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UNIVERSIDADE CRUZEIRO DO SUL SP

FERNANDO SALLES VALRIO

A AUTODEFESA NOS PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES DA POLCIA MILITAR


DO ESTADO DE SO PAULO

UBATUBA SO PAULO
2012

FERNANDO SALLES VALRIO

A AUTODEFESA NOS PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES MILITARES DA


POLCIA MILITAR DO ESTADO DE SO PAULO

Monografia

apresentada

Universidade

Cruzeiro do Sul SP, como parte das


exigncias do Curso de Ps-Graduao em
lato sensu em Direito Militar, para obteno
do Ttulo de Especialista em Direito Militar.
Coordenador: Professor Ms Wagner Antonio
Alves.
Orientador:

Professor

Especialista

Agnei

Rogrio Meneguel.

UBATUBA SO PAULO

2012
1

SUMRIO

Introduo.......................................................................................................................4

Contrato social................................................................................................................4

Ordlias..........................................................................................................................6

A inquisio, uso da tortura e o poder do inquisidor......................................................8

Inquisio, legado cultural...........................................................................................13

5.1 Influncia da inquisio em nossas leis........................................................................15


5.2 Lei complementar e penas restritivas de liberdade......................................................16
5.3 Proposta de mudana no RDPM..................................................................................18
6

Princpio do contraditrio e da ampla defesa...............................................................22

Cerceamento de defesa.................................................................................................25

7.1 Direito de permanecer calado.......................................................................................26


7.2 Contraditrio................................................................................................................27
7.3 A ampla defesa e procedimentos..................................................................................28
8

A autodefesa.................................................................................................................30

8.1 Os riscos da autodefesa................................................................................................34


9

A hierarquia militar......................................................................................................39

10

Procedimentos disciplinares no exclusrios da Polcia Militar de So Paulo............41

10.1 A restrio de liberdade por transgresso disciplinar militar.......................................42


10.2 O sistema inquisitivo no procedimento disciplinar......................................................45
11 Concluso....................................................................................................................49
Referncias...................................................................................................................50

RESUMO

O presente estudo foi elaborado atravs de pesquisas bibliogrficas em leis,


doutrinas e instrues disponveis em ambiente virtual e tambm fsico. Quando o homem
optou pela vida em sociedade cedeu parte de sua liberdade para uma liberdade plena
atravs do pacto social. Teve incio as leis positivadas, e durante os sculos XII ao XVIII a
inquisio tinha como mtodo de extrair a confisso dos suspeitos com a tortura. Com a
evoluo superamos as ordlias e a inquisio, o sistema processual brasileiro acusatrio,
porm, ainda temos procedimentos inquisitivos, em estudo, o disciplinar militar. As
sanes disciplinares nas policias militares estaduais ainda so restritivas de liberdade, de
sorte que o CONASP - MJ orientou os estados membros e o Distrito Federal a retirarem as
penas restritivas de liberdade de seus regulamentos. No entanto, necessitamos de alteraes
no sistema inquisitivo disciplinar militar, pois, o presidente do procedimento disciplinar
acumula funes de investigador, produtor de provas, acusador e julgador; o que no estudo,
voltado aos praas da Polcia Militar do Estado de So Paulo, demonstra os riscos da
autodefesa e tambm a suspeio do julgador na condio de comandante que pune seus
comandados, no caso de Companhia PM, comandados diretos deste.

PALAVRAS-CHAVE: Contraditrio. Ampla defesa. Defesa tcnica. Policial Militar.

ABSTRACT

The present study was developed through research in laws, doctrines and
instructions, available in virtual and physical environments. When men decided to live in
society, part of their previous full freedom was devoted to the social pact. The first written
laws appeared and during the twelfth to eighteenth centuries inquisition applied torture as a
method of extracting confession from suspects. Evolution overcomed ordeals and
inquisition. Although being essentially an adversarial system, Brazil's penal statute has an
inquisitive nature in several procedures, particularly in the military discipline. Disciplinary
punishments on state military police are still freedom restrictives. CONASP - MJ directed
States to withdraw pen alties restricting freedom from its regulations. However, we need
changes in military discipline inquisitorial system, because the president of the board for
3

disciplinary procedures accumulates investigative functions, producing evidence and


prosecutor and judge activities. This situation focused on soldiers of the So Paulo's
Military Police implicates in self-defense risks. The military commander should not be
able to punish the soldiers from a PM Company directly under his orders.

KEYWORDS: Contradictory. Defense. Technical defense. Military Police.


1 INTRODUO
O presente estudo demonstra atravs de fatos histricos, de forma sintetizada, a evoluo
do direito penal, a figura do ru como res em um sistema inquisitivo que com o passar dos
sculos se transformou em um sistema acusatrio, porm, com um legado cultural
inquisitivo que persiste em vigorar na atualidade, quando analisado sob o foco de se obter a
confisso do acusado. O incio do trabalho tem a finalidade de contextualizar o leitor, em
especial os que no tm muito contato com o Direito, das formas inquisitivas que
perduraram do sculo XII ao XVIII, neste a cincia do direito comea uma nova etapa com
o sistema acusatrio tendo seu marco inicial o Cdigo de Napoleo1. Por fim o legado
cultural, alm de caractersticas inquisitivas do Cdigo de Processo Penal que ainda no foi
reformulado, persiste na era do neo-processualismo o sistema inquisitivo administrativo,
em especial o estudo ter foco no processo inquisitivo de natureza no exclusria na
Polcia Militar do Estado de So Paulo, modelo semelhante era inquisitiva onde quem
acusava, reunia provas, retirava a confisso do acusado e por fim sentenciava.

2 CONTRATO SOCIAL

Entre os povos primitivos cabia ao acusado a autodefesa, certo que no havia


leis escritas, e o ofendido valia-se do uso da vingana para obter o jus puniendi, o que
certamente favorecia o mais forte ou o mais inteligente, se o ru fosse forte sairia ileso
independentemente se culpado ou no, se fosse fraco e inocente a condenao era certa,
assim denota2 nas sociedades primitivas, em que a organizao estatal era ainda
1

CODE CIVIL DES FRANAIS. Disponvel em:


http://files.libertyfund.org/files/2352/CivilCode_1565_Bk.pdf, acesso em: 16 de setembro de 2012.
2
AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. Dos sistemas processuais penais. Disponvel em.
http://jus.com.br/revista/texto/6948/dos-sistemas-processuais-penais, acesso em 19 de agosto de 2012, p. 1.

incipiente, a resposta se deu por meio da autodefesa, ou seja, o prprio sujeito do


interesse legalmente protegido consegue, por sua atuao pessoal, que a lei seja
respeitada. O crime era, assim, vingado pela vtima, por seus familiares ou, mesmo, por
sua tribo. explicito nesse sistema primitivo o uso da autodefesa para no sofrer o
interesse de punir do ofendido, bvio que no havia o devido processo legal e as falsas
acusaes tambm poderiam ocorrer consistindo assim a autodefesa como um escudo para
a no aplicabilidade da sano.
A evoluo da autodefesa ocorre com as fraes evolutivas da sociedade,
parafraseando Aguiar3, a sociedade passou de um sistema de autodefesa para o sistema de
composio, ou seja, um acordo entre ofendido e ofensor era anudo e a lide resolvida,
destarte no poderamos deixar de indagar a lei do mais forte, pois, o mais fraco sempre
estaria prejudicado at mesmo na composio.
Assim tanto a autodefesa quanto a composio no contribuam para um processo
justo, aquela por favorecer o mais forte nas lides particulares e esta por implicar na perda
de direito por uma das partes. Diante das injustias, o homem decide viver em sociedade,
para tanto, cede parte de sua liberdade para ter seus direitos garantidos atravs do contrato
social, assim define Chau:
Para Hobbes, os homens reunidos numa multido de indivduos, pelo pacto,
passam a constituir um corpo poltico, uma pessoa artificial criada pela ao
humana e que se chama Estado. Para Rousseau, os indivduos naturais so
pessoas morais, que, pelo pacto, criam a vontade geral como corpo moral
coletivo ou Estado4.

Como bem define a professora da USP5 aps o pacto social o Estado assume papel
primordial e passa a tutelar a jurisdio, assim soluciona os conflitos para uma maior
estabilidade social. A soberania no entendimento de Hobbes6 pode ser representada pela

AGUIAR, autor j citado, p. 1.


Chau, Marilena. Estado de Natureza, contrato social, Estado Civil na filosofia de Hobbes, Locke e
Rousseau. Disponvel em: http://www.cefetsp.br/edu/eso/filosofia/contratualistaschaui.html, acesso em 19
de agosto de 2012, p. 1.
5
CHAU, Marilena. Autora j citada, p. 1.
6
CHAU, Marilena. Autora j citada, p. 1. Para Hobbes, o soberano pode ser um rei, um grupo de
aristocratas ou uma assembleia democrtica. O fundamental no o nmero dos governantes, mas a
determinao de quem possui o poder ou a soberania. Esta pertence de modo absoluto ao Estado, que, por
meio das instituies pblicas, tem o poder para promulgar e aplicar as leis, definir e garantir a propriedade
privada e exigir obedincia incondicional dos governados, desde que respeite dois direitos naturais
intransferveis: o direito vida e paz, pois foi por eles que o soberano foi criado. O soberano detm a
espada e a lei; os governados, a vida e a propriedade dos bens.
4

figura de um rei ou governante, diferentemente, sustenta Rousseau7 que soberano o povo,


o povo tem suas vontades e anseios, os transferem para seu representante, o governante,
assim o governo exerce a soberania de forma representativa. A figura do Estado surge
desta forma, passa a exercer sua jurisdio e solucionar os conflitos da sociedade, sem
aprofundarmos no tema seguimos para uma sntese das ordlias.

3 ORDLIAS

Os povos primitivos utilizavam a ordlia para saber se o acusado era inocente ou


culpado, o acusado era submetido a certas provaes baseadas em crenas e mitos para que
o julgador pudesse ter a certeza de sua culpabilidade. Entretanto, a ordlia consistia em
submeter o ru a provas impossveis de realizar, como caminhar sobre brasas, aps
caminhar sobre estas, se os ps do acusado resistissem sem queimaduras ele era
considerado inocente, porm, ocorrendo o contrrio era considerado culpado. Outro tipo de
prova, caminhar sobre a gua, o acusado deveria caminhar sobre a gua e caso afundasse
era considerado culpado, a inocncia era impossvel de comprovar com estes mtodos.
Assim define Nakajima e Zago apud Santos as ordlias ou juzos de Deus constituam a
prova suprema usada pelos povos primitivos e semibrbaros da famlia indo-europeia, os
povos antigos da sia e os germanos primitivos conforme ressalta Moacyr Amaral Santos
(1949, p.19)8.
Nesta poca acreditava-se que tudo era protegido por Deus, inclusive a vida do
inocente, desta forma e sob a proteo de Deus, submetiam os acusados s provas
impossveis de realizar, acreditavam que se o ru fosse inocente sairia ileso de qualquer
prova. Sob o prisma enfocado no precisa ser um grande jurista para chegar concluso

CHAU, Marilena, autora j citada, p. 1. Para Rousseau, o soberano o povo, entendido como vontade
geral, pessoa moral, coletiva, livre e corpo poltico de cidados. Os indivduos, pelo contrato, criaram-se a si
mesmos como povo e a este que transferem os direitos naturais para que sejam transformados em direitos
civis. Assim sendo, o governante no o soberano, mas o representante da soberania popular. Os indivduos
aceitam perder a liberdade civil: aceitam perder a posse natural para ganhar a individualidade civil, isto , a
cidadania. Enquanto criam a soberania e nela se fazem representar, so cidados. Enquanto se submetem s
leis e autoridade do governante que os representa chamam-se sditos. So, pois, cidados do Estado e
sditos das leis.
8

NAKAJIMA, Aparecida Cristiane Reiko e ZAGO, Mrcio Ricardo da Silva. APRECIAO DAS
PROVAS ILICITAS NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL. Disponvel em:
http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2069/2244, acesso em 19 de agosto de
2012, p. 2.

que bastaria ser acusado para receber a condenao, salvo se invocassem algo que
dependia da natureza, assim haveria uma pequena chance de sobrevir pela sorte a sentena
favorvel. Algumas espcies de ordlias descritas por Nakajima e Zago 9:
Para ilustrar certas ordlias, o ilustre doutrinador Moacyr Amaral

Santos

menciona as mais conhecidas como exemplo, prova pelo fogo: teria o acusado
que passar por duas saras, vestido com roupa encharcado em cera ou se fazia o
acusado tocar com a lngua em ferro quente ou carregar por certa distncia uma
barra de ferro em brasa ou se caminhar sobre ferros quentes, prova pela gua
fervendo: consistia em o acusado de tirar um ou mais objetos dentro de uma
caldeira de gua a ferver. O exame das mos ou dos ps era feitos trs dias aps
e se permanecesse ileso ou quase ileso era considerado inocente. A prova gua
fria: consistia em imergir a mo num vaso cheio de gua fria, no qual se no
tornasse danosa, o acusado inocente. Ou atravessar um rio por diversas vezes a
nado, quem cansasse primeiro perdia a causa. Prova pelo cadver: O acusado
aqui em caso de assassinato, teria que passar o dedo sobre as feridas ou sobre o
umbigo da vtima ou mesmo passar descalo sobre o cadver pronunciando um
juramento de que era inocente e se o cadver voltasse a sangrar o acusado era
culpado. Prova da serpente: Lanava-se o acusado no meio das serpentes e que
elas morderiam somente o criminoso10.

Portanto, de toda sorte a sociedade evoluiu e o sistema penal acompanhou a


evoluo, ainda h muito que se aprender e evoluir na aplicao das penas. A importncia
da condenao nos deixa atualmente diante de uma responsabilidade que no apenas do
julgador ou do Estado, mas sim de todos ns, pois, acreditar que garantidos os direitos do
acusado para defender-se com paridades de armas no suficiente para termos um sistema
justo, logo, temos que pensar no que fazer com o condenado. dever do Estado e
responsabilidade de todos resocializar o preso, inseri-lo novamente na sociedade em
condies de igualdade aos seus semelhantes, quer atravs do respeito aos seus direitos
fundamentais, quer atravs da educao e reinsero profissional. No basta educar e
profissionalizar, preciso quebrar paradigmas e preconceitos a comear pelo Estado que
dever oferecer ao preso resocializado a possibilidade de que este possa participar de

Autores j citados, p. 3.
Nakajima e Zago, autores j citados, p. 3.

