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1. GENERALIDADES
Para algunos autores gran parte del derecho puede comprenderse aplicando el
anlisis econmico del derecho.
Los motivos por los cuales se est en contra del anlisis del derecho es por que
esta tendencia est en contra de la buena fe y de los valores, es decir, este
mtodo puede ser desvirtuado desde cierta perspectiva. Sin embargo, son
innegables las ventajas de aplicar el anlisis econmico del derecho.
Para algunos se puede definir los costos de transaccin como los que se
originan en la identificacin, reunin, negociacin y cumplimiento del contrato
celebrado entre las partes. Los costos de transaccin incluyen los costos de
identificacin de las partes con las que uno va a celebrar un contrato, los
costos de reunin, los de negociacin y los costos de celebrar y ejecutar un
contrato
En las privatizaciones tambin se aplica el anlisis del derecho, por que slo es
conveniente privatizar una empresa cuando resulta eficiente la privatizacin.
El derecho tiene como funcin regular la economa, en tal sentido esta ltima
es determinada por el derecho, y dentro de ste no slo por el derecho positivo
o legislacin. Debemos dejar constancia que esta es la funcin principal del
derecho.
Los abogados que aspiren a ser juristas deben tener nociones de economa y
de anlisis econmico del derecho a efecto de poder comprender las
implicancias econmicas de las instituciones jurdicas, es decir, sin tener tales
nociones, no se puede comprender las mismas. Dejando constancia que el
mercado es una institucin.
Para los agentes econmicos (que son empresas y estado principalmente, pero
no son los nicos, algunos por esto agregan como agente econmico a la
familia. Debemos dejar constancia que algunas personas confunden los
agentes econmicos con los empresarios, lo cual es necesario dejar constancia
a fin de no inducir a error al lector o investigador, es decir, los agentes
econmicos son estudiados no slo por el derecho empresarial, sino tambin
por otras reas del derecho, en consecuencia resulta difcil que una rama del
derecho no estudie a los agentes econmicos) son de vital importancia estas
nociones, por lo cual podemos afirmar que si un agente econmico no conoce
las mismas no puede desenvolverse con facilidad en el mercado.
2. ANTECEDENTES
La mayor parte de los trabajos existentes sobre este mtodo son derecho civil
y administrativo, en consecuencia hace falta la aplicacin de este mtodo a
otras ramas del derecho. Mxime que pocos conocen sus bondades, sin
embargo, es necesario tener en cuenta que es un mtodo con muchos defectos
y detractores, en consecuencia no es un mtodo perfecto. Sin embargo, no
podemos precisar que algn mtodo lo sea, sin embargo, existen otros
mtodos que si son bastante confiables como el mtodo dogmtico,
funcionalista y comparativo.
Cuando se estudia cualquier tema es necesario tener en cuenta las fuentes del
derecho, las cuales son poco conocidas por parte de los abogados, por lo cual a
continuacin nos referiremos a las mismas.
En tal sentido debemos dejar constancia que el anlisis econmico del derecho
se puede aplicar a todas las fuentes del derecho. Se puede buscar la eficiencia
econmica de todas ellas, juntas o por separado. En tal sentido se puede
buscar la eficiencia econmica de la ley, doctrina, jurisprudencia, ejecutorias,
principios generales del derecho, costumbre, realidad social y manifestacin de
voluntad.
Ninguna fuente del derecho est al margen del anlisis econmico del derecho,
por lo cual conviene que todo abogado que aspire a ser jurista conozca y
domine el mismo.
4. DERECHO Y ECONOMIA
Los principios econmicos deben ser utilizados en el derecho, por lo cual todo
jurista debe dominar la economa.
1)
Finanzas Corporativas de Stephen A. ROSS, Randolph W. WESTERFIELD y
Jeffrey F. JAFFE. En este libro se desarrolla el valor y presupuesto de capital,
riesgo, estructura de capital y poltica de dividendos, financiacin a largo plazo,
planificacin financiera y financiacin a corto plazo y temas especiales como
fusiones y adquisiciones, dificultades financieras y finanzas corporativas. En
este libro los temas que faltan desarrollar son las escisiones.
