Questões Dos Direiitos Sexuais

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC-SP
JOS ALESSANDRO ALVES DA SILVA
Questes sobre direitos sexuais e direito

ao exerccio da orientao sexual no contexto
dos Direitos Difusos e Coletivos
Mestrado em Direitos Difusos e Coletivos
So Paulo
2008
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP
JOS ALESSANDRO ALVES DA SILVA
Questes sobre direitos sexuais e direito

ao exerccio da orientao sexual no contexto
dos Direitos Difusos e Coletivos
Dissertao apresentada Banca Examinadora

como exigncia parcial para a obteno do
ttulo de MESTRE em Direitos Difusos e
Coletivos pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, sob orientao da
Profa. Dra. Regina Vera Villas Bas.
So Paulo
2008
Banca Examinadora:
................................................................................
................................................................................
................................................................................
O presente trabalho dedicado Professora Regina

Vera Villas Bas, pela generosidade, cultura,
carinho e pleno suporte.
dedicado tambm a todo aquele que, por qualquer
razo, tenha sido vtima de qualquer tipo de
preconceito em nosso pas, e em especial a todos
que tiveram coragem de enfrent-lo.
RESUMO
O ponto de partida para o presente trabalho foi a premissa de que a sexualidade

parte inerente da condio humana, direito fundamental que acompanha o ser
humano por toda sua existncia, sendo um direito natural, inalienvel e
imprescritvel. No h quem possa realizar-se como ser humano sem o exerccio
livre da sexualidade, independentemente da orientao pessoal. direta a ligao
entre a proteo da dignidade da pessoa humana e a orientao sexual, sendo
importante lembrar que a Constituio Federal no somente probe as invases
ilegtimas das esferas pessoais, mas tambm, determina a promoo positiva do
exerccio da liberdade.
O vanguardismo dos direitos difusos e coletivos no pode, talvez pelo vcio do
tradicionalismo jurdico, ver-se limitado to somente s questes j codificadas,
quais sejam, consumidor, criana e adolescente, meio-ambiente e, mais
recentemente, idoso.
Outros problemas tambm enfrentados por grupos ou
coletividades devem ter a proteo jurdica consagrada pelos direitos

transindividuais. Destacamos, dentre eles, questes relacionadas principalmente
ao objeto deste trabalho: a garantia do exerccio da orientao sexual e dos
direitos sexuais.
Atravs da vasta pesquisa doutrinria e jurisprudencial, objetiva-se demonstrar a
clara conexo existente entre as questes relacionadas aos Direitos Sexuais e ao
exerccio da orientao sexual com as tutelas de direitos coletivos oferecidas por
nossa legislao. Para tanto, trata-se de um trabalho que busca aclarar pontos
relacionados orientao sexual gnero e os direitos sexuais, trazendo conceitos,
perspectivas histria e legislativa, nacional e internacional, traando por fim uma
ponte entre as questes relacionadas orientao sexual e Direitos Difusos.
Palavras-chave: orientao sexual, direitos sexuais, direitos difusos e coletivos.
ABSTRACT
The starting point of this summary report is the main focus that sexuality is an
inherent part of the human condition, a fundamental right that accompanies
humans throughout their entire existence, being a natural, undeniable and
unprescriptible right. There are no human beings that could fulfill their life
without having the right to exercise sexual freedom, independently of their
personal
sexual
orientation.
There
is
direct
connection
between
protecting human beings and their sexual orientation. It is essential to remember

that the Federal Constitution not only prohibities illegal invasion of the personal
hemisphere, but also establishes a positive promotion to exercise it with freedom.
The vanguardism of the diffused and collective rights (the private and collective
rights) can not perhaps due to the legal traditionalism, be limited to the issues
already "codified", such as, consumer, children and adolescents, environment and
more recently the disabled ones. Other matters also being challenged by groups or
associations is to have the legal protection declared by the right of the
transindividuals. We can point out, among them, main issues related to this
present work: a guarantee to exercise sexual orientation and sexual rights.
Through a vast doctrinarian and legal search, objectively would like to show the
clear connection that exists between the issues related to sexual rights and the
exercise of the gender sexual orientation, bringing concepts, historic and
legislative perspectives, national and international, establishing a bridge between
those matters of sexual orientation and Diffused Rights.
Key-words: sexual orientation, sexual rights, diffused and collective rights.
SUMRIO
1.
Introduo .......................................................................................................................... 1
2.
Orientao Sexual e Gnero Conceitos ......................................................................... 6
3.
Breve Histrico da Sexualidade ...................................................................................... 11

3.1. O papel da mulher ..................................................................................................... 11
3.2. O trato das questes da sexualidade ......................................................................... 12
4.
Pesquisas Desenvolvidas com relao Orientao Sexual ......................................... 18

4.1. Causas da Orientao Sexual .................................................................................... 21
4.2. Orientao Sexual como uma Construo ................................................................ 22
5.
Anti-Sodomia, Anti-Homossexualidade e Anti-Preconceito ........................................ 25

5.1. Brasil: de Anti-Sodomita pretenso Anti-Preconceito ............................................. 30
5.2. Situaes atuais de conflito ...................................................................................... 37
5.2.1. Escola e Trabalho ........................................................................................... 38
5.2.2. Orientao Sexual e Foras Armadas ............................................................. 41
5.2.3. Sexualidade, Mdia e Consumo ...................................................................... 44
5.2.4. Casamento e Adoo ...................................................................................... 47
5.2.5. Violncia e Perseguio Homossexuais ....................................................... 52
5.2.6. Sade ............................................................................................................... 53
6.
Direitos Sexuais e o Pensamento Sistemtico de Canaris ............................................. 57
7.
Os princpios de Direito justificadores da existncia dos Direitos Sexuais e do

exerccio da orientao sexual atravs das tutelas de Direitos Difusos e Coletivos .... 61
7.1. Dignidade da Pessoa Humana ................................................................................... 64
7.2. Personalidade ............................................................................................................ 65
7.3. Igualdade ................................................................................................................... 65
7.4. Liberdade .................................................................................................................. 68
7.5. Respeito Privacidade .............................................................................................. 69
8.
Consagrao das questes sobre direitos sexuais e direito ao exerccio

da Orientao Sexual como um Direito Difuso e Coletivo ........................................... 70
9.
Tutela Jurisdicional dos Direitos Metaindividuais

(Difusos, Coletivos e Individuais Homogneos) ............................................................. 77
9.1. Distino entre Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogneos ............... 82
9.2. Interesses Coletivos .................................................................................................. 83
9.3. Interesses Individuais Homogneos .......................................................................... 84
9.4. Interesses Difusos ..................................................................................................... 86
9.5. Ministrio Pblico e os interesses transindividuais .................................................. 88
9.6. Direito Comparado ................................................................................................... 91
10. Instrumentos Processuais para a Defesa dos Interesses Trasindividuais ................... 96

10.1. Ao Popular ............................................................................................................ 96
10.2. Mandado de Segurana Coletivo .............................................................................. 97
10.3. Ao Civil Pblica .................................................................................................... 99
10.4. Liquidao nas Aes Coletivas ............................................................................. 101
10.5. Exemplos de atuao do Ministrio Pblico na defesa dos Direitos Difusos
relacionados aos Direitos Sexuais e ao exerccio da orientao sexual .................. 102
a) Ao Civil Pblica n. 200.71.00.009347-0 ......................................................... 102
b) Caso Rede TV Programa Joo Kleber ............................................................. 104
11. Concluso ........................................................................................................................ 109
12. Referncias Bibliogrficas ............................................................................................. 113
Anexos
................................................................................................................................. 120
O ciclo da interdio: no te aproximes, no toques, no consumas, no

tenhas prazer, no fales, no apareas; em ltima instncia, no existirs,
a no ser na sombra e no segredo. Sobre o sexo, o poder s faria
funcionar uma lei de proibio. Seu objetivo: que o sexo renunciasse a si
mesmo. Seu instrumento: a ameaa de um castigo que nada mais do que
sua supresso. Renuncia a ti mesmo sob pena de seres suprimido; no
apareas se no quiseres desaparecer. Tua existncia s ser mantida
custa de tua anulao. O poder oprime o sexo exclusivamente atravs de
uma interdio que joga com a alternativa entre duas inexistncias.
(Michel Foucault, Histria da Sexualidade a vontade de saber)
A natureza humana no uma mquina que se deve construir

seguindo um modelo e destinada a fazer exatamente o trabalho que
dela se espera, mas uma rvore, que precisa crescer e desenvolver-se
em todos os lados, de acordo com a tendncia das foras internas que
fazem dela uma coisa viva. (...) At certo ponto, admite-se que nossas
idias sejam s nossas; mas no h a mesma disposio para aceitar
que nossos desejos e impulsos sejam s nossos da mesma forma, ou
que ter desejos e impulsos, com qualquer fora, seja alguma coisa que
no um perigo ou transtorno. No entanto, desejos e impulsos so uma
parte to integral dos seres humanos como crenas e autocontrole.
(John Stuart Mill, On Liberty)
1.
Introduo
s questes relacionadas sexualidade humana sempre geraram polmica e

preconceito. Subjugadas muitas vezes clandestinidade na sociedade e
tambm nas vidas de muitos, as dvidas, discusses e as questes vinculadas

orientao sexual necessitam ser trazidas luz do ordenamento jurdico. Alm disso,
nossa tradio jurdica sempre esteve historicamente muito mais voltada proteo dos
poderosos e seu patrimnio, sendo as questes relacionadas s minorias e grupos
vulnerveis, vtimas de discriminao e intolerncia, deixadas sempre em ltimo plano
ou tratadas como questes de exceo ou de desvio, e no como status prprio de um
direito autnomo em uma sociedade democrtica.
A orientao sexual um forte fator de excluso social, por ser a sexualidade um
grande tabu a ser transpassado. Por mais que nossa sociedade esteja influenciada pela
modernidade de novas tecnologias e por todo o aparato da informtica que permeia hoje
nosso dia-a-dia, questes bsicas como nossa relao com a sexualidade, ainda so uma
barreira quase que intransponvel. Todo aquele que ousa ser diferente dos padres
historicamente adotados de normalidade, taxado como desviante, perigoso e por
fim, passvel de excluso do trato social. A concepo de sexo-procriao domina o
inconsciente de grande parte da populao; fruto da grande confuso existente entre
sexo e sexualidade, herana cultural judaico-crist.
O Mito da Perfeio, decorrente da crena judaico-crist de que Deus,
originalmente perfeito, criou o homem a sua semelhana, trouxe consigo fortes razes do
preconceito e discriminao: aquilo que no fosse considerado perfeito pelos
dominadores, no poderia ser por conseqncia a imagem de Deus e, conclusivamente,
deveria ser exemplarmente excludo dos meios sociais1. A violncia contra
NAPHY, William. Born to be Gay Histria da homossexualidade. 1 ed. Lisboa: Edies 70, 2006.
2
homossexuais ou transgneros, seja explcita, como aquela cometida contra travestis ou
michs (agentes da prostituio masculina), ou camuflada, como aquela realizada pelo
pai que expulsa de casa o filho ou filha ao identific-lo como o bicha (denominao
pejorativa do homossexual masculino) ou a sapato (denominao pejorativa do
homossexual feminino), violam inequivocamente qualquer princpio humanitrio e
refletem esta incessante busca de enquadramento do comportamento dentro dos padres
socialmente inquestionveis. Sendo assim, por que continuamente nos deparamos com
tais situaes e at as aceitamos como normais?
As minorias tm o dever de cooperar com Estado onde se encontram, mas, desde
que no sejam obrigadas a abrir mo de suas convices e caractersticas. O
preconceito, que o conceito ou opinio formado antecipadamente, sem maior
ponderao ou conhecimento dos fatos2, algoz com o qual grande parte daqueles que
exercitam sua orientao sexual convive, pode ser designado tambm como sendo a
atitude hostil ou negativa, direcionada a um determinado grupo, com base em
generalizaes deformadas ou incompletas, fruto principalmente de desconhecimento
ou ignorncia. O desespero que se sente ao descobrir-se homossexual est intimamente
relacionado conscincia do preconceito e rejeio que se vivenciar em virtude e a
partir de tal descoberta.
O preconceito est intimamente relacionado com a questo do esteretipo:
palavra de origem grega composta por stereos (que significa rgido) e typus (trao),
utilizada como o nome do molde de metal utilizado para gravar no papel imagens
repetidas e idnticas de um caractere3. O esteretipo passa a ser ento uma forma de
simplificar e agilizar nossa viso do mundo, fazendo com que as pessoas sejam julgadas
em termos de categorias: o negro, o homossexual, o ndio, o pobre, etc. Vrias formas
de estigmatizao j foram eficazmente combatidas pelo direito. Prof. Jos Reinaldo de
Lima Lopes traz como exemplos de grupos de identidade que se formaram ao longo dos
ltimos sculos e conseguiram superar os estigmas sociais por meios jurdicos: as
mulheres, em parte, os negros, os estrangeiros e os deficientes fsicos, lembrando que,
do ponto de vista da cultura majoritria, as formas de inferiorizao destes grupos eram
SILVA, Ktia Elenise Oliveira da. O papel do direito penal no enfrentamento da discriminao. 1 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
3
The Editors of the Harvard Law Review. Sexual orientation and the law. 3 ed. Boston, 1990.
3
respaldadas pelo direito (ex.: proibio de voto s mulheres)4. Desestigmatizar, por sua
vez, significa demonstrar que o estigma est fundado em preconceitos e discriminaes
inaceitveis em uma sociedade tida como democrtica.
Como ensina Adriana Nunan, a conseqncia negativa do esteretipo est nas
generalizaes incorretas que rotulam as pessoas e no permitem que estas sejam
enxergadas e tratadas como indivduos singulares com caractersticas prprias, negandolhes diretos morais e legais, sendo inclusive utilizado como uma forma de controle
social. Como conseqncia, indivduos estereotipados freqentemente acabam por
desenvolver um alto grau de apreenso quando entram em contato com outros
indivduos, por temerem que seu comportamento espontneo acabe por confirmar o
esteretipo ou rtulo.5 Lembremos ainda que, em nossa sociedade, ser homem
significa ser viril, macho, no demonstrar sentimentos ou fraquezas, ser o mais afastado
possvel da figura feminina no h como se desvincular o preconceito a homossexuais
ao prprio preconceito existente contra as mulheres, histrica e erroneamente vistas
como seres menores, cidads de segunda classe. Lembremo-nos que a luta das mulheres
pela igualdade de direitos na sociedade no recente e que, em nosso pas, elas ainda
recebem salrios mais baixo que os homens, mesmo executando as mesmas funes.
Esteretipos e preconceitos relacionados orientao sexual infelizmente ainda
esto fortemente presentes no universo jurdico e mitigam com isso o pleno exerccio da
cidadania e do direito vida, estigmatizando o indivduo de forma injusta em virtude de
um questionvel processo de classificao das sexualidades. Eles juntos encaminham
invariavelmente a sociedade discriminao, que o ato de segregar, separar, apartar; e
intolerncia, que a no admisso da diferena. Juntas, elas desrespeitam as
identidades, forando aqueles que se diferenciam da ordem dominante a converterem-se
ou a esconderem-se.
A sexualidade parte inerente da condio humana, direito fundamental que
acompanha o ser humano por toda sua existncia, sendo um direito natural, inalienvel e
imprescritvel. No h quem possa realizar-se como ser humano sem o exerccio livre da
sexualidade, independentemente da orientao pessoal. direta a ligao entre a
4
SUR Revista Internacional de Direitos Humanos, 2005, ano 2, n. 2. Edio em Portugus.

NUNAN, Adriana. Homossexualidade: do preconceito aos padres de consumo. 1 ed. Rio de Janeiro: Caravansari,
2003.
5
4
proteo da dignidade da pessoa humana e a orientao sexual, sendo importante
lembrar que a Constituio Federal no somente probe as invases ilegtimas das
esferas pessoais, mas tambm determina a promoo positiva do exerccio da liberdade.
A Conferncia Mundial sobre Populao e Desenvolvimento, realizada no Cairo
em 1994, consagrou os direitos reprodutivos como categoria de direitos humanos,
incluindo o direito escolha livre e responsvel do nmero de filhos e de seu
espaamento, inovando ao destacar que a sade reprodutiva implica na capacidade de
desfrutar de uma vida sexual satisfatria e sem riscos. O Plano de Ao do Cairo
sinalizou para o reconhecimento de direitos sexuais, destacando o direito de exercer a
sexualidade e a reproduo livre de discriminaes, coeres e violncias6. O Prof.
Roger Raupp elenca uma variada gama de prelaes que tm sido arroladas nos
instrumentos internacionais de proteo de direitos humanos, tais como: (1) acesso
informao e educao sexual e reprodutiva; (2) servio de sade sexual e de sade
reprodutiva, seguros e adequados a toda populao, incluindo o acesso ao progresso
cientfico por meio da oferta de tratamentos e medicamentos, que garantam o controle
por homens e mulheres de sua fecundidade; (3) servios social e legal de suporte para o
exerccio desses direitos; (4) polticas de segurana para coibir e eliminar todo o tipo de
violncia; (5) polticas que promovam e garantam a igualdade e equidade entre os sexos,
no permitindo a submisso das mulheres e meninas, eliminando toda e qualquer
discriminao sexual; (6) polticas que promovam e estabeleam a responsabilidade
pessoal e social dos homens em relao ao comportamento sexual e fertilidade, e do
bem-estar de suas companheiras e filhas.7
No raro ouvirmos que a homossexualidade um desvio da natureza ou
ainda que o Direito no deve dar proteo s imoralidades como a homossexualidade.
Para tanto, no podemos deixar de nos socorrer nos ensinamentos de Jos Reinaldo de
Lima Lopes, que nos mostra que o direito de uma sociedade democrtica no um
direito sem moral, mas um direito que assume em sua base uma moral de carter crtico,
vinculada ao tratamento igualitrio, ao respeito dignidade da pessoa humana e
Em defesa dos direitos sexuais. (org.) Roger Raupp Rios; Jos Reinaldo de Lima Lopes, et. al. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2007.
7
Idem, ibidem, pg. 26.
5
liberdade do cidado, sendo um grande erro acreditarmos que a moral de uma sociedade
democrtica a moral tradicional ou da maioria8.
A multidisciplinariedade do tema cria a necessidade de que cincias como a
Psicologia, Sociologia e Medicina interajam com o Direito na busca de um profundo
estudo sobre o tema. As questes relacionadas discriminao direta por orientao
sexual, o posicionamento jurdico e a localizao da questo dentro dos Direitos Difusos
e Coletivos, foram escolhidas como foco de trabalho.
O princpio jurdico da igualdade, consagrado pela nossa Constituio, norte
dos estudos.
Utiliz-lo na justificativa da consagrao dos direitos sexuais e do
exerccio da orientao sexual como um Direito Difuso e Coletivo, utilizando-se dos

benefcios outorgados pelas tutelas jurisdicionais conferidas a tal modalidade, a meta
do presente trabalho.
A justia e os direitos de gays e lsbicas: jurisprudncia comentada. Francisco Loyola de Souza, et al. (org.) Clio
Golin, 1 ed. Porto Alegre: Sulina, 2003.
2.
Orientao Sexual e Gnero - Conceitos
ara melhor compreenso das questes relacionadas sexualidade e direito

no contexto proposto, a apresentao de alguns conceitos fundamentais,
trazidos por outras cincias, faz-se mister.

O primeiro destes conceitos o da orientao sexual, sendo ela classificada
como foco pelo qual as fantasias, desejos e sentimentos amorosos ou erticos de uma
pessoa so originalmente direcionados. Dentro de tal conceito, a orientao sexual pode
ser HETEROSSEXUAL (fantasias, desejos e sentimentos amorosos ou erticos
direcionados pessoas do sexo oposto), HOMOSSEXUAL (direcionados pessoas do
mesmo sexo), BISSEXUAL (potencialmente direcionados a ambos os sexos) ou
ASSEXUAL (pessoas que no tm atrao por nenhum dos sexos). A crtica que os
especialistas fazem a esta classificao clssica que ela ignora as questes culturais e
de individualidade, e que a sexualidade, por si prpria, tem diferentes facetas,
repercutindo em que a identificao da orientao sexual de uma pessoa no to
simples como pode parecer9. O direito ainda no consegue entender tais diferenciaes
de forma ntida e sem preconceitos. Exemplo disto a viso de Orlando Soares, ao
definir Homossexualidade, demonstrando todo o preconceito e ignorncia que cercam o
tema: Homossexualismo (cita homossexualismo para dar o carter de patologia ao
fenmeno) a anomalia sexual que consiste na prtica ativa, passiva ou ambivalente, de
atos libidinosos, entre indivduos do mesmo sexo. Denomina-se inverso sexual10.
Difere a orientao sexual da descrio do gnero, que academicamente tido
como masculino (cromossomicamente XY) ou feminino (cromossomicamente XX). H
que se falar tambm da questo dos intersexos (casos raros de nascimento com
ambigidade genital e hermafroditismo) e dos transgneros categoria que engloba
9
ROUGHGARDEN, Joan. Evolutions Rainbow. 1 ed. Berkeley: University of California Press, 2004.
SOARES, Orlando. Sexologia Forense. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, pg. 131.
10
7
os transexuais (pessoas submetidas ou que gostariam de se submeter cirurgias de
mudana de sexo) e travestis (indivduos que assumem aparncia do sexo oposto em
maior ou menor grau, sem cogitarem se submeter cirurgia).
O transgnero age, social e particularmente, como membro pertencente ao sexo
oposto, sendo comum a busca pela conciliao da imagem fsica com a imagem mental
de si prprio (por ex.: um indivduo nasce geneticamente do gnero masculino, mas
psicologicamente sente-se do gnero feminino, recorrendo muitas vezes a cirurgias e a
tratamentos hormonais para harmonizar sua aparncia fsica ao seu desejo psicolgico).
Esta busca de conciliao de imagem fsica e mental justificada pelo desconforto
persistente com o seu sexo, causando significativo e intenso sofrimento psicolgico,
bem como prejuzo no funcionamento social e ocupacional.
Luiz Alberto David Arajo realizou uma anlise profunda das questes
relacionadas transexualidade e direito, defendendo a integrao social do transexual,
bem como o direito da alterao registral do nome e gnero de tais cidados, por tratarse de uma questo relacionada ao direito vida privada e intimidade. Lembra ainda
que o Conselho Federal de Medicina entende como correta a realizao de operao
para redesignao de sexo (Resoluo n.1.482, de 10 de setembro de 1997, publicada no
Dirio Oficial da Unio de 19 de setembro de 1997), desde que respeitados requisitos
como de uma profunda avaliao multidisciplinar por mdicos, psiclogos, assistente
social, etc.11 Felizmente, comeam a aparecer em nossos tribunais, ainda que
timidamente, as primeiras decises autorizando a adequao de registro civil das
transexuais, tramitando inclusive no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 70-B, de
1994, dispondo sobre as intervenes cirrgicas que visem a alterao de sexo. Na
Europa, a autorizao para adequao do registro civil das transexuais j uma
realidade em muitos pases.
Outra questo importante a ser enfrentada pela nossa sociedade com relao aos
transexuais e travestis a necessidade de profissionalizao. Ainda na adolescncia,
quando geralmente iniciam o processo de hormonizao e de siliconizao, a famlia
rejeita e os expulsa de casa, restando-lhe na maioria das vezes como nica opo a
prostituio. A presena de travestis e transexuais nos meios profissionais e acadmicos,
11
ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, pg. 34.
8
infelizmente, bastante rara no Brasil, e com a falta de respeito diversidade presente
em nossa sociedade, no h perspectiva de mudana. Nos anos 80 e 90, com o grande
medo despertado na sociedade pelo aumento do nmero de portadores do vrus HIV no
pas, a polcia de So Paulo iniciou uma chamada caa s bruxas contra os travestis e
transexuais que pela falta de conhecimento da questo, eram tidos como a
corporificao da homossexualidade. As batidas policiais nos pontos de prostituio
passaram a ser mais rotineiras e violentas e, como forma de defesa, os transexuais e
travestis que l trabalhavam retalhavam-se com as navalhas que carregavam, fazendo
com que os policiais, temerosos do sangue que vertiam (tido por eles como
contaminado), deixassem-nos em paz12.
H, ainda, o papel de gnero, descrito como sendo uma srie de
caractersticas, comportamentos e interesses definidos por uma sociedade ou cultura
como apropriados para membros de cada sexo biolgico, sendo que em nossa cultura, a
masculinidade construda em contraposio feminilidade13. At h pouco tempo, o
papel do gnero que predominava para o homem era o de trabalhador, provedor, chefe
de famlia e lder, j a mulher deveria ser responsvel pelo cuidado com os filhos, a casa
e os relacionamentos familiares hoje verificamos facilmente que o papel tradicional
dos gneros encontra-se bastante modificado. No caso da homossexualidade, a confuso
entre papel de gnero e orientao sexual grande: esteretipos freqentemente
mostram os homossexuais como indivduos que se sentem desconfortveis com suas
identidades de gnero, querendo modificar seu sexo biolgico: em verdade, a grande
maioria dos homossexuais no apresenta dvidas quanto a sua identidade de gnero,
tendo plena certeza de serem homens/mulheres. Imagens culturais do gay efeminado so
comuns, e muitos, erroneamente, acreditam tambm que em seus relacionamentos, um
homossexual faz o papel de esposa, enquanto o outro atua como marido. Da mesma
forma errnea, a lsbica idealizada como sempre sendo masculinizada, o que no
corresponde realidade.
Nas sociedades ocidentais, propaga-se o entendimento de que o conceito de
orientao sexual esteja unificado e atualizado. Entretanto, nos ltimos trinta anos,
12
TREVISAN, Joo Silvrio. Devassos no Paraso: (a homossexualidade no Brasil, da colnia atualidade). 6 ed.
Rio de Janeiro: Record, 2004.
13
NUNAN, Adriana. Homossexualidade: do preconceito aos padres de consumo. 1 ed. Rio de Janeiro:
Caravansari, 2003.
9
muitos antroplogos, historiadores e psiclogos tm criticado fortemente tais
conceituaes, no sentido de chamar ateno para o fato de que a classificao de
orientao sexual deva abarcar tambm questes relacionadas a objetos especficos de
desejo ertico: zoofilia (desejo ertico por animais), fetichismo (desejo ertico por
objeto que, a priori, no tem qualquer conotao sexual) e comportamentos sexuais
(p.ex.: sadismo, masoquismo, etc.)
De acordo com alguns estudos, o comportamento sexual e a auto-identidade
sexual de uma pessoa podem ou no refletir sua orientao sexual por exemplo, a
abstinncia sexual independente da orientao sexual, ou ainda, uma pessoa que se
auto-identifique como tendo uma orientao sexual homossexual pode portar-se perante
a sociedade como heterossexual, chegando a aderir a casamentos com pessoas do sexo
oposto, fugindo assim dos estigmas relacionados homossexualidade. Ainda neste
sentido, pessoas bissexuais podem ter somente um parceiro sexual e amoroso por toda a
vida e ainda assim terem atrao sexual por pessoas de ambos os sexos. E qual a
classificao daquele que, apesar de entender-se homossexual, teve atrao ou
envolvimento com algum do sexo diferente? Ou ainda, daquele que, entendendo-se
heterossexual, sentiu-se atrado ou envolveu-se sexualmente, por duas ou trs vezes,
com pessoas do mesmo sexo?
Para alguns especialistas, seguindo os ensinamentos de Alfred Kinsey em sua
obra Sexual Behavior in the Human Male14, a orientao e o comportamento
homossexuais e heterossexuais devem ser entendidos dentro de um espectro, de
exclusivamente homossexuais e exclusivamente heterossexuais, com contnuas e
descontnuas gradaes entre eles para ele, os seres humanos variam sexualmente de
uma maneira inclassificvel, sendo a diversificao uma realidade da natureza e no um
desvio em relao a uma norma estabelecida15. Para outros, a idia de classificao da
orientao sexual das pessoas questionvel pelo fato da atrao sexual ser fluida e a
colocao de rtulos totalmente dispensvel.
importante tambm ressaltar que relaes sexuais entre membros do mesmo
sexo no so privilgio da raa humana. Em 1984, o comportamento homossexual foi
14
KINSEY, Alfred. Sexual behavior in the human male. 4 ed. Bloomington IN, Indiana University Press, 1984.
Caravansari, 2003, pg. 23.
15
10
relatado em 63 espcies de mamferos, alm de diversas aves e rpteis. Uma reviso
ocorrida em 1999 detalhou descries de comportamento homossexual de machos e
fmeas em mais de uma centena de espcies de mamferos, dentre eles carneiros,
macacos e elefantes. Tais pesquisas contrapem-se queles que defendem que a
homossexualidade seja uma prtica anti-natural, fruto de uma doena mental humana.
pertinente a colocao de Rodrigo da Cunha Pereira que diz que a considerao da
sexualidade como sendo mais da ordem do desejo que da genitalidade faz uma
revoluo no Direito, pois passaremos a compreender e a considerar que o sujeito de
Direito tambm um sujeito de desejo16.
16
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. 1 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pg. 60.
11
3.
Breve Histrico da Sexualidade
3.1.
O papel da mulher
mulher, nas sociedades patriarcais, era enquadrada em uma categoria

infra-humana, como um instrumento de reproduo, sofrendo todos os
tipos de restries, inclusive para garantir a procedncia da prole. Lembremo-nos que na

concepo judaico-crist e muulmana, Deus criou o mundo sozinho em sete dias e
criou o homem a sua imagem e semelhana, sendo a mulher um subproduto. A
infidelidade feminina era perseguida e penalizada desde a Lei das XII Tbuas, sendo
inclusive permitido ao marido mat-la se apanhada em flagrante. Pelo Cdigo de
Hamurabi, a mulher adltera deveria ser atirada ao mar. O processo de represso s
mulheres foi elemento sistemtico e constante nos ltimos quatro milnios e, sendo a
misso delas garantir a descendncia do homem, deveria ter sua sexualidade
rigidamente controlada17. No perodo da Idade Mdia e Inquisio, foram ainda mais
perseguidas, sendo que 85% das execues nas fogueiras da Inquisio eram de
mulheres18. Apenas no sc. XV, os primeiros sinais de resistncia comearam a surgir,
destacando-se a coragem de Arcngela Tarabotti, que ousou escrever importante obra
denunciando o crcere feminino nos monastrios. No sc. XVII, a veneziana Lucrecia
Marinelli defendeu a igualdade fundamental dos dois sexos. No Brasil, merece destaque
os nomes de Nsia Floresta, tradutora da obra Direito das mulheres e a injustia dos
homens de Mary Wollstonecraf, defendendo a educao feminina. Berta Lutz, j no
sculo XX, foi a fundadora do primeiro movimento feminino no Brasil, objetivando
inclusive a conquista do direito ao voto, conseguida no governo de Getlio Vargas19. O
prprio Direito reflete a posio da mulher como objeto: tome-se como exemplo os
17
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. O direito diferena como mecanismo de incluso social de mulheres, negros,
homossexuais e portadores de deficincia. 1 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
18
SGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
19
12
artigos 215 a 217 do Cdigo Penal Brasileiro caracterizando-a como sendo sempre o ser
indefeso e vtima da torpeza masculina.
Somente nos anos 30, com o fortalecimento dos movimentos feministas nos
Estados Unidos, fruto de uma sociedade industrial cuja mulher cumulava funes e
continuava sofrendo graves injustias, comeou-se a discutir os direitos da mulher como
cidad, merecedora de tratamento igualitrio aos homens, buscando-se assim a isonomia
entre os gneros com o fim da superioridade masculina sobre a feminina. Com a
liberao sexual nos anos 60, a sexualidade feminina ganhou destaque: sexo, prazer e
contracepo passaram a ser questes discutidas mais abertamente, apesar da presso e
preconceito da igreja, onde at hoje as mulheres exercem um sedimentado papel
secundrio, sendo a consagrao eucarstica, por exemplo, ainda hoje de exclusividade
masculina.
Infelizmente, vivemos em uma sociedade predominantemente machista, que
expe diariamente a mulher a situaes de menores salrios e piores cargos, alm da
grande explorao sexual feminina, quando so muitas vezes contrabandeadas para
outros pases como mercadoria. No se pode deixar de destacar tambm a absurda
mutilao genital de meninas, comum ainda em pases africanos, no intuito de garantirse a eliminao do prazer feminino.
3.2.
O trato das questes da sexualidade

Em pinturas rupestres, podemos observar os primeiros traos indicativos de
prticas heterossexuais, homossexuais e de sexo grupal. Tambm na antiguidade,

diferentes vises existiam acerca da orientao sexual. Em alguns casos, pessoas eram
consideradas homossexuais, por exemplo, se elas somente tivessem prticas sexuais
com pessoas do mesmo sexo. Em outros casos, a pessoa poderia ter prticas sexuais
homossexuais ocasionais e ser considerada homossexual20.
Algumas culturas, como as clssicas Grego-Romana, no categorizavam a
orientao sexual atravs do sexo da pessoa por quem se sentia atrao, mas, sim, pela
20
DRESCHER, J. Psychoanalytic therapy and the gay man. 1 ed. Hillsdale, NJ: The Analytic Press, 1998.
13
posio social daqueles que praticavam o ato sexual. Homossexualidade e
heterossexualidade
eram
ambas
consideradas
como
sentimentos
naturais,
manifestados de forma mais acentuada, ou no, em cada indivduo. A sexualidade era

livre, se expressava sem dificuldades e verificou-se um grande desenvolvimento da
arte ertica.
A civilizao grega, em particular, considerava natural que homens jovens
tivessem mentores mais velhos, com os quais a interao sexual era aceita. A
homossexualidade grega significava algo alm da conjuno carnal, tome-se como
exemplo o significado da palavra pederastia (pederasteia), que quer dizer amor entre
meninos, e para a sociedade atual, significa apenas a inverso sexual. Lembremos
que Zeus, o deus grego mais importante, apaixonara-se por Ganmenedes, e Apolo,
bissexual, amou profundamente Jacinto e Kiparissos. As leis existentes contra a
homossexualidade desde o tempo de Slon, no sculo VI a. C., referiam-se to somente
prostituio e venda de meninos para fins libidinosos. Em Esparta, os acampamentos
militares eram considerados os principais redutos de homossexuais, pois neles os
soldados passavam longos perodos, e em caso de lutas, empenhavam-se com bravura e
dedicao para serem dignos uns dos outros. A homossexualidade feminina no era
desconhecida, apesar de pouco divulgada, haja vista o exemplo da Ilha de Lesbos,
povoada por amazonas guerreiras, de onde se derivou o termo lsbica, utilizado para
descrever o homossexual feminino.
J o cristianismo catlico veio enquadrar o comportamento sexual dentro
de cdigos religiosos e morais, classificando, por exemplo, a homossexualidade como
algo moralmente errado. Colocou-se ento uma interdio sexualidade, ao prazer,
proibio essa que levou a um silncio sobre a sexualidade, baseado essencialmente em
proibies morais.
s sociedades ento crists foram impostas a monogamia, a
fidelidade e a funo exclusiva do sexo para reproduo, princpios estes, conforme

Paul Veyne, j introduzidos na sociedade romana pelos esticos trata-se, em verdade,
de um fragmento da tica pag captado pelo cristianismo e por ele fomentado. O prazer
sexual passou a ser visto como um mal que precisava ser evitado e fortemente
combatido.
14
A Bblia apresenta em trechos como Levtico 18.2221, Corntios 6:1022, Romanos
1:2723 e Deuteronmio 22:524, a condenao homossexualidade. Mas no podemos
nos esquecer que, da mesma forma, pela mesma Bblia as mulheres eram proibidas de
falar em pblico, regra sabidamente ultrapassada, repercutindo a viso da sociedade
daquela poca.
Santo Agostinho em La cite de Deu e tambm no Contra Julianum faz uma
descrio assustadora do ato sexual, classificando-o como uma convulso: o corpo
agitado por terrveis tremores e o homem perde completamente o controle de si
mesmo25. Ainda segundo Santo Agostinho, o clebre gesto de Ado cobrir seu sexo
com a folha de parreira justifica-se pela vergonha de seu rgo sexual mover-se sem
seu consentimento (dando a tal movimento o nome de libido) o sexo descontrolado
do homem seria a imagem daquilo que Ado havia sido em relao a Deus: um rebelde.
Cassiano, na mesma linha de Santo Agostinho, dedicou-se ao preparo de um
tratado Anti-Fornicao, ensinando tcnicas para se controlar a libido e pensamentos
erticos de qualquer tipo, permanecendo assim puro e casto. Antes do sculo XVII, os
homossexuais eram descritos pela Igreja como sodomitas, uma categoria bastante
ampla, que inclua contatos sexuais entre homens, homens e animais, ou homens e
mulheres, de forma no reprodutiva. A sodomia era proibida por motivos religiosos e
includa na lista dos pecados graves, era classificada como pecado mudo ou vcio
abominvel26. O que definia a sodomia eram os seus comportamentos monstruosos, mas
no a sua inclinao: se o indivduo tinha o desejo de praticar a sodomia, mas no o
fazia, no era considerado sodomita. O sodomita no tinha, tal como aconteceria com o
homossexual, uma fisiologia ou psicologia particular. No sculo XVIII, a
homossexualidade se laicizou, passando a ser chamada de pederastia ou infmia,
21
Com varo no te deitars, como se fosse mulher: abominao.

