Idade Moderna, vigente entre os sculos XV a XVIII, foi um perodo
marcado pelo Renascimento, no plano cultural; pela Reforma Protestante, no religioso;
pelo Absolutismo, no poltico e pelo Capitalismo Comercial, no econmico.
A exaltao do valor humano, como meio e finalidade, fundamentou o
chamado Humanismo Renascentista, cujo ideal era reviver a Antiguidade Clssica.
O valor fundamental da doutrina humanista a pessoa humana, o sentimento, a
originalidade e a superioridade do homem sobre as foras obscuras da natureza.
A filosofia e a cincia baseavam-se em Aristteles. So Toms de
Aquino, como visto, introduziu uma soluo global, proclamando a unidade profunda da
verdade por meio do acordo da f com a razo. Todavia, no fim do sculo XV, as
verdades da f no comportavam uma anlise racional, havendo separao entre estes
dois campos, com destaque ao campo da razo.
Na poca do Renascimento, verifica-se que as artes estavam voltadas ao
homem. De todas as belezas naturais, o belo humano era o elemento mais prximo do
ideal esttico. Na arquitetura, vislumbrava-se a harmonia das divinas propores e o

22
equilbrio das massas; a escultura imortalizou o corpo humano em sua nudez; e a
pintura15 retratou o homem em variadas situaes e sentimentos.
O homem, por ser o centro da reflexo humanista, elaborou uma tica
individual e social. A primeira, repousava no otimismo, sendo o indivduo considerado
naturalmente bom e prximo ao plano divino. A segunda, fixava que a tica individual
preservava a liberdade e tudo aquilo que permitisse pessoa uma escolha racional do
bem.
Este perodo trouxe a elaborao de um distinto conceito de vida e de
homem, constitudo por tratados morais e filosficos, bem como um novo conceito
poltico.
Fundamentados na cultura do Renascimento e do fortalecimento do
capitalismo nasceram os argumentos polticos para uma ideologia justificadora do
Estado Moderno Absolutista, destacando-se, na poca, Nicolau Maquiavel (14691527). Este defendia que o soberano deveria ficar acima das consideraes morais,
aplicando o princpio de que os fins justificam os meios, pois a razo do Estado
sobrepunha-se a tudo e at a fora justa quando necessria.16
Em 1628, surgiu, na Inglaterra, a Petition of Rights que, seguindo as
diretrizes da Carta Magna de 1215, trouxe inovaes relevantes no que tange
proteo dos direitos individuais, estabelecendo a necessidade de consentimento do
Parlamento para realizao de inmeros atos. Observa-se, aqui, a forte influncia do
pensamento iluminista, que fazia os homens iguais pela razo, que lhes inerente.
Neste momento, o conceito de direito natural foi proposto sob a gide do racionalismo,
porque ele tinha nascido humano e no em virtude de sua classe social, grupo tnico
ou outro fato desse teor.
A evoluo da mencionada doutrina estica, que defendia a supremacia
da natureza, culminou no Contratualismo, movimento este que teve como seus
maiores representantes Hobbes, Locke e Rousseau.
15

VICENTINO, Cludio e MARONE, Gilberto Tibrio. Histria Geral. So Paulo: Anglo, 1991, p. 67, segundo Leonardo
da Vinci, com base em Pitgoras, O universo esconde em suas aparncias uma espcie de matemtica real.

23
Thomas Hobbes (1588-1679) cria que o homem em seu estado de
natureza sofria com a guerra de todos contra todos, uma verdadeira anarquia, sendo
imprescindvel a criao de um rgo que garantisse a segurana das pessoas. Com
tal finalidade, os indivduos alienaram sua liberdade ao Estado, detentor de todo o
poder, o qual s seria retirado do governante se ele no assegurasse aos cidados a
segurana desejada. Dessa forma, Hobbes colocou a doutrina do contrato a servio do
poder absoluto e assim afirmou:
a origem do grande Leviat ou, com mais respeito, do Deus mortal a
quem, depois de Deus imortal, devemos nossa paz e defesa, pois por
essa autoridade conferida pelos indivduos que o compem, o Estado
tem tanta fora e poder que pode disciplinar a vontade de todos para a
conquista da paz interna e para a ajuda mtua contra os inimigos
externos.17

Contra este abuso exagerado do poder real, na Inglaterra, no ano de

1679, teria surgido o Habeas Corpus Act, instituindo um dos mais importantes
instrumentos de garantia eficaz do direito de liberdade de locomoo, isto , o direito
de ir, vir, permanecer e ficar a todos os indivduos, importncia esta, alis, preservada
at os dias atuais.
Na mesma poca, no perodo de 1688/1689, ocorreu tambm a famosa
Revoluo Gloriosa, que ps, efetivamente, fim ao absolutismo ingls e culminou com
a proclamao da Declarao de Direitos (Bill of Rights), que limitou o poder real,
deixando ao Parlamento a verdadeira direo do pas. Assim, assegurou-se sua
supremacia sobre a vontade do rei.
John Locke (1632-1704), em sentido contrrio ao de Thomas Hobbes,
utilizou o Contratualismo para demonstrar a tese de que o poder poltico
necessariamente limitado e que o contrato um acordo entre os homens para uniremse em uma sociedade poltica.
No contexto, Locke afirmava a existncia de certos direitos fundamentais
do homem, como a vida, a liberdade e a propriedade. Para este pensador, no estado
natural, o homem era bom, sendo a liberdade individual transferida ao Estado para que
16
17

MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. So Paulo: Martins Fontes, 1995.

HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Edipro, s/d, livro II, 17; e http://www.philosophy.pro.br/jusnaturalismo.htm.

24
este melhor garantisse os direitos do indivduo, podendo os cidados retirar o poder
concedido ao governante, caso ele no atendesse aos anseios da comunidade, isto ,
eles teriam o direito de retomar a liberdade originria.
Constata-se que o pensamento liberal ingls, desenvolvido pela filosofia
de John Locke, triunfou setenta anos antes da Revoluo Francesa.
Na Frana, no fim do sculo XVII, em virtude da complexa realidade, ou
seja, as contradies entre o absolutismo poltico e o desenvolvimento do capitalismo
fecundaram idias novas, em cujo nome negava-se o Antigo Regime, razo pela qual o
governo monrquico, enfraquecido, solicitou o apoio da classe burguesa, que recusou
as condies impostas pela monarquia, determinando, assim, sua queda.
A ideologia da burguesia francesa desse perodo baseava-se na filosofia
das luzes, no pensamento liberal, na razo, no esprito crtico e na f na cincia. Desta
forma, o movimento iluminista procurou chegar s origens da humanidade,
compreender a essncia das coisas e das pessoas e observar o homem natural.
O Iluminismo adotou como ideologia o racionalismo, assim a razo
adquiriu valor transcendental e a maioria dos pensadores da poca eram destas, ou
seja, acreditavam em Deus, como fora infinita. Deste modo, Deus regulava o mundo
por meio de leis eternas e imutveis, bastando estudar a natureza para conhecer as
leis divinas.
Os filsofos, por sua vez, acreditavam que a sociedade ideal deveria ser
organizada visando felicidade do homem, que s podia nascer do respeito aos
direitos humanos, resultantes das leis naturais. Entretanto, para conquistar essa
felicidade, os homens assinaram entre si um contrato, escolhendo seus governo, como
forma de garantir-lhes a felicidade, a liberdade e direitos inerentes.
No Iluminismo, o princpio da igualdade essencial dos seres humanos foi
estabelecido sob o prisma de que todo homem tem direitos resultantes de sua prpria
natureza, ou seja, firmou-se a noo de que o homem possui certos direitos

25
inalienveis e imprescritveis, decorrentes da prpria natureza humana e existentes
independente do Estado.
A concepo, que se espalhou pelos ordenamentos de vrios pases, era
a de que os direitos individuais eram preexistentes, portanto, no eram criaes do
Estado e, assim sendo deveriam ser respeitados, cabendo ao Estado zelar pela sua
observncia.
Nesta poca, destacou-se Jean J. Rousseau (1712-1778), quem entendia
que o homem natural seria instintivo. Em razo disso, o contrato social foi criado como
forma de garantir, ao mesmo tempo, a igualdade e a liberdade por meio da soberania
popular, pela qual os homens cediam parte de sua liberdade para a realizao do bem
comum.
Para Rousseau, os indivduos, em si considerados, so totalmente
desprovidos de direitos e s so vistos como cidados de um Estado. Para este autor,
os homens tornam-se iguais por conveno e direito legal e, por isso, o direito de
cada indivduo a seu estado particular est sempre subordinado ao direito supremo da
comunidade.18 Assim sendo, o contrato social tem por escopo legitimar o referido
vnculo social, no sendo algo natural.
Na poca, tambm, surgiu Charles Louis de Secondat, baro de
Montesquieu (1688-1775) que apresentou sua teoria da tripartio do poder (In Do
Esprito das Leis) como forma de garantir o bom governo e controlar os arbtrios
estatais, garantindo os direitos bsicos do homem.
Dessa forma, sua teoria expunha uma forma do poder ser controlado pelo
prprio poder, tendo em vista que as funes judiciria, legislativa e executiva seriam
independentes, porm, harmnicas entre si. Tratava-se, portanto, de uma teoria de
freios e contrapesos do poder, garantindo, ao final, os direitos do homem em face do

18

ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social, traduo Lourdes Santos Machado. So Paulo: Nova cultura, 1999,
livro I, caps. IV e VII e livro II, cap. IV, O poder soberano, por mais absoluto, sagrado e inviolvel que seja, no passa
nem pode passar dos limites das convenes gerais, (...) s restam estas como base de toda autoridade legtima existente
entre os homens.

26
Estado. Enfim, era a realizao de um regime de liberdade, com o governo fundado na
lei.
Os fisiocratas, protagonistas do pensamento iluminista, julgavam que
todo bom governo era constitucional e que o monarca deveria executar as benfeitorias
pblicas, meio este de garantir os direitos naturais do homem e a segurana da
propriedade.
O Iluminismo como o pioneirismo ingls, sobretudo, as idias de John
Locke tiveram grande influncia nas Constituies das colnias inglesas na Amrica do
Norte.
Em 16/06/1776, a Declarao de Direitos de Virgnia19 garantiu o direito
vida, liberdade e propriedade, como tambm tornou expresso outros direitos
humanos, tais como: o princpio da legalidade, o devido processo legal a liberdade de
imprensa e a liberdade religiosa, alm de assegurar todo poder ao povo,
consubstanciando, assim, as bases dos direitos dos homens20. Esta Declarao
consiste no primeiro catlogo de direitos do homem na histria da humanidade.
Em seguida, com a Declarao de Independncia dos Estados
Unidos21, em 04/07/1776, a nfase foi a limitao do poder estatal e a valorizao da
liberdade individual. Este documento, inclusive, influenciou a Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado (Frana, 1789), em razo de seu contedo, bem como serviu
de exemplo s outras colnias do continente americano22.
Posteriormente, em 1787, foi promulgada a Constituio dos Estados
Unidos23 que consolidou algumas barreiras contra o Estado, como a tripartio do
poder e a afirmao que todo poder vem do povo. Todavia, artigos que expressavam,
claramente, os direitos individuais foram introduzidos apenas em 1791, quando foram
19

http://www.cefetsp.br/edu/eso/cidadania/declaracaovirginia.html, a Declarao de Direitos do estado da Virgnia prev

que todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes e tm certos direitos inatos de que, quando
entram no estado de sociedade, no podem, por nenhuma forma, privar ou despojar de sua posteridade, nomeadamente o
gozo da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir propriedade e procurar e obter felicidade e segurana.
20
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed., So Paulo: Malheiros, 2004, p. 153-154.
21

http://www.arqnet.pt/portal/teoria/declaracao_vport.html.

22

SILVA, op. cit., p. 157.

23

http://www.embaixada-americana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110.

27
adicionadas a ela dez Emendas (Bill of Rights, baseadas na Carta Magna, Petition of
Rights e The Declaration of Rights, todas inglesas), que tratavam de alguns direitos
individuais fundamentais para a liberdade.
Apesar disso, tais Emendas vigoram at hoje, demonstrando o carter
atemporal desses direitos fundamentais. Ressalte-se, tambm, que os direitos
arrolados na Constituio norte-americana tm carter exemplificativo, j que,
constantemente, novos direitos fundamentais podem ser declarados e incorporados
Lei Fundamental dos Estados Unidos da Amrica.
Da mesma maneira, um pouco mais tarde, em ao de rebeldia contra os
abusos decorrentes do absolutismo francs, cujo poder tinha origem divina, eclodiu a
Revoluo Francesa (1789). Os ideais franceses da poca so explicitados por
Siyes, em sua obra Que o Terceiro Estado?, ao apresentar as seguintes
indagaes:
1 O que o Terceiro Estado? TUDO.
2 O que ele foi at o presente na ordem poltica? NADA.
24
3 O que ele exige? SER ALGUMA COISA.

Observa-se, assim, que a Revoluo Francesa deu origem aos ideais

representativos dos direitos humanos: a liberdade, a igualdade e a fraternidade e com
ela foi aprovada a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, dando origem ao
Estado de Direito contemporneo.
Na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, o pressuposto
o valor absoluto da dignidade humana, razo pela qual a elaborao do conceito de
pessoa abarcou a integrao de valores, sob o prisma de que a pessoa d preferncia
em sua vida e elege-os como fundamentais. Da, estes passaram a ser eleitos como os
mais importantes para o ser humano. Neste contexto, mister destacar que, enquanto
as Declaraes norte-americanas, a exemplo de seus antecedentes ingleses,
preocuparam-se mais com os direitos concretos dos cidados do que propriamente

24

SIYS, Emmanuel. Que es el Tercer Estado?, Madrid: Aguilar, 1973, p. 5-15.

28
com os direitos do homem25, a Declarao francesa de 1789 era mais abstrata, mais
universalizante.26
Diante do significado deste perodo na histria dos direitos humanos,
interessante analisar as causas e finalidades contidas no prembulo, parcialmente
transcrito, da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, cujos efeitos
repercutem at os dias atuais:
Os representantes do povo francs, constitudos em
Assemblia Nacional, considerando que a ignorncia, o esquecimento
ou o desprezo pelos direitos do homem so a causa das infelicidades
pblicas e da corrupo dos governantes, resolveram expor numa
declarao solene os direitos naturais, inalienveis e sagrados do
homem, a fim de que essa declarao, sempre presente para todos os
membros do corpo social, lhes lembre permanentemente de seus
direitos e deveres; a fim de que os atos do poder legislativo e do poder
executivo, podendo ser a todo momento comparados com a finalidade
de todas as instituies polticas, sejam mais respeitados; a fim de que
as reclamaes dos cidados, fundamentadas a partir de agora em
princpios simples e incontestveis, voltem-se sempre para a
manuteno da Constituio e a felicidade de todos27.

A Revoluo Francesa, portanto, marcou o esprito de liberdade,

igualdade e fraternidade, ou seja, perodo em que os homens tinham plena liberdade,
apesar de empecilhos de ordem econmica; eram iguais, ao menos em relao lei; e
deveriam ser fraternos, auxiliando uns aos outros.
O movimento teolgico e racionalista ora visto fez surgir o conceito de
direito natural, que culminou com a doutrina de Immanuel Kant (1724-1804). Para ele,
o Estado originou-se de um ato originrio do povo e como tal, legtimo, pelo qual todos
renunciaram liberdade externa para retom-la imediatamente como membros de um
corpo comum. Assim constitudo, o Estado tornou-se um instrumento fixador de leis,
leis estas, por conseqncia, criadas pelos prprios cidados. Neste diapaso,
vislumbra-se tambm que a liberdade era tida como um imperativo categrico
fundamental para se conceber a figura humana.

25
26

27

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 20.
SILVA, op. cit., p. 157.

http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/dec1789.htm.

29
Observa-se que a contribuio de Kant foi de elevada importncia para a
construo do princpio dos direitos universais da pessoa humana. Segundo Fbio
Konder Comparato, Kant asseverava que s o ser racional possui a faculdade de agir
segundo a representao de leis ou princpios; s um ser racional tem vontade, que
uma espcie de razo denominada razo prtica,28 tambm afirmava que as regras
jurdicas, s quais os homens passam a sujeitar-se, devem ser elaboradas pelos
membros da associao29.
Pelo pensamento kantiano, verifica-se que o ser humano no existe
como meio para uma finalidade, mas existe como um fim em si mesmo, isto , todo
homem tem como fim natural a realizao de sua prpria felicidade, da resultando
que todo homem tem dignidade. Por conseqncia, no basta ao homem o dever
negativo de no prejudicar algum, como lhe essencial o dever positivo de trabalhar
para a felicidade alheia, consoante tal teoria.
Ao se analisar esta breve evoluo histrica sobre a origem do Estado e,
por conseqncia, dos direitos humanos, conclui-se que a concepo kantiana foi
salutar no reconhecimento dos direitos do homem necessrios formulao de
polticas pblicas de contedo econmico e social.

1.4 Idade Contempornea

Estado

contemporneo

tem

como

caracterstica

primordial

supremacia do Direito, de modo que todas as aes do governo devem estar de acordo
com as leis, em um primeiro momento e, com a Constituio, posteriormente. Dessa
forma, verifica-se que o Direito , portanto, o centro de equilbrio nas relaes entre
governo e sociedade.
28
29

COMPARATO, op. cit., p. 20.

LEWANDOWSKI, op. cit., p. 41.

30
Fica evidenciada a busca na organizao estatal do mximo de
juridicidade, reconhecendo-se no Estado, a existncia de um poder jurdico,
procurando reduzir a margem de arbtrio e discricionariedade e assegurar a existncia
de limites jurdicos ao do Estado.30
Os sculos XIX e XX, por conseqncia, foram marcados pela crescente
necessidade de positivao no que tange proteo dos direitos humanos, sobretudo,
aps a Segunda Guerra Mundial.
A partir do sculo XX, a regulao dos direitos econmicos e sociais
passou a incorporar as Constituies Nacionais. A primeira Carta Magna, a
revolucionar a positivao de tais direitos, foi a Constituio Mexicana de 1917, que
versava sobre a funo social da propriedade.
A Constituio de Weimar de 1919, pelo seu captulo sobre os direitos
econmicos e sociais, foi o grande modelo seguido pelas novas Constituies
Ocidentais.
Com a barbrie da Segunda Grande Guerra, os homens conscientizaramse da necessidade de no se permitir que aquelas monstruosidades ocorressem
novamente, de se prevenir os arbtrios dos Estados. Isto culminou na criao da
Organizao das Naes Unidas (ONU) e na declarao de inmeros Tratados
Internacionais de Direitos Humanos, como A Declarao Universal dos Direitos do
Homem, como ideal comum de todos os povos.
A partir da segunda metade do sculo XX, iniciou-se a real positivao
dos direitos humanos que cresceu em importncia e em nmero, em razo dos
inmeros acordos internacionais. O pensamento formulado nesse perodo acentua o
carter nico e singular da personalidade de cada indivduo, derivando da que todo
homem tem dignidade individual e, com isto, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, em seu Artigo 6., declara: Todo homem tem direito de ser, em todos os
lugares, reconhecido como pessoa perante a lei31.
30
31

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 21 ed., So Paulo: Saraiva, 2001, p. 128.
http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm.

31
Vislumbra-se, portanto, que a evoluo dos direitos humanos coincide
com a histria do homem e do constitucionalismo, o qual, por sua vez, culminou na
concepo contempornea de direitos humanos. Ademais, constata-se que tal
evoluo, tanto no sentido normativo como no sentido executivo, foi muito rpida no
ltimo sculo, motivo pelo qual esses direitos adquiriram um papel essencial na
doutrina jurdica, apesar de apenas serem realmente reconhecidos por meio da
Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948.
Atualmente, no se pode discutir a existncia desses direitos, j que,
alm de amplamente consagrados pela doutrina, esto presentes em vrias leis
fundamentais, inclusive, na do Brasil, como se pode verificar na Constituio Federal
de 1988.
Diante de todo o exposto, conclui-se que o pensamento moderno:
a convico generalizada de que o verdadeiro fundamento da
validade do Direito em geral e dos direitos humanos em particular j
no deve ser procurado na esfera sobrenatural da revelao religiosa,
nem tampouco numa abstrao metafsica a natureza como essncia
imutvel de todos os entes do mundo. Se o direito uma criao
humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que
significa que esse fundamento no outro, seno o prprio
32
homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa... .

Verifica-se, assim, que o ser humano ocupou o epicentro de todas as

atividades desenvolvidas pelas estruturas sociais de poder, pelas instituies e tal
concepo, sobretudo, aps a Segunda Guerra Mundial, diante da ruptura com os
direitos humanos, disseminou-se alm de cada Estado de Direito, flexionando,
inclusive, o at ento, rgido conceito de soberania, tornando este tambm um
instrumento voltado reconstruo dos direitos humanos, uma vez que a proteo
destes deixou de ser uma questo domstica e tornou-se imperativa a toda
comunidade internacional.

32

COMPARATO, Fbio Konder. Fundamento dos direitos humanos, in Cultura dos Direitos Humanos. MARCLIO,
Maria Luiza e PUSSOLI, Lafaiete (organizadores), So Paulo: LTR, 1998, p. 60 (grifos nossos).

32
2 Geraes de direitos

A partir da anlise do quadro supra, referente origem histrica dos

direitos humanos33, a doutrina classificou tais direitos em quatro geraes,
considerando-os, especialmente, a partir do final do sculo XVIII.
Note-se, porm, que esta classificao dos direitos humanos em
geraes tem finalidade apenas organizativa e didtica. Ademais, h divergncias na
doutrina quanto ao reconhecimento das geraes de direitos fundamentais, tais como:
h autores que no reconhecem a natureza dos direitos de solidariedade, como
fundamentais; outros que entendem no haver a quarta gerao de direitos, outros que
no admitem a terminologia geraes34, dentre outras dissonncias.

33

A questo da fonte, da origem dos direitos humanos no unvoca na doutrina, havendo, basicamente, quatro correntes
a respeito do assunto, a saber: jusnaturalista, positivista, relativista e ps-positivista, as quais, em muitas decises,
influenciam-se reciprocamente.
A corrente jusnaturalista defende que os direitos humanos so inerentes prpria natureza do ser humano, oriundos
da essncia do ser humano. No so decorrentes do que fixado pelo homem, mas esto na natureza, sendo, portanto,
originrios e inalienveis, oponveis ao prprio poder soberano. A crtica a esta teoria que no possvel conceber um
direito dissociado de uma relao jurdica, todavia, esta concepo subsiste considerando sua integrao aos valores
diretivos das relaes intersubjetivas.
A corrente positivista, por sua vez, partindo da noo de sistema e de um critrio de racionalidade intrnseca, sem
contradies e sem lacunas, defende que os direitos humanos so to-somente aqueles assegurados por lei. Logo, o que a
lei no previr, no direito humano protegido. Por sua vez, a atividade jurisdicional est limitada a uma operao racional,
qual seja: subsuno da norma, elemento integrador de um sistema fechado de conceitos jurdicos. Neste mbito,
discute-se o apartheid, a pena de morte etc. Critica-se, tambm, a fixao de posies na pirmide normativa dos vrios
direitos, assumindo assim, alguns posio de supremacia uns sobre outros, relegando a ponderao dos bens jurdicos em
coliso.
Para a corrente relativista, os direitos humanos advm dos sistemas morais, religiosos e/ou polticos, os quais
estabelecem parmetros especficos para a criao desses direitos. Por exemplo, o Estado Islmico no admite a
monogamia, viso tpica da sociedade ocidental. Outros exemplos esto na guerra de Kosovo, na qual a maioria da
populao era iugoslava, ou seja, no tinha origem srvia e os srvios praticavam atos de natureza genocida, visando
atender ideais especficos de seu povo; no nazismo, cuja inteno dos alemes era preservar os direitos apenas para a raa
pura ariana etc.
Por fim, a corrente ps-positivista rompe com o critrio formal e lgico de pura subsuno norma jurdica e
defende o primado da indagao da vida e da valorao da vida (LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito.
Traduo de Jos Lammego, 3 ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 64), voltado cincia prtica ou
dogmtica do Direito. Este entendimento confere maior mobilidade e liberdade ao magistrado para que tome a deciso
mais adequada ao caso concreto, aps uma operao tambm valorativa dos reais interesses tutelados pela norma. Enfim,
trata-se de uma verdadeira integrao da norma, sobretudo as de natureza principiolgica (como a da dignidade humana),
aos valores supralegais e transcedentes inerentes no meio social (que no consistem em mera ordem natural pressuposta),
alicerces do prprio sistema jurdico, como ressaltado no item anterior.
Note-se, portanto, que nenhuma sociedade nega a existncia de direitos humanos fundamentais, todavia,
divergem quanto a sua origem, sua fundamentao, adotando uma das acepes acima.
34
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2 ed., So Paulo: Celso Bastos,
2001, p. 39.

33
Em geral, a doutrina majoritria classifica quatro geraes de direitos
fundamentais, como se ver, a seguir.
So considerados direitos de primeira gerao aqueles oriundos das
Revolues ocorridas nos sculos XVII e XVIII, que substituram a relao Estadosdito pela relao Estado-cidado. Tais direitos surgiram com a criao do Estado de
Direito, na poca do Estado Moderno, momento em que o Estado no apenas produzia
as normas jurdicas, como tambm passou a submeter-se a elas.
Neste perodo, o indivduo comeou a relacionar-se com o Estado por
meio do Direito e, desse modo, o Estado Moderno tornou-se expresso jurdica da
vontade da sociedade, cuja manifestao ocorreu por meio de leis que passaram a ser
votadas pelo Parlamento.
Pelo fato do Estado de Direito limitar a prpria atuao estatal e, ao
mesmo tempo, garantir as liberdades individuais, a doutrina majoritria entende que a
primeira gerao protege as chamadas liberdades pblicas, cuja caracterstica principal
reside no fato de garantirem uma esfera de atuao ao indivduo da qual resta afastada
a ingerncia do Estado, que deve, a seu turno, proteg-Ias (grifos nossos).
Nesta poca, importantes inovaes ocorreram em diferentes searas do
Direito. No Direito Civil, surgiu o princpio da liberdade dos contratos, atendendo aos
interesses da burguesia, pois delimitava o poder de atuao do Estado na esfera
privada. Referncia importante desta inovao foi o grande modelo de Cdigo Civil
produzido por Napoleo Bonaparte. J no Direito Penal, o princpio da legalidade
trouxe relevante avano, tal como pode ser constatado no livro Dos Delitos e Das
Penas, de Csar Bonesana, Marqus de Beccaria. Paralelamente, no campo do
Direito Processual Penal, estabeleceram-se regras garantidoras da ampla defesa, do
contraditrio, do devido processo legal etc., protegendo o indivduo de decises
arbitrrias, abusivas.
No que tange ao Direito Constitucional, vislumbrou-se que a lei o meio
de atuao do indivduo na sociedade, razo pela qual faz-la e alter-la um direito
fundamental do indivduo. Da, nasceu a positivao dos direitos polticos, dos direitos

34
de organizao social, do exerccio do poder, da liberdade de imprensa, dentre outros.
J no que diz respeito aos Direitos Humanos, iniciou-se um processo de proteo da
incolumidade fsica ou psquica de todo e qualquer ser humano, sendo este perodo
marcado pela conscientizao da importncia do ser humano, bem como pelos
primeiros

documentos

voltados,

especificamente,

proteo

deles.

Enfim,

correspondem aos direitos de primeira gerao, os direitos civis e polticos, cujo prisma
histrico correlaciona-se fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente, como
observado no captulo anterior.
Na Constituio Federal de 1988, so considerados direitos de primeira
gerao os chamados direitos individuais e coletivos, expressos, sobretudo, no Artigo
5 daquela.
Os direitos de segunda gerao, por sua vez, surgiram no sculo XIX,
sendo frutos das chamadas Revolues Sociais, tendo em vista que tais direitos
envolvem os interesses de uma determinada classe, de uma certa categoria.
Na Europa, a revoluo industrial gerou um crescimento da populao
nas cidades e xodo rural. Os operrios trabalhavam em condies insalubres, em
longas jornadas etc., motivo pelo qual, ento, surgiram os direitos de classes sociais.
Exemplo, foi o movimento cartista, grande movimento sindical do sculo XIX, inspirado
em uma Carta Social, voltada a assegurar o direito semanal remunerado, a reduo de
jornada de trabalho, melhores salrios e outros direitos aos trabalhadores.
No direito brasileiro, a Constituio Federal de 1824 foi a expresso
brasileira das Revolues Sociais, ou seja, dos direitos humanos de segunda gerao
e do constitucionalismo. Dom Pedro I tinha o ttulo de ser o constitucionalista do Brasil.
Posteriormente, a Revoluo de 1930 representou uma vitria sobre o arcasmo da
Repblica Velha, poca em que Getlio Vargas criou a Consolidao das Leis
Trabalhistas, que, por sua vez, deu origem ao Direito do Trabalho; Direito
Previdencirio e Direito Administrativo.
Assim sendo, a segunda gerao ficou caracterizada pela proteo aos
direitos econmicos, culturais e sociais, albergados j pelas Constituies do incio do

35
sculo XX (constitucionalismo do Estado Liberal), tendo atingido reconhecimento
internacional por meio da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, tendo
em vista que a partir daquela poca, o Estado assumiu a funo de planificar, regular,
dirigir, controlar e supervisionar a vida scio-econmica35, consoante assevera Karl
Loewenstein (grifos nossos).
Esta proteo aos direitos econmicos e sociais figurou essencial para a
defesa dos direitos civis e polticos, como assevera Flvia Piovesan:
(...) sem a efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais, os
direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais,
enquanto que, sem a realizao dos direitos civis e polticos, ou seja,
sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido,
os direitos econmicos, sociais e culturais carecem de verdadeira
significao. No h mais como cogitar da liberdade divorciada da
justia social, como tambm infrutfero pensar na justia social
divorciada da liberdade. Em suma, todos os direitos humanos
constituem um complexo integral, nico e indivisvel, em que os
diferentes direitos esto necessariamente inter-relacionados e so
36
interdependentes entre si.

Ao se fazer um paralelo entre estas duas geraes de direitos, observase que, contrariamente, aos direitos da primeira gerao, que impunham uma atitude
abstencionista do Estado, o que se exige na segunda gerao uma atitude positiva,
intervencionista, a fim de prover a justia social e os meios indispensveis ao gozo
desses direitos por seus titulares.
J os direitos de terceira gerao, correspondem aos direitos de
solidariedade, consagrados em documentos internacionais do final do sculo XX,
resultantes da "conscincia de novos desafios, no mais vida e liberdade, mas
especialmente qualidade de vida e solidariedade entre os seres humanos de todas
as raas ou naes"37.

35

LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Traduo: ANABITARTE, Alfredo Gallego, Barcelona: Editorial
Ariel S.A., 1970, p. 399.
36
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996, p.
161.
37
FERREIRA FILHO, op. cit., p. 57, grifos no original.

36
Isto porque o sculo XX conheceu um universo de tecnologia, sem
precedentes, para a espcie humana e foi cenrio de duas guerras mundiais, que
puseram em risco a prpria vida da humanidade.
Os direitos de terceira gerao cuidam de interesses pertencentes no
apenas ao indivduo em si considerado ou a uma classe de direito, mas de interesses
da coletividade como um todo. Exemplos: direito ao meio ambiente, do consumidor,
direitos difusos, anti-racistas, direitos culturais de determinados grupos tnicos, direito
de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade, direito de comunicao,
dentre outros (grifos nossos).
Por fim, os direitos de quarta gerao, admitidos apenas por parte da
doutrina38, cuidam dos efeitos cada vez mais traumticos da pesquisa biolgica, que
permitir manipulaes do patrimnio gentico de cada indivduo39, como j se v
neste incio de sculo XXI, com a identificao do nmero de genes do ser humano.
Esta gerao visa proteo dos direitos que as pessoas tm como
indivduos da espcie humana, na acepo literal do termo, na acepo gentica.
Estuda-se, portanto, atualmente, a biogentica, a biotica, a lei de patentes de
microrganismos vivos (envolvendo tambm a dimenso religiosa, moral...), as
mudanas artificiais que podem ser feitas nos nascituros (ex.: escolha do sexo, da cor
dos olhos etc.), da lei de clonagem, dentre outras (grifos nossos).
Fazendo uma anlise de todas as geraes acima expostas, Manoel
Gonalves Ferreira Filho40 destaca que cada uma delas revelou uma grande
capacidade de incorporar desafios: na primeira, foi o arbtrio governamental; na
segunda, os discrepantes desnveis sociais e na terceira, a luta contra a deteriorao
da qualidade da vida humana e outras mazelas. Pode-se acrescentar que o problema
enfrentado pela quarta gerao a fixao de limites no que tange manipulao do
patrimnio gentico, considerando a existncia de um ncleo tico mnimo.

38

LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1988.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, traduo Carlos Nelson Coutinho, 5 reimpresso. Rio de Janeiro: Campus,
1996, p. 6.
40
FERREIRA FILHO, op. cit., p. 6.
39

37
Neste mbito, ao analisar o princpio da celeridade processual, objeto
deste trabalho, pode-se afirmar tratar-se de um direito de primeira gerao, ou seja,
intrnseco s liberdades pblicas. Isto significa que o Estado tem uma postura
abstencionista em relao esfera de atuao do indivduo que, por sua vez, ao exigir
a prestao da tutela estatal fixa ao Estado um dever no apenas de agir, mas de
agir em um prazo legalmente fixado, o que evidencia que o Estado tambm est
submetido ao Direito.
Tal concluso, por sua vez, confirma o que j foi exposto no captulo I, ao
demonstrar que os direitos classificados nas geraes de direitos supracitadas
apresentam-se de modo no-linear no decorrer da Histria.
Nesse sentido, refere Norberto Bobbio que os direitos fundamentais so
direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas
em defesa de novas liberdades contra velhos poderes e nascidos de modo gradual,
no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.41
Diante do exposto, verifica-se que a sociedade e o Direito so
dinmicos, sempre existindo, portanto, novos desafios e novas regras delimitadoras
desses, bem como a necessidade de novas roupagens, buscando-se garantir a
efetividade de direitos j existentes, tendo por finalidade proteger o indivduo, como
ser humano e membro da sociedade.

41

BOBBIO, op. cit, p. 5.

38

II FUNDAMENTAO DOS DIREITOS HUMANOS

1 Dignidade da Pessoa Humana

Neste tpico, buscar-se- explicitar uma breve noo sobre o princpio da

dignidade humana, essncia, fundamento dos direitos humanos, desenhando suas
linhas gerais, em face da complexidade, vaguidade e carga valorativa da referida
expresso, o que torna difcil uma exata delimitao.
O Direito, conjunto de normas gerais e positivas, em regra ditadas por um
poder soberano (Estado), voltado a regular uma vida social harmnica, garantindo s
pessoas direitos e deveres, sendo fruto da criao humana, como visto anteriormente.
O fenmeno do Direito de pautar condutas humanas para permitir a convivncia,
advm da prpria natureza humana, pois esta tem por objetivo buscar a ordem42;
sendo, portanto, inerente racionalidade humana, enfim, uma necessidade do ser
humano43. Neste diapaso, afirma-se que a dignidade da pessoa humana o
fundamento44 da existncia e da proteo dos direitos humanos e como o ser
42

Neste ponto, observa-se a dialeticidade do Direito. Para conceber uma noo de ordem, pressuposto admitir a
existncia da desordem. Seqencialmente, visando a caracterizao da eunomia (plenitude de normas; ordem), surgiram a
Constituio e as leis, com o escopo de, assim, abolir a anomia (no existncia de normas) e o caos. Neste aspecto,
verifica-se que h sociedade com leis, mas, sem Estado, pois para existir lei, no necessria a existncia do Estado,
como se verifica nas sociedades primitivas; no povo cigano; no povo judeu etc. Isto porque a lei nasce da vontade e esta
manifesta-se no esprito das leis, conforme se pode extrair das interpretaes de Hannah Arendt e de Montesquieu.
43
Questiona-se se o Direito uma necessidade do homem, inerente racionalidade ou uma manifestao de cada
sociedade. Todavia, ao analisar a natureza gregria do ser humana, entendo que o Direito inerente a este.
44
Enciclopdia das Cincias Filosficas, 121 apud COMPARATO, Fbio Konder. Fundamento dos direitos humanos,
in Cultura dos Direitos Humanos. MARCLIO, Maria Luiza e PUSSOLI, Lafaiete (organizadores), So Paulo: LTR,
1998, p. 61, segundo Hegel, fundamento s existe como fundamento de algo, de outro coisa. O fundamento, a fonte, a

39
humano igual, como integrante da raa humana, em todo e qualquer lugar. Pode-se
afirmar que os direitos humanos so universais, no que tange estrutura e validade45.
Norberto Bobbio ensina, neste sentido, que a razo justificativa ltima dos valores
supremos da sociedade est no ser que constitui, em si mesmo, o fundamento de
todos os valores, que consiste na prpria pessoa46.
Vislumbra-se, dessa forma, que o princpio da dignidade humana integra
o conjunto de valores que a doutrina e a jurisprudncia denominam de metajurdicos
e, como tal, no exige que esteja positivado para que seja obedecido47. Por outro lado,
por ser a essncia da Constituio o reflexo da construo da vida social e poltica de
uma determinada sociedade, em certa poca, ou seja, Lei Maior que constitui a
sociedade e, tambm, fundamento do ordenamento jurdico, relevante a proteo dos
direitos humanos por este Texto, pois torna expresso como imperativo cogente,
categrico a proteo de tais direitos48. Diante desta posio originria, inicializadora
do Texto Maior, as normas que preceituam os direitos fundamentais assumem um
carter de substancialidade, de materialidade.
A respeito da fundamentalidade do princpio da dignidade humana,
sabido que, tambm, se faz necessrio ressaltar a dificuldade de conceituar tal
expresso, em razo de sua vagueza semntica49. Ao se ter como escopo to s fixar
origem, ou seja, a existncia de uma razo justificava (usando a terminologia de Kant) de algo deve ser transcendente,
superior e exterior a este, caracterizadora por ser a condio primeira de existncia deste. No caso dos direitos humanos,
sua fundamentao vai alm da existncia da prpria ordenao estatal, sendo, portanto, incompatvel com uma mera
posio positivista do Direito. Este existe, vale e deve ser cumprido porque elaborado por um Poder Constituinte legtimo,
sendo que o Poder Constituinte, por sua vez, encontra seu fundamento de validade em algo que tambm transcende a
autoridade dos constituintes: um princpio tico (baseado seja na divindade, seja na natureza, seja na religio).
45
A princpio, no se fez meno, ainda, ao contedo dos direitos humanos.
46
Isto porque os valores no se justificam por si s, mas so atributos assumidos pelo ser humano.
47
A obedincia aos direitos humanos pode se dar por critrios morais ou jurdicos. A obedincia moral se d pela crena
de que uma norma deve ser obedecida, sob pena de sano interna (arrependimento, remorso, sentimento de reprovao e
culpa), orientada pela conscincia e/ou religio, tendo por escopo a absteno do mal e a prtica do bem; enquanto a
obedincia jurdica de tais direitos decorre da coao, ou seja, da possibilidade de constranger o indivduo observncia
da norma, o que d eficcia completa norma jurdica, visando, assim, a evitar que se lese ou ameace direito de outrem.
Verifica-se, assim, que a obedincia moral incide na inteno, no momento psquico e volitivo que determina a conduta,
sendo, portanto, unilateral e tendo seu campo de atuao muito amplo, enquanto a obedincia jurdica incide na
exteriorizao do ato, compreendendo apenas os deveres do ser humano para com seus semelhantes, caracterizando, dessa
forma, sua bilateralidade e um campo de atuao mais definido.
48
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1991, A norma
jurdica pertence vida social, pois tudo o que h na sociedade suscetvel de revestir a forma da normatividade jurdica.
49
ABBAGNANO, op. cit., p. 869. SEMNTICA (in. Semantics; fr. Smantique; al. Semantik). Propriamente, a doutrina
que considera as relaes dos signos com os objetos a que eles se referem, que a relao de designao. Este termo,
proposto para tal doutrina por Bral (Essais de smantique. Science des significations, 1897), encontra justificao

40
uma noo, por ser fundamento dos direitos humanos e sem qualquer pretenso de
esgotar um tema to complexo, fixar-se-o alguns pontos essenciais a respeito da
dignidade humana.
de ordem, iniciar a busca de um conceito, ainda que de contedo vago
e indeterminado, pautado na origem etmolgica da palavra:
Dignus, na lngua latina, adjetivo ligado ao verbo defectivo
decet ( conveniente, apropriado) e ao substantivo decor (decncia,
decoro). No sentido qualificativo do que conveniente ou apropriado,
foi usado tanto para louvar quanto para depreciar: dignus laude, dignus
supplicio. O substantivo dignitas, ao contrrio, tinha sempre
conotao positiva: significava mrito e indicava tambm cargo
50
honorfico do Estado (grifos nossos).

etimolgica no verbo grego , introduzido por Aristteles para indicar a funo especfica do signo lingstico, em
virtude da qual ele significa, designa algo. A S. seria portanto a parte da Lingstica (e mais especialmente da Lgica)
que estuda e analisa a funo significativa dos signos, os nexos entre os signos lingsticos (palavras, frases, etc.) e suas
significaes. Embora seja esta a acepo mais difundida, hoje em dia, em filosofia e lgica esse termo tambm tem outras
acepes. Por ex., A. Korzybski (Science and Sanity) utiliza S. para indicar uma teoria relativa ao uso da linguagem,
sobretudo em relao s neuroses que, segundo esse autor, so efeitos ou causas de certos maus usos lingsticas. Os
lgicos poloneses em geral (e em particular Chwistek), que contriburam sobremaneira para o surgimento desse ltimo
ramo da lgica formal, no costumam distinguir entre proposio e enunciado, entre significado lgico e forma lingstica
de uma proposio, e usam esse termo para indicar a lgica formal em seu conjunto. No obstante, foi graas ao impulso
dado pelos estudos dos 1gicos poloneses que, por volta de 1956, comeou-se a delimitar o campo dessa nova disciplina.
Foi graas a Ch. W. Morris e R. Carnap que no seio da semitica (teoria dos signos em geral, dos signos lingsticos em
particular) comearam a ser distinguidos alguns aspectos fundamentais: pragmtica, que estuda o comportamento gestual
dos seres humanos que fazem sinais por determinados motivos, para atingirem certos objetivos, etc. (portanto, um ramo
da psicologia e/ou da sociologia); S., que, sem considerar as circunstncias concretas (psicolgicas e sociolgicas) do
comportamento lingstico, restringe seu campo de investigao relao entre signo e referente (significatum,
designatum, denotatum); e sinttica, que, abstraindo at mesmo dos significados, estuda as relaes entre os signos de
determinado sistema lingstica. S. e sinttica na verdade constituem dois grandes captulos que dividem a lgica formal
pura. Desta ltima, porm, faz parte mais a S. pura, que constitui a priori as regras de um sistema sinttico geral, do que a
S. descritiva, que uma investigao emprica com vistas descrio de determinado sistema semntico (ou grupo de
sistemas afins), portanto mais pertinente lingstica que lgica. Assim, a S. pura, mais que doutrina dos significados,
uma teoria geral da verdade e da deduo nos sistemas sintticos interpretados; por isso, distingui-la da sinttica torna-se
difcil e problemtico (cf. MORRIS, Foundations ofthe Theory ofSigns, 1938, capo IV; CARNAP, Foundations of Logic
and Mathematics, 1939, I, 2; Meaning and Necessity, 1957, p. 233; Introduction to Semantics, 1942; 2 ed., 1958;
LINSKY, editor, Semantics and the Philosophy of Language, 1952).
Mais recentemente, Quine insistiu na diferena entre a referncia semntica propriamente dita, que seria o significar, e
a referncia do nomear. Tal diferena resulta, p. ex., do fato de que se pode nomear o mesmo objeto, como quando se diz
Scott e o autor de Waverley, mesmo que os significados sejam diferentes. A S. conteria, assim, duas partes: uma
teoria do significado, qual pertenceria a anlise dos conceitos de sinonmia, significao, analiticidade, implicao; e
uma teoria da referncia, qual pertenceria a anlise dos conceitos de nomeao, verdade, denotao e extenso. Mas o
prprio Quine observa que at agora a palavra S. foi empregada principalmente para a teoria da referncia, embora esse
nome fosse mais adequado teoria do significado (From a Logical Point of View, 1953, VII, 1; II, 1). V. SIGNIFICADO.
50
A. ERNOUT e A. MEILLET, Dictionnaire Etymologique de la Langue Latine Histoire des Mots, 3 ed., Paris (Librairie
C. Klincksieck, 1951, prprio. 197/198) apud COMPARATO, op. cit., p. 61.

41
Em seguida, em pesquisa realizada em alguns dicionrios, verifica-se que
o dicionrio comum conceitua o termo dignidade como: respeitabilidade; autoridade;
nobreza;autoridade moral; decoro51, e o dicionrio filosfico prev:
DIGNIDADE1 (in. Dignity; fr. Dignit; al. Wrde; it. Dignit).
Como "princpio da dignidade humana" entende-se a exigncia
enunciada por Kant como segunda frmula do imperativo categrico:
Age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa
como na pessoa de qualquer outro, sempre tambm como um fim
e nunca unicamente como um meio (Grundlegung zur Met. der
Sitten, II). Esse imperativo estabelece que todo homem, alis, todo ser
racional, como fim em si mesmo, possui um valor no relativo (como ,
p. ex., um preo), mas intrnseco, ou seja, a dignidade. O que tem
preo pode ser substitudo por alguma outra coisa equivalente; o que
superior a qualquer preo, e por isso no permite nenhuma
equivalncia, tem D. Substancialmente, a D. de um ser racional
consiste no fato de ele no obedecer a nenhuma lei que no seja
tambm instituda por ele mesmo. A mortalidade como condio dessa
autonomia legislativa , portanto, a condio da D. do homem, e
moralidade e humanidade so as nicas coisas que no tm preo.
Esses conceitos kantianos voltam em F. SCHILLER, Graas e D.
(1793): A dominao dos instintos pela fora moral a liberdade do
esprito e a expresso da liberdade do esprito no fenmeno chama-se
D. (Werke, ed. Karpeles, XI, p. 207). Na incerteza das valoraes
morais do mundo contemporneo, que aumentou com as duas guerras
mundiais, pode-se dizer que a exigncia da D. do ser humano venceu
uma prova, revelando-se como pedra de toque para a aceitao dos
ideais ou das formas de vida instauradas ou propostas; isso porque as
ideologias, os partidos e os regimes que, implcita ou explicitamente, se
opuseram a essa tese mostraram-se desastrosos para si e para os
52
outros .

Ao se analisar os conceitos supracitados, verifica-se que a dignidade

um valor, uma qualidade positiva do ser humano. Neste ponto, deve-se recorrer
antropologia, tendo-se por escopo questionar o que o ser humano, ponto de partida
daquele conceito.
De origem grega, anthropos (homem) e logos (cincia), a Antropologia,
tem por finalidade o estudo do homem, no tempo e no espao. A antropologia cientfica
51

BUENO, Francisco da Silveira. Dicionrio Escolar da Lngua Portuguesa. 11 ed., Rio de Janeiro: Fename, 1982, p.
370.
52
ABBAGNANO, op. cit., p. 276-277. DIGNIDADE2 (lat. Dignitas; ir. Degnit). Foi assim que os escolsticos, na
esteira de Bocio, traduziram a palavra axioma (cf., p. ex., TOMS, In Met., III, 5, 390). Vico conservou essa palavra em
italiano e suas D., expostas na parte da Scienza Nuova intitulada Dos elementos, constituem os fundamentos de sua
obra. Propomos agora aqui os seguintes axiomas ou D. filosficas e filolgicas, algumas poucas perguntas racionais e
discretas, com outras tantas definies esclarecidas; estas, assim como o sangue pelo corpo animado, devem fluir por
dentro desta cincia e anim-la em tudo o que ela razoa sobre a natureza comum das naes (grifos nossos).

42
caracteriza-se como a cincia que estuda as diferentes culturas quanto aos mais
diversos aspectos (relaes familiares, estruturas de poder, costumes, tradies,
linguagem etc.); engloba a etnografia53 e a etnologia54.
A antropologia filosfica, por sua vez, trata do questionamento filosfico a
respeito do que o ser humano; consoante ressaltam Maria Lcia de Arruda Aranha e
Maria Helena Pires Martins, que consiste na investigao a propsito do conceito que
o ser humano faz de si prprio55. J a antropologia jurdica visa ao estudo das
diferentes manifestaes do Direito nas sociedades, das normas de convivncia social
dos grupos humanos, dos conflitos embutidos no conceito de normas; pode-se dizer
que:
estuda as lgicas que comandam os processos de juridicizao
prprios de cada sociedade, atravs da anlise de discursos (orais e/ou
escritos), prticas e/ou representaes. Processos de juridicizao
envolvem a importncia que cada sociedade atribui ao direito no
conjunto da regulao social, qualificando (ou desqualificando), como
jurdicas, regras e comportamento j includos em outros sistemas de
56
controle social, tais como a moral e a religio.

Conclui-se, assim, que, para a Antropologia Jurdica, a norma um

produto cultural e que o estudo dela deve ser feito em determinado tempo e
espao. Desse modo, verifica-se que as diferenas jurdicas s existem apoiadas em
diversas ticas dadas pelo ser humano e o Direito, como sistema normativo existe e
o mesmo para todas as pessoas. to somente a atuao do ser humano em cada
sociedade que fixar a diferena entre elas (grifos nossos).

53

BUENO, op. cit., p. 463. ETNOGRAFIA, s.f. Estudo e descrio dos povos, sua lngua, raa e religio etc. e
manifestaes materiais de sua atividade; parte ou disciplina integrante da etnologia; descrio da cultura material de um
povo, em especial seus usos e costumes.
54
Ibid, p. 370. ETNOLOGIA, s.f. Cincia que tem por objeto o estudo da cultura material e espiritual dos povos; estudo
e conhecimento, sob o aspecto cultural, das populaes primitivas; estudo comparativo de todos os povos, com base em
suas afinidades; antropologia cultural ou social.
55
ARANHA, Maria Lcia de Arruda e MARTINS, Maria Helena Pires. Temas de Filosofia. 2 ed. So Paulo: Moderna, p.
28 a 36.
56
SCHRITZMEYER, Ana Lcia Pastore. Antropologia Jurdica, Jornal Carta Forense, So Paulo, v. 21, p. 24 - 25, 01
fev. 2005.

43
Especialmente, neste tpico, interessante se faz a anlise da antropologia
filosfica57, voltada conceituao do ser humano, que tomou a si mesmo como objeto
de reflexo em face de sua capacidade de raciocnio e reflexo58.
Neste estudo, verifica-se que o ser humano um ser vivo e um ser
sensvel. Todo e qualquer ser vivo, inclusive, o ser humano, caracteriza-se por cinco
fatores que lhe so inerentes (grifos nossos):
a) viver: que consiste na capacidade de mover-se a si prprio, automover-se, o que
Aristteles denominou de capacidade de realizao;
b) unidade: pois cada ser vivo um todo, um organismo completo;
c) imanncia: que reflete a capacidade do ser vivo interiorizar-se, considerando o plano
de sua conscincia;
d) auto-realizao: implica a potencialidade de buscar sua realizao. Neste ponto,
Aristteles destaca que o homem ser e forma; e
e) ritmo cclico e harmnico: atribudo a todo ser vivo, que possui movimentos
repetitivos, voltados satisfao das necessidades vitais.
Entretanto, o que diferencia os seres vivos entre si uma gradao na escala
sucessiva de perfeio, que feita em trs nveis, a saber:
a) vida vegetativa: que compreende os ciclos das necessidades vitais de todos os
seres vivos, ou seja, nutrio, procriao, respirao etc.;
b) vida sensvel: que representa a capacidade de percepo e captao de estmulos,
sendo este ser vivo capaz de ter conscincia do passado, presente e futuro, inclusive
de fazer prognsticos. Nesta seara, destacam-se os valores que so objetos de uma
percepo emotiva. O ser humano no , portanto, constitudo apenas da animalidade
da natureza, mas tambm pela moralidade, pois, conforme ressalta Fbio Konder

57
58

A Lgica e a Filosofia so consideradas os dois pilares bsicos da interpretao do Direito.

Caractersticas humanas enfatizadas por Descartes, no incio da filosofia moderna.

44
Comparato:todo seu comportamento consciente e racional sempre sujeito a um juzo
sobre o bem e o mal. E este mais um elemento componente da dignidade humana59;
c) vida intelectiva: os seres vivos so inseridos nessa graduao, so dotados de
razo, o que concede ao ser humano a possibilidade de inventar, de fazer escolhas e
refletir sobre os fins e os meios para alcan-los. Neste ponto, interessante a frase
do filsofo Scrates: Eu s sei que nada sei60.
Observa-se, dessa forma, que o ser humano, portanto, distingue-se dos
demais seres vivos, em razo de ter atributos peculiares e inerentes, tais como:
intimidade, capacidade de inovar movimentos e expresses, liberdade, capacidade de
dar e dialogar, sendo assim, uma realidade absoluta, no condicionada por nenhuma
realidade inferior ou da mesma classe. Neste contexto, Robert Speamann afirma que
o homem um absoluto relativo.
No mesmo sentido, Fbio Konder Comparato61 afirma que so
caractersticas do ser humano: a liberdade como fonte da vida tica (a liberdade,
aqui, a fonte da conscincia moral, isto , da faculdade/vontade de agir livremente e
julgar as aes humanas segundo a polaridade entre o bem e o mal inerente
natureza humana, o que torna o indivduo um ser dotado de autonomia). A
autoconscincia (oponvel alienao, implica dizer que o indivduo reflexivo, sendo
consciente sobre a evoluo vital, o acmulo de memria e sobre sua subjetividade no
tempo e no espao). A sociabilidade (o indivduo somente desenvolve suas
virtualidades de pessoa, ou seja, implementa a cultura, o auto-aperfeioamento, a
capacidade de criao esttica e o amor quando vive em sociedade). A historicidade
(o indivduo vive em perptua transformao, pela memria do passado e o projeto de
futuro; um devir que reflete a acumulao de invenes culturais de todo gnero) e a
unicidade existencial do ser humano (cada ser humano representa um ente nico,
insubstituvel no mundo, seja geneticamente, seja como valor absoluto). Conclui-se,
dessa forma, que o ser humano integrado pelo corpo (organismo), pela mente

59

COMPARATO, op. cit., p. 68.

Frase atribuda ao filsofo Scrates (http://www.triplov.com/editorial/socrates.htm).
61
COMPARATO, op. cit., p. 60-73.
60

45
(consoante destaca Freud) e pela alma/esprito62, o que o distingue dos demais entes
vivos.
O conjunto de caractersticas diferenciais do ser humano demonstra que
toda pessoa possui dignidade, j que insubstituvel, orienta suas aes em funo
de finalidades racionais percebidas e livremente escolhidas, sendo, portanto, o nico
ser cuja existncia em si mesma constitui um valor absoluto. nisto que reside a
dignidade humana, na capacidade da pessoa estabelecer as prprias regras de vida.
A dignidade humana , portanto, atributo de toda e qualquer pessoa,
como integrante da raa humana, independente de raa, sexo, cor, religio etc. Da,
Immanuel Kant fixar a lei universal de comportamento humano, que denominou de
imperativo categrico: age de tal maneira que a mxima (isto , a norma subjetiva) de
tua vontade possa sempre valer como princpio de uma legislao universal.
Dessa forma, o ser humano deve buscar tratar a humanidade, no s na
sua pessoa, mas na de todos os outros homens, como um fim e jamais como um meio,
uma vez que cada pessoa um ser cujo valor tico superior a todos os demais no
mundo63.
Consoante analisado acima, apesar do alto grau de indeterminao do
conceito de dignidade humana dada a carga valorativa, sua fundamentalidade
latente, razo pela qual possvel afirmar que o princpio da dignidade humana o
fundamento dos direitos humanos, ou seja, dos direitos inerentes a toda e qualquer
pessoa, em razo to somente de ser humano (grifos nossos).
Tal inteleco, por sua vez, ressalta tambm a preocupao na
consagrao normativa deste princpio, como forma de sedimentar e tornar jurdica a
interpretao dessa diretriz, estruturante da vida social. Sabendo-se, assim, que a
dignidade inerente ao ser humano; que os direitos humanos so elementares
pessoa; que a pessoa a clula da sociedade; e que a Constituio, estruturadora e
reguladora do poder, possui o status de pedra fundamental da organizao poltica de
62

63

Catexis (termo de origem grega) que consiste na energia interior.

COMPARATO, op. cit., p. 74.

46
uma sociedade, cujo epicentro desta organizao social o ser humano, constata-se a
relevncia de tal princpio estar previsto no Texto Maior, o que simboliza o
compromisso tico-jurdico do Estado em velar pela dignidade humana e pelos direitos
dela decorrentes.
Neste contexto, a Constituio Federal de 1988 estabelece como um dos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito da Repblica Federativa do Brasil a
dignidade da pessoa humana, nos termos do inciso III do Artigo 1, da mencionada
Carta, bem como dispe que o Brasil rege-se nas suas relaes internacionais, dentre
outros, pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos.
Pelo exposto, o princpio da dignidade humana consiste em um
postulado tico e jurdico, composto por um conjunto de valores civilizatrios
incorporados ao patrimnio da humanidade. Portanto, pode-se dizer que h negao
do prprio Direito, em caso de haver restries ao princpio da dignidade
humana (grifos nossos).

2 Universalismo X Relativismo Cultural

A concepo de direitos humanos, fundada no princpio da dignidade

humana, vigente at o presente momento, inclusive reafirmada pela Declarao de
Viena de 1993. Nos dias de hoje, vem sendo seriamente questionada em face do
movimento do relativismo cultural.
Como visto, sabendo-se que o Direito um conjunto de princpios e
normas, criado como meio para regular os conflitos sociais, tendo por escopo regular,
permitir uma convivncia harmnica entre os membros da sociedade e que cada
sociedade criou normas especficas de convivncia, regidas pelas circunstncias
particulares de cada cultura, em determinado momento histrico, pode-se afirmar que

47
existem diversas sociedade, diversas culturas e, conseqentemente, diversos
sistemas normativos, segundo os princpios e cultura de cada lugar. A contrario
sensu, no existe um nico sistema normativo, enfim, um nico Direito.
A indagao bsica que se faz se legtima uma concepo universal
de direitos humanos, considerando que o Direito, produto do ser humano, fruto de
determinados princpios e de certa cultura em um momento histrico, e por isso, no
pode ser concebido como um fenmeno universal e atemporal64, segundo afirma Eros
Grau. Sendo assim, constata-se a existncia de vrias sociedades regradas por
princpios e culturas prprias, tais como: brasileira, norte-americana, europia,
islmica, indgena, dentre outras, cujos valores primordiais possuem, muitas vezes,
contedos distintos, quando no antagnicos.
Fundamentado no ora exposto e na contemporaneidade do advento da
globalizao, indaga-se se as normas de direitos humanos possuem um sentido
universal ou so culturalmente relativas. Questiona-se, assim, qual seria o espao da
cultura no mbito dos direitos humanos.
Tendo por objetivo responder tal polmica, duas correntes tratam,
profundamente, do tema: a universalista e a relativista, como se ver a seguir.
A corrente universalista zela pela proteo dos direitos humanos
fundamentais para todo e qualquer ser humano, em razo simplesmente de ser
pessoa, nos termos explicitados no item anterior. A origem e o cerne dos direitos
humanos, para os universalistas, relacionado ao indivduo em si considerado e suas
reivindicaes perante a sociedade e no ao grupo ou coletividade a que pertence,
tendo como fonte de validade o princpio da dignidade humana, condio intrnseca a
toda pessoa.
Observa-se que o teor dos documentos internacionais de direitos
humanos ora vigentes universalista, pois, em regra, preceituam: todas as pessoas
(Artigo I, da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948); ningum (Artigo
5, da Declarao de Viena de 1993). Ademais, tais documentos tambm prevem a

48
cultura como um direito do indivduo, todavia, condenam as manifestaes culturais
especficas de cada sociedade, em caso de ameaa de violao aos direitos humanos
neles previstos, tal como ocorre em caso de: prises arbitrrias, torturas, estupros,
mutilaes, limpeza tnica etc.
Para esta corrente, a cultura no pode sobrepor-se prpria dignidade
humana, uma vez que aquela , tambm, um atributo, uma parte integradora desta.
Outrossim, esta corrente no admite que o relativismo cultural seja utilizado como
argumentao para admitir denegaes e violaes aos direitos fundamentais de todo
ser humano e, conseqentemente, admitir a impunidade dos violadores desses direitos
perante a comunidade internacional.
Do outro lado, defende a corrente relativista que a noo de direitos
est intrinsecamente atrelada aos sistemas polticos, econmico, cultural, social e
moral vigentes em uma sociedade, em determinado perodo e espao. Desse modo, os
relativistas afirmam que cada sociedade possui sua prpria concepo de direitos
fundamentais, correspondentes s circunstncias culturais, histricas e morais
especficas, que variam de lugar para lugar. Dada esta variabilidade, tais direitos
devem ser observados no contexto cultural em que se apresentam, uma vez que este
a fonte de validade deles e, dessa forma, demonstrar-se- a diversidade existente
entre cada sociedade. Nota-se, assim, consoante destaca Flvia Piovesan, que
o pluralismo cultural impede a formao de uma moral universal,
tornando-se necessrio que se respeite as diferenas culturais
apresentadas por cada sociedade, bem como seu peculiar sistema
65
moral (grifos nossos).

Os relativistas afirmam que o ser humano extrai parte de suas crenas e

de suas ideologias da cultura da sociedade onde vive. Logo, no h moral universal,
uma vez que o mundo, historicamente, formado por uma pluralidade de culturas.
Neste sentido, tambm, afirma Eros Grau:

64

GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo: Malheiros editores, 1998, p. 17.
PIOVESAN, Flvia. A universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos: desafios e perspectivas, apud
BALDI, Csar Augusto Baldi (organizador). Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita, Rio de Janeiro: Renovar,
2004, p. 60.
65

49
O Direito66 um produto cultural, humano, resultante do
confronto entre as foras sociais, e sua legitimidade decorre da
coerncia entre as normas de Direito Positivo e os valores
ideolgicos maiores do grupo social. Apenas quando tal coerncia
se realiza aquelas normas funcionaro como instrumento de
organizao social. No se realizando, essa coerncia, as mesmas
normas no sero seno expresso da ideologia de uma classe ou
grupo social, atuando como mecanismo de dominao social e
justificao do exerccio do poder por aquele grupo ou classe.67 (grifos
meus).

Portanto, para os relativistas, qualquer interpretao admitindo nica

moral universal levaria concluso de imposio de uma determinada cultura a todas
as outras, no caso a verso imperialista da definio de direitos humanos, fonte dos
tratados internacionais ora vigentes. Neste ponto, os relativistas enfatizam que as
diferenas culturais devem ser respeitadas.
Ao tratar do relativismo cultural, Jack Donnelly leciona que existem
diversos graus de relativismo, a saber:
No extremo, h o que ns denominamos de relativismo cultural radical68, que
concebe a cultura como a nica fonte de validade de um direito ou regra moral. (...) Um forte
relativismo cultural acredita que a cultura a principal fonte de validade de um direito ou
regra moral.(...) Um relativismo cultural fraco, por sua vez, sustenta que a cultura pode ser
69
uma importante fonte de validade de um direito ou regra moral (grifos nossos).

Com base na teoria proposta por Jack Donnelly, possvel extrair

interpretao correspondente no que tange corrente universalista, admitindo-se
66
GRAU, op. cit., p. 42-43, refere que diferencia o Direito pressuposto, o Direito posto e o Direito natural. O primeiro
consiste no Direito enquanto produto cultural, abarcador da dimenso axiolgica, valorativa do Direito existente em cada
sociedade, previamente e condicionante do fenmeno da positivao. O segundo consiste no conjunto de normas jurdicas
positivadas pelo Estado (enquanto autoridade), vigentes em determinada sociedade, sendo que tal Direito poder ou no
corresponder ao Direito pressuposto e, conseqentemente, ser ou no legtimo. Verifica-se, portanto, que o grau de
legitimidade do Direito posto corresponde ao grau de coincidncia com o Direito pressuposto. Por fim, o terceiro trata do
Direito preexistente prpria sociedade.
67
GRAU, Eros. Direito, Conceitos e Normas Jurdicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 37.

68

O relativismo radical baseia-se na idia do ser humano como ser puramente determinado pelo meio, pela cultura,
no sendo capaz de realizar escolhas morais, prevalecendo, assim, a idia de um bem coletivo, como por exemplo a
tica do bem e na idia de direitos. Seguindo tal raciocnio, qualquer pretenso de intercmbio entre cultura e
escolhas individuais equivaleria a uma forma de imperialismo de uma cultura sobre a outra. Neste contexto,
Aristteles afirma que o homem parte de um todo e na sociedade que o homem atingir a natureza de ser
humano com a virtude poltica. Sendo assim, evidenciada a cultura como fonte do comunitarismo. Por outro lado,
critica-se tal concepo, parecendo estar mais prximo do universalismo radical, pois prope uma tica baseada em
determinada sociedade, bem como no admite comunho com outras ticas (como se fossem inferiores).

69

DONELLY, Jack. Universal human rights in theory and practice, Ithaca, Cornell University Press, 1986, p. 37-43, apud
PIOVESAN, Flvia. A universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos: desafios e perspectivas, in BALDI,
Csar Augusto Baldi (organizador). Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 61.

50
assim a existncia de um universalismo radical, que defende que o valor intrnseco
do ser humano: a dignidade a nica fonte de validade para regras e direitos morais,
sendo estas aculturais70; de um universalismo forte, que fixa que a dignidade a
principal fonte de validade para regras e direitos morais, sem desconsiderar a cultura; e
de um universalismo fraco, que admite dois entendimentos: a) que tanto a dignidade
humana como a cultura so fontes de validade da moral e fundamento do direito ou b)
que a cultura o nico elemento caracterizador do homem, do direito e da moral,
todavia, aberta ao dilogo com outras culturas.
Feito este paralelo entre as duas correntes acima possvel uma anlise
mais acurada e minuciosa do tema em debate. Observa-se que a tese do forte
universalismo corresponde tese do fraco relativismo cultural e que o universalismo
radical ope-se ao relativismo radical. Ressalta-se tambm que, neste trabalho,
estudar-se- a teoria de Jack Donnelly a partir da concepo universalista, porque a
premissa bsica da corrente relativista de que tudo relativo, no admitindo, assim,
um ponto fixo de partida, como fazem os universalistas.
Neste contexto, verificar-se- qual a corrente mais adequada para
fundamentar a validade dos direitos humanos e das regras morais.
Partindo-se da realidade atual, h uma srie de documentos de cunho
internacional protetivos dos direitos humanos vigentes e vlidos para todos os seres
humanos, e um dos mais recentes a Declarao de Viena de 1993, subscrita por
cento e setenta e um Estados, que endossam a universalidade e a indivisibilidade dos
direitos humanos nela previstos, revigorando, assim, a legitimidade da concepo
contempornea de direitos humanos. Verifica-se, aqui, que, atualmente, adotada a
concepo do forte universalismo ou fraco relativismo cultural. Por outro lado,
segundo a tese defendida pelos relativistas, no h que se falar em legitimidade de
uma concepo universal de direitos humanos, mas apenas em legalidade da norma
jurdica garantidora de tais direitos, j que fora criada em conformidade com o
procedimento formal previsto, isso porque uma norma jurdica s ser legtima
70

O universalismo radical baseia-se no ser humano voltado satisfao de suas necessidades prprias apenas, uma vez
considerado como auto-suficiente e independente frente sociedade, o que dificulta a fundamentao dos direitos sociais e

51
quando houver coincidncia entre seu contedo e os sentidos admitidos e
consentidos pelo todo social71, ou seja, identidade entre as normas jurdicas e
os princpios e os valores que a sociedade almeja, identidade entre as normas
jurdicas e a realidade social72. Neste ponto, verifica-se que a noo universal de
direitos humanos identifica-se apenas com parte segmentada da populao mundial,
no caso a sociedade ocidental, que busca impor sua concepo de direitos humanos
a todas as culturas, no observando que cada cultura produz seus prprios valores e,
conseqentemente, possui sua prpria concepo sobre qual o contedo dos
direitos humanos fundamentais, direito fundamental este que tambm deve ser
respeitado.
Com base nesse contexto, questiona-se se possvel admitir a existncia
de um ncleo mnimo tico irredutvel, que deve ser respeitado por toda e qualquer
sociedade, independente da cultura.
Partindo das correntes e problemticas acima expostas, verifica-se que
nenhuma corrente, em sua verso radical, deve ser concebida, tendo em vista que
adotam posturas extremistas e, portanto, refutveis em seus cernes, pois o
universalismo implica imposio de uma cultura perante outras, enquanto o relativismo
implica isolacionismo, ou seja, no aceitao de novos direitos em diferentes culturas.
Isto porque verificada a existncia de vrios sistemas normativos correspondentes s
culturas de cada sociedade (europia, norte-americana, islmica, dentre inmeras
outras). Constata-se a existncia de diversos valores e princpios sociais orientadores
daqueles, o que elida a existncia de um Direito nico, de uma moral universal e,
conseqentemente, do princpio da dignidade humana como nica fonte de validade da
moral e de fundamento do Direito, pois a cultura de cada sociedade determina quais
dos princpios e valores sociais devem ser positivados.

dos direitos universais.

71
GRAU, op. cit., p. 38, destaca-se que Eros Grau diferencia legalidade de legitimidade, sendo aquele um conceito formal
e este um conceito material.
72
Nesta esfera, apresenta-se o problema de determinar quais os valores sociais orientadores de um Direito legtimo, aceito
de forma generalizada pela sociedade. Difcil se faz responder objetivamente a esta questo em face da indeterminao de
tais valores, porm, evidente tambm se faz que o medo, o terror, a opresso no so expresses de legitimidade de
qualquer Direito.

52
Por outro lado, atesta-se que tais princpios sociais voltam-se sempre
proteo da dignidade da pessoa humana, como ser criador do prprio Direito,
instrumento voltado proteo do indivduo como membro de uma sociedade,
permitindo-se o convvio harmnico nesta. evidente, portanto, que tanto o princpio
da dignidade da pessoa humana como a cultura so fontes de validade da moral
e fundamento do direito (grifos nossos).
Admitindo a existncia de ambas as fontes, concebe-se a existncia
tambm de um ncleo mnimo de direitos humanos protegidos por toda e qualquer
sociedade

e,

assim,

estar-se-

adotando,

obrigatoriamente,

uma

concepo

universalista, ao menos, a viso do universalismo fraco. A partir dessa concepo, a

questo, nesta seara, delimitar quais direitos humanos esto inseridos nesse ncleo
tico mnimo, ou seja, trata-se de um ncleo maximizado, incorporador de vrios
direitos fundamentais ou de um ncleo minimizado, protetor de direitos fundamentais
bsicos? Esta indagao de relevante importncia prtica, j que caso adotada a
primeira concepo, ter-se- a escolha de certos direitos tidos como fundamentais por
todas as culturas, mas se adotada a segunda concepo, ter-se- um acentuado
retrocesso na proteo dos direitos humanos, atualmente, existentes.
Para descobrir o grau de correspondncia existente entre as normas
jurdicas de direitos humanos e a coincidncia dos valores sociais almejados por uma
sociedade globalizada, mister se faz verificar quais princpios todos os sistemas
normativos possuem em comum. Nesta seara, Norberto Bobbio leciona que os
direitos humanos constituem uma categoria heterognea, ou seja, trata-se de
uma categoria que possui direitos incompatveis entre si, direitos cuja proteo
no pode ser concedida sem que seja restringida ou suspensa a proteo de outros,
dada a complexidade das relaes humanas. Por exemplo, ao proteger o indivduo em
si considerado, a sociedade ocidental protege, primordialmente, o valor liberdade,
enquanto proteger o grupo, a sociedade oriental e os socialistas do enfoque maior ao
valor igualdade. J nos pases islmicos, as normas jurdicas sofrem forte influncia do
Coro, cujo fundamento , sobretudo, religioso. Visualiza-se, assim, a diversidade de

53
culturas que um ncleo tico-jurdico mnimo de direitos humanos visa a abranger.
Ressalta tambm o autor que:
(...) os direitos do homem, em sua maioria, no so absolutos, nem
constituem de modo algum uma categoria homognea. Entendo por
valor absoluto o estatuto que cabe a pouqussimos direitos do homem,
vlidos em todas as situaes e para todos os homens sem distino.
Trata-se de um estatuto privilegiado, que depende de uma situao que
se verifica muito raramente; a situao na qual existem direitos
fundamentais que no esto em concorrncia com outros direitos
igualmente fundamentais. preciso partir da afirmao bvia de que
no se pode instituir um direito em favor de uma categoria de pessoas
sem suprimir um direito de outras categorias de pessoas. O direito a
no ser escravizado implica a eliminao do direito de possuir
escravos, assim como o direito de no ser torturado implica a
eliminao do direito de torturar. Esses dois direitos podem ser
considerados absolutos, j que a ao que considerada ilcita em
conseqncia da instituio e proteo universalmente condenada.
Prova disso que, na Conveno Europia dos Direitos do Homem,
ambos esses direitos so explicitamente excludos da suspenso da
tutela que atinge todos os demais direito em caso de guerra ou de outro
perigo pblico (cf. art. 15, 2). Na maioria das situaes em que est
em causa um direito do homem, ao contrrio, ocorre que dois direitos
igualmente fundamentais se enfrentem, e no se pode proteger
incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante (...). Nesses
casos, que so a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais no
absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em
certo ponto, um limite insupervel na tutela de um direito igualmente
73
fundamental, mas concorrente (grifos nossos).