10

concursos pblicos, pois se o Estado no admite funcionrios com antecedentes criminais,


logo, quem admitir?
Dessarte os efeitos da condenao impedem a reinsero daquele que cumpriu
pena em nossa sociedade, dificilmente conseguir um emprego, assim permanecer
excludo e muito provavelmente voltar a delinquir pela opo reduzida de reinsero no
mercado de trabalho.

4 A INQUISIO, USO DA TORTURA E O PODER DO INQUISIDOR

O Santo Ofcio Portugus era um tribunal que praticava atos processuais nos quais
os rus no tinham a mnima chance de defesa. Uma simples suspeita de que alguma
pessoa poderia ter cometido um crime j era fato para transform-lo em culpado. Assim
sustenta Lima11 que o Tribunal do Santo Ofcio era muito temido, no havia distino entre
a fase de instruo e a fase probatria. Se ocorresse qualquer denncia ou suspeita de
qualquer natureza, o acusado j poderia ser aprisionado. Cabia ao Tribunal comprovar se o
ru tinha culpa, pois este era presumido culpado desde o incio do processo.
O andamento do processo era permanentemente alimentado com a incluso de
novas acusaes, permanecendo os autos em segredo at o final 12, em comparao com o
nosso tempo uma afronta aos Direito Humanos, o ru no tinha a mnima chance de
defesa. Assim as vontades dos acusadores prevaleciam sobre qualquer forma de Direito em
latu senso, valendo-se principalmente do uso da tortura para extrair a confisso do ru, a
confisso era considerada a mais verdadeira das provas, a rainha das provas, destarte pensa
Lima:
Outra caracterstica marcante do processo inquisitorial era a reiterada busca da
autoacusao do ru expressada na pregao constante para que confessasse suas
culpas e no uso da tortura como forma de extrair confisses. No se pode
esquecer que esse estilo de processo de origem romana, conhecido como
inquisitivo elevou a confisso categoria de rainha das provas 13.

11

LIMA, Lana Lage da Gama. O Tribunal do Santo Ofcio da Inquisio: o suspeito culpado. Revista de
Sociologia e Poltica N 13: 17-21 NOV. 1999. P. 17. Disponvel em:
http://redalyc.uaemex.mx/pdf/238/23801302.pdf , acesso em 17 de agosto de 2012, p. 3.
12
LIMA, autora citada, p. 3.
13
LIMA, autora citada, p. 3.

Como a confisso era considerada a maior das provas, a inquisio a utilizava


indiscriminadamente a tortura para extra-la, a tortura estava positivada segundo Lima14 no
Santo Ofcio, 1640, Livro II, Ttulo XIII, pargrafo XIII, esta previso continha no apenas
a sua legalidade poca, mas tambm as formas e prticas em que seriam aplicadas a
torturas para extrair a tal verdade real do ru que era torturado at que confessasse a
verdade ou mentisse para livrar-se do suplcio da dor.
No obsta deixar de citar Cesare Beccaria15 que entendia ser a tortura um
instrumento que beneficia aquele que forte, que suporta a dor e os suplcios, mas a
maioria das pessoas no suportam os tormentos da tortura e para livrarem-se destes,
confessam, pois a nica forma de parar o carrasco. Beccaria16 assevera que a tortura era
aplicada durante o processo, processo que corria em segredo, a banalizao de seu uso era
tamanha que chegava ao cmulo de ser utilizada no s para extrair confisses, mas
tambm para que alguma contradio da oitiva fosse corrigida ou at mesmo para que o
suposto ru declinasse seus cmplices. O que pensar das torturas, esses suplcios secretos
que a tirania utilizava na obscuridade das prises e que so reservados tanto ao inocente
como ao culpado?17
Encontramos a resposta na prpria pergunta do nosso admirvel Marqus de
Beccaria, a tortura era reservada tanto ao inocente como ao culpado, a prtica da tortura
muitas vezes era aplicada aos inocentes, a indagao que no pode calar, qual o pacto
social essa sociedade fez? Permitir que qualquer um deles pudesse a qualquer momento,
atravs do livre arbtrio e vontade dos soberanos, submet-los tortura na condio de
inocente ou culpado. A tortura e suas consequncias como forma de se extrair a verdade da
pessoa acusada ou suspeita, relatada com perfeio por Bonesana:
Outra consequncia ainda muito visvel advm do uso das torturas; que o
inocente se encontra em situao pior que a do culpado. Efetivamente, o inocente
submetido tortura tem tudo contra si: ou ser condenado por confessar o crime
que no cometeu, ou ser absolvido, porm aps ter passado por tormentos que
no mereceu. O culpado, ao contrrio, tem por si um conjunto favorvel; ser
absolvido se souber suportar a tortura com coragem, e fugir aos suplcios que

14

LIMA, autora citada, p. 3.


BECCARIA, Cesare. Traduo: Torrieri Guimares. Dos Delitos e Das Penas. Copyrigh desta traduo:
Editora Martin Claret Ltda. So Paulo/SP, 2000. Ttulo original: Dei Delitti e Delle Pene (1764).
16
BECCARIA, j citado, p. 36.
17
BECCARIA, j citado, p. 36.
15

pesavam sobre si, sofrendo uma pena muito mais leve. Desse modo, o inocente
tem tudo a perder, o culpado apenas pode ganhar 18.

Assim a tortura como prtica indiscriminada para se buscar a verdade


proporciona, embora de forma desumana, favorecimento ao ru, pois, um culpado forte
suportar a dor e sair livre e o inocente fraco declinar culpado para livrar-se do suplcio
da dor e acabar condenado, de toda sorte os sofrimentos dos nossos antepassados aos
poucos se tornam alvio para nossa gerao, contudo ainda em pleno sculo XXI,
ocasionalmente a mdia noticia casos que aparentam serem prticas de torturas, aparentam,
pois, nosso atual ordenamento jurdico presume a inocncia e assim cabe aos acusados em
geral o devido processo legal, segue um exemplo:
Integrantes da Comisso Nacional da Verdade afirmaram nesta quarta-feira (29)
que pretendem fazer recomendaes contra a tortura praticada atualmente pelas
corporaes
policiais
do
pas.
Em visita ao Par nesta quarta-feira (29), membros da comisso ouviram relatos
de militantes dos direitos humanos sobre tortura em um presdio do Estado e
tambm
na
Aeronutica.
Aps os relatos, afirmaram que o relatrio final da comisso deve abordar a
situao atual da tortura no Brasil19.

O poder do juiz inquisitivo era muito grande, Lima 20 apud Toms Y Valiente
assevera que esse poder nos tribunais inquisitivos era muito maior do que qualquer outra
justia sua poca. No havia normas positivadas suficientes para o devido processo legal,
ou quando existia era ambgua.
Por fim, o Santo Ofcio, devido a sua legislao ineficiente e ambgua no tinha
tempo determinado para a durao dos processos, pois, dependia do inquisidor. O
inquisidor segundo a autora teve suas primeiras atuaes desde 1552 com o Primeiro
Regimento do Santo Ofcio Portugus e tinha o lema misericrdia e justia.
O inquisidor tinha o papel de aconselhar, consolar e punir os rus, devia ainda
percorrer as prises quinzenalmente para verificar a situao dos presos e at mesmo
aconselhar para que confessassem assim salvariam suas almas. O Regimento,
parafraseando Lima21, delineava grande poder de deciso ao inquisidor. O ru denunciado
18

BECCARIA, j citado, p. 38 e 39.


AGUIRRE TALENTO DE BELM. Comisso da Verdade far recomendaes contra tortura atual no
pas. Disponvel em: http://noticias.bol.uol.com.br/brasil/2012/08/29/comissao-da-verdade-fararecomendacoes-contra-tortura-atual-no-pais.jhtm, acesso em 11 de outubro de 2012. P.1.
20
LIMA, autora citada, p. 3.
21
LIMA, autora citada, p. 3.
19

10

por uma s testemunha no poderia ser preso, mas se o inquisidor entendesse que deveria
seria encarcerado, assim procedia.
A inquisio ou o Regime do Santo Ofcio Portugus, parafraseando Lima22
permitia que os rus tivessem defensores, tais defensores eram indicados pelo prprio
tribunal, os advogados no tinham acesso integral aos autos, no tinham acesso ao nome da
vtima, local dos fatos, as circunstncias da priso, enfim, a defesa era ineficiente e os
presos acabavam dispensando os advogados, pois a eles cabia apenas a confisso ou resistir
tortura. Nestes tribunais os delitos so tambm pecados, e o julgamento das causas
influenciado diretamente pelo grau de arrependimento demonstrado pelo ru23.
Por fim, assevera a autora24 que o Santo Ofcio Portugus tem quatro Regimentos
Gerais, mais especificamente os dos anos de 1552, 1613, 1640 e 1774, com mudanas das
mais variadas, dentre eles o mais completo foi o Regimento de 1640.
Atualmente a doutrina separa ou distingue o sistema acusatrio do sistema
inquisitivo de forma que inquisitorial seria o sistema em que as funes de acusao e de
julgamento estariam reunidas em uma s pessoa (ou rgo), enquanto o acusatrio seria em
tais papeis estariam reservados a pessoas (ou rgos) distintos 25. Ainda o autor preconiza
caracterstica que no sistema inquisitrio, como o juiz atua tambm na fase de
investigao, o processo se iniciaria com a notitia criminis, seguindo-se a investigao,
acusao e julgamento26, assim ao compararmos o sistema acusatrio com o sistema
inquisitivo no procedimento administrativo disciplinar da Polcia Militar do Estado de So
Paulo, procedimento este sob amparo legal do Regulamento Disciplinar da Polcia
Militar do Estado de So Paulo27 e regulado por norma interna da Instituio a I-16 PM28,

22

LIMA, autora citada, p. 4.


LIMA, autora citada, p. 4.
24
LIMA, autora citada, p. 4.
25
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal / Eugnio Pacelli de Oliveira. 16. Ed. Atual.
De acordo co as Leis n 12.403, 12.432, 12461, 12483 e 12529 todas de 2011, e Lei Complementar n 140, de
8 de dezembro de 2011. So Paulo: Atlas, 2012. P. 9.
26
OLIVEIRA, j citado, p. 10.
27
REGULAMENTO Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo. LEI COMPLEMENTAR N
893, DE 09 DE MARO DE 2001. Disponvel em:
http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei%20complementar/2001/lei%20complementar%20n.893,%
20de%2009.03.2001.htm, acesso em 21 de agosto de 2012.
28
I 16- PM. Instrues sobre processos administrativos da Polcia Militar do Estado de So Paulo.
Disponvel em: http://www.cdp.polmil.sp.gov.br/e107_plugins/content/saj/doctos/I_16_PM.pdf, acesso em
22 de agosto de 2012.
23

11

de acordo com entendimento da legislao comum e estudos de Oliveira 29 tal sistema est
bastante superado em analogia com o sistema comum com bem define:
nesse particular, pensamos que somente uma leitura constitucional do processo
penal poder afastar ou diminuir tais inconvenientes, com a afirmao do princpio
do juiz natural e de sua indispensvel imparcialidade. Com efeito, a igualdade das
partes somente ser alcanada quando no se permitir mais ao juiz uma atuao
substitutiva da funo ministerial, no s no que respeita ao oferecimento da
acusao, mas tambm no que se refere ao nus processual de demonstrar a
veracidade das imputaes feitas ao acusado. A iniciativa probatria do juiz deve
limitar-se, ento, ao esclarecimento de questes ou pontos duvidosos sobre o
material j trazido pelas partes, nos termos da nova redao do art. 156, II, do
CPP, trazida pela Lei n 11.690/08, no se quer nenhum juiz inerte, mas apenas o
fim do juiz investigador e acusador, de tempos, alis, j superados30.

Em sntese uma pequena amostra do que foi a inquisio que ao longo do tempo
sofreu grandes transformaes e na atualidade, especialmente em se tratando do Brasil,
temos um sistema acusatrio judicirio formado por partes, o ru no considerado res,
sistema de partes no qual figura o juiz como mediador, as partes formadas pelo promotor
de justia como acusador e o defensor do acusado. A acusao parte de um princpio de
inocncia do ru que ter todo direito ao contraditrio e ampla defesa, apenas ser
considerado culpado depois do trnsito em julgado de sentena definitiva, sendo-lhe
assegurados os direitos e garantias fundamentais da nossa Constituio Federal.
Os resqucios inquisitoriais esto presentes atualmente em nosso ordenamento
jurdico, por exemplo, a lei 11.690/0831 que permite ao juiz determinar que se produzam
provas antes de iniciada a ao penal. Em especial nosso estudo visa demonstrar a
inquisio nos procedimentos administrativos na Polcia Militar do Estado de So Paulo,
amparados pela lei complementar 893/01 SP32, tendo seu procedimento norteado pela I
16 - PM33, destarte identificamos um sistema inquisitrio onde a figura do investigador,
acusador, julgador esto presentes na Autoridade do Presidente do Procedimento

29

OLIVEIRA, j citado, p. 11.


OLIVEIRA, j citado, p. 11.
31
OLIVEIRA, j citado, p. 11.
32
Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo, j citado.
33
I 16 PM, j citado.
30

12

Disciplinar que ao final, pode absolver ou condenar, nesta opo com penas restritivas de
liberdade.