No erreis: nem os devassos, nem os idlatras, nem os adlteros, nem os sodomitas, nem os efeminados, nem os
ladres, nem os avarentos, nem os roubadores herdaro o Reino de Deus.
23
E semelhantemente, tambm os vares, deixando o uso natural da mulher, se inflamaram na sua sensualidade uns
para com os outros, varo com varo, cometendo torpeza e recebendo em si mesmos a recompensa que convinha ao
seu erro.
24
No haver traje de homem na mulher e no vestir o homem roupas de mulher, porque o Senhor abomina quem
assim procede.
25
NAPHY, William. Born to be Gay Histria da homossexualidade. 1 ed. Lisboa: Edies 70, 2006, pg.74.
26
Idem, ibidem.
22
15
continuando a ser tida como uma aberrao temporria e uma confuso da natureza,
sendo que tal conceito, para igreja, permanece praticamente inalterado27.
A burguesia, a partir do sculo XVI, assumindo uma posio cultural e
econmica de hegemonia, tomou para si a recusa crist da sexualidade. Para a ordem
poltico-econmica burguesa, os papis sociais deveriam ser estritamente respeitados: a
mulher assumira a funo de frgil procriadora, enquanto o homem, de macho viril,
sendo a famlia a clula do Estado burgus. O termo ento corrente para descrever os
sujeitos homossexuais passou a ser invertido, sugerindo que todo homossexual era
efeminado e, conseqentemente, portador de uma inverso sexual. Em 1862, o jurista
alemo Karl Heinrich Ulrichs inventou a palavra uranismo para definir a
homossexualidade tal termo seria derivado de Afrodite Urnia, a musa que no
discurso de Pausnias, no Banquete de Plato, representava o amor entre homens. A
palavra homossexualidade propriamente dita s teria sido criada em 1869, pelo
jornalista e advogado hngaro Karol Maria Kertbeny que, sob o pseudnimo de Dr.
Benkert, defendia que a homossexualidade era uma condio inata, que se manifestava
atravs de impulsos e desejos. A partir de ento, inicia-se a caa aos homossexuais,
prolongando-a at o sculo XIX, quando Freud comeou a levantar os vus sobre a
questo28.
Os movimentos de defesa dos direitos dos homossexuais comearam a se
organizar, principalmente nos Estados Unidos, em meados do sculo XX. O grande
marco da luta destes movimentos foi a Rebelio de Stonewall: comuns nos anos 50 e
60, as batidas policiais em bares gays de Nova York, objetivando humilhar e
espancar homossexuais, foram pela primeira vez refutadas em 27 de Junho de 1969,
quando no s os freqentadores (principalmente gays negros, latinos e drag queens),
mas, tambm, a comunidade vizinha ao bar uniram-se e violentamente enfrentaram a
polcia29.
O termo preferncia sexual era usado nos anos 60 por defensores dos direitos
dos homossexuais, promovendo o preceito de que cada pessoa teria o direito de
27
28
NAPHY, William. Born to be Gay Histria da homossexualidade. 1 ed. Lisboa: Edies 70, 2006.
29
BURKE, Robin. A Matter of Justice lesbians and gay men in law enforcement. 1 ed. Nova Iorque: Routledge,
1996, pg. 6.
16
relacionar-se afetiva e sexualmente com os parceiros que preferisse, independentemente
de ser ele ou no do mesmo sexo. J o termo orientao sexual hoje mais utilizado,
por enfatizar uma identidade sexual fixa, no sentido de opor-se ao conceito de que a
sexualidade seria uma questo de mera escolha.
A partir de Stonewall, marchas e lutas pelos direitos dos homossexuais
propagaram-se pelos Estados Unidos, repercutindo na criao de fortes organizaes
(p.ex.: Humam Rights Campaign) e em avanos positivos no reconhecimento dos
direitos deste grupo. Nos anos 80, um novo obstculo foi apresentado aos movimentos
de liberao homossexual: a AIDS, descrita erroneamente na poca como o cncer
gay, fez com que o combate a esta epidemia e ao preconceito a ela vinculado tambm
entrassem no foco da luta.
Os anos 80 foram marcados pelo surgimento da epidemia de AIDS no pas,
tornando-se um marco importante na histria dos homossexuais, no s no Brasil, mas
tambm no mundo. Tal fato trouxe consigo a necessidade de mobilizao em regime
emergencial: em 1983, aconteceu em So Paulo o Primeiro Encontro Nacional de
Grupos Homossexuais Organizados, com a participao de grupos do Rio de Janeiro,
So Paulo, Salvador, Belo Horizonte, Braslia e Recife. O Principal foco do encontro foi
a criao de um sistema de preveno e atendimento s vtimas da epidemia, que era at
ento tida como a epidemia gay, reforando uma viso moralista quanto ao exerccio
da sexualidade, sendo cruelmente designada por muitos como a prova de que Deus
odiava os homossexuais, o que depois foi desmistificado com a comprovao de que a
doena no se limitava a tal grupo. O movimento de luta homossexual no pas acabara
por confundir-se com o movimento de luta contra a AIDS30.
A AIDS foi, ao mesmo tempo, reveladora e estigmatizante: o verdadeiro pnico
provocado pela epidemia gay est intimamente ligado com a possibilidade de ver-se
revelado quem homossexual, quem teve contato com o sexo desviante31. Por outro
lado, graas AIDS a sociedade pde informar-se um pouco mais, pelo grande impacto
causado, o que ser homossexual e como se pratica a homossexualidade. No universo
jurdico, muitas foram as medidas cautelares propostas por hericos advogados e
30
TREVISAN, Joo Silvrio. Devassos no paraso: (a homossexualidade no Brasil, da colnia atualidade). 6 ed.
31
Idem, ibidem.
17
promotores, primeiramente contra os planos de sade, requerendo o atendimento que
era negado s vtimas da doena, e posteriormente contra os governos Estaduais e
Federais, requerendo a concesso gratuita dos medicamentos de controle da doena
disponveis. Tal mobilizao resultou na alterao das regras dos planos de sade, que
passaram a ser obrigados a atender os pacientes e na criao de um dos melhores
programas governamentais de atendimento s vtimas da doena, incluindo o
fornecimento de medicamentos, assistncia mdica e psicolgica.
Atualmente, os movimentos de luta pelo direito de homossexuais continuam
reivindicando o respeito cidadania no Brasil, e em quase todo mundo ocidental,
buscando tambm o reconhecimento civil das unies matrimoniais homossexuais. Para
Adriana Nunan, na cultura ocidental contempornea a identidade sexual tornou-se uma
das dimenses centrais da identidade social dos indivduos. Da a importncia que
atribumos sexualidade, o temor que sentimos em relao a ela e nossa insistncia em
esquadrinh-la. A sexualidade, que poderia representar a diversidade, acabou por se
converter em um destino aprisionante, particularmente para aqueles que, tal como os
homossexuais, apresentam uma sexualidade considerada desviante32.
32
18
4.
Pesquisas Desenvolvidas com Relao Orientao Sexual
igmund
Freud
caracterizou
os
humanos
como
naturalmente
polimorfologicamente perverso, mostrando assim que praticamente
qualquer objeto pode ser uma fonte de satisfao sexual. Para ele, quando bebs, h
uma relativa indiferena com relao a estes objetos de satisfao sexual, mas conforme
se observa o amadurecimento, estes objetos de satisfao sexual vo se tornando mais e
mais definidos e limitados, como fruto de um processo biolgico e social. Ensinava
ainda que a homossexualidade era uma anormalidade do desenvolvimento emocional,
sendo fator causal a fixao do jovem sua me e hostilidade ao pai, o que acabaria por
lev-lo a uma tendncia de comportamento feminino. Ainda, as formas de
homossexualidade masculina e feminina representariam uma espcie de imaturidade
emocional, decorrente da falta de identificao com o papel adulto em seu prprio
sexo33.
Antropologistas observaram que, ao redor do mundo, muitos povos, inclusive
aqueles com culturas semelhantes, podem ter objetos de atrao sexual distintos. Apesar
disto, assumem os estudiosos que em qualquer sociedade conhecida, aquilo que seja
considerado como um objeto de desejo sexual apropriado passa a ser fortemente
regulado e limitado acrescenta-se o fato de que em sociedades com grande influncia
religiosa, somente permitida uma classe de objeto de desejo sexual um exemplo
disto que em alguns pases islmicos, prticas homossexuais podem levar pena de
morte.
Por muitos anos, prevaleceu entre cientistas e religiosos o conceito que a natural
e normal orientao sexual humana era a exclusivamente heterossexual. A partir dos
anos 50, estudos da sexologia levaram psiclogos e mdicos a reconhecer a
33
LIMA, Luiz Tenrio Oliveira. Freud. 1 ed. So Paulo: Publifolha, 2001.
19
homossexualidade exclusivamente como uma segunda orientao sexual. A partir de
ento, estudos foram desenvolvidos no sentido de aceitar uma no exclusiva
orientao sexual, qual seja, a bissexualidade.
A crena de que a heterossexualidade o padro estatstico tem sido h muito
questionada por alguns pesquisadores. Alfred C. Kinsey, na obra Sexual Behavior in
the Human Male (Comportamento Sexual do Macho Humano), defende que a
orientao sexual da populao variaria gradualmente numa escala entre os dois
extremos da heterossexualidade e homossexualidade, ou seja, apenas a minoria das
pessoas (cerca de 5% a 10% da populao) seria completamente homo ou heterossexual
a sociedade seria quem influenciaria as pessoas a escolherem o comportamento sexual
apresentado34.
As pesquisas cientficas atuais indicam que a maioria da populao, quando
questionada, indica-se tendo uma orientao sexual predominantemente heterossexual.
Entretanto, a porcentagem relativa da populao que se indica como homossexual varia
de acordo com os mtodos e critrios de pesquisa escolhidos a maioria das pesquisas
estatsticas demonstram uma taxa de 2,8 a 9% da populao como homossexuais
masculinos e 1 a 5% da populao como homossexuais femininos (estes percentuais
podem aumentar consideravelmente em grandes cidades e diminuir bastante em reas
rurais)35.
Um importante ponto demonstrado pelas pesquisas que o nmero de
homossexuais masculinos praticamente o dobro do que homossexuais femininos. J a
estimativa de pessoas que se classificam como bissexuais varia de acordo com o tipo de
questionamento que formulado alguns estudos somente consideram uma pessoa
como bissexual se ela igualmente atrada por ambos os sexos, j outros consideram
como bissexual aquele que tem atrao predominante por um dos sexos, mas no
exclusiva. Uma porcentagem nfima da populao classifica-se como no atrada
sexualmente por ningum (assexuada).
34
KINSEY, Alfred. Sexual behavior in the human male. 4 ed. Bloomington IN, Indiana University Press, 1984.
ANDERSEN, Ellen Ann. Out of the closets & into the courts. 1 ed. Michigan: The University of Michigan Press,
2006, pg. 112.
35
20
O pesquisador Dean Hamer, aps a realizao de estudos com irmos de
homossexuais masculinos em 1993, concluiu que a tendncia homossexual tinha origem
comum, ou seja, estava ligada ao cromossomo Xq28, transmitido pelos genes da me36.
Tal concluso foi desmistificada em 1999 quando George Rice, da Universidade
Ontrio, publicou um estudo combatendo esta vinculao gentica, afirmando que, em
sua pesquisa com 52 pares de irmos homossexuais, no foram encontradas tais
coincidncias, e desta forma no se pode garantir a vinculao gentica da
homossexualidade37.
Os conceitos de normal e anormal com suas conotaes de doena ou
carregado de julgamentos morais no so mais considerados vlidos pela maioria dos
pesquisadores. Em 1973, a Associao Americana de Psiquiatria (American Psychiatric
Association) retirou a homossexualidade de sua lista de desordens mentais, mas os
psicanalistas persistiram em descrevera a homossexualidade como uma perverso at os
anos 1990. Finalmente, em 1998, a Sociedade Americana de Psicanalistas (American
Psycoanalytic Association), em seu encontro anual em Manhattan, reconheceu sua
prpria homofobia passada, estabelecendo que a realidade que homossexualidade
no uma doena, no requer tratamento e no algo mutvel. Os Conselhos
Regionais de Psicologia no Brasil tambm no reconhecem a homossexualidade como
doena, nem distrbio, nem perverso, estabelecendo no artigo 3 de sua Resoluo de
Maro de 1999 que os psiclogos no colaboraro com eventos e servios que
proponham tratamento e cura das homossexualidades, condenando prticas que
busquem sua cura. So altamente duvidosas as terapias de converso de
homossexuais, transformando-os em heterossexuais, apresentando tais terapias riscos
de desenvolverem-se depresses, ansiedade, comportamento autodestrutivo e suicdio38.
Entretanto, os transexuais continuam sendo diagnosticados pelo Manual de
Diagnsticos e Estatsticos de Desordens Mentais (DSM-IV) como tendo uma doena
mental chamada desordem de identidade de gnero (GID) e como sofrendo de
36
Vide http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/8332896?dopt=Abstract.
MACEDO, Daniela Cristina Alaniz. Uma viso jurdica e social da homossexualidade. 1 ed. Londrina: Eduel,
2003, pg. 18.
38
37
21
disforia de gnero. Grupos de defesa dos direitos dos transexuais lutam pela mudana
de tal quadro.
A OMS (Organizao Mundial de Sade), desde 1993, com a publicao da
dcima reviso da Classificao Internacional de Sade (CID X), determinou que, no
item
F66
Transtornos
psicolgicos
comportamentais
associados
ao
desenvolvimento sexual e a sua orientao constasse a seguinte nota: A orientao

sexual por si no deve ser vista como um transtorno. Em 1995, na ltima reviso, o
sufixo ismo (em homossexualismo) que significa doena foi substitudo pelo sufixo
idade (em homossexualidade) que designa um modo de ser, concluindo os cientistas
que a atividade no podia ser mais sustentada enquanto diagnstico mdico, por que os
transtornos derivam mais da discriminao e da represso social, oriundos de um
preconceito quanto a orientao sexual.39
4.1.
Causas da Orientao Sexual

As causas da orientao sexual, seus determinantes ou etiologia continuam
sendo pontos controversos da cincia. Alguns estudos enfatizam teorias que buscam
demonstrar que os fatores genticos so preponderantes na orientao sexual, outros que
ela seria fruto do ambiente, educao, presso social e escolha pessoal. A despeito de
tais estudos no serem conclusivos, a razo (se houver) para a orientao sexual de uma
pessoa particularmente importante nos debates atuais sobre a questo.
O economista Richard A. Posner apresenta a tese de que a economia tem uma
influncia direta na orientao sexual das pessoas, com base em uma relao de custo e
benefcio. Segundo tal autor, a existncia de leis anti-homossexuais, bem como de
preconceitos contra eles, faz com que, na primeira anlise econmica, seja mais
barato ser heterossexual, frente a no existncia de gastos com questes de justia,
maior facilidade em conseguir-se empregos, considerando-se a grande discriminao
contra homossexuais, menores gastos com preservativos, no intuito de evitar-se doenas
erroneamente relacionadas s prticas homossexuais, etc.40
39
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. 1 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
ESTLUND, M. David e NUSSBAUM, Martha C. Sex, Preference, and Family essays on law and nature. 1 ed.
Nova Iorque: Oxford University Press, pg. 197.
40
22
Aqueles que consideram o comportamento sexual de um gay (homossexual
masculino) ou de uma lsbica (homossexual feminino) uma ofensa s crenas religiosas,
muitas vezes apoiam-se na idia de que a homossexualidade fruto de uma escolha
sexual consciente ou ainda resultado de uma educao errnea, que deve a todo custo
ser evitada. Os que se ope ao preconceito justificam que o desejo sexual espontneo
e imutvel, no se tratando de uma questo de mera escolha se assim fosse, numa
sociedade preconceituosa e machista como a que vivemos, ningum escolheria ou
optaria por praticar atos sexuais que ofenderiam ao padro sexual aceitvel.
Na mesma linha, aqueles que entendem que a homossexualidade ofende a Deus,
mas algo imutvel, ou seja, fruto de caractersticas genticas ou ligadas formao da
personalidade, justificam a discriminao com base em conceitos morais, alegando que
relaes saudveis e aceitveis seriam somente as heterossexuais. Os crticos a tal
postura alegam que o conceito de moral ou imoral no se aplicaria a questes
relativas orientao sexual, tendo em vista que tal conceito varia de sociedade para
sociedade, de pessoa para pessoa.
4.2.
Orientao Sexual como uma Construo

Por ser a orientao sexual um assunto complexo e multidisciplinar, algumas
escolas e pesquisadores argem que orientao sexual uma construo histrica e

social. Michel Foucault ensina que o conceito de homossexualidade hoje diferente do
sculo XVIII, onde se falava apenas em sodomia41. O conceito de sodomia engloba
todos os atos sexuais no reprodutivos, que contrariavam os ensinamentos da igreja
no ocidente, sendo tais atos por vezes ignorados, por vezes severamente punidos.
Foi no sculo XIX que a homossexualidade comeou a ser tratada pelas cincias
e artes emergentes e classificada como uma forma de perverso sexual foi tambm
nessa poca, que emergiram os primeiros discursos defendendo a homossexualidade
como algo natural e legtimo.
Foucault sugere que a sociedade ocidental abandone o projeto do sculo XIX de
classificar as diferentes formas de comportamento ou orientao sexual e pergunte-se o
41
FOUCAULT, Michel. tica, sexualidade, poltica. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, pg. 92.
23
que sexualidade e como as pessoas em tempos e lugares e diferentes entendem seus
corpos e desejos?. Por exemplo, nas ilhas Melansias, a prtica de sexo oral entre
homens adultos e adolescentes vista de forma completamente diferente dos Estados
Unidos e Europa, sendo que os Melansios entendem tais atos como parte de sua
cultura, no como algo vinculado sexualidade. A mesma diferena de tratamento
ocorre quando verificamos a questo da homossexualidade na Grcia Antiga e na
sociedade Ocidental moderna42. Lembra ainda o grande autor que ..toda ateno
loquaz com que nos alvoroamos em torno da sexualidade h dois ou trs sculos no
estaria ordenada em funo de uma preocupao elementar: assegurar o povoamento,
reproduzir a fora de trabalho, reproduzir a forma das relaes sociais: em suma,
proporcionar uma sexualidade economicamente til e politicamente conservadora43,
tudo isso no intuito de perpetuar-se o modelo paternalista e machista que domina e guia
nossa sociedade.
Destaca ainda o pensador francs que a sexualidade no deixa de ter estreita
relao com estruturas, exigncias, leis, regulamentaes polticas que tm para ela uma
importncia capital: no entanto, no se pode esperar da poltica formas nas quais a
sexualidade deixaria de ser problematizada. Segundo ele, no Ocidente no se ensina a
fazer amor, a obter o prazer, a dar prazer aos outros, a maximizar, a intensificar seu
prprio prazer pelo prazer dos outros, mas em contrapartida, busca-se desesperadamente
o desenvolvimento de uma cincia sexual, a criao de dogmas, etiquetas.
Contrariando o pensamento avanado do filsofo francs, John Finnis,
jusnaturalista americano, apresentado em 1994 Suprema Corte do Estado Americano
do Colorado. Sua pesquisa justificando que o Estado ente legtimo para coibir
quaisquer formas de relaes sexuais no procriativas, inclusive a masturbao, por no
serem elas naturais e contrariarem a moral e a famlia44.
Os ensinamentos de Foucault levam a duas concluses: i. a sexualidade
humana extremamente complexa, sendo que enquadramentos especficos da interrelao entre corpo e sexualidade so construes sociais e; ii o comportamento
42
FOUCAULT, Michel. tica, sexualidade, poltica. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004.
FOCAULT, Michael. Histria da sexualidade. 7 ed. Rio de Janeiro: Graal, 1984, pg. 29.
44
BAMFORTH, Nicholas. Sexuality, Morals & Justice: a theory of lesbian & gay rights law. 1 ed. London: Cassel,
pg. 155 e ESTLUND, M. David e Nussbaum, Martha C. Sex, Preference, and Family essays on law and nature. 1
ed. Nova Iorque: Oxford University Press, pg. 91.
43
24
humano deve ser interpretado no contexto cultural do meio em que se vive, sendo que a
linguagem de uma cultura muitas vezes inapropriada para descrever prticas ou
crenas de outra.
Na Inglaterra, mesmo aps a promulgao do documento final da Comisso
Wolfenden, que descriminava os atos homossexuais consensuais, os debates
continuaram acirrados, discutindo-se continuamente a controvrsia entre uma moral
convencional, segundo a qual as regras morais se fundem sem convenes, e uma moral
crtica, em que as regras morais devem ser submetidas a certos crivos da razo. Ronald
Dworkin, ensasta britnico, manifestou-se nos anos 70 acerca de tal questo,
demonstrando que os preconceitos no so razes vlidas, tendo em vista que: a)
acreditar que os homossexuais so inferiores porque no realizam atos heterossexuais
no se justifica como julgamento moral de superioridade ou inferioridade; b) o
sentimento pessoal de nojo ou repulsa no razo suficiente para um julgamento moral;
c) o julgamento moral baseado em razes de fato, que so falsas ou implausveis, no
aceitvel, sendo factualmente incorreto dizer-se que os atos homossexuais debilitam, ou
que no h prticas homossexuais na natureza, ou seja, em outras espcies animais
sexuadas; d) o julgamento moral baseado nas crenas alheias (Deus odeia os
homossexuais) tambm no est suficientemente justificado45.
45
SUR Revista Internacional de Direitos Humanos, 2005, ano 2, n. 2. Edio em Portugus, texto produzido pelo
prof. Jos Reinaldo de Lima Lopes, pg 69.
25
5.
Anti-Sodomia, Anti-Homossexualidade e Anti-Preconceito
eis anti-sodomia so leis que tipificam como crimes prticas sexuais no

direcionadas procriao (por ex.: sexo anal, oral, etc.). A origem de tais
leis est vinculada s crenas religiosas e culturais, que classificavam a sodomia como
um abominvel e detestvel crime contra a natureza. Rodrigo da Cunha Pereira
ensina-nos que o Direito, por meio de seus instrumentos normativos, a que
genericamente chamarei de leis, vem organizar, limitar e barrar o excesso de gozo,
frear ou conter os impulsos, principalmente para aqueles que no conseguem faz-lo
por si mesmos46.
Enquanto muitos pases do mundo tm ou tiveram leis anti-sodomia (Sodomy
Law) ou outras prticas sexuais, este termo foi principalmente usado nas discusses
sobre tais assuntos ocorridas na Suprema Corte Americana em 2003. Um erro muito
comum a respeito das leis anti-sodomia a confuso delas as de antihomossexualidade. A maioria das leis anti-sodomia ao redor do mundo tipificam como
crime a prtica, por exemplo, de sexo oral e anal entre homossexuais ou heterossexuais.
Apesar disso, tais leis foram historicamente executadas primeiramente contra
homossexuais. A justificativa para que o foco de tais leis fossem precipuamente
homossexuais est no fato de que, ao criarem-se preceitos punitivos a tais prticas,
estar-se-ia desestimulando, de forma dura e explcita, quaisquer atos que fugissem aos
padres impostos pela sociedade paternalista heterossexual.
Na Inglaterra, Henry VIII introduziu a primeira legislao especificamente
contra prticas homossexuais, que classificava como atos contra natureza a
Buggery Act de 1522. Referida lei previa como pena mxima o enforcamento, e foi
com base nela que o famoso escritor ingls Oscar Wilde foi condenado priso. Em
46
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. 1 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pg. 45.
26
1957, foi publicado na Inglaterra um importante documento legislativo conhecido como
Wolfenden Report por tal documento, deixavam de ser considerados ilcitos os atos
sexuais entre dois homens adultos, desde que no na presena de outras pessoas47. Tal
ato foi estendido em 1967 para o Pas de Gales, em 1980 para a Esccia e em 1982 para
a Irlanda do Norte. A promulgao do Ato dos Direitos Humanos de 1998, por fim
legalizou as prticas homossexuais no Reino Unido e, desde 2006, as unies entre
homossexuais so legalmente reconhecidas. Aps a publicao do Wolfenden Report
na Inglaterra, muitos governos ocidentais, incluindo alguns estados dos Estados Unidos,
comearam a repelir leis contra a prtica da homossexualidade, a despeito da
manuteno das leis anti-sodomia.
Nos Estados Unidos, bero das grandes lutas dos movimentos homossexuais, a
questo legislativa relacionada apresentava-se bastante conturbada. Cada estado
americano possui sua prpria constituio, leis e cortes, e acima delas, h a Corte
Federal, que pode invalidar as decises dos Estados.
Em 22 dos estados norte-americanos, at h pouco tempo, era criminalizada a
prtica de qualquer ato sexual que no fosse a cpula vaginal. Apesar de em muitos
destes estados no constar de forma explcita a condenao de atos sexuais entre
pessoas do mesmo sexo, tal criminalizao, por bvio, teve como alvo principal os
homossexuais masculinos e femininos. Por mais absurdo que parea, no foram poucos
os casos de prises ocorridas em residncias de homossexuais, no intuito de inibirem-se
prticas sexuais entre eles, ainda que consensuais e entre maiores de idade.
Em 1986, no Caso Bowers v. Hardwick, a Suprema Corte Americana
pronunciou-se no sentido de que de que o Tribunal da Gergia poderia aplicar a lei local
anti-sodomia, que criminalizava a prtica de sexo oral ou anal. Hardwick era um
cidado que foi abordado em um bar de freqncia gay por um policial paisana.
Aps conversarem e beberem, Hardwick convidou tal policial para ir consigo a sua
casa. O policial, que estava em misso, perguntou a Hardwick para que iriam casa
dele e, quando Hardwick respondeu que gostaria de fazer sexo com ele, o policial
revelou-se como tal, prendeu-o em flagrante. Tal deciso causou grande comoo nos
Estados Unidos, aumentando a luta e ateno dos grupos de proteo dos direitos de
47
GREY, Antony. Speaking out. 1 ed. Londres: Cassel, 1997.
27
homossexuais, tendo em vista que, por ela, o direito privacidade foi totalmente
ultrajado, tornando-se mais urgente a necessidade de que as leis anti-sodomia fossem
derrubadas. A justificativa para tal deciso, que para ns absurda, est intimamente
ligada com o perodo em que foi proferida: incio dos anos 80 quando os Estados
Unidos comearam a se defrontar com os primeiros casos de AIDS e com toda a
comoo gerada, sendo tal fenmeno chamado de Rock Hudson AIDS phobia48.
Apenas em 26 de junho de 2003, a Suprema Corte Americana reviu seu
posicionamento, atravs do julgamento no caso Lawrence v. Texas, classificando como
inconstitucionais leis estaduais que criminalizassem atividades sexuais privadas,
consentidas e no comerciais entre adultos, no somente no Texas, mas em todos os
Estados Americanos49. No texto do acrdo prolatado do julgado, a Suprema Corte
Americana determinou que:
Adult may choose to enter upon this relationship in the confines of their homes and their
own private lives and still retain their dignity as free persons. When sexuality finds
overt expression in intimate conduct with another person, the conduct can be but one
element in a personal bond that is more enduring. The liberty protected by Constitution
allows homosexual person the right to make this choice (2478)50.
Entretanto, cabe ressaltar que permanecem em vigor legislaes estaduais antigays, como a do Estado Americano do Colorado onde, na Emenda 2 Constituio
Estadual, fica consignado que:
Neither the State of Colorado, through any of its branches or departments, nor any of its
agencies, political subdivisions, municipalities or school districts, shall enact, adopt or
enforce any statute, regulation ordinance or policy whereby homosexual, lesbian, or
bisexual orientation, conduct, practices or relationships shall constitute or otherwise be
the basis of or entitle any person or class of persons to have or claim any minority
48
2006, pg. 97.
49
Vide capo Bowers v Hardwick 1986. BAMFORTH, Nicholas. Sexuality, Morals & Justice: a theory of lesbian &
gay rights law. 1 ed. London: Cassel, pg. 26.
50
Adultos podem realizar escolhas, atravs de seus relacionamentos, no confinamento de seus lares e em suas vidas
privadas, mantendo sua dignidade como pessoas livres. Quando a sexualidade encontra sua expresso na conduta
ntima com outra pessoa, tal conduta pode ser um elemento de relao pessoal mais duradouro. A liberdade protegida
pela Constituio permite aos homossexuais o direito de fazer suas escolhas. Em ANDERSEN, Ellen Ann. Out of
the closets & into the courts. 1 ed. Michigan: The University of Michigan Press, 2006, pg. 84.
28
status, quota preferences, protected status or claim of discrimination. This Section of
the Constitution shall be in all respects self-executing51.
A origem de tal legislao est no grupo fundamentalista cristo Colorado

Springs, que alega que homossexuais estariam intimamente ligados ao aumento de
casos de abusos sexuais de crianas.52
Na Alemanha tambm observamos um passado histrico com duras leis antihomossexuais. Durante a Segunda Grande Guerra, os nazistas foram responsveis pelo
aprisionamento de dezenas de milhares de homossexuais masculinos em campos de
concentrao, submetendo-os, em virtude do dio, a violncias fsicas, psicolgicas e,
como ato final de selvageria, morte. Muito se fala no genocdio de judeus na Segunda
Guerra Mundial, mas pouco se fala da mortandade de ciganos, portadores de
deficincias e de homossexuais, que no foram menos cruis e que tambm alcanaram
nmeros espantosos53.
Em 1945, com o final da guerra, a ento Alemanha Ocidental continuou
impondo aos homossexuais sobreviventes a aplicao do art. 175 do Cdigo Penal
Alemo, cujo teor j servira originalmente para que os nazistas efetuassem as prises.
Os sobreviventes judeus pleitearam e receberam indenizaes pelas brutalidades de
guerra, enquanto aos homossexuais, tal indenizao no foi oferecida54. O Cdigo Penal
alemo, na redao de 1969, ainda punia relaes homossexuais entre homens com
menos de 21 anos, bem como a explorao de relaes de dependncia e a atuao
profissional, sendo tal quadro alterado pela reforma penal de 1974, que somente
manteve a proteo juventude, com um limite de idade de 18 anos.
51
Nem o Estado do Colorado, atravs de qualquer de suas partes ou departamentos, nem qualquer de suas agncias,
subdivises polticas, municipalidades ou distritos escolares, devero agir, adotar ou cumprir qualquer estatuto,
regulamento, ordem ou poltica atravs da qual orientao homossexual, lsbica ou bissexual, condutas, prticas ou
relaes venham a constituir ou servir de base ou dar poderes a qualquer pessoa ou classe de pessoas a ter ou
reclamar qualquer status de minoria, quotas preferenciais, status protetivo ou reclamao de discriminao. Esta
seo da Constituio dever ser em todos aspectos auto-executvel. Em ANDERSEN, Ellen Ann. Out of the closets
& into the courts. 1 ed. Michigan: The University of Michigan Press, 2006, pg. 143.
52
2006, pg. 155.
53
1997.
54
29
A Legislao promulgada pelo advento da Comunidade Europia (Conveno
Europia) prev, em seu Artigo 8, que no pode haver criminalizao para sexo
privado entre at duas pessoas do mesmo sexo, maiores de 21 anos e que no estejam
nas foras armadas55. Em pases como Holanda, Inglaterra, Sua e Espanha, prticas
homossexuais h muito no so criminalizadas e casais homossexuais podem inclusive
casar-se civilmente. Por outro lado, a Polnia tem sido atualmente acompanhada muito
de perto, frente s ameaas retrgradas de criao de legislao anti-homossexuais56, e a
Rssia tambm tem apresentado sinais de homofobia, ao proibir manifestaes de
homossexuais, apresentando ainda um rotineiro controle moral em suas ruas, no
intuito de intimid-los e agredi-los57.
Na Amrica Latina, apenas a Argentina possui, desde abril de 2003, legislao
autorizando a unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Na Colmbia, em junho de
2007 foi aprovada tal legislao na Cmara dos Deputados, mas barrada logo em
seguida no Senado. A forte presena da Igreja Catlica na regio faz com que qualquer
tentativa de avano legislativo relativamente s questes de orientao sexual seja
bloqueada ou atrasada, tendo em vista o conceito catlico de que a homossexualidade
ofende a Deus e contraria s escrituras e que o prazer vinculado ao sexo pecaminoso e
deve ser evitado58.
O Comit das Naes Unidas para os Direitos Humanos talvez seja o foro
internacional mais apropriado s discusses relativas a discriminaes em virtude de
orientao sexual: apesar da dificuldade de obrigar-se as naes ao cumprimento de
suas decises, em virtude principalmente das questes relacionadas autonomia, a
discusso e polmicas criadas por tais processos causam minimamente um grande
desconforto internacional.
55
WINTEMUTE, Robert. Sexual Orientation and Human Rights The United States Constitution, The European
Convention and the Canadian Charter. 1 ed. Nova Iorque, Oxford University Press Inc., pg. 248.
56
A Comunidade Europia exigiu que a Polnia adequasse norma 2000/76 que probe a discriminao por motivos
de orientao sexual, com base no art. 15 do Tratado da Unio Europia, tendo em vista a proposta em trmite no
Parlamento Polons de punir todos que se propem a falar sobre homossexualidade em ambientes escolares,
incluindo-se em universidades (vide em Folha on line:
http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/
ult94u105696.shtml).
57
Vide notcia da Folha de So Paulo de 18/06/07 sobre a violncia contra homossexuais na Rssia
http://noticias.uol.com.br/ultnot/2007/06/18/ult23u406.jhtm
58
30
Em tal Comit foi proferida, em 31 de maro de 1994, marcante e indita
deciso em uma Corte Internacional: o Comit entendeu, ao analisar o caso Toonen v.
Austrlia, que as leis da Tasmnia (Estado australiano) que proibiam o sexo entre
homens, constitua um ato arbitrrio, contrrio ao princpio da privacidade e aos direitos
polticos59. Constou-se ainda que a criminalizao da homossexualidade no um ato
razovel ou medida proporcional no sentido de alcanar-se um controle na proliferao
da AIDS. Aps tal deciso o referido texto legal foi alterado, retirando-se dele a
criminalizao e discriminao combatidas.
A tendncia progressista das naes ocidentais no tem sido seguida por outras
regies do mundo, onde a sodomia permanece sendo um crime grave, e o tratamento
desigual no apenas tolerado, mas exigido. Prticas homossexuais continuam sendo
punidas com pena de morte no Afeganisto, Mauritnia, Ir, Nigria, Paquisto, Arbia
Saudita, Sudo, Emirados rabes Unidos, Imen; e com pena de priso em Bangladesh,
Buto, Guiana, ndia, Ilhas Maldivas, Nepal, Singapura, Nicargua e Uganda60.
Destaque-se que a tolerncia , antes de tudo, uma exigncia tica, sendo
conceitualmente classificada em dois tipos: passiva e ativa. A primeira caracterizada
como a atitude de quem aceita a coexistncia como falta de opo, repercutindo na
indiferena, pusilanimidade e na comodidade. J a segunda, buscada pelos movimentos
de defesa dos direitos sexuais, caracteriza-se pelo convvio positivo de quem tem
respeito pelo outro e aceita a riqueza multifacetada da realidade. Lembremos por fim
que na natureza, as diferenas so irredutveis e curiosamente todas elas coexistem e
convivem, mesmo dentro de tenses e contradies 61.
5.1.
Brasil: de Anti-Sodomita pretenso Anti-Preconceito