Por fim, Norberto Bobbio enfatiza que:

os direitos do homem nascem como direitos naturais
universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para
finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos positivos
74
universais ,

o que implica dizer que a proteo jurdica75 dos direitos humanos est em
processo de construo pela sociedade globalizada e tal caminho mostra-se
complexo, no linear, longo e rduo, considerando os princpios sociais de inmeras
sociedades complexas em suas estruturas.
Apesar da dificuldade de fixar princpios sociais vigentes em todas as
sociedades, salutar defender-se uma universalidade moral fundamental a todo
73

BOBBIO, op. cit., p. 42.

Ibid, p. 30.
75
Sem a necessidade de recorrer ao direito de resistncia, como ocorria inicialmente em relao aos direitos naturais.
74

54
indivduo, razo pela qual este trabalho adota a corrente do universalismo forte
como a corrente que melhor adequa-se ao sistema atual, pois admite a dignidade
humana como principal fonte de validade para regras morais e para o direito, sem
desconsiderar a cultura especfica de cada sociedade, sendo ambas fontes dos direitos
humanos concepes abertas.
Assim sendo, ambas aceitam tanto a possibilidade de dilogo entre as
culturas diversas, com base no reconhecimento e respeito ao indivduo pertencente a
outra cultura76, como aceitam as variaes na interpretao dos direitos humanos,
diante da diversidade cultural, tendo por escopo, dessa forma, construir uma
estrutura

normativa

efetivamente

legtima,

ou

seja,

normas

jurdicas

correspondentes aos anseios de toda e qualquer sociedade, compondo um ncleo

mnimo tico irredutvel. Neste sentido, posiciona-se Antnio Augusto Canado
Trindade:
Compreendeu-se finalmente que a universalidade
enriquecida pela diversidade cultural, a qual jamais pode ser
invocada para justificar a denegao ou violao dos direitos
77
humanos (grifos nossos).

Ademais, segundo Joaqun Herrera Flores:

nossa viso complexa dos direitos baseia-se em uma racionalidade de
resistncia. Uma racionalidade que no nega que possvel chegar a
uma sntese universal das diferentes opes relativas a direitos. (...) O
que negamos considerar o universal como ponto de partida ou um
campo de desencontros. Ao universal h que se chegar
universalismo de chegada ou de confluncia depois (no antes
de) um processo conflitivo, discursivo de dilogo (...). Falamos de
78
entrecruzamento e no de uma mera superposio de propostas

(grifos nossos).

76

Considerando-se que as culturas so valores prprios e especficos de uma sociedade e no podem ser completamente
apreendidos por outra.
77
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos no limiar do novo sculo e as
perspectivas brasileiras, in Temas de poltica externa brasileira, volume I, 1994, p. 173 apud PIOVESAN, Flvia.
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 145.
78
FLORES, Joaqun Herrera. Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistncia, mimeo, p. 7 apud
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 147148.

55
Neste diapaso, Boaventura de Souza Santos79 prope que o intercmbio
intercultural realize-se por um procedimento hermenutico que o autor denomina de
hermenutica diatpica80, baseada no apenas no mero exerccio intelectual, mas
tambm na entrega emocional que corresponde a uma identificao profunda com
postulados culturais inscritos na personalidade e nas formas bsicas de socializao.
Por sua vez, tal procedimento estrutura-se em trs premissas, a saber: a)
na produo coletiva do conhecimento, na qual: 1) cada comunidade decidir em que
tempo estar pronta para o dilogo cultural, 2) os temas do dilogo devero resultar de
acordos mtuos, sobretudo no que tange s preocupaes isomrficas (desconfortos
de vrias culturas, que apontam na mesma direo e o sentimento de incompletude da
cultura) e 3) o dilogo ter como pressuposto que o princpio da igualdade seja
prosseguido de par com o princpio do reconhecimento da diferena, o que significa,
nas palavras do autor, que temos o direito a ser iguais quando a diferena nos
inferioriza; temos o direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza81; b)
na escolha, por membro de determinada cultura, da verso cultural que inclua o grau
de diversidade mais amplo, ou seja, que envolva o crculo mais amplo de
reciprocidade, que vai mais longe no reconhecimento do outro; e c) o reconhecimento
da incompletude mtua (sobre o princpio da dignidade humana e dos direitos
humanos), isto , da prpria cultura como das outras culturas, sendo a completude
cultural o ponto de partida, no o ponto de chegada. A esse intercmbio o referido
autor denomina cosmopolitismo cultural e no de imperialismo, pois tem por base o
dilogo intercultural, fundado em um multiculturalismo progressista, que deve ser aceito
por todos os grupos sociais e culturais.
Segundo salienta Boaventura Souza Santos, por mais utpico que seja tal
projeto, certamente, tambm o o respeito universal ao princpio da dignidade humana
nem por isso este ltimo deixa de ser uma exigncia tica sria.

79

SANTOS, Boaventura Souza. Por uma concepo multicultural de direitos humanos, apud BALDI, Csar Augusto
Baldi (organizador). Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 239-277.
80
Ibid, p. 270. Segundo Boaventura Souza Santos, no h nada irreversvel no processo da hermenutica diatpica.
81
Ibid, p. 272.

56
mister tambm salientar que a discusso em voga atualmente sinaliza
nova tica sobre o movimento internacional dos direitos humanos, na medida que
flexibiliza o rgido conceito de soberania estatal e jurisdio domstica at ento
vigentes ao buscarem construir e consagrar um parmetro internacional mnimo
referente proteo dos direitos humanos, aos quais todos os Estados, sem exceo,
devem obedecer.
Outrossim, adotando-se a corrente do forte universalismo, rejeita-se um
retrocesso na doutrina j existente a respeito dos direitos humanos, ponto este
salutar, considerando a dificuldade e o longo tempo de sua formao e concretizao.
Cabe, ento, a partir de agora, aperfeioar e implementar o contedo dos direitos
humanos, fazer novas escolhas e reinterpretar o teor de alguns desses direitos,
baseado no reconhecimento da diversidade. Segundo Immanuel Kant, consiste no uso
da razo que possibilita o indivduo levar em considerao o outro, sujeito tambm de
direitos humanos82 e fomentar os mecanismos para a proteo deles, concebendo,
assim, um ncleo mnimo tico irredutvel que em face da legitimidade de sua
consagrao por intermdio do dilogo entre as culturas, ser aceito por toda e
qualquer sociedade, independente da cultura e, portanto, a ele todos os Estados
devero submeter-se e conformar-se, ficando sujeitos s sanes previstas, tanto na
ordem jurdica interna como na ordem jurdica internacional. Da afirmar-se a
relevncia da positivao dos direitos humanos, reflexos do princpio da dignidade
humana (grifos nossos).

57

III DEFINIO DE DIREITOS HUMANOS

Inicialmente, cabe ressaltar que conceituar e definir so terminologias

distintas. Conceituar83 um ato mais restritivo, visando a descrever e classificar os
82

Relevante que, adotada a razo kantiana, possvel fundamentar a proteo dos direitos sociais. Por outro lado,
critica-se o fato daquela ser assimilada apenas individualmente e no pelo dilogo com outros indivduos.

83

BUENO, Op. cit., p. 283: CONCEITO, s.m. Idia, opinio; reputao; mximo; sntese; pensamento.
ABBAGNANO, Op. cit, p. 164-169: CONCEITO (gr. ; lato Conceptus; in. Concept; fr. Concept; al. Begriff, it.
Concetto). Em geral, todo processo que torne possvel a descrio, a classificao e a previso dos objetos cognoscveis.
Assim entendido, esse termo tem significado generalssimo e pode incluir qualquer espcie de sinal ou procedimento semntico, seja qual for o objeto a que se refere, abstrato ou concreto, prximo ou distante, universal ou individual, etc.
Pode-se ter um C. de mesa tanto quanto do nmero 3, de homem tanto quanto de Deus, de gnero e espcie (os chamados

58

universais [v.]) tanto quanto de uma realidade individual, como p. ex. de um perodo histrico ou de uma instituio
histrica (o "Renascimento" ou o "Feudalismo"). Embora o C. seja normalmente indicado por um nome no o nome, j
que diferentes nomes podem exprimir o mesmo C. ou diferentes conceitos podem ser indicados, por equvoco, pelo
mesmo nome. O C., alm disso, no um elemento simples ou indivisvel, mas pode ser constitudo por um conjunto de
tcnicas simblicas extremamente complexas, como o caso das teorias cientficas que tambm podem ser chamadas de
C. (o C. da relatividade, o C. de evoluo, etc.). O C. tampouco se refere necessariamente a coisas ou fatos reais, j que
pode haver C. de coisas inexistentes ou passadas, cuja existncia no verificvel nem tem um sentido especfico. Enfim,
o alegado carter de universalidade subjetiva ou validade intersubjetiva do C. na realidade simplesmente a sua
comunicabilidade de signo lingstica: a funo primeira e fundamental do C. a mesma da linguagem, isto , a
comunicao.
A noo de C. d origem a dois problemas fundamentais: um sobre a natureza do C. e outro sobre a funo do C. Esses
dois problemas podem coincidir, mas no coincidem necessariamente.
A) O problema da natureza do C. recebeu duas solues fundamentais: 1 o C. a essncia das coisas, mais
precisamente a sua essncia necessria, pela qual no podem ser de modo diferente daquilo que so; 2 o C. um signo.
(...)
B) A funo C. pode ser concebida de duas maneiras fundamentais diferentes, isto , como final e como instrumental.
Funo final atribui ao C. a interpretao como essncia, j que, por essa interpretao, o C. no tem outra funo seno
exprimir ou revelar a substncia das coisas. Desse ponto de vista, a funo identifica-se com a prpria natureza do conceito. Quando, porm, se admite a teoria simblica do C., admite-se ipso facto tambm a sua instrumentalidade; e essa
instrumentalidade pode ser aclarada e descrita nos seus mltiplos aspectos. Os aspectos principais so os seguintes:
1 A primeira funo atribuda ao C. a de descrever os objetos da experincia para permitir o seu reconhecimento.
Era essa a funo principal que epicuristas e esticos atribuam s antecipaes (ou prolepse). Segundo os epicuristas, a
antecipao "a compreenso, a opinio correta, o pensamento ou a noo universal nsita em ns como memria daquilo
que, freqentemente, nos apareceu como fora de ns" (DIG. 1., X, 33). Essa funo descritiva ou recogitiva do C. muitas
vezes omitida por ser a mais bvia. Recentemente, G. Bergmann chamou os C. de palavras-caracteres (CharacterWords) para indicar a sua funo descritiva ou referencial (Philosophy ofScience, 1957, p. 13).
2 A segunda funo atribuda ao C. a econmica. A essa funo vincula-se o carter classificador do C. "A
variedade das reaes biologicamente importantes", disse E. Mach, " muito menor do que a variedade dos objetos
existentes. Por isso, o homem foi levado a classificar os fatos nos conceitos. O mesmo procedimento se reproduz quando,
numa profisso, defrontam-se fatos que no oferecem mais interesses biolgicos imediatos" (Erkenntniss und Irrtum,
1905, cap. VIII; trad. fr., p. 136). Sob esse aspecto, os C. so "signos que resumem e indicam reaes possveis do
organismo humano em face dos fatos" (Mechanik, 1883, p. 510). esse o carter enfatizado por alguns filsofos para
negar o carter terico dos C. cientficos em prol de uma forma superior ou privilegiada de conhecimento. Assim, ao C.
(simples esquema econmico com vistas ao) Bergson contraps a intuio (vol. cratr., 8 ed., 1911, p. 247 ss.). Por
esse motivo, Croce chamou os C. cientficos de conceitos, reservando o nome de C. prpria Razo (Lgica, cap. II).
3 A terceira funo do C. organizar os dados da experincia de modo que se estabeleam entre eles conexes de
natureza lgica. Um C., sobretudo cientfico, via de regra no se limita a descrever e classificar os dados empricos, mas
possibilita a sua inferncia dedutiva (DUHEM, La thorie physique, pp. 163ss.). por esse aspecto que a formulao
conceitual das teorias cientficas tende axiomatizao: a generalizao e o rigor da axiomatizao tendem a levar ao
extremo o carter logicamente organizativo do conceito.
4 A quarta funo do C., hoje considerada fundamental nas cincias fsicas, a previso. Como j reconheciam os
esticos, o objetivo de um signo geralmente prever e a designao de antecipao, que epicuristas e esticos davam ao
C., exprime justamente essa funo. Por ela, o. C. um meio ou procedimento antecipatrio ou projetante. Para Dewey,
antecipa ou projeta a soluo de um problema exatamente formulado (Logic, XX, 1; trad. it., p. 516; cf. XXIII, 1; p.
599). Para outros, a funo antecipatria do C. o instrumento de que a cincia se serve "para predizer a experincia
futura luz da experincia passada" (QUINE, From a Logical Point of View, II, 6).
As funes de organizar e prever so exercidas hoje pelos tipos fundamentais de C. cientficos, que no so nem
descritivos nem classificatrios, ou seja, pelos modelos, pelos C. matemticos e pelas construes.
Os modelos constituem simplificaes ou idealizaes da experincia e so obtidos levando ao extremo caracteres ou
atributos prprios dos objetos empricos. Nesse sentido, so modelos os C. de velocidade instantnea, de sistema isolado,
de gases perfeitos e, em geral, os modelos mecnicos.
Os C. matemticos so simplesmente ocasies para introduzir procedimentos especiais de clculo e, nesse sentido, so
instrumentos de previso. O C. de "onda de probabilidade", pertencente mecnica quntica, dessa espcie, assim como
so tambm dessa espcie os C. de "campo tensorial", "espao curvo", etc.
Enfim, as construes (v.) so C. de entidades que no so dadas na experincia, que no se assemelham nem
mesmo com os objetos dados e cuja existncia consiste simplesmente na possibilidade de serem usadas como instrumentos
de previso no contexto de uma teoria. So exemplos de construes os C. de campo, de eltron, de ter, etc. (P. W.
BRIDGMANN, The Logic of Modem Physics, 1927, capo II; M. K. MUNITZ, Space Time and Creation, 1957, IV, 2).

59
objetos cognoscveis e, dessa forma, delimitar o contedo deles e definir84 implica
declarar a essncia desses objetos, sendo esta a finalidade precpua deste tpico.
Como foi visto no captulo I, a evoluo histrica dos direitos humanos
culminou com o gradual e crescente acmulo de direitos, os quais no se substituam,
mas se somavam, resultando, assim, em um nmero muito grande de direitos, o que
levou necessidade de delimitar o mbito de significado e extenso desses direitos,
sob pena de permitir a fragilizao deles.
Outro fator relevante, que conduziu definio dos direitos humanos,
reside no problema desta expresso ter se integrado linguagem comum, no sentido
de constituir um signo caracterizador do modo de pensar, dos ideais de uma poca.
Por conseqncia, quanto maior a penetrao da expresso no meio social, maior a
impreciso de seu significado tcnico, tendo em vista o envolvimento emocional com
que tal expresso empregada.
Agrava-se, ainda, o problema da definio da mencionada expresso
pelo fato da impreciso e vaguidade dos termos, das palavras, dos signos em si
considerados, o que levou a criao de diversas concepes, tornando tal expresso
equvoca, ou seja, com mais de um significado.
A ttulo de solucionar os problemas supramencionados faz-se mister: o
emprego de uma linguagem rigorosa, tcnica, precisa nos planos: jurdico e poltico; a
diferenciao entre os nveis descritivo e prescritivo dos direitos fundamentais,
distinguindo-os entre o mundo do ser, fenomenolgico e o mundo do dever-ser, o
qual traduz os objetivos visados pela legislao; e a identificao de expresses
similares, tendo por escopo fixar limites entre o que pode e o que no pode ser
compreendido por essa categoria de direitos85.
84

BUENO, op. cit., p. 330: DEFINIO, s.f. Explicao; distino; enunciao de qualidades caractersticas.
ABBAGNANO, op. cit., p. 235-237: DEFINIO (gr. , ; lat. Definitio; in. Definition; fr. Dfinition; al.
Definition; it: Definizione). Declarao da essncia. Distinguem-se diversos conceitos de D., que correspondem aos
diversos conceitos de essncia (v.), mais precisamente: 1 conceito de D. como declarao da essncia substancial; 2
conceito de D. como declarao da essncia nominal; 3 conceito de D. como declarao da essncia-significado (...).
85
SILVA, op. cit., p. 174: A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no evolver histrico
dificulta definir-lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se empregarem vrias
expresses para design-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais,
direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem.

60
Nesse contexto, empregar-se-, neste trabalho, a expresso direitos
humanos como sinnima da expresso direitos fundamentais, apesar das diferenas
terminolgicas trazidas por alguns doutrinadores, como ser visto mais adiante,
expresses essas que sero interpretadas de forma objetiva, atreladas lei e com
iseno emocional e de preconceitos do intrprete.

1 Definies afins a definio de direitos humanos

Diversas so as expresses utilizadas como sinnimo de direitos

humanos, tais como: direitos naturais, direitos fundamentais, direitos pblicos
subjetivos, liberdades pblicas etc., o que implica interpretaes errneas e ambguas
a respeito do assunto.
Diante das diversas definies e denominaes, constata-se a amplitude
do tema e a complexidade em se definir e regular a matria de direitos humanos
fundamentais. Com o escopo de evitar conflitos, dvidas e obscuridades, mister se faz
tentar esclarecer o contedo dessas expresses. Todavia, reitera-se que a doutrina
divergente e complexa nesta seara.
Segundo Antonio E. Perez Luo, os direitos naturais referem-se
concepo de direitos inerentes natureza do homem, anteriores, inclusive, sua
convivncia em sociedade e, portanto, anteriores prpria existncia do ordenamento
jurdico; que cabem ao homem pelo simples fato de ser homem. Segundo o autor, tal
expresso remete origem dos primeiros direitos fundamentais, de modo que existe
uma estreita relao entre direitos naturais e fundamentais, sendo estes apenas mais
abrangentes que aqueles86.

86

PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 2 ed., Madrid: Tecnos, 1986,
p. 25-30.

61
Neste sentido, tambm, dispe J. J. Gomes Canotilho87, ao afirmar que
os direitos naturais so inerentes ao indivduo e anteriores a qualquer contrato social,
enquanto os direitos civis (civil rights) so os pertencentes ao indivduo como cidado e
so proclamados nas constituies e leis avulsas. Na seqncia, o citado autor, ainda,
distingue os direitos civis dos direitos polticos, como sendo os primeiros reconhecidos
pelo direito positivo a todos os homens que vivem em sociedade, enquanto os segundo
s so atribudos aos cidados ativos.
No que diz respeito expresso direitos humanos, a mais empregada
no mbito comum da sociedade, razo pela qual a mais utilizada nos documentos
internacionais. Todavia, o problema desta expresso est na prpria terminologia, j
que no existe direito reconhecido a ser que no seja ou ser (ex.: nascituro) humano.
Esta crtica tambm se faz expresso direitos do homem, agravada ainda, neste
caso, por exprimir discriminao s mulheres88.
Em termos gerais, os autores definem direitos humanos em dois
aspectos: lato sensu e stricto sensu.
Em uma acepo mais restrita, direitos humanos so os direitos inerentes
preservao da condio fsica e psquica dos seres humanos. Seriam os frutos de
uma viso clssica da acepo de direitos humanos, denominados de civil rights, pelos
norte-americanos.
Em contrapartida, em uma acepo mais ampla, direitos humanos
implicam a prpria justificativa do sistema jurdico no Estado Moderno e a acepo
progressiva dos direitos humanos a afirmao do prprio ordenamento jurdico. As
matrias, aqui, so corpo de lutas sociais de proteo de interesses sociais e os
direitos humanos so o elemento estruturador e fomentador do prprio sistema jurdico.
Nesta acepo, tem-se uma proteo mais ampla, pois so considerados
direitos humanos a expresso das quatro geraes de direitos humanos e, por
conseqncia, todo o conjunto de regras emana da acepo de direitos humanos. Por
87

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Consitucional e Teoria da Constituio. 7 ed., Coimbra: Livraria
Almedina, 2003, p. 394-395.

62
exemplo, a concepo de discriminao racial assume duas vertentes, tanto a de
proteo contra os riscos incolumidade fsica e psquica s pessoas, como de
proteo no mbito de trabalho; a proteo da criana, da mesma forma, protege esta
dos riscos incolumidade fsica e psquica, como voltada a assegurar-lhe direito
educao, sade, lazer etc. Estas normas, portanto, evidenciam que o ordenamento
jurdico no visa apenas a assegurar os direitos individuais em si considerados, no
aspecto de proteo nica da pessoa, como tambm leva em considerao o ambiente
em que esta interage, ou seja, a sociedade como um todo.
Dada a importncia e o grau de repercusso dos direitos humanos, a
acepo mais ampla de direitos humanos a mais utilizada pela doutrina.
A expresso direitos individuais revela uma herana individualista
relacionada aos direitos fundamentais de primeira gerao, correspondentes aos
direitos civis ou liberdades civis conquistadas em repdio ao absolutismo. A crtica a
esta terminologia corresponde desconsiderao da dimenso social dos direitos
fundamentais. Neste sentido. corrobora Karl Loewenstein, ao afirmar que:
O ataque contra os direitos fundamentais clssicos so
rechaados em quatro aspectos: 1. Os direitos fundamentais esto
limitados pelas leis; 2. Os novos direitos sociais e econmicos so
estranhos ao seu mbito de vigncia; 3. No so respeitados nos
Estados autoritrios ou autocrticos; e 4. Sofrem uma desvalorizao
no processo de constante conflito entre liberdade e segurana em um
89
mundo partido em dois.

Ressalte-se tambm que J. J. Gomes Canotilho, diferencia, neste ponto,

os direitos do homem e dos direitos do cidado, pois os primeiros pertencem ao
homem enquanto tal; os segundos pertencem ao homem, enquanto ser social, isto ,
como indivduo vivendo em sociedade90.
Direitos pblicos subjetivos, por sua vez, constituem um conceito
tcnico-jurdico do Estado liberal, preso, como a expresso direitos individuais,
concepo individualista do homem91. No final do sculo XIX, construiu-se um sistema
88

FERREIRA FILHO, Direitos Humanos Fundamentais.7 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 14.

LOEWENSTEIN, op. cit., p. 396.

CANOTILHO, op. cit., p. 393-394.
91
SILVA, op. cit., p. 176.
89
90

63
de relaes jurdicas entre o Estado, a quem se reconheceu personalidade jurdica e os
indivduos, regrados pelo princpio da legalidade e tripartio dos poderes.
Com a passagem para o Estado Social, a expresso direitos pblicos
subjetivos foi substituda por direitos fundamentais, em razo da conjuntura
econmico-poltica e social, conforme assevera Antonio E. Perez Luo:
...a categoria dos direitos pblicos subjetivos, entendidas como
autolimitao estatal em benefcio de determinadas esferas de interesse
privado, perde seu sentido ao achar-se superada pela prpria dinmica
econmico-social de nosso tempo, no qual o gozo de qualquer direito
fundamental exige uma poltica jurdica ativa (e, na maior parte das
92
ocasies, tambm econmica) por parte dos poderes pblicos.

Para designar os direitos fundamentais, Jos Afonso da Silva utiliza

tambm as seguintes expresses: liberdades fundamentais e liberdades pblicas,
todavia considera tais conceitos
...limitativos e insuficientes. A primeira ainda mais restrita, referindo-se
apenas a algumas liberdades. A ltima empregada pela doutrina
francesa, onde no faltam esforos para dar-lhe significao ampla e
abrangente dos direitos fundamentais em geral, especialmente jogando
com os conceitos liberdade-autonomia (igual aos direitos individuais
clssicos) e liberdade-participao (tambm chamada liberdades
93
polticas, que correspondem ao gozo livre dos direitos polticos).

Segundo a doutrina francesa, liberdade um poder de autodeterminao, ou seja um poder que o indivduo exerce sobre si mesmo; e pblica a
interveno do poder para reconhec-la e sobre ela dispor. Assim, tal interveno
atribui liberdade o status de direito positivo. Observa-se que a concepo de
liberdades pblicas no se iguala a de direitos fundamentais, sendo aquelas apenas
uma parcela destes.
Jos Joaquim Gomes Canotilho, tambm, diferencia direitos e liberdades
pblicas pertencentes ao cidado (titular de direitos em relao ao Estado). Para ele,
as liberdades pblicas estariam ligadas ao status negativus e por meio delas visa-se
defender a esfera do cidado perante a interveno do Estado94. J os direitos

92

PEREZ LUO, op. cit., p. 34-35.

SILVA, op. cit., p. 177-178.
94
CANOTILHO, op. cit., p.395.
93

64
pblicos estariam relacionados ao status positivus, tendo o cidado como elemento
ativo da vida poltica (ex.: direitos polticos, direitos econmicos, sociais etc.).
Diante do exposto, Manoel Gonalves Ferreira Filho assevera que,
atualmente, a melhor denominao direitos humanos, direitos humanos
fundamentais, de que direitos fundamentais so uma abreviao95, abarcando tal
expresso, tanto os direitos individuais como os direitos econmicos e sociais.
Corrobora com tal entendimento Jos Afonso da Silva, que explicita que a terminologia
mais adequada a de que os direitos fundamentais do homem ou, simplesmente,
direitos fundamentais
porque, alm de referir-se a princpio que resumem a concepo do
mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico,
reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas
prerrogativas e instituies que ele contretiza em garantias de uma
96
convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.

Nesse sentido, tambm, entende Jos Joaquim Gomes Canotilho ao

afirmar que os direitos fundamentais tm, em razo de sua natureza, duplo carter, ou
seja, individual e institucional (ex: liberdade de expresso e imprensa livre). Isso
porque a proteo dos direitos fundamentais exige, em face das intervenes
limitativas do legislador, a salvaguarda do mnimo essencial (ncleo essencial) das
instituies.
Jos Afonso da Silva frisa, tambm, que o qualitativo fundamentais
atribudo ao termo direito expressa situaes jurdicas imprescindveis convivncia
e, at mesmo, sobrevivncia do ser humano97. Ademais, mister observar que tal
qualitativo diz respeito s exigncias mnimas, bsicas de todo ser humano, que
devem ser respeitadas, tais como: dignidade, liberdade e igualdade que garantem
qualidade de vida pessoa, em si considerada. Isso porque, como afirma Immanuel
Kant, o ser humano deve ser tratado com um fim em si mesmo e no como um meio.
Este ncleo mnimo consiste no conjunto de faculdades e instituies,
que concretizam o respeito dignidade, liberdade e a igualdade do ser humano,
95

FERREIRA FILHO, op. cit., p. 14-15 (grifos nossos).

SILVA, op. cit., p.178.
97
SILVA, op. cit., p. 178-179.
96

65
razo pela qual o referido ncleo inviolvel e, como tal, deve ser reconhecido em
todo e qualquer ordenamento jurdico, bem como protegido de forma especial, tal como
na Constituio Federal brasileira de 1988, consoante Artigo 60, 4, inciso IV e
outros artigos que estabelecem garantias, instrumentos e tcnicas de proteo a tais
direitos (aes afirmativas, mandado de injuno, mandado de segurana etc.). Dessa
forma, limita-se a atuao estatal interventiva em tais direitos, como tambm,
simultaneamente, exige uma atuao positiva do Estado no sentido de implementar e
fomentar os direitos humanos fundamentais.

2 Direitos humanos e direitos fundamentais: uma falsa dicotomia?

Considerando as diferentes terminologias expostas acima, neste tpico, a

questo a ser contemplada se existe uma falsa dicotomia entre as expresses
direitos humanos e direitos fundamentais.
Ressalte-se, porm, como j foi abordado, que o conceito de direitos
humanos muito amplo e, como a doutrina diverge a respeito de seu contedo,
equvoco.
Para alguns autores, direitos do homem e direitos fundamentais so
expresses sinnimas. Neste sentido, Karl Loewenstein98 entende que os direitos
fundamentais so limitaes ao mbito de atuao do poder estatal e este se
fundamenta na proteo daqueles e tem seu campo de atuao limitado a no ofensa
daqueles. Isto porque os direitos fundamentais so inerentes ao ser humano, nsito em
todo e qualquer indivduo.
Em face de sua natureza, os direitos fundamentais individuais,
classicamente denominados direitos do homem ou liberdades pblicas tornaram-se
98

LOEWENSTEIN, op. cit., p. 390.

66
elementos limitativos do poder, ou seja, esferas privadas dentro das quais os
destinatrios do poder esto livres da interveno estatal.
Outrossim, Karl Loewenstein ressalta que qualquer aluso constitucional
aos direitos fundamentais do homem tem mero valor declarativo e no constitutivo, fato
este tambm decorrente da natureza intrnseca desses direitos ao ser humano.
Por isso, Karl Loewenstein assevera ser os direitos fundamentais ou
direitos do homem um ncleo inviolvel de todo e qualquer sistema poltico,
caracterizado como princpios superiores do ordenamento jurdico. Conclui que entre
todos os limites impostos ao poder do Estado se considera que o mais eficaz o
reconhecimento jurdico de determinados mbitos de autodeterminao individual nos
quais o Leviat no penetrar,99 o que implica dizer que ningum, inclusive o soberano,
pode descumprir a primeira lei fundamental do pacto social, que consiste em manter a
paz e a vida; caso contrrio, a sociedade poltica perderia sua razo de existir.
Ademais, os mbitos de liberdades individuais funcionam como controles verticais
sobre o poder poltico e, por meio, deste instrumento, os destinatrios do poder podem
aspirar a sua felicidade pessoal, podendo todos autodeterminarem suas vidas sem
surpresas, respeitando os direitos dos demais indivduos.
Outros autores, por sua vez, distinguem direitos do homem e direitos
fundamentais. Para J. J. Gomes Canotilho, direitos do homem so direitos vlidos a
todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista)100, sendo
decorrentes da prpria natureza humana. Da, seu carter inviolvel, intemporal e
universal, enquanto os direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdicoinstitucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente101, ou seja, vigentes,
de forma objetiva, em uma ordem jurdica concreta. O autor, ainda, denomina os
direitos fundamentais de liberdades individuais ou direitos individuais, ou
liberdades fundamentais, ressaltando que nada mais so do que os direitos civis
esvaziados dos direitos polticos102.
99

Ibid, p. 390.
CANOTILHO, op. cit., p. 393.
101
Ibid, p. 393.
102
CANOTILHO, op. cit., p. 395.
100

67
Salienta-se, ainda, que o referido autor afirma que muitos direitos
fundamentais so direitos de personalidade, mas nem todos direitos fundamentais so
direitos de personalidade103. Para ele, os direitos de personalidade abarcam os
direitos de estado (ex.: cidadania), sobre a pessoa (ex.: vida), os direitos distintivos da
personalidade (ex.: identidade pessoal) e muitos dos direitos de liberdade (ex.: de
expresso). No passado, tal diferenciao era importante porque se afastava dos
direitos de personalidade, dos direitos fundamentais polticos, os direitos a prestaes
(voltados ao desenvolvimento pleno da existncia individual), por no serem atinentes
ao ser como pessoa, fator este que vem sendo superado no decorrer da histria.
Atualmente, tem-se reconhecido que os direitos fundamentais no
abrangem apenas uma ordem de direitos subjetivos, como tambm uma ordem
objetiva que justifica, entre outros aspectos, o reconhecimento dos direitos
fundamentais a pessoas coletivas e organizaes. Nesta seara, fica mais visvel a
separao entre direitos fundamentais e direitos de personalidade.
Considerando que para Karl Loewenstein, os direitos fundamentais
consistem na positivao de princpios superiores, constituindo o ncleo inviolvel de
todo e qualquer sistema poltico e que para J. J. Gomes Canotilho, os direitos
fundamentais so os direitos do homem objetivamente vigentes em uma determinada
ordem jurdica, conclui-se que ambos os autores, apesar das terminologias distintas,
concebem a essncia dos direitos fundamentais como sendo as limitaes de atuao
impostas por lei ao poder estatal, garantindo, dessa forma, os direitos do homem
naquela sociedade em concreto. Neste contexto, portanto, verifica-se no haver
dicotomia entre direitos fundamentais e direitos humanos e que, neste trabalho,
ambas as expresses sero adotadas como sinnimas.

3 Caractersticas dos direitos fundamentais

103

Ibid, p. 532.

68

Consoante doutrina dos direitos humanos, ressaltada por Flvia

Piovesan, os direitos do homem foram sendo conquistados lenta e gradualmente ao
longo da histria e, assim, no foram sendo substitudos uns pelos outros, mas sim
somados, sucessivamente acumulados e, atualmente, o ser humano possui uma srie
de direitos fundamentais, nos mais diversos setores, como visto ao tratar das geraes
de direitos.
Ao longo do tempo, este somatrio de direitos resultado das prprias
caractersticas dos direitos humanos, a saber:

inviolabilidade: esses direitos no podem ser descumpridos por nenhuma

pessoa ou autoridade;

indisponibilidade: esses direitos no podem ser renunciados. No cabe ao

particular dispor dos direitos conforme a prpria vontade, devem ser sempre
seguidos;

inalienabilidade: decorrente da indisponibilidade de tais direitos, tendo em vista

que so inerentes ao ser humano o indivduo no pode transferi-los, de
qualquer modo, a ningum;

imprescribilidade: eles no sofrem alteraes com o decurso do tempo, pois

tm carter eterno;

interdependncia: os direitos humanos existem relacionados uns aos outros,

no isoladamente, tendo como cerne a pessoa humana, estando todos
relacionados a ela e, por conseqncia, entre si;

valor relativo: consoante ressalta Norberto Bobbio104, nenhum direito, nem

mesmo os direitos fundamentais, possui valor absoluto, havendo apenas duas
excees: o direito de no ser torturado e o direito de no ser escravizado,
conforme visto no captulo II, item 2, deste trabalho. Assim sendo, uma vez

104

BOBBIO, op. cit., p. 42 e 45.

69
conflitantes direitos fundamentais entre si, aplica-se o princpio da cedncia
recproca, tendo por escopo a mxima efetividade de ambos osdireitos
conflitantes, aps acurada anlise do caso concreto;

complementaridade: os direitos humanos devem ser interpretados em conjunto,

no havendo hierarquia entre eles e

universalidade: todo e qualquer ser humano sujeito ativo desses direitos,

independente

de

credo,

raa,

sexo,

cor,

nacionalidade,

convices,

considerando o debate j exposto no captulo II, item 2, entre as teorias:

universalista e relativista.
Portanto, em razo da natureza e das caractersticas desses direitos,
estes se somam, interagem-se105 e no se substituem entre si, tendo o ser humano, ao
final, um nmero cada vez maior de direitos reconhecidos e protegidos.

IV A FUNDAMENTALIDADE DE UM DIREITO

1 O direito a ter direitos

Antes de discorrer a respeito da fundamentalidade de um direito, mister

se faz enfatizar a origem de qualquer direito, bem como quem o sujeito de direitos.

105

PIOVESAN, op. cit., p. 159-160.

70
sabido que o ser humano um animal social e como tal, desde os
primrdios, buscou viver em sociedade e, assim, atender seus interesses pessoais,
bem como os da coletividade. Com o surgimento do problema do poder, consoante
ressalta Celso Ribeiro Bastos, surgiu a questo poltica106 e, com esta, o Estado que,
por sua vez, nada mais do que uma sociedade politicamente organizada e a
Constituio o estatuto jurdico do fenmeno poltico, no dizer de Jos Joaquim
Gomes Canotilho.
Segundo Jorge Miranda, falar em Estado equivale, portanto, a falar em
comunidade e em poder organizado107. Entretanto, ressalta Celso Bastos, que tal
organizao existe somente e na medida que existe o Direito, sendo este o instrumento
que permitiu sociedade passar de uma simples coeso de pessoas a uma verdadeira
instituio108. Jorge Miranda complementa, afirmando que o Direito a fonte de
segurana e de justia do Estado. Destaca-se, aqui, a relevncia do Estado de Direito,
no qual as pessoas no se submetem ao Estado em razo da fora, temor ou violncia,
mas sim em funo do princpio da legalidade, fator este evidenciado, no final do
sculo XVIII. Em suma, verifica-se que o Direito o meio que permite a convivncia
harmnica dos indivduos em sociedade, visando todos a um fim comum. O Direito,
assim, disciplina as relaes entre Estado e indivduos, dos indivduos entre si e do
Estado com outros organismos internacionais, mantendo todos atrelados lei, esprito
este voltado proteo dos indivduos contra descomedimentos dos detentores do
exerccio do poder estatal e a realizao do bem comum.
Neste diapaso, analisando a teoria dos ordenamentos jurdicos, em
geral, verifica-se, historicamente, que o poder pertence ao povo (ex.: Artigo 1,
pargrafo nico, da Constituio Federal de 1988), o qual, por meio da Constituio do
106

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 4.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, tomo III. 3 ed., Coimbra: ed. Coimbra, 1991, p. 20.
108
ABBAGNANO, op. cit., p. 375-376: INSTITUIO (lat. Institutio; in. Institution; fr. Institution; al. Anstalt; it.
Istituzione). 1. Na lgica terminista medieval, a adoo de um novo vocbulo durante a discusso, pelo tempo que ela
dura (cf. OCKHAM, Summa log., III, 3, 38). A finalidade dessa adoo tomar a linguagem mais concisa, discutir uma
coisa desconhecida ou enganar o interlocutor ou permitir-lhe responder mais facilmente s objees. Neste ltimo sentido
uma das obrigaes (v.). 2. Na sociologia contempornea, esse termo de uso freqente e foi empregado, p. ex., por,
Durkheim como objeto especfico da sociologia, definida precisamente como "cincias das instituies" (Rgles de la
mthode sociologique, 2 ed., p. XXIII). A instituio por vezes foi entendida como um conjunto de normas que regulam a
ao social (exatamente como faz Durkheim); outras vezes, em sentido mais geral, como "qualquer atitude
107

71
Estado, instrumentalizado pelo Direito, pode exerc-lo direta ou indiretamente,
assegurando, assim, ao cidado participao na vida poltica. Este o direito
cidadania.
Neste sentido, Hannah Arendt afirma que a cidadania o direito a ter
direitos que, por sua vez, construda com base na convivncia coletiva, que requer
o acesso ao espao pblico, o qual permite um mundo comum, por meio da assero
dos direitos humanos. A questo, aqui, quais direitos o indivduo tem direito a ter e a
resposta : todos aqueles garantidos na Constituio.
Os referidos direitos humanos, melhor denominados de direitos humanos
fundamentais, por sua vez, como j foi visto, so assegurados por meio da ordem
jurdica, que permite uma convivncia social harmnica e limita a atuao estatal, bem
como pela garantia de instrumentos, aes afirmativas e outros procedimentos
estatais, voltados a fomentarem tais direitos.
Neste tpico, cabe uma ressalva. No apenas aos cidados, no sentido
jurdico do termo, so garantidos os direitos humanos fundamentais, mas a todo e
qualquer indivduo, pela simples condio de ser humano e, assim, ter assegurado em
sua quase totalidade dos ordenamentos jurdicos vigentes, um ncleo de direitos
garantidores de sua existncia digna mnima. Isto pode ser vislumbrado pelo prprio
conceito de sujeito de direito, que consiste na pessoa fsica ou jurdica que for
portadora de direitos e obrigaes, ou seja, a pessoa a quem a ordem jurdica atribui
direitos e impe obrigaes. Ressalte-se, porm, que a capacidade de possuir direitos
e deveres no pressupe, necessariamente, a faculdade de exercer pessoalmente
aqueles, basta que o faa por intermdio do Estado ao qual pertence (ex.: direitos
fundamentais do nascituro, de estrangeiros etc).
Ao se interpretar Hannah Arendt, entende-se que apoiado em uma
convivncia coletiva, voltada realizao do bem comum, possvel garantir a todas
as pessoas a efetiva realizao dos direitos humanos. Isso, porque, o interesse
pblico, o bem comum, nos dizeres de Celso Antnio Bandeira de Mello,
suficientemente recorrente num grupo social" (d. ABBAGNANO, Problemi di sociologia, 1959, IV, 2).

72
nada mais que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja,
dos interesses cada indivduo enquanto partcipe da Sociedade
(entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando tambm o
109
depsito intertemporal destes mesmos interesses (...) .

Assim, conclui-se fazendo um paralelo s palavras de Hannah Arendt,

que o ser humano tem, portanto, o direito de ter seus direitos fundamentais
preservados, em qualquer ordenamento jurdico, pelo simples fato de serem
humanos110.
Os direitos humanos e suas garantias, por sua vez, nada mais so do que
a positivao dos princpios e valores reconhecidos como fundamentais pela
sociedade, garantidos por um poder, por uma autoridade.

2 Direito fundamental

A questo a ser debatida neste tpico refere-se fundamentalidade de

um direito, ou seja, saber quando e porqu um direito considerado fundamental. O
intuito identificar qual o elemento aglutinador dos direitos que merecem o qualitativo
fundamental, pois uma vez este estabelecido afetar o contedo essencial desses
direitos; e, conseqentemente, permitir identificar quais so os direitos que devem ser
tutelados como fundamentais, quais direitos justificam tal proteo de todo e qualquer
ordenamento jurdico.

109

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 16 ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 51-52.
PANIKKAR, Raimundo. Seria a noo de direitos humanos um conceito ocidental?, in BALDI, Csar Augusto Baldi
(organizador). Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 233, (grifos nossos).
Segundo a concepo indiana, Os Direitos Humanos no so apenas humanos. Eles tambm esto relacionados
disposio csmica geral do universo, da qual nem mesmo os Deuses esto ausentes. Os animais, todos os seres sensveis
e as criaturas supostamente inanimadas tambm esto envolvidos na interao relacionada aos direitos
humanos. O homem , com certeza, um ser peculiar, mas no est sozinho e no distinto em sua essncia. Poderamos
at mesmo perguntar se h direitos humanos especficos, ou se essa especificidade , mais uma vez, apenas uma, abstrao
com propsitos pragmticos, que acaba por contradizer sua prpria razo de ser no momento em que nos esquecemos de
seu carter meramente prtico.
110

73
No que tange a este ncleo de direitos humanos fundamentais, Robert
Alexy, com base na Constituio alem, adota um critrio formal que trata da forma de
positivao da norma, para caracterizar um direito como fundamental. Dessa forma, a
fundamentalidade de um direito depende deste estar ou no arrolado no captulo
intitulado Direitos Fundamentais. Se estiver, ser considerado um direito fundamental,
caso contrrio, no. Este critrio, portanto, no leva em considerao o contedo dos
direitos estatudos.
Analisando-se o critrio adotado por Robert Alexy, verifica-se que o autor
desconsidera o referido ncleo inviolvel de direitos garantidores da existncia digna
do ser humano quando da identificao de um direito, como sendo fundamental,
cingindo-se, neste momento, apenas a um reducionismo simples de constatao na
Constituio de quais direitos tm o qualitativo fundamental. Isto porque a anlise de
tal ncleo feita num momento anterior pelo poder constituinte.
Segundo Robert Alexy, quando da elaborao da Constituio, o
constituinte tem o poder de determinar, dentre os direitos humanos, quais sero e
quais deixaro de ser considerados fundamentais, e, conseqentemente, enunciar os
escolhidos com tal atributo em normas constitucionais inseridas no captulo Direitos
Fundamentais.
Outrossim, salienta o autor que um direito somente deve ter o qualitativo
fundamental quando sua violao ou no implementao signifique a morte ou
conseqncias graves ou que toque o ncleo essencial da autonomia111. Entretanto, tal
anlise feita nica e exclusivamente pelo poder constituinte.

111

HECK, Lus Afonso. Revista de Direito Administrativo, n 217, Direitos fundamentais no Estado Constitucional
Democrtico, jul./set. 1999, p. 60-61, grifos nossos: o autor, citando Robert Alexy, relata que o mencionado autor
distingue os direitos humanos dos direitos fundamentais, afirmando que aqueles so direitos morais, conceito esse que se
contrape ao de direito jurdico-positivo, de forma que sua validade prescinde de positivao. Assim como a estrutura dos
direitos humanos universal, sua validade tambm . Afirma que uma norma vale moralmente quando ela, perante cada
um que aceita uma fundamentao racional, pode ser justificada". Como objeto dos direitos humanos, devem ser
compreendidos interesses e carncias devem ser protegidas e implementadas pelo Direito, ou seja, fundamentais a ponto
de ser absolutamente necessrio que seu respeito, proteo ou fomento se deixe fundamentar pelo Direito. "Um interesse
ou carncia , nesse sentido, fundamental quando sua violao ou no-satisfao significa ou a morte ou sofrimento
grave ou toca no ncleo essencial da autonomia". Dessa forma, a passagem de direitos morais para o mbito jurdico
faz acrescer aos direitos humanos uma validade jurdico-positiva, ao lado de sua validade moral. Esses direitos, quando
positivados pelo ordenamento constitucional, so os direitos fundamentais.

74
Uma crtica que se faz ao critrio formal adotado por Robert Alexy que a
sociedade e o Direito so dinmicos, logo, esto em constante mudana. Como o
Direito tem por escopo atender s necessidades da sociedade e ao interesse pblico, o
reconhecimento de novos direitos, incorporados como direitos fundamentais pela
sociedade no receberiam tratamento constitucional, meio essencial de no permitir a
violao desses direitos, pelo Estado ou por qualquer outra pessoa, bem como
garantir, primordial e, especialmente, ao indivduo sua defesa no mbito judicial ou
administrativo.
Outra crtica a tal posicionamento que nem todos os ordenamentos
jurdicos possuem uma tabela de valores, fixando quais so os direitos fundamentais.
Nesta disciplina, muitas Constituies so abertas e outras podem possuir uma tabela
de valores distinta. Se assim entendido, poder-se-ia dizer, o que direito fundamental
em um Estado pode no ser, necessariamente, em outro, o que geraria o caos,
injustias e desmandos, retrocedendo-se ao Estado anterior ao Estado de Direito.
A preocupao tamanha nesta seara, assim, tem-se observado, nos
ltimos tempos, uma crescente implementao no sentido de regulamentar e proteger
os direitos humanos fundamentais em nvel internacional, tendo em vista, a crescente
conscientizao de que tais direitos devem ser respeitados em qualquer lugar que o
indivduo esteja, pela simples condio de se tratar de um ser humano, fator este
corroborado pela internacionalizao dos direitos humanos.
J a fundamentalidade dos direitos, para Lorenzo Martn-Retortillo Baquer
e Ignacio de Otto y Pardo, estabelece-se pelo ordenamento jurdico, ou seja, direitos
fundamentais so os que a Constituio reconhece112, todavia, ao contrrio de Robert
Alexy, que fixa uma tabela de direitos fundamentais, estes autores buscam identificar
quais so os direitos fundamentais que a Constituio reconhece como tal pela
essncia desses direitos.
Segundo Retortillo e Pardo, o texto constitucional contm uma srie de
graduaes valorativas e uma pluralidade de formulaes, que no permitem uma

75
resposta clara e objetiva pela simples anlise da letra da lei. Isto porque cabe
Constituio e s leis apenas regular, determinar, impor condutas e aos doutrinadores
explorar o significados das normas jurdicas, buscar relaes e resolver conflitos.
Todavia, ao tratar da fixao de um regime jurdico prprio dos direitos fundamentais,
os doutrinadores devem ter muita cautela no que tange amplitude desses direitos,
como tambm no que diz respeito a seus limites sancionatrios.
Com a finalidade de elaborar um sistema jurdico vlido, com carter
geral, dos direitos humanos fundamentais, Retortillo e Pardo propem duas solues.
A primeira soluo proposta trata-se de um sistema descritivo de cada um
dos direitos fundamentais isoladamente, analisando a firmeza de como incidem em
cada

caso

os

mais

variados

elementos

que

os

regulam

(ex.:

exigem-se

regulamentao por leis infraconstituconais; se possuem proteo jurisdicional

reforada; se prevem recurso de amparo perante o Tribunal Constitucional etc.).
A segunda soluo vislumbrada pelos autores cuida de estabelecer um
ncleo qualificado de direitos fundamentais, do qual se extraia, normalmente, a
pluralidade de efeitos fixados, salvo aqueles que sejam expressamente excepcionados.
Os autores propem, aqui, construir um sistema com todas suas conotaes. Para
tanto, inicialmente, faz-se necessrio subsumir a proposta a todos os dados
constitucionais. Importa, tambm, que tal sistema coadune-se com a legislao
desenvolvida.
Por fim, especialmente til para o futuro, seria tambm que toda nova
regulamentao pudesse ter por base um referente claro e inequvoco, que
concedesse fora e segurana s relaes jurdicas. Neste contexto, os autores
destacam que alguns direitos de certas Declaraes histricas situam-se em um plano
diverso, com diferenciao de efeitos, com um regime jurdico especfico, dada sua
importncia e natureza, em face dos demais direitos e deveres jurdicos. Trata-se,
portanto, de um risco fixar um regime jurdico prprio dos direitos humanos

112

BAQUER, Lorenzo Martn-Retortillo e PARDO, Ignacio de Otto y. Derechos fundamentales y Constitucin. Madrid:
Civitas S.A., 1988, p. 65.

76
fundamentais e selecionar quais os valores que merecem tal proteo especial,
contudo, um risco necessrio.
Entre as solues propostas, os autores entenderam ser a segunda,
embora mais complexa, a mais adequada para tratar desse tema e a construo de um
sistema jurdico dos direitos fundamentais resultaria na elaborao e delimitao de
um ncleo fortalecido, base, inclusive, para a legislao futura.
A prpria regulamentao do exerccio dos referidos direitos implica,
concomitantemente, a fixao de um limite para a atividade limitadora dos direitos,
como limite dos limites113. Esta concepo tem sua base na sistemtica do direito
alemo, no qual se estabelece um preceito dedicado questo da limitao dos
direitos fundamentais. O contedo dos direitos fundamentais indica uma fronteira que o
legislador no pode ultrapassar, sob pena de ser considerada inconstitucional. Assim
sendo, declaram Retortillo e Pardo que:
A garantia do contedo essencial limite dos limites porque
limita a possibilidade de limitar, porque indica um limita mais alm do
qual no possvel a atividade limitadora dos direitos fundamentais e
114
das liberdades pblicas.

E complementam: O limite dos limites est inserto na prpria necessidade de

justificao disto porque uma limitao que desconhea o direito por definio nunca
pode estar justificada.115
Dessa forma, ressaltam os autores, possvel satisfazer uma exigncia
derivada do carter normativo constitucional dos direitos fundamentais, tendo estes
uma resistncia, uma proteo maior que os demais bens constitucionalmente
protegidos e no princpio de unidade da Constituio em que se baseia toda a
limitao dos direitos fundamentais.
Neste contexto, Retortillo e Pardo afirmam que a garantia do contedo
essencial, entendida como o limite dos limites, no privativa dos direitos
fundamentais, sendo comum a qualquer bem constitucionalmente protegido. Logo, um
113

BAQUER e PARDO, op. cit.., p. 125-126.

Ibid, p. 126 (traduo prpria).
115
Ibid, p. 127 (traduo prpria, grifos no original).
114

77
direito

fundamental

constitucional

poder

retroceder

perante

outro

tambm

constitucional, em razo do princpio da unidade prtica da Constituio, porm em

nenhum caso, em virtude desse mesmo princpio, poder sacrificar tal direito por
inteiro. Trata-se do princpio da cedncia recproca, para solucionar eventual conflito
entre normas constitucionais declarativas (e no constitutivas) de direitos humanos
fundamentais. Por sua vez, havendo conflito entre direitos humanos fundamentais,
aplica-se o princpio da cedncia recproca, da a limitao desses prprios direitos
perante uns aos outros.
Os mencionados autores destacam, ainda, um paradoxo no caso de
estabelecimento desse sistema jurdico prprio dos direitos humanos fundamentais: a
garantia do contedo essencial persegue o robustecimento dos direitos fundamentais,
mas tambm o veculo para recorrer a um caminho de direo contrria que conduz a
debilitar os direitos, nos termos em que no se conheam outras normas
constitucionais nem os bens que elas protegem. H necessidade, portanto, de
demonstr-los.
Outro aspecto relevante ressaltado por Retortillo e Pardo refere-se
relativizao dos direitos fundamentais pela garantia do contedo essencial. Esta s
ocorre se o legislador estiver constitucionalmente habilitado para tanto e s na medida
que a lei admite. Logo, todo limite deve ser justificado, sendo inadmissvel o contrrio.
Outrossim, a justificao no pode ocorrer quando a limitao consiste em um inteiro
sacrifcio do direito. Assim, na medida em que o limite do contedo essencial se
considere como algo distinto da exigncia de justificao o resultado no ser outro
que a relativizao dos direitos fundamentais.116
A referida relativizao ocorre em razo dos argumentos, a seguir,
aduzidos. Primeiro, em razo da teoria relativa, pela qual o contedo essencial carece,
na realidade, de toda autonomia conceitual e identifica-se com a necessidade de
justificao de limite pelo bem que se quer preservar. O contedo essencial v-se
afetado, quando o limite carece de justificao no bem que se visa a proteger. Sendo
assim, o magistrado, a respeito da constitucionalidade da limitao, h de faz-la to

78
somente a partir da relao entre esta e o bem, cuja proteo se persegue e no a
partir do direito que resulta limitado. O direito, portanto, aqui concebido como algo
cuja virtualidade jurdica consiste na proibio do limite arbitrrio, de modo que a
garantia do contedo essencial no alude na realidade a nenhum contedo no sentido
usual deste termo e reduz-se a suportar um juzo de razoabilidade117.
Observe-se, assim, que a lei pode fixar limites sempre que seu contedo
respeite o contedo essencial dos direitos e liberdades; que a relao de equilbrio
entre as normas constitucionais subverte-se por inteiro em prejuzo dos direitos
fundamentais, porque o direito comea ali onde acaba a possibilidade de limitlo.118
Coadunando-se ao pensamento de Retortillo e Pardo, ao exporem que
direitos fundamentais so os que a Constituio reconhece, Jos Joaquim Gomes
Canotilho tambm faz referncia importncia da sistematizao positiva dos direitos
(status positivus e status activus so direitos inerentes ao homem como indivduo ou
participante da vida poltica), liberdades (status negativus defesa da esfera jurdica
dos cidados perante os poderes polticos) e garantias (status activus processualis
garantias ou meios processuais adequados para a defesa dos direitos) pessoais, de
participao poltica e dos trabalhadores (grifos nossos).
Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho, a relevncia da positivao
apresenta trs razes, a saber: 1) a positivao dos direitos no constitui um simples
esquema classificatrio, mas pressupe um regime jurdico-constitucional especial,
materialmente concretizador; 2) o referido regime servir de parmetro material a
outros direitos anlogos dispersos ao longo da Constituio; e 3) os preceitos
constitucionais consagradores de direitos, liberdades e garantias atribui-se uma fora
vinculante e uma densidade aplicativa (aplicabilidade direta) que indicam para um
reforo da mais-valia normativa desses preceitos relativamente a outras normas da
Constituio, inclusive, as referentes a outros direitos fundamentais.

116

BAQUER e PARDO, op. cit., p. 129 (traduo prpria, grifos no original).

Ibid, p. 129 (traduo prpria, grifos no original).
118
Ibid, p. 131 (traduo prpria, grifos no original).
117

79
Com a finalidade de traar as caractersticas especficas dos direitos,
liberdades e garantias fundamentais, o citado autor utiliza quatro critrios, a saber: 1)
critrio do radical subjetivo; 2) critrio de natureza defensiva e negativa; 3)
critrio da determinao ou determinabilidade constitucional do contedo e 4) critrio
da densidade subjetiva autnoma.
Pelo critrio do radical subjetivo, os direitos, liberdade e garantias tm
referncia

pessoal

ao

homem

individual.

Trata-se

de

um

critrio

no

constitucionalmente adequado, porque a prpria Constituio que fixa quais seriam

tais direitos.
J o segundo critrio, da natureza defensiva e negativa, determina que
direitos, liberdades e garantias so os direitos de liberdade, cujo destinatrio o
Estado e que tem por objeto a obrigao de absteno do mesmo relativamente
esfera jurdico-subjetiva por eles definida e protegida. Segundo Jos Joaquim Gomes
Canotilho, este critrio tambm, no constitucionalmente adequado porque, de um
lado, a prpria Constituio qualifica quais so esses direitos, liberdades, garantias e
prestaes do Estado e, por outro, os destinatrios desses direitos no so apenas os
poderes pblicos, mas tambm as entidades privadas. Ademais, mesmo quando uma
das dimenses materiais impere a inexistncia de coao por parte do Estado, pode,
simultaneamente, exigir uma prestao estatal fomentadora daquele direito.
O critrio da determinao ou determinabilidade constitucional do
contedo fixa que so direitos, liberdades e garantias aqueles cujo contedo
essencialmente determinado (ou determinvel) ao nvel das opes constitucionais119.
Observa-se, portanto, que este critrio aponta corretamente para uma das dimenses
materiais

constitucionalmente

reconhecidas.

Se

as

normas

constitucionais

consagradoras desses direitos so dotadas de aplicabilidade direta significa que os

direitos por elas reconhecidos so dotados de densidade normativa suficiente para
serem feitos valer na ausncia de lei ou mesmo contra esta. Entretanto, depara-se com
dificuldades no que tange aos direitos, liberdades e garantias procedimentalmente
dependentes.

80
O quarto critrio, da densidade subjetiva autnoma, estabelece que
direitos, liberdades e garantias so todos aqueles que, quer sejam de natureza
pessoal, poltica ou dos trabalhadores, quer sejam de cidados individuais ou de
pessoas coletivas, so, em larga medida, autonomamente conformados pelo legislador,
ou seja, aqueles que consistam e na medida que consistam, exclusivamente,
prestaes ou aes do Estado. Assim, este critrio possui trs implicaes:
(1) os direitos, liberdades e garantias pressupem uma
densidade subjetiva reforada que os distingue dos outros direitos
fundamentais, implicando essa densidade uma tendencial conformao
autnoma e disponibilidade por parte de seus titulares; (2) em face
desta densidade subjetiva, eles so reconhecidos, garantidos e
protegidos em cada momento de sua cristalizao histrica, pelas
normas constitucionais; e (3) a sua densidade subjetiva, uma vez
normativo-constitucionalmente
reconhecida,
transforma-se
em
densidade normativa autnoma, motivos pelo qual:
- o seu contedo fundamental determinado logo a nvel
jurdico-constitucional;
- so dotados de aplicabilidade direta, no obstante poder
caber ao legislador ordinrio a tarefa de assegurar a sua efetividade e a
concordncia prtica com outros bens ou direitos constitucionalmente
120
protegidos.

Ressalta, por fim, o autor, que os critrios acima explicitados devem ser
interpretados conjuntamente para identificar um direito, liberdade ou garantia
fundamental.
Paralelamente, Jos Joaquim Gomes Canotilho refere-se aos direitos
econmicos, sociais e culturais, asseverando que esto sujeitos ao regime geral dos
direitos fundamentais, mas no se beneficiam do regime especial dos direitos,
liberdades e garantias, salvo se tiverem natureza anloga a estes. Ademais, enfatiza
que muitos dos direitos econmicos, sociais e culturais consistem em direitos a
prestaes ou atividades do Estado, todavia, alguns desses direitos assumem a
natureza negativo-defensiva. Outro fator que destaca que o destinatrio de alguns
destes direitos no apenas o Estado, mas tambm a generalidade dos cidados.
Os direitos fundamentais, portanto, encontram fundamentao de duas
ordens, segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho. A primeira a fundamentao
119
120

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Consitucional. 5 ed., Coimbra: Livraria Almedina, 1991, p.536.
Ibid, p.538.

81
subjetiva, cuja relevncia de uma norma consagradora de um direito fundamental
voltada ao particular; e a segunda a fundamentao objetiva, cujo significado da
norma voltado coletividade, para o interesse pblico, ou seja, possui um valor
geral.
Ao tratar do tema, Luigi Ferrajoli121 admite uma resposta normativa para
responder a questo referente fundamentalidade dos direitos, resposta esta cuja
funo racional exige a formulao de critrios metaticos e metapolticos idneos para
justificar sua estipulao normativa, conforme os fins ou valores tico-polticos que
aqueles sejam capazes de satisfazer. Dessa forma, o autor identifica, de forma
resumida, quatro critrios axiolgicos, todos referentes ao valor da pessoa
humana assumida como um fim e nunca como meio, segundo a clssica mxima
da moral kantiana. Estes critrios servem, por um lado, para determinar as opes
tico-polticas em favor dos valores da pessoa: vida, liberdade, dignidade,
supervivncia e outras que so estabelecidas como fundamentais, de acordo com as
expectativas universais; e, por outro, so todos critrios sugeridos pela experincia
histrica do constitucionalismo democrtico, tanto estatal como internacional.
Os quatro critrios fixados por Luigi Ferrajoli so: 1) o nexo entre direitos
fundamentais e igualdade; 2) a relao entre direitos fundamentais e democracia; 3) a
conexo entre direitos fundamentais e paz e 4) o papel dos direitos fundamentais,
como leis do mais fraco.
O primeiro critrio fixa que a forma universal dos direitos fundamentais
equivale igualdade de titularidade entre os sujeitos aos quais so atribudos. A
determinao axiolgica122 que faz a igualdade um critrio de identificao de quais
so os direitos fundamentais (a vida, certas liberdades, as necessidades vitais) que
justifiquem esta igualdade.
A relao entre direitos fundamentais e democracia, conjugado ao
primeiro critrio, remete noo histrica da dimenso substancial da democracia,
121

FERRAJOLI, Luigi. Los Drechos Fundamentales em la Teora Del Derecho. edicin de Antonio de Cabo y Gerardo
Pisarello. Madrid: editorial Trotta, 2001, p. 315.

82
que fixou os limites e os vnculos impostos maioria dos direitos fundamentais, os
quais, com o tempo, adquiriram contornos prprios: direitos polticos, civis, as
liberdades, os direitos sociais etc. Assim, configuram a base de outras tantas
dimenses axiolgicas da democracia.
J o terceiro critrio, ou seja, da conexo entre direitos fundamentais e
paz, est previsto no prembulo da Declarao Universal de 1948 e estabelece que se
deve assegurar como direitos fundamentais todos os direitos vitais, cuja garantia
condio necessria convivncia pacfica. Por conseqncia, deve-se tutelar o direito
vida, a integridade pessoal, os direitos de liberdade, os direitos civis e polticos, como
tambm, em um mundo cada vez mais artificial os direitos sociais condizentes
supervivncia.
O quarto critrio fixa o papel dos direitos fundamentais, como a lei do
mais fraco. Assim, todos os direitos fundamentais podem ser definidos, no plano
axiolgico, como leis do mais fraco em alternativa lei dos mais fortes que imperaria
em sua ausncia: de quem mais forte fisicamente como o estado de natureza
hobbesiano; de quem mais forte politicamente, como o estado absoluto; de quem
mais forte econmica e socialmente, como o mercado capitalista123.
Com base nos quatro critrios acima expostos, Luigi Ferrajoli busca fixar
qual o contedo, o fundamento dos direitos fundamentais, no plano normativo nica e
exclusivamente.
Luigi Ferrajoli cr que a relao de racionalidade instrumental que liga os
meios aos fins, a adequao, verifica-se no plano emprico124 de uma determinada
conduta, tcnica ou artifcio institucional referente aos objetivos prefixados. Assim, uma
forma universal dos direitos humanos identificada, tal como por ele definida, no
seno um meio ou tcnica racionalmente idnea, sobretudo quanto mais extensas so

122

BUENO, op. cit., p. 157: AXIOLOGIA (cs), s.f. (Filos.) Teoria dos valores filosficos, principalmente dos valores
morais.
123
FERRAJOLI, op. cit., p. 316.
124
BUENO, op. cit., p. 400: EMPIRISMO, s.m. Doutrina segundo a qual todo conhecimento tem a sua origem no
domnio sensorial, na experincia; conhecimentos prticos devidos experincia.

83
as classes de sujeitos a que se refere, para conseguir os fins ou valores, por sua vez,
no justificados, mas, postulados que a concreta estipulao positiva consegue.
Para o autor, portanto, deve-se adotar uma forma lgica para tratar das
expectativas expressadas por tais direitos se quiser que, qualquer que seja o contedo
de tais direitos, sejam tutelados e satisfeitos. Da, Luigi Ferrajoli afirmar que o
fundamento axiolgico dos direitos fundamentais no reside neles mesmos, isto ,
segundo sua definio, em sua forma universal, o fundamento dos direitos
fundamentais est nos fins, cuja obteno fixada pela forma lgica um meio
necessrio, todavia, por si s, insuficiente. Os fins, por sua vez, so justamente os
quatro critrios expostos:
A igualdade nas expectativas assumidas axiologicamente
como fundamentais, como os direitos vida, a algumas liberdades e a
autodeterminao civil e poltica; a democracia, resultante, em suas
diferentes dimenses, da realizao de igualdade em outros tantos tipos
de direito; a paz, ou seja, a pacfica convivncia proveniente, segundo o
paradigma kantiano, da convivncia entre os direitos fundamentais de
cada um e de todos, a tutela do mais fraco frente ao abuso do mais
forte, que aqueles podem impedir ou, em todo caso, limitar.125

Nestes fins, esto os valores e da vontade de realiz-los que advm as

opes tico-polticas, com mudana, apenas nas definies tericas e nas teses
dogmticas. Por isso, o que o relativismo e a diferena cultural deveriam questionar
no o universalismo dos direitos, mas os valores concretos. A vida, a igual dignidade
das pessoas, a paz e a democracia, graas sua forma universal todos tm por
escopo realiz-las, o que no possvel sem a existncia de uma forma lgica (que
no se confunde com as teses histricas, jurdicas etc.), como prope o autor.
Segundo Luigi Ferrajoli, referidos fins so apenas a definio terica dos
direitos fundamentais, que se limita a indicar, na forma universal analisada, o meio
para alcanar os direitos que se quer tutelar como fundamentais. Salienta, ainda, que
uma definio do conceito terico de direitos fundamentais no pode nem deve dizer
mais que isto126, sob pena de restringir o mbito de aplicao da noo de direitos
fundamentais a s: direitos individuais, universais e indisponveis; ou direitos de origem
125
126

FERRAJOLI, op. cit., p. 318 (traduo prpria, grifos no original).

FERRAJOLI, op. cit., p. 318.

84
constitucional; ou direitos histricos etc., desconsiderando o carter dinmico e
inovador do Direito.
Racionalmente, a tcnica mais idnea para a satisfao dos quatro
critrios apresentados a tcnica jurdica, conforme afirma Luigi Ferrajoli. Isto porque
os quatro critrios convergem com o direito positivo vigente, no que tange a uma srie
de aspectos, tais como: o papel que os direitos fundamentais desempenham como
limites e vnculos democracia poltica, a antijuridicidade, com observncia das cartas
internacionais e constitucionais etc.
Observa-se, sobretudo, que na constitucionalizao dos direitos que se
articula a chamada democracia constitucional, da qual se extrai a convergncia
entre os fundamentos jurdicos e os fundamentos axiolgicos. Diante desta
convergncia,

possvel

identificar

na

garantia

dos

direitos

fundamentais

constitucionais previstos o fundamento, ou seja, os fins, a justificao e, por assim

dizer, a razo social desse artifcio que o Estado Constitucional de Direito.
Diante dessa teoria, Luigi Ferrajoli distingue dois sentidos de fins ou
razo social da democracia constitucional. No sentido jurdico e descritivo, os fins e a
razo de cada Estado Constitucional de Direito consiste na garantia dos direitos e
demais princpios, quaisquer que sejam e ainda aqueles considerados injustos ou
deplorveis, estipulados em sua Carta Constitucional. Neste diapaso, pode-se
identificar em cada constituio, a identidade do respectivo ordenamento jurdico e
poltico oriundo do povo, do mesmo modo que, por outro lado, os estatutos ditados em
virtude do ato constitutivo de qualquer pessoa. J no sentido axiolgico e prescritivo,
ao contrrio, possvel identificar os fins ou a razo do Estado Constitucional de
Direito, como categoria de uma filosfica poltica-normativa, em que os direitos que ela
identifica como fundamentais, tm por base os quatros critrios supramencionados.
Como explicitado, Luigi Ferrajoli, Mauro Cappelletti127, Dworkin128, como
outros autores substancialistas, defendem que as normas jurdicas devem observar
127

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1993, refere que o Poder
Judicirio pode contribuir para o aumento da capacidade de incorporao de grupos marginais, que no tm os direitos e
liberdades individuais respeitadas pela vontade da maioria, gerando graves ameaas aos direitos das minorias. Desse

85
no apenas s leis processuais, seno tambm as normas substantivas sobre seu
contedo que consistem nos princpios de justia estabelecidos pela Constituio.
Logo, a constitucionalizao rgida dos direitos fundamentais, impondo obrigaes e
proibies ao Poder Pblico, produz efetivamente na democracia uma dimenso
substancial

que

se

acrescenta

tradicional

dimenso

formal,

poltica,

consubstanciadas nas normas que organizam e disciplinam o Estado e os Poderes.

Segundo Luigi Ferrajoli,
se as normas formais da Constituio aquelas que disciplinam a
organizao dos poderes pblicos garantem a dimenso formal da
democracia poltica, que tem relao com o quem e o como das
decises, sua normas substantivas as que estabelecem os princpios
e os direitos fundamentais garantem o que se pode chamar de
dimenso material da democracia substancial, uma vez que se refere
ao contedo que no pode ser decidido e ao que deve ser decidido por
qualquer maioria, obrigando a legislao, sob pena de invalidade, a
respeitar os direitos fundamentais e aos demais princpios axiolgicos
129
por ela estabelecidos.

Referido contedo, por sua vez, aquele caracterizado pelos quatro

critrios supramencionados, cuja finalidade buscar delimitar o significado dos direitos,
liberdades e garantias fundamentais.
Por outro lado, para alguns autores procedimentalistas, como Jrgen
Habermas, essencial a insero do maior nmero de direitos e garantias
fundamentais no Texto Maior, tal como ocorreu com o princpio da celeridade
processual, por meio da Emenda Constitucional n. 45/2004. Isso porque para eles o
modelo de democracia constitucional no se fundamenta nem em valores
compartilhados

nem

em

contedos

substantivos,

mas,

em

procedimentos

assecuratrios da formao democrtica da vontade, os quais, por sua vez, so

realizadores, conseqentemente, de uma nao de cidados.

modo, os resultados da referida atuao do Poder Judicirio seriam favorveis ao enriquecimento da agenda igualitria,
sem prejuzo da liberdade
128
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo BOEIRA, Nelson. So Paulo: Martins Fontes, 2002, a
interpretao do Juiz de Direito deve ser constrangida pelo princpio da coerncia normativa face histria do seu direito
e da sua cultura jurdica (grifos nossos).
129
FERRAJOLI, Luigi. Jueces y Poltica. Derechos y Liberdades, Revista del Instituto Bartolom de ls Casas. Ao IV.
Janeiro de 1999, n. 7, Madrid, Universidade Carlos III, p. 63 e ss. apud STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica
e(m) Crise. 5 ed., Porto Alegre/RS: Livraria do Advogado, 2004, p. 43 (grifos nossos).

