O direito subsidirio

1.
O problema do direito subsidirio ou da integrao das lacunas
no ordenamento jurdico por que cada povo se rege, reveste-se
de primordial importncia no campo h histria jurdica e do
direito comparado
Sem um conhecimento exacto de qual tenha sido o direito
aplicvel no caso de insuficincia das fontes jurdicas imediatas,
no possvel fazer uma ideia rigorosa do sistema jurdico por
que cada povo se regeu em cada momento da sua evoluo
histrica
O problema cresce de interesse e importncia quando
remontamos a pocas em que a escassez e a imperfeio das
fontes imediatas obrigavam a recorrer constantemente s
fontes subsidirias, que assim obtinham, no quadro dos
diversos direitos nacionais, um lugar de maior relevo e de mais
larga aplicao do que as prprias normas de direito ptrio
O direito subsidirio assume um papel de excepcional relevo
como elemento de aproximao cultural entre os provos,
fazendo que os respectivos ordenamentos jurdicos mantenham
entre si uma unidade muito mais acentuada

2.
Nos primeiros tempos da nossa independncia Portugal
continuou a reger-se pelas mesmas fontes de direito que
herdara da Monarquia Leonesa, com larga primazia para o
costume.
S com o renascimento jurdico romano-cannico que o direito
portugus se automatiza verdadeiramente do direito leons e
castelhano.
Apesar de tudo, Portugal no se atrasou em relao aos demais
reinos cristos peninsulares, podendo assegurar-se que j no
sc. XII havia quem conhecesse as compilaes do direito
romano e do direito cannico
Mas no decurso do sc. XIII que o fenmeno da recepo
romano-cannica vai verificar-se no nosso Pas em grande
escala:

-so cada vez mais numerosas as notcias da presena nos

centros culturais estrangeiros de estudantes portugueses, que
eram veculos difusores do direito romano e cannico no seu
regresso ptria, como igualmente o eram os dignitrios
eclesisticos no regresso das suas frequentes deslocaes
Cria Pontifcia
neste ambiente que o direito portugus se automatiza do
direito leons e castelhano, desde os comeos do sc. XIII,
atravs duma actividade legislativa que se inicia no reinado de
D. Afonso II, ainda em ritmo moderado, mas logo com a marca
ntida da influncia justinianeia e do prestgio do direito
cannico e que se vai intensificando no reinado de D. Afonso II
O quadro completa-se com a fundao do Estudo Geral
dionisiano
3.
Num ambiente destes, no surpresa que as grandes fontes de
direito subsidirio:
-tenham comeado por ser o direito romano e o direito cannico
-tenham tornado a grande fonte inspiradora da actividade
legislativa dos monarcas: as compilaes romano-cannicas
passavam a constituir as solues concretas dos problemas
jurdicos a que os tribunais podiam recorrer para suprir as
lacunas:
-duma legislao incipiente
-dum direito consuetudinrio cada vez mais ultrapassado
As compilaes romano-cannicas nesta primeira fase da sua
vigncia subsidiria:
-s eram acessveis a um escasso nmero de eruditos que
tinham tido o privilgio de formar atravs delas o seu esprito
jurdico nas universidades estrangeiras
-na sua utilizao no podiam ultrapassar os limites do tribunal
da Corte e de alguns tribunais cannicos, j providos por juzes
com formao universitria
Mas ao longo do Reino, abundavam ainda os juzes de eleio
popular, vidos da novidade dos textos romano-cannicos mas
incapazes de compreender a lngua latina em que se
encontravam regidos:
-durante todo o sc. XIII, a justia em Portugal, continuou
a ser exercida pelos juzes municipais de eleio popular
-datam do reinado de D. Dinis as primeiras tentativas que
se conhecem, da parte do monarca, para fixar nos
tribunais municipais juzes de nomeao rgia,
2