As
Ordenaes
Afonsinas,
Manuelinas
Filipinas,
em
Portugal
consecutivamente no Brasil, estipulavam rgidas penas para sodomia, considerada,

entre todos os pecados, o mais indigno, sujo e obsceno e, como conseqncia. todo
59
Convention and the Canadian Charter. 1 ed. Nova Iorque, Oxford University Press Inc., pg 144.
60
ROUGHGARDEN, Joan. Evolutions Rainbow. 1 ed. Berkeley: University of California Press, 2004.
61
BOFF, Leonardo. Virtudes para um outro mundo possvel. Vol. II: convivncia, respeito, tolerncia. Petrpolis, RJ:
Vozes, 2006.
31
homem que cometer tal pecado, por qualquer motivo que seja, ser queimado e feito
per fogo em p, por tal que j nunca de seu corpo e sepultura possa ser ouvida
memria. J no caso de obscenidades, as pessoas que com outras do mesmo sexo
cometerem o pecado de molcia, sero castigadas gravemente com degredo de gals e
outras penas extraordinrias, segundo o modo e perseverana do pecado e aquele
que tiver conhecimento de algum culpado deste pecado e no denunciar aos tribunais
ser degredado para sempre fora do Reino. Apesar de teoricamente ser muito severa,
constatou-se que na prtica os sodomitas eram quase todos condenados ao degredo
(Brasil ou frica) e poucos fogueira62.
As ordenaes Filipinas vigoraram no Brasil at a promulgao da Constituio
de 1824. Ainda que a Constituio do Imprio (1824) atualizasse em linhas gerais as
Ordenaes Filipinas, o Cdigo Criminal, sancionado em 1830, trouxe o que de mais
moderno havia em tal matria. Com tal cdigo, a sodomia desapareceu da legislao
ptria, ao contrrio de pases como os EUA, Alemanha e ustria, que s posteriormente
reformariam seus textos legais. Tratava-se da vanguarda jurdica inspirada pelo Cdigo
Napolenico (1810) e Napolitano (1819), influenciando o Cdigo Espanhol e os
Cdigos de muitos pases latino-americanos.
Passa-se a partir de ento vigorar a sano tcita s relaes homossexuais no
Brasil, tidas ento como uma ofensa moral e aos bons costumes. O Cdigo Penal
Republicano de 1890 retrocedeu ao trazer a figura do crime contra a segurana da
honra e honestidade das famlias ou ultraje ao pudor, eventualmente aplicado aos
homossexuais, incluindo-se tambm nele o tipo penal que condenava quem se
travestisse com trajos imprprios de seu sexo e os trouxesse publicamente para
enganar63.
Aps uma reforma em 1932, foi promulgado um novo Cdigo Penal em 1940,
at hoje em vigor. A partir dele, o tema perdeu a relevncia penal, deixando de ser
criminalizado ou oficialmente punido. A nica exceo a tal postura positiva est
contida no Cdigo Penal Militar (Dec. Lei 1001/69), que no seu artigo 235, ao proibir a
prtica de atos libidinosos em reas militares, desnecessariamente inclui a
62
CAETANO, Marcello. Histria do Direito Portugus (1140-1495). 1 ed. Lisboa/So Paulo: Verbo, 1985.
Rio de Janeiro: Record, 2004, pg. 87.
63
32
preconceituosa expresso pederastia (art. 235: praticar a pederastia ou outro ato de
libidinagem).
J no que diz respeito ao combate discriminao, analisando o histrico
legislativo nacional, observa-se que o tema da orientao sexual nunca seriamente
tratado. A Lei n 1.390, de 3 de julho de 1951, a famosa Lei Afonso Arinos,
revolucionou ao penalizar o preconceito de raa e cor, sendo posteriormente ratificada e
complementada pelas Lei n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, pelo Decreto n 65.810,
de 8 de dezembro de 1969 e finalmente pela Lei n 7.437, de 20 de dezembro de 1985;
j o Decreto Legislativo n 104 de 1964 ratificou a Conveno 111 da Organizao
Internacional do Trabalho, proibindo a discriminao com base em cor, raa, sexo,
religio, opinio poltica, nacionalidade ou origem social, que tenha o efeito de anular a
igualdade de oportunidade ou de tratamento em emprego ou profisso. A Lei n4.898 de
9 de dezembro de 1965 tratou apenas da questo do livre exerccio de culto religioso. As
Constituies do Brasil de 1967 e 1969 ratificavam a punio ao preconceito de raa,
sexo, cor e religio, e por fim, a Lei n 6.002, de 19 de dezembro de 1973 tratava
especificamente da questo do ndio e da cultura indgena. Apenas a Lei 9.612/98, em
seu artigo 4, faz uma meno preferncia sexual.
Qual a razo para que em nenhum destes textos legais, ter-se fomentado o
combate discriminao quanto orientao sexual? Seria porque no existiam
homossexuais, bissexuais ou transexuais naquelas pocas? Existiam sim, mas com
muito menos visibilidade que na atualidade e sofrendo muito mais preconceito e
segregao.
A Carta Magna de 1988 consolidou a posio brasileira de refutar, ainda que
ideologicamente, uma postura preconceituosa ou segregatria quanto orientao
sexual. Destaque deve ser dado na Constituio Federal aos artigos 3, IV, art. 5, XLI e
art. 7, XXX. Analisando tais preceitos, salta o questionamento sobre o porqu do
legislador constitucional no ter explicitado a proibio ao preconceito quanto
orientao sexual, repetindo a estratgia legislativa de manter tal questo afastada dos
textos legais, como exemplificado no grande nmero de textos legais antidiscriminatrios supracitados. Prof. Jos Afonso da Silva nos ajuda a responder tal
questo ao nos contar que:
33
A questo mais debatida feriu-se em relao s discriminaes dos homossexuais.
Tentou-se introduzir uma norma que a vedasse claramente, mas no se encontrou uma
expresso ntida e devidamente definitiva que no gerasse extrapolaes inconvenientes.
Uma delas fora conceder igualdade, sem discriminao de orientao sexual,
reconhecendo , assim, na verdade, no apenas a igualdade, mas igualmente a liberdade
de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientao sexual que quisessem. Teve-se
medo que essa expresso albergasse deformaes prejudiciais a terceiros. Da optar-se
por vedar distines de qualquer natureza e qualquer forma de discriminao, que so
suficientemente abrangentes para recolher tambm aqueles fatores, que tm servido de
base para desequiparaes e preconceito.64
Talvez, se o legislador constitucional tivesse tido acesso a abordagens de

qualidade sobre o assunto, o receio de utilizar-se da expresso orientao sexual teria
sido superado. Mas, independentemente da no explicitao da expresso orientao
sexual, clara e inequvoca foi a inteno do legislador constitucional de no permitir
condutas preconceituosas ou discriminatrias no pas. No destacado art. 3, IV de nossa
Carta Magna, ao determinar que a promoo do bem de todos, independentemente de
qualquer forma de discriminao objetivo de nossa Nao, no se restringiu o
legislador a condenar a discriminao por raa, sexo ou religio: includa, tambm, deve
estar a repudia da Nao discriminao em virtude da orientao sexual. importante
destacar que as proibies de diferenciao tm sua raiz na enunciao geral do
princpio da igualdade, cujo aspecto formal se refora mediante a enumerao destes
critrios, no havendo a obrigatoriedade da expressa enunciao da proibio de
discriminao, sendo equvoco o raciocnio que sustenta a taxatividade dos critrios
proibitivos de diferenciao65.
Em sintonia com este princpio anti-discriminatrio, manifestou-se o
Desembargador Waldemar Mariz de Oliveira: ... a proibio de uma pessoa de
hospedar-se em um hotel, por fora da cor de sua pele, representa, por parte da
direo do estabelecimento, uma discriminao de natureza racial, que afronta os
direitos constitucionais dos cidados. O mesmo pode dizer-se da proibio de
64
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1996,
pg. 138.
65
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. 1 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
34
hospedagem ou de freqncia a um determinado estabelecimento por razes de
orientao sexual ou gnero.
Tambm no art. 5, XLI do mesmo diploma, observa-se que a lei punir
qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. O pleno
exerccio da orientao sexual caracteriza-se tambm como o pleno exerccio de uma
liberdade fundamental. O rano inquisitorial que pode ainda permear alguns debates
sobre o assunto no pode encobrir a verdade de que, pelo texto constitucional, podemos
sim exercer livremente nossa sexualidade, a despeito dos preconceitos existentes:
vivemos em sociedade que se acanha ao assumir seu racismo, mas no teme bradar seu
repdio homossexualidade ou qualquer outra conduta sexual que fuja daquela aceita
como normal ou inofensiva ao padro machista e paternalista adotado.
Infelizmente, nos textos legais anti-discriminatrios posteriores promulgao
da Constituio, a omisso do combate discriminao por questes relacionadas
orientao sexual foi mantida: as Leis n 7.7126, de 05 de janeiro de 1989, n 8.081, de
212 de setembro de 1990, n 8.882, de 3 de junho de 1994, n 9.029, de 13 de abril de
1995, n 9.455, de 07 de abril de 1997 e n 9.459, de 13 de maio de 1997 tipificam e
punem condutas discriminatrias relacionadas raa, religio e cor, mas nunca
relacionadas orientao sexual, e enquanto isso, nosso pas continua sendo um dos
mais violentos tambm no que tange a crimes cometidos contra homossexuais.
Objetivando sanar a falta de especificidade no que se refere proteo quanto
orientao sexual do indivduo, a ex-deputada Marta Suplicy apresentou, em 1995, a
Proposta de Emenda constituio PEC n 139. Esta PEC, que permanece sem
apreciao pelo Congresso Nacional, prope emendas aos artigos 3 e 7 da
Constituio Federal, atribuindo-lhes as seguintes redaes66:
Art. 3: (...)
IV promover o bem de todo, sem preconceitos de origem, raa, sexo, orientao
sexual, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Art. 7: (...)
XXX proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de
admisso por motivo de sexo, orientao sexual, idade, cor ou estado civil.
66
2003, pg. 44.
35
Justificando a PEC, a ex-deputada destacou o fato de que, durante a elaborao
da Constituio de 1988, as subcomisses dos Negros, das Populaes Indgenas e das
Pessoas Portadoras de Deficincia do Congresso Constituinte aprovaram, em
25.05.1987, o seguinte texto para o que seria o artigo 2:
Art. 2. Todos, homens e mulheres, so iguais perante a lei, que punir como crime
inafianvel qualquer discriminao atentatria aos direitos humanos e aos aqui
estabelecidos.
Pargrafo 1 Ningum ser prejudicado ou privilegiado em razo de nascimento,
etnia, raa, cor sexo, trabalho, religio, orientao sexual, convices polticas ou
filosficas, ser portador de deficincia de qualquer ordem e qualquer particularidade ou
condio social (...).
Entretanto, com a justificativa de enxugar o texto constitucional, o relator da

Comisso de Sistematizao, Deputado Bernardo Cabral, excluiu a expresso
orientao sexual daquela redao. Quando da reviso constitucional de 1993, o
Deputado Fbio Feldmann, j havia apresentado a proposta de emenda constitucional
PRE n 0006951-467. Esta emenda visava modificar o inciso XXX do artigo 7, dando
a seguinte redao: proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de
critrio de admisso por motivo de sexo, orientao sexual, idade, cor ou estado civil.
Infelizmente, tal matria nem chegou a ser apreciada pelo Congresso naquela ocasio.
Sendo assim, a referida PEC n 139, de 1995, em nada inovou, e apenas reapresentou
para anlise do Legislativo a proposta que visa incluir entre os objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil, o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
cor e idade, e orientao sexual.
Algumas leis estaduais comeam a vigorar no intuito de implementar o preceito
constitucional prescrito no art. 5, XLI, estabelecendo punies queles que pela
discriminao, atentarem contra o direito ao exerccio da orientao sexual.
O Projeto de Lei n. 667/200 foi aprovado pela Assemblia Legislativa do
Estado de So Paulo em 9 de outubro de 2001, tornando-se ento na Lei Estadual n.
10.948/01. Em seus nove artigos, estabelece punies s manifestaes atentatrias ou
67
CHOERI, Raul Cleber da Silva. O conceito de identidade e a redesignao sexual. 1 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2004.
36
discriminatrias praticadas contra o cidado homossexual, bissexual ou transgnero.
Dentre os avanos de tal lei, destaca-se a garantia ao acesso de homossexuais,
bissexuais e transgneros a hospedagens, hotis e similares, bem como em qualquer
estabelecimento privado ou pblico (verifica-se ainda em muitos Estados que a
freqncia de homossexuais no permitida em alguns motis, restaurantes e outros
estabelecimentos) e a livre expresso e manifestao de afeto em lugares onde sejam
permitidos aos demais cidados. Aos que descumprirem tal lei, so impostas penas
pecunirias e a de suspenso ou cassao da licena estadual de funcionamento68.
Minas Gerais, Mato Grosso, Sergipe e Rio Grande do Sul tambm tm seus
diplomas legais anti-discriminatrios. Na contramo de tais avanos, no Estado do Rio
de Janeiro, que tambm possui seu texto legal anti-discriminatrio (Lei n3.406, de
15.05.2000), foi proposto em 2004 um projeto de Lei para a regulamentao de
tratamentos de cura para a homossexualidade, a serem oferecidos na rede pblica de
sade. Graas ao bom-senso dos legisladores cariocas e presso da sociedade civil, tal
projeto no foi aprovado.69
A despeito destes avanos legislativos, no podemos fechar os olhos para a
situao de risco que vivenciam os homossexuais em nosso pas. Os nmeros da
violncia contra gays e lsbicas notadamente destacam a intolerncia brasileira: em
2002 foram assassinados 126 homossexuais, isto , a cada 3 dias um homossexual
brutalmente assassinado no Brasil. Tal informao ratificada pelos relatrios da
Anistia Internacional, do departamento de Estado norte-americano e da Associao Gay
e Lsbica internacional, colocando o Brasil como campeo mundial de assassinatos de
homossexuais, sendo equiparado a pases como Ir, Iraque, Sudo e Zimbbue, pases
onde a homossexualidade tida como crime.
Ao falar-se em homicdios de homossexuais estamos nos referindo
exclusivamente a homicdios cujo principal motivo foi a orientao sexual da vtima,
no se incluindo casos cujo crime ocorreu por outras razes. Este tipo de homicdio
conhecido como crime de dio, isto , crime no qual o indivduo vitimizado devido
a sua raa, religio, nacionalidade, orientao sexual, sexo ou deficincia. A violncia
68
CONSELHO Nacional de Combate Discriminao. Brasil Sem Homofobia: Programa de Combate violncia e
discriminao conta GLTB e promoo da cidadania homossexual. Braslia: Ministrio da Sade, 2004.
69
Idem, ibidem.
37
com que tais crimes so cometidos, choca e chama ateno para que ns, sociedade
civil, nos mobilizemos para mudar tal cenrio70.
5.2.
Situaes atuais de conflito

Ao caracterizarmos o Brasil como um pas pretensamente anti-preconceito, o
fizemos com base na constatao da nossa realidade atual. A estrutura social

paternalista e conseqentemente machista predomina no seio de nossa nao,
repercutindo de forma retrgrada e preconceituosa nos mais diversos ramos da
sociedade. Os exemplos que elencaremos adiante so apenas alguns em cujo Direito
deve intervir, seja atravs de tutelas difusas ou coletivas, ou ainda individuais, para
garantir de forma concreta e imediata a aplicabilidade dos princpios de respeito
dignidade humana, isonomia, privacidade, entre outros, combatendo, veementemente, a
homofobia em nosso pas.
Define-se homofobia como sendo a averso a homossexualidade ou
homossexual71. Na prtica, sabemos que esta averso no fica apenas no pensamento
daqueles que no aceitam conviver com a diferena: ela consubstancializa-se muitas
vezes de forma concreta, atravs de medidas de violncia fsica ou psicolgica contra
homossexuais, bissexuais ou transexuais, ou ainda por atitudes que objetivam a
excluso deles do meio social, como uma forma de retaliao pela ousadia de exporemse nos diversos segmentos da sociedade: trabalho, escola, famlia, igreja, etc. A
homofobia verificada de forma mais presente do que outras formas de preconceito e
discriminao. Se hoje no so toleradas formas ou referncias discriminatrias a
judeus, mulheres ou negros, ainda so toleradas e at estimuladas as manifestaes de
homofobia.
Acreditamos, verdadeiramente, que a origem de tal conduta preconceituosa est
intimamente ligada a dois principais fatores: o primeiro falta de conhecimento a
respeito da sexualidade humana e conseqentemente acerca da prpria sexualidade; e o
70
Vide levantamentos estatsticos acerca de homicdios cometidos contra homossexuais, realizado pelo combativo
Grupo Gay da Bahia, em sua pgina na internet: http://www.ggb.org.br/downloads/word003.doc.
71
HOUAIS, Antnio e Villar, Mauro de Salles. Minidicionrio Houaiss da lngua portuguesa. 2 ed. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2004, pg. 391.
38
segundo a intolerncia, que a no aceitao das diferenas, inerentes existncia
humana. A ignorncia e a intolerncia so indissociveis e no raro esto de mos dadas
com outro negativo sentimento: o medo. O medo de ver na existncia alheia a
consumao dos prprios e frustrados desejos, sonhos e fantasias que permeiam o
consciente ou subconsciente, aliado ainda moral judaico-crist machista, que, no
raro, encaminha o indivduo a condutas homofbicas, violentas, ou no.
5.2.1. Escola e Trabalho

Deve a escola, do ensino fundamental ao universitrio, preparar o jovem para a
vida em sociedade, incutindo nele, para isso, valores como tica, respeito e
solidariedade. No Brasil, em pesquisa recente realizada pela UNESCO (Organizao
das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura), 47% dos entrevistados
declaram no desejar ter como vizinho um homossexual. E a escola, que deveria ser o
frum de preparo contra tal conduta discriminatria, no est nada preparada para tal
seara: 59,5% dos professores declararam-se no preparados para discutir com alunos
questes relacionadas orientao social72. Declara a UNESCO que tal quadro reflete a
sociedade no qual est inserido, relacionando a origem do preconceito quanto
orientao sexual ao preconceito contra o gnero, ou seja, no caso em tela contra a
mulher: ser visto na escola como o mulherzinha ou o efeminado estar-se
indiretamente associado figura inferiorizada da mulher em nossa sociedade.
Todos ns conhecemos algum em nossa histria escolar que, por apresentar
comportamento distinto do esperado para o seu gnero (rapaz afeminado ou moa
masculinizada), era motivo de escrnio dirio na escola. E o pior que ningum fazia
nada para impedir tais condutas verdadeiramente homofbicas: nem colegas,
professores, diretores ou familiares. Hoje, com o advento da internet, a questo tomou
dimenses ainda maiores. Recentemente, uma escola particular de So Paulo solicitou
que os pais retirassem o filho adolescente da escola, aps os colegas descobrirem,
atravs do site de relacionamento Orkut, que o rapaz manifestara interesse sexual por
homens. A famlia do rapaz, no intuito de evitar polmicas, retirou-o da escola como
72
Vide em Folha de So Paulo, de 25.07.06. http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff2507200615.htm
39
solicitado. Tem a escola este direito? Ser que alm de no estar comprometida com o
esclarecimento e discriminao, ela pode impunemente manifestar uma conduta
homofbica?
A resposta para tais perguntas, alm do preconceito presente em nossa
sociedade, est intimamente relacionada falta de uma poltica pblica que inclua a
conscientizao acerca das questes relacionadas sexualidade como matria de cunho
obrigatrio nas escolas pblicas e privadas. Em pases da Europa, isto j uma
realidade, mas no Brasil, onde o aluno sequer tem acesso s matrias bsicas como
Portugus, Matemtica, Histria, Geografia e Cincias, isto est longe de acontecer.
Mas no nos esqueamos que, aliado carncia de nosso sistema educacional, est o
medo de nossa sociedade de que, ao ter acesso a tais informaes, o indivduo tornese homossexual ou comece a praticar sexo fora do casamento. Contrariamente,
entendemos que tais questes esto intimamente relacionadas ao conceito de cidadania e
que o conhecimento acerca da prpria sexualidade repercute em avanos sociais como a
diminuio de transmisses de doenas sexualmente transmissveis, gravidez indesejada
e, no menos importante, da compreenso de que a sexualidade deve ser enfrentada com
menos tabus, preconceitos, traumas e violncia. Importante, tambm, ressaltar o teor da
Portaria n. 796, do Ministrio da Educao e Sade, de 29.05.1992, que garante o
direito do portador do vrus HIV estudar, proibindo a formao de classes especiais para
portadores ou a necessidade deles declararem sua condio aos professores, diretores ou
outros membros da comunidade escolar.
Nos Estados Unidos ficou famoso o caso Fricke v. Lynch, em que um estudante
desejava levar seu namorado ao baile de formatura do colgio, sendo impedido na
poca. A Corte Americana entendeu que, com base no direito de livre expresso (free
speech), ele poderia faz-lo. Tal deciso foi revolucionria, pelo seu pioneirismo e
avano, sendo seguida por outra, no caso Gay Students Organization v. Bonner, em que
foi garantido a organizaes estudantis homossexuais manifestarem-se livremente, com
base no direito livre associao e expresso. Entretanto, em casos como Bether School
District n. 403 v. Fraser e Brandenburg v. Ohio, houve um retrocesso ao decidir-se que
em escolas primrias e secundrias, pode haver restries e censura s discusses e
expresses relacionadas orientao sexual. Mais grave, ainda, foi a absurda deciso
dada no caso Gaylord v. Tacoma School District, cuja Suprema Corte de Washington
40
entendeu vlida a demisso de um professor sabidamente homossexual, pelo fato de que
a presena de um professor homossexual em uma sala de aula poder ser interpretada
como uma expresso de aprovao ou encorajamento homossexualidade, tendo em
vista o papel de exemplo moral que os professores devem exercer73.
Assim como na escola, no trabalho tambm no muito comum observarmos,
principalmente em nosso pas, a conduta pessoal de um homossexual revelar sua
orientao sexual ou ainda apresentar seu companheiro ou companheira Tal fato
justifica-se diante do grande medo de ser vtima de preconceito, gozaes e at sofrer
retaliaes, como demisso ou congelamento de carreira em virtude de tal fato.
Espera-se e deseja-se o padro da hipocrisia, no qual o indivduo deve apresentar-se
sempre como heterossexual e, se possvel, levar o companheiro do sexo oposto nas
festinhas de final de ano, ainda que este companheiro seja o amigo ou amiga que
aceitou colaborar, no intuito de garantir o emprego do outro.
Da mesma forma como gnero, raa e nacionalidade, a orientao sexual de uma
pessoa em nada atrapalha ou diferencia o desempenho de suas funes no trabalho. Mas
no so poucos os exemplos, no Brasil e no Exterior, de condutas arbitrrias,
justificadas com base em prticas discriminatrias, que terminam por impedir ou limitar
o acesso de homossexuais, transexuais e portadores do vrus HIV ao trabalho.
Com relao especificamente aos portadores do HIV, a Organizao
Internacional do Trabalho, atravs da Declarao de Consenso, definiu que: 1) a
deteco do HIV no deve ser exigida, em hiptese alguma, para pessoas que solicitam
emprego; 2) o trabalhador no est obrigado a informar ao empregador sobre sua
situao relativa ao HIV; 3) a infeco por si s no significa limitao para o trabalho,
e 4) a contaminao no configura motivo para demisso. Infelizmente sabemos que,
apesar de no se poder demitir por justa causa, os empregadores encontram outros
artifcios para dispensar os empregados contaminados. A este respeito, o Tribunal
Regional do Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho fixaram o seguinte
entendimento:
73
The Editors of the Harvard Law Review. Sexual orientation and the law. 3 ed. EUA, 1990, pgs. 82 a 84.
41
Discriminao Toda discriminao sempre odiosa, tanto que o artigo 5, da CF/88 a
probe. A sade tambm por fora constitucional direito de todos. Assim, a dispensa
imotivada do aidtico, que em pouco mais de quatro meses implementaria o prazo de
garantia de emprego, objeto de norma negociada, constitui triste exemplo de
discriminao. A despedida implicaria, em ltima anlise, na sua prpria morte. A
reintegrao, in caso, podia ser feita por meio de cautelar inominada74.
Reintegrao Empregado portador do vrus da AIDS Caracterizao da despedida
arbitrria. Muito embora no haja preceito legal que garanta a estabilidade ao
empregado portador da sndrome de imunodeficincia adquirida, ao magistrado
incumbe a tarefa de valer-se dos princpios gerais do direito, da analogia e dos costumes
para soluo de que o ordenamento jurdico nacional no suficiente a amparar uma
atitude altamente discriminatria e arbitrria que, sem sombra de dvida, lesiona de
maneira frontal o princpio da isonomia insculpido na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil75.
Sendo o trabalho instrumento de incluso social e de construo da identidade

individual do cidado, no se pode admitir que a discriminao, ainda que camuflada e
tcita, torne-se institucionalizada e aceita pela nossa sociedade. As decises
supracitadas consolidam tal entendimento e demonstram consonncia com o desejo de
transformar nosso pas em um Estado democrtico de direito.
5.2.2. Orientao Sexual e Foras Armadas

Para muitos, um dos principais paradoxos na luta pelo direito dos homossexuais,
bissexuais e transexuais seria a questo da atuao de homossexuais, bissexuais e
transexuais nas Foras Armadas de uma nao, tendo em vista a esteriotipao deles
como afeminados, passveis de sucumbir mais facilmente tentao, estando
constantemente rodeados por pessoas do mesmo sexo, etc. Em verdade, no h
nenhuma incompatibilidade entre exercer-se uma orientao sexual e servir-se Ptria
tais premissas refletem o preconceito e o machismo que predominam em nossa
74
75
TRT, 3 Regio, MS 76/93, Rel. Juiz Drcio Guimares de Andrade.

TST/RR 21.7791/95.3, Ac. 2T., 3.473/97, Rel. Min. Valdir Rightto, j. em 14.05.1997.
42
sociedade: no nos esqueamos da luta que foi tida para a integrao de mulheres s
Foras Armadas nacionais.
No Brasil, as Foras Armadas no admitem em seus quadros qualquer indivduo
que seja identificado como homossexual. No texto de autoria de ngelo Fernando
Facciolli, publicado na revista de Direito Militar, destacam-se os trechos de ntido
preconceito: constitui o homossexualismo perverso do instinto sexual e ainda no
se concebe o militar desempenhando funo de comando ou chefia, ou mesmo um mero
representante de sua fora, sem um perfil moral necessrio para conduzir-se perante o
Estado. Mais adiante, justificando a no possibilidade da presena de homossexuais
nas foras armadas, destaca que constituio, portanto, no cabe prever dispositivos
que venham a cercear o direito de escolha profissional dos homossexuais, mas de
acordo com o tipo de ofcio, e se o interesse pblico for fundado, fixa parmetros e
exigncias para seleo desse ou daquele cidado, e conclui dizendo que o
homossexualismo ou a conduta libidinosa induz desvio de conduta, torna-se, portanto
nocivo coletividade, aos fundamentos e regras que regem toda a estrutura
institucional.76
No Regulamento Disciplinar do Exrcito RDE (Dec.-Lei n. 90.608 de
04.12.84) podemos encontrar a seguinte relao de transgresses relacionadas direta ou
indiretamente ao exerccio do chamado comportamento homossexual: Anexo I, n. 43
Portar-se sem compostura em lugar pblico; n. 45 Freqentar lugares incompatveis
com o decoro da sociedade ou da classe; n. 91 Desrespeitar, em lugar pblico, as
convenes sociais e n. 110 Ofender a moral e os bons costumes por atos, gestos e
palavras77.
O Primeiro Cdigo Penal Militar a regulamentar os crimes de conduta sexual foi
o Cdigo Penal da Armada de 1891, que prescrevia, nos artigos 147 e 148, que todo
indivduo ao servio de marinha de Guerra que atentar contra a honestidade da pessoa
de um ou outro, a fim de saciar paixes lascivas, ou por depravao moral, ou por
inverso do instituto sexual ficaria sujeito s penas de priso com trabalho de 1 a 4 anos.
J o atual Cdigo Penal Militar, de 21 de Outubro de 1969, prev o crime de pederastia
76
77
Revista de Direito Militar, n. 23, Maio/Junho, 2000. DOU Braslia, pg. 36 38.
Idem, ibidem.
43
ou ato de libidinagem no seu artigo 235, com o seguinte texto: Praticar ou permitir o
militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou no, em lugar sujeito
administrao militar. Pena Deteno, de seis meses a um ano.
Mas tal postura preconceituosa no exclusiva do nosso pas. Nos Estados
Unidos, h muito tempo a mesma luta tem sido travada. Famosa ficou a frase do
Sargento Leonard Matlovich, que se tornou um smbolo do movimento pelos direitos
dos homossexuais: Quando eu estava nas Foras Armadas, eles me deram uma
medalha por matar dois homens, e uma dispensa por amar a um78. Continuamente os
tribunais americanos defrontam-se com aes promovidas em virtude de questes
relacionadas homossexuais nas Foras Armadas, CIA, FBI, Pentgono e at em
Grupos de Escoteiros, a despeito do 1964 Civil Rights Act (Ato de Direitos Civis
1964), que probe discriminao em empregos, locais de hospedagem, educao e
restaurantes, criado em razo das lutas por igualdades raciais nos anos 60, mas cuja
interpretao deveria ser estendida s questes de orientao sexual.
Cabe ressaltar que condutas homossexuais por parte de membros das foras,
esto sujeitas Corte Marcial. A argumentao trazida pelas Foras Armadas
americanas para a no permisso da presena de homossexuais estaria no fato de que:
a) militares reclamam que a presena de gays e lsbicas no servio poderia exacerbar os
sentimentos anti-gays entre as pessoas, causando problemas de disciplina e moral,
tenses e hostilidades, bem como a falta de respeito por oficiais gays, b) militares
alegam que gays e lsbicas no seriam capazes de realizar seus deveres efetivamente
por causa do envolvimento em relaes emocionais com outros gays e lsbicas, bem
como pelo medo que sua homossexualidade seja descoberta, c) receia-se que oficiais
gays ou lsbicas pudessem entrar em relacionamentos com soldados sob seu comando,
bem como famlias recusarem-se a permitir que seus filhos se alistem em virtude da
presena de homossexuais nas foras armadas, d) haveria o risco de que pessoas nos
pases estrangeiros reagirem negativamente presena de gays e lsbicas, e) a tolerncia
condutas homossexuais, caracterizada pela aceitao de tais pessoas nas foras
armadas, poderia ser entendida como uma tcita aprovao a esta conduta79.
78
When I was in the military, they gave me a medal for killing two men and a discharge for loving one in
ROBSON, Ruthann. Gay men, lesbians and the law. 1 ed. Nova Iorque, Chelsea House Publishers, 1997, pg. 37.
79
The Editors of the Harvard Law Review. Sexual orientation and the law. 3 ed. EUA, 1990, pg. 51.
44
Os crticos a tais absurdas justificativas contrapem-se no sentido de que
pesquisas realizadas na Marinha Americana revelaram que o desempenho de membros
homossexuais era superior ao de heterossexuais, e se o critrio de excluso for evitarse tenses, mulheres e minorias raciais tambm no poderiam ser admitidos.
Perry Watkins foi convocado para lutar na Guerra do Vietn. Na sua ficha de
inscrio, ele declarou-se homossexual e, a despeito disso, foi enviado guerra. Nas
atualizaes de cadastro rotineiras, ele continuamente declarava-se homossexual, at o
dia em que, numa reviso mais cautelosa dos formulrios, observou-se tal
desconfortvel declarao. Perry foi afastado das Foras Armadas em virtude da sua
orientao sexual, pleiteando, posteriormente, uma indenizao na Justia. A Suprema
Corte Americana, ao examinar a questo em fase recursal, no se debruou nos
princpios da igualdade, privacidade ou da dignidade da pessoa humana: decidiu a favor
de Perry com base apenas no fato de que as Foras Armadas sempre souberam da
orientao sexual dele, no podendo, assim, puni-lo apenas aps 15 anos de servios80.
Semelhante situao, mas no com o final semelhante, afligiu o jovem Timothy Curran
que, ao ter sido descoberto como homossexual, foi expulso do Grupo de Escoteiros na
Califrnia por conduta fora dos padres. Aps uma longa batalha judicial, com vrios
recursos e polmica, a deciso de expulso foi mantida.
A Inglaterra tornou-se pioneira ao declarar, em janeiro de 2000, que os
homossexuais sero igualmente aceitos em suas corporaes, afirmando que a conduta
militar permanecer sendo orientada pelos rgidos princpios de hierarquia e disciplina,
consubstanciados no acatamento autoridade e ao integral cumprimento dos deveres,
inexistindo com tal admisso qualquer ameaa instituio.
5.2.3. Sexualidade, Mdia e Consumo