86
Pelo ora exposto, vislumbrou-se a complexidade do tema na doutrina, no
sentido de definir o que um direito fundamental, bem como de estabelecer quais
direitos podem ser assim qualificados. Ainda com tal objetivo, alguns autores, para
identificar quais direitos seriam fundamentais, classificam-nos em direitos fundamentais
formalmente constitucionais e direitos materiais constitucionais, como segue adiante.

3 Direitos fundamentais formalmente constitucionais e direitos materiais

fundamentais

Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho, os direitos fundamentais

formalmente constitucionais so enunciados e protegidos por normas com valor
constitucional formal, ou seja, normas que tm a forma constitucional, podendo tais
direitos concentrarem-se em uma parte especfica da Constituio (ex.: Ttulo II da
Constituio Federal brasileira de 1988) ou dispersos por toda a Constituio (ex.:
artigos 170, 225, 226 etc., da Constituio Federal brasileira de 1988). J os direitos
materiais fundamentais so os previstos em leis ordinrias e regras aplicveis de
direito internacional, isto , possuem natureza de direito fundamental, porm no tm
forma constitucional.
Ressalte-se que a relevncia dos direitos materialmente constitucionais
est no fato de constiturem uma clusula aberta, pois esta abrange alm das
positivaes concretas, todas as possibilidades de direitos que se propem no
horizonte da ao humana. Todavia, o problema, nesta seara, distinguir, dentre os
direitos sem assento constitucional, aqueles que tm dignidade suficiente para serem
considerados fundamentais. Da, segundo Canotilho, a orientao tendencial de
princpios a de considerar como direitos extraconstitucionais materialmente
fundamentais os direitos equiparveis pelo seu objeto e importncia aos diversos tipos

87
de direitos formalmente fundamentais.130 Neste sentido, abre-se a todos os direitos
fundamentais o mbito normativo constitucional dos direitos constitucionais formais, ou
seja, passam a beneficiar-se de um regime jurdico constitucional idntico aos direitos
fundamentais formalmente constitucionais.
Neste tpico, ainda, o autor faz uma diferenciao, do ponto de vista
ideolgico (e no prtico), entre os direitos formal e materialmente constitucionais
daqueles s formalmente constitucionais. Consoante, Joaquim Jos Gomes Canotilho,
estes so positivados na Constituio e como tal merecem a classificao de
constitucionais (e fundamentais), todavia seu contedo no materialmente
fundamental. Ao contrrio daqueles, que alm de revestirem a forma constitucional,
possuem natureza intrnseca de direitos fundamentais, tendo em vista que conferem
um espao de liberdade de deciso e de auto-realizao, servindo simultaneamente
para assegurar a defesa da subjetividade pessoal. Ressalte-se que a Constituio
qualificou, tanto os direitos civis como os econmicos e sociais como fundamentais,
pois a base antropolgica desses direitos no apenas o homem individual, mas ele
inserido em relaes sociais, polticas, econmicas e em grupos de vrias naturezas,
com vrias funes diferenciada. Da, porque Vieira de Andrade131 afirmou que os
direitos das pessoas coletivas so direitos individuais ainda que coletivizados.
Da mesma forma que Jos Joaquim Gomes Canotilho, Jorge Miranda,
tambm,

classifica

os

direitos

fundamentais,

individual

ou

institucionalmente

considerados, em materialmente constitucionais e formalmente constitucionais.

Consoante

Jorge

Miranda,

direitos

fundamentais

formalmente

constitucionais fundamentais so decorrentes das posies subjetivas das pessoas

consagradas na Constituio, motivo este porque tais posies jurdicas subjetivas
gozam do status de norma constitucional e da proteo constitucional (ex.: alterao
por emenda constitucional, proteo do artigo 60, 4, inciso IV, da Constituio
Federal de 1988 etc.). Neste aspecto, tambm, estas posies jurdicas so
consideradas como direitos fundamentais em sentido material. Entretanto, h outros
130

CANOTILHO, op. cit., p. 539.

88
direitos fundamentais que no constam do Texto Maior. Da, o perigo de reduzir a
definio de direitos fundamentais simplesmente queles nele previstos. Se assim se
procedesse, a falsa segurana de indicar como direito fundamental apenas o rol
previsto na Constituio implicaria a definio insuficiente ou violao reiterada de uma
srie de direitos fundamentais (ex.: segurana jurdica, biogentica etc.). Ademais, o
que considerado direito fundamental para um certo povo, em certa poca, enfim, para
uma determinada sociedade jurdica poderia no ser para outra. Estas reflexes,
portanto, devem ser desconsideradas, tendo em vista que o cerne dos direitos
humanos o homem em si mesmo considerado. Como afirma Immanuel Kant, o
homem deve ser considerado como um fim em si mesmo e no como um meio.
Jorge Miranda assevera que os direitos fundamentais podem
ser entendidos prima facie como direitos inerentes prpria noo
de pessoa, como direitos bsicos da pessoa, como os direitos que constituem
a base jurdica da vida humana no seu nvel actual de dignidade, como as
132
bases principais das situao jurdica de cada pessoa.

Neste contexto, o autor entende que a fundamentao dos direitos

fundamentais vai alm dos fundamentos jusnaturalistas, pois os direitos inerentes
prpria noo de pessoa modificam-se, segundo as circunstncias de cada poca e
lugar e implementam-se com o decorrer do tempo, conforme j visto no prprio quadro
histrico exposto no captulo I.
No que tange aos direitos fundamentais materialmente constitucionais,
Jorge Miranda afirma que so direitos resultantes da concepo de Constituio
dominante, da idia de Direito, do sentimento jurdico coletivo. Na verdade, trata-se do
reconhecimento de um mnimo de respeito pela dignidade do homem, do
reconhecimento de direitos consagrados universalmente e, como tal, ncleo essencial
da quase totalidade das Constituies. Excepcionalmente, as Constituies que no
possuem tal ncleo, o autor assevera serem deficientes em relao s demais.
Em razo da natureza dos direitos fundamentais materialmente
constitucionais, Jorge Miranda estabelece que pode haver direitos fundamentais
131

VIEIRA, Andrade de. Os Direitos Fundamentais, p. 78 e ss., citado por CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
Consitucional. 5 ed,, Coimbra: Livraria Almedina, 1991, p. 542.

89
previstos em normas de carter infraconstitucional, s quais se deve atribuir direitos
equiparados aos constantes de normas constitucionais133, at porque, muitas vezes,
tais normas so decorrentes de outros direitos fundamentais previstos na Constituio.
O fato de classificar os direitos fundamentais em formal e materialmente
constitucionais implica, segundo Jorge Miranda, o reconhecimento dos direitos
fundamentais, como decorrentes de uma esfera prpria do indivduo em face do poder
poltico. Logo, afirma o autor, no h direitos fundamentais sem Estado, como tambm
no h direitos fundamentais em Estado totalitrio134.

V DIREITO COMPARADO: HISTRICO SOBRE A CELERIDADE

PROCESSUAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL

132

MIRANDA, op. cit., tomo IV, p. 10.

MIRANDA, op. cit., tomo IV, p. 11.
134
Ibid., tomo IV, p. 7-8.
133

90
Antes de tratar da celeridade processual no mbito do ordenamento
jurdico-brasileiro, mister se faz verificar qual a origem deste instituto, bem como
analisar sua expresso, atuao e eficcia em outros ordenamentos jurdicos vigentes.
O princpio da celeridade processual no uma inovao, pois existe j
h longa data em vrias Declaraes e ordenamentos jurdicos.
A preocupao com a celeridade processual ou a rpida e eficaz
tramitao dos processos no recente. Podemos encontrar iguais garantias j na
primeira declarao de direitos fundamentais, a Declarao de Direitos do Bom Povo
de Virgnia, de 12.1.1776135, inspirada nas teorias de Locke, Rousseau e
Montesquieu. A Declarao da Virgnia consubstanciava as bases do direito do homem
e, entre eles, era assegurado o direito de defesa nos processos criminais, bem como
julgamento rpido por jri imparcial, e que ningum seja privado de liberdade, exceto
pela lei da terra ou por julgamento de seus pares.
A Constituio dos Estados Unidos136, aprovada na Conveno da
Filadlfia em 17.9.1787, no continha, inicialmente, uma declarao de direitos
fundamentais do homem. Sua entrada em vigor, todavia, dependia da ratificao de,
pelo menos, nove dos treze Estados independentes que exigiam, para tanto, a
introduo de uma Carta de Direitos, fato que originou as dez primeiras Emendas
Constituio de Filadlfia, aprovadas em 1791, s quais se acrescentaram outras at
1975, constituindo, assim, o Bill of Rights do povo americano. A Emenda n. 6 a
seguinte: direito a julgamento pblico e rpido por jri imparcial do Estado e distrito em
que o crime tenha sido cometido, com direito de provas e de defesa e assistncia de
um advogado. Esta clusula da Emenda Constitucional n. 6 denominada pela
doutrina norte-americana de

speedy trial clause, ou seja, clusula do julgamento

rpido.
Tempos depois, a Declarao Universal dos Direitos do Homem
(Paris, 1948) estabeleceu que todo homem tem direito a receber dos tribunais

135
136

http://www.cefetsp.br/edu/eso/cidadania/declaracaovirginia.html.
http://www.embaixada-americana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110.

91
nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos
fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituio ou pela lei (Artigo VIII)137.
A Conveno de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais138 (Roma, 1950) fixa que toda pessoa tem direito a que a
sua causa seja julgada com eqidade e num prazo razovel.
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966 tambm
prev em seu Artigo 9, III que
qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal
dever ser conduzia, sem demora, a presena do juiz ou de outra
autoridade habilitada por lei a exercer funes judiciais e ter o direito
de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade. A
priso preventiva de pessoas que aguardam julgamento no dever
constituir a regra geral, mas a soltura poder estar condicionada a
garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questo
audincia e a todos os atos do processo, se necessrio for para a
execuo da sentena139.

A Declarao dos Princpios Bsicos de Justia relativos s Vtimas

de Criminalidade e de Abuso de Poder140 aprovada pela ONU, na 96 sesso
plenria, em 29 de novembro de 1985, por sua vez, prev nos artigos 4 e 5 de seu
anexo o direito das vtimas s instncias judicirias e a uma rpida reparao do
prejuzo por si sofrido constituindo dever dos Estados criar ou reforar os mecanismos
judicirios e administrativos que permitam s vtimas a obteno de reparao por
meio de procedimentos rpidos, eqitativos, de baixo custo e acessveis.
No mesmo sentido, o princpio 38 da Resoluo da ONU que aprova o
Conjunto de Princpios para a Proteo de todas as Pessoas sujeitas a qualquer
forma de deteno ou priso estatui que: a pessoa detida pela prtica de infrao
penal tem direito de ser julgada em prazo razovel ou de aguardar o julgamento em
liberdade141.

137
138

139

http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm.
http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/7510566B-AE54-44B9-A163-912EF12B8BA4/0/PortuguesePortugais.pdf

http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/pacto.htm.
http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/ajus/prev29.htm
141
http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/fpena/lex51.htm
140

92
Da mesma forma, a Conveno Americana de Direitos Humanos de
1969, conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, prev em seu Artigo 8, I,
como uma das garantias judiciais da pessoa:
toda pessoa ter o direito de ser ouvida com as devidas garantias e
dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na
determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista,
fiscal ou de qualquer outra natureza. 142

Na segunda metade do sculo XX, a Itlia, ao integrar a Comunidade

Europia, desde o surgimento desta, em maro de 1957, passou a ter como obrigao
decorrente da Conveno Europia para Proteo dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais, de 04 de novembro de 1950, o dever da prestao da
tutela jurisdicional em tempo razovel (artigo 6, 1, da referida Conveno).
Entretanto, diante de uma justia lenta e morosa, a Itlia passou a enfrentar graves
problemas, em face da obrigao assumida, pois muitos cidados italianos passaram a
interpor recursos, diretamente, Corte Europia, como meio de salvaguardar seus
direitos e exigir que os processos findassem em um tempo justo, caso contrrio,
requeriam indenizao pelos prejuzos materiais e/ou morais, decorrentes da demora
processual. Por outro lado, tal fato causou morosidade nas decises da prpria Corte
Europia143.
Diante deste problema, a Itlia reviu suas leis processuais, tanto
constitucional como infraconstitucionais, introduzindo em seu ordenamento jurdico o
princpio da celeridade processual, bem como admitindo recursos s Cortes italianas,
no sentido do requerente obter reparao, caso tenha sido lesado seu direito a um
processo em tempo justo e razovel. Este procedimento, aliado disposio da
Conveno Europia que exige o esgotamento da jurisdio do pas-membro, ou seja,
que sejam exauridos os recursos internos dentro do pas infrator e isso em at seis
meses, a partir da data da deciso definitiva, diminuiu os recursos Corte Europia.

142
143

http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm

HOFFMAN, Paulo, O direito razovel durao do processo e a experincia italiana apud WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim. Reforma do Judicirio Primeiras Reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 574 (grifos nossos).

93
A jurisprudncia da Corte Europia, ao julgar os casos de durao
exagerada do processo, acertadamente, no fixou um prazo mnimo ou mximo do que
seria o tempo razovel para a prestao da tutela jurisdicional. Acertadamente, porque
os processos e os objetivos por eles visados so muitos diferentes entre si, tendo
nveis de complexidade diversos, que no admitiriam, de forma alguma, a fixao de
um prazo rigoroso de durao, sob pena, inclusive, de privilegiar-se o meio ao fim
almejado.
Para analisar a razoabilidade na prestao da tutela jurisdicional, a Corte
Europia, baseada no mtodo tpico fixou os seguintes critrios: a) complexidade do
caso; b) o comportamento das partes; c) o comportamento dos juzes, dos auxiliares e
da jurisdio interna de cada pas, para verificao em cada caso concreto sob
violao do direito a durao razovel do processo144. Assim, a durao deve ser
analisada em seu todo, desde o processo de conhecimento at a efetiva satisfao do
direito reclamado.
Buscando-se adequar ao estabelecido pela Corte Europia, em 23 de
novembro de 1999, o artigo 111 da Constituio italiana recebeu nova redao, voltada
mais ao legislador e ao magistrado. Aquele para elaborao de leis, prevendo recursos
mais rpidos e eficazes ao alcance do resultado jurisdicional e este para uma
interpretao da lei como inconstitucional, caso contrrio ao princpio da celeridade
processual.
Inovao relevante prevista pelo citado artigo constitucional refere-se
regulao por lei do que seria este justo processo, tendo em vista que a noo de
justia e injustia muito varivel de indivduo para indivduo, de povo para povo, de
tempo em tempo, segundo as concepes educacionais, polticas, histricas,
interesses etc. existentes em determinado momento. Portanto, em face das
incompatibilidades e divergncias de se utilizar, concomitantemente, um termo tcnico
processo e um conceito filosfico justo, a melhor soluo encontrada pela Corte
Europia foi prever, por lei, o que seria um justo processo.

144

HOFFMAN, op. cit., p. 577.

94
Lei especfica, denominada Legge Pinto145, foi aprovada em 24 de
maro de 2001, estabelecendo o dever de indenizar ao indivduo que sofrer prejuzo
em razo da demora na prestao da tutela jurisdicional. A referida lei modificou o
artigo 375 do Cdigo de Processo Civil italiano, bem como apresentou
o escopo da lei, o procedimento, o prazo e as condies de
interposio da ao que vise reparao, a forma de publicao e a
cincia da sentena, norma transitria e a disposio oramentria
dirigida previso de verbas para pagamento das futuras eventuais
146
condenaes.

O principal critrio para a definio do quantum de indenizao

o valor pessoal, patrimonial e moral envolvido na causa em
discusso, assim como as conseqncias que a demora acarreta, na
honra, nos interesses e no destino do jurisdicionado lesado com a
147
durao exagerada do processo.

Diante desta lei, tornou-se comum na Itlia o ajuizamento de aes

indenizatrias perante o tribunal italiano, o qual, j sobrecarregado de tarefas, tornouse ainda mais moroso, sem conceder a devida contraprestao aos recorrentes.
Assim sendo, verifica-se que, apesar da existncia da Legge Pinto, a
jurisprudncia italiana ainda incerta, o que gera temor aos cidados, pois alm da
demora no processo em andamento, caso pleiteiem indenizao por tal fato, podem vir
a no ser indenizados, em face do j comprometido oramento italiano e ainda por
precisaram suportar a sucumbncia desta ltima ao.
No continente americano, outro documento relevante, a Conveno
Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica,
surgiu em 22 de novembro de 1969. Em seu Artigo 8.1, estabelece que toda pessoa
tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel por
um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, institudo por lei anterior
(...). Enfatiza-se, aqui, que o Brasil signatrio desta Conveno desde 06 de
novembro de 1992, tendo, portanto, o direito celeridade processual sido incorporado
como um direito fundamental, com base no Artigo 5, 1 e 2, da Constituio

145
146

http://www.legge-e-giustizia.it/2000%20DOCUMENTI/novembre%2010.htm

HOFFMAN, op. cit., p. 581.

147
Ibid, p. 584.

95
Federal de 1988 e, portanto, tendo o Brasil j assumido tal dever, bem antes da edio
da Emenda Constitucional n. 45, de 31 de dezembro de 2004.
Outros pases, tambm preocupados com a demora na prestao da
tutela estatal, passaram a inserir em suas legislaes normas no sentido de obter um
processo mais clere. A Constituio de Portugal148 estatuiu em seu Artigo 20, item 4,
que todos tm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de deciso
em prazo razovel e processo eqitativo. Em 1978, a Constituio espanhola149
estatuiu em seu Artigo 24.2 que todos tm direito ao juiz ordinrio previamente
determinado por lei, defesa e assistncia de advogado, a ser informado da
acusao contra si deduzida, a um processo pblico sem dilaes indevidas (...). No
mesmo diapaso, a Carta Canadense dos Direitos e Liberdade, de 1982, no seu Artigo
11, b, dispe que toda pessoa demandada tem o direito de ser julgada dentro de um
prazo razovel150. Observa-se que no se trata de uma preocupao regionalizada,
mas, difundida nos mais diversos pases, de vrios continentes.
Recentemente, a preocupao com a demora na prestao jurisdicional
fez com que a instituio American Bar Association, nos Estados Unidos da Amrica,
fizesse uma anlise de qual seria o tempo razovel de durao dos processos. Nesta
pesquisa, constou que 90% dos casos cveis de procedimento ordinrio deveriam
iniciar e findar no prazo de doze meses e os outros 10%, por tratarem de situaes
excepcionais, no prazo de vinte e quatro meses; j os casos sumrios, em trinta
dias151. Entretanto, tais prazos, tambm, no so obedecidos, chegando os
procedimentos ordinrios a durarem alguns anos.
Pelo explicitado neste tpico, verifica-se que a preocupao com a
celeridade processual no recente nem um problema isolado. Uma sociedade cada
vez mais dinmica e globalizada exige decises estatais compatveis com sua
evoluo, sob pena de decises injustas e, at mesmo, obsoletas serem proferidas.

148

http://www.verbojuridico.net/legisl/codigos/crp_2001.html
http://www.congreso.es/constitucion/constitucion/indice/index.htm
150
http://www.oas.org/juridico/mla/pt/can/pt_can_const.html
149

151

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Garantias constitucionais do Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.
249.

96
Entretanto, toda soluo deve ser buscada, sempre, respeitando os limites da lei e, por
conseqncia, os direitos humanos fundamentais, assegurando-se, portanto, o devido
processo legal.

97

PARTE II DIREITO BRASILEIRO E O

DIREITO CELERIDADE PROCESSUAL

VI OS DIREITOS FUNDAMENTAIS LUZ DAS CONSTITUIES

BRASILEIRAS

98

Antes do exame dos contornos, causas e efeitos do princpio da

celeridade processual no ordenamento jurdico ptrio, interessante se faz uma anlise
histrica das Constituies brasileiras, com a finalidade de compreender os aspectos
culturais, sociais e polticos, que levaram a explicitao de tal princpio na Carta Magna
de 1988.

1 Histrico das constituies brasileiras

Neste item, vislumbrar-se- que o nmero de direitos fundamentais

previstos nas Constituies brasileiras foi sendo implementado, consoante a sociedade
foi se tornando mais complexa e mais consciente de seus direitos, embora tenha
havido alguns perodos de retrocessos, originrios de composies polticas e golpes
de poder, no decorrer da histria brasileira. Neste diapaso, Manoel Gonalves
Ferreira Filho152 destaca que todas as Constituies brasileiras, sem exceo,
enunciaram Declaraes de Direitos, o que ser observado, a seguir.
Por outro lado, constatar-se-, que apesar de todo esse perodo at a
formao da Constituio Federal de 1988, nenhuma das Constituies anteriores
previu, explicitamente, o direito celeridade processual, tampouco o ltimo Texto
brasileiro, no qual tal previso foi introduzida pela Emenda Constitucional n. 45, de 31
de dezembro de 2004.
Com base nessa ressalva, cabe, ento, analisar a forma de proteo e
previso dos direitos fundamentais ao longo das Constituies brasileiras, salientandose que aquela sempre esteve intimamente ligada ao contexto poltico da poca.

99

1.1 A Primeira Constituio Brasileira

Antes de tratar das Constituies brasileiras em si, mister se faz analisar

como se originou a primeira Constituio Brasileira, da, uma breve anlise do perodo
referente colonizao portuguesa no Brasil.

1.1.1 Perodo da colonizao brasileira

A colonizao portuguesa no Brasil iniciou-se, historicamente, no

sculo XV, especificamente, a partir de 1530153, perdurando por aproximadamente
trezentos anos, momento em que se estabeleceram suas linhas mestras em termos
econmicos, sociais e polticos. Nesse perodo at 1822, os objetivos econmicos da
metrpole de clara e forte explorao da colnia no se modificaram.
Paralelamente, vigia na Europa, nos sculos XVI, XVII e XVIII, o
conhecido Antigo Regime que significava a vigncia das seguintes caractersticas: a)
no plano poltico: o regime absolutista; b) no plano econmico: o mercantilismo e o
capitalismo comercial; c) no plano social: uma sociedade estamental, porm j com o
surgimento de classes sociais (do que exemplo a burguesia).
A expresso do Antigo Regime em uma sociedade pr-capitalista,
bastante heterognea, como era a colnia brasileira, foi de suma importncia para os
colonizadores, pois a interveno do Estado absolutista, expressada por meio de sua
extrema centralizao poltica e administrativa e pela imposio do sistema de
escravido, manteve o equilbrio social na colnia e, por intermdio da poltica
mercantilista, estimulou o crescimento da economia na metrpole. Assim, a poltica
152
153

FERREIRA FILHO, op. cit., p. 99.

O perodo compreendido entre 100 e 1530 considerado pr-colonial, segundo os historiadores, pois o Brasil
apenas veio a ser efetivamente colonizado em 1530 por razes de carter econmico-financeiro.

100
adotada fortaleceu e enriqueceu o Estado, porm, reflexamente, tambm, veio a
enriquecer a burguesia.
A burguesia, por sua vez, investiu o capital acumulado em indstrias,
dando origem ao movimento denominado Revoluo Industrial, cuja produo em
grande escala no admitia barreiras ao consumo, tais como o monoplio comercial e o
trabalho escravo, razes pelas quais a burguesia industrial passou a considerar o
intervencionismo econmico do Estado no mais um auxlio, mas um empecilho ao
crescimento econmico, opondo-se, assim, ao absolutismo e ao mercantilismo. Neste
contexto, verifica-se: a Revoluo Industrial inglesa, voltada ao fim do mercantilismo; a
Revoluo Francesa, tendo por escopo o fim do absolutismo e a Independncia dos
Estados Unidos da Amrica, que demonstrou a natural oposio de interesses entre a
colnia e a metrpole. Assim, originou-se a crise geral do Antigo Regime e,
conseqentemente, a crise do sistema colonial, que dele era totalmente dependente.
Neste contexto, a famlia real portuguesa mudou-se para o Brasil em 1808.
Ao mesmo tempo em que a crise do Antigo Regime estabelecia-se
na Europa, nas colnias, movimentos internos que deixavam evidentes a oposio de
interesses entre colnia e metrpole, enfraqueciam os laos econmicos, polticos e,
sobretudo, ideolgicos. No Brasil, foram exemplos dessas revoltas: as rebelies
nativistas154 (sculos XVII e XVIII) e as rebelies coloniais ou movimentos de prindependncia, dentre os quais: a Inconfidncia Mineira (1789), a Inconfidncia Baiana
(1798) e a Revoluo Pernambucana (1817).
Dessa forma, verifica-se que o processo de independncia do Estado
brasileiro resultou de um conjunto de fatores internos e externos, que perduraram anos
e acabaram por provocar a autonomia do pas, cuja luta pela efetiva independncia
econmica e poltica persiste at os dias atuais.
No Brasil, o estabelecimento da Corte portuguesa foi relevante
formao econmica e poltica da colnia, pois D. Joo VI criou um aparelho de
154

As rebelies nativistas caracterizaram-se pelos fortes sentimentos nativistas, expresso da populao colonial j
enraizada na terra. Todavia, tais rebelies no propuseram a independncia, ou seja, a idia de separar o Brasil de
Portugal, o que s ocorreu nas revoltas coloniais.

101
governo e administrao, como tambm uma perspectiva econmico-social ao
transferir de Lisboa para o Rio de Janeiro o centro da autoridade poltica155. Na histria
brasileira, no perodo Joanino (1808-1821), houve uma ampliao da autonomia nas
searas financeira, fiscal, judiciria, cultural e militar156. Ademais, o pas foi elevado a
Reino Unido de Portugal em 1815157.
Em 1816, a rainha Da. Maria I faleceu e D. Joo VI assumiu
definitivamente o trono. Paralelamente, na Europa, houve a derrota definitiva de
Napoleo (1815), o que ensejou um forte movimento voltado ao regresso de D. Joo VI
a Portugal, cuja economia estava abalada, em decorrncia das guerras e da perda do
monoplio e as instituies polticas vigentes estavam em crise pelas idias
proclamadas na Revoluo Francesa. Esses fatores, em conjunto, levaram a ecloso
da Revoluo Constitucionalista do Porto, em 1820, que pregava a instaurao da
monarquia constitucionalista, tendo por escopo aprovar a primeira Constituio do
reino e ocasionou a volta de D. Joo VI, em 1821, para Portugal, deixando D. Pedro I,
encarregado da Regncia do Brasil (1821-1822).
No perodo da Regncia de D. Pedro I no Brasil, Portugal manifestou a
inteno de recolonizar o pas, fixando uma srie de medidas restritivas, com a
inteno de restabelecer o monoplio comercial, o que gerou um movimento de
oposio no Brasil que, por sua vez, fez com que D. Pedro I permanecesse no pas
(Dia do Fico 09-01-1822). Este, pressionado pela opinio pblica, nomeou um novo
ministrio e adotou vrias medidas favorveis autonomia do Brasil158, dentre as quais
a convocao de uma Assemblia Constituinte, em 03-06-1822, que deveria organizar
155
156

Tais transformaes impediram que o Brasil fosse desmembrado em vrios pases menores.

MOURA, Jos Carlos Pires de. Histria do Brasil. volume I, 2 ed., So Paulo: Anglo, 1991, p. 54, so exemplos dessa
autonomia conquistada: a abertura dos portos (1808), a criao do Banco do Brasil (1808), a criao de taxas alfandegrias
sobre as importaes, a ocupao do Paraguai, em 1821, com o nome de Provncia Cisplatina (que perdurou apenas at
1828, quando o Paraguai tornou-se independente), a criao de escolas, teatros, Academia de Belas Artes, Academia
Militar, dentre outras medidas, alm da manuteno do equilbrio entre a aristocracia rural brasileira e os comerciantes
portugueses.
157
Ibid, volume I, p. 55, tal medida foi de pouca importncia prtica para o Brasil, porm desviou-se a ateno de alguns
problemas internos que descontentavam a populao. Ao mesmo tempo, em 1815, o Congresso de Viena foi convocado,
aps a derrota de Napoleo, com a finalidade de reestruturar politicamente a Europa, de acordo com os interesses dos
pases vencedores.
158
MOURA, op. cit., volume I, p. 57, algumas das medidas foram: a no obedincia de nenhuma lei vinda de Lisboa sem
o Cumpra-se do Regente; aceitao por D. Pedro I do ttulo de Defensor Perptuo do Brasil; instalao, no Rio de

102
uma Constituio para o pas. Diante da rapidez e eficcia das mencionadas medidas,
a separao definitiva entre Brasil e Portugal era uma questo de tempo e
oportunidade159, o que ocorrera em 07 de setembro daquele ano, quando D. Pedro,
pressionado pela ordem da Corte para regressar a Portugal, proclamou a
independncia.

1.1.2 A Constituio do Imprio (1824)

Antes de destacar o contedo da Constituio Imperial, necessrio

esclarecer que o mencionado documento foi organizado luz do liberalismo, corrente
de pensamento que tem como objetivo colocar o homem160, individualmente, como
alicerce de todo o sistema social. Neste contexto, aduz-se que a ao estatal seja
excepcional e restrita, enquanto a da sociedade, ampla e ilimitada. Da, segundo Celso
Ribeiro Bastos, extraem-se dois corolrios fundamentais: 1) todo poder emana do
povo e 2) o Estado apenas deve exercer aquelas funes que os rgos, individual ou
coletivamente, no conseguem desenvolver161. Esta nova viso ideolgica da ordem
social poltico-jurdica existente provocou uma revoluo da ordem anterior, opondo-se,
Janeiro, do Conselho dos Procuradores Gerais das Provncias do Brasil, rgo consultivo que deveria aconselhar o
Regente etc.
159
Ibid, volume I, p. 78, quando as Cortes de Lisboa iniciaram seus trabalhos para recolonizar o Brasil, a aristocracia rural
estava politicamente dividida em dois grupos: a) um grupo minoritrio, favorvel independncia imediata; e b) um grupo
majoritrio, favorvel manuteno da unio com Portugal, desde que houvesse uma certa autonomia por parte do Brasil
e que no se restabelecesse o monoplio comercial. Entretanto, na medida em que a Corte portuguesa foi aumentando as
exigncias de recolonizao, o grupo favorvel unio luso-brasileira passou a defender uma autonomia cada vez maior
para o Brasil, mas continuou a desejar a unio. Apenas no momento em que ficou claro que a Corte no aceitaria um
acordo e exigiu a completa recolonizao, este grupo uniu-se ao grupo favorvel independncia. Observa-se, portanto,
que a maioria da classe dominante fez o possvel para manter o Brasil unido a Portugal, o que s no ocorreu devido no
conhecimento dos integrantes da Corte a respeito da realidade brasileira. Na verdade, verifica-se que a classe dominante
brasileira no era contra a independncia, mas apenas receava que esta provocasse um processo revolucionrio que
pusesse em risco os privilgios dela, que segundo esta classe, pairavam aos interesses da nao. Neste contexto, D. Pedro I
e a burocracia brasileira consideram a luta pela independncia muito mais uma disputa poltica portuguesa contra a
Corte do que brasileira. Concluso esta corroborada ao analisar que os governantes do Primeiro Reinado (1822-1831)
foram representantes da classe dominante e que no houve mudanas estruturais no Brasil, que continuou sendo,
fundamentalmente, colonial: economia agrria, latifundiria, escravista e dependente do mercado externo. Da, verificar
que o processo de independncia encerrou-se apenas em 1831, quando D. Pedro I abdicou do trono brasileiro e retornou a
Portugal.
160
Os homens, inicialmente, vivem em estado de natureza no qual so livres, consoante fora visto anteriormente, seguindo
a teoria de Rousseau e, dessa forma, tm a faculdade de pactuar um contrato social que concede algumas de suas
faculdades para tornar possvel a formao do poder.
161
BASTOS, op. cit., p. 158.

103
frontalmente, aos ideais das monarquias absolutas, cuja fonte de legitimidade advinha
do poder divino, como j visto anteriormente. Por sua vez, estas mudanas levaram
queda de algumas monarquias e manuteno de outras, estas mediante concesses
ao princpio da soberania popular. O Brasil insere-se nesta ltima situao.
luz do liberalismo162 e da conjuntura social, poltico-econmica
existente poca, conforme visto acima, a declarao de independncia do Brasil163
no dia 07-09-1822, fruto de divergncias polticas com a Corte portuguesa164, deu
origem ao Primeiro Reinado (1822-1831), perodo governado por D. Pedro I, que,
aliado classe dominante agrria e alta burocracia civil e militar, deu ensejo
elaborao da Constituio do Imprio. Mister se faz sublinhar que o povo165 em nada
participou da elaborao desse documento. Assim, foram mantidas a estrutura colonial
de produo e a monarquia como forma de governo, permanecendo Dom Pedro I no
poder e atendendo, desse modo, aos interesses das aludidas classes.
A Assemblia Constituinte responsvel pela elaborao da Constituio
de 1824 iniciou seus trabalhos em meados de maio do ano anterior. Todavia, em face
das divergncias166 entre a inteno de D. Pedro I e da Assemblia Constituinte,
162

BONAVIDES, Paulo. A evoluo constitucional do Brasil. In Estudos Avanados, So Paulo, v. 14, n. 40, 2000,
p. 155-176, disponvel em: <http://www.scielo.br>, em especial a fonte doutrinria do constitucionalismo francs,
vazado nas garantias fundamentais do nmero 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 26 de agosto de
1789, que preceitua: no tem constituio a sociedade onde no assegurada a garantia dos direitos nem determinada a
separao dos poderes.
163
MOURA, op. cit., volume I, p. 58-66, as provncias do Par, Maranho, Piau, Bahia e Cisplatina resistiram
independncia em razo da crise econmica e financeira enfrentadas nessas regies; todavia, acabaram sendo derrotadas.
Por outro lado vrias naes americanas hesitaram em reconhecer a independncia por temerem que a monarquia
brasileira representasse, a longo prazo, as tentativas de recolonizao. Quanto s monarquias europias, estas
consideraram a independncia do Brasil ilegtima, tendo em vista que Portugal no a reconheceu.
164
Diante da precariedade ideolgica com que foi declarada a independncia do Brasil, era grande o risco de, a qualquer
momento, este voltar condio de Reino Unido ou colnia de Portugal.
165
Esclarece-se que estava excludo do conceito de povo, poca, um grupo que representava quase a metade da
populao total do pas: os escravos.
166
MOURA, op. cit., volume I, p. 62-63, referida Assemblia Constituinte era constituda por dois partidos: o Brasileiro e
o Portugus. O primeiro representava os interesses da classe dominante agrria e de alguns setores da classe mdia. O
segundo defendia interesses da burocracia civil e militar do Estado. O primeiro possua maioria e pretendia um regime
liberal em que os poderes legislativos fossem superiores aos do Poder Executivo enquanto que o segundo defendia
exatamente o oposto. Durante os trabalhos da Assemblia Constituinte, o Partido Brasileiro apresentou, por meio de
Antonio Carlos de Andrada, projeto de Constituio denominado de Constituio da Mandioca (o apelido Constituio
da Mandioca decorreu do fato desta estabelecer o voto censitrio, cuja renda do cidado deveria ser comprovada pela
capacidade de aquisio de determinada quantia de farinha de mandioca), que almejava o afastamento de eventual
recolonizao excluindo dos direitos polticos as classes inferiores e praticamente reservando os cargos de representao
nacional aos proprietrios rurais, concentrando a autoridade poltica no parlamento e proclamando a mais ampla liberdade
econmica (PRADO JNIOR, Caio. Evoluo Poltica do Brasil. 5a ed., So Paulo: Brasiliense, 1953, p. 48 e 49). Dessa
foram, tal projeto consagrava todas as aspiraes da classe dominante dos proprietrios rurais. Apresentado a D. Pedro I,

104
eclodiu o primeiro golpe de estado do Brasil independente em 12-11-1823, quando D.
Pedro I dissolveu a mencionada Constituinte, alegando necessidade de defender a
integridade e independncia do imprio, a unidade nacional e a liberdade popular.
Critique-se, neste ponto, especialmente, o modo de defesa da liberdade popular: o
mtodo ditatorial.
Em seguida, D. Pedro I convocou outra Assemblia Constituinte (e no
eleies para uma nova Assemblia Constituinte), formando um Conselho de Estado,
constitudo por dez membros que em dezembro daquele ano apresentou um projeto
constitucional167, o qual, diante da forte manifestao de apoio do povo brasileiro,
levou D. Pedro I a outorgar a primeira Constituio brasileira em maro de 1824.
Essencialmente, a Constituio de 1824 estabeleceu: a) monarquia
constitucional e hereditria como forma de governo; b) forma unitria de Estado, pela
qual quase todos os poderes poltico-administrativos concentravam-se no governo
central e os governos das provncias tinham autonomia mnima; c) territrio nacional
dividido em provncias, com presidentes nomeados pelo imperador e exonerveis ad
nutum, segundo critrios de oportunidade e convenincia do imperador; d) unio entre
Igreja e Estado, sendo a religio catlica a oficial, vigente o sistema Padroado e
assegurado apenas o culto domstico de outras crenas, sem forma alguma exterior de
templo; e) sufrgio censitrio (cuja participao no processo eleitoral exigia renda
mnima anual e para eleio uma renda ainda maior, graduando-se segundo o cargo) e
descoberto (no secreto); f) existncia de quatro poderes polticos: Executivo,
Legislativo, Judicirio e Moderador168-169, seguindo estes a doutrina de Benjamin

este rejeitou-o, uma vez que limitava-lhe demais os poderes, iniciando-se, assim, choques entre a Constituinte e o
imperador, agravados pelo apoio que este dava ao partido Portugus. Diante de tais fatos, D. Pedro I passou a ser criticado
tambm pela opinio pblica.
167
MOURA, op. cit., volume I, p. 62-63, cpias de tal projeto foram encaminhadas s Cmaras municipais das principais
cidades do pas, para que os vereadores examinassem e devolvessem com as alteraes que entendessem pertinentes,
todavia poucos municpios encaminharam crticas ao novo projeto constitucional.
168
PINHO, Rodrigo Csar Rebello. Da Organizao, do Estado, dos Poderes e Histrico das Constituies, volume 18.
So Paulo: Saraiva, 2000, p. 146, o Poder Executivo era chefiado pelo imperador, com auxlio dos Ministros de Estado. J
o Poder Legislativo, delegado Assemblia Geral com sano do imperador, era exercido pelo sistema bicameral: Cmara
dos Deputados e Senado Federal. No que tange ao Poder Judicirio, este era considerado independente, composto de
juizes e jurados. Por fim, o Poder Moderador era delegado privativamente ao imperador como chefe supremo da nao,
responsvel por toda organizao poltica, com amplos poderes (ex.: nomeao de senadores, convocao e dissoluo da
Cmara dos Deputados, suspenso de magistrados, sano e veto de proposies legislativas etc.).

105
Constant; g) a manuteno da escravido, embora o Constitucional ter previsto ampla
declarao de direitos; h) competncia do Poder Legislativo para guarda da
Constituio e interpretao das leis, no havendo previso de um sistema judicial de
controle de constitucionalidade; e i) carter de semi-rigidez da Constituio, que exigia
um processo de alterao mais dificultoso, com a presena de quorum especial,
apenas para aprovao de emendas que tratassem dos limites e atribuies dos
poderes polticos, ou seja, que tratassem de matria referente ao cerne do Estado.
Neste item, destaca-se a grande plasticidade e adaptabilidade da Constituio de 1824
aos anseios sociais.
Pelo exposto, verifica-se que a Constituio outorgada de 1824, fruto de
forte concepo do liberalismo e de influncias das Declaraes francesa e norteamericana do final do sculo XVIII, foi importante em diversos aspectos, pois refletiu
grande plasticidade e adaptabilidade do Texto Constitucional aos anseios sociais pelo
aspecto semi-rgido de seus preceitos; adotou a teoria da separao dos poderes;
manteve a integridade nacional; fixou o incio de um processo democrtico; foi a
Constituio com maior longevidade na histria nacional170; teve apenas uma
Emenda171; e, especialmente no que tange aos direitos fundamentais, Jos Afonso da
Silva afirma que a Constituio do Imprio, primeira Constituio brasileira, foi tambm
a primeira constituio, no mundo, a subjetivar e positivar os direitos humanos,
dando-Ihes concreo jurdica172 (grifos nossos).
Neste mesmo diapaso, Celso Ribeiro Bastos assevera que o rol de
direitos individuais ora previsto era praticamente o que havia de mais moderno na
poca. Por outro lado, o referido Texto Constitucional manteve-se omisso em relao
escravido dos negros e ndios poca, sendo claro, portanto, que tal Documento

169

BASTOS, op. cit., p. 160, grifos nossos, faz uma importante ressalva ao se referir ao Poder Moderador: ...se utilizado
por um monarca com inclinaes autoritrias, levaria a um poder quase absoluto. No entanto, o seu exerccio por longo
tempo por um monarca culto, moderado, cnscio de seu poder e tambm das suas responsabilidades fez com que nosso
sistema poltico ascendesse a um alto nvel de organizao constitucional.
170
Foi criada durante o Primeiro Reinado e permaneceu vigente durante todo o Perodo Regencial (1831-1840) e Segundo
Reinado (1840-1889).
171
BASTOS, op. cit., p. 166-167, tal Emenda Constitucional previu a evoluo histrica de toda a Monarquia, dispondo
sobre a supresso do trfico de escravos e a prpria abolio, em 1888; o incio da industrializao; a Guerra do Paraguai
etc.
172
SILVA, op. cit., p. 170.

106
tinha por escopo, atender, primordialmente, aos interesses da elite. O fato perdurou,
ainda, por longo tempo, pois apenas com o movimento abolicionista, que culminou com
a Lei urea, de 13 de maio de 1889, que os negros passaram a ser considerados
pessoas, dotadas de direitos e obrigaes, no mais objetos, sendo, apenas, ento, tal
matria tratada como constitucional com o advento da referida Emenda.

1.2 A Primeira Constituio da Repblica (1891)

Na histria, verificam-se diversos fatores que contriburam para a queda

do imprio, tais como: o surgimento do Exrcito como fora poltica influente; a
transformao da economia agrria; a consolidao da aspirao federalista no
imprio; influncias culturais, como o Positivismo; o isolamento do Brasil como a nica
monarquia continental, sofrendo intercmbio para transformar-se em uma Repblica
presidencialista e o distanciamento do imperador do povo.
O movimento abolicionista, por sua vez, tambm impulsionou a
proclamao da Repblica173, golpe de Estado, ocorrido aos 15 dias de novembro de
1889, que ps fim monarquia174 e instaurou a Repblica Federativa. Este movimento
foi fruto da unio da classe dominante (cafeicultores), da classe mdia (militares) e da
173

MOURA, op. cit., volume I, p. 106-107, refere que Afonso Celso de Assis Figueiredo, Visconde de Ouro Preto, ltimo
Primeiro Ministro do Imprio, assumiu o poder propondo uma srie de reformas polticas, copiadas do prprio programa
republicano, por meio das quais pretendia reformar a monarquia, adaptando-a aos novos tempos, porm era tarde. Os
deputados, conservadores, recusaram a reforma ora proposta, razo pela qual Visconde de Ouro Preto dissolveu a Cmara
dos Deputados e convocou outra, para dezembro de 1889. Diante dos fatos, os republicanos, liderados pelo marechal
Deodoro da Fonseca, no dia 11 de novembro daquele ano, iniciaram um movimento, com a finalidade de derrubar o
governo. Na noite do dia 14 daquele ms e ano, espalhou-se o boato de que Marechal Deodoro da Fonseca e Benjamim
Constant seriam presos nos quartis do Rio de Janeiro, gerando revolta. Ao mesmo tempo, Visconde de Ouro Preto reuniu
o Ministrio no Quartel-General e ordenou s tropas que defendessem o governo, havendo, porm, certa relutncia em
obedecer tal ordem. O Quartel-General foi totalmente cercado. Em nova tentativa, Visconde de Ouro Preto ordenou ao
Ajudante-General do Exrcito, marechal Floriano Peixoto, que atacasse os rebeldes, mas Floriano Peixoto recusou. Era o
fim. No dia 15 de novembro de 1889, o ministrio foi deposto e, oficialmente, foi proclamada a Repblica. Destaque-se
que dois dias depois, a famlia imperial abandonou o Brasil.
174
Apenas trs fatores ainda ajudavam a manter o sistema monrquico: o prestgio pessoal de D. Pedro II junto classe
poltica, a dedicao ao Imperador por parte dos chefes militares mais antigos e a diviso dos republicanos em
revolucionrios, que desejavam a derrubada imediata da monarquia e evolucionistas, que imaginavam que com a mor-

107
burguesia e tinha por escopo a emancipao poltica. Pode-se, assim, observar que o
povo, novamente, no participou das mudanas polticas.
Promulgada a Repblica, iniciou-se um choque entre tais grupos, pois,
cada grupo almejava que o novo sistema poltico fosse orientado de acordo com seus
interesses particulares, sobretudo na esfera econmica, ou seja, a oligarquia tinha
pretenso que o Estado republicano se voltasse agricultura, em geral, em especial,
ao caf, enquanto a classe mdia e a burguesia desejavam um Estado dirigido ao
desenvolvimento da indstria, do comrcio e dos servios. A divergncia de interesses
diante da escolha entre poltica agrria e industrialista originou a denominada crise da
Repblica.
A referida crise perdurou por alguns anos e findou com a derrota da
classe mdia, mais democrtica, pela oligarquia. Com isto, houve a ascenso
Presidncia da Repblica de Prudente de Moraes, em 1894 e, conseqentemente, a
adoo de uma economia basicamente agrria.
Derrubada a monarquia, foi constitudo o Governo Provisrio, que
priorizou

trs

funes

elementares:

consolidao

do

novo

regime,

sua

institucionalizao por meio da aprovao de uma Constituio e a execuo de certas

reformas administrativas necessrias.
Neste contexto, deu-se ensejo promulgao da Constituio de 24-021891175. As principais caractersticas da segunda Constituio brasileira e primeira
republicana so: a) forma federativa de Estado, com rgida separao de competncias
entre Unio e Estados (extintas provncias) e cada Estado possua grande autonomia,
inclusive com Constituies e leis prprias176 (federalismo dualista); b) forma
republicana de governo que explicitou as desigualdades jurdicas referentes ao status
te de Pedro II o Imprio cairia por si s.
175
BASTOS, op. cit., p. 172-173, a Constituio Federal de 1891 teve a influncia da personalidade de Rui Barbosa, quem
conhecia profundamente o sistema federalista norte-americano e era defensor do esprito republicano.
176
MOURA, op. cit., volume II, p. 4, cada Estado podia eleger seu governador (na poca, chamado presidente) e sua
Assemblia Legislativa; tinha uma Constituio, um Cdigo Eleitoral e um Cdigo Processual prprios; organizava sua
administrao, sistema judicirio, servios pblicos, foras policiais; podia contrair emprstimos com o exterior etc.
Todavia, isso no enfraquecia a Unio, que detinha fontes rentveis de impostos, controlava o sistema financeiro e
cambial, estabelecia relaes exteriores e era responsvel pela defesa nacional. Ressalte-se tambm que o Cdigo Civil e o
Cdigo Penal eram um s em todo pas.

108
das pessoas, como tambm tornou as autoridades, representantes do povo,
investidas de mandato por prazo certo; c) ampla liberdade de culto de todas as
crenas; d) tripartio dos poderes polticos em: Executivo, Legislativo e Judicirio177,
seguindo a teoria clssica de Montesquieu; e) ampliao do rol dos direitos
individuais178, com a incluso do habeas corpus, previsto desde o Cdigo Criminal de
1830, na Constituio Federal; f) fixao do voto universal masculino aos maiores de
21 anos (excludos, portanto, as mulheres, mendigos, analfabetos, membros de ordens
religiosas e soldados) e no secreto; g) criao de um sistema judicial difuso de
controle da constitucionalidade, segundo o modelo norte-americano, admitindo recurso
para o Supremo Tribunal Federal de decises judiciais em que se questionasse a
validade de leis e atos dos governos locais em face da Constituio; h) eleio do
primeiro Presidente da Repblica e seu vice, por meio de voto indireto dos membros do
Congresso Nacional e i) rigidez de toda e qualquer norma constitucional.
Nesta seara, observa-se que a Constituio de 1891, embora carea de
fundamento de legitimidade popular, foi tambm bem estruturada e seguidora da
ideologia liberal. Todavia, na prtica, teve pouca expresso, uma vez que o poder
estava sob o controle das oligarquias rurais que dominaram os sistemas
administrativos, polticos e econmicos, amoldando-os apenas a seus interesses179.
Assim, verifica-se o predomnio do exerccio do Poder Executivo e a sufocao do
aparato democrtico previsto naquela Carta Magna.
No que diz respeito aos direitos individuais, a primeira Constituio da
Repblica estabeleceu um rol exemplificativo deles e inovou ao ressaltar que no

177

PINHO, op. cit., volume 18, p. 147-148, o Poder Executivo era exercido pelo Presidente da Repblica, eleito por
sufrgio direto e maioria absoluta, auxiliados por Ministros de sua confiana, que deveriam referendar seus atos frente
Administrao Federal. J, o Poder Legislativo era exercido pelo Congresso Nacional, composto pela Cmara dos
Deputados e Senado Federal, enquanto que o Poder Judicirio era formado por juzes (vitalcios) e tribunais, sendo
institudo o Supremo Tribunal Federal, com quinze juzes nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo
Senado Federal dentre os cidados de notvel saber e reputao.
178
BASTOS, op. cit., p. 175, as penas criminais foram modificadas, havendo a supresso das penas de gals, de banimento
judicial e de morte.
179
MOURA, op. cit., volume II, p. 17-23, tal sistema ficou conhecido como coronelismo, no qual os grandes
latifundirios controlavam o eleitorado das pequenas cidades (curral eleitoral, voto de cabresto) e quanto maior o
nmero de eleitores, maior apoio e concesso de verbas para o municpio recebia do governador. Dessa forma, eram
defendidos os interesses estabelecidos pela poltica dos governadores e do caf-com-leite.

109
excluiria outros que ali no estavam previstos. Esta importantssima regra, alis,
tornou-se vlida para todas as Constituies brasileiras subseqentes (grifos nossos).

1.3 A Constituio de 1934

Os primeiros abalos ao Governo Provisrio advieram com a ciso entre

So Paulo e Minas Gerais, responsveis pela poltica do caf-com-leite, dominadora
dos interesses da poca, bem com os efeitos da Primeira Guerra Mundial (1914-1918),
que geraram um retrocesso na economia brasileira, sobretudo em funo do alto ndice
de desemprego e greves, embora, por outro lado, proporcionasse um surto industrial
no Brasil, pois ainda era um setor secundrio na economia.
No que tange s transformaes sociais, vislumbra-se que a populao
urbana de So Paulo e da regio sul do pas aumentou significativamente,
demonstrando ser este o novo centro econmico e no mais as reas rurais.
Paralelamente, verifica-se o crescimento da atividade industrial, em especial txtil e de
alimentos e, em decorrncia, da burguesia industrial e financeira da classe mdia180 e o
surgimento da classe operria que, inicialmente, era formada pela maioria de
estrangeiros e depois da Primeira Guerra Mundial, por maioria de brasileiros.
Destaque-se que o grande nmero de operrios estrangeiros facilitou a introduo de
idias anarquistas, socialistas e, tambm, comunistas; orientando o operariado,
durante a fase da primeira Repblica, a buscar melhores condies de trabalho, idias
estas refutadas de forma violenta pelo patronato e governo das oligarquias.
A conjuntura dos diversos fatores contrrios s oligarquias culminou em
dois movimentos oposicionistas, a saber: o Tenentismo, formado por militares, que,
180

MOURA, op. cit., volume II, p. 31, a classe mdia dividia-se em: a) alta, originada da elite agrria, formada por
profissionais liberais, gerentes de empresas privadas, altos funcionrios, profissionais do mdio comrcio e da indstria
etc.; b) intermediria, integrada por imigrantes, pequenos comerciantes, padres, intelectuais e os militares; e c) baixa, da
qual participavam funcionrios pblicos, empregados do comrcio, artesos etc.

110
apesar de no terem nenhuma liderana organizacional nem ideologia definida,
tampouco acreditarem na democracia poltica, contriburam significativamente para a
derrubada das oligarquias, pois objetivaram a insero de homens honestos e
trabalhadores no governo, promovendo, para tanto, inmeras revoltas contra o
governo181 e a Dissidncia Oligrquica, formada por faces oligrquicas opostas ao
absoluto poder exercido pela poltica do governo do caf-com-leite nos estados de
So Paulo e Minas Gerais. Ambos movimentos culminaram com a Revoluo de 1930,
movimento armado que colocou fim a Primeira Repblica.
Concomitantemente a tais fatores, em 1929, ocorreu o crack da Bolsa de
Nova York, tambm, chamada de Grande Depresso, cuja crise estendeu-se por todo
mundo, disseminando falncias, desempregos em massa, queda do preo do caf,
paralisao das vendas, movimentos sociais pleiteando melhores condies de vida,
trabalho e distribuio de renda, impulsionando, assim, a Revoluo de 1930, que ps
fim poltica do caf-com-leite e, aos 03-11-1930, Getlio Vargas assumiu o poder.
Estas mudanas provocaram o fim da vigncia da Constituio Federal
de 1891, que ocorreu com a publicao do Decreto n. 19.398, de 11-11-1930, que
instituiu juridicamente o Governo Provisrio182 e deu origem Segunda Repblica
(1930-1964), perodo no qual se nota que: o setor da economia voltado ao mercado
interno superou o setor exportador, a existncia de um rpido processo de
industrializao, tornando-se esta o principal setor da economia nacional, o
fortalecimento da burguesia, da classe mdia e do operariado, a acelerao do
processo de urbanizao nas regies sul e sudeste, a consolidao do Estado
Nacional, a interveno do Estado na economia e o aumento de investimento de capital
estrangeiro no pas.

181

MOURA, op. cit., volume II, p. 34-40, alguns exemplos das revoltas tenentistas so: a Revolta do Forte de Copacabana
(1922), ainda no interior dos quartis e a Revoluo Paulista de 1924, na qual j houve participao de polticos civis e a
definio de um programa poltico (voto secreto, centralizao do poder, limitaes das atribuies do Poder Executivo,
obrigatoriedade do ensino primrio etc., entretanto, este movimento no fez qualquer meno questo social nem ao
domnio econmico das oligarquias, pois conceberam a necessidade de uma revoluo como uma misso quase tcnica a
ser realizada por um grupo militar de elite), culminando todas na Revoluo de 1930, que assumiu extenso nacional,
sendo liderada por grupos civis.
182
BASTOS, op. cit., p. 179.

111
O Governo Provisrio iniciado com o aludido decreto concedeu ao
Presidente do Brasil, na poca: Getlio Vargas, amplos poderes, razo pela qual a
Constituio Federal de 1891 foi suspensa, o Congresso Nacional e as Assemblias
Estaduais foram fechadas e os governadores dos Estados substitudos por
interventores federais, nomeados pelo prprio Presidente. Dessa forma, instaurou-se a
ditadura, prometendo futura eleio de uma Assemblia Constituinte.
Getlio Vargas, com o apoio de classes marginalizadas, durante a
Repblica Velha, voltou-se questo social e governou com populismo, ou seja,
fazendo concesses ao povo, em especial, no que tange a direitos previdencirios e
trabalhistas aos trabalhadores urbanos (ex.: salrio mnimo, limitao da jornada de
trabalho a oito horas dirias, frias pagas, indenizao por demisso sem justa causa,
etc.), concesses essas que, por sua vez, restringiam-se aos limites aceitveis para a
elite que o apoiava.
Diante desse quadro, parte das oligarquias, em especial: mineira, gacha
e paulista, insatisfeitas com o governo deu origem ao movimento Constitucionalista,
em So Paulo, em 09-07-1932, que apesar da represso violenta, acabou tornando-se
vitorioso elite paulista, em termos polticos, pois aquela veio a ser aliada de Getlio
Vargas no poder.
Em seguida, em maio de 1933, foi eleita uma Assemblia Constituinte,
bem mais representativa que as anteriores, pois era formada por duzentos e catorze
deputados eleitos por sufrgio universal e quarenta representantes de sindicatos.
A mudana estrutural e ideolgica da sociedade, por sua vez, exigiu um
novo documento regulador das relaes dela, como acima explicitado. Assim, surgiu a
nova Constituio, em 16-07-1934, que, fundamentalmente: a) manteve a Federao e
a Repblica como formas de Estado e de governo, respectivamente; b) incorporou uma
concepo de interveno do Estado na ordem econmico-social e introduziu normas
reguladoras da famlia, educao e cultura, dos funcionrios pblicos e da segurana
nacional; c) adotou um modelo cooperativo de federalismo, findando com a rgida
repartio de competncias fixadas pela Constituio de 1891; d) manteve a tripartio

112
dos poderes polticos, mas, com caractersticas prprias183; e) constitucionalizou a
Justia Eleitoral, criada em 1932, para organizar e fiscalizar as eleies e fazendo,
assim, desaparecer o falseamento da democracia, existente com o sistema do voto de
cabresto", no qual os membros do Poder Legislativo eram eleitos, reflexamente, pelo
prprio poder poltico; f) instituiu a Justia do Trabalho; g) agregou direitos sociais,
nova modalidade de direitos fundamentais, representativa da prestao positiva do
Estado; h) estendeu constitucionalmente o direito de voto, ou seja, de participao
poltica, s mulheres, quando exercessem funo pblica remunerada, bem como
estabeleceu o voto secreto e a votao proporcional; i) ampliou os direitos e garantias
fundamentais, com a introduo do mandado de segurana e da ao popular na
Constituio; j) inseriu trs relevantes inovaes no sistema de controle de
constitucionalidade, que perduram at hoje, a saber: clusula da reserva de plenrio,
comunicao da deciso declaratria de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo
Tribunal Federal ao Senado Federal, para que este rgo providencie a suspenso da
executoriedade da lei em territrio nacional e efeitos erga omnes e representao
interventiva, criando a possibilidade do Supremo Tribunal Federal, provocado pelo
Procurador Geral da Repblica, declarar a inconstitucionalidade de lei estadual que
viole alguns dos princpios constitucionais sensveis inseridos na Carta Magna, sendo,
portanto, obrigatrio que a Constituio de cada Estado-membro obedea a
determinados princpios previstos na Carta Magna; h) atribuiu responsabilidade
pessoal e solidria dos Ministros de Estado com o Presidente da Repblica e i) criou
Conselhos Tcnicos, rgos de cooperao nas atividades governamentais de carter
tecnocrata, presentes em todos os Ministrios, com poder de veto das decises
ministeriais por parecer unnime.
A mencionada Constituio Federal trouxe em seu bojo, alm do alto
valor cientfico, forte carga democrtica e social, evidenciando um carter de
compromisso entre o Texto e o conjunto das foras poltico-ideolgicas da poca, que,
183

PINHO, op. cit., volume 18, p. 149-150, o Poder Legislativo era exercido pela Cmara dos Deputados (composta por
representantes eleitos pelo povo e por organizaes profissionais, integrando o modelo corporativista), com mera
colaborao do Senado Federal, que era previsto no Captulo da Coordenao dos Poderes. J o Poder Executivo era
exercido pelo Presidente da Repblica, eleito pelo voto universal, direto e secreto. Nesta poca, houve a extino do cargo
de Vice-Presidente da Repblica. Por fim, o Poder Judicirio era formado pelo Supremo Tribunal Federal e por trs ramos,
a saber: a) Justia Federal; b) Justia Militar; e c) Justia Eleitoral, alm das Justias Estaduais.

113
por sua vez, eram as mais diversas, tendo como paradigma a Constituio de Weimar.
Neste sentido, Celso Ribeiro Bastos ensina que a Carta Magna procurou conciliar a
democracia liberal com o socialismo, no domnio econmico-social; o federalismo com
o unitarismo; o presidencialismo com o parlamentarismo, na esfera governamental184.
Especialmente no que diz respeito aos direitos e garantias individuais,
vislumbra-se que a Constituio de 1934, tambm, inovou em relao s anteriores,
pois acrescentou os direitos sociais, como visto anteriormente e previu todos eles em
um ttulo prprio Da Declarao de Direitos. Ademais, seguindo as Constituies do
ps-Primeira Guerra Mundial, inseriu o ttulo Da Ordem Econmica e Social. Portanto,
pode-se concluir que a Constituio de 1934 buscou amparar, de forma significativa, o
contedo social, sendo este, segundo o professor Orlando Gomes, o divisor de
guas entre a democracia individualista e a democracia social185.

1.4 A Constituio de 1937

As divergncias existentes entre a extrema direita, integralista186 e a

extrema esquerda187, comunista, sobretudo, no campo social foram intensificadas em
184

BASTOS, op. cit., p. 185.

MARINHO, Josaphat. A Constituio de 1934. In As Constituies do Brasil, Instituto Tancredo Neves, p. 47 apud
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 187-188, grifos meus.
186
MOURA, op. cit., volume II, p. 52, refere que Influenciado pelo fascismo italiano, o integralismo propunha um Estado
forte baseado no no voto popular, mas na representao corporativa das vrias classes sociais. Conseqentemente,
defendia um governo autoritrio onde s houvesse um partido e uma sociedade militarizada, em que a ordem e a disciplina
seriam fundamentais. Alm disso, o integralismo era nacionalista, conservador e reacionrio. Como toda organizao
fascista, tambm os integralistas tinham um grande aparato externo: uniformes, desfiles, bandeiras, emblemas etc. Os
membros do partido cumprimentavam-se levantando o brao direito com a mo espalma da e gritando a palavra "Anau"
(em tupi, uma saudao). (...) Participavam do movimento principalmente: intelectuais, professores, profissionais liberais,
altos e mdios funcionrios, estudantes, militares, pequenos comerciantes etc. E at vrias personalidades importantes
aderiram, como membros ou simpatizantes: Miguel Reale, Antnio Toledo Piza, Gustavo Barroso, Vicente Rao, Francisco
Campos, Santiago Dantas etc.
187
MOURA, op. cit., volume II, p. 52: No Brasil, como reao ao integralismo, foi formada em janeiro de 1935 uma
frente ampla de esquerda, a Aliana Nacional Libertadora (A.N.L.). Do novo movimento participavam comunistas,
socialistas, uma faco do tenentismo, lderes trabalhistas e sindicais e muitos elementos da classe mdia que, embora no
socialistas, eram contrrios ao fascismo e consideravam-se de esquerda. O programa da A.N.L. baseava-se em cinco
pontos fundamentais: 1) formao de um governo popular; 2) garantia das mais amplas liberdades; 3) proteo aos
185

114
quase todo o mundo em decorrncia da ascenso de governos fascistas em vrios
pases188. Assim, tornaram vivel a implantao do Estado Novo, oriundo de um golpe
militar, que marcou a curta vigncia da Constituio Federal de 1934. Isto porque este
Texto Constitucional, muito vulnervel conjectura da poca, ainda no havia
conseguido se firmar de forma a tornar-se plenamente aplicvel, visto que vrios
fatores polticos, econmicos e sociais, surgidos com a Revoluo de 1930, estavam
ainda em fase de instabilidade, levando, assim, ruptura do precrio equilbrio
poltico189 e da Constituio Federal, que restou nominalista em muitos de seus artigos,
consoante lio de Karl Loewenstein190.
A situao de confronto estabelecida nessa poca e, de certa maneira,
incentivada pelo presidente Getlio Vargas, culminou com mencionado golpe militar,
em 10-11-1937. Em conseqncia, Getlio Vargas fechou o Congresso Nacional e
instaurou a ditadura, adotando a Carta de 1937, que j estava pronta e consagrava seu
iderio. Pode-se dizer que este Texto Constitucional institucionalizou o regime
autoritrio, uma vez que no previa as vigas-mestra de um Estado de Direito, fixando o
Presidente da Repblica como autoridade suprema do Estado, que, por sua vez, tinha
amplos poderes e muitas competncias privativas191.
A Constituio de 1937 ficou conhecida como Constituio Polaca,
dada a influncia que recebera da Constituio da Polnia e caracterizou-se por
pequenos e mdios proprietrios; 4) nacionalizao das empresas estrangeiras; 5) cancelamento unilateral da dvida
externa brasileira.
188
Tais como: Mussolini na Itlia, Adolph Hitler na Alemanha, Salazar em Portugal etc.
189
MOURA, op. cit., volume II, p. 51, refere que A situao favorecia amplamente o fortalecimento do Estado, no s
porque este tinha grande liberdade de manobrar os vrios setores da sociedade, mas tambm porque a elite era favorvel a
esse forfalecimento, quer por motivos econmicos (apoio ao caf e indstria), quer por razes polticas (receio da ao
do operariado e da classe mdia). Vargas, percebendo essa situao, agiu habilmente, procurando aumentar seu poder
pessoal e, portanto, o do Governo e do prprio Estado. A prpria radicalizao dos setores operrios e da classe mdia
(tanto os grupos direitistas como os esquerdistas), ocorrida principalmente a partir de 1934, acabou auxiliando Vargas em
sua poltica. Portanto, fortalecido, o Presidente pde chegar ao golpe e ditadura.
190
LOEWENSTEIN, op. cit., p. 218, refere que se utilizando do critrio ontolgico, ou seja, na concordncia das normas
constitucionais com a realidade do processo do poder, classifica as Constituies em: normativas, semnticas e
nominalistas. Segundo o autor, el carcter normativo de una Constitucin no debe ser tomado como un hecho dado y
sobreentendido, sino que cada caso deber ser confirmado por la prctica. Una Constitucin podr ser juridicamente
vlida pero si la dinmica del processo poltico no se adapta a sus normas, la Constitucin carece de realidad existencial.
En este caso, cabe calificar a dicha Constitucin de nominal (...). J as Constituies normativas caracterizam-se pela
conformao das relaes polticas e dos agentes do poder s determinaes do seu contedo e do seu controle
procedimental, enquanto que as Constituies semnticas so meros instrumentos das elites polticas, sem limitao de seu
contedo.
191
Artigos 173 e 174 da Constituio Federal de 1937.

115
prever: a) a manuteno da Federao como forma de Estado, apenas nominalmente,
pois todo o poder poltico foi transferido para o governo central, especialmente, ao
Presidente

da

Repblica

(Federalismo

nominal),

cujas

competncias

foram

significativamente aumentadas; b) separao de poderes apenas formal, por que o

Poder Legislativo e Poder Judicirio foram extremamente reduzidos em suas funes;
c) restrio de direitos e garantias individuais, com a supresso do writ do mandado de
segurana e da ao popular da Carta Constitucional e d) retrocesso no processo de
controle de constitucionalidade, pois uma lei declarada inconstitucional pelo Poder
Judicirio poderia ser novamente apreciada pelo Poder Legislativo a pedido do
Presidente da Repblica, caso confirmada por dois teros dos votos de cada Casa, a
deciso do Supremo Tribunal Federal tornava-se sem efeito.
Neste contexto, especificamente, no que tange aos direitos fundamentais,
o Texto Constitucional suprimiu os princpios da legalidade e irretroatividade; extinguiu
o writ do mandado de segurana; restabeleceu a pena de morte e instituiu a censura
prvia, restringindo o direito liberdade de opinio. Dessa forma, a Carta de 1937
destruiu a essncia do regime democrtico de direito e instaurou, formalmente, a
opresso, sob alegao do Presidente da Repblica de proteger a paz, a ordem e a
segurana pblica. Por outro lado, verifica-se que a Carta outorgada de 1937, apesar
de ter sido estabelecida de forma ditatorial, tambm deu nfase ao aspecto
humanista no que diz respeito aos direitos trabalhistas, tal como era previsto na
Constituio Federal de 1934 (grifos nossos).
Atente-se, porm, que a referida Constituio nunca se tornou vigente,
uma vez que continha um preceito que rezava que tal Texto Constitucional entraria em
vigor em sua data e seria submetida a plebiscito nacional, o qual no se realizara.
Assim sendo, pode-se afirmar que o que vigeu na poca foi o chamado Estado Novo,
caracterizado por decises arbitrrias do ditador, que no eram submetidas a
qualquer

controle

jurdico

extenso

rol

de

direitos

individuais

constitucionalmente previstos era apenas formal, no tendo efetiva aplicao

prtica.

116

1.5 A Constituio de 1946

Historicamente, verifica-se que com o fim da Segunda Guerra Mundial

(1939-1945) e a vitria dos pases democrticos, os sistemas ditatoriais, como o
nazismo e o facismo, restaram abominados. Com isso e na inteno de adequar a
realidade brasileira ao cenrio internacional, o ento Presidente da Repblica Getlio
Vargas foi retirado do poder em 29-10-1945, pelas Foras Armadas, assumindo o
Presidente do Supremo Tribunal Federal, Jos Linhares. Na seqncia, houve a
convocao de nova Assemblia Constituinte, que apresentou a Constituio de 1946.
A Constituio de 1946, marcada pela redemocratizao do pas
decorrente do ps-guerra de 1945, caracterizou-se pela: a) recuperao da autonomia
das entidades federadas, com a introduo do municipalismo192 e fixao das
competncias de cada ente federado; b) restaurao do sistema de separao,
independncia e equilbrio de poderes; c) restabelecimento do cargo de VicePresidente da Repblica; d) retomada do regime democrtico; e) re-introduo do
mandado de segurana e da ao popular no captulo Dos Direitos e das Garantias
Individuais inseridos no Texto Constitucional; f) manuteno do controle difuso de
constitucionalidade pela via de exceo e introduo pela Emenda Constitucional n.
16/1965 da ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de ato federal
ou estadual proposta pelo Procurador Geral da Repblica e julgamento pelo Supremo
Tribunal Federal (via de ao); g) admitiu-se a possibilidade de comparecimento de
Ministros de Estado ao Congresso Nacional para prestar esclarecimentos, por
convocao ou voluntariamente e h) previu-se, juridicamente, os partidos polticos
tidos, at ento, como entidades de fato, como tambm os princpios da liberdade de
criao partidria e pluralidade dos partidos.

192

BASTOS, op. cit., p. 202, assim, Procurou-se enfim dar uma competncia certa e irrestringvel ao municpio centrada
na idia da autonomia em torno do seu peculiar interesse.

117
Pelo exposto, observa-se que o pas buscou superar o regime autoritrio
vigente durante o Estado Novo. Ademais, seguindo vrios doutrinadores, dentre os
quais Celso Ribeiro Bastos:
A Constituio de 1946 se insere entre as melhores,
seno a melhor, de todas que tivemos. Tecnicamente muito correta
e do ponto de vista ideolgico traava nitidamente uma linha de
pensamento libertria no campo poltico sem descurar da abertura para
193
o campo social que foi recuperada da Constituio de 1934
(grifos

nossos).
A tecnicidade da Constituio de 1946, tambm, observada no
tratamento dispensado aos direitos fundamentais. Esta considerada a Constituio
brasileira mais inovadora e avanada, pois distribuiu e estruturou os direitos
fundamentais de acordo com sua natureza. Fixou um ttulo Declarao de
Direitos, com dois captulos: um sobre a Nacionalidade e a Cidadania e outro sobre os
Direitos e Garantias Individuais, retomando o rol existente na Constituio Federal de
1934, recusando certos tipos de pena como a de morte, o banimento e o confisco e
introduzindo aquele rol de novos dispositivos, dentre os quais a previso de que
nenhuma leso direito individual ser subtrada da apreciao do Poder Judicirio,
sendo esta uma das bases de um Estado de Direito. Ainda na ordem dos direitos
fundamentais, a Constituio de 1946, tambm, manteve o ttulo Da Ordem
Econmica e Social, tentando conciliar o princpio da liberdade de iniciativa com o
princpio da justia social194, seguindo, assim, os ideais da redemocratizao do pas.
Esta base organizativa, tambm, foi obedecida pela Constituio de 1967 e pela
Emenda Constitucional n. 1/1969.
A Constituio de 1946 at meados de 1961195 bem regulou as relaes
da sociedade brasileira, todavia, a partir desse ano, houve uma srie de crises na vida

193

BASTOS, op. cit., p. 200.