2)
Macroeconoma. Enfoques y Modelos de Flix JIMNEZ. En el cual se
desarrolla la macroeconoma breve historia y conceptos bsicos, agregados
macroeconmicos y contabilidad nacional, fundamentos microeconmicos de
macroeconoma, la oferta, dinero, mercados financieros, balanza de pagos,
teora de la poltica macroeconmica y las nuevas tendencias de la teora
macroeconmica.
3)
Principios de Economa de N. Gregory MANKIW. En el cual se desarrolla la
oferta y la demanda, los mercados y el bienestar, la economa del sector
pblico, la conducta de la empresa, el anlisis econmico de los mercados de
trabajo, temas avanzados, datos macroeconmicos, la economa real a largo
plazo, el dinero y los precios a largo plazo, anlisis econmico de las economas
abiertas, las fluctuaciones econmicas a corto plazo, entre otros.
4)
Microeconoma de Robert S. PINDYCK y Daniel L. RUBINFELD, en el cual se
desarrolla los mercados y los precios, los productores, los consumidores y la
oferta competitiva, competitividad estratgica y estructura de mercados, la
informacin, los fallos del mercado y el papel del estado, entre otros.
En estos libros encontramos desarrollados los principales temas econmicos,
los cuales son de mucha utilidad para los juristas.
Estos libros no son de anlisis econmico del derecho sino de economa, sin
embargo, nos brindan herramientas necesarias que permiten comprender la
primera.
Efectuando una revisin del anlisis econmico del derecho (para algunos
juristas es un mtodo de interpretacin y para otros es un mtodo de
investigacin) podemos afirmar que los incentivos son medidas que pueden ser
legales (al hacer referencia a medidas legales nos estamos a las medidas
adoptadas a travs o mediante el derecho positivo), o extralegales para
premiar o promocionar, logrando incrementar o aumentar la frecuencia de
determinada actividad o conducta. En tal sentido al establecer en el Cdigo
Penal Peruano de mil novecientos noventa y uno que el homicidio es delito se
incentiva que los peruanos no cometan este delito. Al establecer en el Cdigo
Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres que los Jueces pueden
imponer multas se incentiva que las partes, abogados, peritos, testigos y
terceros acten de buena fe en el procedimiento civil peruano. Tambin al
establecer en el mismo cdigo procesal que el procedimiento civil dura
demasiado se incentiva el incumplimiento de los contratos en el derecho
peruano. Otro supuesto es el caso de los aranceles en el derecho aduanero con
los cuales en algunos supuestos se incentiva que no se produzcan
importaciones en los diferentes Estados. Al establecer normas rigurosas en el
mismo Cdigo sobre postulacin del proceso civil se incentiva que las
demandas y contestaciones de demanda se presenten con los requisitos
legales. Otro supuesto es el caso de las garantas constitucionales con las
cuales se incentiva que se respeten los derechos constitucionales. Al
consagrarse en el artculo 2014 del Cdigo Civil Peruano de 1984 y en el
artculo VIII del ttulo preliminar del Texto Unico Ordenado del Reglamento
General de los Registros Pblicos el principio registral de fe pblica registral[1]
se incentiva las inscripciones cuando cumplen ciertos requisitos en el derecho
peruano. Otro supuesto es el caso de los altos sueldos de los ministros de
estado, congresistas, presidentes del gobiernos regionales y de presidente de
la repblica con los cuales se incentiva que los peruanos aspiren y o postulen
para dichos cargos. Al existir fecha cierta en las escrituras pblicas y que se
conservan en protocolos notariales se incentiva que los actos jurdicos,
contratos y garantas se celebren o constituyan utilizando las mismas. Otro
supuesto es el caso de la fuerte carga procesal y registral con lo cual se
incentiva que los abogados no trabajen en el Poder Judicial ni en las Oficinas
Registrales. Al establecer mandato de comparecencia en muchos supuestos se
incentiva que se cometan delitos en el derecho peruano. Otro caso es que en
casi todos los procesos en el derecho peruano (a excepcin en la accin de
inconstitucionalidad en la cual el tribunal constitucional resuelve en instancia
nica) establecen medios impugnatorios con los cuales se incentiva que las
resoluciones sean correctamente expedidas. Al establecer en el derecho
procesal civil peruano la nulidad de cosa juzgada fraudulenta especficamente
en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa
y tres, se incentiva que los procesos civiles se tramiten conforme al debido
proceso. Otro caso es la desafectacin establecida en el artculo 624 del mismo
cdigo con lo cual se incentiva que las medidas cautelares se formalicen en
bienes del demandado o ejecutado. Al establecerse en el artculo 514 del
mismo cdigo citado que la demanda debe interponerse dentro de los tres
meses contados desde que qued ejecutoriada la resolucin que caus dao se
No slo necesitamos informacin para celebrar contratos, sino que para otros
supuestos tambin es necesario acceder a determinada informacin por
ejemplo([14]) para demandar prescripcin adquisitiva de dominio, ttulos
supletorios, rectificacin o delimitacin de reas o linderos([15]) y para
solicitar sucesin intestada([16]).