Para muitos indivduos, a mdia a mais importante fonte de informao sobre o
mundo, sendo certo que imagens pouco realistas das chamadas minorias sexuais podem
trazer efeitos nocivos ao promoverem a iluso de que tais pessoas no vivenciam
alegrias, problemas do dia-a-dia ou emoes humanas. Alm disso, a falta de modelos
80
ROBSON, Ruthann. Gay men, lesbians and the law. 1 ed. Nova Iorque, Chelsea House Publishers, 1997, pg. 41.
45
positivos nos quais os homossexuais ou bissexuais possam se espelhar geram
sentimentos de inferioridade e alienao, principalmente relacionados s imagens
estereotipadas dos homossexuais: a mdia brasileira privilegiou fundamentalmente a
imagem do homossexual violento e do homossexual afeminado. Desde os anos 70, a
imagem do homossexual afeminado pontuou grande parte dos programas humorsticos
nacionais, que de forma geral, vm sempre ratificando o esteretipo negativo, jocoso e
inferiorizado da figura do homossexual, sendo ele aquele que motivo maior de
humilhao, riso e desdm, criando por fim a falsa imagem de que aquilo ser
homossexual e, portanto, para que o expectador tambm no seja motivo de riso e
desprezo, deve ele fugir e em coro condenar, a todo custo, tal conduta.
A teledramaturgia nacional tambm seguia os mesmos passos, mostrando o
homossexual sempre como o cabeleireiro ou mordomo afeminados, sendo que apenas
nos ltimos anos, ela preocupou-se em mostrar indivduos no estereotipados como
personagens secundrios, mostrando exemplos positivos de homossexuais que tm uma
vida comum e no so motivo de riso ou chacota, construindo com isso um tmido, mas
perceptvel avano, repercutindo numa viso mais positiva sobre a questo
homossexual. J os programas de ordem jornalstica policial valorizavam a imagem do
homossexual relacionado a crimes violentos e sanguinrios. Felizmente, organizaes
de luta pelo direito das comunidades GLBTT (gays, lsbicas, bissexuais, transexuais e
trangneros), juntamente como Ministrio Pblico Federal, promoveram medidas
inditas para combater o preconceito na televiso, que sero mais adiante discutidas e
expostas.
Gays, lsbicas, bissexuais e transexuais, por bvio sempre foram consumidores.
O interessante fenmeno que se observa que, desde a dcada de 90, quando a AIDS
deixou de ser associada apenas ao segmento homossexual, apesar do grande preconceito
ainda existente, a competio entre as empresas fez com que esta parcela passasse a
chamar a ateno delas, repercutindo em estratgias de marketing e mdia direcionadas
especificamente a este grupo. Correspondentes a cerca de 8% da populao adulta
ocidental, os homossexuais so classificados pelos especialistas de marketing nos
Estados Unidos como DINKS (double income, no kids), ou seja, consumidores que
no tm filhos e, por geralmente possurem um elevado nvel de escolaridade,
conquistam altos rendimentos e conseqentemente altos gastos com viagens, roupas,
46
produtos de luxo e cultura, sendo considerados como o mercado dos sonhos e como
um pblico formador de opinio, ou seja, conquist-los pode significar tambm
conquistar-se uma outra parcela da sociedade, com pensamento mais avanado e mais
aberta a novas tendncias e produtos81.
No Brasil, apesar do movimento mercadolgico para homossexuais ser bastante
recente, observa-se que o nmero de estabelecimentos voltados ao pblico gay dobrou
nos ltimos anos: so aproximadamente 200 empresas, nos mais diversos segmentos, e
mais de 1000 sites na Internet, voltados especificamente para o pblico homossexual82.
Entretanto, forte preconceito em nosso pas faz com que a explorao de tal mercado
ainda seja feita de forma muito tmida, ratificando a idia de que se aceitar
homossexuais como consumidores no significa aceit-los como cidados. A
publicidade direcionada a tal pblico sempre cercada de muita polmica no Brasil.
H pouco tempo, a figura estigmatizada do homossexual ainda cercava nossa
mdia, ratificando o esteretipo do homossexual afeminado, ftil e, conseqentemente,
fruto de chacota. No podemos esquecer, tambm, a polmica jurdica gerada em 2006
em So Paulo, quando um anncio de uma linha de preservativos e lubrificantes,
direcionado ao pblico gay, feito em alguns outdoors na cidade, mostrava uma foto de
dois homens lado a lado ressalta-se que no havia qualquer beijo ou cena de sexo em
tal anncio. O CONAR, Conselho Nacional de Auto-Regulamentao, aps receber
reclamaes de consumidores, determinou a retirada de tais anncios.
Entretanto,
permanecem sem resposta as questes: Por que a mdia brasileira tolera e at incentiva
propagandas com cunho sexual, desde que heterossexuais, e no permite uma
propaganda dirigida comunidade homossexual, ainda que sem qualquer cunho
pornogrfico? No teriam os homossexuais, bissexuais e transexuais o direito ao acesso
a campanhas publicitrias a eles dirigidas?
Vale destacar-se tambm iniciativas positivas da mdia. Nos anos 70, o perfume
Rastro lanou a primeira campanha publicitria em que, de forma sutil, era mostrado um
casal homossexual masculino, sem qualquer trao de preconceito a tal situao83. O
81
ROBSON, Ruthann. Gay men, lesbians and the law. 1 ed. Nova Iorque, Chelsea House Publishers, 1997.
83
82
47
Ministrio da Sade tambm revolucionou com a propaganda em que numa famlia, o
pai conversava com o namorado do filho, tentando proteger sua prole em uma situao
de final de relacionamento. Com extrema delicadeza e bom senso, mostrou-se que,
independentemente da orientao sexual, o filho deve ser naturalmente acolhido no seio
familiar e no descriminado. Du Loren e Telefnica Celular, tambm mostraram
corajosamente em suas campanhas vises positivas da homossexualidade, isentas de
qualquer preconceito.
5.2.4. Casamento e Adoo

No o foco deste trabalho traar um estudo profundo acerca das questes
relacionadas unio civil entre pessoas do mesmo sexo, nem tampouco acerca da
adoo por homossexuais: tais assuntos so to complexos que exigem um trato
delicado e especfico. Entretanto, por se tratarem de temas atuais e cuja problemtica
atinge a comunidade homossexual de nosso pas e do mundo, nos debruaremos
brevemente sobre eles.
Faz-se mister sublinhar que o tratamento jurdico em torno da homossexualidade
muito mais importante e abrangente que a possibilidade de registro civil de eventual
vida a dois. de relevncia incomparavelmente superior o exame da eficcia dos
direitos fundamentais quando se trata das vivncias homossexuais. As unies
homoafetivas so uma realidade que se impe e no podem ser negadas, estando a
reclamar tutela jurdica, cabendo ao Judicirio solver os conflitos trazidos, sendo
incabvel que as convices subjetivas impeam seu enfrentamento e vedem a
atribuio de efeitos, relegando margem determinadas relaes sociais, pois a mais
cruel conseqncia do agir omissivo a perpetrao de grandes injustias.
A expanso da liberdade individual, representada pela no intromisso do Estado
na vida privada e em sua intimidade, possibilitando assim a plena consumao das
mltiplas formas de afeto, envolve a tnica de toda esta discusso. No intuito de
regulamentar as parcerias entre pessoas do mesmo sexo e as suas conseqncias para o
mundo do direito, foi proposto pela ex-deputada Marta Suplicy o Projeto de Lei n.
1.151/95, denominado Unio Civil entre Pessoas do Mesmo Sexo; que em novembro
48
de 1996 teve seu ttulo alterado para Contrato de Parceria Civil Registrada entre
Pessoas do Mesmo Sexo. No o objetivo do projeto dar status de casamento a tais
unies, mas sim, proteger os diretos patrimoniais dos contratantes, principalmente no
que diz respeito aos direitos sucessrios, benefcios previdencirios, direito
nacionalidade no caso de estrangeiros que tenham parceiro brasileiro e seguro sade.
Entretanto, frente fora dos grupos conservadores em nosso Congresso, tal projeto
encontra-se parado, no tendo aproveitado a corrente renovadora que conseguiu avanos
nesta questo em muitos pases do mundo. Em um pronunciamento, a CNBB
(Confederao dos Bispos do Brasil), com relao a tal projeto manifestou que:
Aos Senhores Parlamentares apelamos que se oponham e votem contra os projetos de
lei, em tramitao no Congresso nacional, prejudiciais instituio familiar, como os
que ampliam os casos de despenalizao do aborto, o que legaliza a unio civil de
pessoas do mesmo sexo e os que permitem a esterelizao humana como mtodo de
planejamento familiar84.
O prprio Cdigo Civil de 2002 permaneceu silente quanto a tal questo,

consagrando o atraso de nosso pas na conquista de uma sociedade mais justa e sem
preconceitos, repetindo modelos que tentam padronizar as relaes amorosas dentro do
limitado esquema heterossexual judaico-cristo, fingindo no ver a existncia das
unies homoafetivas. A alternativa seria trilhar o entendimento dominante de que o
parceiro tem direito de receber a metade do patrimnio adquirido pelo esforo comum,
reconhecida a existncia de uma sociedade de fato com os requisitos do artigo 1.363 do
Cdigo Civil. J o Supremo Tribunal de Justia chegou a reconhecer a sociedade de fato
entre dois homens, conferindo ao companheiro sobrevivente o direito partilha dos
bens adquiridos na constncia da unio afetiva homossexual, pela aplicao do artigo
1.363 do antigo Cdigo Civil, apresentando a seguinte ementa: O parceiro tem o
direito de receber a metade do patrimnio adquirido pelo esforo comum, reconhecida
a existncia de sociedade de fato com os requisitos previstos no art. 1.363 do
C.Civil85. Destaca-se que este reconhecimento ao direito meao, com base na teoria
da sociedade de fato, no significa reconhecimento ou equiparao da unio
homoafetiva ao concubinato ou casamento heterossexual.
84
2003, pg. 33.
85
Recurso Especial n 148.897-MG, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 10.02.98.
49
No podemos deixar de verificar que, o art. 226 de nossa Constituio Federal
explicita que a famlia, base da sociedade, tem proteo especial do Estado. Mais
adiante, em seu pargrafo 4, complementa que se entende, tambm, como entidade
familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, clarificando
que, em verdade, existe mais de uma espcie de entidade familiar, alm daquela
formada pelo matrimnio heterossexual. Pois bem, se a Constituio reconhece a
pluralidade das entidades familiares, o entendimento hermenutico da questo deveria
abrir a possibilidade plena de reconhecimento das unies homossexuais, acrescidas de
filhos ou no, tambm como uma entidade familiar. Nossa sociedade no pode abrigar a
manuteno do modelo machista do ptrio poder: hoje, grande parte dos lares brasileiros
chefiada por mulheres, que acumulam funes de profissional, dona de casa e me,
isso sem falar das infinidades de casos de mes e pais solteiros que criam seus filhos
fora dos padres tradicionais de famlia, concretizando todos estes exemplos a
inequvoca pluralidade de estilos de vida, desempenhados na sociedade atual. Sendo
assim, dentro dessa atmosfera de concretas mudanas, h espao para o rompimento da
torpe moral sexual instituda e para o reconhecimento justo e inovador das unies
homossexuais como uma questo de direito de famlia contemporneo.
certo que, o homossexual, seja como pai ou como filho, um ente presente em
muitas famlias e, sendo assim, a unio afetiva de pessoas do mesmo sexo, tambm
deveria ser reconhecida como entidade familiar, tendo em vista que no atual estgio de
compreenso do fenmeno familiar pelo ordenamento jurdico brasileiro, prevalece a
proteo da realidade diante do preciosismo da forma. Os laos afetivos e sexuais,
duradouros e estveis, ntimos e externos construdos por dois homens ou duas mulheres
devem, por medida de justia, ser qualificados como uma entidade jurdica familiar.
Com relao adoo por casais homossexuais, a questo ainda mais
controversa e polmica. H a crena de que um casal de homossexuais, homens ou
mulheres, no teria condies morais e psicolgicas para fornecer criana condies
plenas para seu desenvolvimento. O sexo desviante e a vida proscrita e pregressa dos
homossexuais no lhes permitiriam a troca de amor necessria criao de um filho.
Como poderiam ousar eles reivindicar o direito adoo, no seguindo eles prprios os
padres da famlia tradicional? Como esta criana apresentaria seus dois pais ou suas
duas mes nas festas do colgio, sem ser ridicularizada pelos colegas? E mais, no
50
estaria esta criana adotada por um casal homossexual condenada a tambm s-lo?
Observa-se que todas estas questes, continuamente formuladas e apresentadas quando
se discute o tema da adoo por homossexuais, so, na verdade, fruto do grande
preconceito e dos estigmas que cercam esta questo.
Em resposta a tais indagaes, cabe esclarecer que a homossexualidade no
doena que se transmita pelo convvio. Como j explicado anteriormente, a formao
da orientao sexual um fator complexo, fruto de diversos fatores pessoais, genticos,
sociais e familiares se assim no fosse, como poderamos explicar todos os
homossexuais filhos de um casamento heterossexual, que seguiu os padres
estabelecidos pela sociedade? Da mesma forma, casais homossexuais podem sim criar
filhos que venham a apresentar orientao sexual diferente da sua, ou seja,
heterossexuais. Com relao segregao social que esta criana eventualmente
sofreria, isto efetivamente pode acontecer, mas no podemos em contrapartida deixar de
lembrar que, h 30 anos, quando os primeiros casos de desquitados surgiam no pas,
esta nova estrutura familiar tambm era segregada, no importando a classe social ao
qual se fizesse parte. O aumento de casos e a prpria presso dessas novas famlias para
que a sociedade as aceitasse, fez com que hoje o fato de ser ou no filho de pais
separados, tivesse passado a ser algo irrelevante no que diz respeito aceitao social,
no dia a dia das crianas.
A Conveno Internacional dos Direitos da Criana, assinada em Nova Iorque,
em 26 de janeiro de 1990 e ratificada pelo Brasil, atravs do Decreto 99.710/90, prev
em seu artigo 3.1 que: Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por
instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades
administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse
maior da criana. Este princpio da proteo do interesse maior da criana repetido
no art. 1, III da Constituio Federal e no art. 6 da Lei n 8.069/90. Complementa o
artigo 227 da nossa Constituio Federal que direito bsico dos filhos a ter uma
famlia e crescer num ambiente digno e sadio, que atenda ao menos as suas
necessidades: habitao, sade e educao. Sendo assim, o mais lgico seria que se
fizesse a verificao se a adoo por homossexuais preencheria esta funo, ou se ao
revs, os homossexuais devem permanecer, nesse particular, excludos do universo de
titularidades que o prprio sistema tem por tarefa distribuir. Alm disso, o cerne da
51
questo est em desvendar se a excluso da adoo por homossexuais est calcada no
perverso sistema de discriminao, resqucio de uma compreenso moralista em relao
concepo scio-histrica da humanidade, ou no simples fato de ser essa providncia a
que melhor atende ao interesse da criana nem toda adoo por homossexuais ser boa
para a criana, nem toda ser ruim: a deciso deve ser tomada com base no interesse da
criana e na iseno de preconceito contra a figura do homossexual adotante86.
O caminho hoje adotado por homossexuais desejosos por adotarem seguir o
preceito determinado no art. 42 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente),
que determina que podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente do
estado civil. Em um casal, um deles pleiteia a adoo do menor e, se aprovado, assume
individualmente a guarda e responsabilidade pelo menor; mas este modelo no o
almejado pelos casais homoafetivos, por ser ele a repetio da hipocrisia e do desejo
social de que tais casais permaneam marginalizados na sociedade. em uma sociedade
que diz respeitar a igualdade, por que um casal heterossexual pode e um homossexual
no?87. Alguns juzes tm ousado nesta questo, autorizando a adoo pelo casal
homossexual, como foi feito pioneiramente numa Comarca do interior de So Paulo,
onde um casal de cabeleireiros conseguiu adotar uma menina, como casal, tendo
passado por todo trmite e anlise social de praxe. A outro caso semelhante na Comarca
de Ribeiro Preto, onde outro casal de homossexuais pleiteia a adoo de quatro irmos,
desejando mant-los unidos no mesmo lar adotivo.
Em pases como Espanha, Holanda, Dinamarca, Sucia e Finlndia, a adoo por
casais homossexuais regulamentada e permitida. J em terras brasileiras, a opinio
pblica, talvez por ignorncia ou desconhecimento da questo, manifestou-se, em
pesquisa realizada pelo jornal Folha de So Paulo, demonstrando que 49% dos
entrevistados so contra a unio entre pessoas do mesmo sexo, e 52% declaram-se
contra a adoo por casais homossexuais88. Em um pas onde o abandono e a
marginalizao de menores so to constantes ao ponto de alcanarem a banalizao, a
86
PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoo por homossexuais: fronteiras da famlia na ps-modernidade. 1 ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
87
Hoje existem alguns julgados onde a questo da homossexualidade do adotante foi apontada como fator
determinante para a no concesso, tendo os Tribunais refutado tal argumento, destacando-se a Apelao Cvel
n35466-0/7 Cmara Especial TJSP RJ 23/201.
88
Vide em Folha de So Paulo de 08.04.07. http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc0804200706.htm.
52
cegueira do preconceito inibe a viso de que a adoo por casais homossexuais, alm de
uma questo de igualdade formal, possa ser uma chance importante para muitas crianas
cujas possibilidades de pleno desenvolvimento sero negadas.
5.2.5. Violncia e Perseguio Homossexuais

O Brasil talvez um dos pases onde so cometidos o maior nmero de crimes
contra homossexuais, masculinos e femininos. Alguns casos ficaram famosos, como o
do adestrador de ces que foi barbaramente morto em fevereiro de 2000, por um grupo
de skinheads na Praa da Repblica, ou mais recentemente (junho de 2007) a morte do
turista francs na porta de um restaurante de freqncia homossexual no bairro dos
Jardins, em So Paulo. Mas infelizmente, a grande maioria dos crimes cometidos em
virtude da orientao sexual sequer chega aos registros policiais, e muito menos a uma
condenao judicial.
A homofobia apresenta-se em nossa sociedade por meio de duas formas de
violncia: fsica e no fsica. A primeira atinge, de forma brutal, a integridade corporal
do indivduo, quando no chega s raias do homicdio. A segunda, consiste na injria e
no no reconhecimento, caracterizado na forma de um ostracismo social, criando
condies para modos de tratamento degradante e insultuoso89.
Os homossexuais, bissexuais, transexuais e trangneros, assim como os
heterossexuais, tm direito a serem tratados com o respeito universal nas manifestaes
pblicas de todos, e assim como j no se toleram discursos que incitem ao dio entre
grupos sociais, o direito tambm serve para coibir as manifestaes pblicas ultrajantes.
No se trata, nas palavras de Jos Reinaldo de Lima Lopes, de uma criminalizao do
tratamento ofensivo dispensado pessoa do gay ou lsbica, mas de um crime contra a
paz pblica, por ter-se como vtima a coletividade, diante do atentado contra a
convivncia democrtica90. Alm disso, os ambientes de preconceito e de violncia
acarretam, de forma direta, a dificuldade de manejo dos meios processuais por parte dos
89
Livraria do Advogado Editora, 2007, pg. 130.
90
A justia e os direitos de gays e lsbicas: jurisprudncia comentada. Francisco Loyola de Souza, et. al. (org.) Clio
Golin. 1 ed. Porto Alegre: Sulina, 2003, pg. 34.
53
homossexuais, tendo em vista o receio das repercusses da declarao da orientao
sexual em meio pblico e oficial, circunstncia que causaria o constrangimento em
virtude do preconceito predominante em nossa sociedade. Tal fato gera como
conseqncia a chamada invisibilidade homossexual, realidade que marca a diferena
de acesso justia em razo da orientao sexual91.
O projeto para criminalizar a conduta homofbica (PLC 00122/2006), proposto
pela deputada Federal Iara Bernardi objetivado alterar a Lei n 7.716/89, encontra-se
parado no parlamento brasileiro, tendo sua votao obstada pela chamada ala
evanglica de deputados e senadores92.
5.2.6 Sade
Vivemos em um pas onde sade privilgio de poucos. O acesso ao sistema
pblico de sade pfio, no se tem hospitais, profissionais e nem medicamentos
suficientes para minimamente garantir-se o atendimento bsico populao.
Especificamente no que se diz respeito orientao sexual, o acesso informao sobre
mtodos contraceptivos e meios de evitar-se o contgio por doenas sexualmente
transmissveis tambm carecem de melhorias.
Ao falarmos do exerccio da orientao sexual, no podemos nos esquecer que a
no concesso pelo governo de um programa srio de conscientizao da natalidade
apresenta-se como um grande limitador a tal direito. A mulher e o homem devem ter
acesso s informaes e mtodos que lhes garanta a prtica do sexo saudvel e se por
eles desejado, tambm abrangendo mtodos contraceptivos. O direito de escolha por
engravidar, ou no, deve ser concedido e garantido mulher como poltica pblica de
governo, no devendo ser mitigado por dogmas religiosos antiquados e irresponsveis,
que
induzem
um
crescimento
populacional
fora
de
controle,
gerando
conseqentemente graves problemas sociais. As tutelas de direitos difusos podem e

devem ser utilizadas no intuito de garantir-se a implementao de tais polticas pblicas.
91
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. 1 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
2003.
92
54
Existem doenas que so socialmente aceitas, como gastrite, artrites, etc., e
outras que estigmatizam o portador, seja pelo medo do contgio, seja pela certeza da
falta de alternativas de cura. No passado, a tuberculose, a sfilis e a lepra causavam
discriminao e a intolerncia, esse papel hoje encabeado pela AIDS. A conexo
entre uma doena e a atividade sexual do indivduo fomenta um preconceito que
vitimiza muito mais que a prpria doena, que associada irresponsabilidade e
fraqueza moral. A confirmao de um diagnstico soropositivo exerce um grande
impacto psicolgico, transformando a vida dos que precisam enfrentar a angstia
provocada pela nova situao, tendo o soropositivo que lidar com a doena, seus medos
e preconceitos. Antigamente, considerada como o cncer dos gays, a AIDS continua
sendo um importante ponto de reflexo dentro de nossa sociedade, no estando restrita
apenas comunidade homossexual, como antes se imaginava. Hoje se sabe que a
doena no escolhe sexo, cor ou classe social no Brasil, o sexo feminino j responde
pela maior parte dos casos de AIDS em 229 cidades brasileiras, sendo que a grande
maioria delas no fazia parte do chamado grupo de risco, tendo sido contaminadas,
em casa, pelos seus maridos93.
Felizmente o Brasil possui polticas de atendimento aos portadores da doena,
que tm acesso aos medicamentos necessrios concesso de uma melhor qualidade de
vida mas no podemos nos esquecer que tais polticas so fruto da grande presso
exercida no judicirio pelos militantes e corajosos operadores do direito, que souberam
posicionar-se e pressionar o governo. Mas isso no significa que a situao esteja
pacificada: os planos de sade continuam a negar ou restringir tratamento aos
associados portadores do vrus HIV, ignorando completamente o teor do art. 51, IV do
Cdigo de Defesa do Consumidor; em muitos municpios no existem leitos disponveis
para tratamento dos infectados e a proliferao da doena no meio carcerrio continua
totalmente fora de controle.
O Superior Tribunal de Justia vem consolidando jurisprudncia no sentido de
no ser cabvel a utilizao da Ao Civil Pblica para fins de proteger direitos
individuais, nem se presta reparao de prejuzos causados por particulares pela
conduta comissiva ou omissiva da parte do ru, no revestindo o caso em apreo no
93
SGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
pg. 218.
55
conceito constante da Lei 7.347/85. Hoje certo que a ao civil pblica no se presta
como meio adequado a indenizar cidados que tenham sido contaminados pelo vrus
HIV em transfuses sanguneas realizadas em quaisquer estabelecimentos do pas:
Os interesses e direitos individuais homogneos, de que trata o art. 21, da Lei 7.347/85,
somente podero ser tutelados, pela via da ao coletiva, quando os seus titulares
sofrerem danos na condio de consumidores. Ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico
reconhecida. Precedentes desta casa julgadora94.
A questo dos laboratrios, que insistem em proteger suas patentes, repercutindo

na indisponibilidade de tratamento grande maioria de infectados, outra importante
questo de discusso. At que ponto, frente a uma pandemia como a AIDS, os interesses
financeiros dos laboratrios devem subjugar o quadro de morte e doena que
assistimos? O mercado farmacutico extremamente dirigido obteno da mxima
rentabilidade, no lhe importando um ganho menor, diante da grande demanda
existente, e qualquer ameaa de quebra de patentes, como as feitas pelo Brasil,
repercutem na contra-ameaa de paralisao de pesquisas e investimentos. O Direito,
por mais que responda muitas vezes tardiamente aos anseios sociais, no pode manterse inerte frente a tal situao. Esta uma grande rea de oportunidade para atuao do
Ministrio Pblico, no intuito de obter-se, atravs da propositura de Aes Civis
Pblicas, a garantia da continuidade de fabricao e fornecimento de diversos
medicamentos, seja atravs dos prprios laboratrios ou atravs do governo que deve,
com a quebra de patentes, assumir tal funo.
Por fim, no podemos deixar de mencionar a questo da cirurgia de redesignao
de sexo, to importante para que a transexual obtenha sua integrao individual e social,
sincronizando alma e corpo. Importante ressaltar que tal cirurgia no realizada apenas
na transexual para mudana do sexo masculino para o feminino, mas tambm para do
sexo feminino para o masculino, de maior grau de dificuldade e mais comumente
realizado nos Estados Unidos e Europa. Como j discorremos anteriormente, com a
Resoluo n 1482/97 do Conselho Federal de Medicina consolidou-se o entendimento
da possibilidade de realizao da cirurgia no pas, desde que respeitados os requisitos
mdico-psicolgicos exigidos. Entretanto, o acesso a tal cirurgia bastante limitado,
94
STF, Rec. Esp. 220.256, SP, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 14.09.99, DJ de 18.10.99.
56
caro e conseqentemente difcil, ocasionando tristes estatsticas de automutilao e
conseqentes mortes de transexuais. Alm da questo da necessidade de adequao do
no registro civil do prenome e sexo aps a realizao da cirurgia, o prprio direito
realizao de tal procedimento mdico deve ser garantido pela administrao pblica a
estes cidados que como todos, buscam apenas a felicidade.
57
6.
Direitos Sexuais e o Pensamento Sistemtico de Canaris
o Direito um modo de resolver casos concretos, tendo particular aptido

para aderir realidade, e mesmo quando desamparado pela reflexo dos
juristas, historicamente sempre procurou solues possveis. Quando longe desta

procura de resoluo de casos concretos, o Direito cai no chamado irrealismo
metodolgico, que pode ser interpretado como a incapacidade de acompanharem-se as
novas necessidades enfrentadas pelo Direito95. A discusso sobre a existncia de
Direitos Sexuais d-se dentro de tal perspectiva.
Como j explanado anteriormente, o conceito de sexo, at h poucas dcadas,
estava intimamente relacionado ao conceito de reproduo, dentro do matrimnio
socialmente permitido e reconhecido. O advento da psicanlise (Freud), os estudos mais
profundos a respeito da sexualidade humana (Kinsey e Foucaut) e a descoberta de meios
anticoncepcionais mais eficazes (plula anticoncepcional anos 60) fizeram
conjuntamente com que, de forma gradativa, fosse verificada uma dissociao entre o
sexo e a reproduo. A passagem do tempo atua nas relaes humanas, no sendo o
direito exceo e, frente a esta nova realidade, a Cincia do Direito deve tambm
posicionar-se.
O sexo e o prazer passaram a ser discutidos de forma mais contnua, ainda que
cercada de preconceito e pudores. A mulher passara, com o advento da plula, a ter
ainda que hipoteticamente, o direito de escolha sobre se e quando engravidar, e ainda de
praticar o sexo apenas na busca do prazer, prerrogativa anteriormente reservada apenas
aos homens. Palavras como orgasmo e ponto G, at ento desconhecidas de grande
parte da populao, passaram a ser utilizadas em programas femininos, de transmisso
95
CANARIS, ClausWilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. 3 ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2002.
58
nacional. Questes polmicas como aborto, homossexualidade e prostituio passaram a
estar mais presentes nas discusses dirias.
Com essa verdadeira revoluo sexual, como se posicionou o Direito? Podemos
falar em Direitos Sexuais ou Direitos de Sexualidade? Defendemos que sim, que tais
direitos seriam interdependentes e transindividuais, fundamentados nos direitos de
liberdade, previstos nas normas de princpio dos sistemas constitucionais modernos96.
Tais direitos estariam vinculados sade, ao prazer, reproduo e cidadania sexual.
Com o pressuposto da liberdade e da autonomia, condies para a afirmao e
reconhecimento de uma democracia liberal, tem-se, tambm, os parmetros para a
afirmao da existncia de um direito da sexualidade.
O direito baseia-se em relaes estveis, atadas a fenmenos que se repetem,
independentemente da conscincia que tenhamos disso. O pensamento sistemtico,
proposto por Canaris baseia-se num direito adequadamente ordenado, formado por
poucos e alcanveis princpios, fugindo da idia de ser um mero postulado. Justifica-se
no princpio da justia e das suas concretizaes no princpio da igualdade, segurana
jurdica e na tendncia generalizao. D-se num panorama cuja Cincia Jurdica deva
ser clara e precisa, apta a responder a uma realidade em permanente evoluo. Quatro
so os requisitos bsicos presentes no sistema por ele formulado: tratar-se-ia de um
sistema aberto, mvel, heterogneo e ciberntico. Aberto, por permitir questes a ele
exteriores e que tero que encontrar sadas, bem como compatvel com os elementos
materiais a ele estranhos. Mvel por ser intermutvel, no hierarquizvel. Heterogneo
por propor reas de densidade diversas, de coberturas integrais at quebras intrasistemticas. Ciberntico por estar pronto a modificar-se e adaptar-se em funo de seus
elementos perifricos. 97
O grande mrito do pensamento de Canaris est na concepo de um sistema
jurdico calcado em princpios gerais de Direito, e no em normas, conceitos, institutos
jurdicos e valores, como foi de uma forma geral proclamado pelos doutrinadores do
Direito. A justificativa da escolha dos princpios para compor este sistema baseia-se no
96
97
59
fato de que o princpio explicita e extrapola a unidade valorativa do Direito, mantendose, ao mesmo tempo, em mobilidade, considerando que nem todos os princpios de
Direito j foram ou esto formulados. O princpio ocuparia justamente o ponto
intermedirio entre o valor e o conceito, excedendo o primeiro por estar j
suficientemente determinado para depreender as conseqncias jurdicas, possuindo
como resultado uma configurao especificamente jurdica, superando por sua vez o
conceito, por no estar suficientemente determinado para esconder a valorao. Tais
princpios no trariam consigo a exigncia de exclusividade, repercutindo em que uma
mesma conseqncia jurdica, caracterstica de um determinado princpio, possa,
tambm, ser conectada livremente a outro princpio determinado. Por fim,
necessitariam, para ser realizados, da concretizao atravs de subprincpios e de
valoraes singulares com contedo material prprio.
Com base em tais ensinamentos, podemos concluir que para que os Direitos
Sexuais existam, no h a necessidade da promulgao de Cdigos ou diplomas legais
disciplinando especfica e diretamente tal questo. A nossa realidade jurdica apresenta,
per si, uma srie de princpios gerais de Direito que justificam, disciplinam e coordenam
as questes relacionadas orientao sexual e Direitos Sexuais em nosso pas.
Nas palavras do Prof. Jos Reinaldo de Lima Lopes, os direitos sexuais
significam a liberdade do indivduo conduzir sua atividade ou vida sexual de tal maneira
que no lese igual liberdade dos outros. Ressalta-se que restries a essa liberdade
podem ser auto-impostas por motivos variados, por determinao legal, em funo da
proteo da liberdade alheia. Em tal sentido vo algumas restries fundamentadas na
pressuposio da capacidade da pessoa escolher sua atividade sexual por isso, as
idades mnimas determinadas em lei para alm das quais o direito presume a violncia
de contato98. As questes relacionadas sexualidade ratificam a necessidade de
afirmao forte e completa dos direitos de liberdade, evitando assim que a democracia
as esquea. Lembremo-nos ainda de que, como descrito em captulos anteriores, em
momentos histricos distintos, as normas relacionadas s prticas e identidades sexuais
no estavam fundadas em pressupostos de liberdade, mas de controle do Estado,
98
60
repercutindo em que o pressuposto da liberdade de pensamento fosse totalmente
corrompido.
Alexy lembra que o conceito de liberdade um dos conceitos prticos mais
fundamentais e, ao mesmo tempo, menos claros. Seu mbito de aplicao parece ser
quase ilimitado, tendo em vista que, tudo o que possa ser considerado como bom ou
desejvel vinculado a ele, valendo tanto para discusses filosficas quanto para
polmica poltica. O que ele chama de direito fundamental liberdade, protegeria,
ento, no somente o direito de uma pessoa fazer, mas tambm o direito dela ser99.
99
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. 2 ed. Madri: Centro de Estdios Polticos y
Constitucionales, 2001.
61
7.
Os princpios de Direito justificadores da existncia
dos Direitos Sexuais e do exerccio da orientao sexual
atravs das tutelas de Direitos Difusos e Coletivos
nsina-nos o Prof. Jos Reinaldo de Lima Lopes que o direito de uma

sociedade democrtica no um direito sem moral, mas um direito que
assume em sua base uma moral de carter crtico, distinto dos regimes autoritrios dos
ltimos dois sculos. No se pode cair no erro de entender-se como moral de uma
sociedade democrtica a moral tida como tradicional ou de uma maioria: em verdade, a
moral democrtica deve ser entendida como aquela que busca estabelecer com princpio
a dignidade igual e universal das pessoas, e essa dignidade inclui a liberdade de fazer
tudo aquilo que no causa dano a outrem100.
Ao falarmos de princpios de direito, no podemos nos esquecer das lies
trazidas por Norberto Bobbio a respeito:
Muitas normas da Constituio so princpios gerais do Direito; mas, diferentemente
das normas do Cdigo Civil, algumas delas esperam ainda ser aplicadas: so princpios
gerais expressos no aplicados. Ao lado dos princpios gerais expressos h os no
expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar por abstrao das normas especficas ou
pelo menos no muito gerais: so princpios, ou normas generalssimas, formuladas pelo
intrprete, que busca colher, comprando normas aparentemente diversas entre si, aquilo
a que comumente se chama o esprito do sistema101.
As regras e princpios diferenciam-se, entre si, pelo grau de abstrao, de

determinabilidade de aplicao a caso concreto e a sua fundamentalidade no sistema de
fontes do Direito: os princpios tm grau de abstrao mais elevado que as regras. Estas
100
SUR Revista Internacional de Direitos Humanos, 2005, ano 2, n. 2. Edio em Portugus, pg. 70.
BOBBIO, NORBERTO. Teoria do ordenamento jurdico. 1 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1989,
pg. 159.
101
62
tm aplicao direta, ao passo que os princpios necessitam de mediaes
concretizadoras a cargo do legislador ou do aplicador102. As regras iro ou no reger
uma situao, no havendo meio-termo, enquanto os princpios, diversamente, tm um
campo de aplicao maior, irradiando-se pelo sistema e normatizando inmeras
situaes jurdicas, no sendo possvel esgot-las de antemo, espelhando por fim os
valores sociais supremos de uma nao.
Princpios de direito esto intimamente relacionados s normas de direitos
fundamentais. Robert Alexy, importante pensador do direito, ensina que as normas de
direitos fundamentais diferenciam-se em normas do tipo princpio e normas do tipo
regra. Seguindo a enumerao dos diversos critrios de distino correntes:
determinabilidade dos casos de aplicao, processo de gerao, carter explcito de
contedo valorativo, referncia idia de direito, importncia para o ordenamento
jurdico, alcana-se as trs teorias acerca da distino. A primeira teoria afirma a
impossibilidade de qualquer distino definitiva, uma vez que a pluralidade de normas
efetivamente existente possibilita infindveis combinaes de critrios. A segunda
sustenta que a diferenciao entre princpios e regras apenas de grau de generalidade,
compartilhando princpios e regras da mesma realidade. A terceira, que foi por ele
adotada, diferencia princpios e regras qualitativamente103.
No podemos nos esquecer tambm que nossa Constituio deve ser entendida
como um sistema aberto de normas e princpios. Complementa o Prof. Willis Santiago
que:
(...) normas jurdicas que so regras, em cuja estrutura lgico-dentica h a descrio de
uma hiptese ftica e a previso da conseqncia jurdica de sua ocorrncia, daquelas
que so princpios, por no trazerem semelhante descrio de situaes jurdicas, mas
sim a prescrio de um valor, que assim adquire validade jurdica objetiva, ou seja, em
uma palavra, positividade.104
102
pg. 2.
103
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. 2 ed. Madri: Centro de Estdios Polticos y
Constitucionales, 2001.
104
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 4 ed. rev. e ampl. So
Paulo: RSC Editora, 2005, pg. 67.
63
Destaca, ainda, o autor que a principal caracterstica que distinguem os
princpios jurdicos das normas (que so regras), que os primeiros so mais abstratos,
no se reportando, ainda que hipoteticamente, a nenhuma espcie de situao ftica, que
d suporte incidncia de norma jurdica.
Ensina por fim Celso Antnio Bandeira de Mello que a violao de um princpio
muito mais grave do que a transgresso de uma norma, tendo em vista que a
desateno ao princpio implica em ofensa no apenas a um especfico mandamento
obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. Para ele, seria a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, porque representa insurgncia contra todo o
sistema e uma subverso aos valores fundamentais105. A generalidade a principal
caracterstica dos princpios constitucionais, garantindo-se assim que o texto
constitucional no seja estanque ao ponto de inviabilizar a gerao de outros princpios
e a inovao constante da sociedade. Cabe ainda ressaltar que a interpretao de tais
princpios deve ser sempre progressiva, de forma a espelhar-se os avanos e anseios
sociais
No podemos nos esquecer que o objetivo fundamental do Estado brasileiro,
fixado no artigo 3 de nossa Constituio Federal, o de promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao. Dentro do conceito de bem de todos, temos intimamente vinculado o
conceito da busca individual da felicidade: cabe ao Estado facilitar ao cidado os meios
para que ele possa, em um ambiente livre de preconceitos ou qualquer outra forma de
discriminao, trilhar os caminhos que o levem ao encontro da felicidade. E ao falarmos
de felicidade, no podemos pensar em um conceito de carter ou construo coletiva
para tal questo: o conceito de felicidade personalssimo, construdo com base nas
experincias, caractersticas e anseios individuais. E um dos requisitos bsicos para que
possamos alcanar a felicidade vivncia plena da orientao sexual individual.
Quais princpios de direito justificam os direitos sexuais e o exerccio da
orientao sexual atravs da utilizao das tutelas de direitos difusos? O direito
sexualidade, pelo qual deve ser garantido ao indivduo o exerccio pleno, livre e
105
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 1 ed. So Paulo: Malheiros Ed., 1995,
pg. 20.
64
consensual de sua orientao sexual, seja ela qual for, ou ainda adequao fsica
relacionada s questes de gnero, esto intimamente relacionadas a uma srie de
princpios e direitos j consagrados em nosso ordenamento jurdico, que seriam
simultaneamente protegidos e, ao mesmo tempo, servem de base para a prpria proteo
legal ao direito de exerccio da orientao sexual. Destacamos o relacionamento desta
questo com os princpios da dignidade da pessoa humana, direito da personalidade,
igualdade e respeito privacidade.
7.1.
Dignidade da Pessoa Humana