5 INQUISIO, LEGADO CULTURAL

A ao da inquisio era muito temida tambm aqui no Brasil, o temor gerava um


comportamento com pouca participao e opinies pessoais. Esse comportamento ainda
persiste em nossa sociedade influenciando diretamente no desenvolvimento das pessoas,
como a falta de atitudes, de participao e criao cientfica ou cultural, ou quando ocorre
de forma tmida, assim pensa tambm Oliveira:
O ambiente de delao que existiu durante a Inquisio no perodo colonial
parece refletir no medo que a grande maioria do povo brasileiro tem ao ser
solicitado a se posicionar diante de uma questo comprometedora. comum
ouvir a resposta: no sou a favor nem contra, muito pelo contrrio! O povo
brasileiro, em sua grande maioria, no quer ser testemunha de nada, no quer se
responsabilizar por nenhum tipo de reivindicao nem se comprometer com
causas sociais. 34

Essa herana influencia no s o desenvolvimento dos componentes da sociedade,


mas tambm a estrutura e forma de governo, pois nossos representantes so pessoas da
prpria sociedade e escolhidas pelo povo. Destarte o atraso tecnolgico e cientfico se
pauta na falta de posicionamento dos cidados em todos os nveis e cargos da sociedade,
comum vermos decises importantes serem proteladas em todos os poderes, o temor em
desagradar, um legado cultural da inquisio.
O posicionamento neutro, falta de decises firmes, o medo de incomodar, de criar,
de ter atitudes firmes e inovadoras que esto insertos na sociedade, so resqucios do
legado cultural inquisitivo, basta prestarmos ateno e logo notamos. Se compararmos com
outros pases a postura social de estmulo criao completamente oposta, a exemplo da

34

OLIVEIRA, Edgard Otaclio da Silva. A INFLUNCIA DOS PROCESSOS INQUISITORIAIS NA


FORMAO CULTURAL DO POVO BRASILEIRO. Disponvel em:
http://tede.est.edu.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2010-03-08T124648Z-175/Publico/oliveira_eos_tmp100.pdf,
acesso em 20 de agosto de 2012, p. 39, 40.

13

frase que existe na parede da entrada do Teatro Municipal de Lion, na Frana: ande seus
passos por onde ningum andou. Pense suas palavras por onde ningum pensou 35.
comum notarmos na mdia, quando entrevistadas, a falta de posicionamento das
pessoas, sempre ouvimos o jornalista aludir aps o silncio do entrevistado que este est
pautado na lei do silncio36, no lei, uma ameaa imposta por criminosos, as pessoas
no testemunham por medo. At mesmo em situaes de melhoria social, o
posicionamento, solicitao ou mesmo apario dos cidados mnimo, esse
comportamento no um regra geral, mas ocorre em grande frao de nossa sociedade em
todas as camadas sociais. Nossos legisladores tambm sofrem essa influncia, nossos
Cdigos de Processo Penal e Penal Militar possuem muito contedo inquisitivo. Assim
define Oliveira:
As Leis brasileiras sempre so criadas com o intuito de agradar a todos. O
sistema de poder sempre tende a ser favorvel a todas as tendncias. Essa era
uma condio de vida durante a Inquisio, pois era muito perigoso ter inimigos
que poderiam promover uma denncia annima. Todos parecem ter pavor de
serem flagrados num deslize ou cair no ridculo. O deslize sempre foi objeto
de busca da inquisio.37

O legado cultural que recebemos como herana da inquisio influencia nossas


decises em todos os nveis e classes sociais, desde o mais singelo cidado at a mais alta
autoridade do pas. As tendncias de falta de posicionamento firme, de cobrar seus direitos,
at mesmo a corrupo, so legados que esto enraizados em nossa sociedade. Podemos
analisar culturalmente a corrupo em nosso pas e chegar concluso que reflexo da
inquisio, nossos antepassados no podiam cobrar seus direitos, tinham medo de serem
perseguidos, assim a maneira que encontravam era burlar o sistema, fazer as escondidas, o
famoso jeitinho brasileiro muito comum ouvirmos expresses populares rouba mas
faz.
A corrupo que se apresenta como um jeitinho brasileiro parece ter sido
institucionalizada pelo povo que generaliza a prtica atravs das expresses:
todo mundo tem um preo, ou todos que chegam ao poder tambm vai se
tornar um corrupto!. Acreditamos que o jeitinho e a malandragem, to
35

Oliveira, autor j citado, p. 40.


AGENDA Brasil. Medo do trfico do Rio impe lei do silncio em favela. Disponvel em:
http://www.abril.com.br/noticias/brasil/medo-trafico-rio-impoe-lei-silencio-favela-506787.shtml, acesso em
11 de outubro de 2012. P. 1.
37
Oliveira, autor j citado, p. 41.
36

14

condenados em outros pases, tiveram origem na forma do ser humano dividido


que sempre viveu tentando enganar o sistema. Parece que nasceu no Brasil um
meio termo entre o certo e o errado38.

Neste contexto, restam-nos iniciativas individuais que rompam o paradigma,


desprezando a herana cultural inquisitiva, o que evidentemente associados a outros
fatores, com incentivo educao, promover os desenvolvimentos social, cultural e
econmico em nossa nao.

5.1 INFLUNCIA INQUISITORIAL EM NOSSAS LEIS


Embora a nossa Constituio Federal assevera em seu artigo 1 A Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana39; notamos a inquisio ainda em nosso
ordenamento jurdico, segue nossa linha de entendimento Flores40:
A recente alterao do cdigo de processo penal introduzida pela Lei n
11.690/08 reafirma o princpio fundante do sistema inquisitivo, deixando nas
mos do juiz a gesto da prova. Busca-se demonstrar a necessidade de se
garantir o sistema acusatrio - pressuposto do Direito Penal da Modernidade
como a melhor maneira de se garantir a imparcialidade e a estrutura dialtica do
processo, tratando o acusado como sujeito de direitos41.

Nosso estudo est voltado para os procedimentos administrativos de natureza no


exclusria da Polcia Militar do Estado de So Paulo, entretanto, uma sntese contextual
faz-se necessria para que o leitor melhor entenda os sistemas inquisitivo e acusatrio,
salientando que o sistema acusatrio consiste em partes, tem um promotor que acusa, um
juiz que julga, um defensor, ru, testemunhas e outros. O sistema acusatrio ainda respeita
o juiz natural, que aquele que trabalha na comarca, havendo mais de um ser distribudo
o processo por sorteio no podendo haver impedimentos pelo juiz, quer por motivos de
38

Oliveira, autor j citado, p. 42.


CONSTITUIO FEDERAL. Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaborao de Luiz Roberto Curia, Livia Cspedes e Juliana Nicoletti. 13. Ed. atual. e ampli. So Paulo :
Saraiva, 2012, p. 7.
40
FLORES, Marcelo Marcante. Apontamentos Sobre os Sistemas Processuais e a Incompatibilidade (lgica)
da Nova Redao do Art. 156 do Cdigo de Processo Penal com o Sistema Acusatrio. Disponvel em:
http://www.potteremarcante.com.br/apontamentos_sobre_os_sistemas_processuais_e_a_incompatibilidade_l
ogica_da_nova_redacao_do_art_156_do_CPP.pdf, acesso em 21 de agosto de 2012, p.1.
41
Flores, autor j citado, p. 1.
39

15

foro ntimo, parentesco, amizade, inimizade entre outros, garantindo-se assim um


julgamento justo. Flores define bem os dois sistemas:
Portanto, o sistema acusatrio predomina naqueles pases que tem maior respeito
pela liberdade individual, possuindo uma slida base democrtica. O sistema
inquisitrio, por outro lado, predomina historicamente em pases onde vigora
maior represso, caracterizados pelo autoritarismo ou totalitarismo. O processo
inquisitivo busca fortalecer a hegemonia estatal em detrimento dos direitos
individuais, sendo utilizado como um instrumento de represso42.

Desta forma podemos concluir que nosso sistema acusatrio para atender a
evoluo social e cultural, deve sofrer a atualizao dos procedimentos, de forma que, na
falta de subsdios necessrios para o julgador formar sua convico, a lei deve definir o
procedimento, ou seja, caber ao rgo acusador pedir novas diligncias ou percias assim
que o juiz fundamente a falta de elementos convectivos, um terceiro juiz com funo
especfica determinaria a busca de provas ou o que mais precisar, assim o sistema
permaneceria acusatrio tanto para a sociedade quanto para o jus puniendi do Estado.

5.2 LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL COM PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE


Com respeito a Lei Complementar Estadual 893/0143, taxativamente possui
sanes penais restritivas de liberdade, a Constituio Federal44 assevera em seu art. 22.
Compete privativamente unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal,
processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho 45, destarte
observando as penas restritivas de liberdade impostas aos Policiais Militares do Estado de
So Paulo, numa comparao anloga define-se como lei penal, esto dispostas, como
relacionadas as autoridades competentes de acordo com o posto com poder de sentenciar
at 20 dias de restrio de liberdade, asseverado em lei complementar estadual, como
segue:

42

FLORES, j citado, p. 2.
RDPM, j citado.
44
Constituio Federal, Obra j citada, p.17.
45
Constituio Federal, obra j citada, p. 17.
43

16

Artigo 32 - O Governador do Estado competente para aplicar todas as sanes


disciplinares previstas neste Regulamento, cabendo s demais autoridades as
seguintes competncias: - ao Secretrio da Segurana Pblica e ao Comandante
Geral: todas as sanes disciplinares exceto a demisso de oficiais; II - ao
Subcomandante da Polcia Militar: as sanes disciplinares de advertncia,
repreenso, permanncia disciplinar, deteno e proibio do uso de uniformes
de at os limites mximos previstos; III - aos oficiais do posto de coronel: as
sanes disciplinares de advertncia, repreenso, permanncia disciplinar de
at 20 (vinte) dias e deteno de at 15 (quinze) dias; IV - aos oficiais do
posto de tenente-coronel: as sanes disciplinares de advertncia, repreenso e
permanncia disciplinar de at 20 (vinte) dias; V - aos oficiais do posto de
major: as sanes disciplinares de advertncia, repreenso e permanncia
disciplinar de at 15 (quinze) dias; VI - aos oficiais do posto de capito: as
sanes disciplinares de advertncia, repreenso e permanncia disciplinar de
at 10 (dez) dias46.

Como podemos observar na citao direta do artigo 32 do RDPM, as penas


restritivas de liberdade podem ser aplicadas desde o comandante de uma Companhia PM,
at o governador do Estado. Note-se que o comandante de uma Companhia PM pode
aplicar pena restritiva de liberdade de at 10 dias. Como o artigo 22 da Constituio
Federal47 taxa como competncia privativa da Unio legislar sobre matria penal, no
podemos deixar de reconhecer que o Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado
de So Paulo uma lei complementar estadual, e prev penas restritivas de liberdade,
constituindo flagrante desrespeito Constituio Federal.
Contudo, sendo o Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So
Paulo, uma lei complementar estadual, versa sobre direito administrativo militar, no obsta
compararmos a sano administrativa restritiva de liberdade, com lei penal, pois como
esto previstas no Artigo 32 do RDPM, embora com nomenclatura diferente, mas a
permanncia restringe a liberdade do infrator, a pena deve ser aplicada com a finalidade de
reeducar, contudo a banalizao das penas enfraquece o sistema. O excesso de leis penais
prejudicial basicamente por dois motivos: fere o princpio do direito penal da ltima ratio
e banaliza o prprio direito penal e com isso, o enfraquece, tirando-lhe a credibilidade48.
A sano restritiva de liberdade deve ser a ltima alternativa do legislador para o
controle social, a restrio de liberdade fere Princpio Constitucional,
46

REGULAMENTO Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo. LEI COMPLEMENTAR N


893, DE 09 DE MARO DE 2001. Disponvel em:
http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei%20complementar/2001/lei%20complementar%20n.893,%
20de%2009.03.2001.htm, acesso em 21 de agosto de 2012.
47
Constituio Federal, obra j citada, pg 17.
48
ROBALDO, Jos Carlos de Oliveira. Banalizao do Direito Penal. Disponvel em:
http://www.douradosagora.com.br/noticias/opiniao/banalizacao-do-direito-penal-jose-carlos-de-oliveirarobaldo, acesso em: 14 de outubro de 2012.

17

a priso ou qualquer tipo de sano penal, ainda que autorizada pelo


ordenamento jurdico, at mesmo, pela Lei Maior, no deixa de ser agressiva ao
ser humano, isto , um mal que atinge os direitos fundamentais. Da a afirmao
de que o Direito Penal o "direito da ltima ratio", o que significa que, em sendo
possvel o controle ou a tutela do bem jurdico por outro ramo do direito, no se
deve lanar mo desse instrumento49.

Portanto, uma conduta simples, como chegar atrasado, encontra guarida no


RDPM para cercear a liberdade, pois, considerada falta grave, e comina sano
administrativa restritiva de liberdade.

5.3 PROPOSTA DE MUDANA NO RDPM


O Conselho Nacional de segurana pblica do Ministrio da Justia, CONASP
MJ, adstrito s suas atribuies reconhece que a hierarquia e disciplina so elementos
essenciais para o controle das Polcias Militares Estaduais e do Distrito Federal, no
entanto, preservar a hierarquia e disciplina com penas restritivas de liberdade, fere
Princpios Constitucionais, para garantir a aplicabilidade dos mandamentos de nossa Lei
Maior, o CONASP MJ elaborou a resoluo Recomendao 012, de 20 de abril de
201250, solicita que os estados membros e o Distrito Federal retirem de seus regulamentos
as sanes administrativas restritivas de liberdade.
O CONASP MJ atravs dessa recomendao reconhece as injustias praticadas
contra os Policiais Militares e tambm o reflexo que isso ocasiona no exerccio de suas
funes, um policial que sofre sanes restritivas de liberdade, com a premissa de
reeducar, aplica-lhe sempre a ultima ratio, ignorando o que a nossa Lei Maior estabelece, a
liberdade regra e a priso a exceo. Ademais fere o princpio da igualdade, pois os
cidados tem o devido processo legal no sistema acusatrio, sistema de partes, onde o ru
jamais fica sem defensor e na maioria dos crimes infinitamente maiores que uma simples
transgresso disciplinar o cidado infrator pode fazer a composio e findar o processo.
Essa desproporcionalidade provoca um desequilbrio e no h a menor
possibilidade de retirar comportamentos desviados da instituio, destarte acertadamente o
Ministrio da Justia recomendou e o nosso Deputado Estadual Major Olmpio est
49

ROBALDO, autor j citado.


Gomes,Olmpio. Moo 37, de 2012. Disponvel em:
http://www.al.sp.gov.br/portal/site/Internet/ListaProjetos?vgnextoid=b45fa965ad37d110VgnVCM10000060
0014acRCRD&tipo=6, acesso em 22 de agosto de 2012.
50

18

apelando ao governador para emendar a Constituio Estadual e corrigir este desrespeito


nossa Lei Maior, proporcionando maiores condies de sade mental e dignidade da
pessoa humana ao policial para que este entenda que a priso exceo e no cometa
arbitrariedades durante o seu desempenho profissional influenciado pelos reflexos
inquisitivos que sofre administrativamente.
As punies administrativas restritivas de liberdade foram introduzidas nos
regulamentos das Polcias Militares e corpos de Bombeiros militares com amparo do
Decreto Lei 667/6951 recepcionado em parte pela nossa Constituio Cidad, este deve ser
alterado para que os legisladores estaduais promovam o respeito aos Direito Humanos em
todos os nveis da sociedade, em especial queles que cuidam da sociedade. Assim
recomenda o Ministrio da Justia:
RECOMENDAO 012 , DE 20 DE ABRIL DE 2012. (...) Considerando o
parecer elaborado pela Cmara Tcnica, Instituies Policiais do CONASP,
recomenda o fim das penas privativas e restritivas de liberdade para punies de
faltas disciplinares52.