substituindo sucessivamente os juzes populares por

juzes de confiana do Rei, que exerciam a justia em
nome do monarca e que eram j, frequentemente, juzes
letrados que tinham feito a sua formao jurdica na
Universidade
-a justificao oficial desta poltica era a de oferecer aos
povos uma justia mais recta, mais objectiva, menos
sujeita ao jogo das influncias, mas por detrs de tal
justificao havia uma razo de ordem poltica (a vontade
do rei de meter p dentro da administrao municipal)
Surge a necessidade de utilizar, como expresso desse direito
subsidirio romano-cannico, textos de segunda mo.
Foi desse modo que em Portugal foram utilizados como fontes
subsidirias de direito, certas obras doutrinais de origem
castelhana como o Fuero Real e as Siete Partidas:
-todas estas obras foram traduzidas para portugus com vista
sua mais fcil utilizao pelos nossos tribunais municipais
Ex: o facto de se apresentarem copiadas num cdice
organizado expressamente para uso dos juzes municipais
da cidade da Guarda, em conjunto com o foral, os foros,
costumes e principais leis gerais do Reino
-as Siete Partidas:
-constituram uma importante fonte da primeira grande
codificao portuguesa, as Ordenaes Afonsinas
-foram fonte subsidiria de direito em Portugal
demonstrando-o:
-a existncia de numerosas cpias e tradues
-a existncia de certos protestos feitos contra a sua
abusiva aplicao, em detrimento dos textos de
direito romano e cannico, que se entendia deverem
ser aplicados com prioridade absoluta sobre os
textos legislativos do vizinho reino de Castela
Estes protestos dirigidos ao Rei contra a primazia dada s
Partidas, no campo do direito subsidirio, sobre os textos de
direito romano e cannico, so extremamente significativos,
pois vm confirmar que a ampla aceitao que essa famosa
colectnea castelhana alcanara em Portugal como fonte
subsidiria no lhes advinha de qualquer autoridade extrnseca,
mas da autoridade intrnseca que resultava de serem uma
expresso consagrada do novo credor jurdico romano-cannico,
com a vantagem de serem de muito mais fcil acesso
4.

Comeava em Portugal, desde princpios do sc. XV, a adquirir

contornos definitivos uma nova panormica:
-definitivamente ultrapassada a fase da aplicao das fontes
castelhanas como direito subsidirio
-est agora formado um novo quadro em que j no se concebe
a aplicao de outras fontes subsidirias que no sejam
directamente os textos legislativos do direito romano e
cannico e, a seu lado, como textos doutrinais a Glosa de
Acrsio e os Comentrios de Brtolo
O problema agora, no sc. XV, era o eventual conflito dos
prprios textos romanos e cannicos entre si e dos textos
doutrinais de Acrsio e Brtolo com os de outros autores de
larga difuso e aceitao
Este problema gerava hesitaes na jurisprudncia dos
tribunais e tornava-se urgente uma interveno legislativa no
sentido de o esclarecer, estabelecendo uma ordem hierrquica
de valores, no campo das fontes subsidirias de direito
Foi o que veio a ser feito com a promulgao das Ordenaes
Afonsinas
5.
Aproveitou-se a oportunidade da elaborao da primeira grande
codificao nacional para estabelecer pela primeira vez uma
regulamentao cuidada e minuciosa do problema do direito
subsidirio, apresentado como um problema de conflito de
jurisdies entre o direito romano e o direito cannico, entre
poder temporal e poder religioso
O primeiro problema de que a se trata comea por ser uma
questo que nada tem que ver com o conflito de jurisdies
entre a Igreja e o Estado: o da prioridade absoluta que deve ser
dada ao disposto nas leis, estilos da Corte ou costumes do
Reino
O problema do direito subsidirio surge quando o caso de que
se trata no for regulado pelas fontes imediatas (as leis do
Reino, os estilos da Corte e o costume), nesse momento surge o
conflito entre o direito romano e o cannico:
-estabelece-se um rigoroso critrio de prioridade entre os dois
sistemas normativos, se preconizarem solues diversas para o
caso:
-nos problemas jurdicos de ordem temporal a prioridade
pertence ao direito romano, excepto se da sua aplicao
resultar pecado