O primeiro deles seria o princpio da dignidade da pessoa humana, por tratar-se
de um dos princpios fundamentais que orientam a interpretao e construo do sistema

jurdico brasileiro. Tal princpio pode ser bem expresso pela frmula kantiana: o valor
de cada ser humano que no pode ser trocado por nada, no pode ser comprado por nada
e no pode ser instrumento de nada. Jos Afonso da Silva ensina em sua obra que:
Concebida como referncia constitucional unificadora de todos os direitos
fundamentais, observam Gomes Canotilho e Vital Moreira o conceito de dignidade da
pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o amplo
sentido normativo-constitucional e no uma qualquer idia apriorstica do homem, no
podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana defesa dos direitos pessoais
tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoc-los para construir
teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando-a, quando se trate de direitos
econmicos, sociais e culturais. Da decorre que a ordem econmica h de ter por fim
assegurar a todos existncia digna (art. 170), a ordem social visar a realizao da
justia social (art. 193), a educao, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o
exerccio da cidadania (art. 205), etc. no como meros enunciados formais, mas como
indicadores do contedo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana106.
importante ainda ressaltar que a dignidade de uma pessoa no deve estar

vinculada apenas a uma determinada orientao sexual, devendo ser garantido a todos o
livre exerccio de sua sexualidade, respeitando-se a privacidade de cada um, tendo em
106
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1996,
pg. 93.
65
vista que na construo da individualidade de uma pessoa, a sexualidade constitui
alicerce fundamental.
7.2.
Personalidade
O direito da personalidade, que deve ser entendido, seguindo-se as lies de
Orlando Gomes, como sendo aquele considerado essencial pessoa humana, que a
doutrina moderna preconiza e disciplina a fim de resguardar sua dignidade. Seria o
direito de viver em sociedade, mantendo ao mesmo tempo as caractersticas pessoais e
morais de sua prpria personalidade. Ainda para o autor, deve o direito de a
personalidade estar sempre apoiado no Direito Positivo, para que se reconhea assim o
pluralismo inerente a esse direito ante a diversidade de bens jurdicos em que recaem,
razo esta por serem reconhecidamente heterogneos107. O exerccio de tal direito
repercute no dever jurdico de absteno para todos os membros da coletividade, pois
so direitos inerentes pessoa humana, sendo por conseqncia inalienveis,
intransmissveis, imprescritveis e irrenunciveis. No h como haver qualquer
dissociao do direto personalidade e do consecutivo direito ao exerccio da
sexualidade: o exerccio do Direito Personalidade s plenamente exercido quando a
sociedade pode garantir, de forma serena e concreta, a realizao da sexualidade do
indivduo, de forma saudvel e livre.
7.3.
Igualdade
Muitas obras tambm j foram escritas sobre a polmica da igualdade, tendo
sido ela um dos princpios balizadores da Revoluo Francesa: Igualdade, Fraternidade

e Liberdade. Ao falarmos de igualdade, sempre salta-nos a mente a questo: somos
todos iguais? Em verdade somos diferentes, e nesta diferena que est baseado o
encantamento do ser humano enquanto grupo. Na Declarao Universal dos Direitos
Humanos, promulgada pela Organizao das Naes Unidas (ONU) em 1948, a
preocupao com as questes relacionadas dignidade, liberdade e autonomia de todos
107
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, pgs. 153 a 157.
66
os homens foi explicitada de forma a garantir que o princpio da igualdade fosse
respeitado em nosso planeta, por estar ele intimamente ligado ao princpio da nodiscriminao108. Em nosso texto constitucional, muitos artigos so dedicados a tal
tema, dentre eles: artigos 1, inc. III; 3, inc. III e IV; 4, inc. VIII; 5, inc. XLI e XLII,
pargrafos 1 e 2; 216 incisos I, II, III, IV e V e pargrafo 5; 242, pargrafo 1 e
artigo 68 das disposies transitrias..
No podemos nos esquecer que a igualdade, juntamente com a liberdade, um
dos princpios orientadores da democracia, sistema de governo includente, preocupado
com minorias e grupos vulnerveis. inegvel que somos aparentemente diferentes,
precisamos aceitar com tolerncia este fato. A igualdade total somente ocorre no nvel
do imaginrio. As pessoas so diferentes e devem ser tratadas de forma distinta para
minimizar as desigualdades e o binmio odioso explorao/dominao109.
A utilizao das tutelas de direitos difusos como arma para salvaguardar-se o
respeito ao princpio da igualdade em nossa sociedade ponto de extrema importncia.
O que se deseja a extenso do mesmo tratamento jurdico a todas as pessoas, sem
distino de orientao sexual: homossexual ou heterossexual, sendo essa a
conseqncia necessria que decorre do aspecto formal do princpio da igualdade,
proibitiva das discriminaes por motivo de orientao sexual. Como j ressaltado
anteriormente, nossa Constituio exalta, em seu artigo 1, a dignidade da pessoa
humana como base e fundamento do Estado Democrtico de Direito. No entanto, no
podemos nos esquecer que os princpios da igualdade da pessoa humana e da proibio
da discriminao so complementares, sendo certo que a igualdade de direitos implica
na absoluta ausncia de discriminao. certo ainda que a Constituio Federal de
1988, em seus artigos 3, IV e 5, XLI, vedou a discriminao com base na orientao
sexual, uma vez que esta abrangida pela expresso quaisquer outras formas de
108
Art. I Todos os homens nascem livres e iguais em dignidades e direitos. So dotados de razo e conscincia e
devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade.
Art. II Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem
distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem
nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio.
Art. VII Todos so iguais perante a lei e tm direito, sem qualquer distino, a igual proteo da lei. Todos tm
direito a igual proteo contra qualquer discriminao que viole a presente Declarao e contra qualquer incitamento
a tal discriminao.
109
pg. 37.
67
discriminao, reforando tal objetivo ao determinar que a lei punir qualquer
discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. Entretanto, a despeito
da explcita proibio de qualquer espcie de discriminao, tal vedao, no que se
refere discriminao pela orientao sexual, praticamente incua, tendo em vista a
ausncia de sano para as condutas discriminatrias.
Roger Raupp Rios ensina que a igualdade formal, que a igualdade perante a
lei, s alcanar a universalidade do direito mediante a ruptura do modelo abstrato do
sujeito de direito como pessoa heterossexual, universalizando a aplicao das normas
jurdicas independentemente da orientao sexual dos indivduos. Afirma ainda que, ao
invs da cristalizao da normalidade heterossexual, revelada tanto na invocao de
direitos homossexuais como no apelo ao direito diferena, seria necessrio
afirmar o direito indiferena, pelo respeito s diversas modalidades de orientao
sexual, todas sob o plio de uma mesma regulao geral. Pela concretizao deste
imperativo jurdico de igualdade formal, enfrenta-se o desafio de uma realidade de
discriminaes em virtude de orientao sexual. Na tentativa de implementar-se referido
imperativo jurdico, diante das vicissitudes verificadas na realidade social, foram
positivados critrios proibitivos de diferenciaes, desdobramentos da igualdade perante
a lei. Ratifica ainda que a necessidade de um elenco de proibies de diferenciao
jurdica tanto maior quanto forem os preconceitos e as discriminaes experimentadas
por pessoas e grupos, com base numa ou noutra caracterstica. No domnio especfico da
orientao sexual, impositivo o tratamento igual sempre que no se apresentarem
razes suficientes para justificar a desigualdade de tratamento110. Ensina, ainda, o
brilhante autor que a necessidade de um elenco de proibies de diferenciao jurdica
tanto maior quanto forem os preconceitos e as discriminaes experimentadas por
pessoas e grupos, com base numa ou noutra caracterstica. Deste modo, ao longo da
histria, esses critrios foram paulatinamente enumerados, tais como raa, cor, sexo,
idade e religio111.
110
A justia e os direitos de gays e lsbicas: jurisprudncia comentada. Francisco Loyola de Souza, et. al. (org.)
Clio Golin. 1 ed. Porto Alegre: Sulina, 2003.
111
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. 1 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pg. 71.
68
7.4.
Liberdade
To difcil quanto falar em igualdade falar em liberdade. Para tanto, nos
socorremos nas lies da filsofa Hannah Arent, que nos ensina que:
(...) todas as questes prticas, e em especial as polticas, encontram a liberdade humana
como uma verdade evidente por si mesma, e sobre essa suposio axiomtica que as
leis so estabelecidas nas comunidades humanas, que decises so tomadas e que juzos
so feitos112.
Liberdade, como contedo de no impedimento, descrita por Celso Lafer como

sendo a faculdade natural de se fazer o que se quer, com exceo daquilo que se
probe113. Ela , ao mesmo tempo, o direito de fazer tudo aquilo que no proibido,
mas tambm de resistirmos a tudo aquilo que entendemos como ilegal. Tambm est
contido em tal princpio o direito de ser diferente dos modelos pr-estabelecidos
unilateralmente pela maioria dominante, repercutindo este direito diferena, inclusive
no poder de plenamente exercer-se a orientao sexual individual.
O Prof. Jos Reinaldo de Lima Lopes, magistralmente, nos ensina que para que
uma sociedade de pessoas livres exista e continue a existir, preciso que ela diga menos
a respeito do bem da vida de cada um, para dizer mais a respeito da vida de todos em
comum, mesmo que todos pensem diferentemente114. Complementa que a liberdade
nem sempre se estende a todos, embora se possa presumir que todos so, em princpio,
capazes de liberdade, podendo-se deduzir que todos podemos desenvolver nossa prpria
autonomia. Essa presuno pode ser contrariada por fatos, pode haver seres humanos
incapazes de certos aprendizados sociais e, portanto, de se tornarem autnomos na
conduo de sua vida no meio de outros seres humanos. Mas ela pode ser presumida, e
se quisermos restringir tal liberdade ou autonomia presumida, deve-se demonstrar
detidamente os motivos. Complementa o mestre que se a concepo de autoproteo da
sociedade confundir-se com a proteo de seu sistema moral vigente, cuja base
eventualmente o nojo, a repulsa e o desconforto de alguns ou mesmo da maioria de seus
membros contra alguns outros cidados, o que se estar protegendo no prpria
sociedade, mas o sentimento ou o gosto de certo grupo, ainda que majoritrio. Em tal
cenrio, no h que se falar em liberdade.
112
ARENDT, Hannah. Entre o Passado e o Futuro. Coleo debates polticos. 1 ed. So Paulo: 1972, pg. 189.
LAFER, Celso. Ensaios sobre a liberdade. 1 ed. So Paulo: Perspectiva, 1980, pg. 12.
114
113
69
O direito a liberdade inclui o direito escolha de formas de vivncia da
sexualidade. O acesso a mtodos de preveno doenas sexualmente transmissveis, o
direito de opo pela adoo de mtodos anticoncepcionais e a deciso sobre como,
quando, em que condies e com quem manter relaes sexuais so questes
intimamente relacionadas liberdade dos indivduos. A opinio pblica apresenta-se
hoje como um importante fator de restrio liberdade. Essa uma forma de
dominao e opresso que no se limitam ao espao privado e no permitem aos
indivduos exercerem, ou melhor, ainda, desenvolverem sua autonomia. No podemos
nos esquecer, por fim, que sem autonomia, no h liberdade115.
7.5.
Respeito Privacidade
Quanto ao Princpio do Respeito Privacidade, consagrado como o direito de
estar sozinho, tem seu entendimento estendido ao sentido de que duas pessoas
maiores de idade, em local privado, tm o direito de praticar atos sexuais com mtuo
consentimento sem qualquer penalizao ou constrangimento por parte do Estado.
Imoral no seria a realizao de tais atos, mas violar tal princpio, tendo em vista que a
experincia sexual dos seres humanos profundamente pessoal, espontnea. a
expresso maior das suas fantasias ntimas e vulnerabilidades, no tendo qualquer
espao para crticas ou observaes externas. No se pode ainda esquecer que a violao
de tal princpio repercute imediatamente no desrespeito ao princpio da dignidade.
O Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos
Humanos), do qual o Brasil signatrio probe, em seu art. 11,2 o tratamento ofensivo e
a ingerncia arbitrria na vida privada das pessoas: Ningum pode ser objeto de
ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, em sua famlia, em seu
domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas ilegais sua honra ou reputao.
Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais ingerncias ou tais ofensas. As
ofensas proferidas em pblico contra um grupo de cidados, dirigidas ao grupo, atinge
a cada cidado que pertena ao grupo.
115
70
8.
Consagrao das questes sobre direitos sexuais e direitos ao exerccio
da Orientao Sexual como um Direito Difuso e Coletivo
epois de toda explanao acerca das questes relativas orientao sexual

trazidas pelo presente trabalho, passamos agora a estud-las na
perspectiva da teoria dos direitos ou interesses difusos e coletivos, teoria esta que vem
consagrar a inquestionvel complementaridade entre as esferas pblica e privada, para a
construo de uma sociedade democrtica e para a efetividade dos direitos humanos. A
filsofa Hannah Arendt nos ensina que:
conviver no mundo significa essencialmente ter um mundo de coisas interposto entre os
que nele habitam em comum como uma mesa se interpe entre os que se assentam ao
seu redor, pois, como todo intermedirio, o mundo ao mesmo tempo separa e estabelece
uma relao entre os homens116.
A esfera pblica, enquanto mundo comum, rene-nos na companhia uns dos

outros e, contudo evita que colidamos uns com os outros, enquanto a esfera privada
trata das questes particulares, ntimas ou relativas privacidade.
Na busca por uma definio de direito difuso, Prof. Jos Carlos Barbosa Moreira
contribui ao descrever interesses difusos como sendo aqueles que se caracterizam, em
primeiro lugar, por uma pluralidade de titulares, em nmero indeterminado e, ao menos
para fins prticos, indeterminvel; em segundo lugar, pela indivisibilidade do objeto do
interesse, cuja satisfao necessariamente aproveita em conjunto, e cuja postergao a
todos em conjunto prejudica. Complementa ainda que a inexistncia de relao jurdicabase impossibilita a determinao dos titulares, mas numa perspectiva mais ampla,
encontra-se o elo que liga estas pessoas117.
116
ARENDT, Hannah. A Condio Humana/Hannah Arendt; traduo de Robeto Raposo, posfcio de Celso Lafer,
10 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, pg. 62.
117
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Aes Coletivas na Constituio Federal de 1988. Revista de Processo. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1992.
71
Os interesses ou direitos difusos seriam aqueles que pertencem a um nmero
indeterminado de titulares, sendo tidos como indivisveis os interesses, porque medida
que algo for feito para proteg-los, todos aqueles mesmos titulares se aproveitaro, mas
em caso contrrio sairo todos prejudicados. J os interesses coletivos seriam
classificados como sendo tambm indivisveis, mas pertencentes a um nmero
determinado de titulares (grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou
parte contrria por uma relao jurdica base).
Complementa o Prof. Kazuo Watanabe ao indicar que a tutela jurisdicional dos
interesses ou direitos difusos deve ser feita molecularmente em benefcio de todos os
atingidos, sendo suficiente uma s demanda coletiva cuja sentena far coisa julgada
erga omnes. Lembra ainda que o que expe o autor da demanda coletiva como causa de
pedir, no aspecto ativo, so os interesses ou direitos difusos ou coletivos, cujas notas
caractersticas so as acima ressaltadas, dentre as quais sobressaem a natureza
transindividual e o carter indivisvel e, no aspecto passivo, a violao desses mesmos
interesses ou direitos, indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato, em se
tratando dos difusos, e de todas as pessoas pertencentes a um mesmo grupo, categoria
ou classe ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base, em se
cuidando dos coletivos118.
Analisando to importantes definies, resta uma dvida: interesse ou direito
difuso e coletivo? A doutrina clssica entende que somente se poderia utilizar a
terminologia direito quando a titularidade do interesse juridicamente protegido
estivesse relacionada a um ente perfeitamente determinvel, sendo o interesse aquilo
que conecta uma pessoa a um bem de vida, em virtude de um determinado valor que
este bem possa apresentar para ela. De forma contraposta e mais atualizada, a doutrina
moderna entende que podemos sim falar em um direito subjetivo pertencente a todos,
refutando a teoria pela qual no seria possvel atribuir-se subjetividade jurdica (direito
subjetivo) aos interesses transindividuais juridicamente protegidos.
Ensina-nos Elida Sguin que a sociedade inicia timidamente um processo de
conscientizao da necessidade da proteo ao respeito dos direitos coletivos e difusos,
118
Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pelegrini Grinover, et.
al. 8a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004.
72
num movimento de microdesvitimizao, privilegiando a anlise de situaes
especficas e individualizadas de vitimizao, adotando comportamentos de aes
afirmativas em prol das minorias e dos grupos vulnerveis119.
Os direito sexuais e ao exerccio da orientao sexual, seja ela qual for,
representa claramente um direito difuso e coletivo, e a busca pelo direito ao
reconhecimento evoca a aplicao de novos e eficazes remdios jurdicos para tanto. O
nmero de titulares indeterminado, tambm so indivisveis os benefcios de uma
conquista ou os nus de uma derrota na medida em que, ao garantir-se o exerccio de
uma orientao sexual, protege-se ou beneficia-se no s a um ente, mas a todos, que
podero, da mesma forma, exercer tal direito. Protege-se tambm a sociedade, frente
perspectiva de que se estar tutelando tambm o exerccio de direitos e garantias
fundamentais, base necessria ao Estado de Direito. Dependendo da pretenso a ser
formulada, os direitos sexuais e ao exerccio da orientao sexual podem apresentar-se
com caractersticas de direito difuso, coletivo ou individual homogneo.
No se pode conceber um pas democrtico onde homens e mulheres no tenham
resguardadas uma esfera de vida independente, autnoma e cuja possibilidade para a
existncia do pluralismo e diversidade tambm sejam resguardadas. Complementa
Roger Raupp Rios que a esfera privada, ao gestar as condies de construo da
autonomia individual, est intimamente ligada existncia e aprofundamento da esfera
pblica. Da vida em comunidade brotam as condies concretas, as informaes, os
subsdios por meios dos quais o indivduo, ao construir-se, insere-se na coletividade e
ali passa a construir o social, por sua participao nica e irrepetvel, decorrente de sua
dignidade humana120.
Ainda que os sexualmente orientados homossexualidade ou bissexualidade
figurem estatisticamente como grupo minoritrio na sociedade atual, no se pode negar
ou mitigar a eles o direito ao exerccio da cidadania, da autonomia sexual individual e
do respeito ao desenvolvimento da personalidade.
Profa. Ada Pellegrini Grinover
escreve que:
119
pg. 25.
120
Clio Golin. 1 ed. Porto Alegre: Sulina, 2003, pg. 179.
73
(...) somente em pocas recentes que novos corpos intermedirios comeam a surgir e a
proliferar; novos grupos, novas categorias, novas classes de indivduos, conscientes de
sua comunho de interesses, de suas necessidades e de sua fraqueza individual, unem-se
contra as tiranias de nossa poca, que no so mais exclusivamente a tirania dos
governantes: a opresso das maiorias, os interesses dos grandes grupos econmicos, a
indiferena dos poluidores, a inrcia, a incompetncia ou a corrupo dos burocratas.121
O Estado Democrtico de Direito campo frtil para que a aplicao de

conceitos de direitos difusos e coletivos proliferem. Lembremos da lio do Prof. Celso
Ribeiro Bastos que nos ensina que:
A idia democrtica eminentemente evolutiva e hoje abre muito espao no s
procura de fazer valer a vontade popular, como de no buscar a sua representao
apenas nos legisladores eleitos, mas tambm nas organizaes civis da sociedade, tais
como: sindicatos, associaes de classe, partidos polticos, enfim, em diversos setores
da sociedade nos quais se procura um contrapeso para o prprio Estado. , portanto,
uma democracia calcada fundamentalmente na diviso do poder, no somente na
diviso clssica, que triparte o poder em trs rgos diferentes: Legislativo, Executivo e
Judicirio, mas com reconhecimento de diversos outros poderes dentro da sociedade: os
poderes locais, regionais, municipais, dos Estados-Membros, das provncias, aqueles
existentes dentro da organizao econmica, a indstria, assim como das igrejas, das
manifestaes de defesa do consumidor, enfim, tudo aquilo que possa representar a
expresso dos diversos segmentos da vontade popular122.
mandatrio observarmos a lio de Jos Reinaldo da Lima Lopes que ensina

que, para que o direito promova as mudanas necessrias remoo de injustias
historicamente consolidadas contra grupos estigmatizados como o dos homossexuais,
deve-se mobilizar instituies jurdicas como a da ao coletiva ou ao civil pblica,
que seria o meio eficaz pelo qual alguns membros do grupo podem conseguir o
reconhecimento de direitos que se estendero a todos, sendo que, pelo resultado do
processo, todos os membros de tal classe ou grupo se beneficiam com um resultado
positivo, diminuindo o risco de exposio dos mais vulnerveis. O silncio do sistema
jurdico cultiva a intolerncia: se a liberdade de conscincia inviolvel, aqueles que
no partilham das convices religiosas dos outros (mesmo que os outros sejam a
121
122
GRINOVER, Ada Pelegrini. A problemtica dos interesses difusos. 1 ed. So Paulo: Max Limonad, 1984, pg. 64.
BASTOS, Celso Ribeiro. Democracia. In: Dicionrio de direito constitucional. So Paulo, Saraiva, 1994, pg. 38.
74
maioria) no podem submeter-se a leis cuja razo de ser justifica-se apenas pela crena
religiosa. Em sntese, a defesa do direito dos homossexuais funda-se na defesa do
direito dos indivduos deste grupo de conduzirem suas vidas, de serem tratados como
seres humanos independentemente de pertencerem a tal grupo. Os direitos que se pede
sob esta forma de reconhecimento no so exclusivamente individuais, mas
universais123.
Aponta, ainda, o referido jurista que a ao civil pblica tem tambm seus
problemas jurdico-polticos especficos: pode ser usada (1) de maneira paternalista (j
que h alguns fundamentos da ao civil pblica de carter claramente paternalista,
como a idia de que os grupos por ela defendidos so hipossuficientes e necessitam de
um representante, porque so incapazes de se defenderem a si mesmos) e (2) de maneira
desmobilizadora (j que pode estimular o efeito carona, ou comportamento predatrio,
permitindo que um beneficirio da ao no arque com os custos). Estes dois defeitos
da ao, segundo ele, precisam ser lembrados pelos que dela fazem uso, mas
inquestionvel que problemas distributivos precisam de remdios judiciais especficos,
como a ao civil pblica. Entretanto, ressalta ele que a ao coletiva ou a ao civil
pblica so meios eficazes para que alguns membros de um grupo consigam o
reconhecimento de direitos que se estendero a todos. Sendo assim, membros isolados
ou grupos de pessoas estigmatizadas com maiores recursos especialmente
psicolgicos podero exercer o papel indispensvel do desbravador, sem que seja
preciso cada membro arcar solitariamente com os custos altssimos da exposio e da
luta124.
As Doutrinas Americana e Inglesa no apresentam a mesma caracterizao de
direitos difusos e coletivos que a doutrina brasileira apresenta. Entretanto, tanto aes
coletivas como individuais podem ser propostas em questes relativas ao exerccio na
orientao sexual, com base nos seguintes princpios doutrinariamente consagrados:
Imutabilidade e Respeito Privacidade125. O Princpio da Imutabilidade baseia-se no
fato de que a orientao sexual humana biologicamente pr-determinada, no havendo
123
Clio Golin. 1 ed. Porto Alegre: Sulina, 2003, pgs. 19 25.
124
125
pg. 206.
75
qualquer responsabilidade moral do indivduo quanto a ela. Da mesma forma, por tal
princpio, a lei no poderia punir ningum em virtude de questes relativas raa ou
gnero: deve o Estado Democrtico proteger o interesse das minorias, sejam elas raciais,
polticas, econmicas ou sexuais.
Em razo disso, nos anos 60 nos Estados Unidos surgiram as Affirmative Action
(aes afirmativas), que so um conjunto de estratgicas, iniciativas ou polticas que
visam favorecer grupos ou segmentos sociais que se encontram em piores condies de
competio em qualquer sociedade em razo, na maior parte das vezes, da prtica de
discriminaes negativas, sejam elas presentes ou passadas126. Tais aes so propostas
em face dos governos estaduais, municipais ou federais e, eventuais abusos ou
irregularidades concernentes ao desrespeito ao princpio da igualdade so julgados pelas
cortes
locais
e,
em
ltima
instncia,
pela
Suprema
Corte
Americana.
Consubstancializam-se em medidas especiais que buscam eliminar o desequilbrio

existente entre determinadas categorias sociais at que eles sejam neutralizados, o que
se realiza por meio de providncias efetivas em favor das categorias que se encontram
em posies desvantajosas, implementando no plano ftico uma igualdade concreta
(igualdade material), que a isonomia (igualdade formal), por si s, no consegue
proporcionar. Exemplo destas medidas a fixao de quotas para empresas,
universidades, etc., para admisso de entes que tenham histrico de preconceito:
mulheres, negros e deficientes fsicos principalmente. Contudo, a idia de que as aes
afirmativas possam recuperar o respeito prprio das minorias e reduzir o grau de
rejeio da sociedade passvel de crticas, tendo em vista que novas formas de
discriminao podem passar a existir. Como exemplo, um homossexual ou negro que
assuma uma vaga na universidade em razo de aes afirmativas, poderia ser visto, por
professores e alunos aprovados pelos critrios regulares, de maneira distinta.
Como exemplo concreto de ao afirmativa proposta com relao orientao
sexual, podemos citar a aprovao recente em diversos estados americanos (Iowa, New
Jersey, Oklahoma, Minnesota, dentre outros) de normas que impedem que a
administrao pblica pratique discriminao contra homossexuais na contratao de
empregados ligados ao atendimento ao pblico. Da mesma forma, destinados
126
MENEZES, Paulo Lucena de. A ao afirmativa (Affirmative action) no direito norte-americano. 1 ed. So
Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2001, pg. 27.
76
educao atravs da Basic Educational Opportunity Grants (BEOGs) para a concesso
de bolsas de estudo e crditos educativos deve obrigatoriamente ser destinado s
minorias tnicas e sexuais. Outro importante caso o da Agncia Federal EEOC (Equal
Employment Opportunity Commission), que por tais aes deve ter responsabilidade
de promover aes, inclusive em juzo, para combater casos de discriminao no campo
das relaes de trabalho127. Com relao ao Brasil, destacamos que a questo das aes
afirmativas bastante recente, no fazendo parte de nossa tradio poltica, sendo
destacados os exemplos da criao das Delegacias de Proteo ao Direito da Mulher, a
lei de cotas para a contratao de portadores de necessidades especiais e o programa de
tratamento da Aids.
Homossexuais e bissexuais em verdade no so novos grupos ou nova classe de
indivduos, mas como j explanado neste trabalho, so indivduos que exercem sua
orientao sexual desde a antiguidade. Entretanto, frente a todo preconceito e opresso a
que foram e so submetidos, somente muito recentemente no Brasil comearam a
organizar-se atravs de associaes e lutar pelo exerccio pleno da cidadania. Tais
associaes, assim como o Ministrio Pblico, so partes legtimas para a propositura
de aes coletivas, como previsto est nos artigos 81 e 82 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, no intuito de defender-se o exerccio livre da orientao sexual, aplicandose assim os princpios constitucionalmente previstos e as legislaes anti-preconceito
que comeam a se desenvolver. Felizmente, hoje j temos alguns bons exemplos da
atuao dos Ministrios Pblicos, principalmente federal, na propositura de Aes Civis
Pblicas objetivando, com base no princpio da igualdade, garantir-se a proteo e o
exerccio digno da orientao sexual.
127
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. O direito diferena como mecanismo de incluso social de mulheres, negros,
homossexuais e portadores de deficincia. 1 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
77
9.
Tutela Jurisdicional dos Direitos Metaindividuais
(Difusos, Coletivos e Individuais Homogneos)
uito preconceito ainda se observa no mundo jurdico no que diz respeito

aceitao da existncia de direitos ou interesses que suplantam o limite
do puramente pblico ou privado. No vem as mentes retrgradas que no h como