Notamos inicialmente a preocupao do Ministrio da Justia em promover uma


polcia mais justa, quer no mbito interno quer como reflexo no mbito externo, ou seja,
nos servios prestados, assim como forma de desfazer esse mal, o governo federal toma as
seguintes medidas:

1 - O Pleno do CONASP recomenda: 1.1 - ao Ministrio da Justia que adote


junto Presidncia da Repblica e Congresso Nacional, as providncias
necessrias reviso do Decreto-Lei 667/69, a fim de vedar a pena restritiva e
privativa de liberdade para punies de faltas disciplinares no mbito das
Polcias e Corpos de Bombeiros Militares, alterando o seu artigo 1853.

A preocupao do Governo Federal com a dignidade da pessoa humana do


Policial e Bombeiro Militar est explcita na citao, na qual notamos que a primeira
providncia vem do Governo Federal propondo a alterao do artigo 18 do Decreto - Lei
51

DECRETO-LEI N 667, DE 2 DE JULHO DE 1969. Disponvel em:


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0667.htm, acesso em 24 de agosto de 2012.
52
CONASP MJ apud Moo 37, j citada.
53
CONASP MJ apud Moo 37, j citada.

19

667/69; ademais o Artigo 18 do Decreto Lei 667/69 As Polcias Militares sero regidas
por Regulamento Disciplinar redigido semelhana do Regulamento Disciplinar do
Exrcito e adaptado s condies especiais de cada Corporao 54. Dessarte foram
institudas sanes disciplinares com penas restritivas de liberdade semelhana do que
ocorre no Exrcito Brasileiro.
A segunda providncia do CONASP MJ foi cientificar e orientar os Estados
Membros e o Distrito Federal para que encaminhem s suas Assembleias Legislativas e
Cmara Distrital a recomendao para alterar os regulamentos das Polcias Militares e dos
Corpos de Bombeiros Militares, como descrito adiante:
1.2 Aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal que adotem em seus
respectivos entes federados, enviando s Assembleias Legislativas/Cmara
Distrital, projetos de Lei alterando os regulamentos disciplinares, extinguindo a
pena restritiva de liberdade em conformidade com o sugerido para a alterao do
Art. 18 do Decreto Lei n 667/6955.

Notamos grande preocupao para com a dignidade da pessoa humana do Policial


Militar, tratar com dignidade aquele que ir trabalhar na preservao da ordem pblica
fundamental, no admissvel termos um comportamento que fere a nossa Lei Maior
dentro das Instituies Militares Estaduais e querer que estes prestem servios respeitando
a Constituio Federal, trata-se de uma contradio desumana que poderia ser objeto de
estudo de psiquiatras, psiclogos e cientistas sociais, pois, o policial alm de ser humano,
antes de tudo, fruto da sociedade, apenas desempenha uma profisso de preservao da
ordem pblica, por isso no poder ser considerado res, necessita ter todos os seus direitos
fundamentais respeitados.
Assim sugere o CONASP MJ que sejam retirados dos regulamentos as punies
disciplinares com penas restritivas de liberdade, intertextualizando a frase do astronauta
Neil Armstrong56, um pequeno passo para o CONASP MJ, um grande salto para os
Policiais Militares e Bombeiros Militares Estaduais. Assevera ainda o CONASP MJ:
2 - Sugerir que o artigo 18 do Decreto-Lei 667/69 passe a vigorar com a seguinte
redao: Art.18 - As polcias e Corpos de Bombeiros Militares sero regidos
por Regulamento Disciplinar estabelecidos em Lei Estadual especfica,
54

Decreto Lei 667/69, j citado, artigo 18.


CONASP MJ apud Moo 37, j citada.
56
GALOPIM, NUNO. Um pequeno passo para o homem, um grande salto para a humanidade. Disponvel
em: http://www.dn.pt/inicio/ciencia/interior.aspx?content_id=1312455, acesso em 24 de agosto de 2012.
55

20

respeitadas as condies especiais de cada corporao, sendo vedada pena


restritiva de liberdade para as punies disciplinares, e assegurada o exerccio da
ampla defesa e o direito ao uso do contraditrio 57.

clara a preocupao em retirar dos regulamentos disciplinares das Polcias


Militares Estaduais as penas restritivas de liberdade, dever tambm assegurar o direito do
contraditrio e a ampla defesa, pois a Smula Vinculante numero 5 assevera a falta de
defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a
Constituio58, esta Smula precisa ser revisada ou revogada pois, autodefesa no ampla
defesa, apenas uma frao desta, como veremos mais adiante.
A leitura serena e atenta dos citados artigos do RDPM [21 e 22] deixa
induvidoso que tanto a permanncia disciplinar, quanto a deteno disciplinar so
penas restritivas de liberdade59, assim esperamos que mudanas sejam realizadas para
corrigir esse impasse Constitucional, e que nossos legisladores lembrem-se de que
necessrio ser ofertar mais justia e dignidade para os Militares Estaduais, e no
aproveitar a oportunidade de reviso e elaborar emendas que o tornem mais severo como
ocorreu em 2001, quando da elaborao do novo regulamento que foi contemplado com
artigos sancionadores abertos em latu senso o que deixa o militar praticamente sem defesa,
o que tambm veremos adiante. Segue a minha linha de pensamento moo 3760:
constata-se, desse modo, que at mesmo um facnora pode livrar-se do
cumprimento de uma pena restritiva de liberdade, sendo assim curioso
observar que os artigos 17 e 20 do RDPM estabeleam as sanes de
permanncia disciplinar e de deteno, evidentes sanes restritivas de
liberdade, destacando-se que esta ltima, sequer previu a possibilidade de uma
sano alternativa61.

Com este distanciamento entre os benefcios concedidos aos civis infratores da lei
e as imposies inquisitivas muitas vezes sem defesa tcnica impostas ao Militar Estadual,
cominando penas de restrio de liberdade e alterao na folha de comportamento, nada
mais justo atender a recomendao do CONASP-MJ, o Deputado Estadual Major Olmpio
prope:

57

CONASP MJ apud Moo 37, j citada.


Vade Mecum, obra j citada, p. 1811.
59
CONASP MJ apud Moo 37, j citada.
60
CONASP MJ apud Moo 37, j citada.
61
CONASP MJ apud Moo 37, j citada, p. 3.
58

21

A ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SO PAULO apela ao


Excelentssimo Senhor Governador do Estado, a fim de que, em conformidade
com a Recomendao n 012, de 20/04/2012, do Conselho Nacional de
Segurana Pblica do Ministrio da Justia - CONASP/MJ, envie a esta Casa de
Leis mensagem contendo projeto de lei complementar visando a alterao de
disposies do Regulamento Disciplinar da Polcia Militar (RDPM), institudo
pela Lei Complementar n 893, de 09/03/2001, retirando-lhe as atuais penas
restritivas de liberdade aplicadas como punies disciplinares pelo cometimento
de transgresses das normas legais e regulamentares da Instituio militar
estadual. Sala das Sesses, em 9-5-201262.

Destarte concluo, as mudanas esto ocorrendo aos poucos, com grande


satisfao que teremos um tratamento digno aos nossos policiais, pois como alhures na
moo, infratores comuns tm suas penas restritivas de liberdades suspensas ou
substitudas por servios comunidade, o que uma dicotomia desleal e injusta para com
aqueles que lutam pela paz social.
6 O PRINCPIO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA

Embora seja um procedimento disciplinar administrativo, os procedimentos de


natureza no exclusria da Polcia Militar do Estado de So Paulo prev de acordo com a
infrao administrativa praticada, sanes com penas restritivas de liberdade. Assim no
podemos deixar ou permitir que a liberdade de um policial seja cerceada por falta do
contraditrio e da ampla defesa. Assevera o artigo 5 da Constituio Federal caput:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes63.

Acertadamente a nossa Constituio garante o direito ao contraditrio e a ampla


defesa, esses princpios foram absorvidos da Declarao Universal dos Direitos Humanos64
em seu artigo 10, nmero 1:

62

CONASP MJ apud Moo 37, j citada, p. 3.


Constituio Federal, obra j citada, p. 7 e 10.
64
DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Adotada e proclamada pela resoluo 217
A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948. Disponvel em:
http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm, acesso em 25 de agosto de 2012.
63

22

1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida


inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em
julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias
necessrias sua defesa65.

Assim o direito administrativo militar, quando da acusao de um militar pela


prtica de uma transgresso, ao menor indcio presume-se culpado o ru, pois, a autoridade
acusa-o de ter cometido tal fato, e de forma inquisitiva aquele que acusa ir reunir provas,
apreciar contestar ou refutar as provas ou pedidos que sero alegados pelo ru, a denncia
j est feita no momento que oficializa com a expresso acuso, e depois de reunidos os
elementos e prazos sentenciar o militar.
A nossa Constituio incorporou pactos de Direitos Humanos Internacionais, mas
com uma caracterstica mais evoluda e garantindo assim com maior amplitude os direitos
fundamentais dos acusados em geral. Alexandre de Moraes 66 atribui essa evoluo
justamente porque a Constituio menciona expressamente ao devido processo legal67 o
que garante aos acusados em geral maiores garantias e efetivao de seus direitos,
compactua desse pensamente o autor citado acima:
O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no
mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao
assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de
defesa (direito a defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de
produo ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos
recursos, deciso imutvel, reviso criminal) 68.

Como exposto, o devido processo legal tem uma base slida fulcrada no
contraditrio e a ampla defesa, no admitindo as excees aos procedimentos
administrativos, principalmente os, in casu, por possurem como sanso, penas restritivas
de liberdade, o que coaduna respeitarmos os direitos fundamentais da pessoa humana, pois,
o militar do Estado como alhures no res, assim devem ter garantidos os seus direitos
como os acusados em geral.
Quando a Constituio menciona o devido processo legal, entenda-se cumprir
todos os ritos, ou seja, alm do contraditrio e a ampla defesa, fica obrigada a autoridade
65

DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, obra j citada.


MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional / Alexandre de Moraes. 28. Ed. So Paulo : Atlas
2012, p. 111.
67
MORAES, Alexandre de. J citado, p. 111.
68
MORAES, Alexandre de. J citado, p. 111.
66

23

informar ao acusado o direito de permanecer calado, de aconselhar-se com um advogado,


de constituir defensor tcnico, pois, o que assevera a Smula Vinculante nmero 569,
contradiz alhures, porque a autodefesa apenas uma frao da ampla defesa, o que
notrio e explcito queles que fazem uma interpretao hermenutica, pois, a Lei maior
assevera o direito ao devido processo legal, ao contraditrio e a ampla defesa, sendo esta
inquestionavelmente elaborada por profissional habilitado, a ampla defesa jamais poder
ser entendida como sinnimo da autodefesa elaborada pelo prprio militar, pois este no
tem conhecimento tcnico para elabor-la, comunga desse pensamento o Promotor
Bechara70.
A ampla defesa, por sua vez, abriga em seu contedo o direito a autodefesa, o direito a
defesa tcnica e o direito a prova, que o direito de se defender provando. O direito a
autodefesa abrange o direito a audincia ou de ser ouvido, o direito de presena nos atos
processuais, o direito ao silncio e o direito de se entrevistar com o advogado. J o direito
a defesa tcnica engloba tanto a defesa exercida pelo defensor constitudo, como a
exercida pelo defensor dativo e o defensor ad hoc71.

notria a necessidade da substituio do sistema inquisitivo nos procedimentos


militares de natureza no exclusria pelo sistema acusatrio, pois aquele sistema incorre
em impedimentos pela suspeio quer por amizade, quer por antipatia ente outros motivos,
tambm entende o sistema acusatrio como garantidor do cumprimento do devido processo
legal o Promotor Bechara:
O mais importante princpio do sistema acusatrio (separao orgnica entre o rgo
acusador e o rgo julgador), tambm conhecido pelo nome de princpio da
bilateralidade da audincia, consiste, em resumo, na possibilidade das partes, em
igualdade de condies, praticar todos os atos tendentes a influir no convencimento do
juiz. Atinge, tambm, a necessidade de cientificao da parte contrria, dos atos
praticados por uma delas, por isso chamado, pelos doutos, como o princpio que
consagra o binmio: cincia e participao 72.

Assim no sistema inquisitivo no h bilateralidade das partes, o acusador o


julgador, ficando este adstrito ao ru, quer por trabalhar com ele, quer por deix-lo sob

69

Smulas Vinculantes, Vade Mecum, obra j citada, p. 1811.


70 BECHARA, autor j citado, p. 1.
71 BECHARA, autor j citado, p. 1.
72 BECHARA, autor j citado, p. 1.

24

suas vistas no servio interno. Portanto, a suspeio fato, no h dvida do impedimento


daquele que comanda diretamente o policial, pois, embora quem julgue seja a autoridade e
in tese est despida da condio pessoal, de toda sorte ao acus-lo, julg-lo e sentenci-lo,
o princpio do juiz natural est ferido, no h imparcialidade, assim o devido processo
legal est prejudicado.

7 CERCEAMENTO DE DEFESA

O cerceamento de defesa ocorre quando o acusado privado dos seus direitos,


analisamos in casu as possibilidades de a administrao militar cometer cerceamentos de
defesa quando da elaborao de procedimentos de natureza no exclusria. Como
salientado no ttulo anterior, o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa
formam uma trade importantssima na defesa do acusado. Qualquer descumprimento ou
inobservncia de algum dos elementos constituintes da triarquia importa no cerceamento
da defesa e na consequente anulao da sentena final, analisado sob o enfoque legal do
sistema inquisitivo administrativo, o ltimo recurso dever ser encaminhado ao TJMSP. O
descumprimento do devido processo legal denota violao dos Princpios garantidos pela
Carta Magna, especialmente em seu artigo 5, XXXV - a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito73, assim se algum direito fundamental for
desrespeitado, como alhures, o militar dever recorrer ao judicirio.
No estudo estamos adstritos ao Direito Administrativo Militar Estadual, de toda
sorte o litigante prejudicado, especificamente o militar estadual, ter depois de esgotadas as
vias administrativas, se ratificada em todas as instncias hierrquicas e sobrevir a
condenao, poder recorrer ao judicirio, em especial a Segunda Auditoria do Tribunal de
Justia Militar do Estado de So Paulo74, para anlise de vcios, no caber ao magistrado
apreciao do mrito.