7. EXTERNALIDADES
Existen algunos temas mas complejos que otros en el presente documento, por
lo cual no todos son sencillos, sino que algunos tienen cierta o mayor
complejidad, en este grupo se ubican las externalidades, tema que no es fcil
de explicar ni de comprender o entender, por lo cual se debe recurrir a libros
de economa y microeconoma, a fin de facilitar su estudio por parte de lo
juristas y abogados en general.
No todas las externalidades son idnticas o iguales, sino que existe una
clasificacin, la cual estudiaremos a continuacin. Las externalidades son de
dos clases: positivas y negativas. La externalidad es negativa si la actividad
causa un efecto malo en un tercero. La externalidad es positiva si causa un
efecto bueno en un tercero. Cuando en las actividades hay externalidades el
equilibrio del mercado es ineficiente. Sin embargo, debemos dejar constancia
que para algunos autores las externalidades no deben estudiarse slo como
fallas del mercado. Lo cual resulta importante tener en cuenta a fin de dominar
mas las externalidades, que tanto dao causan al mercado y a los agentes
econmicos que sin intervenir en un contrato pueden verse perjudicados,
cuando se trata de una externalidad negativa. Y ocurre lo propio cuando una
persona se beneficia de un contrato celebrado por terceros (en este caso nos
referimos al tercero del derecho civil) supuesto en el cual nos encontramos
frente a una externalidad positiva. El derecho busca eliminar las
externalidades, en tal sentido las mismas deben preocupar a los juristas que
son investigadores, sobre todo en el caso peruano que tanta falta hace estudiar
economa a los abogados. Sin embargo, debemos dejar constancia que no
todas las externalidades deben ser eliminadas ya que tambin existen las
externalidades tcnicas, que no tienen los problemas presentados en las
externalidades originadas por los derechos reales o por los contratos, las
cuales no constituyen un problema para los economistas ni para los juristas.
Respecto de las externalidades el estado debe intervenir y de hecho interviene
estableciendo correctores (que pueden ser penalizaciones o subvenciones) o
regulando actividades (por ejemplo, puede prohibir actividades que ocasionen
contaminacin o estableciendo normas para que las discotecas se encuentren
El derecho abarca a todas las fuentes del derecho, mientras que el derecho
positivo abarca slo a la ley o legislacin.
9. MERCADO
Existen algunas revistas que orientan sus artculos a algunas ramas del
derecho, en tal sentido la Revista Crtica de Derecho Inmobiliario orienta las
mismas al derecho registral e inmobiliario.
En tal sentido debemos dejar constancia que en este mtodo los mximos
exponentes son: John R. COMMONS, Kenneth ARROW, Ronald COASE, Douglas
C. NORTH, Richard POSNER, Oliver WILLIAMSON y Gary BECKER.
De estos los mas conocidos en nuestro medio son COASE, POSNER Y BECKER,
en tal sentido cuando revisamos la bibliografa correspondiente encontramos
muchas citas a estos autores.
En el caso peruano existen pocos autores que puedan ser consideramos como
exponentes del mismo.
En todo caso debemos precisar que existen otros mtodos como el exegtico,
comparativo, dogmtico, analtico, sntesis, deductivo e inductivo, entre otros.