-nos problemas jurdicos de ordem espiritual deve dar-se a

preferncia ao direito cannico
-se o caso omisso no puder ser directamente pelos textos do
direito romano ou cannico mandam as Ordenaes Afonsinas
recorrer Glosa de Acrsio e, na insuficincia desta, opinio
de Brtolo
-finalmente, se nem assim for possvel encontrar soluo para o
caso a julgar, deve o assunto ser levado apreciao pessoal
do monarca, cuja deciso ficar a valer como lei para todos os
casos similares
6.
A regulamentao do problema do direito subsidirio assim
fixadas nas Ordenaes Afonsinas, em meados do sc. XV,
manteve-se nas suas linhas gerias nas Ordenaes Manuelinas,
de comeos do sc. XVI, e nas Ordenaes Filipinas de 1603, e
s no terceiro quartel do sc. XVIII foi profundamente
modificada pela Lei da Boa Razo
H a assinalar, na passagem das Ordenaes Afonsinas para as
Manuelinas, algumas alteraes de forma ou de fundo no texto
da lei que traduzem:
-uma nova mentalidade na evoluo da cincia jurdica
-uma maior preocupao de rigor na apresentao dos textos
legislativos
As Ordenaes Manuelinas:
-tiveram uma primeira redaco, impressa que foi substituda
por outra, porque o monarca no ficou satisfeito com essa
reforma devido excessiva fidelidade das respectivas
disposies ao texto das anteriores Ordenaes Afonsinas e
mandou prosseguir os trabalhos de reviso
-deram lugar a um texto bastante mais refundido,
finalmente impresso e divulgado em 1521 como lei
geral do Pas
O ttulo referente ao direito subsidirio um dos exemplos mais
flagrantes destes dois escales de reforma manuelina:
-o texto da verso primitiva:
-coincide quase literalmente com o texto anterior das
Ordenaes Afonsinas, conservando a mesma epgrafe e
apenas pequenas alteraes formais, tendentes a
modernizar a respectiva linguagem
-apresenta uma alterao quanto ao fundo que transitar
para a verso definitiva: as glosas de Acrsio s sero
aplicadas quando por no forem reprovadas por uma
5

opinio comum de doutores, o mesmo sucede com a

opinio de Brtolo embora esta deva continuar a
prevalecer quando contradita apenas por alguns doutores
-o texto da verso definitiva:
-nota-se ainda o preso da rotina quanto ao respectivo
enquadramento formal
-a epgrafe do ttulo j diferente, sendo de assinalar uma
tomada de conscincia por parte do novo legislador de
que o problema em questo transcende o restrito mbito
de um conflito entre lei e decretal, entre direito romano e
cannico
Depois de insistir na prioridade absoluta da aplicao das
leis nacionais, estilos da Corte e costumes do Reino, o
legislador remete a deciso dos casos omissos para as leis
imperiais e para os santos cnones, mas f-lo com duas
inovaes:
-por um lado deixa de fazer distino entre problema
jurdicos de ordem espiritual, em qua a prioridade era do
direito cannico, e problemas jurdicos de ordem
temporal, em que a prioridade era do direito cannico ou
romano consoante a matria envolvesse ou no pecado, e
reconduz-se tudo a um problema nico onde s conta o
critrio do pecado, qualquer que seja a natureza do caso a
resolver
-por outro lado, suprime-se por completo aquela
passagem do texto afonsino em que se dava como
explicao da prioridade do direito cannico, nos casos de
pecado, a obedincia ao Padre Santo e Santa Igreja, e
substitui-se esta razo de ordem negativa por uma ordem
positiva de acatamento
Quando o caso no puder ser resolvido pelo direito
romano nem cannico, remetem as Ordenaes para a
Glosa Magna de Acrsio e para a opinio de Brtolo com a
restrio de no serem contrariadas pela opinio comum
dos doutores
Por ltimo, remete o texto manuelino para o arbtrio do
monarca:
-na hiptese de o problema no ter soluo atravs de
nenhuma das fontes at a enumeradas
-no caso especial de o caso no envolver pecado e ser
tratado somente, mas de maneira diversa, pelos textos do
cnones e pelas leis dos doutores
7.
6