Neste passo, a Constituio de 1946, dentre outras medidas, consagrou a valorizao do trabalho humano, o princpio
da interveno do Estado no domnio econmico, tendo por escopo o alcance do interesse pblico, limitado pelos direitos
fundamentais assegurados pelo prprio Texto Constitucional; o uso da propriedade vinculado ao bem-estar social; a
represso ao abuso do poder econmico; buscou melhoria nas condies de trabalho, reconhecendo, inclusive, o direito de
greve.
195
At meados de 1961, o pas refletiu crescimento em diversos setores, em especial nas indstrias e obras pblicas,
devido ao Plano de Metas, proposto por Juscelino Kubitschek e que exigiu grandes investimentos de capital e tecnologia
estrangeiros. Entretanto, a partir de tal data, houve um declnio desses investimentos, gerando sria crise econmica e
poltica no Brasil.
194

118
institucional do Pas, que se refletiram no campo normativo por meio de diversas
Emendas Constituio196.
Destaque-se, tambm, que pela Emenda Constitucional n. 4, de 04-091961, houve a implantao do sistema parlamentar de governo no Brasil, com a
finalidade de assegurar a preservao da ordem constitucional e o equilbrio entre as
foras democrticas e militares, aps a renncia do Presidente da Repblica Jnio
Quadros e assuno do cargo por Jango Goulart. Posteriormente, pela Emenda
Constitucional n. 6/1963, aps realizao de plebiscito, foi restabelecido o
presidencialismo.

1.6 A Constituio de 1967

Conforme visto acima, a partir de 1961, o pas passou por nova crise. O
Presidente da Repblica197 pendendo para a esquerda, a resistncia do Congresso
Nacional e da populao contra tal conduta presidencial e a deteriorao das
instituies conduziram a uma revoluo, na qual as Foras Armadas, em 30-03-1964,
tomaram o poder para si.
Os militares, por sua vez, receberam o apoio dos tecnocratas e, assim,
adotaram como modelo econmico-poltico: a ditadura poltica e o crescimento
acelerado da economia, com a inteno de atingirem o desenvolvimento do pas o mais
rpido possvel. Todavia, como foram limitados o capital e a alta tecnologia
estrangeiros, solucionou-se tal problema pelo aumento da taxa de reinvestimento198,
196

BASTOS, op. cit., p. 209.

MOURA, op. cit., volume II, p. 78, que refere que Joo Goulart (1961-1964), cujo ponto central de sua poltica eram as
reformas de base (agrria, bancria, da legislao a respeito do capital estrangeiro e remessa de lucros das multinacionais,
tributria com a inteno de aumentar os recursos financeiros do governo, combate inflao com o congelamento de
salrios etc.).
198
A taxa de reinvestimento indica quanto por cento dos lucros obtidos pela empresas do pas, em um ano, so
reinvestidos na economia, no ano seguinte (MOURA, Jos Carlos Pires de, Histria do Brasil, volume II, 2 edio, So
Paulo, editora Anglo, 1991, p. 83). No Brasil, referida taxa era baixa, tendo sido aumentada pelos militares, com a
197

119
pelo crescimento da participao do Estado na economia, pelos incentivos fiscais e
pela dinamizao do mercado de capitais.
Neste mbito e diante de tais intervenes, as Foras Armadas passaram
a governar por intermdio de Atos Institucionais, de Atos Complementares e de
Decretos-lei. O Ato Institucional n. 1 de 09-04-1964 manteve, formalmente, em vigor a
Constituio de 1946 e introduziu novas e significativas mudanas no Texto, que
deixaram o sistema jurdico desestruturado. Neste ponto, pode-se afirmar que, na
prtica, o que vigia era um Estado dirigido pela fora, institudo pelo movimento
revolucionrio. Todavia, depois de certo tempo199, o Governo Revolucionrio, por meio
do Ato Institucional n. 04, de 07-12-1966, convocou o Congresso Nacional, a fim de
discutir e votar um projeto de Constituio, que correspondesse aos interesses desse
governo.
A Constituio de 1967, que entrou em vigor em 15-03-1967, foi a sexta
Constituio brasileira, fruto de um golpe militar e como tal marcada pela: a) ideologia
de proteo da segurana nacional200; b) centralizao dos poderes polticos na
Unio, sobretudo, com o Presidente da Repblica, que tinha iniciativa de lei em
qualquer rea201 e restrio de competncias do Poder Legislativo e do Poder
Judicirio e c) restrio de direitos individuais, prevendo-se, inclusive, a possibilidade
de suspenso de tais direitos, em caso de abuso.
Especialmente no que tange aos direitos humanos, apesar de prever a
proteo de um rol de direitos individuais, a Constituio Federal de 1967 foi um
finalidade de que com o investimento nas empresas, estas tornassem mais produtivas e eficientes e conferissem maiores
lucros e, fechando o ciclo, maiores investimentos na economia do pas. Todavia, este procedimento demoraria alguns
anos. No intuito de diminuir este tempo, os empresrios decidiram aumentar os lucros para tais investimentos por meio do
arrocho salarial, ou seja, reduzindo os salrios reais pagos aos trabalhadores. Dessa forma, a economia passou a crescer,
enquanto, na ordem inversamente proporcional, o padro de vida de grande parte da populao comeou a diminuir, o que
veio a gerar, tempos depois, vrias manifestaes contrrias por parte dos trabalhadores.
199
Ao todo foram vinte e uma Emendas Constituio Federal de 1946 at novembro de 1966.
200
BASTOS, op. cit., p. 211, em razo desta ideologia, foi criado o Conselho de Segurana Nacional, bem como foi
prevista a possibilidade de civis serem julgados pela Justia Militar em caso de crimes contra a segurana nacional
(destaque-se que se tratavam de tipos penais abertos, o que dava ensejo para uma vasta interpretao, tornando-se um
potencial instrumento, revestido de formalidade legal, violador dos direitos fundamentais). Critica-se, neste ponto, o vazio
semntico implantado pela Constituio de 1967, pois permitia a manipulao do Texto Constitucional em diversos
aspectos.

120
retrocesso, tendo em vista a possibilidade de ingerncia do Estado nesses direitos. A
represso policial, a censura imprensa e a propaganda governamental mantinham a
oposio calada, sobretudo, nos anos de 1967 e 1968, nos quais a oposio ao
governo intensificou-se, manifestadas pelas denncias sobre a penetrao abusiva de
grupos estrangeiros em todos setores da vida nacional e passeatas estudantis e dos
trabalhadores, inconformados com o modelo poltico-econmico vigente.

1.6.1 Emenda Constitucional de 1969

Mesmo vigendo a Constituio de 1967, diante da crescente oposio ao

governo, o Presidente Costa e Silva decretou o Ato Institucional n. 05 (AI-5), em
dezembro de 1968, sendo este o mais violento e duradouro a vigorar durante a
ditadura militar, consoante ensina Jos Carlos Pires de Moura:
... O AI-5, que vigorou at 1979, dava ao presidente poderes
para fechar por tempo ilimitado o Congresso Nacional, as Assemblias
Estaduais e Cmaras Municipais; decretar interveno federal em
estados e municpios; suspender direitos polticos de qualquer cidado
por 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais e
municipais; demitir ou aposentar sumariamente funcionrios pblicos ou
de empresas de economia mista e juzes de tribunais; decretar estado
de stio e prorrog-Io por tempo ilimitado. Ficava suspensa a garantia
do Habeas corpus. E para completar: qualquer pessoa atingida pelos
efeitos do AI-5, ficava proibida de reclamar na Justia! No mesmo
dia em que se decretou o Ato, fechou-se por mais de 10 meses o
202
Congresso Nacional
(grifos nossos).

Observa-se que o Ato Institucional n. 5 conferiu amplos poderes ao

Presidente da Repblica, que assumiu a figura de um verdadeiro dspota, rompendose, novamente, a ordem constitucional, consoante ressalta Jos Afonso da Silva203.
Neste contexto, a partir de 1968, violaes dos direitos humanos,
cassaes de mandatos, demisses de postos, banimentos polticos, torturas,
201

O amplo poder do Presidente da Repblica pode ser observado pelos extensos campos de iniciativa exclusiva, pela
aprovao de leis por decurso de prazo e a possibilidade de expedio de decretos-lei em casos de relevncia e urgncia e
em matria de segurana nacional, expresses estas muito vagas, propiciando assim, a vigncia de um Estado autoritrio.
202
MOURA, op. cit., volume II, p. 95.
203
SILVA, op. cit., p. 86-87.

121
mutilaes, homicdios tornaram-se uma prtica institucionalizada pelos militares,
porm sem nenhum respaldo jurdico e, dessa forma, fazia-se justia pelas prprias
mos.
Em 1969, o Presidente Costa e Silva buscou realizar uma reforma
constitucional, com o intuito de amenizar o autoritarismo e eliminar os atos
institucionais, todavia, adoeceu antes de p-la em prtica, momento em que uma Junta
Militar no aceitou que o Vice-Presidente Pedro Aleixo tomasse posse e, assim, a
Junta assumiu o poder em 30-08-1969, governando at 31-10-1969.
Um dos primeiros atos da referida Junta foi a promulgao da Emenda
Constitucional n. 01, durante um dos recessos do Congresso Nacional, alegando que
nesses perodos competia ao Poder Executivo legislar sobre todas as matrias,
inclusive, emendar a Constituio.
A caracterstica fundamental da Emenda Constitucional de 1969 estava
no Artigo 182 daquele documento, que previa que continuavam em vigor o Ato
Institucional n. 5 e os demais atos institucionais, posteriormente, expedidos204.
Assim, o regime militar conseguiu incluir o contedo dos atos
institucionais na lei fundamental de organizao do Estado, com uma aparncia
de legitimidade em face da invocao de dispositivos legais embasadores de tais
atuaes e, dessa forma, conseguiu alterar a essncia da lei de organizao
bsica do Estado, aperfeioando os poderes da ditadura e sobrepondo-a a
direitos individuais nominalmente tutelados pela ordem constitucional. Da o
porqu vrios doutrinadores entendem de que se tratava de uma nova Constituio205
e, na viso de Karl Loewenstein, de carter nominalista (grifos nossos).

204
Assevera-se, neste ponto, que a Emenda Constitucional de 1969 no uma Constituio, caso contrrio ter-se-ia que
admitir a existncia de duas ordens, uma constitucional e outra institucional, com a subordinao da primeira segunda.
205
RTJ, 98/952-63, neste sentido, Jos Celso de Mello Filho ensina que a questo da cessao da vigncia da Carta de
1967, e sua conseqente substituio por um novo e autnomo documento constitucional, perdeu o seu carter polmico,
em face da deciso unnime do STF, reunido em sesso plenria, que reconheceu, expressamente, que a Constituio do
Brasil, de 1967, est revogada. Por outro lado, ressalte-se que a terminologia Constituio Emenda Constitucional de
1969 tecnicamente imprecisa.

122
O Texto de 1967, alterado pela Emenda Constitucional de 1969, traz,
portanto, feio autoritria, apesar dos esforos para maqui-la e, assim, regulou a
vida social durante os governos militares do: General Emlio Garrastazu Mdici (19691974)206; General Ernesto Geisel (1974-1979)207; General Joo Baptista Figueiredo
(1979-1985)208 e o incio do governo do civil Jos Sarney (1985-1988)209.

206

O governo Mdici foi caracterizado: a) pela reabertura das Assemblias Legislativas (que estavam em recesso), o que
denotou a inteno de restaurar a democracia no pas, a qual, por sua vez, no passou de retrica, uma vez que no foi
efetivada por atos concretos; b) pelo clima do milagre econmico brasileiro, cujo sonho era de um Brasil potncia,
concretizado a partir de vultosos investimentos estrangeiros em tecnologia avanada nas empresas multinacionais,
endividamento externo, forte conteno salarial; c) pela conquista do tri-campeonato mundial de futebol; e d) pelo
terrorismo poltico do governo em relao sociedade civil, da direita em relao esquerda e da esquerda em relao ao
regime, marcados por uma srie de atentados.
207
BASTOS, op. cit., p. 223-226, que refere que este governo enfrentou as dificuldades trazidas pela elevao do preo do
petrleo, em 1973, o que implicou no fim do milagre econmico brasileiro, que dependia, quase por completo, desse
produto e de seus derivados. Isso abalou o apoio que as classes alta e mdia depositavam no partido da Arena, ou seja, nos
militares que estavam no poder. Em face da ameaa de perda de legitimao, o Presidente da Repblica Geisel manipulou
as eleies em 1976, por meio da Lei Falco. Esta restringia a propaganda dos partidos pelos meios de comunicao.
Ademais, vrios deputados que denunciaram a violao dos direitos humanos no pas tiveram seus mandatos cassados.
Simultaneamente a tais medidas, os militares recorreram tortura, ao homicdio e a outras violaes dos direitos
fundamentais de crticos do sistema, com a finalidade de permanecerem no poder. Nesta poca, tambm foi criado o
programa Prolcool.
Posteriormente, em abril de 1977, houve a dissoluo do Congresso e a edio do Pacote de Abril, com catorze
emendas e seis decretos, que previa a reduo do quorum para emenda Constituio, de dois teros para maioria absoluta
de cada uma das duas casas; criao de senadores que eram nomeados pelas Assemblias Legislativas, nas quais a Arena
detinha ainda maioria; alterao da proporcionalidade de deputados no Congresso, no sentido de conferir um maior
nmero de votos aos Estados menores proporcionalmente aos maiores, neutralizando, assim, camadas eleitorais mais
hostis ao governo por intermdio das influncias coronelsticas, dentre outras medidas.
Na seqncia, em 1978, introduziu-se no sistema brasileiro o Pacote de Junho, que estabeleceu a revogao do Ato
Institucional n. 5 e das suspenses de direitos polticos baseados neste e a eliminao de alguns poderes presidenciais,
como o de decretar o recesso do Legislativo. Dessa forma, de um certo modo, pode-se dizer que este governo iniciou
reformas, voltadas a certa abertura poltica, com a represso a certos institutos autoritrios.
208
O governo do General Figueiredo teve por objetivo levar adiante a abertura poltica, que, por sua vez, almejava
devolver sociedade civil parte das liberdades polticas suprimidas a partir de 1964, todavia, mantendo o Poder Executivo
com uma soma de poderes maiores do que o Poder Legislativo e o Poder Judicirio, como tambm o grupo polticotecnocrtico-militar no poder. Tal inteno est explicitada em uma das frases do Presidente Figueiredo: Vou fazer do
Brasil uma democracia e quem for contra, eu prendo e arrebento (MOURA, Jos Carlos Pires de, Histria do Brasil,
volume II, 2 edio, So Paulo, editora Anglo, 1991, p. 100). Neste sentido, o Presidente Figueiredo: a) conferiu anistia
aos condenados por crimes polticos, entretanto, no de forma ampla e irrestrita; b) permitiu a criao de partidos novos,
os quais deveriam apresentar os candidatos a todos os cargos postos em disputa, entretanto, manteve a Lei Falco, que
dificultava a participao nas eleies pelos partidos nascentes, a qual, por sua vez, s foi revogada para as eleies de
1982. As eleies para Governador, ocorridas no ano de 1982, foram as primeiras eleies diretas, democrticas, aps
aludido perodo de restrio, desencadeando, inicialmente, uma campanha a favor das diretas para a Presidncia da
Repblica e, posteriormente, uma campanha para a convocao de uma Assemblia Constituinte. Tal fora a fora poltica
de tais campanhas, que a primeira culminou com a eleio de um civil: Tancredo Neves, ento Governador de Minas
Gerais.
209
Tancredo Neves foi eleito e em face de sua singular capacidade conciliatria, conseguira a aliana dos partidrios do
candidato derrotado, sob a liderana de Jos Sarney e, assim, por fim a uma ditadura militar pela via eleitoral, o que,
segundo Celso Ribeiro Bastos, no muito freqente na Amrica Latina (BASTOS, op. cit., p. 228). Ressalte-se, porm,
que Tancredo Neves no assumiu o cargo de Presidente da Repblica, em decorrncia de sua morte aos 21-04-1985, sendo
sucedido por Jos Sarney, seu Vice-Presidente (apesar de eventual impedimento jurdico-constitucional).

123

1.7 A Constituio Cidad (1988)

No governo de Jos Sarney (1985-1990), foram vidas e macias as

campanhas pela convocao de uma Assemblia Constituinte210. Decidida a
convocao, houve polmica quanto a seu carter: autnomo e independente ou se os
constituintes seriam os prprios congressistas; assim, prevaleceu esta ltima hiptese,
o que frustrou a expectativa da maioria do povo, bem como provocou o acmulo de
funes nesse rgo.
A instalao da Assemblia Nacional Constituinte ocorreu em 01-12-1987
e o presidente eleito foi o Deputado Ulisses Guimares. A Assemblia redigiu,
inicialmente, um regimento interno para realizao de seus trabalhos, tendo em vista
que no tinha nenhum projeto elaborado e, posteriormente, formou vinte e quatro
subcomisses para elaborar a futura Constituio.
Neste ponto, critica-se a pulverizao dos trabalhos da Assemblia, por
dois motivos: a vulnerabilidade das subcomisses em receber pleitos de todas as
esferas da sociedade, sem seguir diretrizes fundamentais previamente fixadas e a
regulamentao minuciosa de determinadas matrias, ao passo que outras relevantes
foram superficialmente ou deixaram de ser tratadas, caracterizando, assim, um vcuo
entre os anseios da populao e os trabalhos da referida Assemblia.
Em face das dificuldades sob comento para elaborar um projeto de
Constituio, apenas no dia 27-01-1988, o plenrio reuniu-se para iniciar as votaes,
sendo aprovadas no dia 28-01-1988 as primeiras matrias do novo Texto
Constitucional, a saber: o prembulo e o Ttulo I. Os trabalhos persistiram durante
aquele ano. Por fim, foi proclamada em 05 de outubro de 1988, a atual Constituio
Federal, que ficou conhecida como Constituio-cidad, pois, alm de ser a mais
abrangente e extensa de todas as Constituies brasileiras, estabeleceu uma srie de
210

A Assemblia Nacional parecia uma panacia, ou seja, remdio para todos os males.

124
direitos, desde os direitos fundamentais at os difusos (meio ambiente, consumidor,
ordem econmica etc.), teve ampla participao popular em sua elaborao e alberga
contedo nitidamente humanitrio, voltado realizao da plena cidadania.
Em suma, o cerne da Constituio Federal de 1988 estabeleceu: a) a
manuteno da Federao, da Repblica e do Presidencialismo, como forma de
Estado, forma de governo e sistema de governo, respectivamente; b) o retorno do
regime democrtico no pas; c) a valorizao dos direitos fundamentais da pessoa
humana com: c-1) o surgimento de novas aes constitucionais, a saber: o habeas
data, o mandado de injuno e o mandado de segurana coletivo; c-2) a tutela de
novas espcies de direitos: difusos e coletivos; c-3) a valorizao e criao de novos
direitos sociais (ex.: licena-paternidade, aviso prvio proporcional, frias acrescidas de
um tero etc.); c-4) a extenso do direito de voto aos analfabetos e menores entre 16 e
18 anos de idade; d) os municpios como entidades federativas, com autonomia poltica
preservada no prprio Texto Constitucional; e) a harmonia e a independncia entre os
Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, gerando um equilbrio entre eles, com a
extino da possibilidade do Poder Executivo legislar por decretos-lei e da aprovao
de atos legislativos por decurso de prazo; f) a ampliao do controle abstrato de
constitucionalidade211; g) a realizao de um plebiscito para escolha da forma de
governo (Repblica ou Monarquia) e sistema de governo (Presidencialismo ou
Parlamentarismo), tendo o povo optado pela manuteno do status quo; h) a
realizao de uma reviso constitucional, ocorrida cinco anos aps a promulgao da
Constituio e i) a possibilidade de reeleio do Presidente da Repblica, dos
Governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, nos termos
da Emenda Constitucional n. 16/97; dentre outras importantes alteraes.

211

Tal ampliao observada pela extenso da legitimidade ativa para a propositura da ao direta de constitucionalidade;
pelo fato do Procurador-Geral da Repblica exercer um mandato; pela instituio da tutela do controle da
constitucionalidade por omisso, com previso de duas novas aes constitucionais, a saber: a ao de
inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno; e a instituio, por meio da Emenda Constitucional n.
3/1993, da ao declaratria de constitucional de lei ou ato normativo federal.

125
Assim, a Constituio Federal de 1988, documento legal, simblico e
ideolgico212,

foi

um

marco

significativo,

tanto

ao

incio

do

processo

de

redemocratizao do pas, como institucionalizao e efetiva proteo dos direitos

humanos. Nesta seara, a Carta Magna de 1988 buscou reconstruir os direitos
humanos, baseada em uma referncia tica.
Neste sentido, Hannah Arendt afirma que a histria dos direitos
humanos no um dado, mas um construdo, assim sendo, mister se fez a
desconstruo de um perodo ditatorial de discriminaes, excluses e intolerncia,
para, ento, edificar os direitos humanos, sob nova tica: a da dignidade humana da
pessoa humana e de outros valores morais, ticos e filosficos, conforme tambm
propem Ronald Dworkin e Jurgn Habermans (grifos nossos).
O perfil da Constituio Federal de 1988 pode ser aferido logo em seu
Prembulo

213

que considera o exerccio dos direitos sociais e individuais como valores

supremos de uma sociedade, voltada realizao de um Estado Democrtico de

Direito.
Outrossim, atribuindo normatividade e constitucionalidade a tais valores,
a Constituio Federal de 1988 estabeleceu a cidadania (Artigo 1, inciso II, da CF/88)
e a dignidade da pessoa humana (Artigo 1, inciso III, da CF/88) como fundamento
da Repblica Federativa do Brasil e a prevalncia dos direitos humanos (Artigo 4,
inciso II, da CF/88) como princpio fundamental a reger o Estado brasileiro nas suas
relaes internacionais.

212

JACKMAN, Constitutional rhetoric and social justice: reflections on the justiciabiliy debate apud BAKAN, Joel e
SCHNEIDERMAN, David (editores), Social justice and the Constitution: perspectives on a social union for Canada,
grifos nossos, A Constituio mais que um documento legal. um documento com intenso significado simblico e
ideolgico refletindo tanto o que ns somos enquanto sociedade, como o que ns queremos ser.
213
Prembulo da Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Ns, representantes do povo brasileiro,
reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a
seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

126
Desse modo, constata-se que o Texto Maior instituiu princpios jurdicos,
estruturadores do prprio Estado, que conferem suporte axiolgico214, como valoresguia, que se irradiam sobre todo ordenamento jurdico, orientando-o. No entanto,
mesmo que a Carta Magna no especificasse tais valores, sobretudo o princpio da
dignidade da pessoa humana, estes teriam de ser afirmado, pois integra valores que a
doutrina denomina de metajurdicos, que so os fundamentos de existncia do prprio
Direito, como asseverado no captulo II e, portanto, pairam sobre a prpria
Constituio.
Em seguida, a Constituio Federal de 1988 enumerou os direitos e
garantias fundamentais logo em seu Ttulo II, antecipando-os, portanto, organizao
do Estado e estruturao dos Poderes, estabelecidas nos Ttulos III e IV,
respectivamente, como enfatiza Jos Afonso da Silva. Este avano no que tange
topografia da previso dos direitos fundamentais decorrente da conscientizao a
respeito da prpria histria dos direitos do ser humano, como j visto. Isso porque
no o Estado que concede s pessoas os direitos individuais por benesse; estes j
existiam antes mesmo da prpria existncia do Estado. O Estado apenas assumiu a
funo de declarar (no constituir) e garantir os direitos do homem.
Assim entendido, se o histrico dos direitos das pessoas precedente
prpria instituio do Estado, para haver coerncia lgica e cronolgica, o
constituinte, antes de organizar o Estado, deve enunciar os direitos das pessoas, como
o fez o constituinte de 1988. Por sua vez, esta conscientizao tem forte carga poltica,
pois o Estado que existe em razo do indivduo e no o indivduo que existe em
razo do Estado. Os direitos humanos so anteriores prpria existncia do Estado.
Fixado o rol dos direitos individuais fundamentais, no final do artigo 5 da
Constituio Federal de 1988, o Poder Constituinte preceituou que:
Artigo 5, 1 - As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata; (grifos nossos); e
Artigo 5, 2 - Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
214

BUENO, op. cit., p. 157: AXIOLOGIA (cs), s.f. (Filos.) Teoria dos valores filosficos, principalmente dos valores
morais.

127
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte. (grifos nossos)

Outro aspecto importante a ser ressaltado em relao Constituio

Federal de 1988 a fixao de um tratamento rgido a qualquer tentativa de supresso
desses direitos, consoante se afere da leitura do artigo 60, 4, inciso IV, do Texto
Maior, constituindo tais direitos clusula ptrea. Trata-se da previso de efeitos
reforados aos direitos fundamentais em relao s demais normas constitucionais,
tendo o Poder Pblico o dever de extrair a maior eficcia possvel delas.
Constata-se, assim, que toda a proteo dada pela Constituio Federal
de 1988 em favor dos direitos e garantias referentes ao ncleo mnimo de
existncia

de

dignidade

do

ser

humano

constitui

um

dos

esteios

da

fundamentalidade formal desses direitos no mbito da Constituio.

Aps este breve histrico a respeito dos direitos humanos nas
Constituies

brasileiras,

verifica-se

mesmo

que,

muitas

vezes

no

tendo

correspondncia com a realidade social (as chamadas Constituies nominalistas,

segundo Karl Loewenstein), todas as Constituies brasileiras previram um rol de
direitos fundamentais. Outrossim, observa-se tambm que apesar de algumas fases de
retrocesso, sobretudo no que tange aos Textos de 1937, 1967 e o Ato Institucional n.
01, de 1969, em linhas gerais, as Constituies brasileiras tiveram significativa
evoluo no que tange aos direitos e garantias fundamentais que culminou com a
Constituio Federal de 1988, cujo processo de formao refletiu os interesses dos
fatores reais de poder, ou seja, do povo, tendo, conseqentemente, por finalidade
precpua a plena realizao, a completa concretizao do referido Texto Maior.
Neste contexto, analisar-se-, especificamente, o princpio da celeridade
processual no ordenamento jurdico brasileiro, fazendo-se um paralelo entre a
concepo jurdica daquele antes do advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, e
depois desta, comparando, assim, os efeitos de tal princpio tornar-se expresso no
Texto Constitucional, uma vez que tal princpio j era previsto implcito na Constituio
Federal de 1988 e tambm expressamente consagrado em vrios tratados
internacionais ratificados pelo Brasil, consoante visto no captulo V.

128

VII O DIREITO CELERIDADE PROCESSUAL NO ORDENAMENTO

JURDICO BRASILEIRO

Visto no captulo anterior como se originou e se concretizou, ao longo do

tempo, a concepo dos direitos humanos no ordenamento jurdico-ptrio, neste
captulo,

tratar-se-

do

regime

jurdico-constitucional

atribudo

aos

direitos

fundamentais do ser humano pela Constituio Federal de 1988.

1 Direito, sistema jurdico e Constituio

O ponto inicial do regime jurdico atribudo aos direitos fundamentais do

indivduo est na Constituio, logo imprescindvel delimitar o conceito de
Constituio que ser tratado neste trabalho, como tambm seus reflexos em todo o
sistema jurdico.
Do grego systema (syn, junto, e istimi, pr), veiculado pelo latim, o
vocbulo, em sua origem, significa de acordo com os elementos que o formam:
reunio em um s corpo, seja de vrios objetos, seja de partes diversas de um
mesmo objeto215.
Em consulta ao dicionrio216, sistema significa conjunto de partes
coordenadas entre si; corpo de doutrina; conjunto de partes similares; forma de
governo ou constituio poltica ou social de um Estado; combinao de partes de
modo que concorram para um certo resultado; conjunto de leis ou princpios que
215

Bailly, Dictionnaire Grec-Franais, subvoce apud CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de Direito Tributrio
Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, p.10.
216
BUENO, op. cit., p. 1181.

129
regulam certa ordem de fenmenos.... A classificao sistemtica rene os indivduos
em grupos, aglutinando-os de acordo com traos comuns diferenciadores. Enfim,
sistema a combinao de elementos articulados para a consecuo de um
determinado fim.
Dessa forma, verifica-se que o sistema tem por finalidade tratar as
realidades fenomnicas sob um aspecto comum, tendo, portanto, um carter de
unidade e coerncia. No se trata de um mero aglomerado aleatrio de preceitos sem
qualquer relao. Todo elemento, todo preceito, portanto, deve estar em consonncia
com seu sistema.
Integrada idia de sistema est, portanto, a noo de ordem, harmonia
e organizao. No sistema, os elementos no se encontram soltos, mas coordenados
(quando se tratar de elementos de igual valor) ou subordinados uns aos outros (quando
houver alguns elementos mais relevantes, essenciais em relao a outros), dispostos,
conforme ndices ou critrios comuns.
Assim, emerge que o sistema cuida de um conjunto de elementos
relacionados entre si e aglutinados perante uma referncia determinada. Trcio
Sampaio Ferraz Jnior217 denomina de repertrio o conjunto de elementos que integra
um certo sistema e de estrutura o complexo de relaes, as regras de relacionamento
que entre eles se estabelecem, desde as mais simples at as mais complexas.
O sistema jurdico ou sistema de direito um bloco unitrio de normas
com caractersticas comuns, conforme afirma Jos Cretella Jnior. E complementa:
O sistema jurdico resulta de fatores dominantes num dado
momento da histria dos povos: fatores ambientais, tnicos,
econmicos,
religiosos,
polticos,
sociais
ou
filosficos.
Tradicionalmente, o sistema jurdico romano, os sistemas jurdicos das
repblicas helnicas, ou o sistema jurdico moderno, de base
romanstica, incluindo-se o sistema saxo, so todos sistemas jurdicos,
ou seja, conjuntos de normas jurdicas que apresentam caractersticas
218
comuns .

217
218

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 2 ed., So Paulo: Atlas, 1994, p. 65.
CRETELLA JNIOR, op. cit., p.11.

130
De

todo

sistema,

derivam

subsistemas

(ex.:

penal,

tributrio,

previdencirio etc.), com base em outros elementos aglutinantes, cada vez mais
especficos. Todavia, todos eles esto harmonicamente interligados em razo da
unidade do sistema.
Cada sistema rene-se em torno de seu elemento aglutinante. No caso
do sistema constitucional, seu elemento aglutinante a Constituio.
Nesta esfera, ressalta Celso Ribeiro Bastos que difcil oferecer um
conceito de constituio em razo da equivocidade do termo. Isso ocorre porque a
Constituio pode ser pautada em diversos pontos de vista:
Tentar oferecer um conceito de constituio no das
tarefas mais fceis de serem cumpridas, em razo de este termo ser
equvoco, dizer, prestar-se a mais de um sentido. Isto significa dizer
que h diversos ngulos pelos quais a constituio pode ser encarada,
conforme seja a postura em que se coloque o sujeito, o objeto ganha
outra dimenso. Seria como um poliedro que fosse examinado a partir
de diversos ngulos diferentes. Para cada posio na qual o observador
se deslocasse, facetas diferentes dessa figura geomtrica seriam vistas,
no lhe sendo possvel examin-Ia toda de uma s vez.219

Neste contexto, pode-se falar de Constituio: em sentido poltico, que

significa, segundo Carl Schmitt, o conjunto das decises fundamentais sobre o modo e
a forma de existncia da unidade de poder220; em sentido sociolgico, consoante
Ferdinand Lassale, a Constituio algo situado no mundo do ser, sendo, portanto,
reflexo das relaes reais de poder que se interagem em uma determinada
comunidade poltica, criando todas as leis e instituies jurdicas nela existentes, caso
contrrio, caracterizar-se-ia como uma simples folha de papel221, dentre outros
sentidos. Todavia, neste trabalho, adotar-se- o sentido jurdico de Constituio, no
qual esta tida como norma jurdica, composta por imperativos-autorizantes.
Outrossim, no se pretende, aqui, utilizar o conceito jurdico de Constituio proposto
por Hans Kelsen222, pois se trata de uma teoria reducionista. Visa-se a analisar a

219

BASTOS, op. cit., p. 41.

SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Madrid: Alianza, 1992, p. 29.
221
LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio?, traduo Walter Sentenanner, Rio de Janeiro: Laemmert, 1969; e
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 63.
222
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, aloca a Constituio no mundo do dever
ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem e no das leis naturais. Para ele, a Constituio
220

131
Constituio sob a perspectiva tridimensional do Direito, na qual a dimenso
axiolgica tida como inerente Constituio.
Para tanto, adotar-se- a Teoria Tridimensional do Direito proposta por
Miguel Reale, pela qual
a estrutura do Direito tridimensional, visto como o elemento
normativo, que disciplina os comportamentos individuais e coletivos,
pressupe sempre uma dada situao de fato, referida a valores
223
determinados (grifos no original) .

Pela estrutura de Direito que adota, evidente que Miguel Reale um

jus-filsofo, pois no contempla o Direito como um esquema puramente lgico, como
faz Hans Kelsen, pois, segundo ele, a Cincia Jurdica deve ser considerada em
termos de uma realidade cultural, cuja norma tomada como resultado da tenso
entre fato e valor, isto , para o devido entendimento da norma jurdica mister se faz
estud-la em uma relao de unidade e de integrao entre fatos e valores224.
Assim sendo, o jurista, ao se deparar com a norma jurdica, no tem
como abstrair de seu estudo aqueles fatos e valores, que determinaram a sua prpria
gnese, sob pena de uma viso reducionista do Direito, o que o descaracterizaria como
verdadeira cincia normativa. Disso resulta que toda norma jurdica , essencialmente,
uma integrao entre fato e valor e, conseqentemente, a Cincia do Direito, segundo
considerada norma pura, puro dever ser, sem qualquer concepo sociolgica, poltica ou filosfica. Dessa forma, a
Constituio possui dois sentidos: o lgico-jurdico e o jurdico-positivo.
Destarte, pelo aspecto jurdico-positivo, tendo em vista que o sistema jurdico um sistema de normas, cada ordem
deve retirar seu fundamento de validade de oura norma superior e assim sucessivamente, sendo que toda norma,
indiretamente, encontrar seu fundamento de validade na Constituio Federal. Esta , portanto, a norma positiva
suprema, que regula a criao de outras normas. Observa-se, assim, a existncia de um escalonamento normativo,
caracterizado por uma verticalidade hierrquica no plano jurdico-positivo.
Por meio deste postulado epistemolgico da teoria da norma pura, Hans Kelsen destacou a relevncia da unidade e
coerncia do sistema jurdico-positivo: a unidade e a natureza especfica do fundamento ltimo de validade que
constituem a unidade e a natureza especfica de um sistema normativo. Este fundamento ltimo de validade a norma
hipottica fundamental.
Assim sendo, a Constituio Federal encontrar na Norma Hipottica Fundamental seu fundamento lgicotranscendental de validade, que funciona como vnculo e origem comum de todas as normas integrantes deste sistema, o
que caracteriza a unidade, coerncia e harmonia de todo o sistema.
223
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 16 ed., So Paulo: Saraiva, 1994, p. 511.
224
TEIXEIRA, Antnio Braz.Miguel Reale e o Dilogo Filosfico Luso-Brasileiro apud Direito, Poltica, Filosofia e
Poesia, Estudos em Homenagem ao Professor Miguel Reale no seu Octagsimo Aniversrio, organizadores Celso Lafer e
Trcio Sampaio Ferraz Jnior. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 256, enfatiza que na obra de Miguel Reale o carcter
tridimensional no especfico do direito, porquanto comum a toda a restante realidade normativa, j que no
mandamento religioso, no preceito moral ou nos usos sociais se podem tambm surpreender a dimenso axiolgica, o
momento normativo e a manifestao emprica. A conduta jurdica, por sua vez, individualiza-se em face das restantes por
se configurar como um momento bilateral-atributivo da experincia social.

132
o autor, no uma srie de fatos que ocorrem no plano da abstrao, mas, sim, fatos
que esto inseridos no processo histrico da vida humana225.
Pela sua natureza, a teoria tridimensional do Direito confronta-se com a
teoria puramente normativa proposta por Hans Kelsen, pois segundo Miguel Reale:
(...) a norma a indicao de um caminho, porm, para percorrer um
caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa
direo: o ponto de partida da norma o fato, rumo a determinado
valor. Desse modo, pela primeira vez, em meu livro Fundamentos do
Direito eu comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito no s
norma, como quer Kelsen, Direito, no s fato como rezam os
marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito no economia.
Direito no produo econmica, mas envolve a produo econmica
e nela interfere; o Direito no principalmente valor, como pensam os
adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao
mesmo tempo norma, fato e valor (grifos nossos).

A teoria da tridimensionalidade do direito est, assim, a demonstrar que o

jurdico se compe de trs elementos interligados, a saber: o fato, a norma e o valor.
Fato o antecedente da norma, isto , um fato concreto que a lei conferiu relevncia
jurdica, conhecido como fato jurdico ou fato juridicizado. Norma a descrio
hipottica e abstrata de uma situao que se concretizada no mundo fenomnico, gera
efeito jurdico. Valor226, por sua vez, corresponde operao mental do aplicador da
lei, consistente na demonstrao de que houve subjuno da norma ao fato concreto,
ou, como preferem os estudiosos, subsuno do fato hiptese legal prevista. O fato
concreto constitui fonte material do direito, ao passo que a norma, fonte formal do
direito.
Com base nos trs elementos, forma-se a experincia jurdica a ser
trabalhada pelo operador do Direito, que ser responsvel pela atualizao dos valores

225

REALE, op. cit., p. 123.

Ibid, p. 187 e seguintes, no possvel definir valor, sendo valor o que vale. Todavia, referido autor discorre sobre as
caractersticas do valor, quais sejam: a) bipolaridade: h sempre o valor e o desvalor; b) implicao: todos os valores
implicam-se reciprocamente, ou seja, um influi na realizao dos demais; c) necessidade de sentido ou referibilidade: o
valor reflete uma tomada de posio do indivduo, ou seja, vale algo para algum; d) preferibilidade: o valor implica numa
orientao; e) incomensurabilidade: no se quantifica o valioso; f) graduao hierrquica: os valores admitem uma
graduao preferencial; g) objetividade relativa: as coisas jamais exaurem os valores, sendo assim, em razo de serem
aferidas pelo ser humano, a objetividade dos valores relativa; h) historicidade: os valores no se subordinam ao tempo e
ao espao, refere-se ao indivduo que se realiza na histria; e i) inexauribilidade: o valor no se reduz nem coincide
completamente com o real.
226

133
em razo dos avanos sociais e os reflexos das normas naquela. Neste diapaso,
afirma o autor que:
para essa objetivao normativa que volve fundamental a
ateno jurista, visando atualizao dos valores que nela se
consagram. J o poltico do direito ou o legislador, olhos atentos para
experincia jurdica em geral, cuidam de aperfeioar o ordenamento
em vigor, para adequ-lo s novas exigncias da sociedade (...) A
modelagem da experincia jurdica feita, portanto, pelo jurista em
contato direto com as relaes sociais, como o faz o socilogo, mas
enquanto este se limita a descrever e explicar as relaes existentes
entre os fatos, em termos de leis causais ou motivacionais, o jurista
opera mediante regras ou normas produzidas segundo o processo
correspondente a cada tipo de fonte que espelha a soluo exigida por
cada campo de setores.

Dessa forma, est evidente que o Direito, como sistema que opera para a
soluo de conflitos sociais e pacificao da vida em sociedade, instrumento de
organizao desta e, como tal, Direito e sociedade devem estar em constante sintonia
e, dada dinmica de ambos, em constante mutao buscando uma perfeita interao.
Neste ponto, verifica-se que a posio de Miguel Reale aproxima-se com a de Niklas
Luhmann no que considera o Direito um sistema cognitivamente aberto, o qual
receber as irritaes advindas dos fatos e valores externos ao Direito e, mediante um
mecanismo de seleo, procedimentos e programas reduzir o grau de complexidade
ora trazido e retornar a resposta ao sistema norma, por meio do cdigo lcito/ilcito,
buscando a estabilizao das expectativas normativas.
Tal influncia clara porque, na realidade,
fato e valor, fato e fim esto um em relao com outro, em dependncia
ou implicao recproca, sem se resolverem um no outro. Nenhuma
expresso de beleza toda a beleza. Uma esttua ou um quadro, por
mais belos que sejam no exaurem as infinitas possibilidades do belo.
Assim, no mundo jurdico, nenhuma sentena a Justia, mas um
momento de Justia. Se o valor e o fato se mantm distintos, exigindose reciprocamente, em condicionalidade recproca, podemos dizer que
h entre eles um nexo ou lao de polaridade e de implicao. Como,
por outro lado, cada esforo humano de realizao de valores sempre
uma tentativa, numa uma concluso, nasce dos dois elementos um
processo, que denominamos processo dialtico de implicao e
polaridade, ou, mais amplamente, processo dialtico de
complementariedade, peculiar regio ntica que denominamos
227
cultura .
227

REALE, op. cit., p. 571.

134
Em face da complexidade da realidade e do ser humano, como ser social,
os elementos fato, valor e norma interagem-se, influenciando-se mutuamente tanto no
aspecto de formao como no de concretizao do Direito, o qual est em constante
atualizao com aquela. Isso porque o Direito uma realidade histrico-cultural que
no pode ser de forma alguma destacada da experincia social. No mbito da
aplicao do Direito, tal situao evidenciada quando o julgador, ao verificar a
adequao do caso concreto, do fato hiptese normativa, utilizar o elemento
valorativo.
Salientando a importncia da realidade histrico-cultural do Direito e a
ntima conexo da norma jurdica com o valor, Miguel Reale assevera que:
No se podendo conceber valor que jamais se realiza, nem
valor que jamais se realize, nem valor que de todo se converta em
realidade, h uma tenso permanente entre aquele e esta, tenso que,
no plano cultural do Direito, representada pela norma jurdica, fator
integrante de valor e fato. Dadas, porm, as apontadas caractersticas
de realizabilidade e inexauribilidade dos valores, a norma jurdica nunca
esgota o processo histrico do Direito, mas assinala os seus momentos
228
culminantes .

Ademais, o autor afirma que O Direito um processo aberto

exatamente porque prprio dos valores, isto , das fontes dinamizadoras de todo o
ordenamento jurdico, jamais se exaurir em solues normativas de carter
definitivo229.
Partindo das consideraes explicitadas, Miguel Reale, ao fixar a teoria
tridimensional do Direito, parte do pressuposto de que para se constituir em fonte do
direito necessria a coercibilidade, a fora cogente. A fonte de Direito implica um
conjunto de determinados pressupostos de validade, que precisam ser obedecidos
para a devida produo de prescries normativas. Deste modo, a fonte de Direito s
se tornar obrigatria com o devido acatamento daqueles pressupostos de validade,
mas tal reconhecimento de validade delineado pela Constituio230.

228

REALE, op. cit., p. 572.

Ibid, p. 574.
230
Ibid, p. 14-15.
229

135
A partir de ento, o mencionado autor destaca que s a noo normativa
das fontes do Direito corresponde natureza do Direito, estando a concepo
sociolgica da conduta humana em uma dimenso metajurdica.
Dentre os modelos jurdicos analisados por Reale, temos os seguintes: os
modelos jurdicos legais, o modelo jurdico costumeiro, os modelos jurisdicionais e os
modelos jurdicos negociais.
Os modelos jurdicos legais ou legislativos dizem respeito s leis, aos
decretos legislativos e resolues. A lei a entendida, tanto em uma acepo ampla
como em uma acepo restrita. A caracterstica desse modelo jurdico sua
generalidade e universalidade, isto , um modelo de irradiao erga omnes. Dito
modelo situa-se em grau destacado em relao aos demais, s tendo como limite a Lei
Fundamental. Nesta seara, o autor esclarece que todas as fontes equiparam-se,
dependendo do respectivo contedo:
Parece-me importante assinalar a relevncia da distino ora
feita entre anterioridade ou supremacia de uma fonte de direito, em
relao s outras, de um ponto de vista lgico ou axiolgico.
Logicamente, isto , sob o ngulo lgico-formal, a lei sempre a fonte
preeminente no sistema jurdico, mesmo porque ela pode ser lei de
ordem constitucional, mas, do ponto de vista axiolgico, uma fonte
subordinada pode ter maior significao tica ou econmica do que a
atribuda lei qual ela se subordina. Isto demonstra que o estudo dos
modelos jurdicos deve ser tanto no plano lgico quanto no axiolgico, o
231
que revela a riqueza de perspectivas do ordenamento jurdico .

Quanto ao modelo jurdico costumeiro, o autor considera essas fontes

insuscetveis de serem tomadas como modelo jurdico, porque so vinculadas a
particulares usos e costumes, como no Direito Econmico.
J no que se refere aos modelos jurisdicionais, o autor salienta a
relevncia deles, como fonte reveladora de normas jurdicas. Assevera que a jurisdio
, pois, antes de mais nada, um poder constitucional de explicitar normas jurdicas e
afirma que:
Esse poder decisrio se desenvolve de duas formas
distintas: normalmente, como exerccio da jurisdio enquanto
realizao das normas legais adequadamente aos casos concretos, isto
231

REALE, op. cit., p. 67.

136
, em funo das peculiaridades e conjunturas prprias da espcie de
experincia social submetida a julgamentos; e, excepcionalmente, no
exerccio da jurisdio enquanto poder de editar criadoramente regras
232
de direito, em havendo lacuna no ordenamento .

Enfatize-se, aqui, o modelo jurisdicional como eficaz instrumento de

suprimento das lacunas existentes nos ordenamentos jurdicos e, como tal, a
importncia dos operadores do direito de zelarem pela atualizao e facilidade de
acesso ao mecanismo jurisdicional, o que implica na constante reviso do sistema,
tendo em conta as mudanas supervenientes no sistema legal, bem como em razo da
emergncia de novos valores scio-econmicos e/ou culturais. Neste mbito, destaca
Miguel Reale a importncia da Hermenutica, arte esta que demonstra que
o ato interpretativo implica sempre uma contribuio positiva por parte
do exegeta, mesmo porque o ato de julgar, talvez o mais complexo e
dramtico dentre os atos humanos, importa no dever do juiz de situarse, solitariamente e corajosamente, perante a prova dos autos e os
imperativos da lei, a fim de enunciar o seu juzo, reflexo de sua
amadurecida convico e de seu foro ntimo. Poder-se-ia dizer que o
juiz torna-se eticamente alheio aos rumores da rua para que possa
justamente se pronunciar sobre a causa, o que envolve o emprego de
todas as virtudes de sua personalidade, abstraindo-se de enganosas
presses imediatas para poder captar a essncia do justo, tal como este
233
vai historicamente se configurando .

Por fim, o autor considera o acordo de vontades tambm como modelo

jurdico, sendo este decorrente das iniciativas individuais, da liberdade dos cidados de
agir, segundo o princpio da autonomia dos negcios, na esfera civil, fator este de
grande significado no Direito234.
Os modelos jurdicos, ora vistos, criados por Miguel Reale visam
complementar as fontes do Direito, que constituem um sistema normativo decorrente
da experincia histrico-cultural e, como tal, so visualizados como realidade concreta
(fato) e mutveis na dimenso temporal e espacial. Isso porque a realidade social e os
valores alteram-se e o Direito, intrinsicamente relacionados a estes, deve acompanh-

232

REALE, op. cit., p. 70.

Ibid, p. 74.
234
Este modelo negocial se visualiza hoje sob o prisma constitucional, como se verifica pelos princpios da livre iniciativa
e da livre concorrncia, previsto no Texto Maior de 1988.
233

137
los. O Direito um processo aberto exatamente porque prprio dos
valores235.
Sendo assim, o autor afirma que o Direito, como forma de organizao da
convivncia social, vigente com base nos elementos histricos, sociais, culturais,
morais, econmicos etc. existentes em uma determinada sociedade, em determinado
perodo. uma criao cultural que acompanha a historicidade do homem, mormente
sob o prisma de um esprito objetivado236 e, dessa forma, imprescindvel sua anlise
baseada na conexo dos trs elementos estudados: norma, elemento tipificador da
conduta em abstrato, que pressupe uma situao ftica e fixada em um modelo
jurdico, que a torna obrigatria nesta esfera; fato, situao concreta que deve
subsumir-se norma e valor, intrnseco natureza do homem, convivncia social e
legitimador da ordem jurdica, dando razo de sua obrigatoriedade, no plano
filosfico237.
O constitucionalismo contemporneo, surgido com base na segunda
metade do sculo XX, reflete uma reaproximao entre tica e Direito. Sendo assim, os
valores migraram do campo da filosofia, da religio, dentre outros, para a seara
jurdica, materializando-se em princpios que passaram a estar previstos na
Constituio Federal, explcita ou implicitamente, reconhecendo-se, assim, a
normatividade deles.
A partir deste corte epistemolgico sobre a concepo de Direito adotada
neste trabalho, passar-se- a delimitao do conceito jurdico de Constituio, aqui
adotado.
Segundo o Professor Geraldo Ataliba, a Constituio o conjunto
normas constitucionais de cada pas. Estas formam um sistema, construdo em torno
de princpios coerentes e harmnicos, em funo de objetivos socialmente
consagrados.
235

REALE, op. cit., p. 574.

REALE, Miguel, Variaes 2. Rio de Janeiro: Academia Brasileira de Letras, 2003, p. 26, nesta recm-editada obra do
jus-filosofo brasileiro, analisando a questo da cultura, ele anota que ...podendo-se afirmar que a cultura objetivao
das intencionalidades humanas ao longo da histria, a partir da noo de que conhecer conhecer algo no mundo.
237
REALE, op. cit., p. 594.
236

138
Jos Horcio Meirelles Teixeira destaca, por sua vez, que a boa tcnica
constitucional consiste na formulao sinttica e clara dos princpios essenciais
organizao do Estado, a distribuio das competncias, a formulao e garantia dos
direitos individuais e a atuao do Estado na consecuo de seus mltiplos fins sociais,
que se resumem na concretizao do bem comum. No mesmo sentido, John Rawls
considera a existncia do aspecto formal da Constituio, todavia, tambm enfatiza seu
aspecto material, considerando a Constituio como sendo o
sistema pblico de regras, que se manifesta por meio de normas
jurdicas positivadas, escritas ou no-escritas, integrante da cultura
poltica e da estrutura bsica de uma determinada sociedade, cujo
contedo determinado pelos princpios de uma concepo poltica de
justia, e que tem a funes de orientar os cidados no exerccio do
poder poltico, distribuindo a estes mesmos cidados direitos e deveres,
encargos e benefcios, tendo em vista a efetivao de uma sociedade
238
bem-ordenada .

O Artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789

estabelece que: Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos no assegurada
nem a separao dos poderes determinada, no tem constituio.
Assim conclui-se que uma crise desses direitos e da separao dos
poderes reflete em uma crise do prprio poder em uma sociedade democraticamente
organizada.
Em termos gerais, Constituio a organizao jurdica fundamental do
Estado, a organizao poltica do Estado239, juridicamente estabelecida. Organizao
jurdica significa um conjunto de regras jurdicas. Estas, no Brasil, so sistematizadas
em um texto nico, a Constituio Federal, que , portanto, uma Constituio formal.
As normas constitucionais diferenciam-se das demais normas jurdicas do
ordenamento jurdico porque so revestidas de supralegalidade, ou seja, aquelas
238
MIZUKAMI, Pedro Nicoletti. O conceito de constituio no pensamento de John Rawls. So Paulo: Thomson IOB,
2005, p. 116, grifos do autor.
239
SILVA, op. cit., p. 37-38, grifos no original, "A constituio do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, ento, a
organizao de seus elementos essenciais: um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do
Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites
de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em sntese, a constituio o conjunto de
normas que organiza os elementos constitutivos do Estado".

139
normas gozam de uma supremacia, de uma primazia, formal e material, em relao a
todas as outras regras do ordenamento jurdico, devendo estas obedincias quelas.
Quanto aos elementos integrantes do sistema, estes so organizados de
forma hierrquica, sendo classificados em princpios e regras, de acordo com sua
estrutura, tendo funes sistemticas distintas.
Tanto os princpios como as regras so normas constitucionais, com a
mesma eficcia e hierarquia, vista do princpio da unidade da Constituio.
Conforme visto acima, o simples fato de uma regra jurdica pertencer
Constituio formal concede a ela uma caracterstica fundamental, que a
supralegalidade, tendo, por conseqncia, eficcia superior, em relao s normas
jurdicas infraconstitucionais. Observa-se que o sistema jurdico escalonado, segundo
as eficcias das normas jurdicas. Estas, por sua vez, classificam-se em princpios e
regras a depender das funes que desempenham dentro do ordenamento jurdico,
consoante ser visto, a seguir.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, princpio , por definio,
mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata
compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe
d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a
inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h
240
por norma sistema jurdico positivo.

Dessa forma, o autor preconiza que princpios so os alicerces do

ordenamento jurdico, suas vigas-mestras que do coeso ao sistema e permitem a
interpretao de suas normas jurdicas. Neste sentido, tambm expe Agustn Gordillo:
A norma limite, o princpio limite e contedo. A norma d
lei a faculdade de interpret-la ou aplic-la em mais de um sentido, e
o ato administrativo a faculdade de interpretar a lei em mais de um
sentido; mais o princpio estabelece uma direo estimativa, um sentido
241
axiolgico, de valorao, de esprito.

240

MELLO, op. cit., p. 817-818.

GORDILLO, Agustn. Introduccin al Derecho Administrativo, 2 ed., Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 1966, p. 176177.
241

140
Por se tratar de alicerces, diretrizes de todo ordenamento jurdico, a
violao de um princpio muito mais grave que a transgresso de uma regra
qualquer, da Celso Antnio Bandeira de Mello ensinar que:
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma
norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas
a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de
comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou
242
inconstitucionalidade... .

Verifica-se, assim, que os princpios so o marco inicial, o

fundamento de todo o ordenamento jurdico, sendo as demais normas, deles
decorrentes e a eles subordinadas, particularizando-os.
Ronald Dworkin, por sua vez, entende como princpios, em sentido amplo
(em contraposio s regras) tanto a poltica, tipo de padro que estabelece um
objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico
ou social da comunidade243, como princpio,
um padro que deve ser observado, no porque v promover ou
assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada
desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou eqidade ou
244
alguma outra dimenso da moralidade .

Os princpios constitucionais, explcitos ou implcitos, so a sntese dos

valores abrigados no ordenamento jurdico e espelham a ideologia da sociedade, seus
fins; da seu teor de grande abstrao. Os princpios do unidade e harmonia ao
sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tenses normativas. Ademais,
constituem diretrizes para o intrprete, cuja atuao deve pautar-se pela identificao
do princpio maior que rege o tema apreciado, partindo do mais genrico para o mais
especfico, at chegar formulao da regra concreta que vai reger a espcie.
Vislumbra-se, portanto, que os papis primordiais desempenhados pelos princpios
so: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do
intrprete. Neste sentido tambm leciona Antonio Henrique Prez Luo, que afirma que
os valores constitucionais assumem uma tripla dimenso, a saber:

242

MELLO, op. cit., p. 546.

DWORKIN, op. cit., p. 36.
244
Ibid, p. 36.
243

141
a) fundamentadora ncleo bsico e informador de todo o sistema
jurdico-poltico; b) orientadora metas ou fins pr-determinados, que
fazem ilegtima qualquer disposio normativa que persiga fins distintos,
ou que obstaculize a consecuo daqueles fins enunciados pelo
sistema axiolgico constitucional; e c) crtica para servir de critrio ou
parmetro de valorao para a interpretao de atos ou condutas.(...)
Os valores constitucionais compem, portanto, o contexto axiolgico
fundamentador ou bsico para a interpretao de todo o ordenamento
jurdico; o postulado-guia para orientar a hermenutica teleolgica e
evolutiva da Constituio; e o critrio para medir a legitimidade das
245
diversas manifestaes do sistema de legalidade .

Diferena importante entre princpios e demais normas constitucionais

est na mais valia dos princpios. Esta mais valia dos princpios orienta ao trabalho de
aplicao e interpretao das demais normas constitucionais. Isso porque os princpios
possuem um grau de orientao, generalidade e abstrao maior que as demais
normas da Constituio Federal. O princpio , portanto, uma disposio fundamental
que se irradia sobre todas as normas jurdicas, compondo seu prprio esprito. Logo,
afere-se que dos princpios decorrem as regras, cuja forma e contedo derivam
daqueles.
A partir desse pressuposto, Jos Joaquim Gomes Canotilho classifica os
princpios em: princpios estruturantes, que seriam os princpios fundamentais, como
o caso do Artigo 5, inciso LVXXIII da Constituio Federal de 1988; princpios gerais,
todavia, mais especficos que os estruturantes, como o caso dos princpios previstos
no Artigo 37, caput, da Constituio Federal de 1988; e princpios especiais, que regem
setores especficos, como os referentes licitao (ex.: Artigo 36, inciso XXI, da
Constituio Federal de 1988). Por sua vez, afirma que as regras so normas que,
embora genricas e abstratas, tm contedo de menor abstrao. Ao final, ressalta a
necessidade de ambos os tipos normativos, que conjugados, harmonicamente,
permitem obter a norma de deciso para o caso concreto.
J as regras, por excluso, so as demais normas constitucionais, que
no so tidas como princpios. Estas possuem contedo mais objetivo, com incidncia
restrita s situaes especficas s quais se dirigem.
245

PREZ LUO, Antonio Henrique. Derechos humaos, Estado de derecho y Constitucin. 4 ed., Madrid: Tecnos, 1991,
p. 288-289, grifos nossos apud PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, So

142
Neste sentido, Ronald Dworkin afirma que esta a primeira diferenciao
entre princpios e regras, de natureza lgica, ou seja, embora ambos sejam padres
que apontem para decises particulares, distinguem-se na natureza da orientao,
pois:
as regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dado os fatos que
uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e nesse caso a resposta
que ele fornece dever ser aceita, ou no validade, e neste caso em
246
nada contribui para a deciso ,

salvo na hiptese de ter excees; neste caso, seria incompleto enunciar a regra sem
suas excees.
Diante das naturezas diversas dos princpios e regras, eventual conflito
de regras solucionado de forma distinta de eventual conflito entre princpios. Isso
porque as regras possuem o mesmo grau de importncia no ordenamento jurdico,
enquanto os princpios, segundo Ronald Dworkin, apresentam pesos ou importncias
diferenciados, apenas, verificados diante do caso concreto247.
Assim sendo, no caso de conflito entre regras, uma regra afastar a
incidncia de outra, retirando-a do sistema ou considerando-a exceo, segundo
critrios fixados no prprio ordenamento jurdico, tais como: regra de maior hierarquia,
posterioridade e especialidade. Por outro lado, no caso de conflitos entre princpios,
verifica-se qual princpio tem maior peso perante o caso concreto e suas
circunstncias, sem, contudo, tornar invlido o outro princpio248.
Melhor seria dizer que as hipteses de conflitos entre princpios, aplica-se
a diretriz da cedncia recproca, ou seja, ambos os princpios cedem em parte,
aplicando-se o que melhor se adequa, mais se otimiza ao direito almejado no caso
concreto.

Paulo: Max Limonad, 1996, p. 27.

246
DWORKIN, op. cit., p. 36.
247
Ibid, p. 42-43, Essa dimenso uma parte integrante do conceito de um princpio, de modo que faz sentido perguntar
que peso ele tem ou quo importante ele .
248
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. 2 ed., Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002, p. 88-90, que refere que o conflito entre princpios deve ser solucionada por intermdio de uma
ponderao dos interesses opostos, ou seja, pela descoberta de qual dos interesses, abstratamente da mesma classe, possui
maior peso no caso concreto, diversamente do conflito entre regras, que se resolve pela dimenso da validez.

143
Dessa forma, busca-se estruturar e aprimorar uma sociedade coerente
com direitos e liberdades fundamentais, individuais e coletivos, bases de sua
existencialidade, cujo regime jurdico protetor garantido por intermdio de um
ordenamento lgico, coeso, unvoco e eficaz, ou seja, um sistema de direito positivo,
cujas normas afiram o carter de obrigatoriedade de determinadas condutas e exijam
uma interveno crescente do Estado, como guia, guardio e rbitro na salvaguarda
dos direitos humanos.

2 Aplicabilidade das normas constitucionais

Considerando o que j foi explicitado neste captulo e no item 1.7 do

captulo anterior, sero analisados os preceitos da Constituio Federal de 1988, no
que tange sua eficcia e aplicabilidade, utilizando-se o critrio adotado por Jos Afonso
da Silva, tendo em vista ter sido este o escolhido pelo Superior Tribunal Federal,
guardio da Constituio ptria.
Jos Afonso da Silva inicia sua classificao com base na premissa de
que no h norma constitucional alguma destituda de eficcia, por mais reduzida
que esta seja, ou seja,
cada norma constitucional sempre executvel por si mesma at onde
possa, at onde seja suscetvel de execuo. O problema situa-se,
justamente, na determinao deste limite, na verificao de quais os
efeitos parciais e possveis de cada uma249.

Logo, todas as normas constitucionais, sem exceo, so aplicveis, na

medida que todas so revestidas de eficcia jurdica, ou seja, possuem capacidade de
produo de efeitos no mundo jurdico.

249

SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed., So Paulo: Malheiros, 2004, p. 76.

144
A eficcia de certas normas constitucionais no se manifesta na plenitude
dos efeitos jurdicos visados pelo Poder Constituinte, exigindo para tanto norma jurdica
infraconstitucional, ordinria ou complementar, executria daquela.
Sendo assim, partindo-se da premissa descrita, observa-se que as
normas constitucionais diferenciam-se to somente quanto ao grau de seus efeitos
jurdicos, podendo ser classificadas em: normas constitucionais de eficcia plena;
normas constitucionais de eficcia contida e normas constitucionais de eficcia limitada
ou reduzida.
As normas constitucionais de eficcia plena so as revestidas de
todos os elementos necessrios: a direta, imediata e integral aplicao sobre os
interesses, objeto de sua regulamentao, desde sua entrada em vigor, produzindo
todos os seus efeitos ou tendo a possibilidade de produzi-los.
A norma constitucional de eficcia plena no precisa ser completada por
legislao infraconstitucional porque possui todos os elementos para sua integral
executoriedade. Da, dizer que a norma constitucional tem aplicabilidade imediata.
Estas normas, apesar de auto-aplicveis, no produzem por si mesmas
todos os efeitos possveis, sendo sempre passveis de novos desenvolvimentos,
mediante legislao ordinria. Cada norma , pois, em certo sentido, vaga e
incompleta, porque geral e abstrata, exigindo um grau de interpretao, mais ou menos
complexo, para tornar-se concretamente aplicvel aos fatos sociais que exigem
regulao jurdica. Assim sendo, ao classificar uma norma como completa, enfim, autoexecutvel, de eficcia plena o conceito refere-se a uma aptido para produzir seus
efeitos essenciais, mas no todos os possveis.
As normas constitucionais de eficcia contida, por sua vez,
caracterizam-se por normas que incidem imediatamente e produzem ou podem
produzir todos os efeitos almejados, mas prevem meios para conteno de sua
eficcia em certos limites, em determinadas circunstncias.

145
As normas constitucionais de eficcia contida tm aplicabilidade direta e
imediata, mas no integral, porque so sujeitas a restries previstas ou dependentes
de regulamentao que limite sua eficcia e aplicabilidade.
Pode-se dizer que tais normas tm a mesma estrutura das normas
constitucionais de eficcia plena, porm, com possibilidade de restrio. Desta forma,
pela lgica, as normas constitucionais de eficcia contida no constituem uma das trs
espcies de classificao das normas constitucionais estabelecidas por Jos Afonso da
Silva, mas seria sim uma subespcie da classificao norma constitucional de eficcia
plena, dotada de uma caracterstica peculiar, a que a doutrina chama de clusula
expressa de redutibilidade250.
A autorizao pela norma constitucional de eficcia contida que lei
infraconstitucional, de natureza ordinria ou complementar, reduza seu alcance o
contedo da referida clusula expressa de redutibilidade.
A referida reduo da norma constitucional, por sua vez, s lcita,
porque o prprio Poder Constituinte foi quem autorizou, permitiu tal reduo e esta se
encontra expressamente prevista pela Constituio Federal.
Interpretao a contrario sensu, se fosse deliberao do legislador
infraconstitucional, a restrio da norma constitucional seria eivada de vcio, sendo
passvel de declarao de inconstitucionalidade, porque estaria limitando um direito
garantido pela Carta Magna, que tem supremacia hierrquica em relao aos demais
atos normativos do sistema, sendo-lhes, inclusive, fundamento de validade formal e
material. Esta a concluso de Jos Afonso da Silva.
Apesar de lgica, a concluso de Jos Afonso da Silva errnea, pois se
este fosse o entendimento, quando da falta de clusula expressa de redutibilidade no
poderia haver nenhuma exceo lei, pois todas as excees que houvesse seriam
inconstitucionais. Desde modo, conclui-se que a clusula expressa de redutibilidade
no indispensvel para a restrio das normas constitucionais. Neste ponto, critica-se

146
a teoria de Jos Afonso da Silva, exigindo-se sua atualizao. A idia, nesta seara,
de que a redutibilidade da norma constitucional pode decorrer do princpio da
proporcionalidade, fundada na razoabilidade251.
Em face de uma interpretao atualizada da classificao de Jos Afonso
da Silva, verifica-se que uma norma constitucional pode ter seu alcance restringido,
ainda que no exista clusula expressa de redutibilidade, desde que tal restrio ocorra
em decorrncia do princpio da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo em vista
que nenhum direito individual, no ordenamento jurdico-brasileiro, pode ser havido
como absoluto, com exceo dos direitos: de no ser torturado e de no ser
escravizado, como j visto anteriormente252.
Retomando a classificao de Jos Afonso da Silva, conclui-se que a
norma constitucional de eficcia reduzida no uma das trs categorias de sua
classificao, mas sim uma subcategoria da norma constitucional de eficcia plena.
Sendo assim, constata-se que se a norma contiver a clusula expressa de
redutibilidade ser redutvel por fora de norma expressa. Mas, ainda que ela no
contenha, poder

ser

eventualmente

redutvel

por

fora

dos

princpios

da

proporcionalidade e da razoabilidade. No entanto, isso no altera sua essncia, pois,

em qualquer circunstncia, ela ser sempre uma norma plena; plena at que
sobrevenha uma lei que reduza seu alcance.
Por outro lado, as normas constitucionais consideradas no autoaplicveis, como se ver a seguir, no so de eficcia nula, pois produzem efeitos
250

TEMER, Michel. Elementos do direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 1992, considerando a classificao de
Jos Afonso da Silva, denominou as normas constitucionais de eficcia contida de normas constitucionais de eficcia
redutvel.
251
Por exemplo, o artigo 5, LVII, da Constituio Federal prev que ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria, o que implica a constitucionalizao explcita do princpio do estado de
inocncia. Observando tal norma, verifica-se que ela no possui a ressalva salvo nos casos em que a lei estabelecer.
Seguindo neste exemplo, o artigo 35 da Lei de Txico (Lei n. 6.368/76) fixa que uma pessoa condenada pelo artigo 12,
da Lei n. 6.368/76, no pode apelar, sem antes se recolher priso. Esta a regra. Entretanto, se o condenado vai apelar
porque, ainda, a sentena no transitou em julgado. Neste ponto, nota-se que a lei infraconstitucional est impondo uma
conseqncia gravosa antes do trnsito em julgado. Da, questiona-se se o artigo 35, da Lei n. 6.368/76, foi recepcionado
pela nova ordem constitucional? Foi recepcionado, apesar de no possuir clusula expressa de redutibilidade, pois de
acordo com a Smula n. 9, do Superior Tribunal de Justia, a existncia da priso provisria para apelar, prevista pela
Lei n. 6368/76, no o ofende a garantia constitucional do estado de inocncia. Tal caso, portanto, permite concluir que em
algumas circunstncias a lei ordinria pode excepcionar o princpio constitucional, de maneira lcita e vlida, ainda que
no exista a tal clusula expressa de redutibilidade.

147
jurdicos e tem eficcia, ainda que relativa e reduzida, como, por exemplo, constituir
uma inovao da ordem jurdica preexistente entrada em vigor da Constituio a que
aderem, revogar toda legislao infraconstitucional com ela incompatvel, ser cogente
em relao a seus destinatrios etc. Um exemplo tpico desta espcie normativa so as
normas programticas. Neste contexto, Jos Afonso da Silva conceitua as normas
constitucionais de eficcia limitada ou reduzida como sendo:
aquelas que no produzem, com a simples entrada em vigor, todos os
seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer
motivo, no estabeleceu, sobre a matria, uma normatividade para isso
bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinrio ou a outro rgo
253
do Estado .

As normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida exigem

complementao, clamam sua integrao pela atuao do legislador para a produo
de todos os seus efeitos, razo pela qual se afirma que sua aplicabilidade mediata.
Atente-se, aqui, que mediato a totalidade de seus efeitos.
Estas normas so de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque
apenas incidem totalmente sobre os interesses do objeto que regulam aps uma
normatividade ulterior que lhes desenvolva a eficcia. No entanto, possuem uma
incidncia reduzida, gerando efeitos outros, no dirigidos aos valores-fins da norma
jurdica.
Mesmo

limitada,

antes

que

seja

completada

pela

norma

infraconstitucional integradora de seu contedo, a norma constitucional de eficcia

limitada j produz efeitos jurdicos.
Neste sentido, Michel Temer afirma que as
normas constitucionais de eficcia limitada so normas dotadas de eficcia
jurdica porque tm o efeito de impedir que o legislador comum edite normas
em sentido oposto ao direito assegurado pelo constituinte, antes mesmo da
possvel legislao integrativa que lhe d plena aplicabilidade.

Dependendo da interpretao que o aplicador da lei der norma

supracitada, ela poder assumir, nos termos da teoria de Jos Afonso da Silva, o
carter de norma constitucional de eficcia contida (ou de eficcia plena redutvel,
252

BOBBIO, op. cit., p. 42 e 45.

148
segundo a doutrina mais atualizada) ou norma constitucional de eficcia limitada, com
conseqncias prticas muito distintas, refletindo conseqncias jurdicas diversas no
mundo fenomnico254.
Quanto aos efeitos da norma constitucional de eficcia limitada, incidem,
inicialmente, apenas os efeitos que no dizem respeito finalidade da norma, ou seja,
referem-se apenas aos valores-meios e condicionantes.
Um desses efeitos o que o Supremo Tribunal Federal chama de efeito
paralisante

da

atividade

legislativa

em

sentido

contrrio,

que

consiste

na

impossibilidade do exerccio da atividade legiferante infraconstitucional em sentido

contrrio ao contedo material da norma constitucional de efeito limitado. Ao reverso, a
norma ser considerada eivada de vcio, sendo passvel de declarao de
inconstitucionalidade, a ttulo de controle preventivo ou de revogao, como controle
repressivo, aps a entrada da norma infraconstitucional no ordenamento jurdico.
Outro efeito semelhante ocorre em relao ao sistema normativo anterior,
a norma constitucional, a despeito de sua limitao, produzir efeito de no recepo,
caso haja disposio anterior incompatvel com ela.
As normas constitucionais de eficcia limitada, no que tange ao aspecto
futuro, so classificadas, segundo Jos Afonso da Silva, em normas de princpio
institutivo e normas de princpio programtico.
As normas de princpio institutivo indicam uma legislao futura que lhes
complete a eficcia e propicie-lhes efetiva aplicao; consoante Jos Afonso da Silva,
so aquelas por meio das quais o legislador constituinte traa esquemas gerais de
253

SILVA, op. cit., p. 82-83.