Los primeros tres son mtodos jurdicos y los siguientes son mtodos aplicables
a todas las ramas del conocimiento humano.
esta teora si tiene en cuenta los valores, lo cual es de vital importancia para
poder comprender el derecho.
Para quien desee profundizar sus estudios sobre los valores les recomendamos
que estudien libros de filosofa del derecho.
Pocos autores han desarrollado este tema, por lo cual tocamos el mismo a fin
de tener un enfoque mas amplio del mismo.
Las rdenes de registracin emitidas por el Poder Judicial para que sean
cumplidas por los registradores pblicos, se discute si deben calilficarse o no,
lo cual ha merecido muchos estudios por parte de los tratadistas, sin embargo,
los estudios han sido efectuados slo por registralistas, pero no por
procesalistas.
El derecho civil forma parte del derecho privado y tambin se le conoce como
derecho comn.
El anlisis econmico del derecho se aplica al derecho civil, por tanto, se puede
entender mejor el este ltimo si estudiamos este mtodo.
En nuestro medio la mayor parte de estudios sobre este mtodo son estudios
orientados al estudio del derecho civil.
El derecho civil peruano incentiva los divorcios, lo cual realiza hace unos pocos
aos, ya que antes no lo haca.
El derecho civil o derecho comn es una rama del derecho, pero no es la nica,
en consecuencia existen otras ramas del derecho como el derecho procesal
civil, administrativo, cartular, comercial o mercantil, societario, y penal, entre
otras.
Por ejemplo dentro del derecho societario (esta rama del derecho privado,
comercial o mercantil forma parte del derecho empresarial) se incentiva que
las sociedades se inscriban en registros pblicos, ya que al estar inscritas
recin adquieren personalidad jurdica y en algunos casos obtienen la
responsabilidad limitada.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho burstil que forma parte del
derecho privado, comercial o mercantil y empresarial, en el cual se aprecia
que la existencia del mercado de valores incentiva la inversin y el movimiento
de grandes capitales, que muchas oportunidades puede ocurrir en una sola
operacin o en varias. Por ejemplo en la titulizacin de activos se mueven
grandes capitales.
Las ramas del derecho son las siguientes: derecho pblico, derecho privado y
derecho social.
Forman parte del derecho privado el derecho civil (dentro de civil se ubican
internacional privado, familia, reales, contratos civiles, obligaciones, acto
jurdico, entre otras) y comercial o mercantil (dentro de mercantil o comercial
se ubican societario, cartular o cambiario, burstil, concursal, bancario,
transportes, contratos modernos, regulatorio, marcario, entre otras)
principalmente. Forman parte del derecho pblico el derecho procesal,
constitucional, administrativo, penal, entre otras ramas del derecho. Y por
ltimo forman parte del derecho social el derecho de trabajo o laboral y el
derecho de familia. Sin embargo, este no es un estudio detallado de las ramas
del derecho, sino tan solo un estudio superficial o a grandes rasgos.
Es decir, el anlisis econmico del derecho no es una rama del derecho, sino es
un mtodo que puede aplicarse a todas las ramas del derecho.
Los mtodos no son ramas del derecho, en tal sentido el mtodo exegtico,
dogmtico, funcionalista y comparativo, entre otros no tienen tal condicin,
sino que se aplican a todas las ramas del derecho.
Por lo cual, ambos no son ramas del derecho. En tal sentido el anlisis
econmico del derecho no es una rama del derecho, sino que es un mtodo.
El anlisis econmico del derecho no es una rama del derecho civil, sino por lo
contrario no es una rama del derecho, sino es un mtodo y como tal puede ser
aplicado a todas las ramas del derecho.
Todo lo cual ha servido para tocar temas trascendentales del mismo, sin
embargo, estas nociones no pretenden alcanzar el desarrollo total del anlisis
econmico del derecho, sino tan slo ser unas nociones o comentarios
generales o iniciales. A fin de tener una idea global sobre el mismo, ya que
existe en nuestro medio escasa informacin.
1)
AYASTA GONZALES, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos
Contemporneos. Editora Recata. 1991. Primera Edicin. Lima Per.