73
74

CONSTITUIO FEDERAL, Vade Mecum, obra j citada, p. 9.


CONSTITUIO FEDERAL, Vade Mecum, obra j citada, P. 47.

25

7.1 DIREITO DE PERMANECER CALADO

O Estado Democrtico de Direito atual no coaduna com o autoritarismo, dessarte


os processos necessitam de uma base de sustentao Constitucional. As legislaes
infraconstitucionais ou aquelas que derivam de leis estaduais ou Federal, tendo fora de
normas ou regimentos internos de algumas instituies, precisam antes se ser aplicadas,
principalmente as que foram elaboradas antes da Constituio atual, a anlise quanto sua
recepo.
Nosso sistema judicial penal o acusatrio, formado por partes e um terceiro
imparcial, o Juiz, assim o magistrado precisa ter caractersticas imparciais e ser um juiz
verossimilhante sociedade em que atua. Sua atuao na audincia far-se- pela conduo
e articulao do pleito e decidir com fundamentao.

Entende desta forma tambm o

processualista Pacelli:
Atingindo um dos grandes pilares do processo penal antigo, qual seja, o dogma
da verdade real, o direito ao silncio, ou a garantia contra a autoincriminao,
no s permite que o acusado ou aprisionado permanea em silncio durante
toda a investigao e mesmo em juzo, como impede que ele seja compelido
compulsoriamente, portanto a produzir ou a contribuir com a formao da
prova contrria ao seu interesse75.

Desta forma notamos que o Cdigo de Processo Penal Militar em seu Art. 305,
assevera que antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao acusado que, embora no
esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder
ser interpretado em prejuzo da prpria defesa76, no foi recepcionado pela Constituio
de 1988, pois, o juiz cientificar que o silncio implica em prejuzo a sua prpria defesa.
Observar as normas constitucionais no s reflete o respeito a uma sociedade evoluda,
como tambm, neste caso, o seu descumprimento, tratando-se de policial estadual, ter
reflexos inquisitrios na sua atuao profissional, ou seja, poder condicion-lo a ser um
policial inquiridor que no respeitar os direitos fundamentais dos cidados. Assim como o
CPPM permanece quase imutvel desde a sua publicao anterior atual Constituio, no

75 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Autor j citado, p. 41.


76 CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. DECRETO-LEI N 1.002, DE 21 DE OUTUBRO DE
1969. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1002.htm, acesso em 30 de agosto
de 2012.

26

h que ouvidar ter contedos no recepcionados pela lei maior, apenas como uma pequena
demonstrao segue uma pequena alterao do CPP ao tema em questo:
O direito ao silncio deflui de regra constitucional prevista no art. 5, LXIII, da
CF, e implicou a imediata revogao (implcita, por incompatibilidade) daquilo
que dispunham o art. 186 (posteriormente revigorado pela Lei n 10.792/03) e o
art. 198 do CPP, pela simples e bastante razo de no se poder atribuir qualquer
forma de sano a que esteja no exerccio de um direito a ele assegurado em
Lei77.

De sorte que o CPP foi atualizado, porm o artigo 305 do CPPM est em
dissonncia com a atual Constituio, e devemos ficar atentos quanto s normas internas,
utilizadas para padronizar os procedimentos disciplinares de natureza no exclusria, como
analisaremos posteriormente.

7.2 O CONTRADITRIO

Embora o procedimento administrativo de natureza no exclusria na Polcia


Militar do Estado de So Paulo, seja um reflexo de uma sociedade totalitarista, ou seja,
inquisitivo, onde o Presidente do Procedimento Disciplinar acumula os cargos de acusador
(Promotor de Justia), investigador, julgador (aquele que aplicar a sano disciplinar
restritiva de liberdade em caso de condenao e ter ainda todas as prerrogativas de um
Juiz de Direito).
Quando mencionamos o princpio do contraditrio como a garantia de
participao no processo como meio de permitir a contribuio das partes para a formao
do convencimento do juiz e, assim, para o provimento final almejado 78. Notem que o
autor refere-se contribuio das partes, mas no procedimento administrativo, no h
partes, apenas a figura do inquisidor e o ru. Assim o acusado como sujeito hipossuficiente
no tm paridades de armas contra o inquisidor, permanecendo o acusado como a parte
mais fraca do procedimento e vulnervel a uma condenao, pois como alhures um
procedimento inquisitivo e o presidente acumula vrias funes.
Embora nos procedimentos administrativos aduzam a existncia do contraditrio,
este na prtica no existe, basta uma pequena reflexo para entendermos que a paridade de

77
78

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Autor j citado, p. 41.


OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Autor j citado, p. 43.

27

armas faz parte do contraditrio, no procedimento alhures no existem partes, portanto, o


acusado est em plena desvantagem e praticamente sem armas, a tudo isso, acrescento a
subordinao, o medo que o acusado tem de contrariar seu superior hierrquico e a
suspeio ftica, fatos que o colocam em uma condio hipossuficiente.

7.3 A AMPLA DEFESA E PROCEDIMENTO

A ampla defesa difere do contraditrio por este estar limitado participao, ou


seja, a garantia de a parte poder impugnar no processo penal, sobretudo a defesa toda
e qualquer alegao contrria a seu interesse, sem, todavia, maiores indagaes acerca da
correta efetividade com que se exerce aludida impugnao79.
Como aduzido, importantssimo que o militar no procedimento administrativo
constitua um defensor, pois a ampla defesa tem requisitos, embora o estudo seja de
procedimento administrativo, no obsta salientar que este pode cercear a liberdade do
policial por um perodo de at 20 dias, portanto, pacfico o meu entendimento de acordo
com o doutrinador Pacelli:
O interrogatrio meio de defesa includo na denominada autodefesa, que
consiste no desenvolvimento de qualquer ato ou forma de atuao em prol dos
interesses da defesa, razo pela qual indispensvel a presena de um defensor
para o ato. Naturalmente, a partir da Lei 11.719/08, que instituiu a concentrao
dos atos instrutrios, a defesa sempre estar presente ao interrogatrio, j que se
realiza aps a inquirio das testemunhas e peritos, na mesma audincia. Isso,
como regra, claro 80.

Embora o que se estuda aqui, no seja a lei comum, mas o prprio Cdigo de
Processo Penal Militar assevera em seu artigo 3:
Art. 3. Os casos omissos neste Cdigo sero supridos: a) pela legislao de
processo penal comum, quando aplicvel ao caso concreto e sem prejuzo da
ndole do processo penal militar; b) pela jurisprudncia; c) pelos usos e costumes
militares; d) pelos princpios gerais de Direito; e) pela analogia 81.

79

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Autor j citado, p. 44.


OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Autor j citado, p. 45.
81
CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR, lei j citada.
80

28

A regulamentao dos procedimentos para apurao de transgresso disciplinar


feita pela I -16 PM82, no entanto no podemos deixar de analisar os cdigos de processo
comum e militar, pois, na falta de amparo legal, em face das instrues e procedimentos
das atribuies da I 16 PM, o processo nortear-se- pela lei comum, jurisprudncia, usos
e costumes, princpios gerais de Direito ou a analogia.
Assim o processo [] como um conjunto de atos preordenados a um fim, ou seja,
a atividade exercida pelo juiz no exerccio da Jurisdio, sendo o procedimento seu aspecto
puramente formal, o rito a ser impresso83. O procedimento tem que seguir um caminho,
seguir um rito, implica a sua formalidade na sua validade:
O procedimento no atividade que se esgota no cumprimento de um nico ato,
mas requer toda uma srie de atos de uma srie de normas que os disciplinam,
em conexo entre elas, regendo a sequncia de seu desenvolvimento. Por isso se
fala em procedimento como sequncia de normas, de atos e de posies
subjetivas84.

Qualquer falha no procedimento implica em sua nulidade, o procedimento um


ato contnuo, tem uma sequncia e a perfeita observncia dos atos e posies subjetivas
dos atos antecedentes condio de possibilidade validade dos subsequentes85, logo,
qualquer ato viciado no procedimento administrativo implica na nulidade dos atos que
viro na sequncia e a nulidade do processo como um todo.
Alm, da forma procedimental, o Presidente do Procedimento deve observar
analogicamente, quando da sua convico pela sentena condenatria, o previsto na parte
geral do Cdigo Penal:
Artigo 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do
crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja
necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I as penas
aplicveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos
limites previstos; III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de

82

I - 16 PM. INSTRUES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DA POLCIA MILITAR.


Disponvel em: http://www.cdp.polmil.sp.gov.br/e107_plugins/content/saj/doctos/I_16_PM.pdf, acesso em
30 de agosto de 2012.
83
ROSA, Alexandre de Morais, SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno, apud JARDIM, Afrnio da Silva. Para
um processo penal democrtico crtica metstase do sistema de controle social. Ed. Lumen Juris, 2008, p.
69.
84
ROSA e Silveira Filho, apud Aroldo Plnio Gonalves, obra j citada, p. 74.
85
ROSA e Silveira Filho, obra j citada, p. 75.

29

liberdade; IV a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra


espcie de pena, se cabvel86.

Esses critrios devem ser observados, no direito administrativo militar, as normas


da I 16 - PM87, como positivados nos artigos 61, 62, 63, 64, 65 e 66 do Cdigo Penal88,
ou artigo 69 e seguintes do Cdigo Penal Militar89, para s ento com a devida
fundamentao proferir a sentena administrativa com restrio de liberdade ao policial
acusado.
A no conformidade como alhures, implica em nulidade procedimental, assim
esgotados os recursos administrativos, permanecendo a sentena condenatria, caber
ainda recurso Segunda Auditoria do Tribunal de Justia Militar de So Paulo, de sorte
que no ser analisado o mrito, mas eventuais vcios no procedimento, atos que praticados
durante o procedimento e que constatado neste ltimo recurso importar na nulidade do
procedimento como um todo.
Portanto, a ampla defesa um conjunto de procedimentos, sendo a autodefesa
uma frao daquela, e deve estar presente nos procedimentos administrativos de natureza
no exclusria. Por sua vez este deve respeitar todos os ritos procedimentais taxados na I
16 PM90, observando o Presidente do Procedimento alguma afronta Constitucional, dever
utilizando-se desde outras normas at a analogia para sanar qualquer atentado contra o que
dispe a Constituio Federal para no incorrer em abuso ou vcios que traro nulidades ao
processo.

8 A AUTODEFESA EXERCIDA PELO POLICIAL ACUSADO

A autodefesa nos procedimentos administrativos, a meu ver, uma das maiores


afrontas ao Direito Constitucional. A Constituio Federal prev em seu artigo 5, inciso
LIV, ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal 91, o
devido processo legal como Princpio Constitucional, garante a todos, sem exceo, pois o
86

CDIGO PENAL. Vade Mecum, obra j citada, p. 515.


I - 16 PM. INSTRUES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DA POLCIA MILITAR. J
citada.
88
CDIGO PENAL. Vade Mecum, obra j citada, p. 515 e 516.
89
CDIGO PENAL MILITAR. DECRETO-LEI N 1.001, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969. Disponvel
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1001.htm, acesso em: 15 de outubro de 2012.
90
I - 16 PM. INSTRUES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DA POLCIA MILITAR. J citada.
91
CONSTITUIO FEDERAL, Vade Mecum, obra j citada, p. 10.
87

30

artigo inicia com a palavra ningum, logo o policial militar algum, e no poder ter a
sua liberdade cerceada sem o devido processo legal.
Entendemos como devido processo legal aquele que est amparado por uma lei
que dirija seu procedimento, a sua forma, sejam garantidos a ampla defesa, o contraditrio
e respeitados todos os Princpios Constitucionais. A autodefesa uma parte da ampla
defesa que se compe como um todo quando acrescentado a ela a defesa tcnica realizada
por advogado. No coaduno com a autodefesa elaborada pelo acusado leigo e sem
conhecimento especfico para realiz-la, salvo se o acusado for bacharel em Direito.
Logo, o Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo92,
assemelha-se com o Cdigo Penal93, pois, tem penas restritivas de liberdade que podero
ser aplicadas at um limite mximo de 20 dias, notem, nem mesmo facnoras, agressores
entre outros criminosos condenados tero a sua liberdade cerceada por pena semelhante,
muitos crimes so resolvidos pela transao penal e no ocorre o cerceamento da liberdade
do ru. Destarte o policial militar vive em um mundo autoritrio em contraposio com o
Estado Democrtico de Direito, o que certamente produzir efeitos extrainstitucionais
quando da sua atuao com o pblico civil no exerccio do policiamento. Compactua do
nosso entendimento quanto ao procedimento disciplinar com penas restritivas de liberdade
Niemann:
E se no bastasse apenas o argumento da equiparao entre procedimentos
judiciais e disciplinares, lembramos que quando no procedimento disciplinar a
conduta do agente enseja atos considerados de improbidade administrativa e de
natureza penal, est revelada a complexidade do procedimento em face de
exigncia de conhecimentos especficos que ultrapassam a possibilidade de
autodefesa. Nessa hiptese, tendo o processo corrido sem a assistncia de um
advogado, demonstra-se flagrante afronta ao princpio constitucional da ampla
defesa94.

Os conhecimentos especficos dos policiais para elaborar a autodefesa no so


suficientes para um processo democrtico com base nos Princpios Constitucionais. A
autodefesa como alhures uma frao da ampla defesa no suficiente para o equilbrio e a
paridade de armas entre o jus puniendi do Estado e o acusado hipossuficiente.

92

CDIGO PENAL. Vade Mecum, obra j citada.