A redao dada pelas Ordenaes Manuelinas ao problema do

direito subsidirio transitou na ntegra, com meros retoques
formais de modernizao da linguagem, para as Ordenaes
Filipinas havendo a assinalar:
-que o ttulo em causa deixou finalmente de figurar no comeo
do Livro II das Ordenaes para passar a ficar colocado a meio
do Livro III consagrado ao direito processual
-o rompimento da ltima amarra que prendia o problema do
direito subsidirio ideia inicial de um conflito de jurisdies
entre o poder temporal, simbolizado pelo direito romano, e o
poder eclesistico, simbolizado pelo direito cannico
discutvel se o enquadramento dado pelo legislador filipino ao
problema do direito subsidirio, ao fazer dele um puro problema
de direito processual, teria sido o mais indicado e o mais feliz,
mas o que importa registar a preocupao que houve de
romper com o seu enquadramento tradicional
Pode dizer-se que a prioridade dada pelas Ordenaes s leis
ptrias, costumes do Reino e estilos da Corte nunca foi posta
em causa:
-vrios dos nossos praxistas exprimiram essa ideia dizendo que,
em Portugal, o direito comum no era o direito romano mas o
direito nacional
Nesta defesa da prioridade do direito nacional h quem afirme
que as lacunas das leis do Reino devem, antes de mais nada,
preencher-se com o que estiver disposto noutras leis nacionais,
s sendo lcito lanar mo do direito romano depois de
esgotado esse recurso
No que respeita aplicao das fontes subsidirias indicadas
pelas Ordenaes, os pontos susceptveis de levantar dvidas
eram o:
-dos limites da aplicao do direito romano:
-quanto a este ponto no faltou quem tirasse a concluso
de que os tribunais se deviam recusar a aplicar aqueles
preceitos do direito romano que porventura se verificasse
no serem fundados na boa razo
-do critrio de fixao da opinio comum:
-quanto a este ponto a generalidade dos nossos praxistas
ficou-se por uma posio intermdia, simultaneamente
quantitativa e qualitativa: a opinio comum seria a
opinio da maioria dos autores, mas de uma maioria
qualificada, da maioria dos autores que tivessem versado
ex professo o assunto em causa, analisando-o e

discutindo-o, e no da maioria dos que simplesmente se

lhes tivessem referido
Quando se contempla a panormica geral da nossa
jurisprudncia, nos dois sculos e meio de vigncia do esquema
manuelino e filipino das fontes subsidirias, o que domina o
uso e abuso do direito romano como ratio scripta e o uso e
abuso da communis opinio como critrio da respectiva
interpretao, quando no se chega ao extremo de preferir o
direito romano ao direito nacional, contra a letra expressa das
Ordenaes.
8.
A Lei da Boa Razo integra-se no quadro da abundante
actividade legislativa de Marqus de Pombal.
Especialmente no campo do direito privado, era tao deficiente a
legislao nacional e de tal forma vasto o domnio da
integrao das respectivas lacunas, que bastava alterar as
Ordenaes nesse ponto concreto para provocar uma
verdadeira revoluo nos quadros do direito vigente
-a reforma dos critrios de interpretao e integrao das
lacunas do direito nacional fez-se em 1769 pela Lei da Boa
Razo
-a reforma da mentalidade dos juristas veio a fazer-se
progressivamente com a modificao radical do ensino jurdico
levada a cabo pelos novos Estatutos da Universidade de
Coimbra
9.
O problema do direito subsidirio tratado pela Lei da Boa
Razo depois de se ter regulamentado o problema da
interpretao autntica das leis, fixando os casos em que a
Casa da Suplicao (tribunal supremo do Reino) pode e deve
proferir assentos normativos
A lei, em matria de direito subsidirio reduz tudo a uma
questo de correcto entendimento e observncia do disposto
nas Ordenaes, estas quando remeteram a regulamentao
dos casos omissos para as leis imperiais estabeleceram a esse
respeito uma limitao qual os doutrinadores e os tribunais
nunca deram a devia importncia, cometendo dois abusos:
-o de esquecerem as leis ptrias para fazerem uso exclusivo das
leis romanas
-o de aplicarem indiscriminadamente as leis romanas, sem
averiguar se so fundadas na boa razo
8