2)
BACKHAUS, Jurgen (1999). Towards an Ideal Economic Anlisis of a Legal
Problem. En: BACKHAUS. The Elgar Companion to law and Economics,
Cheltenham. Edward Elgar.
3)
BECKER, Gary (1968). Crime andf Punishment: An Economic Approach
Journal of Political Economy. Volumen 76. Pags. 169 217.
4)
BUCHANAN, James (1972), Theory of Public Choice, Ann Arbor. University
of Michigan Press.
5)
BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico
de las instituciones legales. Editorial Palestra. Lima Per. 2003.
6)
CACHANOSKY, Juan C. Economa, Derecho y Anlisis econmico del
Derecho. Tomado de Internet el da 10 de junio del 2006.
7)
CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas (1972) Property Rules, Liability
Rules and Inalienability: One View of the Cathedral. Harvard Law Review.
Volumen 85. Pags. 1089 1128.
8)
COASE, Ronald (1960). The Problem of Socialo Cost. Journal of Law and
Economics. Volumen 3. Pags. 1 44.
9)
COASE, Ronald (1978). Economics and Contiguous Disciplines. Journal
of Legal Studies. Volumen 7. Pags. 201 211.
10) COLOMA, Germn. (2001). Anlisis econmico del derecho privado y
regulatorio. Buenos Aires. Argentina.
11) COLOMA, Germn. Las funciones econmicas del derecho. Tomado de
Internet el da 03 de septiembre del 2006.
12) CORREAS, Oscar (1999). Introduccin a la sociologa jurdica. Mxico.
Coyoacn.
13) COSSIO DIAZ, Jos Ramn. (1997). Derecho y anlisis econmico. Mxico.
Fondo de Cultura Econmica.
14) CUADRA, Hctor y KAPLAN, Marcos (1977). Estudios de Derecho
Econmico. Mxico. UNAM.
15) DAVID, Ren. Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos. Editorial
Aguilar. Traduccin de la segunda edicin francesa por Pedro Bravo Gala.
Espaa. 1968.
16) DIEZ-PICAZO, Luis (1970). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.
Madrid. Tecnos.
17) DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Cuarta
edicin. Reimpresin 1984. Editorial Tecnos S.A. Madrid - Espaa.
18) DWORKIN, Ronald (1980). Is Eealth a Value?. Journal of Legal Studies.
Volumen 9. Pags. 191 226.
19) GRAU, Eros Roberto (1981). Elementos de direito econmico. San Pablo.
Revista dos Tribunais.
20) HOLESOVSKY, Vaclav (1977). Economic Systems Anlisis and Comparison.
Nueva York. McGraw-Hill.
21) JAMES, Philip. Introduccin al derecho ingls. Editorial Temis S.A. Santa Fe
de Bogot. Colombia Versin castellana de Jess Torrers Garca.Duodcima
edicin. 1989.
Dejando constancia que es mas fcil que la economa rebase los lmites de los
estados, lo que slo ocurre de manera excepcional en el caso del derecho
(salvo que se trate del derecho internacional). Y cuando nos referimos al
mismo, no slo nos referimos al derecho positivo o legislacin, sino a todas las
fuentes del derecho. Las cuales han sido estudiadas en el sub ttulo tres.
NOTAS:
[1] Este principio registral no se encuentra consagrado en todos los sistemas
jurdicos, por ejemplo no se encuentra consagrado en Argentina, y en no todos
los Estados que lo consagran requiere para operar los mismos requisitos, en tal
sentido en algunos Estados se requiere el ttulo oneroso y en otros no.
[2] El registro se denomina en la actualidad Registro de Predios, del cual forma
parte el Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial y la Seccin Especial
de Predios Rurales.
[3] La hipoteca en el cdigo civil peruano de 1984 es un derecho real, pero en
el cdigo civil espaol de 1889 es un contrato
[4] Las hipotecas se inscriben en el registro de predios en el derecho peruano y
en el derecho espaol tambin se inscriben respecto a algunos muebles. Con el
abrogado reglamento general de los registros pblicos las hipotecas se podan
anotar en el registro de predios, lo que ya no se puede ser conforme al nuevo
reglamento general de los registros pblicos.
E-mail: fhernandotorres@hotmail.com