no se constatar a existncia desses interesses plurindividuais comuns a parcelas
significativas da sociedade o no reconhecimento desse fato leva fatalmente
concluso de que o Estado no estaria ento representando totalmente prpria
sociedade.
Observando-se tal problema no interior do Estado (questo institucional), os
interesses difusos teriam uma origem na prpria crise de representao poltica. Seriam
eles ento uma forma de exigncia de novas formas e de novos canais de legitimao
das atividades do Estado e dos poderes pblicos, bem como de participao dos
cidados no exerccio de seus direitos.
Quando a ordem jurdica confere proteo a determinado interesse, dada a sua
importncia para a organizao e convvio social, surge o interesse jurdico, suscetvel
de ser invocado perante terceiros e de ser objeto de tutela jurisdicional. Sendo assim, o
interesse qualificado como jurdico quando, em face de sua insero no campo do
direito, ele passa a poder ser exigido perante outrem, frente a possibilidade de seu
resguardo pelos instrumentos que, para tal fim, a lei disponibiliza. Seguindo este
princpio, verifica-se que o interesse jurdico pode ser compreendido em duas
modalidades: a de natureza substancial (primria), quando se revela no campo do direito
material, e a de carter instrumental (secundria), quando se manifesta no domnio do
direito processual, correspondendo, neste sentido, ao interesse de agir como condio
para o exerccio do direito de ao, tendo por condicionamento a necessidade e a
utilidade do bem jurdico almejado.
78
No caso deste interesse (primrio, originrio, de direito material) quedar-se
insatisfeito, dessa insatisfao ilegtima ou contrria ao ordenamento jurdico nasce,
uma necessidade diversa, de um bem da vida diverso, ou seja, a necessidade de se obter
a proteo judicial para mediante coao jurisdicional, se conseguir o bem da vida
primitiva e originariamente desejado para satisfao daquela necessidade primria ou
originria. Tal necessidade nova e este bem da vida diverso perseguidos, como meio,
para obteno do bem da vida originariamente desejado e conseqente satisfao do
interesse originariamente constitudo, o que pode ser denominado interesse
processual.
Importante ressaltar que as duas modalidades referidas guardam entre si estreita
correlao, tendo em vista que a verificao em sede processual, pertinente
necessidade e utilidade da prestao jurisdicional buscada (o interesse de agir), implica
em observar-se com foco de ateno na existncia do interesse no plano material.
Ao longo dos tempos, fomentou-se a idia de que, baseando-se no interesse, o
direito pblico seria aquele que protege os interesses do Estado, da comunidade, e pelo
direito privado, so protegidos os interesses privados. Entretanto, sabemos que tal
diviso, rgida e no mais adequada atual realidade social, remonta suas origens
postura de reconhecimento exclusivo na ordem jurdica e poltica, das figuras do Estado
e do indivduo, afastando-se qualquer referncia a entes intermedirios entre estes dois
plos.
Colocando-se ento o foco no cidado e na sua individualidade associativa, viria
a tutela dos interesses difusos a contribuir na ampliao da esfera pblica, do espao
pblico das liberdades individuais e dos direitos coletivos. Entretanto, no podemos
esquecer que a organizao do Estado, seja do ponto de vista legislativo, seja do ponto
de vista administrativo, continua a privilegiar as relaes em que as posies individuais
e a pblica se apresentam constitudas distantes da salutar fora da mediao social.
Ao falar das transformaes do Estado, no podemos deixar de analisar a
perspectiva evolutiva da questo dos Direito Humanos. Os Direitos Humanos de
Primeira Gerao, identificados como direitos negativos, de defesa contra intromisses
abusivas, so os que dizem respeito s liberdades pblicas e aos direitos polticos, ou
seja, direitos civis e polticos a traduzirem o valor liberdade. Alguns documentos
79
histricos so marcantes para a configurao e emergncia do que os autores chamam
de direitos humanos de Primeira Gerao: Magna Carta de 1215, Paz de Westflia
(1648, Habeas Corpus Act (1679, Bill of Rights (1688), etc.128
J os Direitos Humanos de Segunda Gerao foram inspirados pelo momento
histrico da Revoluo Industrial europia, a partir do sc. XIX, buscando-se ressaltar a
importncia dos direitos sociais, culturais e econmicos, almejando assim maior
igualdade. A Constituio de Weimar, de 1919 e o Tratado de Versalhes (OIT) so
um reflexo destas preocupaes.129
Marcados pela alterao da sociedade e por profundas mudanas na comunidade
internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnolgico e cientfico),
os Direitos Humanos de Terceira Gerao buscam refletir as preocupaes mundiais
surgidas em virtude de tais mudanas, destacando-se, dentre os temas de abrangncia, o
preservacionismo ambiental e as dificuldades de proteo dos consumidores.
A evoluo de nossa sociedade, os avanos cientficos e tecnolgicos teriam
lanado-nos na Quarta Gerao dos Direitos Humanos: frente aos avanos no campo da
engenharia gentica, ao colocarem em risco a prpria existncia humana atravs da
manipulao indiscriminada do patrimnio gentico, viriam tais direitos a balisar estas
questes. Sendo assim, em que medida a sexualidade deve ser compreendida como
integrante dos direitos humanos? Dever-se-ia, para tanto desenvolver-se, nas palavras de
Roger Raupp Rios, um direito democrtico da sexualidade, em que fosse propiciado
proteo jurdica e promoo da liberdade e da diversidade, invocando princpios de
direito que, buscando o maior mbito de liberdade possvel, auxiliem na criao de um
espao livre de rtulos e menosprezos a questes relacionadas homossexualidade,
bissexualidade e transgneros. 130
A fora do corporativismo, observada historicamente, despertou nos
indivduos a importncia associativa, com a formao crescente de grupos
representativos de interesses comuns vinculados a causas as mais diversas e a
128
129
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 6a ed. rev. at. e ampl. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
130
80
conscincia reivindicativa em relao aos direitos sociais, culminando com o seu
reconhecimento e proteo constitucional. No se pode deixar de mencionar tambm
que a evoluo industrial, tecnolgica, dos meios de comunicao e das alteraes da
organizao econmica exerceram papel importante nesta quebra de paradigmas.
Como fruto de tais evolues, surgem os interesses transindividuais,
compreendendo os interesses coletivos, difusos e individuais homogneos, firmando
espao entre os extremos da dicotomia clssica, ou seja, entre o direito pblico e
privado.
Os interesses coletivos e difusos podem ser classificados como uma modalidade
dos interesses transindividuais ou metaindividuais, com a nota caracterstica bsica de
se projetarem para alm da esfera individual (subjetivada), posicionando-se na esfera
coletiva, cuja titularizao (no determinada individualmente) figura em um grupo, uma
categoria ou classe de pessoas (determinadas ou determinveis) ou ainda em toda a
coletividade (indeterminada).131
Ponto conceitual fundamental, a transindividualidade ou metaindividualidade
transcende a esfera individual de um ou alguns titulares, adequando-se ao universo de
uma dada coletividade. Traz como conseqncia a indivisibilidade do objeto, ou seja,
no se pode fracion-lo, em partes devidas a cada beneficirio, tendo em vista que
somente ter-se- a satisfao quando considerado o todo coletivo.132
Os interesses de consumidores de um determinado produto ou servio, de uma
categoria de trabalhadores, da classe dos aposentados, dos contribuintes de um
determinado produto, de pessoas portadoras de deficincia fsica, dos moradores de uma
cidade cujo meio-ambiente sofre ameaas, dos que tm o exerccio de sua orientao
sexual mitigado por atos preconceituosos, so exemplos de interesses coletivos e
difusos.
Lus Filipe Colao Antunes, professor portugus, chama ateno para o fato de
que o Estado ineficiente na sua prpria organizao e, por conseqncia, as leis no
131
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio
cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 18a ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005.
132
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 6a ed. rev. atual. e ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
81
teriam capacidade para o desenvolvimento de uma atividade pacificadora e de justia
social, sendo ainda a chamada crise da lei acentuada pelo fenmeno desregulatrio,
que, queiramos ou no, tambm ameaa a tutela dos interesses difusos133.
Este refgio que o ordenamento jurdico tradicionalmente busca na funo
jurisdicional justifica o porqu de, principalmente nos anos 90, os direitos difusos terem
adquirido uma projeo e polmica to grande, muito em funo das questes de tutela
jurisdicional. Mas o principal mrito desta luta pelo exerccio destes direitos difusos
est na consolidao do conceito de plurisubjetividade coletiva134.
A doutrina, a princpio, considerava como sinnimos os termos coletivo, difuso
e individuais homogneos, posio incorreta frente s diferenas observadas na
configurao de tais interesses, principalmente quanto ao universo de afetao
concernente a cada um: os interesses difusos espraiam-se em um campo de maior
abrangncia e grau de indeterminao dos sujeitos e respectivo mbito de identificao,
os interesses coletivos, em sentido estrito, circunscrevem-se a uma esfera menor, numa
extenso delimitada, afeta a grupo, categoria ou classe de pessoas, passveis de
determinao.
Com relao aos interesses difusos e coletivos, destacam-se dois pontos de
identificao existentes quanto conceituao.
O primeiro diz respeito aos
destinatrios: em ambos os direitos, verifica-se a presena da natureza de

transindividualidade, de forma que o tratamento deve levar em conta o conjunto. O
segundo consiste na indivisibilidade do direito, significando que no se objetiva a
identificao do quinho do direito de cada integrante do grupo, mas a proteo legal
como um todo, abstraindo-se da situao jurdica individual de cada beneficirio.
No Brasil, a diferenciao entre os interesses foi concluda em nvel legal, por
meio da Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), tendo captado o legislador
a forte necessidade de estatuir no mbito normativo a definio das respectivas
categorias, demarcando as caractersticas bsicas com vistas a facilitar a sua proteo
legal (art. 81).
133
ANTUNES, Filipe Colao. Colocao institucional, tutela jurisdicional dos interesses difusos e aco popular
de massas. Em http://www.diramb.gov.pt/data/basedoc/TXT_D_7523_1_0001.htm.
134
82
9.1.
Distino entre Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogneos

Antes de entrarmos em to interessante seara, uma importante pergunta deve ser
respondida: afinal de contas, so interesses ou diretos difusos e coletivos?

Anteriormente promulgao da Constituio de 1988, no existia referncia
defesa de interesses. A defesa judicial era de direito subjetivo referido a um titular
determinado ou ao menos determinvel, o que impedia a defesa de interesses
pertinente, ao mesmo tempo, a toda uma coletividade e a cada um dos membros dessa
coletividade. A estreiteza do conceito tradicional do direito subjetivo impedia essa tutela
jurdica. Atualmente, com uma concepo mais ampla do direito subjetivo, abrangendo
tambm o que outrora se tinha como mero interesse na tica individualista, ento
predominante, ampliou-se o espectro de tutela jurdica e jurisdicional.
A Carta Constitucional de 1988 colocou fim questo entre interesses e
direito, pois se refere em seu art. 129 II a interesses e direitos, dando a ambos a
mesma tutela jurdica e jurisdicional. Aliado a isso, o legislador ordinrio referiu-se
indiferentemente a interesses ou direitos (CDC, art. 82 e incisos; inc. IV do art. 1 da
Lei 7.347/85, inserido pelo art. 110 do CDC), tornando improfcua a discusso.135
Ao ser formulada, a legislao pertinente ao tema adotou a distino que os
juristas j faziam do assunto. Jos Carlos Barbosa Moreira136 h muito ensina que as
relaes jurdicas dos integrantes do grupo podiam ser distintas, mas eram anlogas por
derivarem de uma relao jurdica-base. Os indivduos, nessa categoria, no precisam
ser determinados, mas so determinveis. Os interesses difusos, por outro lado, eram
caracterizados como aqueles que, no tendo vnculos de agregao suficientes para a
institucionalizao perante outras entidades ou rgos representativos, estariam em
estado fluido e dispersos pela sociedade civil como um todo. Nesse agrupamento, os
indivduos so indeterminados, exatamente porque impossvel destacar cada
integrante, isoladamente, do grupo que integra.
135
136
Moreira, Jos Carlos Barbosa. Aes Coletivas na Constituio Federal de 1988. Revista de Processo. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais n 61, pgs. 188-189.
83
9.2.
Interesses Coletivos
O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, pargrafo nico, inc. II,
indica que os interesses coletivos so aqueles transindividuais de natureza indivisvel,

de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si, ou com a parte
contrria, por uma relao jurdica base.
Determinados interesses dos indivduos, aproximados pela semelhana e
finalidade, podem sofrer agregao, reunindo-se em torno de uma organizao,
traduzida por um ente representativo, de vida autnoma, como se observa as associaes
e sindicatos.
Adquirem assim os interesses pessoais um vnculo organizativo, aglutinando-se
e perdendo, cada um, a feio individual, para ceder, ao interesse comum identificado
com o prprio grupo, com a coletividade representada. A titularidade do interesse no
exclusividade de ningum, mas de todos os membros. Observa-se que estes, em regra,
mantm entre si um elo fundado numa relao jurdica-base, decorrentes da condio de
membros associados a um ente jurdico.
Tais interesses, contudo, afastam-se dos supra-individuais tendo em vista a
existncia de uma possibilidade de determinao dos entes (so determinveis at
mesmo pela prpria existncia de uma relao jurdica a uni-los, o que facilita, em
muitos casos a individualizao dos interessados). Os entes esto unidos porque
pertencem a uma mesma categoria, com ela mantendo cada qual uma relao jurdica
idntica e, por definio, acham-se unidos para alcanar aquilo que sintetiza as
aspiraes do grupo, identificando-o como tal.
Da poder-se afirmar que o trao
distintivo bsico do interesse coletivo a estrutura organizacional. Sem um mnimo

de organizao, os interesses no se podem coletivizar, no se podem aglutinar de
forma coesa e eficaz no seio de um determinado grupo.
Os interesses de natureza coletiva caracterizariam assim sntese, antes que mera
soma de vrios interesses individuais, expressando uma aspirao coletiva representada
pelo ente que os congrega e afeta a todos os sujeitos, globalmente considerados,
determinados ou determinveis, integrantes do grupo, da classe ou da categoria137.
137
Neto, Xisto Tiago de Medeiros. Os interesses Jurdicos Transindividuais: coletivos e difusos.

http://www.prt21.gov.br/dt_2_01.htm.
84
Sendo assim, os interesses coletivos postulam-se em situao intermediria entre os
interesses particulares e o interesse geral.
O art. 81, pargrafo nico, inc. II, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n
8.078/90) define que so considerados interesses coletivos os transindividuais de
natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base138.
Enumeram-se como caractersticas principais dos interesses coletivos: (a) a sua
transindividualidade, uma vez que se manifestam por fora da prpria coletividade, no
se conformando ao mbito individual; (b) a abrangncia de um nmero de indivduos
determinado ou determinvel, alcanados pela integrao em torno do interesse
indivisvel ou ao ente que congrega o interesse; (c) a existncia de um vnculo
associativo, uma relao jurdica base entre os integrantes do grupo; (d) a
indivisibilidade do interesse, no se podendo fracion-lo, em partes, entre os indivduos
integrantes da coletividade, pois afeto a todos indistintamente e a nenhum pessoalmente.
Seria um exemplo de interesse coletivo, no campo dos direitos sexuais e ao
exerccio da orientao sexual o pleito formulado por um grupo de funcionrios
homossexuais de uma empresa, deliberadamente demitidos em virtude da orientao
sexual.
9.3.
Interesses Individuais Homogneos

O inciso III do mencionado art. 81, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, identifica o que denomina de interesses ou direitos individuais

homogneos, conceituando-os como os que decorrem de origem comum.
Os interesses que compartilham os titulares dos interesses individuais
homogneos so divisveis, cindveis, passveis de ser atribudos a cada um dos
interessados, na proporo que cabe a cada um deles, mas que, por terem uma origem
comum, so tratados coletivamente.
138
85
No h que se falar em relao jurdica-base a unir os interessados: esses
interesses originam-se no de uma idntica relao jurdica, mas sim de circunstncias
fticas.
As principais diferenas entre os interesses individuais homogneos e os
coletivos (stricto sensu) situam-se tambm na divisibilidade daqueles e indivisibilidade

destes e no fato da ligao dos interessados que so titulares dos interesses coletivos, no
sentido estrito, dar-se por uma mesma relao jurdica-base.
Caracterizam interesses integrados esfera coletiva, no pela essncia em si, j
que a sua visualizao aponta um feixe de interesses individuais homogeneizados, mas
apenas em face da exteriorizao de sua proteo. Apresentam-se como exemplos: a
suspenso injustificada, pelo empregador, dos depsitos do FGTS pertinente a um grupo
de trabalhadores, o acrscimo indevido da taxa de iluminao pblica em relao aos
moradores de um mesmo bairro, etc.139
Tendo em vista que a legislao, ao incluir no sistema de proteo coletivo os
interesses ou direitos individuais homogneos, trouxe ao cenrio jurdico uma categoria
at ento timidamente explorada pela doutrina, advieram posies diversas em relao
sua classificao, resultando em dificuldades prticas no que pertine aos instrumentos
legais disponveis tutela jurisdicional.
Como pontos principais, destacamos que: (a) podem ser objeto de tratamento
coletivo, no obstante a natureza individual, em virtude de se originarem de uma
situao comum, como a feio homognea; (b) englobam uma srie de indivduos,
precisamente identificados ou identificveis; (c) os interesses so divisveis entre os
sujeitos; (d) no ocorre relao jurdica-base entre os indivduos, nem entre entes e a
parte contrria: a sua ligao se d unicamente pela origem comum em razo da qual os
interesses decorrem140. Exemplo de interesse individual homogneo, no campo dos
direitos sexuais e ao exerccio da orientao sexual, seria o pleito formulado por um
grupo de trangneros, que se utilizam de um determinado hormnio, peculiar sua
condio, tendo ele provocado efeitos colaterias graves, no informados pelo fabricante.
139
140
PRADE, Pricles. Conceito de Interesses Difusos. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
86
Importante tambm ressaltar que, quer se afirme interesses coletivos ou
particularmente interesses homogneos stricto sensu, ambos esto cingidos a uma
mesma base jurdica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque so relativos a
grupos, categorias ou classes de pessoas que, conquanto digam respeito s pessoas
isoladamente, no se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a
sua defesa em ao civil pblica, porque sua concepo finalstica destina-se proteo
desses grupos, categorias ou classe de pessoas.
9.4.
Interesses Difusos
Quanto aos interesses difusos, pode-se dizer que so interesses de grupos menos
determinados de pessoas, sendo que entre elas no h vnculo jurdico ou ftico muito
preciso. Hugo Nigro Mazilli141 ensina que seriam eles como feixe de interesses
individuais, com pontos em comum, ou seja, um conjunto de interesses individuais, em
que cada um dos elementos do grupo indeterminado de pessoas possui seu interesse,
mas que guardam pontos comuns entre si.
No Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 81, pargrafo nico, inciso I, descreve
o legislador que os interesses difusos so os transindividuais, de natureza indivisvel de
que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.142 As
principais diferenas entre os interesses individuais homogneos e os difusos, residem
na divisibilidade daqueles e indivisibilidade destes e, ainda, na possibilidade de
identificao dos interessados naquela modalidade e na impossibilidade de identificao
desta.
Os interesses difusos so fenmeno tpico de uma sociedade de massa, que
prestigia valores jurdicos dentro de uma concepo coletiva (social) muito mais do
que aquela que apenas compreende o indivduo isoladamente considerado e que se
abre sua proteo, ainda que no tenham tais interesses qualquer aglutinao em torno
de um ente jurdico ou determinao em relao aos sujeitos interessados. Podero
141
142
MARQUES, Cludia Lima. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. Cludia Lima Marques, Antnio
Herman V. Benjamin, Bruno Miragem. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
87
representar at a globalidade dos indivduos de uma sociedade, circunstancialmente
envolvidos numa situao de fato. H doutrinadores que os caracterizam como sendo
direitos de terceira gerao, pela relao com questes vinculadas qualidade de vida,
meio ambiente e informao143.
Profa. Ada Pelegrini Grinover ensina que:
os interesses difusos compreendem interesses que no encontram apoio em uma
relao-base bem definida, reduzindo-se o vnculo entre as pessoas e fatores
conjunturais ou externamente genricos, a dados de fato freqentemente acidentais e
mutveis: habilitar a mesma regio, consumir o mesmo produto, viver sob determinadas
condies scio-econmicas, sujeitar-se a determinados empreendimentos, etc. Trata-se
de interesses espalhados e informais tutela de necessidades, tambm coletivas
sinteticamente referidas qualidade de vida. E essas necessidades e esses interesses, de
massa, sofrem constantes investidas, freqentemente tambm de massas, contrapondo
grupos versus grupo, em conflitos que se coletivizam em ambos os plo.144
O fator quantitativo tambm serve para identificar os interesses difusos,

diferenciando-os das demais categorias de interesses metaindividuais, tendo em vista
que eles podem dizer respeito a toda humanidade, o que no acontece, por exemplo,
com os interesses coletivos em sentido estrito.
Os pontos principais que caracterizam os direitos difusos so:
(a) quanto titularidade, observa-se a indeterminao dos sujeitos, pois o
interesse alcana pessoas indeterminadas ligadas apenas por circunstncias de fato,
como consumir um dado produto e viver em uma mesma localidade. De acordo com a
amplitude do desrespeito ao interesse difuso, pode ser atingida uma parcela da
comunidade (por exemplo, a populao que habite nas proximidades da margem de um
rio) ou mesmo a comunidade por inteiro (contaminao de um importante manancial de
guas). Diferentemente da noo de direito subjetivo, nos interesses difusos no h
titular definido, com o poder de exigir de outrem certo bem da vida apropriado
individualmente;
143
144
PRADE, Pricles. Conceito de Interesses Difusos. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
Grinover, Ada Pelegrini. A problemtica dos interesses difusos. So Paulo: Max Limonad, 1984.
88
(b) manifesta indivisibilidade do objeto, considerando-se que no se concebe,
pela sua natureza, repartir-se o interesse difuso em quinhes ou quotas entre as pessoas
ou grupos (no se apropria individualmente, por exemplo, o ar que se respira ou a
qualidade da gua que se bebe). A satisfao de um repercutir na satisfao de todos, e
a leso a um constituir numa leso toda coletividade;
(c) possuem uma potencial e larga conflituosidade, por fora de que,
encontrando-se desagregados, sem vnculo jurdico bsico, os interesses difusos
enfrentaro, em regra, resistncia em face de outros interesses. Por exemplo, a
interdio da demolio de um prdio histrico atende aos interesses da comunidade
local, mas conflita com os interesses da construtora de um shopping-center;
(d) no h vnculo associativo entre os interessados, nem a uni-los um liame
fixado por uma relao jurdica bsica, nos moldes do que se observa com os interesses
coletivos ocorre apenas uma identificao circunstancial, fluida, em razo de uma
situao de fato.145
Como exemplo de um interesse difuso, no campo dos direitos sexuais e ao
exerccio da orientao sexual, podemos elencar o pleito formulado por uma associao
de proteo ao direito de transexuais, solicitando a autorizao de que cirurgias de
mudana de sexo fossem realizadas pelo sistema pblico de sade.
de grande importncia o trabalho doutrinrio, legal e jurisprudencial no
sentido de conceituar e caracterizar os interesses transindividuais, pois, na realizao de
tal exerccio, consolida-se fortemente o conceito de cidadania.
9.5.
Ministrio Pblico e os interesses transindividuais

O poder de interveno do Ministrio Pblico no processo civil existe de acordo
com o interesse pblico em questo. Na defesa de interesses indisponveis tidos pela

ordem jurdica como essenciais sociedade, outorgada ao Ministrio Pblico a
possibilidade de manejar a ao civil pblica, j quando o interesse, apesar de
145
89
indisponvel, depende da iniciativa de seu respectivo titular, cabe ao Ministrio Pblico
o seu acompanhamento para fiscalizao do respeito legalidade.
O art. 129, III da Constituio Federal diz que o Ministrio Pblico legitimado
para o ingresso de ao civil para interesses difusos e coletivos. A lei que rege a ao
civil pblica j atribua tal legitimao ao parquet e assim tambm fez o Cdigo de
Defesa do Consumidor, em seu art. 82, sendo que nesse ordenamento foi ampliado o
raio de ao da instituio para incluir tambm a defesa dos interesses individuais
homogneos.146
A ao coletiva somente pode ser instaurada por ou em face de legitimado
extraordinrio. A legitimao do Ministrio Pblico extraordinria, tendo em vista ele
em nome prprio, interesses alheios. A alegao de que se trataria de uma legitimao
por substituio processual no se revelaria suficiente para a compreenso do tema. Os
juristas e constituintes, ao discutir a ao civil pblica, preocuparam-se em no mitigar
os direitos individuais, procurando, ao mesmo tempo, encontrar maneira de superar a
complexa situao de milhares de processos, versando sobre o mesmo tema e sujeitos a
decises contraditrias e dificultando, por conseqncia, o acesso ao judicirio.
Buscava-se uma tutela de situaes jurdicas, direitos subjetivos, que se encontravam
em um limbo (direitos difusos e coletivos), destitudos de titularidade clara e de
proteo jurisdicional, como conseqncia dessa dificuldade. Adotou-se a tcnica da
legitimao
por
substituio
processual
autnoma,
exclusiva,
concorrente
disjuntiva147.
Inicialmente, cogitava-se que somente haveria legitimao extraordinria ativa,
porque ao plo ativo atendem as necessidades de economia processual e acesso Justia
que movimentaram as foras sociolgicas e polticas para a aquisio da conquista no
plano jurdico. Como mencionado anteriormente, evoluiu-se para admitir-se, tambm, a
legitimao coletiva passiva. Atualmente, trata-se de concepo razoavelmente aceita
em nvel doutrinrio, e consagrada em todos os projetos de codificao da legislao
coletiva j apresentados. A legitimao coletiva possui as seguintes caractersticas:
146
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. A interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil Brasileiro. 2a ed.
So Paulo: Saraiva, 1998.
147
DIDIER JNIOR, Fredie e Hermes Zaneti Junior. Curso de Direito Processual Civil, vol 4. (Processo coletivo).
2 ed. Editora Podivm, Salvador, 2007.
90
a) est regulada, inicialmente, por lei (art 5 da Lei Federal n 7.347/95; art. 82 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, etc.); b) conferida a entes pblicos privados,
despersonalizados, e at ao cidado na ao popular; c) o legitimado coletivo atua em
nome prprio na defesa de direitos que pertencem a um agrupamento humano (pessoas
indeterminadas, comunidade, coletividade ou grupo de pessoas, titulares de direitos
individuais abstratamente considerados, na forma do art. 81 do Cdigo de Defesa do
Consumidor e seus incisos); d) esse agrupamento humano no tem personalidade
judiciria, portanto no pode atuar em juzo para proteger os seus direitos, cuja defesa
cabe aos legitimados coletivos, que possuem legitimao autnoma, exclusiva e
concorrente simples148.
Importante tambm ressaltar que alguns interesses no podem ser atribudos a

qualquer coletividade, pois so pertencentes humanidade, como o caso da proteo
da floresta amaznica ou dos oceanos, por exemplo, e em tais casos o Ministrio
Pblico no est a substituir essa ou aquela parte, mas defendendo em juzo, em nome
prprio, interesse pblico por determinao legal.
Quanto aos interesses individuais homogneos, a questo torna-se um pouco
mais polmica. Alguns doutrinadores alegam que tais interesses so cindveis e
disponveis, portanto inclusos na esfera de defesa individual por cada um dos
interessados. Entretanto, mas sbia e aplicada doutrina aquela que afirma que a
Constituio Federal, em seu art. 127, caput, que compete ao Ministrio Pblico a
defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, deve-se estender o campo de
atuao para aqueles interesses que, apesar de individuais, apresentam grande destaque
na sociedade, devendo ser tutelados pelo Ministrio Pblico.149
Ainda que no seja parte, deve o Ministrio Pblico intervir obrigatoriamente
como custos legis, tendo em vista os interesses envolvidos. A indisponibilidade que
caracteriza os direitos transindividuais implica na impossibilidade de renncia deles por
seus titulares, ou pelos rgos incumbidos de sua proteo. sabido que tais interesses,
via de regra, envolvem os interesses econmicos de vrios grupos, havendo sempre o
risco de coluso entre as partes, presses do autor coletivo visando receber vantagens
148
DIDIER JNIOR, Fredie e Hermes Zaneti Junior. Curso de Direito Processual Civil, vol 4. (Processo coletivo).
2 ed. Editora Podivm, Salvador, 2007, pg 207.
149
91
em troca da desistncia da causa. Por esse motivo se faz imprescindvel a interveno
do Ministrio Pblico, sempre que um desses interesses vai a juzo.
9.6.
Direito Comparado
Verificando os sistemas do Common Law, observa-se que a tutela dos direitos
ou interesses transindividuais tradicional e bastante arraigada: o instituto das class

actions do sistema norte-americano, que avenava a possibilidade dos representantes de
um grupo agirem em juzo, tinha como base a equity e antecedentes no Bill of Peace do
sculo XVII. Assim dizia o art. 10 da Court of Judicature Act de 1873: Havendo
multiplicidade de partes comungando do mesmo interesse em uma controvrsia, uma ou
mais das partes podem acionar ou serem acionadas ou serem autorizadas pela Corte
para litigar em benefcio de todas as demais.150
Nos Estados Unidos, as Federal Rules of Civil Procedure de 1938 fixaram, na
regra 23, as normas fundamentais que balizavam as class actions: a) seria admissvel
quando impossvel reunir todos os integrantes da class; b) caberia ao juiz o controle
sobre a adequada representatividade; c) tambm ao juiz competiria verificar a
comunho de interesses entre os membros da class151.
As dificuldades prticas, quanto configurao e requisitos de uma ou outra de
suas categorias, com tratamento processual prprio, levaram o Advisory Committee on
Civil Rules a modificar a disciplina da matria na reviso feita pela Federal Rules de
1966. Dispe a alnea a da Regra 23 que: um ou mais membro da classe podem
demandar ou serem demandados.. Assim, a legitimao ativa ou passiva para defender
em juzo os interesses da categoria outorgada a qualquer integrante, desde que titular
de uma posio juridicamente idntica dos demais152.
A referida Regra 23 outorga amplos poderes ao rgo jurisdicional perante o
qual a ao foi aforada. Tais poderes permitem ao magistrado valorar, a todo o
150

Convention and the Canadian Charter. 1 ed. Nova Iorque: Oxford University Press Inc., 1997.
152
Idem, ibidem.
151
92
momento, a legalidade e a oportunidade da ao. Destaca-se ainda que, no
procedimento das class actions, nem todos os titulares do direito discutido participam
do contraditrio. O interesse desses tutelado pelos class representatives. A deciso
proferida na class action projetar seus efeitos no s s partes (em sentido formal), mas
tambm a todos os integrantes do grupo.
Quanto ao questionamento referente possibilidade de conciliao entre um
contraditrio restrito s partes ideolgicas com as garantias do due processo of law, a
orientao que hoje prevalece no sentido de que a rigidez do exame da adequacy of
representation garantia suficiente para as partes, em sentido amplo.
Quanto coisa julgada produzida no processo da class action, tambm se
verifica uma exceo regra, tambm vigente na commom law, de que o julgado opera
os seus efeitos to-somente entre as partes. A alnea c da Regra 23 preceitua que o
julgamento proferido em uma class action, favorvel ou contrrio, ser diretamente eficaz a
todos aqueles que o tribunal declarar integrantes do grupo. Sendo assim, verificada a
adequada representao da classe e tendo seus respectivos integrantes recebido uma fair
notice do processo, a coisa julgada vale para todos eles; caso contrrio, verificando-se
possvel ofensa s garantias do due processo of law, o efeito declaratrio do decisium se
restringe apenas aos litigantes que participaram do contraditrio.
A Regra n 23, alnea c, incisos 2 e 3 das Federal Rules de 1966 ainda,
expressamente, prev a possibilidade de optar-se pela excluso da coisa julgada, sendo
abrangidos por ela aqueles que, informados da demanda da maneira melhor de acordo
com as circunstncias (inclusive mediante intimao pessoal, quando passveis de
identificao), no tiverem procedido ao pedido de excluso. o critrio denominado
opto ut, reafirmado pela Suprema Corte norte-americana, que dispensou os demais, no
optantes pela excluso, de expresso consentimento para integrar a demanda (o que
corresponderia ao critrio do opt in). Em outras palavras, adotado o critrio do opto ut,
os que deixam de optar pela excluso sero automaticamente abrangidos pela coisa
julgada sem necessidade de anuncia expressa, mas desde que tenha havido notcia do
ajuizamento da ao.153
153
Convention and the Canadian Charter. 1 ed. Nova Iorque: Oxford University Press Inc., 1997.
93
A Lei Royer francesa, de 27 de dezembro de 1973, outro exemplo de tutela de
interesses difusos e coletivos por ela, fica facultado s associaes de consumidores
legalmente constitudas o direito de pleitearem a reparao do dano comum. Tal lei foi
fruto da verificao, ao longo de anos, de que o consumidor singular era por demais
fraco para se opor s grandes corporaes de fabricantes de produtos e, por sua vez, o
rgo estatal destinado a proteg-lo e o Ministrio Pblico permaneciam inertes154.
J na Alemanha, uma Lei de 21 de julho de 1965 legitimou as associaes de
consumidores, em via exclusiva, e por categoria, a litigar em juzo contra atos de
concorrncia desleal que prejudiquem coletivamente os interesses de seus membros.
Tal lei exige como requisito de legitimao: ter personalidade jurdica, ter como uma de
suas finalidades institucionais a prestao de informaes aos consumidores e ter
atividade comprovada nos seus respectivos setores155. No Direito alemo, no h limite
territorial para a atuao das associaes: elas podem ajuizar aes contra publicidade
enganosa, fraude em liquidaes, fraude em vendas a varejo por atacadistas e
transgresses a normas referentes a pesos e medidas.
Nos sistemas do Civil Law, coube ao Brasil a primazia de introduzir no
ordenamento a tutela dos interesses difusos e coletivos, de natureza indivisvel, antes de
tudo pela reforma de 1977 da Lei da Ao Popular, depois, mediante lei especfica de
1985, sobre a denominada ao civil pblica, a seguir, em 1988, elevando ao nvel
constitucional a proteo dos referidos interesses, e finalmente, em 1990, pelo Cdigo
de Defesa do Consumidor (cujas disposies processuais so aplicveis tutela de todo
e qualquer interesse ou direito transindividual). Este cdigo foi alm da dicotomia dos
interesses difusos e coletivos, criando a categoria dos chamados interesses individuais
homogneos, que abriram caminho s aes reparatrias dos prejuzos individualmente
sofridos (correspondendo, no sistema norte-americano, s class actions for damages).
Faz-se mister tambm mencionar que o Cdigo Modelo de Processo Civil para
Ibero-Amrica recepcionou a idia brasileira da tutela jurisdicional dos interesses
difusos, com algumas modificaes em relao a legitimao (que inclui qualquer
154
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Os Sindicatos e a defesa dos interesses difusos no direito processual civil
brasileiro. Coleo de estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
155
NETO, Xisto Tiago de Medeiros. Os interesses Jurdicos Transindividuais: coletivos e difusos.
http://www.prt21.gov.br/dt_2_01.htm
94
interessado) e ao controle sobre a representatividade adequada (que no Brasil no
expresso). Com relao a coisa julgada, o regime brasileiro do julgado erga omnes,
salvo insuficincia de provas, foi igualmente adotado.156
O Uruguai optou, em seu Cdigo Geral de Processo de 1989, por repelir as
regras do Cdigo Modelo de Processo Civil. J na Argentina, primeiro a jurisprudncia
e depois o Cdigo Civil e Comercial da Nao de 1993, seguiram o Cdigo Modelo
Ibero-Americano, at que a Constituio de 1994 contemplou, no art. 43, os chamados
direitos de incidncia coletiva, para cuja tutela prev o amparo e a legitimao ampla
para o exerccio de sua defesa. Mas a doutrina preconiza a introduo, no ordenamento,
de aes especficas, semelhana das existentes no modelo brasileiro.
Outros ordenamentos ibero-americanos introduziram, de alguma forma, a tutela
dos interesses difusos e coletivos em seus sistemas.
No Chile, foi ampliada a
abrangncia da ao popular, com regulamentao em vrias leis especiais e no Cdigo