Exemplo desta espcie normativa o Artigo 37, inciso VII, da Constituio Federal de 1988, que prescreve que o
direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. Logo, o direito de greve do servidor
pblico ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar tal
norma, interpretou-a como norma constitucional de eficcia jurdica limitada, o que implica na possibilidade do exerccio
de greve pelos servidores pblicos, apenas quando advier uma norma jurdica infraconstitucional reguladora da matria, o
que, at a presente data, no existe, razo pela qual os servidores, atualmente, no tm o direito ao exerccio da greve.
Caso, o Supremo Tribunal Federal interpretasse referida norma como de eficcia contida, os servidores teriam direito ao
pleno exerccio da greve, mas poderia este ter seu alcance limitado, pelo advento de eventual norma infraconstitucional
redutvel. Deste exemplo, pode-se aferir a importncia da classificao quanto eficcia das normas jurdicas, pois esta
no uma mera abstrao literal, uma simples classificao de efeitos didticos, pois tem fundamental influncia no
mundo jurdico e, por conseqncia, no mundo fenomnico.
254

149
estruturao e atribuies de rgos, entidades ou institutos; para que o legislador
ordinrio estruture-os em definitivo, mediante lei, umas deixando uma margem maior
discricionariedade poltica do legislador; outras fornecendo, j baseadas na
Constituio, alguns elementos e contedos obrigatoriamente impostos futura lei,
tolhendo, assim, a margem de escolha do legislador. Na verdade, as normas de
princpio institutivo precisam de uma lei posterior para dar corpo a um rgo ou uma
instituio, cuja previso de existncia se faz na norma constitucional255.
A norma constitucional de eficcia limitada do tipo princpio institutivo
aquela que faz a previso da existncia do rgo, mas o rgo s passar a existir,
efetivamente, quando sobrevier a lei que o instituiu, ou seja, s atingir a plenitude de
seus efeitos com a edio de uma lei infraconstitucional integradora. Tais normas, por
sua vez, dividem-se em: a) norma de princpio institutivo impositiva, que consiste em
uma norma, cuja previso da existncia do rgo precisa ser cumprida, trata-se de
uma cogente, obrigatria para que o Estado cumpra suas funes, independente de
qual partido esteja no governo256; e b) norma de princpio institutivo facultativa ou
permissiva aquela que estabelece uma faculdade ao Poder Pblico257.
As normas de princpio programtico, por sua vez, so aquelas nas quais
o constituinte, ao invs de regular, direta e imediatamente, determinados interesses,
limitou-se a lhes traar os princpios a serem cumpridos pelos seus rgos legislativos,
executivos, jurisdicionais e administrativos, como programas das respectivas atuaes,
visando realizao dos fins sociais do Estado.
Verifica-se, portanto, que a norma que estabelece um programa
constitucional, cuja execuo fica na dependncia da lei, de eficcia limitada,
subclassificada como norma de princpio programtica. Alis, a existncia de um

255

Por exemplo, os Artigos 98, inciso I e 125, 3 , ambos da Constituio Federal de 1988. Nestes casos, a norma
constitucional faz a previso da existncia de um rgo, s que esse rgo no existe desde logo; ele vai existir s a partir
do momento em que a lei der corpo, ou seja, concretiz-lo.
256
Exs.: a lei que reger a ocupao e edificao em faixa de fronteira; a lei que dispor sobre a utilizao, pelo Governo
do Distrito Federal, das estruturas da Polcia Civil e da Polcia Militar; a lei que dispor sobre a estrutura e atribuio dos
Ministrios etc.
257
Exs.: a lei complementar federal que poder autorizar os Estados a legislarem sobre questes especficas das matrias
situadas sob sua competncia legislativa privativa; as leis estaduais que podero criar a Justia Militar nos Estados, dentre
outras.

150
nmero excessivo de normas desse tipo caracteriza a Constituio Federal brasileira,
de 1988, como sendo do tipo Dirigente. Trata-se de programas traados pelo
constituinte, a serem desenvolvidos pelo legislador.
As normas de princpio programtico so divididas em trs categorias, a
saber: a) normas programticas vinculadas ao princpio da legalidade258; b) normas
programticas referidas aos Poderes Pblicos259; c) normas programticas dirigidas
ordem econmico-social em geral, tais como os princpios da ordem econmica,
princpios da ordem social.
Verifica-se,

assim,

que

as

normas

constitucionais

programticas

conferem plasticidade Constituio, o que, por sua vez, permitir a permanente

projeo da Constituio na realidade social e econmica, afastando o risco da
imobilidade que a rigidez constitucional sempre acarreta260.
Por outro lado, parte da doutrina constitucionalista, dentre os quais Jos
Joaquim Gomes Canotilho, Jorge Miranda, Celso Ribeiro Bastos propem a morte261
das normas constitucionais programticas,
Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho, o sentido de tais normas no
o fixado pela doutrina tradicional, qual seja: simples programas, programas futuros,
aforismos polticos, no de mera eficcia diretiva, uma vez que, como visto
anteriormente, qualquer norma inserida na Constituio atual e possui valor jurdico
idntico aos demais preceitos do Texto Maior. Nesta tica, o entendimento correto,
referido autor de que
a positividade das normas-fim e normas-tarefa (normas
programticas) que justifica a necessidade da interveno dos rgos
legiferantes. Concretizando melhor, a positividade jurdico-constitucional
das normas programticas significa fundamentalmente: (1) vinculao
do legislador, de forma permanente, sua realizao (imposio
constitucional); (2) vinculao positiva de todos os rgos
concretizadores, devendo estes tom-las em considerao como
258

Exs.: a participao nos lucros e resultados, a proteo ao mercado de trabalho da mulher, a proteo em face da
automao, o incentivo produo e o conhecimento de bens e valores culturais.
259
Exs.: a elaborao de planos regionais de desenvolvimento, a desapropriao por interesse social, a garantia de acesso
s fontes da cultura nacional.
260
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 2 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 209.
261
CANOTILHO, op. cit., p. 1.176-1.177, segundo a terminologia utilizada por este autor.

151
directivas materiais permanentes, em qualquer dos momentos da
atividade concretizadora (legislao, execuo, jurisdio); (3)
vinculao, na qualidade de limites materiais negativos, dos poderes
pblicos, justificando a eventual censura, sob forma de
262
inconstitucionalidades, em relao aos actos que as contrariam .

Partindo-se

deste

entendimento,

as

normas

constitucionais

programticas, enquanto direito atual juridicamente vinculante, fixam princpios e

diretrizes ao legislador infraconstitucional, tribunais e Administrao, bem como
possuem efeito derrogatrio dos atos normativos incompatveis com elas. Todavia, em
razo da inrcia e desinteresse do legislador infraconstitucional, muitas dessas normas
no foram concretizadas, quase vinte anos depois da edio do Texto Maior, sendo,
freqentemente, objetos de mandado de injuno263 ou de ao declaratria de
inconstitucionalidade por omisso264, cujas decises geram efeitos apenas entre as
partes.
Tal quadro denota a inocuidade das normas programticas, o no
cumprimento da Constituio Federal e a ausncia de meios efetivos para obrigar o
Poder Legislativo a legislar, em prol de toda sociedade, at porque, pelo princpio da
independncia harmnica dos Poderes e pela natureza poltica de tal rgo, cabe ao
Poder Legislativo decidir quando exercer sua atividade legiferante.
Outrossim, Eros Grau265 destaca o carter reacionrio da normatividade
programtica, pois no se reduz a um obstculo a funcionalidade do Direito, como
tambm empecilho ao poder de reivindicao das foras sociais, pois, o que
reivindicariam j est previsto na Carta Magna, deixando a sociedade acomodada
espera do cumprimento de tais normas.
Eis, portanto, o fundamentado entendimento de parte da doutrina,
propondo a morte das normas constitucionais programticas.

262
263

264
265

CANOTILHO, op. cit., p. 1177.

Artigo 5, inciso LXXI, da Constituio Federal de 1988.

Artigo 103, 2, da Constituio Federal de 1988.

GRAU, Eros. A Constituio brasileira e as normas programticas. Revista de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, 4:42, Rio de Janeiro: Forense apud BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, So Paulo, ed.
Celso Bastos, 2002, p. 135.

152
Apesar de referida ressalva, tais normas continuam vigentes e, portanto,
pode-se afirmar que as normas constitucionais de eficcia limitada do tipo princpio
programtico, da mesma forma que as normas de princpio institutivo, apenas
alcanaro plenamente seus efeitos com a edio de uma lei infraconstitucional.
Pelo exposto, toda e qualquer norma inserta em uma Constituio rgida,
tal como a Constituio Federal de 1988, tem fora imperativa, ditada pela soberania
nacional ou popular de seus rgos. Sendo assim, toda norma jurdica tem eficcia,
seja esta mnima ou mxima.

3 O direito celeridade processual na Constituio Federal de 1988, pr-Emenda

Constitucional n. 45/2004

Apoiado na classificao proposta por Jos Afonso da Silva, passar-se-

a analisar o direito celeridade processual luz da Constituio Federal de 1988,
como direito fundamental do indivduo, direito este a ele inerente mesmo antes da
previso expressa advinda com a Emenda Constitucional de 1945.
O Prembulo da Constituio Federal de 1988, paradigma interpretativo
do Texto Constitucional, preceitua a instituio de um
Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade... (grifos nossos).

O artigo 1, inciso III, da Constituio Federal de 1988, inserido no Ttulo

I Dos Princpios Fundamentais, preceitua que a Repblica Federativa do Brasil
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem por fundamento a dignidade da
pessoa humana, fundamento da existncia do prprio Direito, consoante ressaltado no
captulo II. Trata-se, portanto, de um enunciado basilar, de uma diretriz fundamental,
orientadora de todo o ordenamento jurdico ptrio.

153
Com fulcro no princpio da dignidade humana, o artigo 60, 4, inciso IV,
da Constituio Federal de 1988 estabelece: Art. 60. A Constituio poder ser
emendada mediante proposta: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de
emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais (grifos nossos). Desta
forma, concede a natureza de clusula ptrea aos direitos e garantias individuais.
Seguindo essa principiologia, o Texto Constitucional, no Ttulo II Dos
Direitos e Garantias Fundamentais, aps prever vrios direitos e garantias individuais e
coletivos, cujo rol exemplificativo, estabelece, no artigo 5, 1, que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Tal previso
permite afirmar que a Constituio Federal atribuiu fora normativa aplicabilidade
imediata de toda e qualquer norma asseguradora de direitos e garantias fundamentais;
que estas incidem na classificao proposta por Jos Afonso da Silva, como normas
constitucionais de eficcia plena, em face do comando para direta, imediata e
integral aplicao de tais normas.
Vislumbra-se a preocupao da Constituio Federal de 1988 com os
direitos fundamentais do ser humano, ainda, pela anlise do 2 do artigo 5, deste
documento, que prev que os direitos e garantias fundamentais previstos na Carta
Magna no excluem outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios
adotados pelo Texto Maior ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil for parte. Explorando o sentido desta norma, verifica-se que se a
prpria Constituio Federal estabelece que no se excluem, porque autoriza que
todos os tratados e convenes internacionais que versem sobre direitos humanos
sejam includos no ordenamento jurdico brasileiro e, como tal, considerados como se
escritos fossem no Texto Maior. Neste ponto, clara a abertura constitucional a
novos direitos, adaptando-se s mudanas do Direito e da sociedade, dinmicos
que so.
Ressalte-se que, nos termos do Artigo 5, 1 e 2, da CF/88, a
aplicabilidade imediata dos tratados internacionais est apenas evidenciada quando
em seu bojo prevem direitos e garantias fundamentais, gerando tais efeitos, tanto
na ordem jurdica internacional como na interna. Entretanto, os tratados internacionais

154
a respeito de outros assuntos ficam condicionados ao decreto presidencial, em razo
do silncio constitucional sobre a matria266.
Por interpretao sistemtica desses artigos, ratificado um tratado
internacional, versando sobre direitos e garantias fundamentais pelo Poder
Executivo, o Estado brasileiro vincula-se, tanto no mbito internacional como no
interno267. Diz-se, assim, que a incorporao automtica com base na mencionada
ratificao, no sendo necessria a expedio de decreto pelo Presidente da Repblica
para o Estado vincular-se, tanto no mbito internacional como internamente. Partilham
266

No Brasil, um tratado internacional, independente da natureza do assunto regulamentado, para integrar o ordenamento
jurdico ptrio, e, em conseqncia, ter fora obrigatria, ou seja, gerar direitos e obrigaes, dever cumprir quatro fases
distintas, a saber: a) 1 fase: atos de negociao, concluso e assinatura, que conduzem celebrao do tratado, ato
exercido pelo Presidente da Repblica, em nome da Repblica Federativa do Brasil, nos termos do artigo 84, VIII, da
CF/88. Esta fase demonstra o aceite poltico precrio e provisrio do Estado-parte de um tratado autntico e definitivo,
sinalizando, assim, que o pas pretende obstar atos violadores dos propsitos do tratado e pretende tambm participar das
demais fases de formao do tratado, todavia, no deflagra ainda efeitos jurdicos vinculantes; b) 2 fase: apreciao e
aprovao do tratado celebrado pelo Poder Legislativo, na qual o Congresso Nacional aprovar definitivamente tal
tratado, por decreto legislativo (artigo 49, inciso I, da CF/88); c) 3 fase: haver a ratificao pelo Poder Executivo. Notese que a ratificao s pode se ocorrer depois da aprovao pelo Poder Legislativo e pode ocorrer in totum, pela aceitao
de todas as clusulas ou apenas parcialmente, quando, via declarao unilateral, o Presidente da Repblica afasta
alguma(s) clusula(s), que constituem as chamadas reservas. Ademais, no momento da ratificao que o tratado
internacional adquire executoriedade e o Estado vincula-se no mbito internacional, sendo obrigatrio o cumprimento
daquele. Para tanto, mister se faz o depsito do instrumento de ratificao no rgo que assumiu a custdia do instrumento
(ex.: ONU, O.E.A. etc.). No mbito interno, a doutrina diverge a respeito do momento em que o tratado internacional gera
efeitos no mbito interno, consoante ser visto no item 2.2.1.; e d) 4 fase: por fim, tem-se a promulgao e publicao de
decreto (artigo 84, inciso IV, da CF/88), assinado pelo Presidente da Repblica.
Ratificado um tratado internacional, este apresenta fora obrigatria e vinculante, sob pena de responsabilizao
internacional do Estado-membro violador. J no mbito interno, a eficcia daquele depende da incorporao de suas
previses no ordenamento jurdico interno, em relao as quais a doutrina diverge, havendo duas teorias: a monista e a
dualista, que interpretam a partir de ticas distintas o artigo 5, 1, da Constituio Federal de 1988.
267
No que tange aplicabilidade dos tratados internacionais ao ordenamento jurdico, existem duas correntes: a monista e
a dualista.
Segundo a teoria monista, o Direito uma unidade, na qual as normas internas e as internacionais integram o mesmo
ordenamento e, em caso de conflito, pode prevalecer a norma interna (Monismo com o primado do Direito Interno) ou a
internacional (Monismo com o primado do Direito Internacional). Sendo assim, no caso de incorporao dos tratados
internacionais, apenas o ato de ratificao pelo Poder Executivo suficiente para transpor a norma do plano internacional
para o plano interno.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 5 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 15-16, em
contraposio, a teoria dualista defende que as normas internas e as internacionais so independentes (o Direito
Internacional disciplina relaes entres Estados soberanos, enquanto que o Direito Interno disciplina assuntos internos dos
Estados, sendo os dois sistemas independentes e mutuamente excludentes) e, portanto, para que estas sejam aplicadas
internamente devem, primeiro, ser transformadas em lei interna, mediante procedimentos formais estabelecidos na
Constituio do pas e, em caso de conflito entre ambas, a norma interna vale independente da regra internacional, sob
pena do Estado ser responsabilizado. Sob esta tica, a ratificao do tratado internacional pelo Poder Executivo to
somente ato de Direito Internacional Pblico e, portanto, gera efeitos somente na ordem internacional. Para produzir
efeitos internamente, mister se faz, aps a ratificao do tratado, a existncia de um ato jurdico normativo interno, que
consiste na publicao de decreto presidencial. Este, por sua vez, fundamental, uma vez que assegura a promulgao do
tratado internacional no mbito interno, garante a observncia do princpio da publicidade e confere executoriedade ao
tratado ratificado. A partir de ento, o tratado internacional viger na ordem interna, tornando-se obrigatrio e vinculante

155
deste entendimento: Flvia Piovesan, Antnio Augusto Canado Trindade, Celso Lafer,
Celso Ribeiro Bastos, dentre outros.
Sendo assim, possvel afirmar que o ordenamento jurdico-brasileiro ao
tomar como diretriz a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948),
comprometeu-se268 a oferecer remdios efetivos para os atos violadores de direitos
fundamentais269 e, ao ratificar o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de
1966, assumiu a obrigao jurdica de julgar toda pessoa, na esfera penal, em prazo
razovel270. Em 1992, o Estado brasileiro tornou-se signatrio da Conveno
Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de So Jos da Costa Rica), momento
em que reiterou tal obrigao, estendendo-a tambm as esferas: civil, trabalhista,
fiscal, como de qualquer outra natureza271.
Ressalte-se que a Repblica Federativa do Brasil assinou referida
Declarao e tais tratados internacionais, razo pela qual foram recepcionados e
integrados ao ordenamento jurdico brasileiro, na condio de direitos humanos
e, conseqentemente, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, poder tambm ser objeto de ao direta de
inconstitucionalidade. Esta posio adotada pela doutrina brasileira majoritria.
268
Segundo alguns doutrinadores constitucionalistas, o Estado brasileiro comprometeu-se, porm, no se tornou vinculado
juridicamente, pois a natureza da Declarao Universal de 1948 no de tratado, no apresentando fora de lei. Trata-se
de um texto, formalizado por meio de uma resoluo da ONU. Como foi o primeiro texto, logo aps a segunda Guerra
Mundial, a tratar dos direitos humanos em uma esfera global, seu objetivo limitou-se a promover o reconhecimento
universal dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, consolidando uma tica universal a serem observados por
todos os Estados, sob pena de reprovao por parte da comunidade mundial.
PIOVESAN, Flvia. op. cit., p. 140, grifos nossos, todavia, neste trabalho, adotaremos posio oposta, seguindo os
ensinamentos de Flvia Piovesan que enfatiza que a Declarao Universal de 1948, ainda que no assuma a forma de
tratado internacional, apresenta fora jurdica obrigatria e vinculante, na medida em que constitui a interpretao
autorizada da expresso direitos humanos constante dos artigos 1 (3) e 55 da Carta das Naes Unidas. Ressalte-se que,
luz da Carta, os Estado assumem o compromisso de assegurar o respeito universal e efetivo aos direitos humanos.
Ademais, a natureza jurdica vinculante da Declarao Universal reforada pelo fato de na qualidade de um dos
mais influentes instrumentos jurdicos e polticos do sculo XX ter-se transformado, ao longo dos mais de cinqenta
anos de sua adoo, em direito costumeiro internacional e princpio geral do direito internacional.
269
Artigo VIII, da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948: Toda pessoa tem o direito de receber dos
Tribunais nacionais competentes recurso efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais, que lhe sejam
recolhidos pela Constituio ou pela lei.
270
Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966: Artigo 9. 3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de
infrao penal dever ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer
funes judiciais e ter o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade. (...); e Artigo 14. 3.
Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: c) a ser julgada sem
dilaes indevidas.
271
Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de So Jos da Costa Rica): Artigo 8 - Garantias
Judiciais. 1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz
ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao
penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de
qualquer outra natureza.

156
fundamentais, nos termos acima explicitados e, at o presente momento, o Brasil no
ofereceu denncia em relao a nenhum deles, motivo pelo qual continuam vigentes
no ordenamento jurdico atual.
Desse modo, o Estado brasileiro assumiu a responsabilidade primria
de superar as omisses e deficincias no mbito processual interno, tendo por escopo
garantir a durao de todo e qualquer processo em um prazo razovel, enquanto a
comunidade internacional possui responsabilidade subsidiria, complementar quela,
constituindo uma garantia adicional de proteo a tal direito, acionada quando h
omisses, falhas ou m implementao de tais direitos pelas instituies de cada
Estado.
Afirma-se, assim, que baseado na assinatura da Declarao Universal de
1948 e dos tratados internacionais supracitados, o Estado brasileiro tem o dever de
garantir o direito fundamental celeridade processual a todos indivduos, partes de
processos

de

qualquer

natureza,

perante

Poder

Pblico,

sob

pena

de

responsabilizao, tanto interna como internacional.

Em conseqncia, no plano interno, tem-se que: ficam inibidos atos e
condutas violadoras dos direitos veiculados nos tratados internacionais ratificados, sob
pena de invalidao; possvel ao particular, desde a ratificao pelo Poder Executivo,
invoc-los; recorrvel toda deciso judicial contrria ao tratado internacional ratificado
(artigo 105, inciso III, alnea a, da CF/88); norma preexistente com ele incompatvel
perde, automaticamente, a vigncia272. J, no mbito do Direito Internacional, o
Tribunal internacional competente tambm pode declarar a antijuridicidade da conduta,
invalid-la e aplicar as sanes pecunirias em favor da vtima da violao de direito
fundamental, por atos, aes ou omisses do seu pas, no plano interno273.
Portanto, pode-se afirmar que a Carta Magna de 1988 j adotava, antes
mesmo do advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, um sistema jurdico misto
272

PIOVESAN, op. cit., p. 81.

GORDILLO, Agustn. Derechos humanos: doctrina, casos y materiales: parte general, Buenos Aires: Fundacin de
Derecho Administrativo, 1990, p. 51-52 apud PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional. 7 ed., So Paulo: Saravia, 2006, p. 81-82.
273

157
quanto incorporao dos tratados internacionais, tendo como supedneo a
obedincia ao esprito e principiologia de toda Constituio.
Neste contexto, Fbio Konder Comparato afirma que os direitos humanos
positivados na Constituio Federal tm a natureza jurdica de princpios fundamentais.
Diga-se, mais, tambm os direitos humanos previstos de forma implcita ou extensiva
(artigo 5, 2, da CF/88) na Constituio Federal de 1988 possuem a natureza
jurdica de princpios fundamentais e como princpios fundamentais, tais direitos
devem orientar toda a produo e a aplicao-interpretao do Direito, assim
como a atuao do Estado para sua efetivao. Outrossim, verifica-se que o respeito
cada vez maior aos direitos humanos, em face de sua natureza baseada no princpio
da dignidade humana, tem se tornado um aspecto essencial de legitimao
governamental274.

4 A atualidade e a convergncia das leis mais recentes com a principiologia

constitucional, anterior Emenda Constitucional n. 45/2004

Os anseios da populao por uma resposta estatal clere e eficiente,

como j exposto, tornaram o princpio da celeridade processual um direito pblico
subjetivo, constitucional explcito, uma vez inserido no rol do Artigo 5, da Constituio
Federal de 1988. Ressalte-se, porm, que o princpio da celeridade processual sempre
esteve implcito no ordenamento jurdico brasileiro, tendo em vista a recepo, pelo
Brasil, das Declaraes e tratados referentes aos direitos do homem supracitados,
sobretudo, o Pacto de So Jos da Costa Rica, a previso da inafastabilidade do Poder
Judicirio (Artigo 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988) e o fato da previso
constitucional do devido processo legal, que, reflexamente, estabelece prazos
processuais a serem obedecidos, para que, ao final, seja proferida a deciso estatal.

158
At o advento da Emenda Constitucional n. 45, de 31 de dezembro de
2004, o princpio da celeridade processual era garantido em face do Artigo 5, 2, da
Carta Magna, que estabelece que os direitos e garantias expressos no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio ou de
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
O fato corroborado pela legislao infraconstitucional brasileira que
antes da introduo do inciso LXXXVIII ao Artigo 5 da Constituio Federal de 1988,
aprovara diversas leis, cujo princpio orientador o da celeridade processual.
Uma dessas leis a de n. 8.078/910 que disps sobre os interesses
difusos, homogneos e coletivos (Artigo 81, pargrafo nico), cuja tutela excede ao
mbito individual, protegendo interesses transindividuais. Esta lei de suma
importncia no processo brasileiro, tendo em vista que diminui, visivelmente, o nmero
de processos idnticos perante o Poder Judicirio.
Outra lei, de imensa repercusso social, a Lei dos Juizados Especiais
de n. 9.099/95 (alterada pelas Leis n.s 10.259/01 e 11.313/06), orientada pelos
critrios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, consoante
dispe o Artigo 62, da Lei n. 9.099/95, observada a imposio do Artigo 98, inciso I, da
Constituio Federal de 1988. Os reflexos inovadores desta legislao ocorreram, tanto
no mbito civil como no penal. No mbito civil, destaca-se uma nica audincia de
instruo e julgamento, na qual so realizados todos os atos processuais; j no
aspecto penal, h possibilidade de composio dos danos civis (Artigo 74, Lei n.
9.099/95) e a transao penal (Artigo 76, Lei n. 9.099/95), dentre outras medidas.
Nesta legislao, observa-se que a forma como os recursos contra as
decises dos Juizados Especiais se operam, obedece, rigorosamente, a to almejada
celeridade do procedimento, sobretudo, por estar agregada descentralizao da
justia, j que as Turmas Recursais funcionam tambm no interior do Estado, como o
caso do estado de So Paulo.

274

Fator este, ultimamente, refletido tambm na seara do Direito Internacional.

159
Neste sentido, a Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que
atendendo aos reclamos de efetividade do processo, introduziu o instituto da tutela
antecipada, dando nova redao ao Artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. A tutela
antecipada consiste, consoante entendimento de Pedro Barbosa Ribeiro, no
(...) ato pelo qual o juiz, ante a prova inequvoca dos fatos articulados
pelo autor, na pea exordial, e ante a verossimilhana dos fundamentos
jurdicos do pedido, concede o adiantamento da tutela jurisdicional
pedida, desde que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil
reparao; ou que fique caracterizado, pelo comportamento do ru, o
abuso do direito de defesa ou de seu manifesto propsito
275
procrastinatrio.

No mesmo diapaso, a Lei de Arbitragem n. 9.307/1996, por sua vez

prev a soluo de litgios patrimoniais disponveis entre as partes, desde que estes
no envolvam o Poder Pblico, tendo em vista o princpio da indisponibilidade do
interesse pblico. A referida lei institui que este procedimento no se desenvolve
perante o Poder Judicirio, sendo a ele submetido apenas ao final, para verificar a
validade do procedimento, o que abrevia o tempo de demora deste. Dessa forma,
constata-se que a arbitragem mantm o carter litigioso da demanda, sendo tambm
revestido de formalidades, que so observadas pelas partes, porm, de forma mais
rpida.
Inovao, inicialmente polmica, trouxe a Lei n. 9.800/99, que introduziu
a possibilidade de apresentao de peties por meios eletrnicos. A partir de ento,
surgiram debates sobre a aceitao de outros atos processuais na mesma forma, tais
como: penhora on line, acareo por meio de videoconferncia etc., o que, em breve,
diante da conjuntura social e tecnolgica atual, deve vir a ser aceito e pacificado na
jurisprudncia.
O grande debate foi em relao s audincias por vdeoconferncia,
sobretudo na esfera criminal, na qual os rus presos permanecem em uma sala do
prprio presdio e so ouvidos e vistos pelo julgador a distncia, que permanece na
sala de audincia, no Frum. No h, assim, a necessidade de deslocamento ao

275

RIBEIRO, Pedro Barbosa. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos - Diviso Jurdica, n. 25, ed. Instituio Toledo
de Ensino Bauru/SP, abril a julho de 1999, p. 243.

160
Frum e interao em um mesmo ambiente, e as indagaes so elaboradas e
respondidas a partir de um sistema de vdeoconferncia.
Os defensores276 do interrogatrio a distncia indicam que o sistema
proporciona economia, segurana e celeridade, sendo meio essencial para
atendimento dos direitos fundamentais e da prpria dignidade da pessoa humana: uma
vez que no d ensejo morosidade processual, proporcionando efetiva tutela
jurisdicional em tempo hbil, atendendo, assim, tanto os interesses do ru, em
especial, para a fixao dos benefcios processuais em tempo razovel, como da
prpria sociedade, que deseja ver punido o infrator277.
Os crticos278 da utilizao do sistema de vdeoconferncia, por sua vez,
alegam ofensa ao direito constitucional ampla defesa, pois entendem que o
interrogatrio o nico momento em que o ru tem para falar diretamente com o juiz e
que o contato "virtual" distante e desumano, no permitindo ao Juiz de Direito uma
correta avaliao do infrator, como pessoa (intenes, trejeitos, sentimentos etc.)279, tal
como ocorre no interrogatrio tradicional. Outrossim, alegam que a funo especfica
do Poder Judicirio solucionar conflitos, tutelando a liberdade jurdica, e no socorrer
o Poder Executivo em suas falhas e omisses.

276

GOMES, Luiz Flvio. O Interrogatrio a distncia atravs do computador, in Revista Literria de Direito. So Paulo,
n. 14, Novembro a Dezembro, 1996.); ARAS, Vladimir. O tele-interrogatrio no Brasil; in Jus Navigandi, Teresina, ano
7, n. 61, jan. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3632; BECHARA, Fbio Ramazzini.
Videoconferncia: princpio da eficincia versus princpio da ampla defesa (direito de presena).
Revista
juristas,
Joo
Pessoa,
a.
III,
n.
92,
19/09/2006.
Disponvel
em:
http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=666, dentre outros.
277
INTERROGATRIO JUDICIAL ON-LINE.Valor Entendimento O sistema de teleaudincia utilizado no
interrogatrio judicial vlido medida que so garantidas viso, audio, comunicao reservada entre o ru e seu
defensor e faculta, ainda, a gravao em compact disc, que ser anexado aos autos para eventual consulta. Assim, respeitase a garantia da ampla defesa, pois o acusado tem condies de dialogar com o julgador, podendo ser visto e ouvido, alm
de conversar com seu defensor em canal de udio reservado.(TACRM/SP Apelao n 1.384.389/8 So Paulo 4
Cmara Relator: Ferraz de Arruda 21.10.2003 V.U., Voto n 11.088).
278
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Interrogatrio distncia, in Boletim Ibccrim. So Paulo. Ano 8, n. 93,
agosto 2000; DURSO, Lus Flvio Borges, O interrogatrio on line uma desagradvel justia virtual, in
www.bureaujuridico.com.br, artigos/penal/artigos_9; entendimento do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, da Associao dos Procuradores do Estado de So Paulo, dentre outros.
279
DOTTI, Ren Ariel. O interrogatrio distncia: um novo tipo de cerimnia degradante apud RT 740/480, neste
sentido afirma que a tecnologia no poder substituir o crebro pelo computador e muito menos o pensamento pela
digitao. necessrio usar a reflexo como contraponto da massificao. preciso ler nos lbios as palavras que esto
sendo ditas, ver a alma do acusado atravs de seus olhos, descobrir a face humana que se escondera por trs da mscara do
delinqente....

161
Apesar da existncia de corrente oposta, o sistema de vdeoconferncia
um instrumento imperativo em face da globalizao da sociedade atual e da exploso
de pleitos, sobretudo, na esfera dos direitos difusos, sendo fundamental na oitiva de
pessoas que habitem lugares distantes no pas ou no exterior, na reduo de custos e
periculosidade na remoo de presos, na oitiva de pessoas impossibilitadas de
comparecerem audincia etc. Trata-se, pois, de um aparato voltado a satisfao dos
interesses da populao e a manuteno da prpria normatividade da Constituio.
Diante da dinmica do Direito e da sociedade, a Medida Provisria n. 28, de 4/2/2002,
autorizou o uso de
equipamentos que permitam o interrogatrio e a inquirio de
presidirios pela autoridade judiciria, bem como a prtica de outros
atos processuais, de modo a dispensar o transporte dos presos para
fora do local de cumprimento da pena.

Paralelamente, h vrios projetos de lei tramitando no Congresso

Nacional no intuito de regularizar a vdeoaudincia. Verifica-se, assim, que o contato
pessoal entre o julgador e as demais pessoas participantes do processo tende a
diminuir por meio da comunicao virtual.
Neste sentido, tambm, segue a implantao do peticionamento
eletrnico, que permite a remessa de peas processuais por fac-smile (fax) "ou outro
similar", em cujo conceito inclui-se o correio eletrnico. Todavia, a Lei n. 9.800/99
exige a apresentao da petio original no prazo de cinco dias da data do trmino do
prazo, o que, para parte inovadora da doutrina, anula a utilidade do envio da petio
por e-mail, previso esta que foi revogada pela Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de
2006, que entrar em vigor em noventa dias, contados de sua publicao, como se
ver posteriormente.
O Estatuto do Idoso, Lei n. 10.173/01, tambm introduziu novos artigos
estabelecendo prioridade de julgamento s causas de interesse de pessoas com idade
igual ou superior a sessenta anos. Isso porque a realidade de nosso pas expressa que
a concretizao da justia demorada. Por isso, a edio da referida lei, cuja finalidade
prestar, efetivamente, a tutela estatal, em qualquer esfera, s pessoas idosas, as

162
quais, na maioria das vezes, necessitam de uma resposta do Poder Judicirio e da
Administrao Pblica mais urgente do que as demais pessoas.
Note-se que o envelhecimento, tambm, um direito personalssimo e,
como tal, subsume-se ao regime jurdico especial regulador dos direitos fundamentais;
e o processo, o instrumento para a obteno desses direitos, deve ser clere. Neste
mesmo sentido, so os interesses dos litigantes acometidos por doenas graves, a
quem a referida lei est sendo aplicada analogicamente. Dessa forma, fomentar um
processo rpido s pessoas que necessitam, em razo de uma qualidade intrnseca
parte requerente, dever do Estado, em seu compromisso de fazer cumprir, inclusive,
a isonomia constitucional.
Pela legislao existente, evidente, diante de demora na prestao da
justia, a necessidade de um processo mais clere para pessoas em condies
especiais. At porque um processo para ser justo deve tratar de forma diferenciada os
direitos evidentes, no permitindo que o autor espere mais do que o necessrio para a
realizao de seu direito.280
Institutos processuais mais recentes tambm j tinham o escopo de
agilizar o processo, tais como: o processo do mandado de segurana, o processo
monitrio, a execuo direta dos ttulos extrajudiciais, a execuo provisria das
decises de primeiro grau, dentre outros. Corroborando com tal finalidade, foi editada,
recentemente, a Lei n. 10.352/01, que introduziu alteraes no sistema recursal,
diminuindo o nmero de recursos at ento admitidos. Estes so, portanto, alguns dos
mecanismos processuais para dar concretude ao princpio da celeridade processual.
Pelo discorrido, verifica-se que a demora na prestao de uma tutela de
urgncia pode implicar a perda definitiva ou leso iminente e irreversvel do direito,
liberdade ou garantia fundamental, o que tornaria o prprio processo incuo, sem
efeito. Portanto, fica evidenciado o dever da Administrao Pblica, diante desses
casos, de apresentar providncias imediatas, no sentido de responder s exigncias do
caso concreto, de modo prioritrio e efetivo.
280

MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipao da Tutela. 5 ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p. 107.

163
Observa-se, assim, que a legislao infraconstitucional, mesmo antes da
vigncia da Emenda Constitucional n. 45/2004, j havia leis no sentido de garantir
celeridade do processo, buscando, dessa forma, dar atender, efetivamente, aos
anseios da populao. O fato, portanto, do princpio da celeridade processual ter sido
inserido no rol do Artigo 5, da Constituio Federal de 1988, s veio a beneficiar e a
facilitar seu cumprimento, na medida que o tornou uma norma de aplicabilidade plena e
imediata e como norma constitucional passou a revogar todas as normas
infraconstitucionais que, com ela colidentes, proibir a edio de qualquer norma futura
que lhe seja contrria, sob pena de inconstitucionalidade, como tambm tem obrigado
o Estado a implementar e garantir a efetivao desse princpio em prol dos
administrados.

5 Inovao implementada pela Emenda Constitucional n. 45/2004

Seguindo as exigncias da sociedade contempornea, como visto

anteriormente, o constituinte de 1988 inseriu diversos princpios fundamentais do
processo no Artigo 5 da atual Constituio Federal, concedendo-lhes o status de
direitos fundamentais ou garantias constitucionais do processo.
Desde de sua promulgao, em outubro de 1988, a Constituio vem
sofrendo inmeras modificaes, na constante busca de seu aperfeioamento que
atenda aos anseios sociais. Assim, foram editadas inmeras Emendas Constitucionais,
uma das mais relevantes, a Emenda n 45/04, vulgarmente conhecida como Emenda
da Reforma do Judicirio.
A ampla reforma proporcionada pela referida Emenda veio atender a
antigo apelo de considervel parcela da sociedade e, em especial, a dos operadores
do Direito que, no exerccio de suas funes, se deparavam com um Poder Judicirio
moroso, burocrtico e incapaz de oferecer a prestao jurisdicional em tempo razovel.

164
Buscando amenizar parte desses problemas, o legislador editou a
Emenda Constitucional n 45/04, estabelecendo muitas regras que acenam para um
Poder Judicirio mais eficaz. Estabeleceu como direito fundamental a razovel durao
de processos; criou Conselhos Nacionais de Justia e do Ministrio Pblico,
responsveis pelo controle da atuao administrativa, financeira e funcional dos rgos
encarregados da prestao jurisdicional. Adotou providncias destinadas a auxiliar na
efetividade do direito consignado no artigo 5, LXXVIII da CF, prevendo regras: a) para
tornar a atividade jurisdicional ininterrupta, b) para garantir a correta equao entre o
nmero de juizes, a populao e a demanda judicial, c) fixando a distribuio imediata
de processos em todos os graus de jurisdio, d) determinando a delegao dos atos
de prtica de atos de administrao e de mero expediente a servidores do juzo, e)
dispondo sobre a no promoo do magistrado que, injustificadamente, retiver autos
em seu poder, alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio sem o devido
despacho ou deciso; f) estatuindo smula com efeito vinculante; g) instituindo a justia
itinerante e a descentralizao da justia; h) conferindo o status de normas jurdicas
equivalentes s emendas constitucionais aos tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos, entre outras medidas. O conjunto de medidas, cuja eficcia
somente o tempo poder atestar, aponta, todavia, para o incio de uma grande
mudana no sistema jurisdicional brasileiro que j no atende as necessidades da
sociedade atual.
Destarte, a partir da Emenda n 45/04 constitui direito fundamental do
indivduo, explcito na Constituio Federal de 1988, a durao razovel do processo
dispondo o Artigo 5, LXXVIII que a todos so assegurados, no mbito judicial e
administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitao. Essa garantia constitucional desdobramento de outra garantida
prevista na Magna Carta, qual seja, a do acesso de todos ao Judicirio, pois a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, constituindo
monoplio estatal a soluo de conflitos de interesses.
O fato de tornar expresso o direito celeridade processual, portanto,
demonstra a preocupao poltica de atender os anseios de uma sociedade

165
globalizada. Atente-se, porm, que a mera previso abstrata do direito celeridade
processual no basta para sua efetivao, sendo necessria, alm das medidas
concretas expostas, a edio de leis infraconstitucionais que implementem tal objetivo,
tornando-o o exerccio desse direito eficaz, bem como a destinao de verbas para a
melhoria da estrutura do Poder Judicirio, permitindo que este invista em tecnologia,
recursos materiais e recursos humanos, em prol da uma justia mais clere e eficiente.

166

VIII O PROCESSO DE INTERPRETAO E A PROBLEMTICA DOS

CONCEITOS INDETERMINADOS

Pelo processo interpretativo, o intrprete busca esclarecer o significado

dos termos que a norma jurdica contm, ou seja, um procedimento cuja finalidade
extrair o significado e o alcance da prpria norma jurdica. Entretanto, para expressar o
real significado da norma, faz-se mister observar dois pressupostos: o primeiro, que o
intrprete seja neutro; e, o segundo, que a norma seja considerada como o fundamento
e, simultaneamente, como o limite da interpretao.
No que tange ao primeiro pressuposto, verifica-se que a neutralidade do
intrprete, tratando-se de cincias humanas no absoluta, ou seja, no h um
distanciamento total entre o operador do direito e a questo a ser apreciada. Segundo
Martin Heideigger, o intrprete, sujeito da compreenso, toma consigo todo seu mundo,
baseado no qual faz a projeo do significado que vai atribuir ao signo, norma
jurdica. O intrprete, portanto, analisa um mundo j compreendido por ns.
Em razo do quadro exposto, o intrprete deve buscar ser o mais
imparcial possvel, isto , consciente de sua pr-compreenso, para que, consiga ser,
ao final, isento tanto em relao s complexidades da subjetividade pessoal como
tambm em relao s influncias sociais. At porque, consoante enfatiza Miguel
Reale, o texto sempre permanece o mesmo, o que mudam so as interpretaes. Da a
necessidade de um intrprete o mais imparcial possvel, para uma adequada
interpretao da norma jurdica e, se possvel, um mnimo de consenso, sobretudo em
relao aos conceitos indeterminados.

167
O ideal que o intrprete seja consciente de suas circunstncias,
posturas ideolgicas, preconceitos, neuroses, frustraes, vontades etc. Enfim, neutro,
sem histrias, sem memrias, sem desejos, para que interprete a norma da maneira
mais racional e objetiva possvel. Isso porque a interpretao um ato de
conhecimento, ou seja, de revelao do sentido de uma norma preexistente, seguida
por um ato de vontade, que consiste na escolha de uma possibilidade, dentre vrias, a
ser aplicada ao caso concreto. Fazendo-se um paralelo a Herclito, pode-se afirmar
que a norma no diz nem oculta nada, ela significa, portanto, o intrprete quem
deve atribuir um significado a norma jurdica, tendo em vista que ele um mediador
entre aquela e o caso concreto.
Neste ponto, importante que se atente que o intrprete deve ser neutro
e racional, para optar pela norma que melhor se adequar ao caso concreto,
obedecidas s diretrizes principiolgicas previstas na Constituio Federal, consoante
visto anteriormente e, em caso de normas protetoras de direitos humanos, deve seguir
as regras bsicas de hermenutica: a primazia da norma mais favorvel ao ser humano
e a complementaridade entre as normas dos tratados e declaraes e de direito
interno.
A pr-compreenso tem natureza subjetiva, pois consiste no conjunto de
preconceitos que o intrprete tem a respeito de si mesmo e do qual deve ter
conscincia. A pr-compreenso implica o conhecimento que este tem sobre o objeto a
ser interpretado; os pr-juzos, julgamentos que possui, bem como conscincia dos
pr-conceitos (idia antecipada de algo, sem conhec-lo, que pode ser correta ou
errada). Por isso, o intrprete ao tomar uma deciso, deve estar atento a quatro
aspectos: racional, emocional, social e organizacional, simultaneamente. Consciente
de suas limitaes, filosofias, posicionamentos, o intrprete livre para decidir,
conforme ensina Sanches Agesta, ou seja, para efetuar a interpretao da norma
jurdica.
No que diz respeito norma em si considerada, mister se faz que o
intrprete tenha conscincia de que ela a fonte e o limite da interpretao. Logo,
verifica-se que toda interpretao comea apoiada em uma interpretao literal da

168
norma e dessa, implementa-se com as demais formas, a saber: sistemtica,
teleolgica, histrica, dentre outras. Ao final, porm, verifica-se se a deciso obtida
vlida, formal e materialmente, com o ordenamento jurdico.
No que diz respeito interpretao constitucional como concretizao da
norma jurdica, Jos Joaquim Gomes Canotilho entende que concretizar construir
uma norma jurdica e Konrad Hesse defende que concretizar interpretar, ou seja,
buscar fontes da realidade, dando ensejo a um processo criativo (mtodo tpico).
Segundo

Konrad

Hesse,

interpretao

constitucional

como

concretizao da norma jurdica s se faz necessria s normas jurdicas no

concludentes, ou seja, abertas, como o caso do princpio da celeridade processual,
como se ver adiante. As normas claras no precisam ser interpretadas. Isso porque o
objetivo da interpretao a obteno da deciso mais adequada soluo do caso
concreto. Da, o autor defender o mtodo concretizante como o ideal.
Entretanto, segundo ensinamentos do autor citado, para interpretar
preciso atentar: s condies do intrprete, ao processo de concretizao e aos limites
impostos pelo sistema jurdico. As condies do processo interpretativo referem-se
pr-compreenso do intrprete, j visto acima e ao caso concreto, que pressuposto
para o desenvolvimento do raciocnio. Por sua vez, o processo de concretizao
consiste na atuao tpica, ou seja, na tcnica de pensar de maneira problematizada
vinculada norma jurdica e ao caso concreto, exigindo para tanto, a observncia do
programa normativo (texto da lei), do mbito normativo (busca de elementos externos
para complementar a interpretao. Ex.: doutrina e jurisprudncia) e dos princpios do
sistema (unidade da Constituio, concordncia prtica, justeza, eficincia integradora,
eficcia mxima das normas constitucionais, dentre outros). Por fim, o intrprete deve
atentar aos limites da interpretao, cuja deciso final no deve contrariar o
ordenamento jurdico.
Ciente dessas limitaes e procedimentos, um intrprete isento ater-se-
to somente ao texto e as condies do caso concreto, elementos estes, que, segundo
Konrad Hesse, so indissociveis, para a obteno da norma de deciso mais

169
adequada soluo do caso concreto. Obtida a norma de deciso, deve-se ento
verific-la se est de acordo com o ordenamento jurdico. Se a resposta for negativa,
deve-se proceder nova interpretao da norma jurdica, caso contrrio, alcanou-se a
melhor soluo para aquele caso especfico.
A norma-deciso, ou seja, a melhor soluo de uma lide especfica deve
ser analisada e extrada da conjugao norma jurdica e caso. Assim sendo, seguindo
o raciocnio do autor e analisando o problema da definio do que seria a razovel
durao do processo, o critrio mais adequado para a definio de prazo razovel
deve advir da anlise de cada caso concreto, obedecendo-se aos prazos processuais
estabelecidos em lei.
Caso no haja prazo fixado na norma, o magistrado dever, luz do
ordenamento jurdico como um todo, sopesar as condies concretas da vida em
sociedade, bem como os valores e meios aptos a efetivarem, da melhor e mais
eficiente forma, o direito discutido.
Estes pressupostos so bsicos para a interpretao da norma jurdica,
em qualquer Estado de Direito, uma vez que nestes inadmissvel a arbitrariedade
das decises sem parmetro de interpretao e, o parmetro, nestes, e sempre
ser a lei.
Partindo dos pressupostos supramencionados, a maioria da doutrina
defende que toda e qualquer norma, por mais clara que seja, exige um processo
interpretativo, at mesmo que se obtenha o entendimento de que se trata de uma
norma clara e precisa. Assim ensina Maria Helena Diniz:
a norma jurdica sempre necessita de interpretao. A clareza de um
texto legal coisa relativa. Uma mesma disposio pode ser clara em
sua aplicao aos casos mais imediatos e pode ser duvidosa quando se
aplica a outras relaes que nela possam enquadrar e s quais no se
refere diretamente, e a outras questes que, na prtica, em sua
281
atuao, podem sempre surgir.

Verifica-se, portanto, que tanto os conceitos determinados quanto os

indeterminados exigem sempre a delimitao do significado exato de seus termos por
281

DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 381.

170
meio do processo interpretativo. Ressalte-se, quando a norma possui termos
imprecisos, que o processo interpretativo torna-se muito mais relevante e complexo.
Neste tpico, a mesma dificuldade que se teve para estabelecer uma
definio sobre o que so direitos humanos fundamentais, tratada no captulo III
desta dissertao, vislumbra-se, aqui, ao definir o que seria esta celeridade
processual, este tempo justo de durao do processo. Isso porque so expresses
que utilizam termos vagos e imprecisos, que exigem um denso trabalho interpretativo
no sentido de esclarecer seu teor.
Um termo considerado vago quando seu contedo volvel,
inconstante, indeterminado, confuso, indefinido, no preenchido.282 Tais termos, por
conseqncia, so tambm imprecisos, gerando dvidas, incertezas, ambigidades e
obscuridade. Da, o problema dos conceitos indeterminados, sobretudo, na
Constituio.
Consoante Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a expresso conceito
indeterminado vem sendo empregada
para designar vocbulos ou expresses que no tm um sentido
preciso, objetivo, determinado, mas que so encontrados com grande
freqncia nas normas jurdicas dos vrios ramos do direito. Fala-se em
boa-f, bem comum, conduta irrepreensvel, pena adequada, interesse
pblico, ordem pblica, notrio saber, notria especializao,
283
moralidade, razoabilidade e tantos outros.

Embora existam crticas difcil definio dos conceitos abertos,

verifica-se a absoluta necessidade de tais termos, sobretudo, na Constituio. Isso
porque o Direito e a sociedade esto em constante processo de mudana, sendo,
portanto, instituies dinmicas. Assim, faz-se mister a necessidade da constante
adaptao, a capacidade de mudana das normas de acordo com a realidade. Da a
importncia das normas abertas, voltadas a atender s exigncias sociais. Ademais, a
existncia dos conceitos indeterminados justifica-se pelo fato de muitas das normas
constitucionais, princpios ou regras expressarem atos de poder, atos de vontade do

282

BUENO, op. cit., p. 1176 e 589.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na constituio de 1988. 2 ed;, So Paulo:
Atlas, 2001, p. 97.
283

171
titular da soberania: o povo; pelo fato de constiturem normas de fundamento de
validade, formal e material, s demais normas jurdicas infraconstitucionais, consoante
assevera Hans Kelsen.
A norma prevista no Artigo 5, inciso LVIII, da Constituio Federal de
1988 previu o instituto da celeridade processual, que tem por escopo uma prestao
estatal, judicial ou administrativa, rpida e efetiva, em todo e qualquer ramo do Direito.
Em razo dessa ampla margem de atuao e do grau de generalidade desta norma,
vislumbra-se tratar de um princpio e no apenas de mera regra jurdica.
Como visto anteriormente, Jos Joaquim Gomes Canotilho ressalta a
necessidade de interao harmnica entre princpios e regras, tendo por escopo obter
a norma de deciso para o caso concreto. Consoante o referido autor, necessrio
para tanto a densificao dos princpios constitucionais, articulando-os com as
demais normas do sistema, dotadas de maior densidade de concretizao. Para ele,
o processo de concretizao constitucional assenta, em larga medida,
nas densificaes dos princpios e regras constitucionais feitas pelo
legislador (concretizao legislativa) e pelos rgos de aplicao do
direito a problemas concretos, designadamente os tribunais
(concretizao judicial). Qualquer que seja a indeterminabilidade dos
princpios jurdicos, isso no significa que eles sejam impredictveis. Os
princpios no permitem opes livres aos rgos ou agentes
concretizadores da constituio (impredictibilidade dos princpios);
permitem, sim, projees ou irradiaes normativas com um certo grau
de discricionariedade (indeterminabilidade), mas sempre limitadas pela
juridicidade objetiva dos princpios. Como Dworkin, o o direito - e desde
284
logo, o direito constitucional - descobre-se, mas no se inventa.

Dessa forma, com base na densificao das normas jurdicas, possvel

estabelecer uma norma-deciso que solucionar o caso concreto, atender s
expectativas sociais e permitir, assim, uma convivncia social harmnica.
A busca da norma-deciso, porm, ser mais fcil ou mais difcil,
segundo os termos contidos na norma jurdica, ou melhor, o processo interpretativo da
norma ser mais simples ou mais complexo, dependendo se os conceitos que ela
trouxer, forem determinados ou indeterminados, respectivamente.

284

CANOTILHO, op. cit., 1200 e ss.

172
Neste contexto, mister se faz expor os ensinamentos de Fernando Sainz
Moreno285, sobre o problema dos conceitos indeterminados. O autor enfatiza que a
impreciso dos conceitos uma caracterstica da linguagem do Direito, sabendo-se,
porm, que o Direito no existe sem a linguagem, da mesma forma que no existe
pensamento fora da linguagem. A linguagem do Direito natural, segundo o autor,
entretanto, a partir do momento em que passa a fazer parte do ordenamento jurdico,
juridiciza-se, tendo, ento, seu significado delimitado tambm por outros conceitos
jurdicos, por outros termos legais.
Fernando Sainz Moreno parte das seguintes assertivas: que todo
conceito tem uma conotao (compreenso) e uma denotao (termo aplicado a vrios
objetos, extenso) e que todo objeto do conceito relaciona-se com uma significao,
uma vez que o conceito o significado do termo. Citando Eros Grau, o autor afirma,
ainda, que os conceitos jurdicos possuem duas caractersticas: a) a no
correspondncia com a realidade, pois o conceito no a realidade, mas, o significado
da realidade, a representao, a compreenso da realidade; e b) a constante
mutabilidade da compreenso dos conceitos jurdicos.
Apoiado nessas afirmaes, Fernando Sainz Moreno passa a analisar a
estrutura dos conceitos indeterminados, tendo por escopo atribuir a eles um significado
baseado nas caractersticas do prprio objeto a que se refere. A estrutura desses
conceitos formada pelo ncleo fixo ou zona de certeza (constitudo de dados
prvios e seguros, caractersticos do conceito) e halo conceitual ou zona de dvida
(que circunda o ncleo fixo, sendo uma rea cinzenta) e o conceito, por sua vez,
possui dois limites: a) limite de certeza positiva (at as margens do ncleo fixo) e b)
limite de certeza negativo (que extravasa o halo conceitual), nesta seara, est o
conceito jurdico indeterminado.
No que tange aos conceitos determinados, seguindo os ensinamentos de
Fernando Sainz Moreno, verifica-se que a maioria dos termos da norma jurdica est
situada no ncleo fixo. Assim sendo, o significado da norma frente ao caso concreto
285

MORENO, Fernando Sainz. Conceptos Juridicos. Interpretacin y Discricionalidad Administrativa. Madrid: Civitas,
1976.

173
de fcil compreenso, identificando-se uma quase completa ausncia de insegurana
semntica. Nestes casos, por meio de uma mera subsuno lgica, possvel
vislumbrar qual a opo capaz de alcanar a finalidade normativa pretendida pelo
legislador,

sendo

diminutas

as

particularidades

fenomenolgicas

serem

consideradas. Ademais, eventual indeterminao que possua o conceito determinado,

este ser decorrente de mera impreciso da linguagem, que corrigida por um
processo interpretativo simples (ex.: interpretao extensiva, sistemtica, teleolgica e
outras).
Por outro lado, a maioria dos termos dos conceitos indeterminados est,
no entender de Fernando Sainz Moreno, no halo conceitual, ou seja, na zona de
dvida, o que caracteriza a fluidez do conceito.
Da, tais conceitos exigirem um processo de preenchimento semntico, a
referida densificao proposta por Jos Joaquim Gomes Canotilho. Por sua vez, este
procedimento envolve um elevado grau de complexidade lgica, pois, h uma
multiplicidade de decises possveis e aceitveis a serem aplicadas ao caso concreto,
todavia, necessrio escolher a melhor deciso, ou seja, a mais adequada
satisfao da finalidade normativa quela situao especfica. A referida escolha,
porm, envolve um ato de valorao a ser efetuado pelo intrprete. Neste sentido,
importante ressaltar os ensinamento de Jrgen Habermas, enfatizando que o valor
deve ser para todos e no apenas para o intrprete da norma. Por isso, a dificuldade
de interpretao desses conceitos.
Diante do exposto, constata-se a dificuldade e a complexidade de
estabelecer um conceito unvoco para os termos vagos, abertos e imprecisos. Fato
este, alis, que pode ser observado pelas divergncias apresentadas, tanto na doutrina
como na jurisprudncia. Portanto, reitera-se a necessidade de obedecer aos
pressupostos de iseno do intrprete e considerar a norma como fundamento e,
simultaneamente, como limite da interpretao, acima explicitado, bem como se
acrescenta, seguindo Jrgen Habermans, a necessidade de uma interpretao
sistemtica, ou seja, de acordo com o ordenamento jurdico, cujo resultado seja
voltado a todos os membros da sociedade.

174
Fundamentado nessa conscientizao, nos prximos captulos, buscarse- extrair o significado da norma fixada no Artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio
Federal, que estabelece: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados
a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao, baseada na anlise de seus elementos constitutivos.

175

IX PROCESSO

1 Conceito

Etimologicamente, o termo processo deriva do verbo latim procedere, que

indica a ao de avanar, de proceder, de ir por diante, ir para frente (pro + cedere);
seguimento, curso, marcha.
No dicionrio, processo
Ato de proceder ou de andar; seguimento; maneira de operar, resolver
ou ensinar; tcnica; ao judicial; os autos; caderno que contm os
documentos relativos a um negcio; srie de fenmenos sucessivos
com nexo de causa e efeito; os diversos perodos de evoluo de um
fenmeno; (Anat.) apfise, prolongamento; --- social: (Sociol.) modo de
agir, movimentos e reaes entre indivduos ou grupos que entram em
286
contato .

A palavra processo, como visto, abrangente e, como tal, pode ser

empregada em diversos contextos, desde os mais simples at os mais complexos
processos que se desenvolvem em diferentes searas, tais como: no mbito da
psicologia, da matemtica, da fsica, da biologia, da geologia etc. Por exemplo, o
processo de gestao at o nascimento de um ser vivo, a construo de um edifcio, o
processo de formao educacional de um indivduo, o surgimento do planeta Terra,
dentre outros, estando, assim, o processo presente em inmeros contextos, sendo
um fenmeno constante e dirio, presente na vida humana, na sociedade. Enfim, na
natureza, pela sua prpria razo de ser, ou seja, uma seqncia lgica, cronolgica
e concatenada de atos.

286

BUENO, op. cit., p. 908.

176
Da

mesma

forma,

termo

processo,

tambm,

utilizado,

freqentemente, por diversas cincias, tendo aplicao nos mais distintos setores. Por
exemplo, em psicologia, processo o desempenho de alguma atividade cognitiva
composta: uma operao que afeta o contedo mental: "o processo do pensamento";
"o processo cognitivo da memria". J em gerncia de operaes, processo a
seqncia de passos, tarefas e atividades que convertem entradas de fornecedores em
uma sada. Neste caso, exemplos de processos incluem a formao, preparao,
tratamento ou melhora de materiais em suas caractersticas fsicas ou qumicas,
resultando em sua transformao. No sentido estritamente jurdico, segundo dicionrio,
processo
5. Atividade por meio da qual se exerce concretamente, em relao a
determinado caso, a funo jurisdicional, e que instrumento de
composio das lides. 6. Pleito judicial, litgio. 7. Conjunto de peas que
documentam o exerccio da atividade jurisdicional em um caso
287
concreto .

Este ltimo registro, obviamente, corresponde a autos do processo,

enquanto o nmero seis seria entender processo lato sensu, aplicando-se mais
adequadamente lide ou, at mesmo, ao.
Em consulta ao dicionrio jurdico de J. M. Othon Sidou, processo :
(1) S.m. (Lat. processus = marcha, progresso; na acep. especfica,
causa, iurgium, lis) Dir. Proc. Meio pelo qual o interessado provoca a
prestao jurisdicional, alegando violao de direito subjetivo protegido
por norma de direito objetivo. Cognatos: processamento (s.m.), ato de
instaurar processo contra algum; processar (v.); processual (adj.),
relativo a processo. OBS. No confundir com procedimento. CPC, art.
288
270 .

Considerando o dicionrio de filosofia de Nicola Abbagnano,

Processo (lat. Processus; in. Process; fr. Processus; al. Process; it.
Processo). 1. Procedimento, maneira de operar ou de agir. P. ex., o P.
de composio e de resoluo, para indicar o mtodo que consiste em
ir das causas ao efeito, ou do efeito s causas (CF/88., p. ex., S.
TOMS de Aquino. S. Th. , III, q. 14, a. 5); P. ao infinito, que de uma
289
causa outra, infinitamente (Ibid., I, q. 46, a. 2) .
287

FERREIRA, Aurlio B. de H. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2 ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p.
1.395.
288
SIDOU, J. M. Othon. Dicionrio Jurdico Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1994, p. 616.
289
ABBAGNANO, op. cit., p. 798.

177
Em termos gerais, observa-se que processo o conjunto seqencial e
peculiar de aes que objetivam atingir uma meta, sendo utilizado para criar, inventar,
projetar, transformar, produzir, controlar, manter e usar produtos ou sistemas. Trata-se,
enfim, de qualquer fenmeno que apresente contnua mudana no tempo.

1.1 Elementos essenciais ao processo

Processo , por definio, como j visto, qualquer operao ou

tratamento contnuo. Neste sentido, j afirmava Herclito, quinhentos anos antes do
nascimento de Jesus Cristo, sobre a relevncia do processo, ao declarar que um
homem no pode entrar duas vezes no mesmo rio, pois o homem ser diferente e
assim tambm o rio (grifos nossos).
Observa-se que todo processo dinmico. Os acontecimentos e as
relaes esto sempre em mudana, so contnuos. Assim, ao chamar algo de
processo, dir-se-ia que este no tem um comeo nem um fim, sendo pois, uma
seqncia fixa de eventos.
O processo no uma operao esttica, parada, mvel; seus
componentes agem uns sobre os outros, cada um se influenciando reciprocadamente.
Verifica-se, dessa forma, que todo processo envolve dois elementos fundamentais: a) o
tempo e b) uma certa seqncia lgica de acontecimentos.

1.1.1 Tempo

vocbulo

tempo

um

substantivo

abstrato,

de

contedo

indeterminado, vago e, portanto, de difcil definio. Sua complexidade tamanha, que

178
se discute se o tempo existe por si mesmo ou se existe a partir de outros referenciais,
como, por exemplo, o espao. Neste contexto, John Wheeler filosofa: O tempo veste
um traje diferente para cada papel que desempenha em nosso pensamento.
O vocbulo tempo significa, segundo pesquisa em dicionrio,
s.m. Durao calculvel dos seres e das coisas; durao limitada;
sucesso de dias, horas, momentos; perodo; poca; estado
atmosfrico; os sculos; ensejo; estao ou ocasio prpria; cada uma
das partes completas de uma pea musical, em que o andamento
muda; durao de cada parte do compasso; (Gram.) flexo indicativo do
290
momento a que se refere o estado ou ao dos verbos .

1.1.1.1 Origem mitolgica

Em sua origem, na mitologia grega, o vocbulo tempo indicado pela

grafia (= kronos). Cronos a personificao do deus Kronos, representado por
um homem velho, de cabelos brancos e barba longa, associado ao tempo pelos
gregos, representava a passagem dos deuses antigos (ciclopes e tits291) para os

290

BUENO, op. cit., p. 1.110.

A dramtica lenda dos tits constitui um expressivo exemplo da integrao dos cultos pr-helnicos ao corpo da
mitologia grega. Segundo Hesodo, os tits eram os 12 filhos dos primitivos senhores do universo, Gaia (a Terra) e Urano
(o Cu). Seis eram do sexo masculino - Oceano, Ceo (pai de Leto), Crio, Hiprion, Jpeto (pai de Prometeu) e Cronos - e
seis do feminino - Tia, Ria (me dos deuses), Tmis (a justia), Mnemsine (a memria), Febe (a Lua) e Ttis (deusa do
mar). Tinham por irmos os trs hecatonquiros, monstros de cem mos que presidiam os terremotos, e os trs Ciclopes,
que forjavam os relmpagos. Urano iniciou um conflito com os tits ao encarcerar os hecatonquiros e os ciclopes no
Trtaro. Gaia e os filhos revoltaram-se, e Cronos cortou com uma foice os rgos genitais do pai, atirando-os ao mar. O
sangue de Urano, ao cair na terra, gerou os gigantes; da espuma que se formou no mar, nasceu Afrodite. Com a destituio
de Urano, os tits libertaram os outros irmos e aclamaram rei a Cronos, que desposou Ria e voltou a prender os
hecatonquiros e os ciclopes no Trtaro. Salvo Jpeto e de Crio, que tomaram consortes fora da prpria linhagem, os tits
uniram-se entre si e deram origem a divindades menores. Cronos e Ria que produziram descendncia mais numerosa:
Hstia, Demter, Hera, Hades, Posidon e Zeus, a primeira gerao de deuses olmpicos. Avisado de que os filhos o
destituiriam, Cronos engoliu todos eles exceto Zeus, salvo por um ardil da me. Ao tornar-se adulto, Zeus fez Cronos
beber uma poo que o forou a vomitar os filhos, e uniu-se aos irmos, os deuses olmpicos na luta contra os tits nas
plancies da Tesslia, pela posse do Monte Olimpo. Esse conflito culminou com a derrota de Cronos e dos tits,
confinados por Zeus no Trtaro. Os tits, do mesmo modo que seus irmos, seriam divindades primitivas, talvez de remota
origem oriental, ligadas a ritos agrrios. Sua vinculao aos elementos primrios da natureza parece confirmada por uma
lenda rfica posterior, que atribui aos tits a origem da parte terrestre, ou material, dos seres humanos. Derrotando os
Tits, Zeus estabeleceu seu domnio como o maior dos deuses. Depois, os trs filhos de Cronos dividiram a herana em
trs partes: Zeus ficou com o amplo cu e o ar superior, Posidon com o mar e Hades com o mundo subterrneo
(http://www.nomismatike.hpg.ig.com.br/Mitologia/Titas.html).
291

179
deuses Olmpicos (assim chamados por serem os que habitavam o monte Olimpo),
liderados por seu filho Zeus292.
Na mitologia, a figura enigmtica de Cronos representou um claro
exemplo dos conflitos religiosos e culturais surgidos entre os gregos e os povos que
habitavam a pennsula helnica antes de sua chegada. Cronos era um deus da
mitologia pr-helnica ao qual se atribuam funes relacionadas com a agricultura.
Mais tarde, os gregos incluram-no em sua Cosmogonia (teoria sobre a origem da
humanidade e do mundo que o homem habita a partir dos deuses e de mitos), mas
conferiram-lhe um carter sinistro e negativo. Na mitologia grega,
Cronos era filho de Urano (o cu) e de Gaia ou G (a terra).
Incitado pela me e ajudado pelos irmos, os Tits, castrou o pai - o
que separou o cu da terra - e tornou-se o primeiro rei dos deuses. Seu
reinado, porm, era ameaado por uma profecia, segundo a qual um de
seus filhos o destronaria. Para que no se cumprisse esse vaticnio,
Cronos devorava todos os filhos que lhe dava sua mulher, Ria293, at
que esta conseguiu salvar Zeus. Este, quando cresceu, arrebatou o
trono do pai, conseguiu que ele vomitasse os outros filhos, ainda vivos,
e o expulsou do Olimpo, banindo-o para o Trtaro, lugar de tormento.
Segundo a tradio clssica, Cronos simbolizava o tempo e, por isso,
Zeus, ao derrot-lo, conferira a imortalidade aos deuses. Era
representado como um ancio empunhando uma foice e
freqentemente aparecia associado a divindades estrangeiras
propensas a sacrifcios humanos. Os romanos assimilaram Cronos a
Saturno e dizia-se que, ao fugir do Olimpo, ele levara a agricultura para
Roma, com o que recuperava suas primitivas funes agrcolas. Em sua
homenagem, celebravam-se as saturnlias, festas rituais relacionadas
294
com a colheita
(grifos nossos).

Analisando-se a mitologia grega, verifica-se que o mito de Cronos oferece

elementos simblicos interessantes a serem explorados para pensar algumas
qualidades que o tempo pode assumir, sobretudo, como instrumento de poder.
Inicialmente, constata-se que Cronos devorava todos os seus filhos
nascena, tal como o tempo devora todos a cada instante. O tempo passado no
retorna jamais, devorando todo momento, vivido ou perdido, deixando a todos cada vez

292

Zeus, deus dos deuses, j adulto, para fazer com que seu pai Cronos vomitasse os filhos anteriormente devorados,
entregou-lhe uma pedra embrulhada num pano para comer e Cronos devorou-a sem perceber que havia uma droga
naquela, devolvendo assim, todos os irmos de Zeus.
293
Ria, a me dos deuses, teve a ajuda de Geia (Terra) e Urano (Cu) para esconder seu ltimo filho, Zeus.
294
http://www.nomismatike.hpg.ig.com.br/Mitologia/Cronos.html

180
um tempo menor de vivncia. O tempo, portanto, no se sacia dos anos e consome,
voraz e constantemente, todos aqueles que passam. Ademais, ao devorar seus filhos,
Cronos indicava a busca pela preservao do poder, antevendo e controlando as
possibilidades e estabelecendo limites para o futuro. Neste sentido, indicando que a
todas as coisas reservado seu tempo prprio e fatal, escreveu Eclesiastes295:
Tempo de nascer, tempo de morrer;
Tempo de plantar e tempo de se arrancar o que se plantou;
Tempo de matar e tempo de curar;
Tempo de derribar e tempo de edificar;
Tempo de chorar e tempo de rir;
Tempo de prantear e tempo de saltar de alegria;
Tempo de espalhar pedras e tempo de ajuntar pedras;
Tempo de abraar e tempo de deixar de abraar;
Tempo de buscar e tempo de perder;
Tempo de guardar e tempo de deitar fora;
Tempo de rasgar e tempo de coser;
Tempo de estar calado e tempo de falar;
Tempo de amar e tempo de aborrecer;
Tempo de guerra e tempo de paz.

Ainda com base na mitologia grega, observa-se que apesar do domnio

de Cronos, deus do tempo, Zeus conseguiu derrot-lo, aps dar-lhe uma droga para
ingerir, o que fez com que Cronos vomitasse todos os filhos devorados. Ao vomit-los,
os irmos de Zeus aliaram-se a ele, travando uma guerra contra Cronos. A droga
fornecida por Zeus a memria que devolve a todos os instantes passados e a atitude
de Zeus mostra que Cronos foi incapaz de controlar totalmente as possibilidades do
futuro, pois Zeus, em silncio, aguardou seu momento de manifestar-se.
Cronos pode ser entendido, portanto, como a personificao da noo de
ordem temporal e, como tal, no processo, implica uma delimitao intencional de
prazos, ou seja, lapsos de tempo para, inicialmente, apresentar os fatos e os direitos e,
depois, defend-los. Dessa forma, verifica-se que a prtica do tempo articula o
processo, como instrumento de poder, de realizao do direito (grifos nossos).
Segundo a mitologia grega, Cronos representa a noo da voracidade do
tempo. Todavia, este elemento informador do processo possui outro aspecto, voltado
mais ao aspecto qualitativo que ao quantitativo, simbolizado por Kairs que, na
295

ECLESIASTES. Bblia, captulo 3, versculos 1-8.

181
mitologia grega, um atleta de caractersticas obscuras, que no se expressa por uma
imagem uniforme, esttica, mas, por uma idia de movimento. Metaforicamente, ele
descreve uma noo peculiar de tempo, uma qualidade complementar em relao
noo de temporalidade representada por Cronos.
Em

grego,

palavra

Kairs

significa

momento

certo.

Sua

correspondente em latim, momentum, refere-se ao instante, ocasio ou movimento que

deixa uma impresso forte e nica para toda a vida296. Kairs refere-se, portanto, a
uma experincia temporal, na qual percebemos o momento oportuno em relao a
determinado objeto, processo ou contexto. Em palavras simples, diramos que Kairs
revela o momento certo para a coisa certa. Kairs simboliza o instante singular que
guarda a melhor oportunidade, ele o momento crtico para agir, a ocasio certa, a
estao apropriada. Entretanto, Kairs no reflete o passado ou antecede o futuro.
Kairs o melhor instante no presente.
A concepo newtoniana de tempo, como se ver adiante, segue a noo
indicada por Kairs, ou seja, um tempo que no representado de forma absoluta nem
de forma contnua ou linear, ao contrrio, refletida no tempo cronolgico, socialmente
estabelecido297. Assim, observa-se que a dimenso de experincia temporal
representada por Kairs instala-se em consonncia totalidade dos elementos
individuais envolvidos e dinmica de suas relaes. Neste sentido, existe uma
vinculao entre tempo e processo a respeito da avaliao dos objetivos das partes ao
final do processo, contedos, mtodos e recursos visados. O desenvolvimento do
processo, portanto, deve ser analisado minuciosamente pelos aplicadores do Direito,
tendo por escopo o alcance do direito almejado, da forma mais clere possvel,
obedecido ao princpio constitucional do devido processo legal.
Pelo exposto, ambas as dimenses do tempo, uma representada por
Cronos e a outra por Kairs, devem ser conjugadas, de forma a obter-se um processo
que se desenvolva de maneira clere, porm, efetivo e realizador do direito, quando de
seu trmino.
296

Webster's Third New International Dictionary. Springfield: Merriam-Webster, 1993, p. 2.662.