CDIGO PENAL. Vade Mecum, obra j citada.
94
NIEMANN, Marcos Antonio Botelho. Processo administrativo disciplinar e a autodefesa. Disponvel
em: http://jus.com.br/revista/texto/12652/processo-administrativo-disciplinar-e-a-autodefesa, acesso em 31
de agosto de 2012, p. 1.
93

31

Ademais a prpria Constituio Federal em seu artigo 133 assevera o advogado


indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no
exerccio da profisso, nos limites da lei 95, artigo que deu sustentao jurdica para a
elaborao do Estatuto Da Ordem Dos Advogados do Brasil, Lei nmero 8.906 / 1994 96,
sendo inviolvel em seus atos promover uma defesa tcnica sem medo de represlias, ao
contrrio como ocorre com os policiais que tm medo de contradizer nos autos por
questes hierrquicas.
A Smula 343 do Superior Tribunal de Justia assevera que obrigatria a
presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar 97, a
Smula tem fora jurisprudencial e de Direito quando um colegiado reiteradamente decide
de maneira semelhante ou idntica sobre determinado assunto. De entendimento
semelhante sobre jurisprudncia bem ilustra o Professor Joo Francisco da Mota Jnior
apud DE PLCIDO E SILVA extensivamente assim se diz para designar o conjunto de
decises acerca de um mesmo assunto ou a coleo de decises de um tribunal98.
Evidente que a Smula 343 do Superior Tribunal de Justia foi superada pela
Smula Vinculante do Superior Tribunal Federal. A Smula Vinculante, fonte do Direito,
foi introduzida em nosso sistema jurdico com a Emenda Constitucional nmero 45 de
200499, citado sistema com modelo romano-germnico aos poucos caminha para o sistema
de costumes, o nosso sistema jurdico est muito prximo do common Law, isto
decorre das smulas, smulas vinculantes e decises de repercusso geral100, assim
explicita a doutrina:
A EC n 45 no adotou o clssico stare decisis, nem tampouco transformou
nosso sistema de civil Law em common law , porm permitiu ao Supremo
Tribunal Federal de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros
95

CONSTITUIO FEDERAL, Vade Mecum, obra j citada, p 49.


ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Vade Mecum / obra coletiva de autoria
da Editora Saraiva com a colaborao de Luiz Roberto Curia, Livia Cspedes e Juliana Nicoletti. J
citado.
97
SMULAS DO STJ, Vade Mecum, obra j citada, p. 1821.
98
JUNIOR, Joo Francisco da Mota. A EXIGNCIA DE ADVOGADO NO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR A nova Smula 343 do STJ e seus reflexos. Disponvel em:
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/32607-39867-1-PB.pdf, acesso em 31 de agosto de
2012, p. 2.
99
CONSTITUIO FEDERAL, Vade Mecum, obra j citada, p 108.
100
VALRIO, Fernando Salles. BINDEL, Srgio Carlos Ricardo. O Direito Fundamental da Razovel
durao do Processo. Valrio e Bindel apud Barbosa. Disponvel em:
http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=8137, acesso em: 15 de outubro de 2012, P. 9.
96

32

dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar
smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante
em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder
sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei 101.

Como bem define Alexandre de Moraes, renomado Constitucionalista, as Smulas


Vinculantes aps a publicao tero efeitos vinculantes nos demais rgos do judicirio e
em especial, em nossa administrao pblica estadual. Contudo, prevendo algum equvoco
na elaborao das smulas vinculantes, dois anos aps e Emenda Constitucional nmero
45, publica-se a lei 11.417/06102 que regula a edio, reviso e cancelamento das smulas
vinculantes.
Especificamente ao direito administrativo militar, a smula vinculante nmero 5,
precisa urgentemente ser revista, pois fere Princpios Fundamentais da Constituio,
especialmente por no fazer resalvas no direito administrativo militar, que contra o modelo
democrtico de direito, ainda persiste em aplicar sano disciplinar administrativa com
restrio de liberdade. Assim a falta de advogado no processo administrativo militar com
sano restritiva de liberdade fere a Constituio, alis, fere Princpios Constitucionais
como alhures.
O Supremo Tribunal Federal o guardio da Constituio Federal, qualquer
controle de constitucionalidade ter que ser reportado a esta Corte, coaduna de meu
pensamento Alexandre de Moraes103 quando explicita que a funo precpua do Supremo
Tribunal Federal de Corte de Constitucionalidade, com a finalidade de realizar o controle
concentrado de constitucionalidade no Direito Brasileiro104, assim a smula vinculante
nmero 5 dever ser revista pela Corte e ressalvada no mnimo, obrigando a presena de
advogado

nos

procedimentos

administrativos

das

Polcias

Militares

Estaduais,

procedimentos que tem sanes administrativas restritivas de liberdade, portanto, o


segundo maior princpio constitucional e adicionando a falta do devido processo legal.
Destarte o policial militar jamais dever realizar sua autodefesa sob pena de
autoincriminao, isso ocorrer na maioria dos casos como alhures, pois, a autodefesa
101

MORAES, autor j citado, p. 828.


MORAES, autor j citado, p. 828.
103
Moraes, autor j citado.
104
Moraes, autor j citado, p. 574.
102

33

apenas uma frao da ampla defesa, porm, a administrao est amparada pela smula
vinculante nmero 5, enquanto esta no for revisada, qualquer condenao por sano
administrativa restritiva de liberdade no poder ser questionada pela falta da ampla
defesa, pois, autodefesa apenas parte da ampla defesa, a falta de defesa tcnica promove
a injustia pela diferena de paridades de armas, de um lado o jus puniendi do Estado e do
outro o acusado hipossuficiente de conhecimentos tcnicos e recursos monetrios para
elaborar sua autodefesa.

8.1 OS RISCOS DA AUTODEFESA

A autodefesa como alhures comporta apenas uma frao da ampla defesa, assim
regido pelo Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo, RDPM 105,
os policiais que realizam a sua prpria defesa, denominada autodefesa, considerada legal
por fora da Smula Vinculante nmero 5106, exercem, portanto apenas uma frao da
ampla defesa, assim descreve o Promotor Bechara:
A ampla defesa, por sua vez, abriga em seu contedo o direito a autodefesa, o
direito a defesa tcnica e o direito a prova, que o direito de se defender
provando. O direito a autodefesa abrange o direito a audincia ou de ser ouvido,
o direito de presena nos atos processuais, o direito ao silncio e o direito de se
entrevistar com o advogado. J o direito a defesa tcnica engloba tanto a defesa
exercida pelo defensor constitudo, como a exercida pelo defensor dativo e o
defensor ad hoc107.

Como bem define o autor supra, a autodefesa implica em um procedimento


voluntrio do policial, no proibido por lei, tem guarida pela smula vinculante nmero 5,
porm, conveniente que todos policiais que respondem a procedimentos disciplinares
administrativos, tenham conscincia de que a autodefesa um risco para a sua liberdade. A
autodefesa abriga em seu bojo apenas uma frao da ampla defesa, sem o conhecimento
tcnico, o policial acaba condenado e perde a sua liberdade, princpio fundamental
garantido pela Constituio Federal108, em seu artigo 5 caput, o direito liberdade. Esse
105

RDPM, Lei Complementar j citada.


SMULA VINCULANTE nmero 5, j citada.
107
BECHARA, autor j citado, p. 1.
108
CONSTITUIO FEDERAL, obra j citada, p. 7.
106

34

entendimento tambm encontra guarida nas palavras de Machado109, relatando de forma a


confirmar minha linha de raciocnio:

A ampla defesa supe a defesa tcnica e a autodefesa. A primeira aquela


realizada por meio de profissional tecnicamente capacitado, tal como previsto no
art. 261 do Cdigo de Processo Penal quando estabelece que nenhum acusado,
ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor. A
autodefesa significa que o acusado, por si mesmo, e ainda que no tecnicamente
qualificado, poder praticar determinados atos processuais em prol de suas
pretenses e de seus direitos na relao processual110.

A autodefesa, podemos citar como exemplo111, ocorre no interrogatrio, porm,


esta se far no processo democrtico, aps o ru ter o seu direito de aconselhar
previamente com o defensor, direito fundamental112, o que tambm se aplica ao direito
administrativo militar estadual, pois, este, tem sanes com penas restritivas de liberdade.
Ademais, o policial no ter condies de avocar o contraditrio, princpio
tambm garantido a todos brasileiros e estrangeiros residentes no pas113, tal garantia
constitucional acompanha o princpio da autodefesa, far-se- necessrio a utilizao do
conjunto, contraditrio e ampla defesa, para a defesa plena conforme o nosso sistema
democrtico vigente. Coaduna de meu pensamento o Promotor Bechara114:
O contraditrio abriga em seu contedo tanto o direito a informao como o
direito a participao. O direito a informao no direito de ser cientificado, que
por sua vez respeitado por meio dos institutos da citao, intimao e
notificao. J o direito a participao consiste tanto no direito a prova como no
direito a atividade de argumentao, de natureza eminentemente retrica, que
busca seduzir pelo poder da palavra, oral ou escrita115.

Assim, aquele que tenta fazer a sua autodefesa sem a presena de advogado, como
alhures, ter o conjunto, contraditrio e ampla defesa comprometidos, pois, o contraditrio

109

MACHADO, autor j citado, p. 161.


MACHADO, autor j citado, p. 161.
111
MACHADO, autor j citado, p. 161.
112
CONSTITUIO FEDERAL, art. 5, LVII, Vade Mecum, obra j citada, p. 11.
113
CONSTITUIO FEDERAL, obra j citada, artigo 5, p. 7.
114
BECHARA, autor j citado, p. 1.
115
BECHARA, autor j citado, p. 1.
110

35

como bem define o promotor Bechara116 tem um contedo que jamais ser de
conhecimento do leigo, logo, direitos sero extirpados pela ignorncia daquele que tenta
exercer a autodefesa sem acompanhamento profissional qualificado. Assim, pelos
ensinamentos do promotor Bechara117, o contedo do contraditrio amplo e prprio para
ser exercido pela defesa tcnica, que a complementao da ampla defesa, que ter
competncia e conhecimento para saber contar prazos, promover qualquer outro meio
garantidor de provas em testemunho e documental, pedir percias, contestar, contra
argumentar, contradizer. Por fim, o defensor tcnico, no estar adstrito ao ldimo da
profisso policial militar e amparado pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil118,
o que garante a este, total garantia nos direitos de contestar, o que jamais ir ser feito pelo
policial na autodefesa, por sentir-se intimidado pela hierarquia e disciplina119.
Diferente do Contraditrio e a ampla defesa no inqurito civil, pois, apenas fase
investigatria e se no h o indiciamento do acusado, no h o que se falar em
contraditrio e ampla defesa120, como bem define o autor:

O contraditrio nos procedimentos penais no se aplica aos inquritos policiais,


pois a fase investigatria preparatria da acusao, inexistindo, ainda, acusado,
constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de carter investigatrio,
destinado a subsidiar a atuao do titular da ao penal, o Ministrio Pblico 121.

O princpio do contraditrio indispensvel prpria ideia de processo e se


estrutura pelo mecanismo da informao e reao122, mecanismo esse que garante ao ru
o direito de ser informado sobre todos os atos do processo123, como alhures, embora a
Smula Vinculante nmero 5124 assevere que a falta de defesa tcnica no ofenda a
116

BECHARA, autor j citado, p. 1.


BECHARA, autor j citado, p. 1.
118
LEI N. 8.096, DE 4 DE JULHO DE 1994, Vade Mecum, obra j citada, p. 1015.
119
REGULAMENTO DISCIPLINAR DA POLCIA MILITAR DO ESTADO DE SO PAULO, lei j
citada.
120
MORAES, autor j citado, p. 114.
121
MORAES, autor j citado, p. 114.
122
MACHADO, autor j citado, apud DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil
moderno, v. I, p. 127.
123
MACHADO, Antonio Alberto. Teoria geral do processo penal / Antnio Alberto Machado. - - So
Paulo: Atlas, 2009. P. 160.
124
SMULA VINCULANTE NMERO 5, Vade Mecum, p. 1811.
117

36

Constituio, em matria administrativa militar, penso como Machado125 que assevera ser
o princpio do contraditrio indispensvel ao processo como um mecanismo que garanta o
direito de informao e tambm o de reao.
Portanto, aquele militar estadual, acusado pelo sistema inquisitivo, procedimento
administrativo disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo, decida realizar a sua
prpria defesa, dever estar ciente, exceto para o militar formado em Direito, que ao tentar
exercer sua autodefesa sem a defesa tcnica assistida por profissional habilitado, in casu,
um advogado, poder ter o seu segundo maior princpio fundamental garantido pelo artigo
5, caput, CF126, a liberdade, cerceada e poder sofrer as sanes administrativas com
penas restritivas de liberdade de acordo com a gravidade da infrao disciplinar que for
acusado.
A realizao da defesa pelo prprio policial militar, como foi amplamente
questionada alhures, incorre na possibilidade maior de ter a condenao. Como
consequncia direta, motivo por que fui bastante redundante, alerto que as punies
alteram o comportamento das praas policiais, assim definido pelo RDPM 127:
Artigo 53 - O comportamento da praa policial-militar demonstra o seu
procedimento na vida profissional e particular, sob o ponto de vista disciplinar.
Artigo 54 - Para fins disciplinares e para outros efeitos, o comportamento
policial-militar classifica-se em:
I - excelente - quando, no perodo de 10 (dez) anos, no lhe tenha sido aplicada
qualquer sano disciplinar;
II - timo - quando, no perodo de 5 (cinco) anos, lhe tenham sido aplicadas at 2
repreenses;
III - bom - quando, no perodo de 2 (dois) anos, lhe tenham sido aplicadas at 2
(duas) permanncias disciplinares;
IV - regular - quando, no perodo de 1 (um) ano, lhe tenham sido aplicadas at 2
(duas) permanncias disciplinares ou 1 (uma) deteno;
V - mau - quando, no perodo de 1 (um) ano, lhe tenham sido aplicadas mais de 2
(duas) permanncias disciplinares ou mais de 1 (uma) deteno.
1 - A contagem de tempo para melhora do comportamento se far
automaticamente, de acordo com os prazos estabelecidos neste artigo.
2 - Bastar uma nica sano disciplinar acima dos limites estabelecidos neste
artigo para alterar a categoria do comportamento.
3 - Para a classificao do comportamento fica estabelecido que duas
repreenses equivalero a uma permanncia disciplinar.
4 - Para efeito de classificao, reclassificao ou melhoria do
comportamento, ter-seo como base as datas em que as sanes foram
publicadas128.
125

MACHADO, autor j citado, p. 160.