Civil. No Paraguai, a Constituio consagra o direito individual ou coletivo de reclamar
da autoridade pblica a defesa do ambiente, da sade pblica, do consumidor e outros
que, por sua natureza, pertenam coletividade, mas no contemplam expressamente
instrumentos processais para este fim.
No Peru, h alguma legislao esparsa e
especfica para a tutela de certos direitos coletivos, no campo das organizaes sindicais
e das associaes dos consumidores. Na Venezuela, a Constituio prev a
possibilidade de qualquer pessoa entrar em juzo para a tutela de seus direitos ou
interesses, inclusive coletivos ou difusos, mas no h lei especfica que regule a matria.
A jurisprudncia venezuelana reconhece legitimao para os mesmos fins ao Ministrio
Pblico, com base na legitimao geral que lhe confere a Constituio. Na Colmbia, a
Constituio de 1991, o art. 88, atribui nvel constitucional s aes populares e de
grupo e autorizou o legislador a definir os casos de responsabilidade objetiva pelo dano
causado a interesses e direitos coletivos157.
J os portugueses, em 1985, introduziram em seu sistema as aes relativas s
clausulas gerais, com legitimao conferida ao Ministrio Pblico. Em 1995, inovaram
com a Lei da Ao Popular, que tambm intenciona proteger os interesses individuais
156
157
GUZMAN, Ramiro Bejarano. Processos Declarativos. Buenos Aires, ed. Temis, 2001.
Idem, ibidem, pgs. 160-163.
95
homogneos, com legitimao para o cidado, associaes e fundaes com
personalidade jurdica e as autarquias, continuando, em 1996, com criao das aes
inibitrias para a defesa dos interesses dos consumidores158.
A Constituio Portuguesa, atravs do seu artigo 268./4, (anteriormente artigo
268./3), apresenta uma via administrativa para a tutela dos interesses difusos, ao dizer
que: garantido aos interessados recurso contencioso com fundamente em
ilegalidade contra quaisquer actos administrativos independentemente de sua forma,
que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos. Esta leitura reforada
com a ltima reviso Constitucional, que aditou ao mesmo artigo um novo n. 5, com a
seguinte redao: igualmente sempre garantido aos administrados o acesso justia
administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos159.
J a nova redao do n. 3 do artigo 52 da Constituio Portuguesa, trazida pela
ltima reviso constitucional, configura uma ento nova ao para a tutela dos
interesses plurindividuais, designada como ao popular de massas para os interesses
difusos. Nela, a legitimao cabe s associaes e entes intermdios que tenham como
fim estatutrio a defesa dos interesses difusos, e sem prejuzo da legitimidade de todo e
qualquer particular, como acontece com as class actions do direito americano.
Diferentemente do Brasil, a legitimidade principal da ao no deve caber ao
Ministrio Pblico que, pela sua colocao no mbito da Magistratura Portuguesa, no
pode assumir uma posio de protagonismo cvico.
158
LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ao Civil Pblica. 2 ed. So Paulo: RT, 2005.
de massas. Em http://www.diramb.gov.pt/data/basedoc/TXT_D_7523_1_0001.htm
159
96
10.
Instrumentos Processuais para a Defesa
dos Interesses Transindividuais
10.1. Ao Popular
Por perodo expressivo, a ao popular AP figurou como nico instrumento
disponibilizado no cenrio nacional para a proteo de interesses coletivos. No decorrer
de sua evoluo histrica, manteve sua nota essencial, ao permitir ao povo reivindicar,
por um de seus membros, a tutela de um interesse no-exclusivo, pertencente
coletividade.
O surgimento da Ao Popular deu-se no intuito de defesa da coisa pblica,
remontando sua origem histrica no perodo romano. Em nosso ordenamento, ao tempo
da colnia, j eram aplicveis os interditos pretorianos destinados defesa de bens
pblicos de uso comum do povo. Inserida de incio na Constituio Federal de 1824, a
Ao Popular, ora ignorada, ora restaurada nas Cartas Magnas que se sucederam,
consolidou-se atravs da Constituio Federal de 1988, encontrando-se regulamentada
pela Lei Federal n. 4.717 de 29 de junho de 1965.160
Analisando tal instrumento, verifica-se que a Ao Popular foi tratada sempre
como garantia constitucional, tendo como caracterstica fundamental a correo de atos
atentatrios coisa pblica. Nesse aspecto, embora encaminhado cognio judicial
por um nico legitimado o cidado o direito por ela buscado no se restringe
subjetividade do seu autor, sendo tal instrumento inadequado s pretenses de natureza
individual. Tem como caracterstica a natureza corretiva, pois o autor popular postula a
correo da irregularidade perpetrada pela prpria administrao e a reparao do dano
a esta porventura causado.
160
de massas, em http://www.diramb.gov.pt/data/basedoc/TXT_D_7523_1_0001.htm
97
A leitura do art. 5, LXXIII da Constituio Federal fixa a dimenso e objeto da
Ao Popular, ao estabelecer que esse instrumento se destina a anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Essa norma ainda
regulada pela Lei n. 4.717, embora esta ltima tenha se sujeitado a alteraes por fora
da nova disciplina constitucional, que amplia os bens jurdicos de proteo pela
utilizao da Ao Popular, devendo ser interpretada sob essa nova ordem. Em prol
desses bens e valores, atravs da Ao Popular se busca obter como pedido a invalidade
de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados ilegais e lesivos ao
patrimnio pblico.161
Na Lei n. 4.717, encontramos a definio de patrimnio pblico,
compreendendo bens e direitos de valor econmico, alm de artstico, esttico, histrico
e turstico, os quais no necessariamente passveis de avaliao pecuniria.
A Ao Popular oportuniza a obteno de uma sentena declaratria ou
constitutiva na parte principal conforme se declare respectivamente nulo ou se anule
objeto de impugnao e condenatria quanto perdas e danos. H tambm o
cabimento de pedido cautelar.
Possui legitimidade ativa ad causam para sua utilizao exclusivamente o
cidado, isto , o eleitor achando no gozo dos direitos polticos, com plena capacidade
poltica ativa, sendo a prova feita com o ttulo eleitoral ou com documento
correspondente. Como substituto processual, o cidado poder exercer diretamente a
funo fiscalizadora da atividade administrativa, no exerccio de um poder cuja natureza
qualificada como essencialmente poltica. Exceo a tanto se d na ocorrncia de
assuno do plo ativo por parte do Ministrio Pblico, ante a hiptese de desistncia
do autor ou se este, por motivo diverso, provocar sua extino.
10.2. Mandado de Segurana Coletivo

Inserido na Constituio Federal de 1988, o mandado de segurana coletivo tem
origens em instituto congnere o mandado de segurana individual o qual foi
161
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1996.
98
institudo para a defesa de direito individual, ambos, porm guardando como fim a
proteo a direito lquido e certo no amparado por habeas corpus. Este, do qual o
mandado de segurana ramo, servia proteo no s da liberdade de locomoo,
como tambm do direito contra atos abusivos do poder da autoridade pblica.162
No entanto, a reforma constitucional processada em 1926 desvestiu o instituto
do habeas corpus da incumbncia de defender os direitos individuais perante ato ilegal
de autoridade, o que tornou necessria a criao de um outro remdio destinado a tanto.
O mandado de segurana vingou na Assemblia Constituinte de 1934 como meio de
defesa do direito certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente
inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. Mesmo ignorado na Carta de 1937, o
instituto continuou sendo acolhido nos Tribunais com base em legislao infralegal, at
ser restabelecido na Constituio Federal de 1946 e perdurado nas seguintes. Ainda em
1951 foi editada a Lei n. 1.533, que passou a regular o mandado de segurana.
Na Constituio em vigor acresceu-se o Mandado de Segurana Coletivo, em
molde singular, uma vez que seu objeto no foi descrito, limitando-se o legislador a
definir os legitimados ativos para sua propositura, pelo que se conclui que sua aplicao
no difere das hipteses predispostas na Constituio Federal de 88 para o mandado de
segurana individual. E, embora at ento inexista lei que o regulamente, o mandado de
segurana coletivo instituto de uso corrente tendo em vista sua aplicabilidade
imediata, por extenso interpretativa do disposto no pargrafo primeiro do art. 5 da
Constituio Federal, como acolhido nos Tribunais.163
Os requisitos necessrios para a sua utilizao identificam-se, em parte, com
aqueles destinados sua modalidade individual. Seu objeto tambm ser a correo do
ato ou omisso de autoridade que se afigure ilegal e ofensivo a direito lquido e certo do
impetrante. Esse conceito direito lquido e certo requisito fundamental do
mandado de segurana. Lquido e certo o direito, em definio singela, quando
indiscutvel o fato trazido a juzo, quando provado de plano, documental e
convincentemente. Haver de prescindir a demonstrao da existncia do direito de
162
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Aes Coletivas na Constituio Federal de 1988. Revista de Processo. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1992.
163
99
quaisquer outros meios de prova, sob pena de o seu reconhecimento demandar de ao
ordinria. Impe-se a sua impetrao munida de prova pr-constituda, justificando o
procedimento sumarssimo documental deferido ao mandado de segurana.
Difere, pois, do mandado de segurana individual to somente no que diz com a
sua legitimidade ad causam, devendo, o direito ameaado ou violado, relacionar-se
sociedade como um todo ou com determinada coletividade.164
Ao de conhecimento, conforme a doutrina prevalente poderia ser qualificada
como declaratria, constitutiva ou condenatria, consoante o pedido formulado. E,
ainda, naqueles casos em que se pretende compelir a Administrao Pblica a fazer ou
no fazer algo, h que se reconhecer, conforme divergente corrente doutrinria, uma
sentena ou ao mandamental, como, alis, usualmente reconhecido nos Tribunais.
Quanto aos legitimados para o seu uso, deu-se discriminao especfica na
Constituio Federal de 1988, imputando-se tal papel a partido poltico com
representao no Congresso Nacional, associaes e entidades de classe legalmente
constitudas em funcionamento h, pelo menos, um ano.
10.3. Ao Civil Pblica

Objetivando a defesa de interesses transindividuais, a Ao Civil Pblica foi
expressa primeiramente na Lei Complementar n. 40/81, ao atribuir ao Ministrio
Pblico, dentre suas atribuies institucionais, a sua promoo. A Lei n. 7.347/85, que
leva o seu nome, adotou esse instrumento, ao design-lo para a defesa de interesses
metaindividuais relacionados ao meio ambiente, aos consumidores e ao patrimnio
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
J a Constituio Federal de 1988 conferiu-lhe status de preceptivo
constitucional, ampliando seu espectro, destinando ao Ministrio Pblico a funo de
promov-la em defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente de quaisquer
outros interesses difusos e coletivos165.
164
165
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1996.
100
A promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor introduziu significativas
alteraes na Lei de Ao Civil Pblica, conferindo-lhe o mbito inicialmente desejado
pelos mentores do seu primeiro projeto, ao autorizar a defesa, por meio da ao coletiva,
de qualquer interesse difuso ou coletivo. Instituda uma interao genrica entre essas
Leis, ambas repercutiram em instrumentos de igual tutela, porm especficos: Lei n.
7.913/89 (defesa de investidores do mercado imobilirio), Lei n. 7.853/89 (defesa de
pessoas portadoras de deficincia), Lei n. 7.853/89 (Estatuto da Criana e do
Adolescente), etc.
Atravs da Ao Civil Pblica, tal qual sucede com a Ao Popular e o Mandado
de Segurana Coletivo, rechaa-se igualmente o princpio tradicional da ao como um
direito subjetivo para a defesa de direito prprio, ao atribuir a rgos pblicos e
privados o direito de postular em juzo a defesa de direitos no individuais stricto sensu.
Trata-se, pois, de estatuto de natureza basicamente processual, pois disponibiliza
instrumentos processuais hbeis efetivao, em juzo, da tutela dos direitos
metaindividuais descritos em lei esparsas substantivas a partir das matrias enumeradas
no dispositivo acima citado.
A Ao Civil Pblica define seu objeto no artigo Terceiro, cujo teor determina
que: A ao poder ter por objeto condenao em dinheiro ou o cumprimento de
obrigao de fazer ou no-fazer, o que, a princpio, sugere seu carter exclusivamente
condenatrio. Todavia, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, que se
move em interao com a Lei de Ao Civil Pblica, atribuiu-lhe maior envergadura,
para admitir pedidos de natureza constitutiva, declaratria, mandamental e executiva, ao
ser preceituado, no art. 83, que: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por
este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua
adequada e efetiva tutela.166
Por ocasio do advento da Lei n. 7.347, a Ao Civil Pblica ensejava
exclusivamente pedido ressarcitrio e cominatrio. O art. 117 do Cdigo de Defesa do
Consumidor ampliou, no entanto, esse panorama transladando para a ao civil pblica
todo o disposto no ttulo III do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, o art. 83 desse
166
MAZILLI, Hugo Nigro. Interesses coletivos e difusos. So Paulo, in Justitia rgo do Ministrio Pblico do
Estado de So Paulo n. 157.
101
diploma faz comportar a ao civil pblica pedidos de diversas naturezas, a saber:
desconstitutivo, mandamental, cautelar, condenatrio.
Como assevera a doutrina,
preocupado com a instrumentalidade substancial e maior efetividade do processo, o

legislador, ao editar tal artigo, tratou de tornar mais explcitos os princpios da efetiva e
adequada tutela jurdica processual de todos os direitos consagrados no Cdigo de
Defesa do Consumidor, tornando claro que o sistema processual para a proteo dos
direitos e interesses difusos e coletivos dotado de todas as espcies de aes, capazes
de propiciar uma adequada e efetiva tutela167.
No que respeita legitimao para agir, a edio da Lei de Ao Civil Pblica
em 1985 representou a superao da insuficiente legitimidade para agir em defesa de
direitos coletivos, antes limitada, em regra, ao cidado por meio da Ao Popular. Nesse
sentido, constam no seu texto os legitimados para a sua propositura, tendo sido
arrolados como substitutos processuais o Ministrio Pblico, a Unio , Estados,
Municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista ou
associaes. A Ao Civil Pblica tem sido bastante utilizada pelo Ministrio Pblico e
organizaes sociais para a defesa dos interesses relacionados aos Direitos Sexuais e ao
exerccio da Orientao Sexual.
10.4. Liquidao nas Aes Coletivas

Ensina-nos a Profa. Patrcia Miranda Pizzol que, frente propositura de ao
coletiva visando a tutela de interesses difuso ou coletivo, com pedido de condenao
genrica, a liquidao desta sentena poder ser individual, nos casos previstos no art.
103, pargrafo terceiro do Cdigo de Defesa do Consumidor, ou tambm ser coletiva,
promovida pelo autor da ao ou por outro legitimado do art. 82 do Cdigo de Defesa
do Consumidor, respeitando-se, neste caso, o prazo estipulado no art. 15 da Lei de Ao
Civil Pblica168.
No caso da liquidao coletiva, a preferncia para realiz-la do prprio autor,
no excluindo a legitimidade do Ministrio Pblico ou dos demais legitimados para o
167
MILAR, Edis. Ao civil Pblica Lei 7.347/85 Reminiscncias e Reflexes aps dez anos de aplicao. So
Paulo, RT, 1995 (em cooperao com diversos autores).
168
PIZZOL, Patrcia Miranda. Liquidao nas Aes Coletivas. So Paulo: Lejus, 1998.
102
ajuizamento dessas aes. Ressalta-se ainda que, se no prazo de sessenta dias a contar
do trnsito em julgado da sentena condenatria a liquidao e posterior execuo no
forem promovidas pelo autor, poder o Ministrio Pblico promov-las.
Em aes coletivas, a execuo poder ser provisria ou definitiva, podendo
sempre ser promovida com fulcro nas certides das liquidaes individuais, em que
deve contar informao sobre o trnsito em julgado ou no, em conformidade com o
estabelecido no pargrafo primeiro do art. 98 do Cdigo de Defesa do Consumidor. A
despeito de tal preceito ter sido redigido no intuito de disciplinar a execuo nas aes
que tutelam interesses coletivos e difusos, deve tambm ser aplicado aos casos de aes
condenatrias fundadas em interesses coletivos ou difusos, julgadas por meio de
sentena que contenha condenao genrica, podendo o magistrado fixar o quantum
debeatur, se estiverem presentes nos autos os elementos que sejam necessrios para
tanto.169
10.5. Exemplos de atuao do Ministrio Pblico na defesa dos Direitos Difusos

relacionados aos Direitos Sexuais e ao exerccio da orientao sexual
Em pesquisa realizada em nossa jurisprudncia nacional, felizmente j
encontramos alguns bons exemplos da utilizao dos mecanismos de tutela dos
interesses difusos como forma de defesa dos direitos sexuais e do exerccio digno da
orientao sexual. Com muito gosto trazemos alguns destes exemplos:
a) Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0 3 Vara Previdenciria de
Porto Alegre.
Trata-se de Ao Civil Pblica proposta pela Procuradoria da Repblica no Rio
Grande do Sul (Ministrio Pblico Federal), que acatou denncia do grupo Nuances
Grupo pela Livre Orientao Sexual, em face do Instituto Nacional do Seguro Social
INSS, tendo por objeto a extenso dos benefcios de penso por mote e auxlio-recluso
aos casais homossexuais. Tal ao trouxe consigo um importante marco histrico, por
ter sido a primeira deciso judicial no Brasil que reconhece direitos de igualdade dos
169
PIZZOL, Patrcia Miranda. Liquidao nas Aes Coletivas. So Paulo: Lejus, 1998.
103
homossexuais perante o INSS, fortalecendo, nas palavras de Paulo Gilberto Cogo
Leivas170, a jurisprudncia que afirma o uso da ao civil pblica como instrumento
adequando para a garantia de direitos fundamentais das chamadas minorias e para a
legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa dos direitos difusos e coletivos.
A Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio TRF 4, sendo
relator o Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, proferiu a seguinte
ementa do acrdo (DJU de 26.07.2000, Boletim n. 40/2000, p. 679/691):
CONSTITUCIONAL PREVIDENCIRIO E PROCESSO CIVIL NORMAS
CONSTITUCIONAIS.
CF,
ART.
226
PARG.
INTEGRAO
HOMOSSEXUAIS, INSCRIO DE COMPANHEIROS HOMOSSEXUAIS COMO

DEPENDENTES NO REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL, AO CIVIL
PBLICA. INEXISTNCIA DE USURPAO DE COMPETNCIA PARA O
CONTROLE
CONCENTRADO
DE
CONSTITUICIONALIDADE.
DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. TITULARIDADE DO MINISTRIO PBLICO

FEDERAL. AMPLITUDE DA LIMINAR. ABRANGNCIA NACIONAL. LEI N
7347/85, ART. 16, COM A REDAO DADA PELA LEI N 9.494/97
1 As normas constitucionais, soberanas embora na hierarquia, so sujeitas a
interpretao. Afasta-se a alegao de que a espcie cuida de inconstitucionalidade de
lei; o que ora se trata de inconstitucionalidade na aplicao da lei; o que se cuida no
de eliminar por perversa a disposio legal; sim de ampliar seu uso, por integrao.
2 possvel a abrangncia de dependente do mesmo sexo no conceito de
companheiro previsto no art. 226, pargrafo 3, da Constituio Federal, frente
Previdncia Social, para que o homossexual que comprovadamente vive em
dependncia de outro no fique relegado misria aps a morte de quem lhe provia os
meios de subsistncia.
3 Rejeitada foi a alegao de usurpao de competncia do Supremo Tribunal
Federal em relao ao controle concentrado da constitucionalidade pela prpria Corte
Constitucional em reclamao contra a mesma liminar ora telada, sob o fundamento de
170
Clio Golin. 1 ed. Porto Alegre: Sulina, 2003, pg. 111.
104
que a ao presente tem por objeto direitos individuais homogneos, no sendo
substitutiva da ao direta de inconstitucionalidade.
4 A nova reao dada pela Lei n 9.494/97 ao art. 16 da Lei n 7.347/85, muito
embora no padea de mangra de inconstitucionalidade, de tal impropriedade tcnica
que a doutrina mais autorizada vem asseverando sua inocuidade, devendo a liminar ter
amplitude nacional, principalmente por tratar-se de ente federal.
O resultado da iniciativa e coragem do Ministrio Pblico Federal gacho foi
que, em obedincia a ordem judicial, o INSS publicou a IN n 57/2001, publicada em
10.10.01, determinando que o companheiro ou a companheira homossexual do segurado
inscrito no Regime Geral da Previdncia Social (RGPS) passa a integra o rol dos
dependentes e, desde que comprovada a unio estvel, pode pleitear a penso por morte
e auxlio recluso.
b) Caso Rede TV Programa Joo Kleber

Em 24 de outubro de 2005, o Ministrio Pblico Federal, representado pelos
Procuradores Regionais dos Direitos do Cidado, e as organizaes da sociedade civil
Intervozes Coletivo Brasil de Comunicao Social, Dentro de Direitos Humanos,
Associao da Parada do Orgulho dos Gays, Lsbicas, Bissexuais e Trangneros de So
Paulo, Associao de Incentivo Educao e Sade de So Paulo AIESSP, Ao
Brotar pela cidadania e Diversidade Sexual ABCDS e Identidade Grupo de ao
pela Cidadania Homossexual, propuseram Ao Civil Pblica com Pedido de
Antecipao de Tutela contra a Rede TV (TV mega Ltda.) e seu apresentador Joo
Kleber, para que no fossem mais veiculadas as chamadas pegadinhas que
diariamente instigavam a violncia contra grupos discriminados, humilhavam e
ridicularizavam pobres, gays, idosos e deficientes fsicos. Os autos de tal processo
receberam o nmero 2005.6100.024137-3171.
A atuao pronta do Ministrio Pblico e das organizaes sociais fez com que,
em 15 de novembro do mesmo ano, fosse firmado Termo de Acordo Judicial no qual os
171
Vide em http://www.jfsp.gov.br/cgi-bin/consulta.cgi?Consulta=11&Mostra=1&Forum=0&NaoFrames=&
Proc=2005.61.00.024137-3&Maximo=100
105
rus comprometeram-se a abster de exibir as chamadas pegadinhas, bem como exibir
em rede nacional 30 programas com contedo de direitos humanos, custeados pelas rs
(R$200.000,00), bem efetuar depsito no Fundo de Defesa de Direitos Difusos no valor
de R$400.000,00.
3 Ao Civil Pblica promovida pelo Ministrio Pblico Federal do Rio
Grande do Sul em face da Unio Federal, objetivando a incluso na tabela do SIH-SUS
(Sistema Unificado de Sade) de Procedimentos mdicos de transgenitalizao
(Processo: 2001.71.00.026279-9)172.
A Egrgia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por
unanimidade, deu provimento apelao apresentada pelo Ministrio Pblico Federal
contra a deciso de primeira instncia que negava a incluso da cirurgia de
transgenitalizao (cirurgia de adequao do rgo sexual do paciente ao sexo
psicolgico dele). Vale a pena a leitura da Ementa do julgamento:
DIREITO CONSTITUCIONAL. TRANSEXUALISMO. INCLUSO NA
TABELA
SIH-SUS
DE
PROCEDIMENTOS
MDICOS
DE
TRANSGENITALIZAO. PRINCPIO DA IGUALDADE E PROIBIO DE

DISCRIMINAO POR MOTIVO DE SEXO. DISCRIMINAO POR MOTIVO
DE
GNERO.
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
DE
LIBERDADE,
LIVRE
DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE, PRIVACIDADE E RESPEITO

DIGNIDADE HUMANA. DIREITO SADE. FORA NORMATIVA DA
CONSTITUIO.
1 A excluso da lista de procedimentos mdicos custeados pelo Sistema nico
de Sade das cirurgias de transgenitalizao e dos procedimentos complementares, em
desfavor de transexuais, configura discriminao proibida constitucionalmente, alm de
ofender os direitos fundamentais de liberdade, livre desenvolvimento da personalidade,
privacidade, proteo dignidade humana e sade.
2 A proibio constitucional de discriminao por motivo de sexo protege
heterossexuais, homossexuais, transexuais e travestis, sempre que a sexualidade seja o
fator decisivo para a imposio de tratamentos desfavorveis.
172
Vide em http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/imprimir.php?selecionados='TRF400153297'
106
3 A proibio de discriminao por motivo de sexo compreende, alm da
proteo contra tratamentos desfavorveis fundados na distino biolgica entre homens
e mulheres, proteo diante de tratamentos desfavorveis decorrentes do gnero,
relativos ao papel social, imagem e s percepes culturais que se referem
masculinidade e feminilidade.
4 O princpio da igualdade impe a adoo de mesmo tratamento aos
destinatrios das medidas estatais, a menos que razes suficientes exijam diversidade de
tratamento, recaindo o nus argumentativo sobre o cabimento da diferenciao. No h
justificativa para tratamento desfavorvel a transexuais quanto ao custeio pelo SUS das
cirurgias de neocolpovulvoplastia e neofaloplastia, pois (a) trata-se de prestaes de
sade adequadas e necessrias para o tratamento mdico do transexualismo e (b) no se
pode justificar uma discriminao sexual (contra transexuais masculinos) com a
invocao de outra discriminao sexual (contra transexuais femininos).
5 O direito fundamental de liberdade, diretamente relacionado com os direitos
fundamentais ao livre desenvolvimento da personalidade e de privacidade, concebendo
os indivduos como sujeitos de direito ao invs de objetos de regulao alheia, protege a
sexualidade como esfera da vida individual livre da interferncia de terceiros, afastando
imposies indevidas sobre transexuais, mulheres, homossexuais e travestis.
6 A norma de direito fundamental que consagra a proteo dignidade
humana requer a considerao do ser humano como um fim em si mesmo, ao invs de
meio para a realizao de fins e de valores que lhe so externos e impostos por terceiros;
so inconstitucionais, portanto, vises de mundo heternomas, que imponham aos
transexuais limites e restries indevidas, com repercusso no acesso a procedimentos
mdicos.
7 A fora normativa da Constituio, enquanto princpio de interpretao,
requer que a concretizao dos direitos fundamentais empreste a maior fora normativa
possvel a todos os direitos simultaneamente, pelo que a compreenso do direito sade
deve ser informada pelo contedo dos diversos direitos fundamentais relevantes para o
caso.
8 O direito sade direito fundamental, dotado de eficcia e aplicabilidade
imediatas, apto a produzir direitos e deveres nas relaes dos poderes pblicos entre si e
107
diante dos cidados, superada a noo de norma meramente programtica, sob pena de
esvaziamento do carter normativo da Constituio.
9 A doutrina e a jurisprudncia constitucionais contemporneas admitem a
eficcia direta da norma constitucional que assegura o direito sade, ao menos quando
as prestaes so de grande importncia para seus titulares e inexiste risco de dano
financeiro grave, o que inclui o direito assistncia mdica vital, que prevalece, em
princpio, inclusive quando ponderado em face de outros princpios e bens jurdicos.
10 A incluso dos procedimentos mdicos relativos ao transexualismo, dentre
aqueles previstos na Tabela SIH-SUS, configura correo judicial diante de
discriminao lesiva aos direitos fundamentais de transexuais, uma vez que tais
prestaes j esto contempladas pelo sistema pblico de sade.
11 Hiptese que configura proteo de direito fundamental sade derivado,
uma vez que a atuao judicial elimina discriminao indevida que impede o acesso
igualitrio ao servio pblico.
12 As cirurgias de transgenitalizao no configuram ilcito penal, cuidando-se
de tpicas prestaes de sade, sem carter mutilador.
13 As cirurgias de transgenitalizao recomendadas para o tratamento do
transexualismo no so procedimentos de carter experimental, conforme atestam
Comits de tica em Pesquisa Mdica e manifestam Resolues do Conselho Federal
de Medicina.
14 A limitao da reserva do possvel no se aplica ao caso, tendo em vista a
previso destes procedimentos na Tabela SIH-SUS vigente e o muito reduzido
quantitativo de intervenes requeridas.
15 Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Regional Federal da
4 Regio, da Corte Europia de Justia, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da
Suprema Corte dos Estados Unidos, da Suprema Corte do Canad, do Tribunal
Constitucional da Colmbia, do Tribunal Constitucional Federal alemo e do Tribunal
Constitucional de Portugal.
108
DIREITO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO
PBLICO FEDERAL. ANTECIPAO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA
PBLICA. ABRANGNCIA NACIONAL DA DECISO.
16 O Ministrio Pblico Federal parte legtima para a propositura de ao
civil pblica, seja porque o pedido se fundamenta em direito transindividual (correo
de discriminao em tabela de remunerao de procedimentos mdicos do Sistema
nico de Sade), seja porque os direitos dos membros do grupo beneficirio tm
relevncia jurdica, social e institucional.
17 Cabvel a antecipao de tutela, no julgamento do mrito de apelao cvel,
diante da fundamentao definitiva pela procedncia do pedido e da presena do risco
de dano irreparvel ou de difcil reparao, dado o grande e intenso sofrimento a que
esto submetidos transexuais nos casos em que os procedimentos cirrgicos so
necessrios, situao que conduz auto-mutilao e ao suicdio. Jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal Regional
Federal da 4 Regio.
18 Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, possvel a atribuio de eficcia nacional deciso
proferida em ao civil pblica, no se aplicando a limitao do artigo 16 da Lei n
7.347/85 (redao da Lei n 9.494/97), em virtude da natureza do direito pleiteado e das
graves conseqncias da restrio espacial para outros bens jurdicos constitucionais.
19 Apelo provido, com julgamento de procedncia do pedido e imposio de
multa diria, acaso descumprido o provimento judicial pela Administrao Pblica.
Alm dos casos supra descritos, so acrescidos no presente trabalho (Anexos) o
texto de outras Aes Civis Pblicas promovidas pelo Ministrio Pblico e
organizaes da sociedade no intuito de defenderem-se os direitos relacionados ao
exerccio da orientao sexual. Tais trabalhos demonstram de forma inequvoca que as
questes relacionadas orientao sexual e direitos sexuais j so tratadas em nossa
sociedade como questes de Direito Difuso e Coletivo, tomando-se proveito das tutelas
especificas de direito propiciadas por ele.
109
11.
Concluso
eonardo Boff nos ensina que o outro representa sempre um desafio, seja
pela estranheza que provoca, seja pelo fato de no ser algum do nosso
mundo, um desafio de compreenso e deciframento, sendo o preconceito, por

conseqncia, um obstculo ao verdadeiro conhecimento, nem sempre fcil de ser
superado. Lembra ainda que, em Cristo no h pago nem judeu, nem homem nem
mulher, todos so um em Cristo (Gl 3,28), devendo todos ser respeitados e
acolhidos173.
Nesta perspectiva de respeito e acolhimento, lembremo-nos que o objetivo
fundamental do Estado brasileiro, fixado no artigo 3 de nossa Constituio Federal, o
de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao. Cabe ento ao Estado facilitar ao cidado os
meios para que ele possa, em um ambiente livre de preconceitos ou qualquer outra
forma de discriminao, trilhar os caminhos que o levem ao encontro da felicidade. E
um dos requisitos bsicos para que possamos alcanar a felicidade vivncia plena da
orientao sexual individual.
Entretanto, o histrico trazido acerca das questes relacionadas orientao
sexual no decorrer dos tempos, demonstrando a dificuldade e preconceitos relacionados
a tal tema, fazem com que de individuais, as questes relacionadas orientao sexual
alcancem um carter transindividual. E na presena da natureza de transindividualidade,
devemos sempre levar em conta o conjunto. Abstrai-se da situao jurdica de cada
beneficirio e busca-se a proteo legal como um todo.
173
BOFF, Leonardo. Virtudes para um outro mundo possvel. Vol. II: convivncia, respeito, tolerncia. Petrpolis,
RJ: Vozes, 2006.
110
A relevncia do estudo dos direitos transindividuais consubstancia-se no fato de
que vivemos em uma sociedade cujos problemas atingem, de forma cada vez mais
comum, coletividades. Sejam homossexuais, portadores de deficincia, idosos ou
consumidores, o chamado mundo sem fronteiras ou globalizado faz com que os
problemas sejam sentidos coletivamente e, por conseqncia, tambm devam ser
enfrentados de forma coletiva.
O vanguardismo dos direitos difusos e coletivos no pode, talvez pelo vcio do
tradicionalismo jurdico, ver-se limitados to somente s questes j codificadas,
quais sejam, consumidor, criana e adolescente, meio-ambiente e, mais recentemente,
idoso. Outros problemas tambm enfrentados por grupos ou coletividades devem ter a
proteo jurdica dos direitos transindividuais, notadamente aquele que objeto deste
trabalho: a garantia do exerccio da orientao sexual e dos direitos sexuais.
Canaris ensina que o Direito deve buscar a resoluo de casos concretos,
devendo estar apto a adequar-se realidade, e mesmo quando desamparado pela
reflexo dos juristas, historicamente sempre buscou solues possveis. Quando longe
desta procura de resoluo de casos concretos, o Direito ficaria restrito ao irrealismo
metodolgico, que a incapacidade de acompanharem-se as novas necessidades
enfrentadas pelo Direito174.
A discusso sobre o enquadramento dos Direitos Sexuais no contexto dos
Direitos transindividuais d-se nesta busca de fuga do mencionado irrealismo
metodolgico. Defendemos que os Direitos Sexuais e ao exerccio da orientao sexual
so transindividuais, fundamentados nos direitos de liberdade, previstos nas normas de
princpio dos sistemas constitucionais modernos175. Tais direitos estariam vinculados
sade, ao prazer, reproduo e cidadania sexual. Com o pressuposto da liberdade e
da autonomia, condies para a afirmao e reconhecimento de uma democracia liberal,
tem-se, tambm, os parmetros para a afirmao da existncia de um direito da
sexualidade.
174
175
111
Deve a Cincia Jurdica ser clara e precisa, apta a responder a uma realidade em
permanente evoluo. O sistema jurdico deve ser concebido atravs de princpios gerais
de Direito, e no em normas, conceitos, institutos jurdicos e valores, como foi de uma
forma geral proclamado pelos doutrinadores do Direito. A justificativa da escolha dos
princpios para compor este sistema baseia-se no fato de que o princpio explicita e
extrapola a unidade valorativa do Direito, mantendo-se, ao mesmo tempo, em
mobilidade, considerando que nem todos os princpios de Direito j foram ou esto
formulados.
O princpio ocuparia justamente o ponto intermedirio entre o valor e o conceito,
excedendo o primeiro por estar j suficientemente determinado para depreender as
conseqncias jurdicas, possuindo como resultado uma configurao especificamente
jurdica, superando por sua vez o conceito, por no estar suficientemente determinado
para esconder a valorao. Tais princpios no trariam consigo a exigncia de
exclusividade, repercutindo em que uma mesma conseqncia jurdica, caracterstica de
um determinado princpio, possa, tambm, ser conectada livremente a outro princpio
determinado. Por fim, necessitariam para ser realizados da concretizao atravs de
subprincpios e de valoraes singulares com contedo material prprio.
Com base em tais ensinamentos, podemos concluir que para que os Direitos
Sexuais existam, no h a necessidade da promulgao de Cdigos ou diplomas legais
disciplinando especifica e diretamente tal questo. A nossa realidade jurdica apresenta,
per si, uma srie de princpios gerais de Direito que justificam, disciplinam e coordenam
as questes relacionadas orientao sexual e Direitos Sexuais em nosso pas.
A defesa do exerccio da orientao sexual e do combate ao preconceito no
deve ser encarada como uma luta apenas da chamada minoria homossexual. Uma
sociedade tida como democrtica no pode coadunar com condutas opressoras e
preconceituosas, que segregam e oprimem minorias. O diferente no pode continuar
sendo vtima da clandestinidade a qual subjugado, devendo a ele ser garantido o
exerccio da cidadania, e por conseqncia de sua orientao sexual.
Alm disso, os insultos e violncias, explcitos ou no, cometidos em virtude do
exerccio da sexualidade alheia revelam-se como uma clara violao de direitos
fundamentais. Infelizmente no difcil defrontar-se com tratamentos degradantes
112
dispensados homossexuais, a despeito da vedao apresentada pelo art. 5, inc. III, da
Constituio Federal. Nosso sistema jurdico garante e valoriza a pluralidade de formas
de vida e de pensamento, e no legitima que o Estado patrocine a uniformizao, o
conformismo e a submisso.
O argumento de que a moral judaica crist dominante no abarca as questes
do livre exerccio da orientao sexual tambm no vlido. A moral na sociedade
democrtica no pode ser aquela imposta pela classe dominante, mas deve ser crtica e
no segregatria. Alm disso, a barreira democrtica e constitucional da liberdade de
convico religiosa, descrita no Artigo 5, inc. VI da Constituio brasileira expressa
ao dizer que inviolvel a liberdade de conscincia e crena, sendo assegurado o livre
exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de
culto e a suas liturgias. Seguindo-se o preceito de que a liberdade de conscincia
inviolvel, todo aquele que no compartilha de determinada convico religiosa, no
pode submeter-se a leis ou comportamentos que estejam justificados com base na crena
religiosa.
Lembremo-nos de que o direito de uma sociedade democrtica no um direito
sem moral, mas um direito que assume em sua base uma moral de carter crtico,
distinto dos regimes autoritrios dos ltimos dois sculos. No se pode cair no erro de
entender-se como moral de uma sociedade democrtica a moral tida como tradicional ou
de uma maioria: em verdade, a moral democrtica deve ser entendida como aquela que
busca estabelecer com princpio a dignidade igual e universal das pessoas, e essa
dignidade inclui a liberdade de fazer tudo aquilo que no causa dano a outrem176.
O exerccio das tutelas de direitos difusos e coletivos na busca da realizao
livre do exerccio da orientao sexual e dos direitos sexuais objetiva que o respeito,
que a contrapartida da dignidade universal, seja concedido de forma plural, generosa e
eficaz. A sociedade organizada e o Ministrio Pblico devem, cada vez mais, utilizar-se
das tutelas de Direito Difuso e Coletivo como arma contra o preconceito e a
desigualdade, garantindo assim a contnua luta por uma sociedade democrtica e justa
para todos, cujas diferenas no sejam fator de excluso, mas ao contrrio, de
valorizao e respeito.
176
113
12.
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120
Anexo 1
MINISTRIO PBLICO FEDERAL