182

1.1.1.2 Concepes sobre o tempo ao longo da histria, da

fsica e da filosofia

A questo do tempo ampla e complexa, razo pela qual se tecer uma

breve anlise dos diversos e polmicos entendimentos sobre a temporalidade,
baseados nas concepes mais representativas ao longo da histria, na fsica e seus
reflexos no campo da filosofia, nas quais os pensamentos foram alterando-se de
acordo com a evoluo daquela. Um exemplo dessa mudana diz respeito natureza
do tempo, inicialmente, entendido por todos como absoluto e existente por si s;
entretanto, posteriormente, questionada, a natureza do tempo foi vista como relativa e,
portanto, o tempo passou a ser mensurado baseado em outros elementos que com ele
interagem.
Como se ver neste tpico, os fsicos e os filsofos sempre pensaram
sobre a importncia do tempo na vida do ser humano e a influncia deste elemento na
natureza, bem como no comportamento do homem e da vida em sociedade.
O debate sobre a natureza do tempo iniciou-se j na Antiguidade.
Segundo Plato (427-347), a concepo de tempo parte de uma contraposio entre
aquilo que nunca se transforma e sempre que pode ser apreendida pela razo, tal
como Deus e as idias; e as coisas que sempre mudam e nunca so, a respeito das
quais todos tm somente um conhecimento temporrio e imperfeito, ou seja, uma
opinio. Esta concepo pode ser verificada na obra Timeu298, na qual o autor deixa
claro que o deus platnico eterno e est fora do tempo, sem passado, presente ou
futuro, isso porque perfeito e como tal, criou o universo e o tempo. O tempo, na
referida obra, seria uma espcie de imagem mbil da eternidade, fazendo a ligao
entre o universo criado (sujeito mudana) e seu modelo:
Ora, quando o Pai que o engendrou compreendeu que se
movia e vivia, esse Mundo, imagem nascida dos deuses eternos,
297

ZERUBAVEL, Eviatar. The standardization of time: a socio-historical perspective. American Journal of Sociology,
Chicago, v. 88, n. 1, p. 1-23, July 1982.
298
PLATO. Timeu, Coleo Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1991, p. 92.

183
rejubilou-se e, em sua alegria, refletiu sobre os meio de torn-lo ainda
mais semelhante a seu modelo. E assim como esse modelo resulta ser
uma alma imortal, esforou-se, na medida de seu poder, tornar imortal
igualmente a esse todo. Ora, a substncia da alma-modelo que era
eterna, como vimos, e essa eternidade, adapt-la inteiramente a um
Mundo engendrado, era impossvel. Por isso, seu autor preocupou-se
em fabricar uma certa imitao mvel da eternidade, e, organizando
todo o Cu, fez, da eternidade uma e imvel, esta imagem eterna que
progride segundo a lei dos nmeros, isso a que chamamos o
Tempo (grifos nossos).

Dessa forma, para Plato o tempo seria uma caracterstica da ordem

visvel das coisas, tendo sido criado com o universo e o movimento, ou seja, para ele, a
eternidade atemporal, caracterizada pela imutabilidade, enquanto a idia de tempo
est associada de mudana, transformao.
J a noo de tempo muda bastante, na concepo de Aristteles (384322). Segundo este autor se os elementos tempo e movimento esto intimamente
relacionados, no podem ser identificados um com o outro, como entendia Plato. Isso
porque o movimento pode sofrer variaes, ser uniforme ou no e, at mesmo, cessar,
entretanto, o tempo no varia, regular e eterno. Assim sendo, o autor entendia que o
movimento dos cus marca o tempo e este, por sua vez, marca os demais
movimentos, havendo uma dependncia recproca entre ambos: No apenas
medimos o movimento pelo tempo, mas tambm o tempo pelo movimento,
porque eles se definem um ao outro. O tempo marca o movimento, visto que seu
nmero, e o movimento marca o tempo299 (grifos nossos).
Aristteles ressalta que se nada mudasse, o ser humano no teria
conscincia do tempo. Esta s possvel diante da percepo do antes e do depois
da mudana. Da, o tempo ser o nmero do movimento com relao a estes dois
referenciais e sua marcao, a mensurabilidade decorrente do esprito humano. Sem
o esprito, o tempo (em si) no existiria, mas, apenas o movimento, que seu
substrato, sem a mensurabilidade.

299

WHITROW, G.F., O tempo na Histria: concepes do tempo da pr-histria aos nossos dias, traduo BORGES,
Maria Luiza X. de A., Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1993, p. 57.

184
Ademais, para Aristteles o tempo contnuo, porque est ocupado por
um movimento contnuo que se desenvolve em um espao contnuo. Dessa forma,
permite-se distinguir um antes e um depois, ou seja, dois agoras com um intervalo
(contnuo) entre eles; e o agora no seria a menor parte do tempo, pois o intervalo
contnuo pode ser (potencialmente) dividido ao infinito, no havendo, portanto, um
tempo mnimo300 (grifos nossos).
Para o autor, o tempo , tambm, infinito, tanto do ponto de vista da
adio como da diviso. No primeiro caso, porque no pode esgotar-se por nenhuma
adio de partes; assim, no pode existir o infinito temporal (todo tempo existente)
simultaneamente; no segundo, porque divisvel ad infinitum, sendo tal diviso apenas
potencial, no real e vincula-se noo de movimento, continuidade. Neste sentido,
verifica-se que o tempo, em sua extenso, infinito divisvel, mas no infinitamente
dividido (grifos nossos).
A concepo de Santo Agostinho (354-430) sobre o tempo tambm
considervel, pois com base em uma indagao religiosa: o que estaria fazendo Deus
antes da criao?, retoma as idias de Plato, tendo em vista que, para ele, o tempo
passou a existir no momento da criao. A partir da, considerou existir apenas trs
tempos, a saber: o presente atual que, na verdade, j pertence ao passado; o presente
do passado, que a memria; e o presente do futuro, imaginado pelo ser humano.
Na verdade, para Santo Agostinho, difcil atribuir realidade ao presente,
pois ao considerar algum intervalo de tempo (cem anos, um ano, um dia), sempre h,
em qualquer diviso que se faa, um passado que j no e um futuro que ainda ser.
Caso concebido um espao de tempo que no seja suscetvel de ser subdividido em
mais partes, por menores que sejam, s a esse se poderia chamar tempo presente,
entretanto, to rpido, que o passado transmuta-se velozmente em futuro. Logo, para
Santo Agostinho, o presente no tem nenhuma durao301 e, por isso, o tempo
consiste naquilo que escapa. Apesar dessa afirmao, este filsofo admite haver
intervalos de tempo na msica, nas poesia etc., isso porque a medida do tempo tem
300

ROSS, W. D. Aristoteles, traduo de PR, Diego F. Buenos Aires: editorial Sudamericana, 1957, p. 133.

185
por base a atividade da mente, no a associao do tempo com o movimento dos
corpos, como afirmava Aristteles.
A mente humana permite evocar as lembranas passadas no presente,
por meio da memria, bem como prognosticar vises futuras de coisas presentes, que
j existem, no existindo de fato, por meio da antecipao. Dessa forma, o esprito do
ser humano que mensura o tempo. Por ser o tempo aquilo que escapa, s possvel
explicar o tempo, mas no o determinar, no o conceituar, porque ao tentar assim
proceder, o tempo j ter passado.
importante tambm ressaltar que Santo Agostinho adotou a viso linear
do tempo, abandonando a doutrina do tempo cclico302, dominante durante toda a
Antiguidade e parte da Idade Mdia. Esta viso influenciou fortemente a viso ocidental
de tempo.
No decorrer da Idade Mdia, So Toms de Aquino (1225-1274) criticou
algumas das idias aristotlicas, como a de que o universo e o movimento sempre
existiram, porque eram contrrias s escrituras da Igreja, entretanto, de forma geral,
conciliou a concepo de Aristteles sobre o tempo com as teses da Igreja e, assim,
admitiu a associao do tempo ao movimento, bem como a idia de que o antes e o
depois no movimento constituem a sucesso temporal.
So Toms de Aquino, telogo cristo, considerou a existncia de um
Deus eterno, a criao do mundo e do tempo e as idias aristotlicas, concluindo pela
existncia de trs tipos de tempo: a dos fenmenos terrestres, que uma sucesso

301

AGOSTINHO, Santo. Confisses, traduo de SANTOS, J. Oliveira e PINA, A. Ambrsio, coleo Os Pensadores.
So Paulo: Abril Cultural, 1980, p. 219.
302
A concepo cclica do tempo foi adotada por muitas civilizaes. Tal concepo foi adotada, por exemplo, pelos
esticos, na Grcia, ao redor de 300 a.C. e difundida entre os romanos no sculo seguinte. Os esticos acreditavam que os
mesmos eventos tornariam a se repetir um nmero infinitos de vezes, havendo a destruio e renascimento do universo a
cada ciclo. O tempo era, portanto, circular e finito. Em sentido contrrio a essa posio, tanto judeus como cristo
desenvolveram uma concepo de tempo linear, que tambm histrico: para os primeiros, o tempo era unidirecional,
estendendo-se da criao at o triunfo do povo eleito (Israel); enquanto que para os segundos, o tempo iniciara-se tambm
com a criao, e terminaria com a segunda vinda de Cristo.

186
com comeo e fim definidos; a eternidade atemporal, pertencente somente a Deus303; e
o tempo dos corpos celestes e das idias, com incio, porm, sem fim304.
Todas as concepes e idias at aqui surgidas serviram de base para o
nascimento da cincia moderna.
O primeiro marco da cincia moderna foi Galileu Galilei (1564-1642), que
defendeu na fsica a teoria heliocntrica de Coprnico e props uma nova teoria do
movimento compatvel com ela, superando a fsica aristotlica.
Apoiado nas idias de relatividade dos movimentos, movimento
compartilhado e composio de movimentos, Galileu Galilei fixou a lei de queda dos
corpos, pela qual a velocidade de um corpo em queda diretamente proporcional ao
tempo transcorrido e, assim, introduziu, definitivamente, o elemento tempo no estudo
dos movimentos. Desse modo, constatou-se que o tempo uma quantidade
mensurvel no estudo dos movimentos (grifos nossos).
Na poca, sentiu-se, ento, a necessidade de uma medio mais precisa
do tempo, razo pela qual Galileu Galilei tentou representar o tempo em vrios
teoremas e proposies, por meio de um segmento de reta. Da, concebe-se que este
fsico acreditava que o tempo era contnuo, com infinitos instantes, ou seja, uma
grandeza contnua e divisvel, constituda por uma infinidade de elementos indivisveis.
Neste ponto, divergindo de Aristteles, por acreditar que o contnuo no pudesse ser
composto por elementos indivisveis.
Seqencialmente, surgiu Ren Descartes (1596-1650), responsvel pela
formulao do princpio da inrcia e por uma das teorias de surgimento do universo, na
qual admite um incio temporal do mundo, baseado em leis naturais, determinadas pela
vontade divina, que explicariam seu desenvolvimento posterior. A durao do mundo
depende da vontade de Deus. Neste contexto, este fsico fazia distino entre o tempo

303

AQUINO, Santo Toms de. Compndio de Teologia Os Pensadores, vol. VIII, captulo oitavo, So Paulo: Abril
S.A. Cultural e Industrial, 1973, p. 79, que refere que Deus existe totalmente e simultaneamente... Donde se infere que
no h nEle qualquer sucesso de tempo.
304
WHITROW, op. cit., p. 148.

187
como durao das coisas que se conservam e o tempo como medida que existe no
esprito do ser humano, independente das coisas que duram.
Seguindo em parte a concepo de Ren Descartes, no sculo XVII, no
mbito da Filosofia, Espinosa (1632-1677) defendia que no havia distino entre
passado e futuro, sendo fruto apenas da imaginao do homem e no da razo. Isto
porque o ser humano, diante de sua inteligncia finita, no conhece a complexidade de
causas e efeitos dos fenmenos da natureza e sua ordem eterna, necessitando de tal
diviso do tempo para compreend-los. Espinosa, portanto, defende a existncia
apenas do presente, que seria eterno, segundo a prpria razo humana.
Com respaldo na filosofia grega, a partir da noo cclica do mundo e da
vida humana, no sculo XVIII, Isaac Newton (1642-1727) marcou de forma indelvel a
cultura ocidental, admitindo o tempo como a ordem mensurvel do movimento, o
que lhe serviu de base para a fundamentao da mecnica clssica. Na poca,
acreditava-se que o mundo podia ser dividido em coisas e processos, bem como
que as coisas simplesmente existiam, ou seja, eram entidades estticas, cuja
existncia era independente da durao ou das operaes de outras coisas. Desta
forma, Isaac Newton entendia que o tempo existia por si s, sendo a sua natureza
independente de qualquer outro fator, elevando-o, assim, categoria de absoluto.
Isaac Newton, em sua obra Principia: Princpios Matemticos de Filosofia
Natual, afirmou no ter definido o tempo, por ser bem conhecido de todos, porm
ressaltou que o leigo no concebe as quantidades (quantidade de matria, de
movimento, fora centrpeta etc.) sob outras noes,
exceto a partir das relaes que elas guardam com os objetos
perceptveis. Da, surgem certos preconceitos, para a remoo dos
quais ser conveniente distingui-las entre absolutas e relativas,
verdadeiras e aparentes, matemticas e comuns. I O tempo
absoluto, verdadeiro e matemtico, por si mesmo e da sua prpria
natureza, flui uniformemente sem relao com qualquer coisa externa
e tambm chamado de durao; o tempo relativo, aparente e
comum alguma medida de durao perceptvel e externa (seja ela
exata ou no uniforme) que obtida atravs do movimento que

188
normalmente usada no lugar do tempo verdadeiro, tal como uma hora,
305
(grifos meus).
um dia, um ms, um ano

Dessa forma, observa-se que Isaac Newton diferenciou o tempo absoluto,

que flui por direito prprio, desvinculado de qualquer outra coisa, do tempo relativo, que
a medida do primeiro, aperfeioando, assim, a teoria de Ren Descartes, ao atribuir
uma realidade ontolgica306 (a que chama durao) ao tempo absoluto. Neste sentido,
dispe:
Tempo absoluto, em astronomia, distinguido do tempo
relativo, pela equao ou correo do tempo aparente. Porque os dias
naturais so de fato desiguais, apesar de serem comumente
considerados como iguais e usados como uma medida de tempo; os
astrnomos corrigem essa desigualdade, para que possam medir os
movimentos celestes por um tempo mais rigoroso. Pode ser que no
haja algo como movimento uniforme, onde o tempo possa ser
rigorosamente medido. Todos os movimentos podem ser acelerados ou
retardados, mas o fluxo de tempo absoluto no passvel de
mudanas. A durao ou perseverana da existncias das coisas
permanece a mesma, sejam os movimentos rpidos ou lentos, ou at
completamente nulos. E, portanto, essa durao deve ser distinguida
daquelas que so apenas suas medidas perceptveis, a partir das quais
307
aquela deduzida atravs da equao astronmica .

Observa-se, tambm, pelas leis de Newton que o tempo era tido como
absoluto e completamente separado do espao, sendo ambos os elementos os dois
sentidos de Deus, cuja interveno na natureza permitia o ajuste do funcionamento
simultneo e perfeitos de ambos.
Nas obras de Isaac Newton, est claro que o tempo, para ele, no
durao ou espao, mas eterno e infinito, pois dura para sempre e est presente em
todo lugar, assim sendo, constitui durao e espao. Uma vez que toda partcula de
espao est sempre, e todo momento indivisvel de durao em todo lugar,
certamente Deus no pode ser nunca e de lugar nenhum, da, Isaac Newton concluir
que o tempo absoluto uma conseqncia do atributo divino da eternidade308.
305

NEWTON, Isaac. Principia: Princpios Matemticos de Filosofia Natural, volume I, trad. Trieste Ricci et al. So
Paulo: Nova Stella/EDUSP, 1990, p. 7 .
306
BUENO, op. cit., p. 799, define Ontologia, s.f. Tratado dos seres em geral; teoria ou cincia do ser enquanto ser,
considerado em si mesmo, independentemente do modo pelo qual se manifesta.
307
NEWTON, op. cit., p. 8-9.
308
NEWTON, Isaac. Principia: Princpios Matemticos de Filosofia Natural, volume I, trad. Trieste Ricci et al. So
Paulo: Nova Stella/EDUSP, 1990, p. 7 apud SELLERI, F. The Relativity Principle and the Nature of Time, in
Foundations of Physics, 1997, p. 1.528.

189
Posteriormente, adveio a teoria do tempo de Gottfried W. Leibniz (16461716), que acreditava que a ordem sucessiva das coisas a responsvel por dar a
noo de tempo, sendo este relativo. O tempo, assim, foi tido como uma ordem que
relaciona os corpos em suas posies sucessivas, possuindo um valor lgico, mas,
no ontolgico. Assim, se no houvesse fenmenos nem criaturas, no haveria ordem,
nem mudanas, logo no haveria tempo. O tempo , pois, algo ideal, constitudo
baseado nas relaes, o que no o impede de ser dotado de quantidade.
Da mesma maneira, Gottfried W. Leibniz visualiza o espao como algo
puramente relativo, tal como o tempo, entretanto, na ordem da coexistncia das
coisas.
A concepo de tempo proposta por Gottfried W. Leibniz critica, como se
pode analisar, a teoria de Isaac Newton, em alguns pontos. Primeiro, Leibniz
desconsidera o momento da criao do mundo por Deus, uma vez que para ele o
tempo apenas coexiste com as criaturas e com as mudanas. Em segundo, Gottfried
W. Leibniz diferencia o tempo do espao, pois entende que se considerasse ambos
idnticos em tudo, ento, teria uma mesma coisa. Neste contexto, se o espao
absoluto idntico em todos os lugares e o tempo absoluto idntico em todos os
instantes, quaisquer dois lugares so, na verdade, um nico e mesmo espao, assim
como quaisquer dois instantes so um nico e mesmo tempo.
No final do sculo XVIII, o filsofo alemo Immanuel Kant (1724-1804),
que viveu num perodo imediatamente posterior a Isaac Newton e Gottfried W. Leibniz,
tambm, escreveu sobre o tempo, entretanto, sob uma tica totalmente diferente dos
referidos fsicos. Para Immanuel Kant, o tempo no existe fora do homem, sendo
requisito por ele utilizado para descrever o mundo. Trata-se, na verdade, de uma forma
de intuio, no sendo possvel atribuir ao tempo contedo de realidade, porm, um
elemento fundamental para a representao do real, consoante esclarece em sua obra
Crtica da razo pura:
O tempo uma representao necessria subjacente a
todas intuies... O tempo nada mais que a forma da nossa intuio
interna. Se a condio particular da nossa sensibilidade lhe for
suprimida, desaparece tambm o conceito de tempo, que no adere

190
309

aos prprios objetos, mas apenas ao sujeito que os intui

(grifos

nossos).
O elemento espao tratado por Immanuel Kant em conjunto com o
elemento tempo, ou seja, como princpio da forma do mundo sensvel. Ambos so
intuies puras, que coordenam objetos dos sentidos e tornam possvel o prprio
conhecimento, mas no se submetem aos conceitos porque esto pressupostas nas
sensaes das coisas e no podem ser abstradas dessas sensaes exteriores.
Segundo Immanuel Kant, espao e tempo permitem o contato da razo com o que
existe e organizam a experincia advinda da relao cognitiva, sendo o espao
responsvel pela organizao externa e o tempo, pela organizao interna dos objetos
do conhecimento.
Para Immanuel Kant, o tempo uma condio subjetiva to somente,
pois no possvel que o ser humano tenha conhecimento dos fenmenos em si
mesmos considerados, mas apenas com base na experincia, no espao e no tempo.
Caso se tente atribuir ao tempo um contedo objetivo da experincia, haver conflitos
insolveis, antinomias da razo pura, nas quais o autor nega, tanto a existncia de
um incio temporal para o universo quanto a de um fim.
Observa-se, porm, que a principal contribuio de Immanuel Kant na
interpretao do elemento tempo diz respeito reduo da ordem de sucesso
ordem causal, pela qual a srie temporal no pode inverter-se, uma vez posto o
estado precedente, o acontecimento deve seguir-se infalvel e necessariamente...
condio formal de todas as percepes que o tempo precedente determine
necessariamente o seguinte.310 Este entendimento do tempo como uma ordem causal,
mais tarde influenciar Albert Einstein na teoria da relatividade, dando origem cincia
moderna.
De forma semelhante a Immanuel Kant, adotando a noo de tempo
como movimento intuitivo, no qual o ser humano traz consigo a reduo do tempo
309

KANT, Immanuel. Crtica da razo pura, traduo Valrio Rohden e Udo Baldur Moosburger, Coleo Os
Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1980, p. 44-45.
310
HANSEN, Gilvan Luiz. Espao, Tempo e Modernidade. In Geographia, Revista do Programa de Ps-Graduao em
Geografia da UFF, Ano II n.. 3, Niteri/RJ: editora UFF/EGG, 2000, p. 946.

191
conscincia, Hegel311 (1770-1831) definiu o tempo baseado em dois princpios, a
saber: 1) novidade absoluta a cada instante, j que um processo contnuo de
criao; e 2) conservao infalvel e integral do passado que age como um
movimento contnuo, que cresce, conforme caminha para o futuro. Todavia, Hegel
diferencia-se de Immanuel Kant ao elevar o conceito de tempo a uma abstrao pura,
sem relao com o ser. Assim, o tempo no identificado com a conscincia, mas com
algum aspecto abstrato desta. Conclui-se, assim, que, para Hegel, o tempo uma
idia.
No mbito da fsica, as idias de Gottfried W. Leibniz tiveram reflexos
quase dois sculos depois com Ernst Mach (1838-1916) que tambm criticou o espao
e o tempo, considerados absolutos por Isaac Newton. Segundo este fsico, tendo
recebido tambm uma certa influncia de Immanuel Kant e Hegel, a idia de tempo
uma abstrao, a que se chega pela variao das coisas, pautada na comparao
com os pensamentos e sensaes dos seres humanos, que so diferentes, em geral.
Deste modo, no h que se falar em tempo absoluto, pois este no pode ser medido
por nenhum movimento, no
Conseqentemente,

tendo,

representao

portanto,
do

tempo

valor prtico
surge

nem

baseada

cientfico.
em

uma

correspondncia entre o contedo da percepo pelo ser humano e o contedo

da memria deste, tendo assim o tempo uma natureza relativa. Estas idias, como se
ver, influenciaro Albert Einstein (grifos nossos).
311
ABBAGNANO, op. cit., p. 497, define HEGELIANISMO (in. Hegelianism; fr. Hglianisme; al. Hegelianismus; it.
Hegelismo). Doutrina de Hegel (1770-1831), na forma como agiu na cultura contempornea, com maior difuso e
profundidade. Pode ser assim resumida:
1 Identidade entre racional e real, em virtude da qual a realidade tudo aquilo que deve ser, ou seja, justifica-se
absolutamente em todas as suas manifestaes, que, portanto, so necessrias no sentido de no poderem ser diferentes
daquilo que so. Desse ponto de vista, contrapor realidade o dever ser, uma norma ou um ideal qual ela no se
adequaria, significa simplesmente erigirem juiz da realidade o intelecto finito (o interesse ou o arbtrio do indivduo
humano), e no a razo.
2 Interpretao da necessidade racional em termos de processo dialtico, entendendo-se por dialtica (v.) a sntese dos
opostos.
3 Reconhecimento, como termo ltimo desse processo, de uma autoconscincia absoluta, que tambm ser chamada
pelos partidrios de Hegel de Esprito, Conceito Puro, Conscincia Absoluta, Superalma, etc.;
4 Interpretao da histria como realizao de um plano providencial no qual os povos vencedores encarnam,
alternadamente, o Esprito do mundo; ou seja, a Autoconscincia ou Deus.
5 Interpretao do Estado como encarnao ou manifestao do Esprito do mundo ou, em outros termos, como
realizao de Deus no mundo.
Apesar de esses pontos bsicos constiturem o esprito da filosofia hegeliana, nem todos entraram na constituio do
patrimnio das correntes filosficas que se inspiraram no hegelianismo. A direita hegeliana insistiu sobretudo nas teses 2,
3 e 5; a esquerda, nas teses 1 e 2. O neo-hegelianismo italiano, nas teses 1, 2 e 4 (v. ABSOLUTO; DIREITA

192
No sculo XIX, seguindo as mudanas de concepes sobre o tempo na
Fsica e revolucionando a noo de tempo na seara da Filosofia, Henri Bergson (18591942) privilegia o processo contnuo de mudana, voltado para o futuro e no no
presente, enfim, o devir312. Dessa maneira, adotando a concepo proposta por Ernst
Mach, Henri Bergson afirma que a conscincia seria capaz de perceber a passagem do
tempo.
Inicialmente, Henri Bergson faz uma distino entre o tempo como
medida e o curso efetivo do tempo. O primeiro abstrato, fruto da matemtica, que
apenas um nmero, ou seja, o tempo do relgio, o tempo medido pela fsica. Neste
caso, o tempo deixa de ser tempo, perde seu carter de devir e torna-se
espacializado. J o segundo, o experimentado pela conscincia, o tempo concreto
que flui: a durao313. Esta implica a conscincia, que permite ao ser humano ter noo
do antes e do depois. Ademais, nesta concepo, o tempo no mensurvel, mas
apenas experimentado subjetivamente. A durao consiste, assim, em uma realidade
absoluta alm de toda medida314, sendo objeto da intuio metafsica, como tambm
intuio do impulso vital, que anima a vida em geral, sendo a essncia da prpria
existncia dos seres humanos. Neste ponto, fica clara a aproximao deste autor
tambm com o pensamento do filsofo Immanuel Kant.
Posteriormente, j no sculo XX, o filsofo Edmund Husserl (1859-1938),
seguindo as evolues propostas pelos fsicos e filsofos imediatamente anteriores a
ele, dividiu a noo de temporalidade em duas categorias distintas: o tempo csmico,
mensurvel pela cincia e o tempo fenomenolgico315, tempo do interior da
conscincia, inseparvel da vivncia. A partir da, Edmund Husserl desenvolveu a
concepo de que o tempo se insere em uma corrente infinita de vivncias, embora se

HEGELIANA; IDEALISMO; ESQUERDMHEGELIANA).

312
BUENO, op. cit., p. 365, DEVIR, v.int. Tornar-se, vir a ser; s.m. srie das transformaes; a transformao ou
mudana de estados, considerada em si mesma. (Conjuga-se como vir.).
313
PIETTRE, B. Filosofia e Cincia do Tempo, traduo Maria Antnia Pires de C. Figueiredo. Bauru: ed. EDUSC, 1997,
p. 103-104.
314
Ibid, p. 48.
315
Phenomenom + logos, ou seja, fenomenologia ento o discurso sobre aquilo que se mostra como , caracterizando
esta cincia como estando em contato direto com o ser absoluto das coisas, dirigindo o conhecimento para o que h de
essencial nas coisas. a filosofia do inacabado, do devir, do movimento constante onde o vivido aparece e sempre ponto
de partida para se chegar a algo.

193
resuma a um horizonte temporal, no qual se encerram todas as possibilidades. Dessa
forma, a noo de temporalidade mudaria sempre com as alteraes da conscincia e
do prprio fluxo.
No que diz respeito Fsica, no sculo XX, contradizendo as obras do
fsico Isaac Newton, com base nas crticas que lhe foram feitas por seus sucessores,
especialmente, por Ernst Mach, Albert Eintein (1879-1955) causou uma crise de
conceitos e, conseqentemente, uma revoluo nas Cincias Fsicas. Os conceitos
slidos existentes at ento passaram pela tica da relativizao, razo pela qual
Albert Einstein negou todas as crenas sobre o conceito de tempo, espao, processo
vigentes at aquela poca.
Albert Einstein, ao formular a equao de equivalncia entre massa e
energia (E = m.c), deixou claro que as duas variveis no so independentes entre si,
havendo um elemento nico espao-tempo.
Ademais, o conceito de relatividade defendido por Albert Einstein props
que qualquer objeto ou acontecimento s podia ser analisado ou descrito luz
de

outros

acontecimentos

com

ele

relacionados,

de

outras

operaes

compreendidas em sua observao (grifos nossos).

Ainda com supedneo em tal conceito, verificou-se que a disponibilidade
das tcnicas de observao mais poderosas proporcionou a demonstrao de que
qualquer coisa to esttica ou estvel, como uma mesa ou uma cadeira, podia ser
vista como um fenmeno em constante mutao, atuando sobre e sendo atuado por
todos os outros objetos de seu ambiente, alterando-se na medida que se modificava o
observador.
Com este raciocnio, a fsica moderna colocou em xeque a tradicional
diviso entre as coisas e processos, a idia de que o tempo flui e de que haveria
uma distino entre presente, passado e futuro e, assim, surgiu uma nova forma de
observar o mundo: a viso da realidade em processo, pela qual os cientistas
modernos possuem a noo de uma paisagem temporal (timescape), com tempo e
espao interligados e inteiramente mapeveis.

194
As transformaes na concepo de tempo advindas com a teoria da
relatividade na seara da Fsica em muito influenciaram a Filosofia, sobretudo a escola
existencialista316, que trouxe grandes contribuies ao questionar a natureza da

316

ABBAGNANO, op. cit., p. 402-403, define EXISTENCIALISMO (in. Existentialism; fr. Existentialisme; aI.
Existentialismus; it. Esistenzialismo). Costuma-se indicar por esse termo, desde 1930 aproximadamente, um conjunto de
filosofias ou de correntes filosficas cuja marca comum no so os pressupostos e as concluses (que so diferentes), mas
o instrumento de que se valem: a anlise da existncia. Essas correntes entendem a palavra existncia (v.) no significado
3, vale dizer, como o modo de ser prprio do homem enquanto um modo de ser no mundo, em determinada
situao, analisvel em termos de possibilidade. A anlise existencial , portanto, a anlise das situaes mais comuns
ou fundamentais em que o homem vem a encontrar-se. Nessas situaes, obviamente, o homem nunca e nunca encerra
em si a totalidade infinita, o mundo, o ser ou a natureza. Portanto, para o E., o termo existncia tem significado
completamente diferente do de outros termos como conscincia, esprito, pensamento, etc., que servem para interiorizar
ou, como se diz, tornar "imanente" no homem a realidade ou o mundo em sua totalidade. Existir significa relacionar-se
com o mundo, ou seja, com as coisas e com os outros homens, e como se trata de relaes no-necessrias em suas
vrias modalidades, as situaes em que elas se configuram s podem ser analisadas em termos de possibilidades
(v.). Esse tipo de anlise foi possibilitada pela fenomenologia(v.) de Husserl, que elaborou o conceito de transcendncia
(v.). Segundo esse conceito, nas relaes entre sujeito cognoscente e objeto conhecido ou, em geral, entre sujeito e objeto
(no s no conhecimento, mas tambm no desejo, na volio, etc.), o objeto no est dentro do sujeito, mas permanece
fora, e d-se a ele "em carne e osso" (Ideen, I, 43). Esse conceito manteve-se rigoroso na filosofia de Husserl, mas
exerceu grande influncia no E., para o qual as relaes entre o ser-a (isto , o ente que existe, o homem) e o mundo
sempre se configuraram como transcendncia.
Essa formulao do problema filosfico ope o E. a todas as formas, positivistas ou idealistas, do romantismo
oitocentista. O romantismo afirma que no homem age uma fora infinita (Humanidade, Razo, Absoluto, Esprito, etc.) de
que ele apenas manifestao. O E. afirma que o homem uma realidade finita, que existe e age por sua prpria
conta e risco. O romantismo afirma que o mundo em que o homem se encontra, como manifestao da fora infinita "que
age no homem, tem uma ordem que garante necessariamente o xito final das aes humanas. O E. afirma que o homem
est "lanado no mundo", ou seja, entregue ao determinismo do mundo, que pode tornar vs ou impossveis as suas
iniciativas.O romantismo afirma que a liberdade, como ao do princpio infinito, infinita, absoluta, criadora e capaz de
produes novas e originais a cada momento. O E. afirma que a liberdade do homem condicionada, finita e obstada
por muitas limitaes que a todo momento podem torn-Ia estril e faz-la reincidir no que j foi ou j foi feito. O
romantismo afirma o progresso contnuo e fatal da humanidade. O E. desconhece ou ignora a noo de progresso porque
no pode entrever nenhuma garantia dele. O romantismo tem sempre certa tendncia espiritualista, tende a exaltar a
importncia da interioridade, da espiritualidade e dos valores ditos espirituais, em detrimento do que terrestre, material,
mundano, - etc. O E. reconhece, sem pudores, a importncia e o peso que tm para o homem a exterioridade, a
materialidade, a "mundanidade" em geral, donde as condies da realidade humana que esto compreendidas sob esses
termos: necessidades, uso e produo das coisas, sexo, etc. O romantismo considera insignificantes certos aspectos
negativos da experincia humana, como a dor, o fracasso, a doena, a morte, porque no dizem respeito ao princpio
infinito que se manifesta no homem e portanto, "no existem" para ele. O E. considera tais aspectos particularmente significativos para a realidade humana e insiste neles ao interpret-Ia.
A anttese entre os temas fundamentais do E. e os do romantismo ndice das diferentes categorias de que as duas
correntes lanam mo para interpretar a realidade, entendendo-se por categoria um instrumento de anlise, ou seja, um
instrumento de descrio e interpretao da realidade. Dissemos que a anlise existencial anlise de relaes: estas se
acentuam em torno do homem, mas imediatamente vo para alm dele, porque o vinculam (de diversos modos, que
preciso determinar) realidade e ao mundo de que faz parte ou, em outras palavras, aos outros homens ou s coisas.
Ora, essas relaes no tm natureza esttica, no so, p. ex., apenas relaes de identidade, semelhana, etc. As relaes
do homem com as coisas so constitudas pelas possibilidades de que o homem dispe (em maior medida ou menor
grau, conforme as diversas situaes naturais e histricas) para usar as coisas e manipul-Ias (com o trabalho), a fim de
prover as suas necessidades. E as relaes com os outros homens consistem em possibilidades de colaborao,
solidariedade, comunicao, amizade, etc., que tm tambm graus e formas diferentes; conforme as diversas condies naturais, sociais e histricas. Ora, dizer que alguma coisa possvel significa prever e projetar ativamente. Portanto as
possibilidades humanas geralmente tm mesmo um carter de antecipao (porque voltado para o futuro) das expectativas
ou dos projetos, e as normas que as disiplinam - desde as normas da cincia e da, tcnica at as dos costumes, da moral,
do direito, da rligio, etc. - servem para dar certo fundamento e certa garantia de xito s expectatiyas e aos projetos.
Assim, p. ex., as normas tcnicas servem para garantir que certo objeto (uma casa, uma mquina) possa ser construdo ou

195
temporalidade, sendo, inclusive, responsvel pela elaborao de novos conceitos
relacionados ao tempo, tais como: projeo, expectativa, antecipao, dentre outros.
Ademais, para esta corrente filosfica, passado, presente e futuro podem
ser entendidos em suas naturezas especficas, sem um perodo sobressair-se no outro.
O passado pode ser o ponto de partida para as possibilidades vindouras e o futuro
como possibilidade de conservao ou de mudana do passado.
Observa-se que a filosofia existencialista no considerou o tempo como
movimento, tampouco como uma ordem intuda, mas, de forma inovadora,
desenvolveu a concepo de tempo como uma estrutura de possibilidades, a partir
do conceito de horizonte proposto por Edmund Husserl, tal como se v na obra "Ser e
Tempo"317, na qual Martin Heidegger (1889-1976) caracteriza essa estrutura como um

produzido de modo a satisfazer determinada necessidade; as normas morais servem para garantir que as relaes humanas
possam desenrolar-se da forma mais pacfica e ordenada possvel, etc. As expectativas ou projetos, porm, continuam
sendo o que so: possibilidades cuja realizao mais ou menos segura, mas nunca infalvel (uma casa pode cair, sua
comodidade pode ser maior ou menor; um amquina pode sair com defeito ou intil; as relaes humanas podem passar da
ordem desordem, da paz hostilidade, etc.). Por isso, a categoria descritiva e interpretativa fundamental de que o E. se
vale a da possibilidade.
As vrias tendncias do E. podem ser reconhecidas e distinguidas a partir do significado que do categoria da
possibilidade e do uso que dela fazem. Assim, possvel distinguir trs tendncias principais, cujos fundamentos so,
respectivamente: 1 impossibilidade do possvel; 2 necessidade do possvel; 3 possibilidade do possvel. (...) (grifos
nossos).
317
Para entender Martin Heidegger, mister se faz ter noo de alguns conceitos, uma vez que a obra Ser e Tempo tem
uma lgica prpria. Este autor aponta o fato de que, por intermdio do prprio homem, que se d o caminho para se
conhecer o Ser. O homem em sua solido interroga-se sobre si mesmo, colocando-se em questo e refletindo sobre ele
mesmo, e neste momento o Ser d-se a conhecer. O objetivo da reflexo filosfica est no fato de que o filsofo, partindo
da existncia humana (Dasein - ser-a), procura desvendar o ser em si-mesmo. Este pensador acredita que o Ser do homem
no pode ser reduzido filosofia ocidental, que o identifica atravs da objetividade. O ser-a no pode ser ento uma
simples presena, por que ele aquele ente para o qual as coisas esto presentes.
O conceito de presena entendido aqui enquanto o ente que possui em seu ser a possibilidade de questionar. O ente
so as muitas coisas em seus sentidos diversos. Ser est naquilo que e como , na realidade, no ser simplesmente dado317.
O tempo nesse contexto o ponto de partida do qual a presena sempre compreende e interpreta implicitamente o ser; e a
temporalidade o sentido da presena. O tempo constitui, portanto, o horizonte da compreenso do ser a partir da
temporalidade; e a temporalidade , por sua vez, a condio de possibilidade da historicidade enquanto um modo de ser
temporal prprio da presena. No , pois, uma simples presena, uma vez que o ser-a um ser-possvel, sempre aquilo
que pode ser.
Na primeira parte de "Ser e Tempo", Martin Heidegger descreve a vida cotidiana do homem, considerada por ele como
uma forma de existncia inautntica constituda por trs aspectos: facticidade, existencialidade e a runa. A
inautenticidade refere-se ao distanciamento do homem de sua condio real, de como ele se ocupa do mundo e distrai-se
de sua condio enquanto um ser mortal. A autenticidade justamente quando o homem pode conviver com sua condio
enquanto ser-para-a-morte. O homem um ser de possibilidades infinitas, as quais ele vai "escolhendo" realizar
enquanto vive, mas esta possibilidade da morte a nica que lhe dada como certa.
Na segunda seo de sua obra, surge a noo de angstia. Esta se faz presente quando o homem passa a assumir-se na
projeo futura da morte. A angstia heideggeriana possibilita que o homem possa resgatar-se do viver cotidiano indo ao
encontro de sua totalidade. Ela est sempre presente, tanto no distanciamento como na aproximao do eu, podendo ser
vivida como medo no distanciamento.

196
horizonte finito j que so finitas tambm as possibilidades humanas (grifos
nossos).
Martin Heidegger criticou toda filosofia ocidental, sugerindo a destruio
da histria da ontologia para alcanar uma explicao do Ser, ou seja, das coisas em si
mesmas, das essncias, demonstrando, na referida obra, que o Ser s pode ser
compreendido a partir do tempo.
Outra

questo

importante

que

Cronos

pode

ser

entendido

personificao da noo de ordem temporal no processo implica uma delimitao

intencional de prazos, ou seja, lapsos de tempo, para, inicialmente, apresentar os fatos
e os direitos e, depois, defend-los. Dessa forma, verifica-se que a prtica do tempo
articula o processo, como instrumento de poder, de realizao do direito (grifos
nossos).
Contemporneo de Martin Heiddeger, Gaston Bachelard (1884-1962)
elaborou alguns trabalhos a respeito do fenmeno tempo, nos quais se vislumbra que
acredita que o instante a nica realidade do tempo. Em razo dessa natureza,
possui um carter dramtico, pois representa a ruptura do ser, em que a
descontinuidade se impe.
Em sentido oposto a Henri Bergson entende, como visto, que a durao
contnua do tempo indireta e mediata, sendo apenas uma construo do esprito
humano, uma sensao como outra qualquer, Gaston Bachelard defende que o
instante o elemento primordial do tempo e em face da atomizao deste, sua durao
deduzida em vez de postulada. Assim sendo, os pontos temporais sem dimenso,
uma vez unidos formam uma durao, uma aritmetizao do tempo, que tem somente
uma funo panormica e retrospectiva.
Apoiado na relatividade, Gaston Bacherlad resgata a idia da destruio
de uma durao absoluta do tempo e com base na mecnica quntica, que fixa que o
tomo s existe no momento em que muda, fundamenta sua tese de descontinuidade.
Neste sentido, tambm defende que a idia de direo do tempo, de um passado para
um futuro no passa de uma impresso do ser humano, pois o instante no sugere

197
qualquer direo. A conscincia que se tem, do instante, assim, a recordao do
passado e a previso do futuro so hbitos. A partir dos hbitos, que para Gaston
Bacherland so ritmos sustentados, o autor procura explicar a permanncia do ser e
seu progresso. O hbito, para ele, implica repetio e constitui-se em progresso na
medida em que tal repetio conduz novidade. Assim, tem por escopo compreender
o tempo como sendo a continuidade do descontnuo, ou seja, o tempo tem em si o
valor essencial da renovao, ele s dura inventando.
A descontinuidade do tempo explicada pelo fato dos fenmenos
temporais no durarem todos do mesmo modo, havendo um ritmo temporal prprio de
cada um. Dessa forma, o autor adotou a noo de ritmo, como sendo a filosofia
dialtica da durao, propondo uma ritmanlise baseada na descontinuidade. Em
contraposio, a continuidade do tempo assume carter metafrico, sendo uma
conseqncia de superposies temporais, nas quais o tempo de cada fenmeno
gera, globalmente, a iluso de um tempo nico, em analogia s ondculas que, juntas e
em grande nmero, compem uma frente de onda.
A descontinuidade temporal observada, segundo Gaston Bacherlad,
tanto na seara da psicologia dos fenmenos temporais como no mbito da fsica,
especialmente, na relao entre durao e causalidade, na qual a durao no tem
qualquer influncia e a ordem de sucesso um aspecto apenas objetivo do tempo,
como dispe:
A microfenomenologia no deve tentar ultrapassar a
descrio de uma ordem de sucesso ou... a enumerao dos casos
possveis. Essa enumerao exigir em seguida um tempo pura e
simplesmente estatstico, que no tem mais eficcia causal.
Alcanamos aqui um dos mais curiosos princpios fundamentais da
cincia contempornea: a estatstica dos diferentes estados de um
nico tomo, ao longo da durao, exatamente a mesma que a de um
conjunto de tomos, num instante particular. Meditando sobre esse
princpio, devemo-nos convencer de que, na microfsica, a durao
antecedente no empurra o presente, e que o passado no pesa sobre
o futuro. J que a figura da evoluo de um indivduo inteiramente
homogrfica figura do estado de uma sociedade, as condies de
318
estrutura so intercambiveis em face das condies de evoluo .

318

BACHERLAND, Gaston. A Dialtica da Durao, traduo Marcelo Coelho. So Paulo: tica, 1988, p. 61.

198
Vislumbra-se assim que a realidade ltima o instante, pois cada
fenmeno tem seu ritmo e o tempo dos instrumentos de medida apenas um tempo
regulado, que promove a correspondncia com o tempo dos microfenmenos (tempo
primitivo vibrado, com caractersticas ondulatrias e rtmicas), sendo este o papel da
durao.
Este aspecto que, realidade ltima, o instante, hoje, claramente
perceptvel por todos, tendo em vista os avanos da tecnologia, sobretudo da
multimdia, que permitem acompanhar uma realidade do outro lado do mundo em
tempo real.
Observa-se que o tempo sempre refletiu a forma de organizao das
sociedades. Desde a poca mais primitiva, em que as colheitas eram determinadas
pela lua; as atividades pelo aspecto de durao do dia e da noite. As limitaes das
jornadas de trabalho, a partir da Revoluo Industrial, aps a demarcao do tempo
em horas e minutos, pelo relgio. As imagens e notcias em tempo real, trazidas pelos
efeitos multimdias e as disputas cronometradas nos jogos olmpicos, na sociedade
contempornea globalizada.
Em termos gerais, pde-se observar as vrias concepes de tempo ao
longo da histria, bem como a preocupao dos fsicos e filsofos com esse elemento
e, sobretudo, a influncia dele no comportamento do ser humano e da sociedade.
Neste sentido, David K. Berlo afirma que o tempo tambm influencia o Direito, conjunto
de normas regulamentadoras do comportamento humano, que permite uma
convivncia social harmnica, expressado pelo processo e, portanto, que o conceito
de processo est inextricavelmente entrelaado na viso contempornea da
cincia e da realidade fsica (grifos nossos)319.

1.1.2 Lgica e dialtica

319

BERLO, David. K. O processo da comunicao, 4 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1972, p. 29.

199
Outro elemento fundamental ao processo a lgica, parte da Filosofia,
que trata do conhecimento. O termo lgica originou-se da palavra grega logos (=
razo, linguagem-discurso, pensamento-conhecimento) e surgiu, como disciplina,
quando os filsofos comearam a questionar se o logos obedecia ou no a regras,
possua ou no normas, princpios e critrios para seu uso e funcionamento. Dessa
forma, a lgica tornou-se a cincia que estuda as leis do raciocnio, a coerncia.

1.1.2.1 Histrico

O aparecimento da lgica surgiu com Herclito de feso e Parmnides de

Elia, cuja principal preocupao era a origem, a transformao e o desaparecimento
de todos os seres, o devir.
Herclito afirmava que somente o devir, a mudana, real. O dia se torna
noite, o mido seca, o frio esquenta. Isto porque o mundo um fluxo perptuo, no qual
nada permanece idntico a si mesmo, mas tudo se transforma em seu contrrio. A luta
a harmonia dos contrrios, responsvel pela ordem racional do universo. A
experincia sensorial percebe o mundo como se tudo fosse estvel e permanente, mas
o pensamento sabe que nada permanece, tudo se torna contrrio de si mesmo. O
logos a mudana e a contradio.
Em sentido contrrio, Parmnides afirmava que o devir uma aparncia,
porque o ser humano confunde a realidade com as sensaes e lembranas. O devir
dos contrrios uma linguagem ilusria, o no-ser, o nada. O que existe realmente
o que no muda nunca, o que permanece sempre idntico a si mesmo, sem
contrariedades internas. o ser. Pensar e dizer s so possveis sobre as coisas que,
ao se pensar e dizer, guardarem identidade. O logos , assim, o ser como pensamento
e linguagem verdadeiros e, portanto, a verdade a afirmao da permanncia contra
a mudana.

200
Apoiada nesses questionamentos, desenvolvidos por Plato e Aristteles,
surgiu a lgica.
Conforme Plato, Herclito tinha razo no que se refere ao mundo
material ou fsico, pois a matria est sujeita a mudanas contnuas e a oposies
internas; tambm, no que tange ao mundo das sensaes (mundo sensvel), o mundo
natural o devir permanente. Entretanto, Plato defendia que esse mundo uma
aparncia uma sombra do mundo verdadeiro, destacando que, neste ponto,
Parmnides tem razo. Para Plato, o mundo verdadeiro o das essncias imutveis
(mundo inteligvel), sem contradies nem oposies, todavia, para conhec-lo,
abandonando as aparncias, mister se faz o uso da dialtica.
A palavra dialtica, em grego, significa dia (dois, duplo) + letica, que
derivada de logos (= razo) e do verbo legin (= raciocinar). A dialtica , portanto, um
dilogo ou uma conversa na qual os interlocutores possuem opinies opostas sobre
alguma coisa e devem discutir ou argumentar de modo a passar das opinies
contrrias mesma idia ou, ao mesmo pensamento sobre aquilo que conversam.
Devem passar de imagens contraditrias a conceitos idnticos a todos os pensantes.
A dialtica platnica um procedimento intelectual e lingstico que parte
de alguma coisa que deve ser separada ou dividida em duas partes contrrias, de
modo que se conhea sua contradio e se determine quais dos contrrios
verdadeiro e qual falso. Partindo de sensaes contraditrias sobre algo, a dialtica
vai separando os opostos em pares, mostrando que um dos termos aparncia e o
outro, a essncia. Superar os contraditrios e chegar ao que sempre idntico a si
mesmo, a tarefa da discusso dialtica, que revela o mundo sensvel como
heraclitiano (a mudana incessante) e o mundo inteligvel como parmenidiano (a
identidade perene de cada idia consigo mesma).
Diferente de Plato, Aristteles considera desnecessrio separar
realidade e aparncia em dois mundos distintos e no aceita que a mudana seja mera
aparncia. Para ele, h seres, cuja essncia mudar e h seres, cuja essncia
imutvel.

201
Aristteles defende que o erro de Herclito foi supor que a mudana se
realiza sob a forma de contradio, isto , que as coisas se transformam nos seus
opostos. Ademais, a mudana a maneira pela qual as coisas realizam todas as
potencialidades contidas em sua essncia (e esta no contraditria).
Nesse contexto, Aristteles adota a concepo de Parmnides, ao dizer
que o pensamento e a linguagem exigem a identidade; e a de Herclito ao defender
que as coisas mudam. Contudo, ambos se enganaram ao supor que identidade e
mudana so contraditrias e tal engano levou Plato desnecessria diviso dos
mundos. Conseqentemente, Aristteles no considera a dialtica um procedimento
seguro para anlise do pensamento e da linguagem, sendo mero instrumento da
retrica. Substituindo a dialtica por um conjunto de procedimentos de demonstrao e
prova, Aristteles criou a lgica propriamente dita, chamada de analtica, que oferece
procedimentos a serem empregados em raciocnios, que se referem a todas as coisas
das quais possvel ter um conhecimento universal e necessrio. Desse modo,
observa-se que o ponto de partida da lgica analtica so princpios, regras e leis
necessrias e universais do pensamento.
Nesse aspecto, cabe um fazer paralelo sobre os mtodos utilizados por
Plato e Aristteles. Plato entendia que a dialtica era o exerccio direto do
pensamento e da linguagem, um modo de pensar que opera com os contedos do
pensamento e do discurso. Era, pois, um modo de conhecer. J Aristteles tinha a
lgica analtica como um instrumento que antecede o exerccio do pensamento e da
linguagem, oferecendo-lhes meios para realizar o conhecimento e o discurso, sendo,
portanto, um instrumento para o conhecer.
A lgica, como instrumento para o conhecimento, segundo Aristteles,
caracteriza-se como: a) instrumental: o instrumento do pensamento para pensar
corretamente e verificar a correo do que est sendo pensado; b) formal: no se
ocupa com os contedos pensados ou com os objetos referidos pelo pensamento, mas
apenas com a forma pura e geral dos pensamentos, expressa por meio da linguagem;
c) propedutica: o que se deve conhecer antes de iniciar uma investigao cientfica
ou filosfica, pois s ela pode indicar os procedimentos (mtodos, raciocnios,

202
demonstraes) que se deve empregar para cada modalidade de conhecimento; d)
normativa: fornece princpios, leis, regras e normas que todo pensamento deve seguir
se quiser ser verdadeiro; e) doutrina da prova: estabelece as condies e os
fundamentos necessrios de todas as demonstraes. Dada uma hiptese, permite
verificar as conseqncias necessrias que dela decorrem; dada uma concluso,
permite verificar se verdadeira ou falsa; e f) geral e atemporal: as formas do
pensamento, seus princpios e suas leis no dependem do tempo e do lugar, nem das
pessoas e circunstncias, mas so universais, necessrias e imutveis como a prpria
razo.
O objeto da lgica a proposio, que exprime por meio da linguagem,
os juzos formulados pelo pensamento. A proposio, por sua vez, a atribuio de
um predicado a um sujeito: S P. O encadeamento dos juzos constitui o raciocnio e
este se exprime logicamente por meio da conexo de proposies, que chamada de
silogismo. A lgica estuda os elementos que constituem uma proposio (as
categorias), os tipos de proposies e de silogismos e os princpios necessrios a que
toda proposio e todo silogismo devem obedecer para que sejam verdadeiros
(princpio da identidade, da no-contradio e do terceiro excludo).
Tempos depois, os esticos320 afirmavam que s existem corpos, sejam
materiais ou imateriais. Entre os imateriais colocavam o exprimvel, isto , a linguagem

320

ABBAGNANO, op. cit., p. 375-376, ESTOICISMO (in. Stoicism; fr. Stoicisme, aI. Stoizismus; it. Stoicismo). Uma
das grandes escolas filosficas do perodo helenista, assim chamada pelo prtico pintado (Sto poikle) onde foi fundada,
por volta de 300 a.c., por Zeno de Ccio. Os principais mestres dessa escola foram, alm de Zeno, Cleante de Axo e
Crisipo de Soles. Com as escolas da mesma poca, epicurismo e ceticismo, o E. compartilhou a afirmao do primado da
questo moral sobre as teorias e o conceito de filosofia como vida contemplativa acima das ocupaes, das preocupaes e
das emoes da vida comum. Seu ideal, portanto, de ataraxia ou apatia (v.). Os fundamentos do ensinamento estico
podem ser resumidos da seguinte forma: 1 diviso da filosofia em trs partes: lgica, fsica e tica (v. FILOSOFIA); 2
concepo da lgica como dialtica, ou seja, como cincia de raciocnios hipotticos cuja premissa expressa um estado de
fato, imediatamente percebido (v. ANAPODTICO; DIALTICA); 3 teoria ds signos, que constituiria o modelo da
lgica terminista medieval e o antecedente da semitica moderna (v. SEMITICA; SIGNIFICADO); 4 conceito de uma
Razo divina que rege o mundo e todas as coisas no mundo, segundo uma ordem necessria e perfeita (v. DESTINO;
LIBERDADE; NECESSITARISMO); 5 doutrina segundo a qual, assim como o animal guiado infalivelmente pelo
instinto, o homem guiado infalivelmente pela razo, e a razo lhe fornece normas infalveis de ao que constituem o
direito natural (v. DIREITO; INSTINTO); 6 condenao total de todas as emoes e exaltao da apatia como ideal do
sbio (v. APATIA; EMOO); 7 cosmopolitismo (v.), ou seja, doutrina de que o homem no cidado de um pas, mas
do mundo; 8 exaltao da figura do sbio e de seu isolamento dos outros, com a distino entre loucos e sbios (v.
SBIO; SABEDORIA).
Ao lado do aristotelismo, o estoicismo foi a doutrina que maior influncia exerceu na histria do pensamento
ocidental. Muitos dos fundamentos enunciados ainda integram doutrinas modernas e contemporneas..

203
ou o discurso e consideravam o estudo dos discursos ou dos logoi uma disciplina
filosfica especial: a lgica.
Diante da afirmao de que apenas os corpos existem, os esticos
defendiam, como conseqncia, que os juzos e as proposies s poderiam referir-se
ao particular ou ao singular, uma vez que os corpos universais no tm existncia.
Ademais, as coisas singulares imprimem-se no ser humano por meio da percepo ou
da representao; em relao a elas, formulam-se os juzos que so expressos em
proposies verdadeiras ou falsas, cabendo lgica duas tarefas, a saber: 1)
determinar os critrios pelos quais uma proposio pode ser considerada verdadeira ou
falsa e 2) estabelecer as condies para o encadeamento verdadeiro de proposies,
isto , o raciocnio como ligao entre proposies singulares.
Segundos os esticos, o ser humano, por meio da percepo, tem a
representao direta de uma realidade e a memria guarda a recordao dessa
representao e de muitas outras, formando a experincia. Da experincia, por sua
vez, nascem noes gerais sobre as coisas, noes comuns (reduzidas a quatro
categorias, a saber: a) o sujeito ou substncia, expresso por um substantivo ou por um
pronome; b) a qualidade, expressa por adjetivos; c) a ao, expressa pelos verbos; e d)
a relao, que se estabelece entre as trs primeiras categorias), que so antecipaes
sobre as coisas singulares de que j se tem ou ter-se- percepo. A lgica, portanto,
refere-se relao entre as noes comuns gerais e as representaes particulares.
Outra inovao importante trazida pelos esticos refere-se proposio.
Esta no , como era para Aristteles, a atribuio de um predicado ao sujeito (S P),
mas um acontecimento expresso por palavras: o predicado um verbo que indica
algo que acontece ou aconteceu com o sujeito. Por exemplo, Pedro morre (e no
Pedro mortal); dia, est claro (e no O dia claro).
Como conseqncia das inovaes, os esticos concebem a lgica como
uma disciplina que se ocupa dos significados, buscando, por meio deles, aquilo que
significa e aquilo que . O significado , ao mesmo tempo, a representao mental ou o
conceito e a relao entre essa representao e o ser real. Enfim, a relao

204
(hipottica, conjuntiva, disjuntiva, causal ou relativa) entre uma palavra e um ser, pela
mediao da representao mental que possumos desse ser. o sentido. A lgica
estica opera com o sentido ou com o significado.
Durante a Idade Mdia, os filsofos tenderam a identificar lgica e
dialtica, isto , a considerar que a lgica uma arte racional de demonstrao, mas
esta demonstrao tem a fora de um argumento persuasivo. A lgica oferecia os
procedimentos racionais da prova e da dialtica, os meios de persuadir o ouvinte ou o
leitor.
Nessa poca, verifica-se que os filsofos dividiram-se em duas grandes
correntes: os aristotlicos, como Santo Toms de Aquino, e os chamados
terministas, que adotaram a lgica estica. Os primeiros, so considerados
racionalistas e os segundos, empiristas, j que s admitem a existncia e a experincia
de coisas singulares de que se tem sensao, porque s aceitam a conexo de
proposies cuja concluso exprima acontecimentos presentes.
As contribuies dos filsofos medievais foram significativas. Primeiro, ao
tentarem ir alm de Aristteles, com a proposta de quantificar tambm o predicado das
proposies. Assim, alm das proposies serem universais ou particulares em funo
do sujeito todos os S, nenhum S, alguns S, este S deveriam ser tambm universais
ou particulares conforme o predicado - todos os P, nenhum P, alguns P, este P.
Segundo, por deixarem explcita a relao entre lgica e linguagem, demonstrando a
interdependncia de ambas, ou seja, a lgica como relao entre o pensamento e uma
linguagem perfeitamente ordenada e regulada, dando ensejo s funes sintticas e
semnticas dos signos.
O pensamento dos filsofos esticos serviu de base para a criao e
desenvolvimento da matemtica, organizada e sistematizada em formas e smbolos
unvocos, livres de quaisquer ambigidades321.
321

A lgebra possui smbolos prprios e universais para todos os matemticos. Da mesma forma, a lgica deveria ser uma
linguagem perfeita, totalmente purificada das ambigidades e contradies da linguagem cotidiana. Leibniz, ento, no
sculo XVII, aperfeioou a props a arte combinatria, baseada em uma linguagem simblica artificial, isto , construda
especialmente para garantir ao pensamento plena clareza nas demonstraes e nas provas. Posteriormente, j no sculo
XIX, o filsofo alemo Frege e os filsofos ingleses Bertrand Russell e Alfred Whitehead consolidaram a grande

205
J a lgica moderna e a contempornea buscaram nos esticos a idia
de relao, contrapondo-a atribuio aristotlica (que estabelece a incluso do
predicado no sujeito) e enfatizaram o formalismo lgico, aproximando ao mximo a
lgica da matemtica.
A lgica, portanto, descreve as formas, as propriedades e as relaes das
proposies expressadas em um simbolismo regulado e ordenado que permite
diferenciar linguagem cotidiana e linguagem lgica formalizada. Segundo Boole,
consiste em um mtodo que repousa sobre o emprego de smbolos, dos quais se
conhecem as leis gerais de combinao e cujos resultados admitem interpretao
coerente. Conclui-se, assim, que a lgica tornou-se uma cincia formal da linguagem.
A lgica um ponto de vista sobre o conhecimento, este, por sua vez,
produto de uma atividade operativa, dirigida contextualmente, ou seja, vinculado a um
plexo de fatores, todos unificados pela intencionalidade da conscincia: a conscincia
para o mundo, aberta a ele: transcender, ir alm de si mesma, prprio da conscincia
do sujeito cognoscente. Segundo Lourival Vilanova,
tomando-se o conhecimento da realidade (exterior ou interior) como
ponto de partida da investigao, temos que distinguir os seguintes
planos: I) o sujeito cognoscente, foco de diversos atos (querer, sentir e
pensar); II) o ato mesmo de conhecer, como ocorrncia subjetiva ou
psquica; III) o dado-de-fato, objeto do conhecimento; IV) a linguagem,
natural ou tcnica (cientfica) em que se fixa e se comunica o
conhecimento; V) a proposio como uma estrutura que declara que o
conceito-predicado vale para o conceito-sujeito (para diz-lo
simplificadamente). H conhecimento na percepo; mas o
conhecimento adquire sua plenitude no plano proposicional. Entre
simplesmente ver que um livro verde e formular a proposio "este
livro verde" h uma distncia considervel. O fato ntegro, total do
322
conhecimento, abrange todos esses planos .

Com supedneo na experincia, verifica-se que o conhecimento um

fato complexo, cujos componentes inter-relacionam-se intimamente. Todavia,
possvel isolar tais componentes, com a inteno de melhor compreend-los. Destacase, no entanto, que o referido isolamento artificial.

transformao da lgica, abandonando as teorias aristotlicas e considerando a matemtica como um sistema formal,
formado a partir de definies lgicas (e no pelo pensamento intuitivo).
322
VILANOVA, Lourival. Escritos Jurdicos e Filosficos, volume 2. So Paulo: Axis Mvndi IBET, 2003, p. 1.

206
O conhecimento , pois, objeto material, que se diversifica em objetos
formais, correspondentes a cada isolamento temtico, conforme visto acima; e o
prescindir de alguma(s) dela(s) importa na operao de abstrao, fundamental
natureza da lgica.
H o conhecimento na percepo, mas o conhecimento adquire sua
plenitude no plano proposicional. Tal diferena fica clara com o seguinte exemplo: o
fato de ver que um livro verde e a formulao da proposio o livro verde. O fato
ntegro, abrange todos os planos acima, sendo o conhecimento um fato complexo; j a
abstrao conduz proposio, que vista em outro plano: o universo das formas
lgicas.
No universo das formas lgicas, h partes e relaes invariveis entre
aquelas, havendo uma estrutura na combinao dos elementos. O universo do logos (=
razo) um sistema, satisfazendo ele mesmo as condies necessrias de todo
sistema. Para tanto, possui uma estrutura prpria, cujos elementos so to-somente
entes lgicos, qualquer que seja o contedo (ex.: fsico, jurdico, natural etc.) da
proposio a ser considerada.
Na lgica, o objeto o sujeito de uma predicao; e predicao
uma propriedade ou estado do objeto. Por exemplo, o fato objetivo Scrates
mortal, no mbito lgico, considera-se existe um x tal que tem a propriedade f, que
simbolicamente assim expressado Ex f(x).
Mister tambm se faz atentar que no se pode confundir o plano das
relaes lgicas com o das relaes objetivas. As relaes lgicas traduzem uma
proposio implicacional (hipottica ex.: se a, ento, b) e atemporal, enquanto as
relaes objetivas traduzem uma relao de causa e efeito ou meio e fim, sendo o fator
temporal primordial para seu desenvolvimento (ex.: fatos biolgicos, fatos sociais).
No que tange importncia da lgica no Direito, dispe Siches323 que a
lgica-instrumento com que trabalha o jurista terico ou prtico, cujo objetivo no
fazer lgica, mas relacionar o logos com a concreo existencial, de onde procede

207
e para onde se dirige o direito, como instrumento cultural destinado a estabelecer um tipo de ordenao na vida humana coletiva (grifos nossos). Neste
sentido Lourival Vilanova afirma que
essa atitude retrovertida (a reflexo husserliana) para o logos, pondo
entre parnteses metdicos a existncia mesma dos fatos e dos valores
(axiolgicos, digamos), no foi nem pode ser a atitude dos juristas
com senso da realidade. Foi teorizao, excesso racionalista, cujo
fundo subjacente o socilogo sabe descobrir. E descobrir como
ideologia que quer se confundir com cincia, falsa conscincia que
324
Kelsen implacavelmete sempre denunciou
(grifos nossos).

Considerando-se o processo no contexto ora estudado, conclui-se que o

sistema normativo constitudo por normas jurdicas, que esto inseridas no plano do
dever-ser, abstrato. Uma vez ocorrido um fato no mundo fenomenolgico, que se
subsume norma jurdica, haver incidncia normativa, deflagradora do processo, que,
por sua vez, desenvolve-se por meio dos atos processuais, que ocorrem em um
seqncia lgica e concatenada, voltados, no plano normativo, soluo da lide e
realizao do direito e, na prtica, organizao e pacificao social da vida em
coletividade.

1.1.2.2 Lgica e dialtica no processo

Especialmente no que tange lgica e dialeticidade no processo, podese observar, que por meio da dialeticidade, que o processo impulsionado, ou seja,
pelo dilogo entre todos os sujeitos do processo (autor, parte, Juiz de Direito, perito
etc.), os quais possuem direitos para satisfazerem, nus e deveres a serem realizados.
Dada a importncia do processo como instrumento para a obteno da
deciso judicial, que por fim lide, os operadores do Direito, segundo Piero
Calamandrei, no devem apenas ter cincia das regras processuais, tal como se
conhece um manual de instrues, mas, sobretudo, conhecerem-nas com perfeio,
podendo, assim, antever os efeitos e reflexos por elas provocados, inclusive, os
323

SICHES, Luis Ricasns. Filosofa del derecho. Mxico: Porrua S.A., 1978, p. 642.

208
eventuais subterfgios utilizados por alguns profissionais que agem de m-f. Para
isso, salienta o referido autor, que o operador do Direito dever no apenas conheclas no mbito terico, mas experimentar e vivenciar o processo, praticando-o e
analisando como os indivduos reagem dentro do processo. Da, a relevncia do
aspecto psicolgico do processo.
Ressalte-se, porm, que antes dos operadores do Direito, os legisladores
devem bem conhecer o processo, responsveis pela criao e aperfeioamento do
sistema processual, como meio eficaz de soluo de lides. O legislador faz as leis para
seu tempo, logo, conforme o nvel social, histrico, moral e cultural de seu povo e
prevendo, tambm, como o povo comportar-se- diante delas. Neste aspecto, deve
buscar o equilbrio entre uma viso pessimista, que consideraria os cidados
desobedientes, rebeldes e fraudadores da lei; e uma viso otimista, pela qual se
suporia ser a sociedade composta apenas por pessoas decentes. Isso porque a
sociedade ecltica e, por isso, tanto o legislador como o operador do direito no
podem tratar a norma jurdica como um instrumento de preciso que incide sempre do
mesmo modo, pois est em constante interao com o agir humano.
Todo ser humano comporta-se de uma forma nica diante do sistema
legal. Da, segundo Piero Calamandrei,
esta necessidade de ter sempre presente que as leis so feitas para
homens vivos, dos quais antes de estudar o direito h de se conhecer a
psicologia, vale acima de tudo a propsito das leis processuais: pois
elas, mais que qualquer outra categoria de normas so destinadas,
melhor que a garantir um efeito jurdico constante e previsvel em
abstrato, a registrar a posteriori o resultado concreto daquela
espcie de jogo legal feito de vontades concorrentes, de
movimentos sutilmente estudados e de observaes tcnicas
325
que processo
(grifos nossos).

As regras processuais so regras voltadas ao alcance de uma

determinada finalidade no ordenamento jurdico. No so regras que impem
obrigaes por si s. Na realidade, so mtodos, so instrumentos para a

324

VILANOVA, op. cit., volume 2, p. 43.

CALAMANDREI, Piero. Instituies de Direito Processual Civil, volume III, traduo de Douglas Dias Ferreira. 2
ed., Campinas/SP: Bookseller, 2003, p. 226-227.
325

209
concretizao do direito objetivo no plano da realidade, que as partes utilizaram para
formarem o convencimento do Juiz de Direito.
Neste sentido, pode-se afirmar que o processo assume o carter de um
jogo de raciocnio entre as partes, neste evidenciado o princpio da dialeticidade
processual, consoante destaca Piero Calamandrei:
O processo no apenas uma srie de atos que devem
suceder-se em uma determinada ordem estabelecida pela lei (ordo
procedendi), mas tambm, no cumprimento desses atos, uma
ordenada alternncia de vrias pessoas (actus trium personarum),
cada uma das quais deve agir e falar nessa srie de atos no
momento preciso, nem antes nem depois, do mesmo modo que ao
interpretar um drama cada ator deve saber entrar a tempo para sua
interveno, ou em uma partida de xadrez, em que os jogadores devem
alternar-se com regularidade na movimentao de suas peas. Mas a
dialeticidade do processo no consiste nisto; no unicamente a
aIternncia em ordem cronologicamente preestabelecida de atos
realizados por diferentes sujeitos, mas a concatenao lgica que
vincula cada um desses atos ao que se precede e ao que o segue,
o nexo psicolgico em virtude do qual cada ato que uma parte
realiza no momento preciso constitui uma premissa e um estmulo
para o ato que a contraparte poder realizar imediatamente depois.
O processo uma srie de atos que se cruzam e se correlacionam
como os movimentos de um jogo: de perguntas e respostas, de rplicas
e contra-rplicas, de aes que provocam reaes, que por sua vez
326
(grifos nossos).
suscitam contra-reaes

As partes, autor e ru, agem com base no princpio constitucional do

contraditrio, visando cada uma expor os argumentos de fato e de direito que lhe so
favorveis, formando assim, continuamente, durante o desenrolar do processo no
tempo, o convencimento do julgador.
Cada movimento de uma parte cria para o adversrio uma srie de
possibilidades, das quais pode ocorrer que resulte, caso ele de modo hbil empenhese, tirar proveito contrariamente ao que seu antagonista supunha. Trata-se da ttica
processual, confiada sagacidade e ao senso de responsabilidade de cada um dos
litigantes; aqui est a habilidade do jogo. Cada parte, antes de agir, deve tratar de
prever, imediatamente, tanto o resultado jurdico de sua ao como a reao
psicolgica da parte adversria e do juiz e, apenas mediatamente, a finalidade ltima

326

CALAMANDREI, op. cit., p. 229-230.

210
do processo, que a realizao do direito. Isso porque o processo elaborado e
sucedido ato a ato, fase a fase, at a obteno da deciso judicial. Trata-se de uma
relao jurdica fluida e mutvel, fontes de possibilidades e encargos, que se modela,
segundo a diversa sucesso dos atos processuais, e cada um abre s partes novas
perspectivas. Assim sendo, pode-se dizer que toda parte o rbitro e o encarregado
da prpria sorte, pois age deliberadamente a cada ato, cuja sucesso formar a
deciso judicial.
O Juiz de Direito, ao final, aps filtrar as argumentaes do autor e do
ru, tomar uma deciso e toda deciso implica uma escolha que, nos termos da
Constituio Federal de 1988, dever ser legal e devidamente fundamentada. Dessa
forma, observa-se que o processo no como uma mquina automtica, da simples
aplicao das leis aos fatos, mas, produto da atuao tcnica e psicolgica das partes
e do rgo julgador.
Assim, a dialeticidade um princpio fundamental do processo, pelo qual
os operadores do direito do vida e impulso aquele, tendo em vista que o processo
nasce e cria-se em cada caso, movimento a movimento, tal como o modelam de forma
imprevista e imprevisveI as combinaes freqentemente desconcertantes das foras
antagnicas que nele se cruzam.
Ressalte-se, entretanto, que a importncia deste princpio no processo diz
respeito apenas sua movimentao e a razo de existir do processo outra, a de
satisfazer concretamente o direito previsto objetivamente, cabendo ao Juiz de Direito o
dever de prov-lo e s partes o direito de que ele o proveja, tendo ao final, a
composio da forma mais adequada do litgio.