CONSTITUIO FEDERAL, Vade Mecum, obra j citada, p. 7.
127
REGULAMENTO DISCIPLINAR DA POLCIA MILITAR DE SO PAULO, lei j citada, p. 15.
128
RDPM, lei j citada, p. 15.
126

37

Assim a praa ingressa na PM no comportamento bom, de acordo com o Artigo


55 - Ao ser admitida na Polcia Militar, a praa policial-militar ser classificada no
comportamento bom 129, mas esse comportamento sofre alteraes de acordo com a
conduta do policial. Se o policial punido disciplinarmente o seu comportamento cai de
acordo com a classificao do artigo 54 do RDPM 130, fato que de suma importncia para
o conhecimento do policial, pois, caso ele prprio realize sua defesa, seja mal sucedido,
seu comportamento cair, e poder chegar ao comportamento mau.
O comportamento mau poder levar a praa demisso da Policia militar
conforme o artigo 23 do RDPM131:
Artigo 23 - A demisso ser aplicada ao militar do Estado na seguinte forma:
II - praa quando: a) for condenada, por sentena passada em julgado, a pena
restritiva de liberdade por tempo superior a 2 (dois) anos; b) for condenada, por
sentena passada em julgado, a pena de perda da funo pblica; c) praticar ato
ou atos que revelem incompatibilidade com a funo policial-militar,
comprovado mediante processo regular; d) cometer transgresso disciplinar
grave, estando h mais de 2 (dois) anos consecutivos ou 4 (quatro) anos
alternados no mau comportamento, apurado mediante processo regular;132

Portanto, a defesa tcnica nos procedimentos disciplinares da Polcia Militar do


Estado de So Paulo faz-se necessrio, pois a defesa realizada pelo policial poder padecer
de vcios e as condenaes em sequncia podero, como taxado acima, de acordo com o
artigo 23 implicar na demisso do policial, resultado, dos procedimentos administrativos
de natureza no exclusria, que segundo a smula vinculante nmero 5 133, no ofende
a constituio, e, portanto cominar com a demisso da praa do servio policial.

9 A HIERARQUIA E A DISCIPLINA MILITAR

Os policiais militares, em especial dedicatria pesquisa, s praas da Polcia


Militar do Estado de So Paulo, so profissionais responsveis pelo policiamento ostensivo
preventivo fardado, previso expressa na Constituio Federal:

129

RDPM, lei j citada, p. 15.


RDPM, lei j citada, p. 15.
131
RDPM, lei j citada, p. 10.
132
RDPM, lei j citada, p. 10.
133
SMULA VINCULANTE NMERO 5, j citada.
130

38

Artigo 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de


todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das
pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: V polcias militares e
corpos de bombeiros militares134.

Os militares abrangem as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado, com


vnculo estatutrio sujeito a regime jurdico prprio, mediante remunerao paga pelos
cofres pblicos. At a emenda 42135 da Constituio eram considerados servidores
pblicos136, depois da emenda 42 passaram a serem denominados Servidores Pblicos
Militares. Assim Di Pietro137 assevera que seu regime estatutrio, ou seja, determinado
pela lei e os militares esto submetidos sem a realizao de contrato. Esse regime jurdico
definido por legislao prpria dos militares, que estabelece normas sobre ingresso,
limites de idade, estabilidade, transferncia para a inatividade, direitos, deveres,
remunerao, prerrogativas (art. 42, 1 e 142, 3, X, da Constituio)138.
Neste sentido, os policiais militares so regidos por legislao prpria, LEI
COMPLEMENTAR N 893, DE 09 DE MARO DE 2001139, tanto o poder hierrquico
como o disciplinar esto atrelados, formam um sistema de controle interno da instituio,
ambos constituem poderes administrativos, juntamente com os poderes vinculado,
discricionrio, regulamentar e de polcia 140.
O poder administrativo militar tem a funo de tornar vivel a organizao e a
aplicao de uma tropa em regime especial, o militar, como bem define Martins:
Hierarquia encerra a ideia de autoridade do superior sobre o subordinado, ou
seja, o poder de coordenao da subordinao existente entre os vrios rgos e
agentes da Administrao, com a respectiva distribuio de funes e autoridade
de cada um141.

O militar, em breve sntese anterior, deve obedecer ao seu superior hierrquico,


pois a hierarquia e a disciplina so fatores que balizam a instituio militar. No
entraremos no mrito dos crimes militares, mas ficaremos adstritos aos procedimentos
134

CONSTITUIO FEDERAL, obra j citada, p. 51.


CONSTITUIO FEDERAL, obra j citada, p. 107.
136
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. So
Paulo : Atlas, 2003, p. 436.
137
DI PIETRO, autora j citada, p. 436 e 437.
138
DI PIETRO, autora j citada, p. 326 e 437.
139
RDPM, lei j citada.
140
MARTINS, Eliezer Pereira. Direito administrativo disciplinar militar. Ed. LED Editora de Direito
Ltda. 442 p, p. 21.
141
MARTINS, j citado, p. 21.
135

39

administrativos militares de natureza no exclusria, ou seja, aqueles que em tese no


cominam com a demisso do militar, embora, j discutido no tpico os riscos da autodefesa, poder projetar para o futuro a possibilidade de demisso, por reiteradas
transgresses disciplinares que alteram o comportamento do militar.
Atualmente, vivendo em um Estado Democrtico de Direito, ocorre uma
discrepncia entre a sociedade, os policiais e estes, numa formao dbia, polcia civil e
polcia militar tem seus objetivos fins prejudicados pela animosidade que existe entre as
duas instituies, no cabe aqui, citar autores que defendam isso, pois, vemos todos os dias
na mdia, comportamentos de apatia entre as instituies. Destarte, o militarismo ainda
carrega em seu bojo, razes da inquisio, notadamente no podemos afirmar que a
obedincia ao superior hierrquico no necessita de uma pr-anlise por parte de quem
cumpre a ordem para no incorrer em crime, coaduna com nossa linha de pensamento
Eliezer Pereira Martins:
Se fato que as vissitudes da guerra impunham ao militar uma obedincia cega
s ordens do superior, a modernidade com o aprimoramento do nvel cultural
mdio das camadas de subalternos das instituies militares, gera
comportamentos questionadores dos dogmas da disciplina militar 142.

Isso no significa uma insubordinao por parte do militar, em especial ao militar


estadual que desenvolve atividade policial, mas sim uma segurana para a sociedade, pois,
ao subordinado que executa uma ordem, se esta for manifestadamente ilegal, cominaro as
responsabilidades, disciplinar, penal e civil; no obsta salientar, que os questionamentos,
embora ainda sob o legado cultural da inquisio e pelo temor de represlias pelo superior
gera desconforto ao policial, mas aos poucos como bem ensina o autor citado acima, com o
desenvolvimento cultural, as possibilidades de obedincia cega esto findando,
notadamente, com isso, teremos um melhor trabalho prestado pelas instituies, pois,
ningum perfeito, podendo perfeitamente o superior hierrquico errar na determinao.
Neste sentido, notvel a posio do autor supra quando assevera:
A variao de paradigma que impe imediata mudana de postura do superior j
no pode pautar suas reaes com seus subordinados pela fora dos poderes
administrativos que detm, pelo abuso de autoridade, pelos gales ou coisa que
valha143.
142
143

MARTINS, j citado, p. 26.


MARTINS, j citado, p. 26.

40

Assim a sociedade evolui, os policiais so pessoas que pertencem sociedade, e


no cabido que estes no possam operar a democracia e a legalidade com plena liberdade
e sem receio, como alhures, em funo do legado cultural da inquisio, para um trabalho
digno tanto para a sociedade como para a instituio.
Portanto, a hierarquia e disciplina esto presentes em toda sociedade, desde a
relao familiar, educacional e por fim nas relaes profissionais, embora no sejam
pautadas pela hierarquia e disciplina militar, qualquer segmento da sociedade no
sobrevive sem hierarquia, mas o que no se admite so os abusos, a obedincia cega, quer
o funcionrio seja militar, quer seja civil ou da iniciativa privada.

10 PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES DE NATUREZA NO ESCLUSRIA NA


POLCIA MILITAR DE SO PAULO

Os procedimentos disciplinares de natureza no exclusria na Polcia Militar de


So Paulo so elaborados sob o procedimento da I - 16 PM144, e as sanes previstas no
Regulamento Disciplinar, RDPM, Lei Complementar 893, de 09 de maro de 2001145,
comina pena restritiva de liberdade ao policial que cometer uma transgresso disciplinar
prevista taxativamente ou aberta interpretao da autoridade coatora.
Assim como no direito penal, a sano administrativa cumpre dupla finalidade: a
retributiva e a reeducadora, com especial nfase para esta ltima finalidade 146. A
finalidade retributiva visa a aplicao da sano ao infrator com a inteno de desestimular
o infrator a futuras transgresses. Em matria penal, a sano tem a funo de
resocializao do infrator com o condo de que ele no torne a delinquir. Embora o
servidor militar no seja um marginal que necessite de uma pena restritiva de liberdade
para que ele ressocialize, a restrio de liberdade aplicada com a finalidade reeducadora
e no ressocializadora147, parece-nos um tanto descabido tal sano no Estado
Democrtico de Direito atual, visto que, a banalizao da sano restritiva de liberdade
pode comprometer o trabalho deste profissional, visto que, este operador do Direito e

144

I 16 PM, lei j citada.


RDPM, lei j citada.
146
MARTINS, autor j citado, p. 77.
147
MARTINS, autor j citado, p. 77.
145

41

executa o primeiro ato para a restrio da liberdade dos membros da sociedade que
infrinjam alguma lei.

10.1 A RESTRIO DE LIBERDADE POR TRANSGRESSO DISCIPLINAR


MILITAR

O Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo prev:


Artigo 32 - O Governador do Estado competente para aplicar todas as sanes
disciplinares previstas neste Regulamento, cabendo s demais autoridades as
seguintes competncias: I - ao Secretrio da Segurana Pblica e ao Comandante
Geral: todas as sanes disciplinares exceto a demisso de oficiais; II - ao
Subcomandante da Polcia Militar: as sanes disciplinares de advertncia,
repreenso, permanncia disciplinar, deteno e proibio do uso de uniformes
de at os limites mximos previstos; III - aos oficiais do posto de coronel: as
sanes disciplinares de advertncia, repreenso, permanncia disciplinar de at
20 (vinte) dias e deteno de at 15 (quinze) dias; IV - aos oficiais do posto de
tenente-coronel: as sanes disciplinares de advertncia, repreenso e
permanncia disciplinar de at 20 (vinte) dias; V - aos oficiais do posto de major:
as sanes disciplinares de advertncia, repreenso e permanncia disciplinar de
at 15 (quinze) dias; VI - aos oficiais do posto de capito: as sanes
disciplinares de advertncia, repreenso e permanncia disciplinar de at 10
(dez) dias148.

Nota-se taxado acima a restrio de liberdade por um perodo de at 20 dias, a


natureza dessa priso punitiva149, assim como explcito na citao direta, o policial est
submetido sanes, ao contrrio, at mesmo um facnora pode livrar-se do cumprimento
de uma pena restritiva de liberdade 150 e o nosso policial, justamente aquele que tem a
funo de zelar pela segurana pblica, o que implica muitas vezes em prises, submete-se
a sanes restritivas de liberdade, ditas reeducadoras, rigorosas e sem os benefcios como
bem define Major Olmpio151, nem mesmo aplicadas a facnoras, pois estes so
beneficiados pela transao penal, prevista na lei 9099/95 152, artigo 2. O processo orientarse- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade, buscando, sempre que possvel a conciliao ou a transao153.

148

RDPM, lei j citada, p. 13.


MARTINS, autor j citado, p. 81.
150
GOMES, Olmpio, autor j citado, moo 37.
151
GOMES, Olmpio, autor j citado, moo 37.
152
LEI N 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm, acesso em: 15 de setembro de 2012.
153
LEI 9099/95, j citada.
149

42

Outro ponto obscuro e bastante discutido pelos doutrinadores, refere-se ao artigo


5 LXI apud Martins:
Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei 154.

Do que podemos concluir, o legislador deixa claro que a priso administrativa


ilegal se infligida ao servidor civil, mas perfeitamente aplicvel ao servidor militar, pela
ressalva do artigo 5 da lei maior aludido acima. Contudo restou ao militar estadual a pena
restritiva de liberdade, com o condo de reeducar, mas no atual Estado Democrtico de
Direito no alcana o objetivo, muito pelo contrrio, pode trazer consequncias e efeitos
contrrios, compactua com minha linha de pensamento Martins:
Lamentavelmente restou ntegra a priso por transgresso militar, medida que do
ponto de vista prtico em nada contribui para a reeducao do servidor militar
faltoso, seno, inclusive transgressgena, na medida em que o militar renitente
no v seu atuar consequncia sria para a nocividade de seus atos, o que
estimula novos atos de desrespeito ao ordenamento posto 155.

Assim, como bem define o autor, o policial punido disciplinarmente com pena
restritiva de liberdade tem um sentimento de injustia e represso do qual foi vtima,
ficando a reeducao um propsito intil e inatingvel, quer pelas mudanas culturais, quer
pelas mudanas que ocorreram nas legislaes comuns, salvo nas disciplinares militares,
embora tenha sido reformulado em 2001, no caso da Polcia Militar de So Paulo, com o
novo regulamento disciplinar, tema em questo, que refora o aduzido j criticado por
Eliezer Pereira Martins156, em nada mudou na questo da punio administrativa
disciplinar com restrio de liberdade, o que no reeduca e leva o policial ao mau
comportamento pela reincidncia, que culminar em sua demisso:
Artigo 23 - A demisso ser aplicada ao militar do Estado na seguinte forma:
II - praa quando: a) for condenada, por sentena passada em julgado, a pena
restritiva de liberdade por tempo superior a 2 (dois) anos; b) for condenada, por
sentena passada em julgado, a pena de perda da funo pblica; c) praticar ato
ou atos que revelem incompatibilidade com a funo policial-militar,
comprovado mediante processo regular; d)cometer transgresso disciplinar
grave, estando h mais de 2 (dois) anos consecutivos ou 4 (quatro) anos
154

MARTINS, autor j citado, p. 83.


MARTINS, autor j citado, p. 83 e 84.
156
MARTINS, autor j citado.
155

43

alternados no mau comportamento, apurado mediante processo regular; e)


houver cumprido a pena conseqente do crime de desero; f) considerada
desertora e capturada ou apresentada, tendo sido submetida a exame de sade,
for julgada incapaz definitivamente para o servio policial-militar. Pargrafo
nico - O oficial demitido perder o posto e a patente, e a praa, a graduao 157.