Para o legislador pombalino, tudo se resume em pr cobro a

este duplo abuso e em restituir o seu verdadeiro sentido e, por
isso, limita-se o legislador a promulgar duas medidas
fundamentais:
-proibir a utilizao de quaisquer outros textos enquanto houver
Ordenaes, Leis Ptrias ou usos do Reino
-erguer um supremo critrio de integrao das lacunas do
direito nacional boa razo referida nas Ordenaes
-tinha como equivalente a razo natural ou justa razo
-passa agora a ser a recta ratio dos jusnaturalistas, arvorada
em supremo padro da justia e da felicidade dos povos
-o legislador pombalino vai primeiro proclamar o que a boa
razo no e passa depois a proclamar o que por boa razo
deve entender-se, sintetizando em 3 pontos o critrio que
futuramente deveria seguir-se na sua determinao:
-por boa razo deveria entender-se, em primeiro lugar
aquela que consiste nos primitivos Principios, que contm
verdades essenciais, intrnsecas e inalterveis, que a tica
dos Romanos havia estabelecido, e que os Direitos Divido
e Natural formalizaro para servirem de regras morais e
civis entre o cristianismo
O direito romano seria fonte subsidiria desde que
estivesse de acordo com o direito natural, devendo ser
posto de lado quando tal no sucedesse
-por boa razo deveria entender-se aquela que se
estabelece nas Leis Polticas, Econmicas, Mercantis e
Martimas que as mesmas Naes crists tenham
promulgado
Esta disposio sempre foi entendida pelos intrpretes
como impeditiva da aplicao subsidiria do direito
romano em tais matrias

10.
A Lei da Boa Razo:
-probe a aplicao subsidiria do direito cannico nos tribunais
civis at a preceituada pelas Ordenaes para os casos que
envolviam pecado, relegando a sua aplicao para os tribunais
eclesisticos
9

-baniu de uma vez para sempre a autoridade da Glosa de

Acrsio e das Opinies da Brtolo
Os casos omissos seriam agora resolvidos pela boa razo, pela
recta ratio dos jusnaturalistas, devendo essa boa razo ser
procurada:
-nos textos do direito romano que dela no se tivessem
desviados
-nos princpios do direito das gentes, unanimemente aceites
pelas naes civilizadas
-nas leis das naes crists iluminadas nos assuntos polticos,
econmicos, mercantis e martimos
A aparente simplicidade do novo esquema do direito subsidirio
esbarrava com um problema capaz de comprometer toda a
execuo prtica: a mentalidade dos nossos tribunais e dos
nossos jurisconsultos que em geral, eram afeitos rotina do
mtodo bartolista e totalmente impreparados para o recurso ao
direito romano como direito subsidirio
Este problema s ao cado de muitos anos poder ser vencido,
com a formao de novas geraes de juristas, moldados pela
Universidade em quadros mentais e ideolgicos
substancialmente diversos
Para facilitar a aplicao imediata da Lei da Boa Razo tiveram
os novos Estatutos da Universidade o cuidado de fixar uma
srie de regras, de acordo com as quais os professores deviam
ensinar os alunos a distinguir, nos textos de direito romano, os
preceitos que podiam ou no considerar-se aplicveis a ttulo
subsidirio, por estarem ou no de acordo com a boa razo
Reconhecendo os Estatutos que a aplicao dessas regras podia
suscitar dificuldades, resolveram acrescentar-lhes um critrio
de ordem prtica
Bem feitas as contas, os casos omissos deviam ser resolvidos
pelo direito romano, desde que este no fosse contrrio boa
razo

11.

10

Dois factos verificados na execuo da Lei da Boa Razo:

-esta lei, longe de ter vindo a acabar com a confuso
anteriormente reinante no seio da jurisprudncia portuguesa
limitou-se a deslocar essa confuso para um campo
inteiramente diverso, sem conseguir comin-la
Se anteriormente a chicana doa advogados e instabilidade das
decises judiciais giravam em volta da opinio communis e da
sua prioridade sobre Acrsio ou sobre Brtolo, passaram agora
a mesma chicana e a mesma instabilidade a gravitar em torno
da boa razo e da concordncia ou no com ela dos preceitos
do direito romano
-a lei pode ser vtima da mesma tcita de meter vinho novo
em odre velhos
Os nossos escritores da poca vo invocando cada vez menos a
autoridade dos grandes mestres do usus modernus
pandectarum e passando a recorrer em seu lugar s novas
codificaes estrangeiras
Para justificar esta troca do direito romano pelos cdigos
modernos, utilizam estes juristas um raciocnio que tem tanto
de ingnuo e de simplista como de ilusrio: se os Estatutos da
Universidade, em esclarecimento da Lei da Boa Razo permitem
averiguar o uso moderno das naes nos escritos dos seus
jurisconsultos, por maioria da razo deve esse uso moderno ser
procurado nas suas leis
As grandes obras sobre que a Lei da Boa Razo e os Estatutos
da Universidade julgaram pode construir definitivamente o
edifico do nosso direito subsidirio acabaram por ceder quase
totalmente o seu lugar s codificaes modernas

11