2 Processo Jurdico

211
Baseado nos elementos gerais acima expostos, neste tpico sero
estudadas as caractersticas gerais do processo no ordenamento jurdico, ressaltandose seu carter instrumental, voltado realizao do direito material.

2.1 Instrumentalidade do processo

Segundo Cndido Rangel Dinamarco, a idia de instrumentalidade do

processo melhor compreendida fundamentada em uma breve exposio histrica do
desenvolvimento do direito processual (sobretudo civil, mas tambm com reflexos na
rea penal). Tal exposio histrica resume-se em trs momentos principais, a saber:
a) confuso entre direito material e direito processual: at meados do
sculo XIX, havia um direito judicirio, mas no existia direito processual, como
disciplina autnoma. Na Alemanha, entretanto, operou-se uma reviso dogmtica327
do direito processual, apoiada na polmica referente ao direito de ao (caso
Windscheid X Muther) e, posteriormente, a defesa por Oskar Von Bulow do conceito de
processo

como

relao

jurdica

processual.

Com

base

nessas

discusses,

consolidaram-se as idias de que: 1) existe uma relao tpica de direito processual (o

prprio processo), que distinta da relao jurdica de direito material (objeto do
processo) e 2) o direito de ao um direito processual, no material. Da, decorrer
que o direito pode ser visto sob dois planos: direito material e direito processual;
b) processualismo: este movimento nasceu do direito processual como
disciplina autnoma e desenvolveu-se de tal forma que suas dimenses tcnicas e
dogmticas obscureceram completamente. O processo passou a ser considerado, a
partir de ento, como um fim em si mesmo, em detrimento das relaes de direito
material tuteladas pelo ordenamento jurdico, razo pela qual o direito processual

327

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 6 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, volume I, 1997, p. 86.

212
atingiu elevado grau de formalismo, em certo ponto desnecessrio e em determinados
casos at prejudicial s relaes de direito material; e, por fim,
c) instrumentalismo: nesta fase, voltou a ter relevncia a distino dentre
direito material e processual, mas no como se ambos fossem absolutamente
autnomos. Surgiu o instrumentalismo como um movimento que reconsidera a posio
do direito processual perante o direito material, defendendo que o processo um
instrumento que se destina a algumas finalidades especficas. O processo,
portanto, no um fim em si mesmo. Segundo Mauro Cappelletti, um instrumento
tico, que visa ao cumprimento de uma pauta valorativa, qual seja: a fixada
constitucionalmente. Observa-se, assim, que o instrumentalismo tem como ponto
desfavorvel a idia de que o processo no um fim em si mesmo. Neste ponto,
critica-se o princpio da instrumentalidade das formas, pelo qual dada relevncia s
exigncias formais em detrimento da finalidade do ato alcanada. Por outro lado, como
aspecto favorvel do instrumentalismo do processo tem-se a idia de que existe uma
srie de problemas, os quais devem ser resolvidos pelo processo, para que este,
ento, atinja suas finalidades. Estes problemas, segundo Cndido Rangel Dinamarco,
seriam, sobretudo: o acesso Justia (admisso em juzo); o modo de ser do processo
(princpios e garantias processuais); a utilidade do processo (efetivao de direitos); os
critrios de deciso (justia nas decises) e os bices econmicos, sendo que todos
esses problemas esto ligados idia maior de efetividade do processo, ou seja,
cumprimento das finalidades do processo. Segundo assevera Ada Pellegrini Grinover,
possvel ter um sistema processual capaz de servir de eficiente caminho ordem
jurdica justa. Dessa forma, o processo caracteriza-se como instrumento a servio da
paz social.

2.2 Conceito de processo jurdico

213
O conceito jurdico de processo distinto, segundo os diferentes autores,
entretanto, pode-se observar que todos apresentam os elementos tempo e lgica, bem
como vislumbram o processo como instrumento para realizao do direito objetivo.
Segundo Francesco Carnelutti, o processo trata-se, em honra da
verdade, de um proceder, de um caminhar, de um percorrer um longo caminho, cuja
meta parece assinalada por um ato solene, com o qual o Juiz declara a certeza328
(grifos do autor).
J para Humberto Theodoro Jnior, o processo tido
como instrumento da atividade intelectiva do Juiz, o processo se
apresenta como a srie de atos coordenados regulados pelo direito
processual, atravs dos quais se lava a cabo o exerccio da jurisdio.
O objeto dessa mesma atividade intelectiva do Juiz a relao jurdica
substancial travada ou disputada entre as partes e que se tornou
controvertida em face de um conflito de interesses qualificado por
329
pretenso de um e pela resistncia de outro .

Moacyr Amaral Santos afirma que processo complexo de atos

coordenados, tendentes atuao da vontade da lei s lides ocorrentes, por meio dos
rgos jurisdicionais330. Trata-se, portanto, de um conceito eminentemente finalstico,
pois o processo visa a compor a lide, conforme o direito objetivo, fazendo atuar a
vontade da lei, ou seja, a norma jurdica reguladora da espcie.
Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo Cintra e Cndido
Rangel Dinamarco, por sua vez, estabelecem que
caracterizada a insatisfao de alguma pessoa em razo de uma
pretenso que no pde ser, ou de qualquer modo no foi, satisfeita, o
Estado poder ser chamado a desempenhar a sua funo jurisdicional;
e ele o far em cooperao com ambas as partes envolvidas no conflito
ou com uma s delas (o demando pode ficar revel), segundo um
mtodo de trabalho estabelecido em normas adequadas. A essa soma
de atividades em cooperao e soma de poderes, faculdades,
deveres, nus e sujeies que impulsionam essa atividade d-se o
331
nome de processo .
328

CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processoI. Npoles: Morano, 1958.

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, volume I. 30 ed., Rio de Janeiro: Forense,
2003.
330
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1998.
331
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do
Processo. 19 ed., So Paulo: Malheiros, 2003.
329

214
O jurista italiano Enrico Tullio Liebman, inicialmente, ressalta a idia de
que processo implica proceder, ou seja, proceder em direo a uma meta. Na
seqncia, faz uma diviso entre processo penal e processo civil, enfatizando que o
processo civil aquele que se realiza pelo desenvolver da funo
jurisdicional em matria civil. O sujeito que procede e pronuncia o ato
final o rgo jurisdicional; mas no processo colaboram
necessariamente tambm as partes, as quais cumprem alguns atos
essenciais e indispensveis, a comear pela demanda, o ato inicial que
d incio ao processo. Em seu conjunto, o contedo desta atividade
variada ordena-se no esquema de uma demanda que uma parte dirige
ao rgo jurisdicional em confronto com a parte contrria, qual o
rgo jurisdicional responde com uma deciso; entre estes dois atos,
um que abre e outro que encerra o processo, se desenvolve uma
atividade intermediria mais ou menos complexa, dirigida a preparar a
tornar possvel a pronncia do ato final, atividade que se realiza no
contraditrio efetivo ou ao menos virtual da parte contrria. Todas essas
332
atividades so minuciosamente regulamentadas pela lei .

Por fim, neste breve apanhado de algumas definies de processo, em

termos jurdico, Piero Calamandrei entende o processo como
uma srie de atos que se cruzam e se correlacionam como os
movimentos de um jogo: de perguntas e respostas, de rplicas e contrarplicas, de aes que provocam reaes, que por sua vez suscitam
333
contra-reaes .

O autor citado considera, tambm, essencial ao processo a dialeticidade, que lhe

concede dinamismo, como visto anteriormente. Defende ainda Piero Calamandrei por
que:
as leis processuais so editadas em interesse pblico da justia: o fim
supremo que o Estado pe idealmente como meta a todo litigante, e em
geral a todas as pessoas que em um ou outro carter participam do
processo ou colaboram nele, a observncia do direito, o triunfo da
334
verdade, a vitria da razo .

Verifica-se, assim, que o Estado detm o monoplio da administrao da

Justia e o processo o meio pelo qual o Estado procede composio da lide,
aplicando o direito objetivo ao caso concreto, tendo por escopo imediato a pacificao
social e a finalidade mediata a composio da lide. Conclui-se, assim, que a jurisdio

332

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto Processuale CivileI. 4 ed., Milo: Giuffr, 1983, traduo brasileira por
DINAMARCO, Cndido Rangel. Manual de Direito Processual Civil. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986.
333
CALAMANDREI, op. cit., p. 230.
334
Ibid, p. 228.

215
a funo de dizer o direito, e o processo o instrumento de sua atuao.
Ademais, sem processo no h como solucionar o litgio.
O processo, instrumento de atuao da funo jurisdicional e mtodo,
sistema de composio da lide em juzo por meio de uma relao jurdica vinculativa de
direito pblico, pode ser visto sob dois aspectos conexos, a saber:
a) aspecto objetivo: os atos em sua forma extrnseca, que constituem o
procedimento. Este consiste na cadeia de atos e fatos, coordenados lgica,
cronolgico e juridicamente relevantes, vinculados por uma finalidade comum: preparar
o ato final, ou seja, o provimento jurisdicional. Trata-se, pois, da forma de
exteriorizao do processo. Sob este ngulo, as formas dos atos processuais podem
ser analisadas sob trs aspectos:
1. lugar em que os atos processuais devem ser produzidos;
2. tempo (ex.: classificao quanto aos prazos; institutos sobre precluso,
decadncia etc.); e
3. modo (qual parte dever produzir determinado ato processual, a forma
de produo desse ato: escrita ou oral, o rito processual etc.); e
b) aspecto subjetivo: as relaes que vinculam os sujeitos processuais, ou
seja, as relaes jurdicas processuais. Trata-se, enfim, do nexo que une e disciplina
a conduta dos sujeitos processuais em suas ligaes recprocas no desenrolar do
procedimento. As relaes jurdicas processuais apresentam-se como a sucesso de
posies jurdicas ativas (poderes, faculdades e nus) e passiva (deveres, sujeies e
nus), que se substituem pela ocorrncia de atos e fatos procedimentais.
Os elementos identificadores da relao processual, diferenciando-a da
relao de direito material so:
1. sujeitos processuais:
a. para a doutrina clssica, a qual pertence Enrico Tulio Liebman,
so trs os principais sujeitos do processo (tanto civil, como

216
penal): Estado-Juiz (na condio de exercente de um poder
estatal), autor e ru. Estas ltimas em situao de igualdade
entre si e subordinadas s decises emanadas do Estado-Juiz;
b. para a doutrina moderna, um dos doutrinadores Rogrio
Lauria Tucci, a relao jurdica processual penal linear, sendo
o Estado-Juiz protetor, tanto do direito do punir pertencente ao
Estado, como do direito liberdade de que goza o acusado.
Tanto que o Ministrio Pblico como rgo fiscalizador da
devida aplicao da lei, pode, se estiver convencido da
inocncia do ru, pleitear por sua absolvio;
2. objeto da relao processual:
a. objeto material: o bem da vida protegido;
b. objeto processual: o provimento jurisdicional. Neste ponto,
verifica-se que o processo uma relao secundria,
instrumental, pois o objeto almejado pela parte o bem da vida;
3. pressupostos processuais: consistem em requisitos para a constituio
de uma relao processual vlida (alm das condies da ao,
exigidas em cada ramo do Direito). So:
a. pressupostos subjetivos:
i. do juiz: investidura, competncia e imparcialidade; e
ii. das

partes:

capacidade

de

ser

parte,

capacidade

processual e capacidade postulatria;

b. pressupostos objetivos:
i. extrnsecos: inexistncia de fatos impeditivos (ex.: coisa
julgada, litispendncia etc.); e
ii. intrnsecos: regularidade procedimental.

217
Neste contexto, Cndido Rangel Dinamarco afirma que o processo o
procedimento animado pela relao jurdica processual335.

2.2.1 Finalidades do processo jurdico

A Constituio Federal de 1988 torna explcitos os princpios e garantias

constitucionais do processo, reforando o arsenal de medidas integrantes da jurisdio
constitucional e buscando dar efetividade ao processo, por meio do oferecimento
populao de canais eficientes para o acesso justia. Observa-se tambm que o
objetivo-sntese do Estado contemporneo a realizao bem comum.
No mbito do processo, como instrumento de realizao da jurisdio, o
bem comum consiste na pacificao social. O Estado brasileiro busca uma ordem
social que tenha como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a
justia social, consoante dispe o Artigo 193 da Constituio Federal de 1988.
Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo Cintra e Cndido
Rangel Dinamarco destacam a importncia da atividade jurisdicional no contexto dos
conflitos interindividuais e dos variados meios com que a sociedade reage a eles,
buscando sua eliminao com justia. Para tais autores,
o processo no s um instrumento meramente tcnico para o
cumprimento formal dos preceitos jurdico-substanciais, mas sobretudo
um instrumento tico de participao poltica, de afirmao da
336
liberdade e preservao da igualdade entre os homens .

Ao discorrer sobre a finalidade do processo, Franceso Carnelutti afirma

ser a funo do Juiz de declarar a certeza, a questo, no caso, certeza de qu?.
Para responder a este questionamento, o autor diferencia a lide penal da lide civil, da
seguinte maneira:

335
336

DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12 ed., So Paulo: Malheiros, 2005.

GRINOVER, op. cit., p. 16.

218

lide penal: o processo tem por escopo declarar a certeza, ou seja: ou dizer que

certo que o imputado culpado ou dizer que certo que o imputado inocente.
Embora o autor defenda a necessidade da existncia do processo, como
instrumento de realizao da jurisdio, tendo em vista que o Estado assumiu para si o
dever de solucionar os conflitos sociais, o autor critica a existncia do processo no
mbito penal, por que:
a) se o ru for absolvido, no deveria ter sequer existido processo, haja
vista a perda de tempo, a movimentao desnecessria da mquina estatal e o peso
para o ru de suportar a existncia de um processo contra ele, o que caracterizaria,
neste caso, uma injustia; e
b) se o ru for condenado, a finalidade do processo a cura do ru, ao
final do processo de execuo, o que raramente acontece, o que caracterizaria
tambm uma injustia.

lide civil: o processo tem por escopo compor a lide, estabelecendo, inicialmente,

quem o titular do interesse subordinante e quem o titular do interesse subordinado

e, conseqentemente, fazendo cumprir o provimento exarado pelo Juiz, gerando,
assim, a pacificao social e solucionando a lide.
Pelo ora exposto, pode-se afirmar que o processo como instrumento para
o exerccio da jurisdio possui quatro finalidades, a saber:
a)

finalidades jurdicas: a pacificao social feita, mediante a atuao tcnica

de aplicao do direito objetivo (complexo de princpios e regras tcnicas) ao
caso apresentado em concreto, perante o Poder Judicirio, para ser
solucionado, buscando a composio da lide, com fundamento na vontade da
lei, por meio da atuao dos rgos jurisdicionais. Desta forma, busca-se a
igualdade no processo e a justia na deciso, dando-se efetividade ao direito
material;

219
b)

finalidades sociais: objetiva restabelecer a pacificao social, permitindo aos

homens uma convivncia harmnica em sociedade e a felicidade pessoal de
cada um, bem como educar o cidado quanto a seus direitos e deveres;

c)

finalidades polticas: o processo constitui uma forma de participao do poder

e afirmao de liberdade, pela qual o indivduo busca, por meio do Poder
Judicirio, a reafirmao da ordem jurdica e a participao nos destinos da
nao. Almeja-se, assim, o mximo de garantia social, com o mnimo de
sacrifcio individual da liberdade. Neste sentido, cabe ao processo em relao
s instituies polticas da sociedade: a pacificao, o culto s liberdades
pblicas e canalizao da participao democrtica, por meio de
procedimentos especficos, tais como: ao popular, ao civil pblica; e

d)

finalidade tica: busca o restabelecimento da ordem jurdica, do stato quo

ante, com justia. Esta finalidade do processo discutvel na doutrina. Como
visto, anteriormente, alguns autores como Cndido Rangel Dinamarco, Ada
Pellegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo Cintra e Miguel Reale
consideram o processo no apenas como meio de atuao da vontade da lei
ao caso concreto, dando efetividade ao direito material, mas, sobretudo, como
instrumento tambm para a realizao da Justia, sendo, portanto, a
finalidade tica do processo de suma importncia. Neste sentido, tambm
afirma Piero Calamandrei:
Feliz coincidncia a que se verifica quando, entre
os dois litigantes, o mais justo seja tambm o mais hbil: mas
quando em certos casos (e quero crer que em raros casos) no
se d essa coincidncia, pode ocorrer que o processo, de
instrumento de justia, criado para dar a razo ao mais justo,
passe a ser um instrumento de habilidade tcnica, criado para
337
dar a vitria ao mais esperto .

Neste ponto, questiona-se se cabe discutir Justia no mbito

jurdico, ou melhor, se o processo, como instrumento para a realizao do
direito tem a finalidade de realizar a Justia. Para tanto, inicialmente, mister se

337

CALAMANDREI, op. cit., p. 228.

220
faz esclarecer algumas questes: o que Justia?, o que direito? e se o
Direito compreende a Justia.
O vocbulo justia, nos termos do dicionrio, significa:
Justia. s.f. (lat. justitia) 1. Virtude moral pela qual se
atribui a cada indivduo o que lhe compete. 2. Conformidade
com o direito. 3. Ao ou poder de julgar algum, punindo ou
recompensando. 4. Conjunto de tribunais ou magistrados. 5. P.
338
ext. O poder judicirio: levar justia .

A definio de justia, contudo, muito subjetiva, variando

segundo a concepo dos filsofos e doutrinadores. Neste contexto, pode-se
verificar que Hans Kelsen afirma que Justia significa a manuteno de uma
ordenao positivista, mediante sua conscienciosa aplicao, ou seja,
implica a conformidade de comportamento norma jurdica. Compartilhando
de entendimento semelhante, Aristteles, por sua vez, entende que o justo e
o bem existem apenas em virtude da lei e no tem nenhum fundamento na
natureza339. Por outro lado, em sentido totalmente contrrio, Alf Ross entende
que a justia um argumento puramente emocional.
Chaim Perelman, por sua vez, defende que a justia a
exigncia de uma norma adequar-se a um sistema de valores qualquer. Neste
caso, depende da definio de cada sociedade em determinada poca e
lugar, quais so os valores, ento, vigentes. Vislumbra-se, assim, que a
definio de justia altera-se, segundo o sistema de valores adotado em cada
Estado, tendo, assim, uma natureza puramente formal, tal como defende
Hans Kelsen.
Segundo Andr Franco Montoro, a Justia implica dar a cada
um o que seu, o que reluz certa implicao valorativa. Neste sentido, Miguel
Reale explica a Teoria Tridimensional do Direito, constituda por trs
elementos: fato, valor e norma, sendo a nota dominante referente a cada um
deles a eficcia, o fundamento e a vigncia, razo pela qual o primeiro
338

Larousse Escolar da Lngua Portuguesa, coordenao editorial DIEGO RODRIGUES, Fernando. So Paulo: Larousse
do Brasil, 2004, p. 448.
339
ARISTTELES, op. cit.

221
apreendido, sobretudo, na Sociologia Jurdica; o segundo, no Eticismo
abstrato e, por fim, o terceiro, no Normativismo Lgico. Tal concepo,
portanto, deixa claro que este autor considera a justia um dos valores que
influenciam o julgador na tomada de deciso, dentro do ordenamento jurdico.
Neste sentido, destaca-se Thomas Hobbes, que entende que, alm da
felicidade, utilidade e liberdade, considera-se a paz tambm como critrio de
justia, como explana: justa a ordenao que garanta a paz, afastando os
homens do estado de guerra de todos contra todos, em que vivem no Estado
natural.
No que tange definio de Direito, segundo j estudado
neste trabalho, trata-se de um sistema lgico-normativo, completo, uno e
coeso, imposto por uma autoridade legtima, que se traduz em fator de
equilbrio e de regulao da liberdade dos indivduos. No que se refere
essncia do Direito, vigente em todo e qualquer ordenamento jurdico, verificase que o referido sistema est voltado proteo de princpios intangveis e
imutveis preexistentes no homem, protetores de um ncleo mnimo de
direitos inviolveis, porm, que toda matria a ser regulada pelo Direito
submeta-se s suas normas, como enfatiza muito bem Niklas Luhmann ao
mencionar que toda irritao ao sistema jurdico por este absorvida, deva
submeter-se ao cdigo: lcito e ilcito, direito e no-direito.
Neste diapaso, no cabe dizer que o processo realizador
da Justia. Coincidentemente, pode vir a ser, mas esta no sua finalidade,
considerando-o sob o aspecto de instrumento para a satisfao do direito
material, tal como previsto no ordenamento jurdico.

2.2.2 Efetividade do processo jurdico

222
Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecuo de sua
misso social de eliminar conflitos e fazer justia, como enfatizam Ada Grinover,
Dinamarco e Arajo Cintra, preciso, ter conscincia de suas finalidades, como visto,
bem como superar os bices que ameaam a boa qualidade de seu produto final, que
consistem em quatro pontos:
1)

a admisso ao processo (ingresso em juzo): havendo a exigncia de

eliminao de dificuldades econmicas (ex.: assistncia jurdica integral e gratuita) e

das dificuldades para a defesa de interesses transindividuais (ex.: Lei de Ao Civil
Pblica, mandado de segurana coletivo etc.);
2)

o modo de ser do processo: implica a observncia do devido processo legal

(ordem legal dos atos), concedendo s partes oportunidade de participarem em dilogo

com o Juiz (contraditrio), sobretudo, no que tange instruo;
3)

a justia das decises: o Juiz deve atuar pelo critrio de Justia340,

considerando-a em virtude da lei, quando da apreciao da prova, do enquadramento

dos fatos nas normas jurdicas e ao interpretar os textos de direito positivo. Os autores
entendem que o Juiz deve evitar, ao mximo, a prtica da injustia, todavia, diante de
um texto absolutamente sem possibilidade de interpretao em prol da justia que
deve conformar-se; e
4)

a efetividade das decises: todo processo deve dar a quem tem um direito

tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem direito de obter. Assim, conclui-se
que so acanhadas ou, at mesmo, inteis as medidas judiciais que deixem resduos
de injustia.

2.2.3 Princpios constitucionais gerais orientadores do processo

340

Vide tpico anterior a discusso e o entendimento de diversos doutrinadores e filsofos sobre a admissibilidade do
critrio Justia no mbito do Direito.

223
Atualmente, o processo tido como explicitado at ento, sob duas
vertentes: processo como instrumento realizador do direito material e processo como
sistema prprio, aspecto este conquistado baseado na autonomia do Direito
Processual.
Tais vertentes, por sua vez, interagem-se constantemente, sendo que os
princpios gerais norteadores do processo previstos na Constituio Federal, formando
um sistema prprio para que o processo, como instrumento do direito material, realizeo eficazmente.
Ademais, Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo Cintra e
Cndido Rangel Dinamarco, ao tratarem dos princpios gerais informadores de cada
sistema, acentuam que:
considerando os escopos sociais e polticos do processo e do direito em
geral, alm do seu compromisso com a moral e a tica, atribui-se
extraordinria relevncia a certos princpios que no se prendem
tcnica ou dogmtica jurdicas, trazendo em si serissimas conotaes
ticas, sociais e polticas, valendo como algo externo ao sistema
341
processual e servindo-lhe de sustentculo legitimador .

Neste contexto, interessante se faz arrolar, de forma geral e abreviada, os

principais princpios constitucionais orientadores do processo, diante de sua
importncia no sistema processual342:
a) princpio da imparcialidade do Juiz: o carter da imparcialidade inseparvel do
rgo da jurisdio. O Juiz situa-se na relao processual entre as partes e
acima delas, em decorrncia da substitutividade do Estado no lugar daquelas e
julgar a deciso nos termos da lei. Para assegurar essa imparcialidade, a
Constituio Federal de 1988 previu garantias (Artigo 95), prescreveu vedaes
(Artigo 95, pargrafo nico) e proibiu a criao de juzes e tribunais de exceo
(Artigo 5, inciso XXXVII);
b) princpio da igualdade processual: segundo tal princpio, todos so iguais
perante a lei. Logo, em juzo, as partes devem ter as mesmas oportunidade de

341
342

GRINOVER, op. cit., p. 50.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 18-26.

224
fazerem valer suas razes e devem ser tratadas igualmente, na medida de sua
igualdade (o que a doutrina atual denomina de igualdade proporcional, ou seja,
tratamento igual aos substancialmente iguais);
c) princpio do contraditrio: este decorre do binmio igualdade e participao, ou
seja, o direito das partes de serem cientificadas sobre qualquer fato processual
e a oportunidade de manifestarem-se sobre ele. a possibilidade conferida s
partes de praticarem todos os atos tendentes a influir no convencimento do
julgador. Ressalte-se que as partes tm no apenas o direito de produzir suas
provas e de sustentar suas razes, como tambm de v-las seriamente
apreciadas e valoradas pelo rgo jurisdicional;
d) princpio da ampla defesa: implica o dever de o Estado proporcionar a todo
acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja tcnica
(efetuada por defensor) e o de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos
necessitados. Saliente-se, ainda, que a defesa deve manifestar-se sempre por
ltimo;
e) princpio da ao ou da demanda: estabelece que cabe parte a atribuio de
provocar a atuao da funo jurisdicional, uma vez que os rgos incumbidos
de prest-la s agem baseados na manifestao do interessado, permanecendo
inertes at ento. Conseqentemente, fica o julgador impossibilitado de tomar
providncias que sejam estranhas ou ultrapassem o limite do pedido;
f) princpio do Juiz natural e do Promotor natural: dispe que ningum ser
sentenciado ou processado seno pelo Juiz e pelo membro do Ministrio Pblico
competentes, respectivamente. Isso significa que todos tm a garantia
constitucional de serem processados e julgados somente por rgo do Ministrio
Pblico e Poder Judicirio, dotado de todas as garantias institucionais e
pessoais previstas na Carta Magna, ou seja, o Juiz e o Processo natural so
aqueles previamente conhecidos, segundo regras objetivas de competncia
estabelecidas anteriormente conduta, investidas de garantias que lhe
assegure absoluta independncia e imparcialidade;

225
g) princpio da disponibilidade ou da indisponibilidade: a disponibilidade a
liberdade que as pessoas tm de exercer ou no seus direitos. Na esfera do
processo penal, prevalece o princpio da indisponibilidade, pois o crime uma
leso irreparvel ao interesse coletivo, decorrendo da o dever de o Estado
aplicar as normas jurdicas e respectivas sanes;
h) princpio da oficialidade: vige, sobretudo, no processo penal, em decorrncia do
princpio da indisponibilidade, pois os rgos incumbidos da persecutio criminis
no podem ser privados. Assim sendo, est clara que a funo estritamente
estatal deve ser exercida por agentes pblicos;
i) princpio da oficiosidade: prev que as autoridade pblicas incumbidas de
protegerem interesses indisponveis devem agir de ofcio, sem necessidade de
provocao de outrem;
j) princpio da livre investigao das provas ou da verdade material: tal princpio,
anteriormente quase exclusivo do processo penal (em razo da natureza pblica
do interesse repressivo), hoje, vem encontrando uma aceitao cada vez maior
no mbito do processo civil, sobretudo no que tange aos interesses
indisponveis. Este princpio fixa que as partes devem buscar a verdade real dos
fatos, procurando traz-los em sua integralidade ao processo, j que o que no
est nos autos, no est no mundo. Visando a atingir tal finalidade, pode o Juiz
dispor de todos os meios que lhe so inerentes para alcanar a verdade dos
fatos;
k) princpio do impulso oficial: dispe que instaurada a relao processual,
compete ao Juiz mover o procedimento de fase em fase, at exaurir a funo
jurisdicional;
l) princpio da persuaso racional do Juiz: emana que o Juiz s pode decidir
baseado no confronto dos elementos existentes no processo com as regras
legais, avaliando-os, segundo critrios crticos, racionais e, ainda, pelas
mximas de experincia;

226
m) princpio da motivao das decises judiciais: toda deciso precisa ser
fundamentada, como forma de garantir sociedade a aferio da imparcialidade
do Juiz e a legalidade e justia de suas decises. Na verdade, um meio de
exerccio do direito de controle, por toda a sociedade, das decises proferidas,
tendo, portanto, significativa carga poltica;
n) princpio da publicidade: a publicidade dos atos a regra, em decorrncia das
garantias de independncia, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do
Juiz. Trata-se tambm de um meio de permitir o controle extrajudicial das
decises proferidas. Excepcionalmente, pode ser restringida, todavia, sempre
nos termos da lei;
o) princpio da lealdade processual: este princpio fixa o dever de verdade,
vendando o emprego de meios fraudulentos;
p) princpio da economia processual (e instrumentalidade das formas): prev que o
processo instrumento, no se podendo exigir um dispndio exagerado com
relao aos bens que esto em disputa. Visa a buscar a mxima eficincia na
aplicao do direito, no menor lapso temporal e com o menor dispndio de atos
processuais possveis;
q) princpio do duplo grau de jurisdio: admite a possibilidade de reviso, por via
de recurso, de causas julgadas pelo Juiz de primeiro grau. Tal princpio est
previsto implicitamente, sendo decorrncia da prpria estrutura do Poder
Judicirio. Ressalte-se, porm, que causas com competncia originria no
Supremo Tribunal Federal no se submetem a este princpio; e
r) princpio da celeridade processual: introduzido pela Emenda Constitucional n.
45/04, estabelece que os processos devem ser cleres e ter um prazo de
durao razovel.

Como a Repblica Federativa do Brasil um Estado de

Direito, entende-se que, o processo, no mnimo, deve submeter-se ao

cumprimento dos prazos legais.

227
Os princpios acima explicitados no esgotam todos os princpios
constitucionais gerais do processo. Todavia, permitem visualizar que o exerccio da
funo jurisdicional deve ser realizada de forma livre e imparcial pelo rgo estatal,
cuja deciso deve ser sempre devidamente fundamentada e sujeita ao controle tanto
de rgos superiores, como da sociedade, em geral, em face da publicidade dada
queles. Assim, possvel que a sociedade, destinatria das normas jurdicas,
interprete as decises e os princpios constitucionais, bem como promova sua
constante atualizao.
Alm dos princpios constitucionais gerais, existem tambm os princpios
constitucionais especficos, que regem, especialmente, cada ramo do Direito.
Dessa forma, verifica-se que o processo como instrumento realizador da
jurisdio, funo estatal possui tambm natureza jurdica constitucional e, como tal,
constitui-se em uma garantia individual fundamental para a devida e regular aplicao
do direito objetivo ao caso concreto, estando assim, tambm, sujeito ao mesmo regime
jurdico especial daqueles.

228

X CONSTITUIO COMO PROCESSO

Este captulo ser dedicado a tratar da funo da Constituio como

processo e do papel que exercem os intrpretes da Constituio, em geral, tendo por
escopo buscarem meios de realizar os anseios sociais.

1 Direito e processo, essencialmente, constitucionais

Para que haja uma engrenagem perfeita entre Direito e processo, entre
essncia e instrumento, preciso que este seja previsto de forma eficiente e plena, ou
seja, de fcil acesso a todos os indivduos que, por sua vez, devem obter uma resposta
do Poder Judicirio. Para tanto, essencial que a Constituio traga em seu bojo no
somente os direitos a serem protegidos, como tambm os meios, as garantias, as
formas de procedimentalizao que permitiro o efetivo exerccio daqueles. Tamanha a
relevncia desse aspecto referente funcionalidade do Direito.
No que tange legislao processual, verifica-se na Constituio Federal
que, ao lado do ramo do Direito Constitucional Processual, ou seja, do conjunto de

229
normas de Direito Processual inserido no Texto Maior343, est o Direito Processual
Constitucional, isto , o conjunto de princpios e institutos jurdicos voltados a regular a
jurisdio constitucional, tendo por objeto o processo constitucional344.
Com base nesse paralelo, observa-se que o princpio da celeridade
processual uma norma de Direito Constitucional Processual, voltada pluralidade
de processos jurisdicionais, em qualquer esfera, seja judicial, seja administrativa. Tratase, enfim, de um direito fundamental, um paradigma processual, cuja funo
orientar as demais normas do ordenamento para que se conformem as normas
constitucionais, observadas s especificidades processuais de cada jurisdio.
Joaquim Jos Gomes Canotilho destaca que as normas da Constituio
referentes ao processo constitucional integram o chamado direito processual
formalmente constitucional345. Portanto, o autor afirma que a Constituio a fonte
mais importante do Direito Processual Constitucional, pois composta por princpios
processuais estruturantes, que regulam os diversos tipos de processo, o objeto de
controle de cada um deles etc. Enquanto as demais normas processuais, como o
Cdigo Processual Civil e a legislao extravagante do complemento Constituio,
densificando, individualizando e regulando as normas constitucionais, por meio de
fixao de regras de competncias, organizaes e funcionamento dos rgos
jurisdicionais, fiscalizao da constitucionalidade e legalidade, dentre outras.
Vislumbra-se, assim, as funes do Direito Processual Constitucional
como garantidor da legitimao do Estado constitucional e da juridicidade do Estado de
Direito. Dessa forma, o Direito Processual Constitucional no um fim em si mesmo,
garantir a Constituio contra normas inconstitucionais, protegendo, primordialmente,
a ordem constitucional objetiva e, reflexamente, direitos subjetivos das pessoas.
Outrossim, proteger tambm a delimitao das competncias fixadas no Texto Maior,

343

Exemplos: o direito de garantia de acesso justia (artigo 5, inciso XXXV, da CF/88), o direito aos recursos, o direito
prova, o princpio da imparcialidade, o princpio da fundamentao das decises, o princpio da publicidade dos atos
processuais, dentre outros.
344
Exemplos: institutos do habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, dentre outros.
345
CANOTILHO, op. cit., p. 968 (grifos no original).

230
funes estas do Direito Constitucional Processual, como garantidor da funcionalidade
do sistema de controle de constitucionalidade.
Sob

outra

perspectiva,

verifica-se

tambm

que

os

princpios

constitucionais reguladores do processo so, em sua maioria, normas jurdicas

constitucionais de natureza formal e material, uma vez que previstas no texto
constitucional, por um lado, estabelecem limites atuao estatal e, por outro,
constituem um ncleo inviolvel de direitos e garantias fundamentais inerentes aos
seres humanos, tendo uma regulamentao jurdica especial, em razo dessa sua
natureza.
Neste diapaso, Jrgen Habermas defende que a insero do maior
nmero de direitos e garantias fundamentais no Texto Maior essencial, tal como
ocorre com os princpios constitucionais processuais: da igualdade processual, do
Juiz e do Promotor natural, do devido processo legal, da motivao das decises
judiciais, da publicidade, da celeridade processual, da eficincia, dentre outros, como
visto anteriormente. Dessa forma, possvel ao processo, como instrumento
constitucional realizador do Direito, aplic-lo de forma efetiva e eficaz. Esta concepo
adotada pelos autores procedimentalistas permite, assim, a viabilizao do modelo de
democracia constitucional, que no se fundamenta nem em valores compartilhados
nem em contedos substantivos, mas, em procedimentos assecuratrios da
formao democrtica da vontade, os quais, por sua vez, so realizadores,
conseqentemente, de uma nao de cidados.
A partir destas linhas gerais, observa-se a importncia do processo
constitucional, como instrumento de realizao dos direitos fundamentais. Assim
sendo, mister se faz estabelecer uma breve noo de como se diferenciam os direitos
fundamentais das garantias fundamentais, apesar da mesma e rgida proteo
constitucional ora vista.
As garantias institucionais, embora muitas vezes estejam consagradas e
protegidas pelas leis constitucionais, elas no seriam verdadeiros direitos atribudos a

231
uma pessoa directamente346. Isso porque as instituies tm um sujeito e um objeto
diferente dos direitos dos cidados. Todavia, a proteo das garantias institucionais
aproxima-se da proteo dos direitos fundamentais, quando se exige, em face das
intervenes limitativas do legislador, a salvaguarda do mnimo essencial das
instituies. Por exemplo, o direito individual de constituir famlia indissocivel da
proteo da instituio famlia como tal.
A referida distino entre direitos e garantias fundamentais, consoante
assevera Alexandre de Moraes, remonta a Rui Barbosa, as quais separou em
disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem
existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies
assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o
347
poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias....

Neste sentido, tambm, esclarece Jorge Miranda:

(...) bem actual a contraposio dos direitos fundamentais, pela sua
estrutura, pela sua natureza e pela sua funo, em direitos
propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por
outro lado. Os direitos representam s por si certos bens, as garantias
destinam-se a assegurar a fruio desses bens; os direitos so
principais, as garantias acessrias e, muitas delas, adjectivas (ainda
que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os
direitos permitem a realizao das pessoas e inserem-se directa e
imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurdicas, as garantias
s nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na
acepo jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias
348
estabelecem-se.

Reitere-se, aqui, que a palavra processo advm de procedere, que

significa seguir avante. Define-se, assim, o processo como a seqncia concatenada
de atos, como uma relao continuada que se desenvolve no tempo, cuja finalidade a
aplicao da jurisdio e de sua prpria natureza, afirma-se que o tempo um dos
elementos inerentes atividade processual. O processo, abstratamente, constitui-se no
meio, no instrumento para garantir os direitos fundamentais. J o procedimento,
aspecto extrnseco do processo, a forma com que o processo atingir sua finalidade:
a prestao da tutela jurisdicional.

346

CANOTILHO, op. cit., p. 533-534.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 11 ed., So Paulo: Atlas S.A., 2002, p. 61.
348
MIRANDA, op. cit., p. 88-89 (grifos no original).
347

232
O processo constitucional, por sua vez, o instrumento, cujos
fundamentos e diretrizes (ex.: investidura, independncia funcional, princpio do Juiz de
Direito e do Promotor de Justia natural etc.) esto previstos nas normas
constitucionais e, portanto, dotados de um regime jurdico-especial prprio dos direitos
fundamentais, tendo tais caractersticas para, eficazmente, assegurar o exerccio
desses.
As normas constitucionais, no pice da pirmide do escalonamento
normativo, fixam o carter estrutural das normas constitucionais, que contm as vigas
mestras da organizao do Estado e da sociedade; e o carter formal, que concede
posio de supremacia s normas constitucionais, sendo estas, por conseqncia,
fundamento de validade, formal (procedimento legislativo) e material (contedo), para
toda e qualquer norma infraconstitucional, para todo e qualquer ato jurdico,
caracterizando, assim, a unidade e a coerncia do ordenamento jurdico. Destaca-se,
ainda, que a Constituio a expresso, a transformao de anseios e aspiraes
sociais em regras impositivas, em preceitos obrigatrios para todos: rgos do poder e
cidados. Assim,
uma proviso constitucional, exatamente porque se contm no
instrumento da Constituio, uma proviso essencial,
indispensvel e imperativa, por envolver de fato ou por pressuposto
do legislador constituinte pressuposio irremovvel por argumentos
em contrrio matria de interesse pblico ou relativa a direitos
individuais, de ordem substancial (grifos nossos),

conforme assevera Francisco Campos349. Dessa maneira, est clara a rigidez para a
modificao de uma norma constitucional, que s possvel pelo exerccio do Poder
Constituinte Derivado, pela edio de Emenda Constitucional.
A Emenda Constitucional, assim como qualquer norma de Direito, visa
a atualizar o sistema normativo aos anseios sociais, buscando uma perfeita interao
entre ambos, todavia, deve obedecer aos limites acima expostos, tanto no que tange
aos direitos fundamentais em si considerados como aos instrumentos que garantem o
exerccio desses, o que se d, por meio, do processo legislativo, no caso, previsto
tambm constitucionalmente. Neste ponto, vislumbra-se, tanto a Constituio e como
349

CAMPOS, Francisco. Direito constitucional. volume I, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1956, p. 392.

233
processo, ou seja, a Carta Magna estabelece, tanto os direitos fundamentais como os
meios e instrumentos de sua realizao, tendo por escopo, a efetiva realizao
daqueles.
Pelo ora exposto, est evidente que as normas constitucionais possuem
uma peculiaridade, pois no so simples normas jurdicas. Tendo em vista ser a
Constituio o texto inaugural de uma nova ordem jurdica, ou seja, o fundamento de
validade ltimo de todas as demais normas do ordenamento jurdico, as normas
constitucionais no se submetem, como afirma Trcio Sampaio Ferraz Jnior350, a
todos os formalismos tpicos da interpretao da lei, devendo a Constituio ser
entendida como a instaurao do Estado e da comunidade. Neste sentido, pondera
Raul Canosa Usera:
es la matria objeto de cada interpretacin la que, em esencia,
otorga uno u outro carcter a la labor hermenutica que sobre ella
recae (...) A pesar de gozar de um irreprochable carcter jurdico (las
que ms si aplicamos el princpio de jerarqua stricto sensu), las
disposiciones constitucionlares regulan, no cabe duda, situaciones
profundamente polticas. Esta natureleza poltica da personalidad al
Texto Fundamental y justifica, por ende, sua interpretacin com
arreglo a uma dogmtica distinta, em parte para dar cumplida
satisfacin a problemas diversos de los surgidos em otras ramas Del
351
Derecho
(grifos nossos).

Alm do carter poltico das normas constitucionais, fundantes de uma

sociedade, verifica-se que a Constituio emprega um linguajar sinttico, evidenciado,
na maioria das vezes, princpios, e conceitos abertos e indeterminados que, aps
interpretados, perante o sistema constitucional recebem uma conotao jurdica.
Por fim, deve-se atentar tambm que a Constituio, por sua natureza,
possui um ente especial, a saber, o Supremo Tribunal Federal, guardio ltimo da
Carta Magna, que constitui parte da relao interpretativa constitucional. Tal rgo
colegiado legitima a existncia da denominada jurisdio constitucional.

350

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Constituio Brasileira e modelo de Estado: hibridismo ideoligco e
condicionantes histricas apud Caderno de Direito Constitucional e Cincia Poltica, volume 17, 1996, p. 49.
351
USERA, Carlos Canosa. Interpretacin constitucional e formula poltica. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales,
1988, p. 55.

234
Com fulcro nessas peculiaridades da Constituio e cientes que a
Constituio exige uma forma de interpretao especial e nica em razo de seu
contedo, no tpico seguinte ser estudada a relevncia da interpretao da
Constituio como forma de participao democrtica, aproximando, assim, tal instituto
jurdico-poltico do cidado.

2 A interpretao da constituio como forma de participao democrtica

Peter Hberle, em sua obra La Constitucin como proceso pblico

(ffentlich), estabeleceu uma teoria constitucional de uma sociedade aberta. Como
ponto de partida desta, o autor considera o contedo da Constituio como sendo, em
sua maior parte, indeterminado e, assim, conseqentemente, a Constituio vive da
interpretao352. Neste diapaso, Konrad Hesse353, tambm, afirma que, para o
Direito Constitucional, a importncia da interpretao fundamental em razo do
carter aberto e amplo da Constituio.
Aprofundando-se a teoria proposta por Peter Hberle, a base da idia
dele o fenmeno da mutao constitucional, em virtude da qual a Constituio tem
um contedo preciso, porm este pode modificar-se ao longo do tempo.
A mutao constitucional uma das formas de interpretao pela qual
no se visualiza qualquer modificao fsica no texto de lei, havendo apenas alteraes
no significado e no sentido interpretativo deste. Enfim, o meio de interpretao pelo
qual se altera o sentido de uma norma jurdica, atualizando-a com as novas exigncias
sociais, todavia, sem haver qualquer modificao do texto da lei.

352

HRBELE, Peter. Zeit und Verfassung, 1974, p. 111-137 apud ARAUJO, Jos Antonio Estvez. La Constitucin como
proceso y la desobediencia civi. Madrid: editorial Trotta, 1994, p. 83.
353
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1992, p. 34.

235
As mutaes constitucionais exteriorizam o carter dinmico e de
prospeco das normas jurdicas, por meio de processos informais354 de atualizao.
Outro aspecto que Peter Hberle salienta que no existe norma jurdica,
seno norma jurdica interpretada. Sendo assim, conclui-se que interpretar um ato
normativo implica coloc-lo no tempo ou integr-lo realidade pblica.
Esta forma de interpretao constitucional originou-se na doutrina alem
e Uadi Lammgo Bulos define-a como sendo:
o processo informal de mudana da constituio, por meio do qual so
atribudos novos sentidos, contedo at ento no ressaltados letra
da constituio, quer atravs da interpretao, em suas diversas
modalidades e mtodos, quer por intermdio da construo
355
(construction), bem como dos usos e dos costumes constitucionais .

Retomando a teoria de Peter Hberle, a interpretao de que vive a

Constituio uma forma de participao democrtica. Para tal interpretao, porm, o
autor distingue entre interpretao e intrpretes constitucionais em sentido amplo e em
sentido estrito.
A interpretao em sentido estrito uma atividade consciente dirigida
compreenso e aplicao de uma norma. Por outro lado, a interpretao em sentido
amplo consiste em qualquer forma de atualizao da Constituio (qualquer exerccio
de um direito constitucional, de uma funo constitucional etc.).
Assim sendo, nota-se que a interpretao em sentido amplo a que
posta em prtica, pois todos os cidados, grupos sociais e rgos estatais interpretam
a Constituio diariamente. Pode-se dizer, assim, que estes intrpretes so foras
produtivas

interpretadoras

que

proporcionam

materiais

hermenuticos

aos

intrpretes em sentido estrito, bem como que a atividade por ele realizada intervm em
toda sociedade, j que no reservada a um nmero restrito de rgos estatais.
Assim, expe Peter Habrle:
no processo de interpretao constitucional esto potencialmente
vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos
354

Processos informais no sentido de no serem previstos dentre as mudanas formalmente estabelecidas no texto
constitucional.
355
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 22.

236
os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco
cerrado dou fixado com numerus clausus de intrpretes da
356
Constituio .

A interpretao em sentido amplo , portanto, tarefa de uma sociedade

aberta de intrpretes. Neste ponto, seguindo o referido autor, saliente-se tambm
sobre a relevncia da interpretao expressada pela opinio pblica, que, em muitos
casos, atua como pr-intrprete do complexo normativo constitucional. Diante desse
fato, conclui-se que o processo constitucional formal no a nica via de acesso ao
processo de interpretao constitucional
Este entendimento que a Constituio vive da interpretao e que a
interpretao um processo aberto que se realiza por meio de canais no
necessariamente

formalizados

conduz,

segundo

Peter

Hberle,

uma

procedimentalizao da ordem constitucional.

A mencionada procedimentalizao indica que uma ordem constitucional
aberta deve dar nfase aos processos e no aos contedos substantivos ou materiais
das normas postas.
Assim sendo, os processos jurdicos, os processos sociais, os processos
institucionais devem servir para uma contnua tarefa de atualizao da Constituio,
para abrir caminhos alternativos. Conclui-se, portanto, que Peter Hberle reduz a um
mnimo o contedo material da Constituio e este mnimo nada mais que as
liberdades que tornam possvel a manifestao do pluralismo existente no seio da
sociedade.
Com base nesta teoria de procedimentalizao constitucional, Peter
Hberle critica as correntes positivas e jusnaturalistas em matria de interpretao
constitucional.
A corrente positivista defende a Constituio como lei. O carter de lei da
Constituio, por sua vez, est fundamentado na estabilidade, na rigidez e no carter
determinado daquela, cujas caractersticas destacam-na como um elemento central do

356

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao. 2 ed., So Paulo: Celso Bastos, 1999, p. 76.

237
conceito de Estado de Direito. Este, por sua vez, um Estado no qual vige o imprio
da lei e da translao desse imprio no mbito da Constituio que implica sua
considerao como lei. Observa-se que, para esta corrente, tudo gira em torno da lei,
esta se torna inclusive fundamento do Estado de Direito. Assim sendo, numa
interpretao

contrario

senso,

admisso

de

procedimentos

arbitrrios

de

interpretao leva a dissoluo da firmeza e estabilidade, caractersticas da lei. Com

base nessas noes preliminares, conclui-se que, no caso de interpretao, adotandose a corrente positivista, pode-se dizer, portanto, que a lei leva a uma determinada
concepo da interpretao, sendo est tambm firme e estvel, a reflexo da lei.
Por outro lado, inadequado e estreito so os objetivos da reduo
positivista da Constituio a uma lei, pois esta concepo no considera as
peculiaridades da Constituio357. Excepcionando-se a ressalva anterior, a corrente
positivista defende que a interpretao da Constituio segue sendo a interpretao de
uma lei e no deve superar seus limites.
Peter Hberle, j na obra Tempo e Constituio, distingue dois grandes
tipos de teorias em funo da relao que estabelecem entre a Constituio e o tempo.
Por um lado, seriam as concepes que vem na Constituio um processo aberto,
uma tarefa que deve ir se realizando ao longo do tempo. Por outro lado, seriam as
teorias que se desenvolvem no decorrer do tempo, como frutos das mudanas das
circunstncias sociais, uma ameaa Constituio. Os intrpretes que enfatizam a
preservao da Constituio frente s mudanas e que concretizam a manuteno dos
mtodos clssicos de interpretao so, em regra, pertencentes classe dos juristas.
No que tange corrente de interpretao jusnaturalista, Peter Hberle
critica a concepo dos direitos como valores universais e eternos. A admisso de um
componente jusnaturalista no contedo da Constituio tem, como conseqncia, um
desdobramento da Constituio em um componente imanente e em um transcendente.
O carter eterno e imutvel do componente transcendente pode pr em perigo o
desenvolvimento e a evoluo do componente imanente e incapacitar a Constituio
de adaptar-se ao presente.

238
Diante da teoria proposta por Peter Hberle, neste estudo, adotada a
teoria de que a Constituio um processo aberto, tendo em vista a inerncia da
dinamicidade do Direito e da sociedade. Assim tambm leciona Konrad Hesse:
Se a Constituio deve possibilitar o vencimento da
multiplicidade de situaes problemticas que se transformam
historicamente, ento seu contedo deve ficar necessariamente aberto
358
dentro do tempo .

Como tal, a Constituio deve ser atualizada continuamente no tempo,

pelo povo, como titular do poder (Artigo 1, pargrafo nico, da Constituio Federal de
1988) e legitimador do Direito, respeitando o contedo mnimo proposto pelo autor: os
direitos humanos, fundados na dignidade da pessoa humana. Desse modo, pode-se
dizer que a Emenda Constitucional n. 45, de 31-12-2004 surgiu, tendo por finalidade
atender aos novos anseios da populao. Por outro lado, critica-se o excesso de
mudanas no Texto Constitucional, fruto das mudanas de circunstncias passageiras,
sob pena de se criar dispositivos contraditrios, tornando o documento fundador da
sociedade uma colcha de retalhos, sem sentido, ilgico. Neste sentido, tambm
dispe Otto Bachoff359.

357

Neste ponto, o autor faz uma remisso obra Teora de la Constitucin, de Carl Schimitt.
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso
Heck, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 40.
359
BACHOFF, OTTO. Normas Constitucionais Inconstitucionais? apud COSTA, Jos Manuel Moreira Cardoso da.
Coimbra: Atlntida, 1977. Segundo o autor, se as prprias normas constitucionais propostas pelo Poder Constituinte
Originrio contrariarem os direitos humanos fundamentais, estas so eivadas de inconstitucionalidade, por no
358

atenderem a um fundamento tico mnimo, essncia da prpria existncia do Direito.

239

XI SIGNIFICADO DA NORMA JURDICA CONTIDA NO ARTIGO 5,

INCISO LXXVIII, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988: RAZOVEL
DURAO DO PROCESSO

evidente a dificuldade da doutrina e da jurisprudncia em estabelecer

um significado para os termos celeridade processual, razovel durao do processo,
tempo justo, dada a vaguidade e impreciso dessas expresses.
A busca pelo estabelecimento de critrios no prprio ordenamento
jurdico, obedecendo ao princpio da razoabilidade, uma das maneiras de tentar
solucionar tal questo. Todavia, este procedimento complexo. Isto porque, segundo
Carlos Mara Crcova360, o Direito opaco, indeterminado, obscuro, por diversas
razes, dentre as quais sua criptivicidade (segredo), sua complexidade e sua
linguagem, que em conjunto levam no compreenso do Direito pelo seu
destinatrio, o qual pode at ter conhecimento da lei, todavia, dela no consegue
extrair seu verdadeiro alcance e significado. Alis, a situao da opacidade do Direito
360

CRCOVA, Carlos Mara. La Opacidad del Derecho. Madrid: Trotta, 1998.

240
agrava-se diante do desconhecimento das leis pelos grandes contingentes sociais,
gerando atrasos e anomias.
O desconhecimento das leis, segundo o autor, decorre: ou do no
conhecimento dos atos jurdicos que realizam, ou da no compreenso dos efeitos de
tais atos jurdicos no mbito social e verifica-se em qualquer tipo de sociedade, tendo
em vista que o direito presume-se conhecido por todos.
Diante de to grave problema, salutares so as medidas no sentido de
proporcionar um conhecimento multidisciplinar aos indivduos, abrangendo aspectos
jurdicos, educacionais, sociolgicos, filosficos, comunicativos, polticos etc., alm da
utilizao de uma linguagem mais clara, objetiva e acessvel a todos, quando da
elaborao da norma e de procedimentos mais simples, cleres, informais e eficazes
populao, garantindo, desse modo, um Direito claro e inteligvel a seus destinatrios
e o efetivo cumprimento do princpio da segurana jurdica, em uma sociedade
harmnica, paritria e consciente de seus atos.
Neste sentido, lvaro Couri Antunes Sousa ensina que a imperiosa
urgncia de se obter uma prestao jurisdicional em tempo razovel, atravs de um
processo sem dilaes tamanha que tem conduzido concluso de que o processo
no pode ser tido como um fim em si mesmo, mas deve constituir-se em um
instrumento eficaz de realizao do direito material, sob pena de que se houver
morosidade, ferido estar no s o princpio da celeridade processual, como tambm o
direito de acesso Justia. Ademais, uma justia tardia, do ponto de vista
sociolgico, a denegao da prpria Justia, perdendo o Direito sua razo de ser.
Um mtodo adotado para tentar estabelecer o significado e o alcance da
durao razovel do processo o mtodo jurdico, que consiste no mtodo
hermenutico clssico, cuja premissa a Constituio para todos os efeitos uma lei.
Sendo assim, para se interpretar as normas constitucionais deve-se articular vrias
regras tradicionais da hermenutica, quais sejam: a) elemento filolgico (literal, textual);
b) elemento lgico (sistemtico); c) elemento histrico; d) elementos teleolgicos
(racional); e e) elemento gentico, para extrair da norma seu real alcance e significado.

241
Neste mtodo, verifica-se que a Constituio o ponto de partida para a captao de
sentido por parte dos concretizadores das normas constitucionais e, ao mesmo tempo,
o limite da tarefa interpretativa, consoante ressalta Joaquim Jos Gomes Canotilho361.
Outro alternativa o mtodo tpico, que consiste em uma tcnica de
pensar, baseada na problematizao do caso concreto ensejador da deciso. Esta
proposta convive com o mtodo dedutivo, solucionando problemas de diferente feio,
sendo aplicvel, inclusive, quando o mtodo dedutivo mostre-se invivel.
O mtodo tpico tem por base o topi, o caso concreto. A tpica ou
mtodo tpico aplicado, segundo Claus-Wilhem Canaris,
sempre que faltem valoraes jurdico-positivas suficientemente
concretizadas. Pois, nesse caso, no s as possibilidades
inultrapassveis, como tambm se verificam, em regra, as
caractersticas da tpica: as normas s podem aqui ser preenchidas,
em termos de contedo, atravs do juiz, de modo que este deve atuar
como legislador, decidindo acerca da mxima do comportamento
362
correto (...).

A referida tcnica de pensar difere do mtodo sistemtico, no qual a

concluso deriva de um silogismo lgico, admitida a validade das regras postas pelo
sistema. J para a tpica, h um catlogo de idias, de topis a serem cogitadas.
Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho, o mtodo tpico-problemtico,
no mbito do direito constitucional, parte das seguintes premissas:
(1) carcter prtico da interpretao constitucional, dado que, como
toda a interpretao, procura resolver os problemas concretos; (2)
carcter aberto, fragmentrio ou indeterminado da lei constitucional; (3)
preferncia pela discusso do problema em virtude da open texture
(abertura) das normas constitucionais que no permitam qualquer
363
deduo subsuntiva a partir delas mesmo .

Pelo mtodo tpico, baseado no problema posto, surgem indagaes,

com o escopo de resolv-lo. Neste caso, verifica-se ser este o raciocnio mais
adequado fixao do que seria um prazo razovel, ao menos antes de estabelecer,

361

CANOTILHO, op. cit., p. 1.210-1.211.

CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, Lisboa: Fundao
Calouste Gulbekian, 1996, p. 269-270 in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Reforma do Judicirio Primeiras Reflexes
sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 77.
363
CANOTILHO, op. cit., p. 1.211-1.212.
362

242
quais seriam os critrios objetivos a serem observados e, por isso, este, inicialmente,
o que ser adotado neste trabalho, pois este mtodo tambm foi, a princpio, o adotado
pela Corte Europia, antes de fixar os quatro critrios supramencionados para definir o
que consideraria um prazo razovel. Da mesma forma, tem sido o utilizado pelo
ordenamento jurdico brasileiro, antes de estabelecer os critrios delimitadores do que
deve ser considerada uma durao tempestiva do processo, ou seja, razovel. A
partir da, passar-se- a fixao de padres suscetveis de maior objetividade,
proporcionando segurana jurdica.
A segurana jurdica sempre almejada, podendo ser fixada desde logo
ou, em se tratando de conceitos indeterminados, vagos, aps a interpretao destes.
Isso significa que se no possvel estabelecer aquilo que justo de imediato, deve ao
menos ser possvel estabelecer aquilo que ficar sendo o direito. Para tanto, exige-se
uma autoridade que imponha a observncia daquilo que foi estabelecido.
Ressalte-se, ainda, que a utilizao de normas eivadas de conceitos
indeterminados diminui a margem de segurana e certeza jurdica, todavia, por outro
lado, so opes do constituinte ou do legislador, porque o teor abstrato de tais normas
sobrepuja o problema da segurana e certeza jurdica, porque ao valores encontram-se
inerentes na sensibilidade do homem, bem como porque so uma necessidade, uma
vez que outra modalidade de disciplina normativa no se mostra operacional. Dessa
forma, aplicando-se a tpica, permitir-se- uma interao entre a norma e a realidade.
De um lado, esta sendo regrada por aquela; por outro, a realidade alimentando a
significao da norma. Esta relao interativa, por sua vez, fixar os critrios centrais
para a identificao do que deve ser considerado um prazo razovel de durao do
processo.
Outrossim, o mtodo tpico de interpretao das normas constitucionais
reconduz a um processo aberto de argumentao entre vrios intrpretes, visando-se
adequar a norma constitucional ao problema concreto. Para tanto, os aplicadoresinterpretadores utilizam os tpoi ou pontos de vista, como orientadores e condutores do
pensamento, sujeitos prova das opinies favorveis ou contrrias. Os tpoi podem
ser escolhidos de modo arbitrrio ou estarem previamente fixados na forma de

243
catlogos e sero instrumentos auxiliares para a interpretao jurdica mais
conveniente do problema.
A partir do momento em que o intrprete for aceitando as argumentaes
contrrias, vo-se formando as premissas em busca de uma soluo que seja
razoavelmente justa. Desta forma, as premissas, os pontos de vista contrrios
legitimam-se pela aceitao do interlocutor, depois de postos em discusso. Trata-se,
enfim, de uma tcnica de pensamento problemtico, enfim, da concretizao do texto
constitucional a partir dos tpoi. Todavia, Jos Joaquim Gomes Canotilho364 tece duas
crticas a este mtodo interpretativo, a saber: 1) o mtodo tpico no deve conduzir a
um casusmo sem limites e 2) a interpretao no dever partir do problema para a
norma, mas desta para os problemas. Isso porque toda interpretao uma atividade
normativamente vinculada.
A partir dessas consideraes e sabendo-se das dificuldades da
linguagem, da opacidade do direito e dos conceitos indeterminados, Luis Ricasns
Siches prope, como soluo, a aplicao da lgica do razovel.
Para explicar sua teoria, Luis Ricasns Siches comea diferenciando a
verdade do Direito. Para ele, as regras jurdicas no so verdadeiras, nem falsas, de
modo que no podem ser julgadas por critrios de verdade ou falsidade. As regras
jurdicas podem e devem ser enunciadas por outros valores, como justia, dignidade da
pessoa humana, liberdade, bem-estar social, etc. Verifica-se, assim, que as regras de
Direito so instrumentos prticos, elaborados e construdos pelos homens, para que,
mediante seu manejo, produzam na realidade social uns certos efeitos, precisamente o
cumprimento dos propsitos concebidos.365
Na seqncia, o autor trata da expulso da lgica formal no campo
prtico do Direito, para, em ato contnuo, tratar da lgica do razovel, esta sim vigente
na rbita do Direito.

364
365

CANOTILHO, op. cit., p. 1.212.

SICHES, Luis Ricasns. Nueva Filosofia de la Interpretacin del Derecho. Mxico: Porrua S.A., 1973.

244
Lgica formal, segundo dicionrio, , na tradio clssica, o estudo das
formas (conceitos, juzos e raciocnios) e leis do pensamento; na tradio empirista e
positivista, o estudo da estrutura das proposies e das operaes pelas quais, com
base nessa estrutura, se deduzem concluses vlidas.
A lgica formal (a clssica, a moderna e a contempornea), a lgica
racional e a lgica fsico-matemtica no servem como instrumentos de soluo dos
problemas humanos prticos, como os problemas polticos e jurdicos. O emprego
dessa lgica formal para o tratamento dos problemas jurdicos quando no resulta
prejudicial, pelo menos, resulta intil.
A limitao da lgica formal no se d apenas com os assuntos humanos,
como tambm com os assuntos da natureza. A lgica formal uma disciplina que
analisa e desenvolve a estrutura da interferncia concreta, mas no mtodo de
investigao de fatos novos; e, at na matemtica, segue a controvrsia sobre at que
ponto h bases intuitivas, prvias de todas as interferncias e condicionantes da
validade e das premissas da deduo.
Desde sua origem, at os nossos dias, a lgica formal no esgota, nem
remotamente a totalidade de estudos e palavras da razo. apenas uma parte dos
estudos da razo. H outras zonas de estudo da razo que so de natureza diversa da
lgica formal. Entre estas outras zonas, h no mbito dos problemas humanos a lgica
do razovel (fundado e pensado satisfatoriamente, de um modo consciente).
No texto, fica claro que Luis Ricasns Siches pretende apenas distinguir a
lgica formal da lgica do razovel, mas no pretende de forma alguma estabelecer
uma competio entre as zonas da lgica.
O racional puro da lgica meramente explicativo de conexes entre
idias, entre causas e efeitos. Em contrapartida, o logos do razovel, concernente aos
problemas humanos, procura compreender ou entender os sentidos e nexos entre as
significaes, realizando operaes de valorao e estabelecendo finalidades ou
propsitos. Da, sua relevncia para o Direito.

245
bvio que a lgica formal no se preocupa em descobrir valores,
estabelecer finalidades ou propsitos. A lgica formal neutra para eleger valores
ticos, polticos e jurdicos. Por sua vez, o Direito no um sistema lgico puro (nem o
Direito Positivo, nem o Natural). Muitas vezes, o Juiz cria o Direito em casos de lacuna,
tal como ocorre, atualmente, no caso do princpio da celeridade, como j visto.
Observa-se que as regras legisladas nunca conseguem expressar o
Direito nas condutas que regulam. Estas regras podem ter lacunas ou vazios e at
contradies. A lgica formal no ajuda o Juiz de Direito que precisar fazer um juzo
de valor.
O autor destaca a idia de aplicao do Direito. O processo de criao do
Direito no tem soluo de continuidade, comea na criao da lei e vai at a
sentena judicial. O mesmo raciocnio deve ser aplicado ao Direito Natural, o qual
tambm no um sistema lgico dedutivo.
Com base nestas idias, Luis Ricasns Siches passa a analisar a lgica
do razovel. Para ele, a vida humana no pode ser analisada por categorias e mtodos
que explicam a natureza. Tampouco a existncia humana pode ser compreendida
mediante os mtodos de anlise das idias puras (como a matemtica, por exemplo).
Isso porque os feitos humanos, ainda que tenham causas e efeitos, tm uma
dimenso desconhecida do mundo natural, pois possuem sentido ou significao e
se relacionam com valores.
A maioria dos problemas humanos decididos pela lgica do razovel
implicam relaes sociais. Entre tais relaes, encontramos conflitos de interesses
entre pessoas e grupos. Por conseqncia, a soluo dos problemas humanos no
pode seguir uma exatido nem uma evidncia inequvoca, pois h uma enorme
variedade de fatores sociais, entre eles: (1) os usos e costumes e as normas jurdicas
anteriores acatadas por um grupo de pessoas; (2) ideais e desejos de transformao
da realidade dos integrantes do grupo.
Observa-se, assim, que em uma realidade social concreta, h a influncia
de alguns esquemas racionais, que so valores bsicos que pertencem ao racional.

246
Ainda que sejam objetivamente vlidos, so conhecidos mediante uma intuio
intelectiva. Ademais, os problemas humanos podem receber a influncia de outros
fatores, tais como a hierarquia e a categoria dos valores, dependendo da maior ou
menor correta realizao. Segundo o autor, neste aspecto, h famlias de valores, por
exemplo, os ticos que valem mais do que os utilitrios.
Outro fator relevante a ser exposto que nem todos os valores podem se
realizar pelo Direito. Por exemplo, os valores morais e religiosos exigem
espontaneidade e livre vontade para sua realizao.
O Direito deve inspirar-se, acima de tudo, em valores de altssima
categoria, como justia, dignidade da pessoa humana, liberdades fundamentais
do homem, bem-estar geral, paz, ordem e segurana (grifos nossos).
Alm desses valores bsicos, deve-se tambm tomar em conta outra
srie de diversos valores que, tradicionalmente, esto englobados dentro do que se
chama prudncia. Dentro da prudncia tem-se, exemplificativamente: adequao dos
problemas com os seus fatores e condies; congruncia histrica; ponderao e
estimao dos efeitos ulteriores de uma deciso; harmonizao; ao de evitar que a
soluo de um problema no venha a acarretar problemas mais graves; esprito de
transao entre as partes; esforo por fazer justia e contemplar um grande nmero de
partes com a deciso; sensatez; tino; discrio; equanimidade; precauo, previso,
diligncia; plausibilidade, etc.
Ao ter por base os aspectos supramencionados, Luis Ricasns Siches
explicita que da anlise da existncia humana podem ser vistos os seguintes pontos:
(1) que o homem opera sempre num mundo concreto, em uma circunstncia real,
limitada e caracterizada por traos particulares (Ortega Y Gasset: Eu sou eu e minhas
circunstncias); (2) que o mundo concreto limitado, ou seja, que oferece algumas
possibilidades, mas carece de outras; (3) que a busca de soluo de um problema,
nesse mundo limitado e concreto, vai ter a interferncia de mltiplas valoraes:
primeiro, sobre a adequao do fim para satisfazer a necessidade em questo,
segundo sobre a justificao desse fim sobre vrios pontos de vista (moral, de justia,

247
etc), terceiro, sobre a correo tica dos meios; (4) que em todas as operaes os
homens se guiam por seus prprios conhecimentos e experincias.
Tendo em vista essa anlise da ao humana, possvel dizer que a
lgica da ao humana ou a lgica do razovel tem as seguintes caractersticas: a)
est limitada pela realidade concreta no mundo em que opera. No Direito, est
condicionada pela realidade do mundo social-histrico e particular, no qual so
produzidas as regras jurdicas; b) est impregnada de valores, isto , de critrios
axiolgicos; c) tais valores so concretos, ou seja, referem-se a determinadas
situaes humanas reais e, em conseqncia, devem considerar todas as
possibilidades e todas as limitaes reais; d) as valoraes constituem a base para o
estabelecimento de finalidades; e) mas a formulao de finalidades no s se apia
sobre valoraes, como tambm est condicionada pelas possibilidades que ofeream
realidade humana social concreta; f) conseqentemente, a lgica do razovel est
regida por razes de congruncia ou de adequao: (1) entre a realidade social e os
valores; (2) entre os valores e os fins e propsitos; (3) entre os propsitos e a realidade
social concreta; (4) entre os fins e os meios, como a convenincia dos meios para os
fins; (5) entre os fins e os meios, no que concerne eficcia dos meios; e g) a lgica
do razovel est orientada pelos ensinamentos da vida humana e da experincia
histrica, isto , uma experincia individual e social.
Portanto, conclui-se que a produo do Direito (e das regras gerais e das
decises judiciais) deve estar inspirada pela lgica do razovel e no na lgica formal,
isso porque o valor est em insistir no debate e no dilogo. Assim sendo, Luis Ricasns
Siches reconhece que o pensamento jurdico deve ser sempre um pensamento sobre
problemas, sem aspirar qualquer sistematismo, o que impossvel ao mundo do
Direito.
Com base nos autores supracitados, tentar-se- estabelecer uma
definio do que seja um prazo razovel, no que concerne ao Artigo 5, inciso LXXVIII
da Constituio Federal de 1988, considerando a unidade, a harmonia, a coeso e a
completude do ordenamento jurdico, conforme enfatizam Hans Kelsen e Norberto
Bobbio.

248
Como visto no captulo IX, o tempo elemento fundamental e
indispensvel do processo, isso porque o processo dinmico e no se exaure em
um nico ato.
O processo consiste na seqncia lgica e coordenada de atos
processuais, cujo escopo o exerccio da jurisdio, ou seja, a aplicao do direito
objetivo, do direito material ao caso concreto, resultando imediatamente na composio
da lide e, mediatamente, na pacificao social. A jurisdio , portanto, a funo; o
processo, o instrumento de sua atuao. Extrai-se do ora exposto que processo e
tempo so fatores interdependentes e o tempo o elemento que permite o
desenvolvimento do processo, o qual, permite, ao final, uma deciso justa, til,
tempestiva e segura.
No que tange durao do processo, este pode ser rpido ou
extremamente moroso e, dependendo do caso, pode vir a afetar a finalidade da
deciso estatal, tornando-a, inclusive, desnecessria. Isso porque a celeridade e
segurana so elementos opostos, que devem, porm, ser concatenados. Neste
sentido afirma Fernando da Fonseca Gajardoni, citando Francesco Carnelutti: O
slogan da justia rpida e segura, que anda na boca dos polticos inexperientes,
contm, lamentavelmente, uma contradio in adjecto: se a justia segura no
rpida, se rpida, no segura366 (grifos nossos).
Verifica-se, assim, que um processo muito rpido, normalmente, implica a
restrio de defesa por parte do ru, a restrio na produo de provas, sobretudo as
tcnicas, dentre outros prejuzos processuais. Completa Fernando da Fonseca
Gajardoni:
Por outro lado, a excessiva demora do processo, mesmo
que se tenha, ao final, uma deciso segura com a entrega do bem da
vida perseguido a quem de direito gera nas partes litigantes,
principalmente no vencedor da demanda, independentemente de
fatores de compensao (juros e correo monetria), inconteste dano
marginal. Trata-se de um fator depriciativo, de faceta emocional e

366

CARNELUTTI, Francesco. Diritto Processo. Npoles: Morano, 1958, p. 154 apud GAJARDONI, Fernando da
Fonseca. Tcnicas de Acelerao do Processo. Franca/SP: Lemos & Cruz, 2003, p. 40 (grifos no original).

249
material, do objeto que deveria ser prontamente tutelado pelo
367
processo.