Assim, a pena restritiva de liberdade alm de no cumprir o papel educador, ou


reeducador, poder trazer consequncias como a demisso do funcionrio, como alhures, e
uma indignao, pois, a diferena e desproporo de penas entre os funcionrios pblicos
militares e o cidado comum so extremamente controvertidas.
Esta imparidade servidor militar e cidado comum, est evidente como alhures na
transao penal, e tambm na nova lei de prises158, Art. 322. A autoridade policial
somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade
mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana
ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas.159
Notamos que o cidado comum que cometa uma ato tpico, ilcito e culpvel
mesmo preso em flagrante por ilcito com pena em abstrato at 4 anos, poder ter sua
fiana arbitrada pela autoridade policial, e se condenado no ficar preso, notadamente nos
referimos a crime, no entanto, a infrao administrativa militar, comina pena de at 20 dias
de priso, uma incoerncia absoluta que j est, por orientao do Ministrio da justia,
para ser revista em todos os estados membros e o Distrito Federal, para que seja retirada do
regulamento a pena restritiva de liberdade nas infraes administrativas militares.

10.2 O SISTEMA INQUISITIVO NO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR

O procedimento administrativo militar com fins de apurar transgresso disciplinar


de natureza no exclusria, em especial na Polcia Militar do Estado de So Paulo, porm,
no ocorrendo mudanas expressivas nos demais Estados; tem-se no procedimento
administrativo militar o ato inaugural do processo administrativo disciplinar militar160.

157

RDPM, lei j citada, p. 11.


LEI N 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm, acesso em 15 de setembro de
2011.
159
Lei de prises, j citada.
160
MARTINS, autor j citado, p. 149.
158

44

No momento que o policial citado, considerado acusado e nasce juntamente


com a acusao o princpio constitucional do contraditrio e a ampla defesa, pois, tal
acusao transforma o indiciado disciplinarmente em acusado161.
Assim podemos notar que a autoridade militar, que estava colhendo informaes
sobre determinado fato que ensejava a possibilidade do cometimento de transgresso
disciplinar, em dado momento, diante dos fatos que foram analisados preliminarmente,
aquele que inicia as investigaes oferece a denncia, assim define Martins:
A acusao administrativa disciplinar a um tempo denncia, no sentido de ser
postulao da administrao-acusadora no sentido de que a administraojulgadora faa atuar a norma disciplinar militar no caso concreto, e citao, ou
seja, chamamento para que o acusado venha aos autos defender-se162.

Para que o processo tenha incio o encarregado do procedimento disciplinar, ao ter


fundamentos de que deve acusar dever proceder a citao, nos termos da I-16 PM:
Artigo 58 - A citao o ato de chamamento ao processo do militar do
Estado acusado. Contedo 1 - A citao conter: I - o nome do Presidente do
processo; II - o nome do militar do Estado acusado e sua qualificao; III - a
indicao do tipo de processo administrativo; IV - transcrio da acusao ou
cpia da pea acusatria; V - o lugar, dia e hora em que o militar do Estado
acusado e seu defensor devero comparecer para a realizao do interrogatrio.
VI - a indicao de que o no atendimento injustificvel acarretar o
prosseguimento do processo revelia. VII - assinatura da autoridade.

Ocorre ento o chamamento ao processo para que o acusado exera seu direito do
contraditrio e a ampla defesa. Martins163 assevera que por simetria processual,
substancialmente, a pea acusatria deve conter os rigores prprios da denncia em juzo.
Para elaborao da pea, a autoridade militar deve fundamentar em uma descrio
em abstrato, a qual seja tipificada no regulamento disciplinar militar, sendo vedadas
acusaes atpicas. Da mesma forma Martins preleciona que a acusao disciplinar militar
que no especifica, nem descreve ainda que sucintamente o evento transgressional
atribudo ao acusado, que seja vaga, lacnica, imprecisa inepta, no se extraindo dela
nenhum efeito164.

161

MARTINS, autor j citado, p. 149.


MARTINS, autor j citado, p. 150.
163
MARTINS, autor j citado, p. 150.
164
MARTINS, autor j citado, p. 150.
162

45

A necessidade de um relato especificado para que o acusado exera o direito do


contraditrio e a ampla defesa, pois, ningum pode defender-se do que inespecfico165,
que no tenha o mnimo de ligao entre a conduta a um fato tipificado no regulamento
disciplinar militar, no pode ser considerada transgresso disciplinar. Por sorte que a
administrao deve fazer o que a lei manda, e um dos mandamentos da lei respeitar o
interesse do acusado. Assim Martins denota de maneira clara que:
ao acusar, a autoridade com dever de conhecer da eventual transgresso
disciplinar militar revela e expressa de forma inequvoca ser parte no feito, ou
seja, estar psicologicamente convencido da ocorrncia da transgresso disciplinar
militar, tanto que pede Administrao julgadora a aplicao da norma em
abstrato ao caso concreto; circunstncia esta que torna tal autoridade destituda
da imparcialidade necessria para prolatar a deciso administrativa disciplinar
militar166.

A I-16PM167 em Artigo 10 O presidente, representante legal do processo


administrativo, promover as investigaes, a instruo, o saneamento e emitir as
concluses daquilo que apurar, fundado nas provas constantes dos autos e nos ditames dos
preceitos legais e morais vigentes168. Destarte cabe ao presidente do processo
administrativo, alm das atribuies alhures, as denotadas no Artigo 21 - O acusador a
autoridade administrativa definida no procedimento especfico, cabendo-lhe configurar o
ato censurvel cometido e a correspondente norma legal infringida169.
Nos procedimentos disciplinares militares do Estado de So Paulo notamos que o
presidente acumula as funes alhures e tambm ao final, julgar o transgressor aplicandolhe a sano disciplinar, como definido no RDPM:
artigo 31 - A competncia disciplinar inerente ao cargo, funo ou posto, sendo
autoridades competentes para aplicar sano disciplinar: IV - os oficiais da ativa
da Polcia Militar do posto de coronel a capito: aos militares do Estado que
estiverem sob seu comando ou integrantes das OPM subordinadas 170.

notvel a diferena entre o sistema acusatrio, constitudo por partes, o


Ministrio Pblico que acusa, o defensor constitudo que promove a defesa tcnica e ao
centro, o juiz, autoridade imparcial que fundamentar sua deciso depois de conclusos para
165

MARTINS, autor j citado, p. 151.


MARTINS, autor j citado, p. 153.
167
I 16 PM, j citada, p. 7.
168
I 16PM, j citada, p. 7.
169
I 16 PM, j citada, p. 10.
170
RDPM, lei j citada, p. 12.
166

46

sentena. Se compararmos em nvel de Companhia PM, comandada por um Capito PM,


autoridade militar que presidente dos procedimentos disciplinares, nos quais figuram
como acusados seus subordinados, este promover as investigaes, instruir o processo,
acusar, promover o saneamento, emitir a concluso daquilo que apurar e finalmente
aplicar a sano disciplinar conforme disposto no artigo 31 do RDPM, como citado
alhures.
Outro fator que merece destaque nos procedimentos administrativos de natureza
no exclusria so os impedimentos, como exposto anteriormente o presidente do
procedimento administrativo responsvel pela investigao, instruo, saneamento,
emitir o relatrio do que foi apurado, e por fim, de acordo com o artigo 31 do RDPM,
aplicar a sano disciplinar de restrio de liberdade dentro dos limites impostos ao seu
cargo.
Por analogia, verificamos que o CPPM prev impedimento em caso de juzes:
Art. 38. O juiz dar-se- por suspeito e, se o no fizer, poder ser recusado por
qualquer das partes: a) se fr amigo ntimo ou inimigo de qualquer delas; e) se
tiver dado parte oficial do crime; f) se tiver aconselhado qualquer das partes; h)
se fr presidente, diretor ou administrador de sociedade interessada no
processo;171.

Analogicamente notamos que o comandante de uma Companhia PM ao presidir


um procedimento administrativo, no qual ele coleta provas, investiga, acusa e julga, sem
anlise agora do sistema inquisitivo, mas sim na suspeio, a autoridade mencionada
poder ter amizade, simpatia ou apatia por seus subordinados, analogicamente impedido de
julgar, pois, dependendo do impedimento poder definir sua posio, ante artigos de
clusulas abertas em lato sensu como o caso do RDPM172, a exemplo, artigo 13,
pargrafo nico, nmero 41 - ofender a moral e os bons costumes por atos, palavras ou
gestos (G)173. Vivemos em um pas com diversidade cultural, nosso povo constitudo
por uma miscigenao entre ndios, africanos, europeus, asiticos entre outros povos que
fundiram em uma s nao, mas que dependendo da origem de cada um, carrega em sua
formao valores diferenciados, ou seja, moral e bons costumes, so interpretados de
maneira distinta entre as regies e culturas diversas que temos em nosso pas. Assim fica

171

CPPM, lei j citada, p. 13.


RDPM, lei complementar, j citada.
173
RDPM, lei complementar, j citada, p. 5.
172

47

fcil sentenciar de acordo com o entendimento pessoal do que moral e bons costumes, a
ttulo de impedimento, poder o presidente do procedimento administrativo, absolver ou
condenar de acordo com sua afinidade pelo subordinado.
Em anlise ao CPP174 tambm por analogia podemos citar os impedimentos,
muito bem definido por Oliveira Pacelli175:
O disposto no art. 258 do CPP, a ditar as situaes em que, afetada a
imparcialidade do rgo ministerial, poder ele ser afastado do processo. As
hipteses de afastamento so as mesmas aplicveis aos juzes (casos de
suspeio, impedimentos e incompatibilidades) 176.

Como bem preleciona Pacelli, podemos inferir que no sistema inquisitivo


disciplinar militar, a figura do ministrio pblico e do juiz esto insertas no presidente do
procedimento, logo, ao presidir um procedimento em que o acusado seu subordinado,
ocorrer a suspeio em vrios momentos, ou seja, quando estiver investigando,
produzindo provas, acusando e por fim sentenciando, pois, o seu subordinado pode ser um
policial bem conceituado ou mal conceituado na Companhia, isso como alhures, fato que
impede um procedimento justo.

11 CONCLUSO

Historicamente ocorreu a evoluo das leis e sistemas processuais, inicialmente


com o contrato social, quando a sociedade no quis ficar adstrita lei do mais forte, cedeu
parte de sua liberdade para ter uma liberdade plena. Entretanto, a inquisio que vigorou
do sculo XII ao sculo XVIII, em nome do pacto social, desrespeitava os direitos
humanos do acusado, sendo este privado de todas as garantias atualmente existentes. Era
submetido a todo tipo de tortura para que confessasse, supondo-se desde o incio que era
culpado, pois, resistir tortura algo extremamente doloroso e muitos preferiam, mesmo
que inocentes se declararem culpados para livrarem do suplcio da dor.
Destarte tambm as ordlias so legados que nos envergonham de um passado
onde as pessoas eram submetidas a testes mticos para comprovarem as sua inocncia,
174

CDIGO DE PROCESSO PENAL. Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaborao de Luiz Roberto Curia, Livia Cspedes e Juliana Nicoletti. 13. Ed. atual. e ampli. So
Paulo : Saraiva, 2012, p. 591.
175
OLIVEIRA, autor j citado, p. 454.
176
OLIVEIRA, autor j citado, p. 454.

48

eram provadas sob formas perversas, como por exemplo, caminhar sobre brasas e depois
de 3 dias tinham seus ps examinados, caso nenhuma queimadura fosse diagnosticada, o
acusado era considerado inocente, algo impossvel de ocorrer.
O Brasil sofre consequncias da inquisio, o legado cultural que esta nos deixou,
impossibilitou o desenvolvimento do pas, pois, a falta de atitudes, de desenvolvimento em
pesquisas so resqucios da inquisio, grande parte da populao tem medo de se expor,
de contribuir para o desenvolvimento, pois ainda hoje esto sob o legado cultural
inquisitivo. E recentemente em 2008, surge uma alterao no CPP deixando nas mos do
juiz a gesto da prova, isso refora a inquisio em lei atualssima, o juiz precisa ser
imparcial, logo deveramos ter juzes especficos, um juiz especfico e exclusivo para
produzir provas, e outro para julgar.
Em pleno sculo XXI a Lei Complementar Estadual 893 de 09 de maro de 2001,
instituiu o regulamento disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo, e ao
contrrio do caminhar do estado democrtico de direito comina s infraes
administrativas penas restritivas de liberdade. No entanto, recentemente o governo federal,
atravs do CONASP-MJ, orientou os Estados Membros e o Distrito Federal para que tirem
dos regulamentos das polcias as penas administrativas restritivas de liberdade. Iniciativa
acertada do governo federal, pois, todo legislador sbio deve antes procurar impedir o mal
que repar-lo177.
Todos os policiais militares devem estar cientes de que o princpio do
contraditrio e da ampla defesa no atingido sem a defesa tcnica, devem ter cincia dos
seus direitos Constitucionais, o de permanecer calado, aconselhar com advogado e
principalmente, entender que a autodefesa apenas uma frao da ampla defesa, portanto,
no exercer a ampla defesa e o contraditrio sem acompanhamento de defesa tcnica, ou
seja, o advogado.
Destarte enquanto aguardamos por mudanas no RDPM, importante ter cautela,
pois, as punies disciplinares implicam no comportamento do polical, e como j
alertamos o policial que permanecer por dois anos consecutivos ou quatro anos alternados
no mau comportamento e cometer uma infrao grave ser demitido.
De todo o exposto, sabemos da importncia da hierarquia e da disciplina para a
manuteno e controle da tropa, no entanto, no coadunamos com penas restritivas de
177

BECARIA, autor j citado, p. 96.

49

liberdade nos procedimentos administrativos, pois, estas no produzem o resultado


esperado, a reeducao.
Contudo, esperamos que mudanas ocorram realmente nos regulamentos
disciplinares das policias estaduais militares, mas, mudanas efetivamente em consonncia
com o estado democrtico de direito, no s a retirada das sanes administrativas
restritivas de liberdade, mas tambm a instituio de um sistema acusatrio, fulcrado na
imparcialidade dos acusadores e paridade de armas, pois, no obsta salientar que as
injustias sofridas pelos policiais podem prejudicar no s a sade destes como tambm,
ter reflexos no trabalho prestado sociedade.

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