Alm dos danos emocionais e materiais, a morosidade processual gera

menos condies ao rgo julgador de solucionar com segurana e justia a lide, em
razo das circunstncias fticas e jurdicas (conflitos de leis, novos institutos, abolitio
criminis etc.) que se modificam com o tempo. Por conseqncia, a tutela estatal
prestada intempestivamente ter um menor grau de qualidade.
Dada a imprescindibilidade de ambos a uma deciso til e sria, o
operador do Direito deve buscar o equilbrio entre celeridade e segurana no
processo, de modo a compor o litgio, observando os direitos fundamentais previstos
nas normas jurdicas, tais como: devido processo legal, contraditrio, ampla defesa,
acesso jurisdio, inafastabilidade do Poder Judicirio, dentre outras, no menor
tempo possvel, para que a tutela estatal prestada seja efetiva. Assim ensina Hlio
Tornaghi, ao concluir que celeridade no pode ser confundida com precipitao368
nem segurana com eternizao. Ambos elementos devem ser desenvolvidos no
mbito processual, proporcionalmente aos interesses das partes ora priorizando a
celeridade, ora a segurana, de acordo com o que estabelecer a legislao processual.
Nesta seara, observa-se que a legislao processual mais recente,
densificando os princpios constitucionais processuais estruturantes tem se preocupado
com uma prestao da tutela estatal mais clere, diante de situaes menos
complexas ou em funo da qualidade e/ou interesses das partes, como o caso do
procedimento civil/penal comum sumrio, da Lei de Arbitragem, do Estatuto do Idoso,
da informatizao do processo, dentre outros.
Outro aspecto relevante saber qual a finalidade do conceito
indeterminado durao razovel do processo. Segundo Paulo Hoffman, verifica-se
que:
um processo adequado e justo deve demorar exatamente o tempo
necessrio para a sua finalizao, respeitado o contraditrio, a
paridade entre a so partes, o amplo direito de defesa, o tempo de
maturao e compreenso do juiz, a realizao de provas teis e
367
368

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Tcnicas de Acelerao do Processo. Franca/SP: Lemos & Cruz, 2003, p. 40-41.
TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. I, 1974, p. 382.

250
eventuais imprevistos, fato comum a toda atividade; qualquer processo
369
que ultrapasse um dia dessa durao j ter sido moroso.

A partir de ento, procurar-se- estabelecer, objetivamente e tendo por

base a teoria da lgica do razovel, proposta por Luis Ricasns Siches, qual deve ser
a referida durao do processo.
sabido que o Estado brasileiro um Estado de Direito. Da, afere-se
que h um procedimento legal, com critrios objetivos, fixando os prazos vigentes no
processo e que o Estado tem o dever de obedec-los. Dessa afirmao, conclui-se,
portanto, que a razoabilidade do tempo de durao de um processo deve
corresponder, no mnimo, obedincia dos prazos legais. O fato corroborado,
ainda, pela proibio do Estado da autotutela que seria exercida pelo particular. O
Estado, ao tomar para si a responsabilidade de exercer a jurisdio, de dirimir os
conflitos de interesses, assumiu, concomitantemente, o dever de conferir aos
integrantes da sociedade uma tutela estatal eficiente, em um prazo razovel,
garantindo, assim, uma convivncia social harmnica.
Compartilhando deste entendimento, Fernando da Fonseca Gajardoni
explicita que:
Apesar de corrermos o risco de ser tachados de ortodoxos, a nosso ver,
em sistemas processuais preclusivos e de prazos majoritariamente
peremptrios como o nosso, o tempo ideal do processo aquele
resultante do somatrio dos prazos fixados no Cdigo de
Processo Civil para cumprimento de todos os atos que compem o
procedimento, mais o tempo de trnsito em julgado dos autos.
Eventuais razes que levem a uma durao que exceda o prazo fixado
previamente pelo legislador, com base no direito a ser protegido, deve
se fundar em um interesse jurdico superior, que permita justificar o
quebramento da previso contida na norma processual, no qual se
370
inclui a alegao de excesso de demanda.

Reitera-se que a lei , ao mesmo tempo, a fonte e o limite de toda e

qualquer interpretao jurdica. Assim sendo, a Justia, no mbito jurdico, deve ser
alcanada obedecendo-se sempre lei. Neste contexto, afirma Jos Rogrio Cruz e
Tucci,

369
370

HOFFMAN, op. cit., p. 577 (grifos meus).

GAJARDONI, op. cit., p. 87 (grifos meus).

251
Indiscutvel que o processo judicial, at mesmo por uma
exigncia lgica, reclama cadncia ordenada para atingir os seus vrios
objetivos. (...). Os atos do procedimento, portanto, tendo uma prvia
fixao cronolgica prazos judiciais , devem ser realizados no
momento oportuno. Todavia, a experincia mostra que esse ideal, na
grande maioria das vezes, em decorrncia de mltiplos fatores, no
vem cumprindo (...). E retrata-se na famosa advertncia, atribuda ao
antigo Conselheiro De la Bruyere, de que a demora na administrao
371
da justia constitui, na verdade pura denegao de justia!.

A idia de que a durao tempestiva do processo no pode exceder

os prazos processuais essencial, uma vez que o processo, como j visto, no um
fim em si mesmo, seno o instrumento da jurisdio, que se deve respeitar o devido
processo legal que deve ser rpido, para que seja til, justo e eficiente.
Toda lei, ao ser criada, tem uma finalidade especfica, ou seja, antes de
ser editada, h um estudo e um debate legislativo por comisses especiais que
analisam as razes da propositura do projeto de lei, bem como os efeitos que estas
tero no ordenamento jurdico. Este trmite tambm ocorre com as leis que
estabelecem os prazos processuais. Logo, vislumbra-se que houve um estudo prvio
dos casos abrangidos por cada procedimento (penal: procedimentos com ru preso e
ru solto; civil: procedimentos ordinrio e sumrio; lei de arbitragem etc.), antes de fixar
os prazos legais.
Sendo assim, fica evidenciado o dever do Estado cumprir os prazos
processuais, sobretudo, os prazos imprprios, para a obteno de uma tutela estatal
em um prazo plausvel, ou seja, condizente aos interesses que esto sendo discutidos
naquele procedimento judicial ou administrativo.
Com a finalidade de estabelecer qual o prazo razovel de um processo,
mister se faz analisar a natureza e o tempo de durao de cada um deles, somando-se
os prazos de cada fase do procedimento. Inicialmente, desde seu ajuizamento at a
sentena proferida em primeiro grau. Ato contnuo, devem ser analisados e somados
os prazos recursais. Seguindo esta regra, observa-se que o procedimento comum
ordinrio civil, em princpio, tem o prazo de cento e trinta e um dias, na sua fase inicial.
371

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo: uma anlise emprica das repercusses do tempo na fenomenologia
processual (civil e penal). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 14-15.

252
J o procedimento penal ordinrio para instruo, no caso de ru preso, tem o prazo de
oitenta e um dias, sob pena de caracterizar constrangimento ilegal. Portanto, conclui-se
que a durao razovel do processo equivale ao cumprimento do prazo legal.
Esta regra, porm, tem excees, que devem ser consideradas caso a
caso. Da a importncia de no se estabelecer um prazo rgido, rigoroso, unvoco para
todas as situaes, sob pena de cometer injustias. Estas excees, consoante arrola
Alessandra Mendes Spalding, expressam-se em uma srie de variveis externas, tais
como:
a demora na publicao das intimaes pela imprensa oficial, a
necessidade de produo de prova pericial, oitiva de diversas
testemunhas domiciliadas em comarcas distintas daquela onde tramita
o feito, a argio de incidentes processuais com efeito suspensivo, a
ocorrncia de outras causas suspensivas do processo, a presena de
mais de um ru com procuradores distintos, a presena num dos plos
372
da ao da Fazenda Pblica etc.

Mesmo considerando estas excees, sabendo que o prazo do

procedimento comum ordinrio cvel, que um dos mais extensos do ordenamento
jurdico brasileiro, de cento e trinta e um dias (do ajuizamento at a prolao da
sentena de primeiro grau), ou seja, menos de quatro meses, o ideal seria que um
processo, no qual incidam referidas excees, no dure mais que um ou dois anos,
objetivo este muito distante da nossa atual realidade, na qual um procedimento
sumrio, orientado pelo princpio da informalidade, oralidade, celeridade e economia
processual, chega a durar todo esse perodo. Assim sendo, uma alternativa a este
problema seria a fixao de um prazo mximo para a prestao da tutela estatal, sob
pena de indenizar as partes, caso no haja uma justificativa plausvel, um ato
convincente, fundamentando a demora.
Reitera-se, assim, que a demora na prestao jurisdicional equivale a
uma situao de verdadeira injustia. Muitas vezes. a demora na soluo da lide
aniquila o prprio direito das partes, conforme dizeres de Humberto Theodoro Jnior:
A demora na resposta jurisdicional muitas vezes invalida toda eficcia prtica da tutela
372

SPALDING, Alessandra Mendes, Direito Fundamental Tutela Jurisdicional Tempestiva luz do inciso LXXVIII do
art. 5 da CF inserido pela EC n. 45/2004, in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Reforma do Judicirio Primeiras
Reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 38.

253
e quase sempre representa uma grave injustia para quem depende da justia
estatal.373
Este tambm o entendimento de Jos Rogrio Cruz e Tucci:
(...) um julgamento tardio ir perdendo progressivamente seu sentido
reparador, na medida em que se postergue o momento do
reconhecimento judicial do direito; e, transcorrido o tempo razovel para
resolver a causa, qualquer soluo ser, de modo inexorvel, injusta,
374
por maior que seja o mrito cientfico do contedo da deciso.

A celeridade processual , pois, segundo os mencionados autores,

pressuposto, requisito de um processo justo. A prestao da tutela jurisdicional
intempestiva gera a no credibilidade na justia e, a partir da, insatisfao social.
Assim, na medida em que essas frustraes se repetem, aumenta a tenso social o
que, evidentemente, no interessa ao Estado.375
O critrio de tempo justo de durao do processo, como ressaltado,
deve obedecer aos prazos legais que, por sua vez, devem atender aos interesses
conflitantes, s qualidades dos litigantes e complexidade da causa. Conclui-se,
portanto, que fatores externos e internos de cada processo devem ser apreciados, bem
como as diferentes formas de organizao da justia adotadas pelos diversos pases.
Como constatado, o Brasil tem procurado adotar uma legislao mais
clere aos procedimentos. J a Corte Europia, com base na jurisprudncia
internacional, adotou quatro critrios abstratos que aplicados a cada caso em
concreto, permitiro definir o que seja uma tutela tempestiva. Estes critrios so: a) a
complexidade do assunto; b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores;
c) o comportamento do rgo jurisdicional e d) a importncia do objeto do processo
para o recorrente, sobretudo, no que tange ao quantum indenizatrio. Da mesma
maneira, seguindo a Corte Europia, a Constituio espanhola tambm analisa, de

373

THEODORO JNIOR, Humberto. O Processo Civil Brasileiro no Limiar do Novo Sculo. So Paulo: Forense, 1999.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Garantia do processo sem dilaes indevidas apud TUCCI, Jos Rogrio Cruz e.
Garantias Constitucionais do Processo Civil Homenagem aos Dez Anos da Constituio Federal de 1988. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1989, p. 235-236.
375
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.
72.
374

254
forma abstrata, os fatores externos demanda em questo, procurando definir o que
seja um processo tempestivo quele caso especfico.
Pelo ora exposto, verifica-se que a Repblica Federativa do Brasil, como
Estado de Direito exige um processo expresso por uma srie de atos concatenados,
lgica e cronologicamente, entre si, previamente estabelecidos em lei, definidores do
devido processo legal e das garantias processuais que lhes sejam pertinentes, que
devam ser seguidos, tanto pelo Poder Pblico como pelos particulares. O princpio da
celeridade processual est, portanto, nesta perspectiva, intimamente ligado ao trmite
processual sem dilaes indevidas e utilizao dos instrumentos hbeis que atendam
aos anseios do pleiteante.
No entanto, a obedincia s definies legais procedimentais pela
influncia de diversos fatores, nem sempre cumprida. Outrossim, na Repblica
Federativa do Brasil, como Estado Democrtico Social, a razovel durao do
processo tida como direito fundamental e direito subjetivo constitucional,
intrinsecamente voltada garantia do princpio da dignidade humana. Desse modo,
torna-se possvel apreciar o direito lesado ou ameaado no menor tempo possvel,
oferecendo efetiva prestao jurisdicional a todos os indivduos, atendendo s
peculiaridades e necessidades especiais de cada indivduo (ex.: idoso, caso concreto
no complexo etc.). Dada a relevncia de ambas perspectivas, faz-se mister a
obedincia de ambas vertentes. Neste sentido, ensina Jos Renato Nalini:
pretende-se uma justia eficiente e eficaz; eficiente ao oferecer resposta
pronta a tempo oportuno, mediante mtodos simplificados e no
dispendiosos; eficaz por guardar pertinncia entre a soluo invocada e
a soluo conferida, por assegurar ao demandante o seu direito e por
376
torn-lo operacionvel e usufrtuvel .

1 Problemas causadores da morosidade na prestao da tutela estatal

376

NALINI, Jos Renato. Constituio e Estado Democrtico coleo juristas da atualidade. BICUDO, Hlio
(coordenador). So Paulo: F.T.D., 1997, p. 179.

255

Os fatores que impedem a prestao de uma tutela estatal, judicial ou

administrativa, em tempo razovel, so de diversas ordens, tanto institucionais como
legislativos, como poder ser observado, a seguir. Ademais, verifica-se que tais
problemas so interdependentes, criando-se um circuito vicioso.
Uma dessas causas a ser enfrentada a crise do Poder Judicirio, que
decorre, sobretudo, de dois fatores, consoante afirma Fernando da Fonseca Gajardoni:
a) da diminuio do Poder Judicirio em relao aos demais, em decorrncia de
restries oramentrias e legais impostas nos ltimos tempos; e b) da exploso da
litigiosidade contida a partir da Constituio Federal de 1988, incompatvel com a
estrutura judiciria existente poca, incapaz de dar vazo tamanha demanda,
gerando um acmulo de processos. Alm disso, aponta-se, tambm, a falta de preparo
tcnico dos magistrados, cada vez mais jovens e inexperientes.
Neste contexto, dispe Joo Batista Lopes:
(...) as causas da morosidade da justia so vrias anacronismo
da organizao judiciria, falta de recursos financeiros, deficincias da
mquina judiciria, burocratizao dos servios, ausncia de infraestrutura adequada, baixo nvel do ensino jurdico e aviltamento da
remunerao dos servidores e nenhuma delas isoladamente, explica
o quadro atual de lentido dos processos.

E continua:
inquestionvel, porm, que nossa anacrnica organizao
judiciria responsvel, em grande medida, pela dissonncia
existente entre a modernidade de nosso processo e o atraso na
377
distribuio da justia.

Outro problema a crise processual, que conjugada crise do Poder

Judicirio, vem contribuir com a morosidade na prestao da tutela estatal. A crise do
processo caracteriza-se pela incapacidade desse tutelar aos novos e especficos
conflitos, de forma adequada e tempestiva, o que vem exigindo uma srie de
alteraes na legislao. Alis, alteraes essas severamente criticadas por Jos
Afonso da Silva no nvel constitucional, pois tais mudanas constitucionais acabam

377

LOPES, Joo Batista. Efetividade do processo e reforma do Cdigo de Processo Civil: como explicar o paradoxo
processo moderno Justia morosa?, Repro 105/128, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 (grifos nossos).

256
tornando a Constituio Federal um aglomerado de normas sem unidade de contexto.
O citado autor defende mudanas em nvel infraconstitucional, para atender s
novas exigncias sociais. Ademais, ressalta que o problema tornar efetiva a norma
jurdica criada, seja constitucional ou infraconstitucional, ou seja, implement-la e
aplic-la concretamente.
Reitera-se que o tempo no processo deve determinar o desenvolvimento
deste, bem como a atividade legislativa, definidora dos prazos processuais. Por outro
lado, os tempos processuais definidos por lei devem ser obedecidos, cumpridos, o que
nem sempre ocorre, sobretudo em se tratando de prazos imprprios, ou seja, que
permitem dilao, sendo este um outro problema a ser corrigido.
Fator tambm de demora na prestao do Direito so as leis processuais
existentes, excessivamente formalistas (ex.: Cdigo de Processo Civil de 1939; Cdigo
de Processo Penal de 1941 etc.), nas quais esto previstas uma srie de
procedimentos incidentes, recursos, reexames necessrios etc., que, muitas vezes,
geram dvidas e controvrsias. O dinamismo do Direito e da sociedade tm exigido
tutelas especiais a novos problemas, como o caso dos direitos difusos, homogneos
e coletivos, o que, por sua vez, precisa de novos instrumentos e nova mentalidade do
Poder Legislativo nesse sentido.
Por fim, saliente-se a falta de divulgao e, por conseqncia, de
utilizao de mecanismos extrajudiciais voltados a soluo de inmeros conflitos de
interesses.
Todos estes fatores combinados geram a demora, por parte do Estado,
na pacificao da lide e na pacificao social, provocando tenses sociais, que podem
vir a culminar, inclusive, no questionamento da razo de ser do Direito. Da, a urgente
necessidade dos intrpretes conhecerem e compreenderem o cerne do direito e suas
tcnicas, bem como dos operadores do Direito difundirem os meios mais adequados e
cleres para a soluo das lides. Neste sentido, importante a lio de Carlos Maria
Crcova:
(...) os homens, sujeitos de direito, sditos que devem adequar suas
condutas lei, desconhecem a lei ou no a compreendem. Isto ,

257
desconhecem o estatuto jurdico dos atos que realizam ou no o
percebem com exatido ou no assumem os efeitos gerados por esses
atos ou se confundem em relao a uns ou outros. So formas distintas
desse fenmeno que chamamos de no-compreenso ou de efeito de
desconhecimento ou opacidade do direito (...),

acrescentando o autor, mais frente refere que:

(...) as leis, mesmo se redigidas na lngua nativa do povo, o povo no
pode aprend-las nem l-las, e sequer se inteirar de sua existncia,
muito menos domin-las, concordar com elas e ret-las na memria.
Acrescente-se que, mesmo quando tivesse conhecimento de sua
existncia, tempo e prazer de l-las, no as entenderia, porque seu
lxico seis ou oito vezes mais rico que o do sermo plebeus, formando
s por isso - mesmo se omitidas outras circunstncias como as do
378
tecnicismo - uma fala diferente (...).

Outro aspecto, tambm, importante que uma vez prestada a tutela

estatal, de forma justa e clere, esta deve ser til, ou seja, apta a satisfazer a
pretenso deduzida em juzo. Neste diapaso, critica-se o pagamento de indenizaes,
desapropriaes, devolues de quantias dos particulares indevidamente retidas pelo
Poder Pblico etc., por meio de precatrios, cujo pagamento demora anos.
Pelo exposto, verifica-se que o problema da relao tempo e processo
envolve no apenas fatores referentes ao trmite processual, propriamente dito, ou
seja, aos demorados ritos processuais previstos pelas legislaes, como tambm
recebe a influncia de fatores externos, quais sejam: a precria estrutura do Poder
Judicirio, tanto no aspecto de recurso materiais como de recursos humanos; o fator
cultural da no utilizao de meios extrajudiciais para pacificao da lide de forma mais
clere e com menos custas; e o precrio conhecimento jurdico por parte dos
operadores do Direito.

2 Mecanismos voltados a uma prestao estatal tempestiva

378

CRCOVA, op. cit.

258
Diante do quadro exposto, de extrema importncia a implementao de
mecanismos processuais que acelerem a prestao jurisdicional e assegurem s
partes um processo gil que, ao final, resulte em eficiente e til prestao estatal,
sempre, porm, observando as demais garantias constitucionais e processuais. Isto
porque os efeitos do tempo na relao processual esto intimamente ligados idia de
adequada e efetiva prestao da tutela estatal. Assim sendo, por uma interpretao
contrria, um processo moroso e ineficaz pe em risco a prestao da tutela estatal,
podendo, inclusive, vir a perecer o direito das partes no processo.
No que tange incapacidade da estrutura do Poder Judicirio e tornlo apto para atender uma demanda excessiva de processos, so necessrias as
seguintes modificaes: a) investimento fiscal no setor tecnolgico, contribuindo para a
informatizao; a implantao de modernos programas, interligao de redes por
computadores etc. e investimento em recursos humanos, permitindo a captao de um
maior nmero de juzes (fator material); b) existncia de operadores do Direito
preparados s prticas conciliatrias (fator cultural); c) exigncia de mo-de-obra
especializada e mais experiente, fator este que levou alterao da Constituio
Federal, exigindo que o candidato ao concurso pblico para provimento carreira de
magistrado tenha, no mnimo, trs anos de prtica forense ou cargo equivalente; d) de
uma legislao processual que atenda s novas demandas sociais, voltadas mais aos
fins que aos meios (fator legal); e e) controle: externo, por meio do Conselho Nacional
de Justia, com a definio de planos de metas anuais, levantamento de estatsticas e
auditorias internas peridicas para a fiscalizao da atuao dos membros do Poder
Judicirio, em prol da eficincia dos servios desse rgo, paralelamente ao controle
da atividade jurisdicional por aes constitucionais (ex.: mandado de segurana, ao
popular etc.), civis e penais para apurao de desvio/abuso de poder, como tambm a
representao s Corregedorias de Justia, regionalizadas379, para reclamaes sobre
questes disciplinares, realizadas pela sociedade (fator fiscalizador).

379

HESS, Heliana Coutinho. Acesso Justia por Reformas Judiciais. Campinas: Millennium, 2004, p.120, a
descentralizao dos rgos de controle permite a apurao de faltas funcionais, o controle das atividades judiciais e o
planejamento administrativo e financeiro em cada nvel do Poder Judicirio. Por outro lado, a criao de rgos de
planejamento e direcionamento do Poder Judicirio fundamental para a organizao administrativa e financeira dos
Tribunais.

259
Ademais, verifica-se que as solues extraprocessuais, tais como: o
apelo

aos

instrumentos

da

autocomposio,

autotutela

heterocomposio

extrajudicial so importantes meios de diminuio do nmero de processos a serem

julgados pelo Poder Judicirio.
No que tange crise processual, propriamente dita, esto sendo
editados, com o decorrer do tempo, mecanismos judiciais aptos a tornarem o
processo mais breve, como o caso da autocomposio judicial, da aplicao do
princpio da informalidade, da sumarizao procedimental, da aplicao do princpio da
oralidade, da tutela jurisdicional coletiva, da limitao de acesso aos tribunais, do
julgamento antecipado do mrito, da fixao de sanes processuais ao protelador, da
abreviao do procedimento recursal, dentre outras medidas.
Em consonncia com tais mecanismos, merecem destaques as
inovaes trazidas pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que consistem em
medidas concretas para tornar gil a previso abstrata do direito subjetivo pblico
celeridade processual, previsto no Artigo 5, inciso LXXXVIII, da Constituio Federal
de 1988. Estas medidas consistem: a) no inciso XII do artigo 93, que prev a atividade
jurisdicional como ininterrupta, na medida que veda frias coletivas ou recesso nos
juzos e tribunais de segundo grau; b) no inciso XIII do artigo 93, que determina que o
nmero de juzes na unidade jurisdicional seja proporcional efetiva demanda judicial
e respectiva populao; c) no 2 do artigo 107, que instituiu a justia itinerante nos
Tribunais Regionais Federais, nos Tribunais de Justia e nos Tribunais Regionais do
Trabalho com a realizao de audincias e demais funes da atividade jurisdicional,
servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios; d) no artigo 103-A, que previu a
smula vinculante380 que, quantificativamente, minimiza o acesso ao Supremo Tribunal

380

Parte da doutrina, dentre os quais como Fbio Konder Comparato, Dalmo de Abreu Dallari, Carmen Lcia Rocha,
Lnio Lus Streck e Evandro Lins e Silva, defende que a adoo do instituto da smula de efeito vinculante consiste em
afronta tanto s garantias dos jurisdicionados quanto dos magistrados. No que concerne queles, haveria ofensa aos
princpios constitucionais do livre acesso Justia, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio
(artigo 5, incisos XXXIV, alnea a e LV, da Constituio Federal de 1988), uma vez que o caso concreto deixaria de ser
analisado e devidamente julgado pelo rgo jurisdicional competente, porque este estaria obrigado aplicao da smula
de efeito vinculante naquela matria, j decidida pelo Tribunal, violando-se, assim, o princpio da livre convico e a
garantia constitucional de independncia do juiz, bem como gerando supresso de instncias. Esta corrente
doutrinria parte da concepo do papel do Juiz de Direito na interpretao e aplicao das leis. Segundo estes defensores,
a interpretao a alma da comunicao e a prpria condio da vida social e do dinamismo do Direito.

260

A interpretao o prprio ato de extrair o sentido da lei, de traduzir a vontade social; e a hermenutica a cincia, a
doutrina da interpretao, ou seja, o conjunto de regras e princpios, o estudo da tcnica, dos mtodos, das doutrinas e
das escolas de interpretao. Logo, o estudo da hermenutica tem ntima conexo com a funo do juiz na interpretao e
aplicao das leis. O juiz o intermedirio entre a norma e a vida, pois traduz o comando abstrato da lei no comando
concreto entre as partes, formulado na sentena. O juiz a viva vox jris. Neste sentido Chiovenda ensina que:
A tarefa central que o juiz se dedica , porm, a determinao de direito que h de valer no caso concreto. Para
esse fim deve valer a cabo trs indagaes: 1. Apurar que o direito existe. 2. Determinar o sentido desta norma
jurdica. 3. Decidir se esta norma se aplica ao caso concreto. A aplicao das leis envolve, por conseqncia, uma
trplice investigao: sobre a existncia da norma; sobre o seu significado e valor; e sobre o sei significado e
valor; e sobre a sua aplicabilidade (CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di Diritto Processuale Civile. Npoles:
Jovene, 1928, p. 596, grifos nossos).
Dessa forma, o Juiz de Direito exerce a jurisdio, que consiste no poder, atividade e funo de aplicar o direito vigente
s questes submetidas ao Poder Judicirio. No Estado de Direito Democrtico, o juiz chamado a utilizar o aludido
poder na construo da democracia, ao aplicar o Direito a casos concretos, visando soluo justa e isonmica destes.
Para tanto, mister que tenha liberdade para assim agir, liberdade esta, atualmente prejudicada, pela edio da Emenda
Constitucional n. 45/04, que dispe que o Juiz de Direito est vinculado, em determinadas matrias constitucionais, s
decises j proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e assim sumuladas.
Outra causa que desprestigia a smula vinculante o fato do Direito, exercido por meio do processo, no ser esttico,
mas dinmico. Assim sendo, caso sumulada uma deciso em determinado sentido, a tendncia desta de ficar
congelada por um longo perodo, em razo da demora do Supremo Tribunal Federal desde o momento de avaliao dos
numerosos requisitos para proferi-la at a edio de uma outra smula em sentido contrrio, ou mesmo at a revogao
daquela. Isso porque tudo depender de uma anlise discricionrio e tambm poltica a ser feita pelo rgo colegiado.
Destaque-se, outrossim, que inmeras so as matrias aparentemente semelhantes. Assim, em princpio, caber-se-io
centenas de smulas com efeito vinculante. Neste ponto, porm, indaga-se se no seria mais razovel deixar o Juiz de
Direito de primeiro grau analisar, imparcial, livre e fundamentadamente, cada caso concreto, permitindo s partes
manifestarem-se no processo, expondo suas argumentaes fticas e jurdicas, com todos os recursos de defesa a elas
inerentes, evitando-se assim, o cometimento de eventual injustia ao analisar todos os casos genericamente. Em
contrapartida, como soluo para diminuir o nmero de processos no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal
Federal, editar novas leis diminuindo ou limitando a situaes especficas o nmero de recursos, buscando-se minimizar o
uso dos recursos de forma aleatria, protelatrios e de m f.
Para esta corrente, pelo ora exposto, caso haja a aceitao da smula com efeito vinculante, o processo, enquanto
instrumento de realizao do Direito e meio de livre atuao das partes, ficar quedado, havendo cerceamento de defesa s
partes e engessando o poder lgico-criativo do Juiz de Direito de escolher, motivadamente, qual a soluo mais adequada
ao caso concreto. Entretanto, permitir uma atuao mais clere e eficaz na prestao da tutela jurisdicional.
Por outro lado, parte da doutrina defende que a smula com efeito vinculante, regularmente criada pela Emenda
Constitucional n. 45/04, tal como se exige em um Estado de Direito, constitui uma esperana plausvel de soluo para
aquele que talvez o principal problema das instncias superiores do Judicirio nacional: o amontoamento incontido de
causas repetitivas. Neste sentido, o Ministro Seplveda Pertence, durante o perodo em que foi presidente do Supremo
Tribunal Federal, 1995 e 1996, introduziu o debate a respeito deste instituto, lutando por sua implantao ttulo de
remdio extraordinrio em face da enorme quantidade de processos que tramitavam naquele rgo, geradora de uma
verdadeira crise de julgamento. No Superior Tribunal de Justia, por sua vez, verificou-se que, na mesma poca, tambm
havia inmeros processos semelhantes, sobretudo em matria tributria, previdenciria, administrativa, acidentria e
econmica. Alm do desafogamento dos julgamentos nos tribunais superiores, esta corrente busca assegurar a efetivao
do princpio da isonomia, evitando que uma mesma norma seja interpretada de maneiras distintas para situaes fticas
idnticas, criando distores inaceitveis; bem como incrementar a celeridade e a economia processuais.
Esta corrente doutrinria parte do pressuposto de que um processo judicial algo muito caro para produzir efeitos
somente entre as partes, especialmente quando se tem em mente que h milhares ou milhes de outras pessoas em idntica
situao da pessoa que foi parte. Assim, para solucionar este problema, o artigo 103-A, introduzido pela Emenda
Constitucional n. 45/04, criou a smula com efeito vinculante, determinando que todos os rgos do Poder Judicirio e da
Administrao Pblica decidam e ajam de acordo com o que restou fixado pela smula vinculante, ao analisarem
processos de contedo idntico aos que j foram propostos e julgados. Neste ponto, est claro que o interesse do
constituinte foi dasafogar a mquina do Poder Judicirio e permitir a aplicao de decises uniformes a casos
semelhantes, obedecidos assim, aos princpios constitucionais: da celeridade processual, tambm introduzido pela referida
Emenda Constitucional, e da isonomia. Neste contexto, a lio extrada de voto do ento Ministro Paulo Brossard,
proferido em questo de ordem de Ao Direta de Constitucionalidade N.1-1/DF, julgada no Supremo Tribunal Federal:
Quanto ao (...) efeito vinculante, creio que uma medida de utilidade (...), porque, por essa ou aquela razo,
acontece entre ns o que no acontece em outros pases de diferente tradio histrica e jurdica, em que uma deciso
de Tribunal Superior, no pela lei, mas pela teoria do stare decisis, se faz respeitvel e respeitada. No h lei que

261
Federal e ao Superior Tribunal de Justia, pois obriga os demais rgos do Poder
Judicirio a aplicarem aquilo que j tenha sido sumulado, para questes idnticas; e)
na determinao da imediata distribuio de processos, em todos os graus de
jurisdio, inclusive, no Supremo Tribunal Federal e demais Tribunais Superiores; f) na
autorizao para delegao da prtica de atos de administrao e atos de mero
expediente, sem carter decisrio, a servidores do juzo; g) no inciso I do Artigo 93, que
prev a exigncia de, no mnimo, trs anos de atividade jurdica, aos novos
magistrados381; h) na alnea c do inciso II, do Artigo 93, que estabelece requisitos de
determine o respeito a um acrdo da Suprema Corte; respeita-se porque da Suprema Corte. Entre ns, por essa ou
aquela razo, durante decnios se controverte sobre um tema, no chega a termo o dissenso. (...) possvel arrolar mil
decises num sentido e mil e uma em sentido inverso. Ora, isto no pode continuar indefinidamente. O princpio da
utilidade tem de se fazer sentir, ainda que isto importe, aqui ou ali, em certas situaes menos confortveis... um
princpio de utilidade jurdica, social, poltica, utilidade no seu sentido mais amplo (grifos nossos).
Referido entendimento tambm compartilhados pelos Ministro Jos Paulo Seplveda Pertence, Nelson Jobim, Carlos
Mrio da Silva Velloso, Jos Carlos Moreira Alves, Jos Nery da Silveira, Sidney Sanches, Ilmar Galvo, Octvio Gallotti
e Maurcio Correia. Est claro que a existncia de julgamentos uniformes ir melhorar a rapidez e a qualidade dos
julgamentos, reduzindo assim, drasticamente a quantidade de injustias que so cometidas em diversos casos concretos.
Neste sentido, tambm afirma o jurista Hugo de Brito Machado:
no razovel admitir-se que o Judicirio esteja com seus canais inteiramente congestionados, com milhares de
processos em tramitao no Brasil inteiro, quando o Supremo Tribunal Federal, com uma nica deciso, poderia
resolver definitivamente a questo, tornando desnecessrios milhares de processos (MACHADO, Hugo de Brito.
Ao Declaratria de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 111, grifos nossos).
Fica evidenciado o interesse desta corrente na procedimentalizao constitucional do processo, em especial na
ampliao do rol dos legitimados para a propositura da smula, tal como expe Peter Habrle. Com este novo instrumento
de agilizao na prestao jurisdicional (Lei n. 11.417, de 31-12-2006), ser possvel satisfazer os interesses da sociedade
atual eficazmente, pois os avanos sociais trazidos com o tempo, sobretudo a tecnologia, multiplicaram o nmero de lides,
que, por sua vez, tornaram cada vez mais lento e precrio o trabalho do Poder Judicirio.
Aqui, esta corrente doutrinria tambm destaca que a morosidade no deixa de ser uma forma de injustia, e das mais
perversas. Sendo, portanto, ilgico haver inmeras questes idnticas propostas perante o Poder Judicirio ou a
Administrao Pblica, as quais devam ser julgadas uma a uma, sendo que o resultado ser idntico. Neste caso, dois
resultados contrrios funcionalidade e operatividade do sistema normativo sobressaem-se: a superfetao e desperdcio
de atividade jurisdicional, que gera o sobrecarregamento das pautas dos tribunais superiores, que resta inviabilizado de
conhecer questes importantes outras; e ofensa ao princpio da isonomia, em alguns desses julgamentos, cujas decises
resultam dspares das demais. Verifica-se, portanto, que no basta haver uniformidade no entendimento jurisprudencial, tal
como era antes do advento da Emenda Constitucional n. 45/04, sendo imprescindvel a vinculao dos efeitos dessas aos
demais rgos do Poder Judicirio e Poder Executivo, diminuindo assim, efetivamente as tenses sociais e preservando
o princpio da segurana das relaes jurdicas e, reflexamente, a credibilidade no sistema jurdico.
Ademais, constata-se que muitos ritos de carter coletivo anteriormente criados, como: ao civil pblica, aes
coletivas, dentre outros, alcanaram solues eficientes para um grande nmero de pessoas envolvidas, mas em um nico
processo. E o melhor: no geraram decises conflitantes, garantindo assim, eficientemente o princpio da segurana
jurdica das relaes.
Pelo ora exposto, est claro que a smula vinculante visa, alm de alcanar a celeridade e eficincia processuais, uma
vez que satisfar um grande nmero de interesses com uma nica deciso, cuja obrigatoriedade vincula todos os rgos do
Poder Judicirio e da Administrao Pblica direta e indireta, em todas as esferas, busca tambm melhorar as condies
de trabalho do Poder Judicirio, em geral, tendo em vista que o nmero de processos diminuir, diante da certeza das
relaes jurdicas, o que permitir ao Poder Judicirio, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, melhorar a qualidade na
fundamentao de suas decises, permitindo assim, responder aos anseios sociais expostos pela mdia, pelos cidados, por
grupos sociais etc., intrpretes da Constituio, enquanto norma completa e inacabada, de forma cada vez mais eficaz e
clere, por meio da inteirao cada vez maior do Direito e do processo constitucional (grifos nossos).
381
HESS, op. cit., p.122, grifos no original, O tempo de experincia profissional importante, mas no requisito isolado
para a atuao do magistrado. Este necessita de treinamento da tcnica jurdica, formao cultural e humanstica geral,

262
objetivos de produtividade e presteza no exerccio da jurisdio, alm de freqncia e
aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeioamento, como
parmetros para aferir o merecimento e a ascenso interna, dentre outras.
A questo do no cumprimento dos prazos legais resolvida pelo
princpio do impulso oficial, ou seja, uma vez aberto o prazo s partes para
manifestarem-se no processo e esgotado este, o rgo estatal age de ofcio. Todavia,
nesta seara, o descumprimento dos prazos, atendendo s peculiaridades do caso e
sem um motivo justo e plausvel, deveria sujeitar as partes, tanto os litigantes, como os
rgos pblicos a srias e efetivas sanes, como por exemplo: severo regime de
precluses, penalidades administrativas, responsabilidade do Estado, penalidades em
casos de expediente protelatrio utilizado pelas partes etc., no caso de excessiva
demora na prestao da tutela jurisdicional. A questo de se admitir ao indenizatria
para combater a morosidade processual discutvel, pois tal ao, tambm, demoraria
a ser julgada e, conseqentemente, atrasaria a ser paga, haja vista a morosidade dos
pagamentos feitos pela via dos precatrios.
Neste contexto, fazendo-se um paralelo recente legislao italiana,
explicitada no Captulo IV, da Parte I, verifica-se que no basta uma legislao
especfica que preveja o direito indenizao pelos danos materiais e/ou morais
decorrentes da exagerada demora na durao do processo, pois os recursos utilizados
no pagamento so os estatais, ou seja, aqueles gerados pelo prprio contribuinte,
tendo em vista que o Estado o povo. Assim sendo, melhor que a soluo dada pela
Itlia seria a criao de uma legislao especfica voltada a solucionar
efetivamente o problema da demora na prestao da tutela jurisdicional,
atacando, portanto, a raiz do problema, ou seja, a falta de mecanismos estruturais que
dem

condies

ao

Estado

para

uma

prestao

clere,

sria

justa.

Excepcionalmente, admitir a citada indenizao nos casos graves. Neste sentido,

observa-se que o Brasil tem adotado uma perspectiva mais adequada, ou seja, voltada

tica no comportamento e muito bom senso para se tornar um profissional respeitado em sua carreira e perante os
jurisdicionados. Para tanto, foram mantidos os cursos preparatrios de aperfeioamento em escolas e cursos programados
pelos Tribunais para melhor qualificao tcnica dos julgadores.

263
ao ataque da raiz do problema, na criao de procedimentos legais mais cleres, como
explicitado.
O problema das novas exigncias sociais, por sua vez, vem sendo
resolvido pela edio de leis prprias para soluo das respectivas demandas, com
maior nfase aos fins que aos meios, tais como a Lei de Ao Civil Pblica, a tutela
especial dos direitos difusos, coletivos e homogneos, o Estatuto do Idoso, a Lei dos
Juizados Especiais, a Lei de Arbitragem, a antecipao da tutela, dentre outras, que
criam instrumentos adequados para soluo mais rpida e efetiva das necessidades
especficas, dando aplicabilidade aos princpios da celeridade processual e da
economia processual, ou seja, a realizao de maior nmero de atos processuais no
menor tempo possvel. Nesta seara, so analisadas as classes de litgios, que, por sua
natureza, complexidade, qualidade dos litigantes e interesses em conflito podem
admitir provas pr-constitudas, julgamento antecipado do processo etc. Neste
contexto, mister se faz refletir sobre os ensinamentos de Boaventura de Sousa Santos:
Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos
inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade
nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que
reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente
382
ou reproduza as desigualdades .

Soluo interessante proposta para a delimitao de um prazo razovel

de durao do processo a fixao de um prazo mximo para entrega da tutela
estatal e, conseqente, satisfao do interesse em litgio. Como j foi explicitado, o
processo deve conter um prazo razovel de durao, como j estabelecido pela
maioria das leis processuais, ou seja, ajustado esfera estatal, ao direito debatido,
idade das partes, a condio de hipossuficincia das partes, complexidade ou
simplicidade das circunstncias fticas etc., que corresponde ao perodo
compreendido entre o ajuizamento da ao at a expedio da sentena de primeiro
grau, para a prestao de uma tutela justa e eficiente. Este prazo legal o que deve
ser observado. Todavia, caberia exceo a esta regra, to somente nos casos em que
houvesse recurso ao juzo de segundo grau, instaurao de incidentes processuais,
382

SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo: para ampliar o cnone do reconhecimento, da diferena e da

igualdade, in Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural, p. 56 apud PIOVESAN,
Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 180.

264
necessidade de provas complexas, que demandariam um tempo maior para serem
realizadas ou, ainda, situaes anlogas, hipteses essas nas quais vigeria o dobro do
prazo estabelecido na lei processual, para a obteno da tutela devida.
Com o escopo de dar concretude Emenda Constitucional n. 45/2006 e
permitir que a legislao j existente, voltada a celeridade processual, seja
efetivamente cumprida, surgiu a Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que
entrar em vigor noventa dias aps sua publicao que, por sua vez, torna o processo
informatizado uma realidade, fornecendo, assim, tambm um aparato materialinstrumental celeridade processual.
O processo tal como hoje conhecido est acabando, surgindo em seu
lugar, o processo informatizado, capaz de adaptar-se a uma nova realidade social e, ao
mesmo tempo, gerando novos parmetros ao Direito Processual brasileiro, muito
diferente do que existe atualmente.
Com o uso da tecnologia da informao, eliminam-se os documentos
fsicos, a materializao dos autos propriamente dito, pois com o emprego da
tecnologia da informao, estes se tornaram digitais.
Segundo George Marmelstein Lima383, esse novo modelo de processo
pode ser chamado de e-processo (processo eletrnico) e tem as seguintes
caractersticas:
a) mxima publicidade: com base nessa nova realidade, certo que todos os atos
processuais, exceto os protegidos pelo sigilo, tero publicidade (Artigo 93, IX, da
CF/88) em nvel mundial. Esta informatizao j pode ser observada em alguns
atos processuais especficos, como a divulgao do inteiro teor dos acrdos dos
tribunais brasileiros, o acompanhamento de processo on-line, as redes intranet,

383

LIMA, George Marmelstein. e-Processo: uma verdadeira revoluo procedimental. Jus Navigandi, Teresina, ano 7,
n. 64, abr. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3924>. Acesso em:
23 jan. 2007.

265
pelas quais os servidores tm acesso s informaes de seu rgo384, algumas
audincias so transmitidas, em tempo real, via webcam e internet, sistema push385
etc. Dessa forma, a publicidade tende a ser plena, permitindo o acompanhamento e
a fiscalizao do processo por qualquer interessado e, assim, maior uniformizao
dos atos judiciais e administrativos em situaes semelhantes;
b) mxima velocidade: no que tange necessidade iminente da implementao e
concretude do princpio da celeridade processual, verifica-se que, de acordo com
o proposto na recente Lei n. 11.419/2006, a comunicao dos atos processuais
ocorrer em tempo real e as partes interessadas recebero um e-mail386
comunicando a existncia da deciso. Constata-se, tambm, que a Lei n.
10.259/01 (Lei dos Juizados Especiais Federais) j permite que os Tribunais
Regionais Federais organizem servios de intimao das partes e de recepo de
peties por meio eletrnico, prtica esta, atualmente, j implantada por vrios
Juizados Especiais Federais.
Atendendo ao disposto na novel legislao, a imprensa oficial do Estado
de So Paulo lanou o dirio oficial virtual (e-diariooficial e e-justitia), cujas
informaes so digitalmente certificadas e valem como documentos originais.
O propsito de agilidade dos atos processuais tambm anima o Projeto
de Lei (n 5828/2001) proposto pela AJUFE Associao dos Juzes Federais, j
aprovado na Cmara dos Deputados, que prev: (a) que o uso de meio eletrnico
na comunicao dos atos processuais ser permitido, considerando como data da
publicao a da disponibilizao dos dados no sistema eletrnico para consulta
externa (dirio oficial virtual); (b) que a transmisso eletrnica de peas processuais
independe da apresentao dos documentos fsicos "originais"; (c) que a intimao
pessoal dos advogados poder ser feita por correio eletrnico com aviso de
recebimento eletrnico; e (d) que as comunicaes entre os rgos judicirios ser
384

As Sees do Pleno do Supremo Tribunal Federal j podem ser acompanhadas, em tempo real, por qualquer servidor
daquele rgo, via internet e, seguindo a nova tendncia processual, deve ser estendida a todo internauta.
385
Toda vez que h alguma movimentao de um dado processo, o advogado interessado que se cadastrar na pgina do
referido tribunal recebe automaticamente um e-mail informando a movimentao ocorrida.

266
feita por meio eletrnico. Inmeros os tribunais e as comarcas do pas que
disponibilizam, na internet, uma espcie de "dirio de justia virtual", em que os
despachos, decises, sentenas e acrdos so publicados na grande rede, dirio
este que tende a substituir plenamente o dirio oficial impresso387;
c) mxima comodidade: esta vantagem decorre dos servios oferecidos on-line,
permitindo ao advogado peticionar eletronicamente, de seu escritrio ou de uma
biblioteca, pagar custas judiciais on-line, receber informaes sobre movimentaes
processuais pelo sistema push, dentre outras facilidades;
d) mxima

informao:

facilidade

de

acesso

informaes

permite

democratizao das informaes jurdicas e a pesquisa de jurisprudncias,

doutrinas, legislaes etc., em tempo reduzido. Por outro lado, permite tambm a
exploso de litigiosidade, toda vez que surgir nova tese jurdica, em razo da
capacidade de disseminao de informaes, via Internet;
e) diminuio do contato pessoal: com a informatizao processual, a comunicao
interna entre os rgos judicirios e externa, com as partes388, ser eletrnica,
dando origem a bancos de dados processuais389, que podero ser compartilhados
por todos rgos e interessados de forma simultnea, formando, assim, uma rede
jurdica de comunicao390. Neste aspecto, pode-se dizer que a informatizao
processual contribui tambm para uma iseno e imparcialidade mais concreta;
f) automao das rotinas e decises judiciais: parte dos servidores ser substituda
por sistemas, softwares capazes de elaborar despachos padres e tcnicos em
386

Correio eletrnico em substituio ao correio tradicional.

LIMA, op. cit.
388
Exemplo: petio eletrnica, na qual o documento original o prprio documento digital e a cpia seria o documento
impresso. Tal sistema j existe no Tribunal Regional Federal da 1 Regio e chamado de "e-Jufe".
389
LIMA, George Marmelstein. e-Processo: uma verdadeira revoluo procedimental. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n.
64, abr. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3924>. Acesso em:
23 jan. 2007, refere
que no Tribunal Regional Federal da 4a Regio (Paran, Santa Catarina e Rio Grande do Sul), a utilizao do correio
eletrnico para envio de cartas precatrias regularizada pela prpria Corregedoria, atravs do Provimento n 1/2000, cujo
artigo 1o dispe que "nas Varas Federais da 4 Regio dever ser utilizado, sempre que possvel, o correio eletrnico para
comunicao de atos processuais como ofcios em cartas precatrias, solicitao de informaes, pedidos de
esclarecimento sobre antecedentes penais de rus e outros que, a juzo do Juiz Federal, forem considerados oportunos".
387

267
informtica, dando celeridade aos expedientes, tal como ocorre com o sistema
push;
g) digitalizao dos autos: vrios Tribunais disponibilizam o inteiro teor de seus
acrdos na Internet e alguns Juzes disponibilizam suas decises e sentenas. Em
pouco tempo, todos os atos processuais assumiro a forma digitalizada;
h) expanso do conceito espacial de jurisdio: em face da informatizao do
processo, ter-se- tambm uma ampliao do conceito de jurisdio e mudanas
imprescindveis no Cdigo de Processo Civil, tendo em vista que a internet um
ambiente sem fronteiras, sem espao geograficamente delimitado. Assim, por
exemplo, as regras de competncia territorial e internacional sero revisadas391;
i) substituio do foco decisrio de questes processuais para tcnicos de
informtica: as decises sobre questes processuais sero resolvidas, em regra,
com auxlio de um tcnico em informtica e exigiro do julgador tambm um certo
conhecimento em informtica392;
j) preocupao com a segurana e autenticidade dos dados processuais: os
documentos digitais so protegidos e autenticados com mecanismos avanados de
segurana, tais como: assinatura digital, criptografia, sistema de identificao
biomtrica393, marca dgua, dentre outros. Todavia, necessria se faz constante
atualizao dessa tecnologia diante das aes de hackers, cujas finalidades so as
mais distintas: violar sistemas de segurana, por diverso ou lucro, destruir autos
digitais, adulterar documentos, violar sigilo dos processos que tramitam em segredo
de justia etc.;
k) crescimento dos poderes processuais-cibernticos do Juiz: este determinar
condutas, sem a necessidade de intermediadores, como por exemplo, bloqueio de
390

Hoje j existem redes internas de comunicao de cada rgo (intranet) e a tendncia interlig-las, formando uma
rede jurdica nacional e, posteriormente, uma rede internacional do Poder Judicirio.
391
Exemplo: as cartas precatrias tendem a diminuir e at desaparecer, em face da tecnologia digital.
392
Exemplo: momentos antes de findar um prazo processual, uma pgina da internet sai do ar; violao de segurana etc.
393
O acesso rede apenas permitido com a exibio da impresso digital do usurio.

268
bens e contas correntes, autorizao de escutas telefnicas etc., compartilhando
informaes com rgos, como a Polcia Federal, a Interpol, a Receita Federal, o
INSS, dentre outros, por meio de diversos outros sistemas. Neste ponto, destaca-se
que o magistrado ter muitos poderes e, por outro lado, dever ser tico, sob pena
de cometer abusos;
l) reconhecimento da validade das provas digitais: no mbito privado, h tempo,
diversos tipos de transaes eletrnicas394 j so aceitas e, portanto, geram
diversas conseqncias, dentre as quais jurdicas e havendo conflitos, estes, na
maioria das vezes, so levados ao conhecimento do Poder Judicirio, para pr fim
lide. Nesta esfera, ressalte-se a necessidade de atualizao constante do Poder
Judicirio em relao s provas digitais;
m) surgimento de uma nova categoria de excludos processuais: o acesso Justia
um direito fundamental de todos os indivduos (Artigo 5, incisos XXXIV e XXXV, da
CF/88).

Por

isso,

informatizao

processual

exige,

paralelamente,

implementao de uma poltica social de incluso digital, sob pena de,

juridicamente, excluir-se as pessoas que no tm acesso rede mundial de
computadores desse direito. Tal conduta, alm de inconstitucional, seria excludora
e, portanto, moral e eticamente condenvel, pois as pessoas sem conhecimento em
informtica,

os

chamados

analfabetos

tecnolgicos,

estariam

fadados

marginalizao, no interao, ao no dilogo em um mundo globalizado.

O e-processo, portanto, um meio hbil e condizente com os anseios da
populao, tanto ptria como estrangeira, dada a globalizao da sociedade. Todavia,
a implementao da informatizao processual exige tambm implementao de
polticas sociais de acesso a uma nova Justia, para que, dessa forma, concretize-se
um Estado Democrtico de Direito, de amplo acesso a todos os indivduos, voltado
realizao do bem comum.

394

Exemplos: e-commerce, e-business, e-banking, relaes afetivas, e-mails etc.

269
Pelo aduzido at aqui, observa-se que a soluo dos problemas
mencionados depende de esforos conjugados, tanto do Poder Judicirio, no
julgamento da lide como do Poder Legislativo, na criao de medidas aptas e eficazes
ao atendimento de uma prestao clere e efetiva; dos litigantes, na escolha do melhor
meio, processual ou extraprocessual, para solucionar seus conflitos de interesses, bem
orientados pelos operadores do Direito; do Poder Executivo, no sentido de promover
polticas sociais de incluso digital; e, tambm, da sociedade, no sentido de promover o
conhecimento do Direito por meio de programas, debates, palestras educativas etc.
Conclui-se, portanto, que a garantia de um processo mais clere no envolve apenas
questes processuais, mas tambm comprometimento por parte do Poder Pblico, dos
operadores do Direito, dos prprios litigantes e da sociedade.
Atendendo a estas propostas, ter-se- uma deciso clere e efetiva
implementadora do correspondente direito fundamental de acesso jurisdio. Dessa
forma, o processo alm de realizar seu fim jurdico de pacificar a lide, realizar,
simultaneamente, seus fins sociais e polticos, pois prestar uma tutela de forma
clere, justa, sria e til, pacificando, harmonicamente, a sociedade.

3 Jurisprudncia

Por se tratar de um direito fundamental constitucional, cuja aplicabilidade

plena e imediata, constata-se a existncia de jurisprudncias referentes ao direito
celeridade processual, j mesmo anteriores ao advento da Emenda Constitucional n.
45, de 31 de dezembro de 2004, como segue:
O Direito, como fato cultural, fenmeno histrico. As
normas jurdicas devem ser interpretadas consoante o significado dos
acontecimentos, que por sua vez constituem a causa da relao
jurdica. O Cdigo de Processo Penal data do incio da dcada de 40. O
pas mudou consideravelmente. A complexidade da concluso dos
inquritos policiais e a dificuldade da instruo criminal so cada vez
maiores. O prazo de concluso no pode resultar de mera soma

270
aritmtica. Faz-se imprescindvel raciocinar com o juzo de
razoabilidade para definir o excesso de prazo. O discurso judicial
no simples raciocnio de lgica formal (STJ, RHC 1.453-RJ, reI. Min.
Vicente Cernicchiaro, DJU, 9 dez. 1991, p. 18046) (grifo nosso). No
mesmo sentido, STJ, HC 5.926-BA, (j! T., reI. Min. Vicente Cernicchiaro,
DJU, 13 out. 1997, p. 51644);
EMENTA. I - Mandado de injuno coletivo: admissibilidade,
por aplicao analogica do art. 5., LXX, da Constituio; legitimidade,
no caso, entidade sindical de pequenas e medias empresas, as quais,
notoriamente dependentes do crdito bancrio, tem interesse comum
na eficcia do art. 192, par. 3., da Constituio, que fixou limites aos
juros reais. II. Mora legislativa: exigncia e caracterizao: critrio de
razoabilidade. A mora - que e pressuposto da declarao de
inconstitucionalidade da omissao legislativa -, e de ser reconhecida, em
cada caso, quando, dado o tempo corrido da promulgao da norma
constitucional invocada e o relevo da matria, se deva considerar
superado o prazo razovel para a edio do ato legislativo necessrio
a efetividade da lei fundamental; vencido o tempo razovel, nem a
inexistncia de prazo constitucional para o adimplemento do dever de
legislar, nem a pendncia de projetos de lei tendentes a cumpri-lo
podem descaracterizar a evidencia da inconstitucionalidade da
persistente omisso de legislar. III. Juros reais (CF,art.192, par. 3.):
passados quase cinco anos da constituio e dada a inequvoca
relevncia da deciso constituinte paralisada pela falta da lei
complementar necessria a sua eficcia - conforme j assentado pelo
stf (ADIN 4, dj 25.06.93, Sanches) -, declara-se inconstitucional a
persistente omisso legislativa a respeito, para que a supra o
Congresso Nacional. IV. Mandado de injuno: natureza mandamental
(MI 107-QO, m. Alves, RTJ 133/11): descabimento de fixao de prazo
para o suprimento da omisso constitucional, quando - por no ser o
estado o sujeito passivo do direito constitucional de exerccio obstado
pela ausncia da norma regulamentadora (v.g, MI 283, pertence, RTJ
135/882) -, no seja possvel cominar conseqncias a sua
continuidade aps o termo final da dilao assinada. (MI 361 / RJ - RIO
DE JANEIRO; MANDADO DE INJUNO; Relator(a): Min. NRI DA
SILVEIRA; Rel. Acrdo Min. SEPLVEDA PERTENCE; Julgamento:
08/04/1994; rgo Julgador: TRIBUNAL PLENO; Publicao: DJ 1706-1994 PP-15707 EMENT VOL-01749-01 PP-00046).

Ementa. Se o agravante sustenta que houve erro de

procedimento na deciso monocrtica proferida no Superior Tribunal de
Justia, deveria ter tentado san-lo ainda naquela instncia, com o uso
de agravo regimental, em lugar de interpor recurso extraordinrio que,
ademais, incabvel para se discutir matria eminentemente processual
como a relativa aos pressupostos de admissibilidade de recurso
especial. Tanto o princpio da celeridade processual quanto o da
ampla defesa, no se prestam a permitir o atropelo da ordem dos
recursos nos tribunais, tampouco a inobservncia de seus pressupostos

271
de cabimento. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI
376062 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO; AG.REG.NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO; Relator(a): Min. ELLEN GRACIE; Julgamento:
03/09/2002; rgo Julgador: Primeira Turma; Publicao: DJ 04-102002 PP-00111 EMENT VOL-02085-07 PP-01436).
A empresa White Martins Gases Industriais S/A, de
Sapucaia do Sul (RS), foi condenada a indenizar a clnica dentria COR
- Clnica de Odontologia Restauradora, de Porto Alegre, por amea-la
com pedido de falncia. Em 1998, a clnica recebeu dos advogados da
White Martins, via fax, o que seria a primeira pgina de uma petio
inicial de pedido de falncia, por fora de um suposto dbito de R$
202,00.
Como no havia qualquer pendncia entre as empresas, a
COR ingressou com ao de indenizao, obtendo deciso favorvel da
6 Cmara Cvel do TJRS, que em 14 de maro de 2001, condenou a
White Martins a pagar R$ 15.000,00 a ttulo de reparao pelos danos
extrapatrimoniais. O valor atualizado, hoje, de R$ 35.570,76.
Em abril de 2002, a credora promoveu a execuo
provisria da sentena, convertida em definitiva no ms de agosto de
2004. A White Martins, citada para o pagamento, ou para oferecer bens
penhora, valeu-se da segunda opo. Havendo posterior
determinao judicial de penhora de dinheiro, foi expedida precatria
executria, devolvida, pelo foro de Sapucaia do Sul, ao juzo de origem
(18 Vara Cvel de Porto Alegre), sem a satisfao da constrio em
conta bancria da empresa.
O advogado Ney Arruda Filho, que representa a credora, diz
que a demorada tramitao do feito "est violando o disposto o inciso
LXXVII, do artigo 5, da Constituio Federal, includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004, que dispe, como garantia fundamental
dos cidados brasileiros, a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao".
Esse novo dispositivo constitucional recm comea a ser
utilizado pelos profissionais da Advocacia, para reclamar contra a
demora na prestao jurisdicional.
Arruda diz que - decorridos sete anos desde o ajuizamento
da ao de conhecimento e trs anos depois de desencadeada a
execuo - "j no se est mais diante de razovel durao para a
realizao dos haveres do credor".
A empresa White Martins no deu retorno solicitao do
Espao Vital para que se manifestasse sobre a execuo. A deciso
condenatria, contra ela, transitou em julgado em 30 de junho de
2004. (Proc. n 00109639002).395

No que tange instrumentalizao material do princpio da celeridade

395

BIRNFELD, Marco Antnio. Advogado invoca novo dispositivo constitucional para reclamar contra demora para que
credor receba seu dinheiro, Coluna EV 13.05.2005, www.espacovital.com.br, Porto Alegre/RS, 2005.

272
processual, tem-se:
Recurso
de
"habeas-corpus".
Processual
penal.
Interrogatrio feito via sistema conferencia em "real time". Inexistindo
a demonstrao de prejuzo, o ato reprochado no pode ser anulado,
"ex vi" art. 563 do CPP. Recurso desprovido (STJ, RHC 6272/SP, 5a
Turma, rel. Min. Flix Fischer, j. 3/4/1997).

A propsito das informaes on-line prestadas pelos tribunais, o Superior

Tribunal de Justia, em um caso em que o advogado perdeu um determinado prazo em
razo de um erro contido no sistema de informao on-line oferecido pelo tribunal,
decidiu:
Informaes prestadas pela rede de computadores
operada pelo Poder Judicirio so oficiais e merecem confiana.
Bem por isso, eventual erro nelas cometido constitui "evento imprevisto,
alheio vontade da parte e que a impediu de praticar o ato.". Reputase, assim, justa causa (CPC, Art. 183, 1), fazendo com que o juiz
permita a prtica do ato, no prazo que assinar. (Art. 183, 2)" (STJ,
RESP 390561/PR, 1a Turma, rel. HUMBERTO GOMES DE BARROS, j.
18/6/2002).

Neste contexto, Flvio Ernesto Rodrigues e Leonardo Dias Borges

destacam a praticidade e a celeridade do processo informatizado, bem como enfatizam
a necessidade de adaptao do Poder Judicirio e da sociedade nova realidade
social, ao descreverem os autos digitais:
imaginem um processo como um mini site, cuja Home Page contm
links. Esses links levam petio Inicial, defesa. Mas tambm
imagem dos documentos, aos depoimentos em vdeo digital. Aos
incidentes processuais e suas decises interlocutrias. O login no site
d permisso de atuar de acordo com seu status nos autos. O autor
pode peticionar como tal, o ru a mesma coisa, o serventurio pode dar
cumprimento aos despachos. O Juiz pode despachar e julgar. Isso abre
toda uma gama de possibilidades, especialmente se se pensar no
processo como uma sucesso de eventos e incidentes dentro de um
mesmo e unificado banco de dados. Se se pensar que todos os trmites
ficariam registrados em um log, uma espcie de resumo do processo.
O controle de prazos, de expedio de alvars e mandados teria uma
imediatidade, um sentido de controle, segurana e certeza nunca vistos.
Findo o processo, bastaria gravar todo esse site(processo) em um CD
e se teria um arquivo eterno, permanente, em mdia de tamanho
396
reduzido .
396

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273
Pelas jurisprudncias acima e pela dinmica do novo contexto social,
observa-se a consagrao do princpio da razoabilidade na contagem dos prazos
processuais e, no conseqente, afastamento do rigorismo hermenutico; o dever do
prprio Poder Pblico de cumprir os prazos legais e fomentar os direitos fundamentais,
pois a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrtico de
Direito, que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana; bem
como a necessidade de interpretao do princpio da celeridade processual
harmonizando-o com os demais princpios do ordenamento jurdico, interpretao esta,
que, segundo Konrad Hesse, tem significado decisivo para a consolidao e
preservao da fora normativa da Constituio, tendo em vista a unidade, coeso,
harmonia e completude do sistema jurdico.

XII CONCLUSO

Pelo exposto neste estudo, afere-se

que

os

direitos

humanos

fundamentais devem traduzir na ordem jurdica os princpios de proteo vida,

274
liberdade, igualdade, segurana do indivduo, livre expresso etc. Enfim, os
princpios de justia que fundam a dignidade da pessoa humana. Assim, dada sua
natureza de patrimnio comum de toda humanidade, no admitem pretextos
econmicos ou polticos para a violao de seu contedo essencial.
Constatou-se tambm que os direitos humanos fundamentais foram
sendo explicitados na ordem jurdica, de forma no-linear e gradual, com base na
conscientizao da necessidade de proteo de cada um deles ao longo da histria.
Atualmente, culminou na introduo do princpio da celeridade processual, como um
direito fundamental explcito, consoante Emenda Constitucional n. 45/2004
Constituio Federal de 1988.
Isso porque com a crescente globalizao da sociedade cresceu,
tambm, o nmero das demandas e, por conseqncia, a exigncia de uma prestao
estatal mais clere, razes que demandaram tornar expresso o princpio da celeridade
processual na Constituio Federal de 1988. Isso porque a morosidade nas solues
de conflitos apresentadas ao Poder Judicirio acabou gerando um descontentamento
e, o que mais grave, uma sensao de impunidade na sociedade, problema este que,
se no resolvido com urgncia, poder vir a culminar, inclusive, no desaparecimento da
razo de ser do Direito. A sociedade protesta no apenas pelo acesso ao Poder
Judicirio, mas, que este acesso ocorra de forma efetiva, adequada e clere.
Diante desse quadro, o princpio da celeridade processual recebeu nova
roupagem. Tornou-se um direito pblico subjetivo do indivduo, expresso na
Constituio Federal de 1988 e, como tal, direito fundamental do ser humano, cujas
caractersticas de inalienabilidade, imprescritibidade, irrenunciabilidade, observncia
obrigatria por todos, sobretudo, pelo Poder Pblico, dentre outras assinaladas,
especialmente, no captulo III, lhe so inerentes, bem como passou a estar submetido
a um regime jurdico prprio dos direitos fundamentais. Esta inovao, para alguns
autores procedimentalistas, como Jrgen Habermas, foi essencial, pois, para eles, o
modelo de democracia constitucional no se fundamenta nem em valores
compartilhados,

nem

assecuratrios

da

em

contedos

formao

substantivos,

democrtica

da

mas,

em

vontade,

procedimentos
realizadores,

275
conseqentemente, de uma nao de cidados. Diferentemente dos autores
substancialistas, como Mauro Cappelletti, Luigi Ferrajoli, dentre outros, que defendem
que as normas jurdicas devem observar no apenas as leis processuais, seno
tambm as normas substantivas sobre seu contedo, que consistem nos princpios de
justia estabelecidos pela Constituio.
Atualmente, o direito constitucional celeridade processual consiste em
uma norma jurdica de eficcia plena e imediata, dever do Estado e direito de todos
os indivduos, constituindo-se, pois, em uma diretriz para a interpretao das demais
normas jurdicas e para edio da legislao futura. Em conjunto com a legislao
vigente, devem ser implementados meios concretos para uma atuao mais clere
pelo Poder Judicirio, para a efetiva aplicao desta norma.
Neste diapaso, diante da unidade do ordenamento jurdico, observa-se
que, uma vez exercido o direito de ao, a resposta estatal seja judicial, seja
administrativa, deve ser clere, rpida. Enfim, condizente com o tempo legal do
processo legalmente estabelecido, com as circunstncias de fato da demanda, do
direito a ser protegido e com as demais garantias e direitos fundamentais (acesso
jurisdio, inafastabilidade do Poder Judicirio, ampla defesa, contraditrio, devido
processo legal etc.), para que seja, ao final, apta, til e justa, solucionando a lide e
gerando a pacificao social. Enfim, cabe alcanar tais objetivos, computando-se o
maior nmero de atos processuais com o mnimo de dispndio de tempo e buscandose, o equilbrio entre celeridade e segurana no processo.
O problema, porm, como discutido neste trabalho, especialmente no
captulo XI, foi estabelecer uma definio para esta razovel durao do processo, ou
seja, delimitar o que seria este tempo justo, j que se trata de um conceito
indeterminado, vago, aberto e, por conseqncia, equvoco.
Partindo-se do princpio de que a Repblica Federativa do Brasil
um Estado Democrtico de Direito, o tempo de tramitao razovel de um
processo deve estar fixado em lei. Com base neste pressuposto, passou-se, ento, a
definir qual seria esse tempo, tendo em vista alcanar a finalidade fixada pela norma

276
jurdica. Como salientado, o processo que se desenvolve em um prazo razovel
aquele em que as partes tenham observado os prazos estabelecidos em lei para a
prtica dos atos processuais e, simultaneamente, os rgos pblicos tenham
impulsionado, oficialmente, o prosseguimento do mesmo.
Assevera-se, ainda, que, seguindo-se os princpios da lgica do
razovel, a durao razovel do processo implica, tambm, a anlise das
peculiaridades do caso concreto, ou seja, a qualidade das partes litigantes, a
complexidade do caso concreto; o direito em questo, a importncia da prestao
estatal para a parte, o comportamento dos procuradores e magistrados.
Desse modo, conclui-se que o critrio a ser fixado para aferir a
significao da clusula prazo razovel mostra-se varivel. Isso, por sua vez,
no significa que o magistrado deixe de estabelecer parmetros jurdicos para sua
deciso. Da, a importncia da fixao, de maneira objetiva, de um prazo mximo para
o desenvolvimento do processo, sendo considerada a prorrogao deste, mediante
deciso fundamentada, para atender s exigncias especficas de cada concreto.
Por sua vez, este prazo serviria de parmetro para as decises do Poder
Judicirio, no sentido de atribuir penalidades aos responsveis, pela prestao de uma
tutela intempestiva e incua (ex.: responsabilizao objetiva do rgo desidioso
Artigo 37, 6, da Constituio Federal de 1988, regime preclusivo rigoroso aos
litigantes, imposio de sanes administrativas aos rgos infratores, aes
indenizatrias pelos danos injustificados decorrentes da demora, responsabilizao dos
litigantes pela m-f, dentre outros mecanismos).
Destacam-se, tambm, as inovaes trazidas pela prpria Emenda
Constitucional n. 45/2004, que previu, em vrios artigos, instrumentos concretos,
efetivos para tornar o processo mais clere, como exposto no captulo VI, item 2, os
quais se agregaram legislao infraconstitucional j existente, consubstanciando-se
assim, os meios para o desenvolvimento de um processo tempestivo.
Ao mesmo tempo, salutar a utilizao do bom senso e conhecimento
jurdico pelos operadores do Direito, para extrair a mxima efetividade dos

277
mecanismos e tcnicas de acelerao do processo, explicitados neste trabalho.
Comportamento este traduzido na utilizao de meios alternativos (ex.: adoo de
mtodos extrajudiciais, apenas homologaes de acordo no mbito judicial, arbitragem,
composio civil dos danos etc.) por parte dos advogados e dos membros do Ministrio
Pblico, como tambm na abreviao de atos procedimentais por parte dos
magistrados (ex.: antecipao de tutela, julgamento antecipado da lide, fiscalizao e
responsabilizao dos defensores que atuarem com m-f, visando a efeitos
protelatrios do processo, dentre outros) e no interesse da sociedade de divulgar e
utilizar tais mtodos. Fica evidente, portanto, a necessidade de uma ao conjunta.
Pelo exposto, apesar de indeterminado seu conceito, pela anlise do
princpio da celeridade processual, verifica-se que a razoabilidade prevista no artigo 5,
inciso LXXXVIII, da Constituio Federal, possui um contedo mnimo, que abrange o
tempo mnimo de apreciao da lide por parte do julgador, para decidir qual a
soluo mais adequada ao caso concreto, bem como contm a expectativa do detentor
do direito em ver a lide resolvida.
Dessa forma, conclui-se que o processo que tem durao razovel
aquele que atende ao interesse do litigante e, simultaneamente, ao interesse pblico,
tendo, ao final, uma prestao estatal clere, til e justa. Por isso, a necessidade da
adoo de ritos, de procedimentos processuais sumrios e geis; a reduo do nmero
de recursos a serem apreciados pelos tribunais superiores; maior investimento em
recursos humanos e materiais no que tange ao Poder Judicirio etc., como visto
anteriormente, concomitantemente atrelado a um procedimento informatizado, de modo
a efetivar o direito fundamental celeridade processual e, portanto, dignidade da
pessoa humana, visto que o indivduo socorre-se ao Estado para satisfazer suas
necessidades bsicas e fundamentais.
Verifica-se, assim, que o princpio da celeridade processual consiste em
um direito pblico constitucional subjetivo e que a Repblica Federativa do Brasil397,
com fundamento no princpio da dignidade humana e como Estado Democrtico de
397

A Repblica Federativa do Brasil, como visto, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana
(artigo 1, inciso III, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988).

278
Direito, tem o dever de no s respeit-lo, como de implement-lo, proferindo, assim,
uma deciso tempestiva e efetiva aos litigantes. Em contrapartida, ultrapassados os
limites do razovel para a finalizao de um processo, ter-se- um processo injusto e,
portanto, inconstitucional.
Implementadas a efetividade, a celeridade e a operacionalidade do
acesso justia, ter-se- o fortalecimento do Poder Judicirio, a certeza do no
aniquilamento dos direitos dos litigantes, da credibilidade na justia em face da
eficincia na prestao da tutela estatal e da estabilidade das instituies
democrticas.
Diante do exposto, vislumbra-se que tempo de inovao e tempo de
reflexo, tempo de tornar o processo informatizado e clere, atendendo efetivamente
aos anseios sociais, em especial, aos de pessoas portadoras de condies especiais.
tempo, portanto, no apenas de fundamentar, mas, sobretudo, de proteger os
direitos humanos. Enfim, vive-se, atualmente, retomando-se os dizeres de Hannah
Arendt, um processo de construo e reconstruo dos direitos humanos, sob
uma nova tica: a de uma sociedade globalizada, todavia, sem perder o cerne, a fonte
de todos os direitos: o ser humano, em sua essncia, uma vez que este, como
assevera Immanuel Kant, existe como um fim em si mesmo, como fim natural
realizao de sua prpria felicidade e, como fundador e membro de uma sociedade
e do Direito, voltada realizao do bem comum.
Este estudo no teve a pretenso de exaurir assunto to denso e
dinmico e poder ser continuado, observando a Constituio Federal da Repblica
Federativa do Brasil de 1988 sob outro vis.

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