PROCURADORIA DA REPBLICA DO DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA REGIONAL DOS DIREITOS DO CIDADO
EXCELENTSSIMO SENHOR JUZ FEDERAL DA _____ VARA CVEL DA
SUBSEO JUDICIRIA DE BRASLIA
O MINISTRIO PBLICO FEDERAL, pela Procuradora da

Repblica infra-assinada, e as organizaes da sociedade civil, ESTRUTURAO
GRUPO HOMOSSEXUAL DE BRASLIA, associao civil sem fins lucrativos,
inscrita no CNPJ/MF sob o nmero 01101595001-34, sediada nesta capital SRTVS
701, Ed. Chateaubriand, bloco 01, sobreloja, sala 27/28, Asa Sul, Caixa Postal 3636,
CEP. 70084-970, neste ato representado pela advogada que subscreve a presente inicial;
INTERVOZES COLETIVO BRASIL DE COMUNICAO SOCIAL1,
associao civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob o nmero
06040910/0001-84, com sede na Rua Heitor de Souza Pinheiro, 300 Portal do
Morumbi So Paulo SP, neste ato representada pela advogada que subscreve a
presente inicial; COTURNO DE VNUS ASSOCIAO LSBICA FEMINISTA
DE BRASLIA, associao civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob o
nmero 07961582/0001-11, sediada nesta capital CBN 13, cpte 01, ap 403, Edifcio
santa Muniz, Taguatinga Norte, Caixa Postal 3546, CEP 70089-970 Braslia DF,
neste ato representada pela advogada que subscreve a presente inicial, vm
respeitosamente presena de Vossa Excelncia propor a presente
AO CIVIL PBLICA
COM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA
em face da TV GLOBO LTDA., empresa concessionria de servios de radiodifuso,

registrada no CNPJ/MF sob o nmero 33.252.156/0001-19, por seu representante legal,
com endereo para citao na Rua Lopes Quintas n 303, Bairro Jardim Botnico, Rio
de Janeiro / RJ, CEP 22460-010, e da
1
As procuraes, estatutos e atas da assemblia de constituio das associaes civis esto juntadas no
doc. 01.
121
UNIO, (Ministrio das Comunicaes) pessoa jurdica de direito pblico, a qual
poder ser citada por intermdio de seu Procurador Regional da Unio, no Setor de
Autarquias Sul, quadra 02, Bloco E, 2 andar, sala 206, Ed. PGU, Asa Sul Braslia
DF, CEP 70070-906, pelas seguintes razes de fato e de direito:
DOS FATOS
O Ministrio Pblico Federal no Distrito Federal, por sua
Procuradoria Regional dos Direitos do Cidado, recebeu representao assinada por
Andra Stefanie, cujo nome civil Felipe Augusto P. Da Silva, na qual esta se insurgia
contra o programa Zorra Total, veiculado pela primeira r, em decorrncia do referido
programa veicular cenas em que transexuais e travestis eram mostrados de forma
esdrxula, desrespeitosa e marginal, em franco desrespeito s lutas e direitos desta
minoria.
Colho da representao os seguintes excertos:
A cada vez que um desses programas mostra quadros ou cenas
de transexuais e travestis, incitam o pblico mdio a ter dio e
desprezo, provocando como conseqncia das cenas e teor
transfbico, agresses verbais, fsicas, violncia descabida a
todos e todas ns.
(...)
O Zorra Total insiste, praticamente todas as semanas, em
mostrar gays e transgneros de forma ridcula e absurda. Na cena
a que me refiro, do dia 24/01/2004, uma linda moa transexual
achincalhada pelo humorista Tom Cavalcante que pergunta se
ela j cortou o p.... Ela vira para cmera e faz sinal de que j
cortou os rgos genitais. Ora, todo mundo sabe que, nas
cirurgias de trangenitalizao, no se corta ou retira nada, apenas
se modifica. Na mesma cena, o humorista acima citado, joga
piadas e diz que ela no pode entrar no recinto, pois, segundo ele,
ela no ela ou ele no ele.
(...)
claro que coisas como esta permitem que o povo julgue,
condene e execute acima da lei e da justia a pena para
o transexual e a travesti. Sabemos de situaes em que travestis e
transexuais foram agredidos: verbal, moral e at fisicamente,
depois de veicular cenas como as acima descritas. Palavras como
traveco safado, viadinho, vira homem traveco, etc., causam
transtornos enormes na vida de travestis e transexuais. Fui
agredida verbalmente vrias vezes aps exibio de programas
como Zorra Total (...).
(...)
122
a realidade dos transexuais e travestis muito dura. Temos que
viver margem da sociedade, com empregos ou funes que
ningum deseja, s vezes at programas sexuais temos que fazer
pra sobreviver.
(...)
pedimos ao MP que interceda, aplique a lei tendo por base nossa
Carta Magna, onde reza que no se pode discriminar algum por
motivo algum. Apurando os fatos, responsabilizando os culpados,
havendo valores, que as causas transexuais e travestis sejam
beneficiadas.
Consciente de que a relao entre o humor e as prticas
discriminatrias como as denunciadas constitui tema controverso, a PRDC-DF buscou
realizao de uma audincia pblica sobre o tema, no intuito de colher as impresses da
sociedade em geral e dos grupos atingidos, em especial; aprofundar-se no estudo da
temtica e buscar legitimao para as decises que viriam a ser tomadas no mbito do
processo administrativo. O propsito da audincia pblica foi o de discutir at que ponto
o propsito de divertir argumento legtimo para a divulgao televisiva da imagem de
pessoas caracterizadas de forma jocosa e estereotipada. At que ponto a divulgao
televisiva de tais esteretipos constituiria prtica discriminatria?
Assim, por considerar imprescindvel para o exerccio de suas
finalidades institucionais abrir tal debate com a sociedade, que a PRDC/DF promoveu
Audincia Pblica sobre o contedo de quadros humorsticos televisivos que
envolvem a imagem GLBT, no dia 22/07/2005, s 09:00 no Auditrio Principal da
Escola Superior do Ministrio Pblico.
A Mesa desta Audincia Pblica foi formada, alm dos
representantes da TV Gazeta e TV Globo, pelas seguintes autoridades: O Subsecretrio
de Promoo e Defesa dos Direitos Humanos da SEDH, Perly Cipriano; O Diretor do
Departamento de Justia, Ttulos, Classificao e Qualificao do Ministrio da Justia,
Jos Eduardo Elias Romo; a Professora da Faculdade de Direito da UNB, Alejandra
Pascual; o Secretrio de Direitos Humanos da Associao Brasileira de Gays, Lsbicas
e Transgneros ABGLT, Cludio Nascimento, e a Regional dos Direitos do Cidado,
Lvia Nascimento Tinco, que conduziu os trabalhos.
No incio dos trabalhos, foi exibida uma amostra do contedo
televisivo editada a partir de cpias VHS disponibilizadas PRDC pelas emissoras
televisivas que veicularam os j mencionados quadros humorsticos. E, aps, foi
solicitada a cada componente da Mesa, a realizao de uma avaliao sobre esta amostra
de contedo (cpia DVD em anexo) que pudesse oferecer resposta questo: Trata-se
de contedo discriminatrio? Sim. No. Por qu?.
Aps esta fase, o debate foi tambm aberto ao pblico para colher
informao sobre as posies da sociedade quanto ao carter discriminatrio ou no
destes mesmos quadros humorsticos.
123
No foi difcil, ao final, concluir pela presena de contedos
compostos de graves tratamentos discriminatrios, conforme j havia relatado a
representante ao Ministrio Pblico. A constatao foi unnime, exceo das
concluses das representantes das emissoras de TV envolvidas no debate. Ainda, assim,
de todo recomendvel que V. Excelncia assista s fitas que contm tudo que se
passou na audincia pblica, com o fim de verificar que, em determinados momentos,
at mesmo os representantes das emissoras TV Globo e TV Gazeta admitiram o
tratamento discriminatrio.
Como resultado de tudo o que se discutiu e concluiu o Ministrio
Pblico Federal, visando a dar soluo extrajudicial demanda que lhe fora trazida,
expediu, nos termos da Lei Complementar n 75/93, recomendao a duas emissoras
representadas, nos seguintes termos:
RECOMENDAO N 015 / 2005 PRDF / PRDC / LT
O MINISTRIO PBLICO FEDERAL, mediante ato da
Procuradora da Repblica signatria, no exerccio de suas
funes institucionais de que tratam os artigos 127 e 129, inciso
III, da Carta Republicana em vigor, e especialmente o artigo 6,
inciso XX, da Lei Complementar n 75/93 (Art. 6. Compete ao
Ministrio Pblico da Unio... XX expedir recomendaes,
visando melhoria dos servios pblicos e de relevncia
pblica, bem como ao respeito aos interesses, direitos e bens
cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razovel para a
adoo de providncias cabveis);
CONSIDERANDO o disposto no artigo 5, I, da Lei
Complementar n 75/93, que estabelece como funo
institucional do ministrio Pblico da Unio a defesa dos
interesses sociais e dos interesses individuais indisponveis,
bem como o disposto em seu artigo 6, VII, que prev competir
ao Ministrio Pblico da Unio a proteo dos direitos
constitucionais;
CONSIDERANDO que a Carta Constitucional de 1988 deixa
claro o seu propsito de instituir um Estado Democrtico,
destinado assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar o
desenvolvimento, a igualdade e justia como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos;
CONSIDERANDO que dentre os fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil est a dignidade da pessoa humana (CF,
art. 1, III), e que h determinao constitucional de que um de
seus objetivos fundamentais a promoo do bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao (CF, art. 3, IV);
124
CONSIDERANDO que em uma interpretao extensiva do
conceito discriminao por sexo inclui-se obrigatoriamente a
discriminao por orientao sexual;
CONSIDERANDO que, a teor do art. 5 da Constituio
Brasileira de 1988, direito e garantia fundamental de todos
ser tratados como iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito
liberdade, igualdade e segurana;
CONSIDERANDO que a preocupao do constituinte e do
legislador ordinrio com a defesa das minorias sociais
inteiramente justificada, por que essa proteo no interessa
apenas prprias pessoas em situao de vulnerabilidade social,
mas sim toda coletividade;
CONSIDERANDO que o prprio governo federal, em maio de
2004, lanou um programa nacional denominado Brasil Sem
Homofobia Programa de combate violncia e discriminao
contra gays, lsbicas, bissexuais e transgneros (GLBT) e de
promoo da cidadania homossexual, que tem como princpio a
reafirmao de que a defesa, a garantia e a promoo dos
direitos humanos incluem o combate a todas as formas de
discriminao e violncia, e que, portanto, o combate
homofobia e a promoo dos direitos humanos de
homossexuais um compromisso do Estado e de toda a
sociedade brasileira;
CONSIDERANDO que a luta dos movimentos sociais
minoritrios no Brasil pela defesa dos seus direitos tem
promovido, de forma crescente e paulatina, o combate
invisibilidade da comunidade GLBT na sociedade, ao tempo em
que tem contribudo a incrementar, como conseqncia das
polticas de incluso social, a conscientizao da populao sobre
o carter amplamente arraigado e disseminado de tais prticas
discriminatrias na cultura brasileira, bem como sobre a
necessidade de fomentar a equidade no trato dos problemas
relacionados diferena;
CONSIDERANDO que a preocupao dos movimentos sociais
minoritrios da sigla GLBT e de diversos segmentos da sociedade
civil com relao aos crimes de dio cometidos contra GLBT se
fundamentam em dados empricos contundentes, tais como, por
exemplo:
- A pesquisa realizada sobre o Disque Defesa Homossexual
(DDH) da Secretaria de Segurana do Estado do Rio de Janeiro
revelou que nos primeiros 18 meses de existncia do servio
125
(junho/1999 a dezembro/2000) foram recebidas 500 denncias,
demonstrando que, alm de um nmero significativo de
assassinatos (6,3%), foram freqentes as denncias de
discriminao (20,2%), agresso fsica (18,7%) e extorso
(10,3%);
- Os resultados de recente estudo sobre violncia realizado em
2002 no Rio de Janeiro pelo Grupo Arco-ris de Conscientizao
Homossexual, Centro de Estudos e de Segurana e
Cidadania/UCAM, e Centro latino Americano em Sexualidade e
Direitos Humanos/IMS / UERJ, envolvendo 416 homossexuais
(gays lsbicas, travestis e transexuais) revelaram que 60% dos
entrevistados j tinham sido vtimas de algum tipo de agresso
motivada pela orientao sexual, confirmando assim que a
homofobia se reproduz sob mltiplas formas e em propores
muito significativas. Quando perguntados sobre os tipos de
agresso vivenciada, 16,6% disseram ter sofrido agresso fsica
(cifra sobe para 42,3% entre travestis e transexuais), 18% j
haviam sofrido algum tipo de chantagem e extorso (cifra que,
entre travestis e transexuais, sobe para 30,8%) e 56,3%
declararam j haver passado pela experincia de ouvir
xingamentos, ofensas verbais e ameaas relacionadas
homossexualidade. Alm disso, devido a sua orientao sexual,
58,5% declararam j haver experimentado discriminao ou
humilhao tais como impedimento de ingresso em
estabelecimentos comerciais, expulso de casa, mau tratamento
por parte de servidores pblicos, colegas, amigos e familiares,
chacotas, problemas na escola, no trabalho ou no bairro.
(CONSELHO Nacional do Combate Violncia e
Discriminao. Brasil sem Homofobia: Programa de Combate
Violncia e Discriminao contra GLBT e Promoo da
Cidadania Homossexual. Braslia: Ministrio da Sade, 2004);
CONSIDERANDO que os servios de radiodifuso sonora e dos
sons e imagens tm natureza de servio pblico federal, nos
termos do artigo 21, inciso XI, letra a da Constituio Federal;
CONSIDERANDO que tramita nesta Procuradoria da Repblica
no Distrito Federal o Procedimento Administrativo n
1.16.000.001045 / 2004-18, instaurado em razo de
Representao encaminhada pelo Movimento transexual de
Braslia, que denuncia discriminao por orientao sexual
consistente na veiculao de quadros humorsticos televisivos
que, ao associar a imagem GLBT (gays, lsbicas, bissexuais e
transgneros) a contedos jocosos e estereotipados, incitam o
pblico a alimentar o dio e desprezo comunidade GLBT e
provocam, como conseqncia de seu teor homofbico,
agresses verbais, fsicas e violncia contra este segmento
populacional.
126
CONSIDERANDO constar nos autos apuratrios cpias VHS
dos programas apontados como discriminatrios pela supracitada
Representao (Zorra Total, da TV Globo e Srgio Malandro, da
TV Gazeta); bem como posicionamento formulado pelas
respectivas emissoras de televiso no sentido de negar o carter
discriminatrio destes quadros humorsticos, sob o argumento de
que as referncias jocosas e/ou estereotipadas so prprias s
situaes cmicas, alm de permitidas constitucionalmente
em razo da liberdade de expresso e manifestao do
pensamento (TV Gazeta), e que tm apenas a pretenso de
divertir, sem o intento de transmitir qualquer mensagem,
no sendo possvel, portanto, acreditar que possam denegrir a
honra e o bom conceito de qualquer classe social, sobretudo
junto sociedade (TV Globo);
CONSIDERANDO que, em face da controvrsia a respeito da
relao entre humor e discriminao, e no intuito de assegurar a
legitimidade conferida ao institucional pela ateno
multiplicidade de vozes que compe a sociedade brasileira, esta
Procuradoria da Repblica no Distrito Federal promoveu, no dia
22 de julho de 2005, Audincia Pblica sobre contedo de
quadros humorsticos televisivos que envolvem a imagem
GLBT, a fim de colher, junto s emissoras de televiso, ao
movimento social organizado na luta pelos direitos GLBT, s
autoridades pblicas cuja atuao se relaciona com a temtica
(Ministrio da Justia, Secretaria Especial de Direitos Humanos e
Universidade de Braslia) e ao pblico interessado, opinies
justificadas sobre o carter supostamente discriminatrio destes
quadros humorsticos;
CONSIDERANDO que, aps a exibio de amostra do contedo
televisionem questo, e da apresentao e discusso das
apreciaes que distintos segmentos da sociedade civil
levantaram a respeito, a Audincia Pblica foi concluda com
reconhecimento unnime do pblico presente quanto
presena de contedo discriminatrio manifesto nos quadros
humorsticos analisados, alm de explcita incitao
violncia contra GLBT.
CONSIDERANDO que o representante da Associao Brasileira
de Gays, Lsbicas, Bissexuais e Transgneros ALGLT
detectou, na sua anlise da amostra do contedo televisivo
exibido na supracitada Audincia Pblica, a associao feita num
dos quadros do Programa Zorra Total entre homossexualidade e
doena, bem como no Programa Sergio Malandro, a associao
internacional entre homossexualidade e desequilbrio psquico
que contribui a mitificar, junto ao pblico, idias cuja falsidade j
foi objeto de comprovao cientfica cujo corolrio pode ser
apreciado na determinao tanto do Conselho Federal de
127
Medicina como do Conselho Federal de Psicologia, de que
homossexualidade e/ou bissexualidade no so doenas, devendo
ser tratadas como expresses da sexualidade humana, sendo que
o CFP probe expressamente a participao de qualquer
psiclogo na tentativa de tratamento visando a reorientao
sexual de indivduos.
CONSIDERANDO que na Nota Tcnica n 18/2005 do
Departamento de Justia, Classificao, Ttulos e Qualificao do
Ministrio da Justia, o qual estabelece os critrios de
classificao por faixa etria atravs das Portarias n 733 de 19 de
outubro de 1990 e n 796 de 08 de setembro de 2000, expedida a
partir da anlise desta amostra de contedo televisivo, consta a
concluso de que nas cenas do Programa Zorra Total, h uso
de linguagem depreciativa (expresses pejorativas) e nas
cenas do Programa Sergio Malandro h inadequaes como
uso de linguagens obscenas (encobertas sonoramente),
exposio de pessoas em situao constrangedora ou
degradante e agresso fsica;
CONSIDERANDO que a atribuio do Departamento de
Justia, Classificao, Ttulos e Qualificao do Ministrio da
Justia se restringem classificao indicativa e, por isso, mesmo
tendo constatado a grave situao relativa ao uso de linguagem
depreciativa (expresses pejorativas) e obscena, s situaes
constrangedoras e degradantes, e s situaes de agresso fsica
envolvendo a GLBT, limitou-se a aplicar as concluses
apresentadas restrio de horrio e faixa etria, s quais devem
submeter-se os programas em questo;
CONSIDERANDO que o Ministrio Pblico, no entanto, cabe,
em tais casos, efetivar todas as medidas necessrias para fazer
cessar leso constatada;
CONSIDERANDO que, sendo princpio fundamental da
Repblica Federativa do Brasil e dever do Estado proteger a
dignidade da pessoa humana (art. 1, III da CF), as emissoras
de rdio e televiso, concessionrias de um servio pblico, no
podem, nesta qualidade, proceder ao menoscabo da imagem de
qualquer cidado, e que a leso perpretada se torna
particularmente grave por incidir sobre minorias socialmente
vulnerabilizadas, como o caso da comunidade GLBT;
CONSIDERANDO que as garantias constitucionais que
envolvem a livre expanso das produes da mente e do esprito,
como o pensamento, a expresso, a criao, a informao (art.
220, caput, da CF/88) se sujeitem a restries previstas na prpria
Constituio Federal e que estas foram ultrapassadas conforme
aqui exposto;
128
CONSIDERANDO que os fatos mostram a necessidade de se
garantir o efetivo respeito aos direitos que assistem comunidade
GLBT;
CONSIDERANDO que numa sociedade democrtica, que vise o
efetivo respeito aos seus mais srios valores, a defesa dos
indivduos deve ser feita em sua plenitude, por fora da dignidade
nsita pessoa humana, em decorrncia dos princpios jurdicos
da igualdade, justia social e bem-estar;
CONSIDERANDO que a via judicial deve, sem dvida,
constituir a ltima etapa na soluo de questes como a da
espcie, principalmente tendo presente a confluncia de objetos
das entidades que executam servios pblicos, como o caso das
emissoras de televiso, visam, sempre, e ltima anlise, o
atendimento do interesse comum; RESOLVE
RECOMENDAR REDE GLOBO DE TELEVISO, atravs
do Diretor Geral de Programao da emissora que:
- Cesse a veiculao dos quadros televisivos que, como no
Programa Zorra Total, incorram na prtica de discriminao
por orientao sexual, consistente na associao entre a
imagem GLBT a contedos jocosos e/ou estereotipados e
incitao violncia contra GLBT;
- Como forma de compensar o dano moral causado a este
grupo minoritrio, abra espao na programao da emissora
para o tratamento dos direitos GLBT, seja nos programas
jornalsticos, seja nos programas de entrevistas e variedades,
no perodo de trs meses;
- Seja informado a esta Procuradoria regional dos Direitos do
Cidado, no prazo de 10 (dez) dias, a contar do recebimento
do ofcio que encaminhar esta recomendao, acerca do
acatamento da presente e as medidas tomadas para sua
consecuo.
Aos rgos pblicos e entidades da sociedade civil organizada
que participaram da Audincia Pblica sobre contedos dos
quadros humorsticos televisivos que envolvem a imagem GLBT,
para conhecimento e divulgao.
PFDC para publicao.
Braslia / DF, 10 de outubro de 2005.
129
LAVNIA NASCIMENTO TINCO
Procuradora Regional dos Direitos do Cidado / DF
A TV Gazeta, do Grupo Fundao Csper Lbero, aps receber a
recomendao, cumpriu praticamente todo o seu contedo, estando em curso, no
momento, negociaes entre a emissora e as minorias envolvidas, apenas quanto
possibilidade de abertura de espao televisivo, para a veiculao do direito de resposta.
Tudo nos leva a crer, destarte, que ser necessrio o ajuizamento da ao judicial contra
a TV Gazeta (Fundao Csper Lbero).
Infelizmente, o mesmo comportamento no se logrou obter da TV
Globo, a qual no reconhece, de modo algum, o contedo discriminatrio dos quadros
humorsticos que veiculou. Destarte, no restou ao Ministrio pblico e aos demais
litisconsortes opo outra que no o ajuizamento desta ao civil pblica para fazer
valer em juzo as suas pretenses.
DAS CENAS VEICULADAS

As cenas que ensejaram a insurgncia dos autores desta ao
esto individualizadas em um DVD que segue anexo a esta, bem como em fitas VHS
igualmente acostadas nos autos. No entanto, os trechos mais relevantes esto
individualizados no DVD, pois as fitas VHS ora contm o Programa Zorra Total por
inteiro, ora contm o inteiro teor da Audincia Pblica realizada.
No entanto, apenas pelo dever de narrar os fatos, incumbncia
que cabe ao autor, passa-se a descrever sucintamente as cenas veiculadas no programa
Zorra Total. Convm apresentar desde logo os fatos especficos que constituem a causa
de pedir da ao, para que Vossa Excelncia possa ver por si prprio, por que o
Ministrio Pblico Federal v-se obrigado a vir a juzo.
Cena 1 Cosultrio
O episdio apresenta elementos que propem um jogo de
dubiedades e trabalha com diversas metforas que contribuem
conseqentemente para reforar preconceitos. O enredo desde seu
princpio provocador, mas peca por no adotar critrios que
evitem ofender GLBT que so, no episdio, perigosamente
representados.
O nome do cachorro, um boxer, Brutus. Ele deseja como
interpretado pelo veterinrio, ser um poodle cor-de-rosa.
Brutus prefere instintivamente freqentar a casa de boneca da
sobrinha do dono ao invs da sua casa de cachorro. Isso parece
anteceder ao que ocorre j no final do enredo: a expresso
emitida pelo dono de Brutus: que desgosto!.
130
Reforo de aspectos do machismo. Ao camuflado Brutus
oferecida uma cadelinha, no cio, toda tosadinha para ele cruzar
(esteretipo feminino da gostosona, naturalmente o macho tem o
desejo direcionado a uma fmea).
O dono do co reage quando o veterinrio revela a
homossexualidade canina:
Isso impossvel. O meu cachorro espada (esteretipo do
masculino sempre associado heterossexualidade, como se um
gay no pudesse ser tambm masculino; o falo como algo a ser
defendido como propriedade do macho heterossexual, gay quer
ser mulher).
O mdico diagnostica o caso do que pra ele ser um co gay:
Incapaz de cruzar (esteretipo do doente, inferior, anormal.
Vinculao da reproduo a heterossexualidade, pois que no tem
relao necessria com outra).
As descries que se seguem estabelecem mais classificaes
preconceituosas:
O veterinrio diz que o co No tem pedigree, tem pedigay.
Pedigree associado neste contexto a uma identidade como
indivduo e a um status de cidadania e reconhecimento. E pedigay
algo com o significado de anonimato, marginalidade e
anormalidade.
Da metade do programa em diante, existe uma referncia direta
ao Gay sem passar necessariamente pela zoormorfia do
personagem.
Dizendo no ter o co um focinho de gay. Rabo de gay.
Na seqncia denuncia-se o objeto de desejo de Brutus. Rex um
doberman imenso, forte e valente. Ele apontado como objeto de
desejo do Brutus, um disfarado poodle cor-de-rosa.
Porm, Rex educado e caprichoso, portanto suspeito (de ser
gay), apesar de doberman.
O dono no aceita essa condio em momento algum e busca
providncias.
O que devo fazer?
131
A soluo recebida pelo dono foi a de buscar um especialista
em boiolice de cachorro (para qu? Apoio para tratamento
visando a reorientao sexual de Brutus).
A soluo apontada pelo veterinrio foi a de buscar um juz de
paz para fazer o casamento entre cachorros. Note que o sugerido
foi Casamento de Cachorros e no cachorros do mesmo sexo.
Cena 2 Seu Piru
O episdio apresentado se resume a uma cena em que a
personagem (a Seu Piru) diz, ao encontrar um atleta que
supostamente estaria trazendo uma tocha olmpica: Que
decepo! Onde est a tocha?
A nica coisa que o Seu Piru consegue ver, tanto no rob
quanto em Bernardo, a sua genitlia. Associao de gay ao
falo.
O personagem do Seu Piru e o contexto que o circunda
associa claramente o personagem ao pitoresco, extico,
esdrxulo, jocoso, ardiloso, frgil e frvolo, alm de ser o
grande bobo da corte.
Cena 3 Episdio da Mala
O tema central do episdio a extorso, que claramente
sugere ser justificada, pelo fato do extorquido ser
homossexual. A extorso anunciada logo no incio. Quando a
personagem (Ribamar) declara a outra personagem da cena o
seguinte: O Sr. Tem o direito de ficar calado e me dar um por
fora.
Primeiro h tentativa de intimidao formal: Ribamar fala de tal
lei de condomnio. O clima de claro constrangimento e coao.
Depois a mala tomada das mos do personagem suspeito, para
em seguida apresentar toda uma situao de escracho e exposio
grosseira do contedo da mala, associado de forma metafrica a
uma intimidade que deveria permanecer contida, mas que ao
ser revelada destruiria a reputao do suspeito. (A mala
continha roupas de mulheres).
Ribamar de forma contundente irnica sai gritando: Voc tem
um segredo que eu vou contar pra todos, ameaando chamar
a imprensa (New York Times). Isso parece ocorrer no enredo
como antecmera do que ocorrer logo em seguida: coagido o
suspeito facilmente cede extorso.
132
Como conseqncia, o suspeito responde a pergunta sobre o
seu nome se identificando como Silvio, mas ironizado pelo
personagem Ribamar (Tom Cavalcanti) sendo chamado por
Silvia. Importante destacar que o dialogo quase que de forma
permanente, intercalado por gargalhadas e interjeies como
<<ai>>, <<ui>>, freqentemente expresses interpretadas
como sintomticas de homossexualidade.
Depois da extorso propriamente dita, onde o suspeito d-lhe
dinheiro escondido para que Ribamar (Tom Cavalcanti) se
vangloria de haver conseguido obter dinheiro.
A violao explcita e reiterada a direitos fundamentais
promovida pelo mais torpe2 dos fins: a obteno do lucro fcil, auferido com a venda da
audincia a um punhado de anunciantes que parecem no se incomodar em ver a
imagens de seus prprios produtos associada a cenas vexatrias e infamantes.
Na disputa por pontos do ibope instituiu-se neste Estado de
Direito o vale-tudo entre as emissoras comerciais. Vale expor crianas deformadas,
exibir mulheres sendo espancadas, linchamentos de suspeitos, ridicularizar pobres, gays,
idosos e deficientes fsicos. S mesmo a Constituio brasileira nada vale, j que
diariamente vilipendiada em comunicaes como as feitas pelo Zorra Total.
1.
Discriminao em razo da orientao sexual
As chacotas contra as quais se insurge esta ao e que foram

levadas ao ar no programa ZORRA TOTAL, fazem referncia explcita
orientao sexual dos personagens da cena.
H duas situaes distintas nas chacotas exibidas: a) o ator,
travestido de um tosco esteretipo do que a ideologia dominante cr ser o
homossexual, assedia moral e fisicamente os participantes da cena, provocandolhes reaes de constrangimento (situao que envolve o jogador Bernardo); b) o ator
inferioriza uma pessoa do sexo masculino, em razo da sua orientao sexual
(situao que ocorre no episdio da mala).
Podemos identificar alguns elementos comuns em todas as cenas
mencionadas:
a) Naturalizam a oposio macho vs. bicha,
impondo-a como critrio geral da diferenciao entre as pessoas, levando o
O cometimento de crime mediante paga ou promessa de recompensa considerado motivo torpe pelo
artigo 121, 2, I, do Cdigo Penal, e constitui circunstncia agravante da pena no concurso de agentes,
segundo preceitua o art. 62, inciso IV, do mesmo Cdigo. As normas evidenciam que a ordem jurdica
brasileira considera altamente censurvel o cometimento de qualquer ato ilcito motivado pela busca do
lucro.
133
espectador ingnuo a crer que o mundo naturalmente3 dividido entre homos e
heterosexuais;
b) Inferiorizam aqueles que a sociedade nomeia gay,
quer usando a orientao sexual como elemento do crime de injria, quer
atribuindo-lhes traos semnticos nitidamente negativos. No pastiche4 produzido
pelos rus, os homossexuais no possuem atributos positivos; so prias,
inconvenientes, ofensivos, misginos;
c) Simbolizam e legitimam a violncia social contra
homossexuais, na medida em que a bixa encenada termina sempre punida com o
desprezo.
No pretendemos argir nexo de causalidade direto entre as
emisses dos rus e as centenas de agresses fsicas contra homossexuais que ocorrem
todos os dias no Brasil. Isso por que, O PRPRIO PROGRAMA TELEVISIVO
DOS RUS J UM JATO DE VIOLNCIA SIMBLICA CONTRA, PELO
MENOS 20 MILHES DE BRASILEIROS.
Especificamente trata-se de do que Axel Honneth chamou de
negativa de valor a um modo de viver5, feita por intolerantes, incapazes de conviver
com mltiplas formas de existncia.
Vossa Excelncia poder melhor dimensionar o mal
causado pela conduta dos Rus se atentar para o fato de que as ofensas
sexualidade e dignidade alheias so exibidas todas as semanas, para uma platia
de dezenas de milhes de telespectadores, inclusive crianas e adolescentes.
Mutatis Mutandis, seria o mesmo que conceder ao editor de
livros gacho Siegfried Ellwanger condenado definitivamente em 2003pela prtica do
crime de racismo um pblico cativo de milhes de telespectadores para que pudesse
transmitir em horrio nobre suas idias fascistides acerca da mentira do holocausto
3
Um dos mais poderosos recursos de que se vale a ideologia a naturalizao das divises sociais e a
criao da figura do outro, por oposio ao sujeito produtor do discurso. Trata-se daquilo que Barthes
chamou de naturalizao das significaes, isto , a estabilizao ideolgica de um significante (no
caso, a figurativizao grosseira de um homossexual, tal como concebida pela mente empobrecida dos
produtores do programa) com um significado socialmente fixado, transmitido, porm, como se natural.
Cf. a propsito Roland Barthes, Mitologias, So Paulo, Difel, 2003, especialmente as pginas 199 e ss.
Cf. tambm a excelente introduo do livro de Eugnio Bucci e Maria Rita Khel, Videologias: ensaios
sobre televiso, So Paulo, Boitempo, 2004, pp. 15-23. Crem os subscritores dessa opinio que,
diversamente do que o discurso dominante quer fazer crer, a identidade de cada um no um dado, mas
sim algo construdo a partir das relaes que se estabelecem nas sociedades humanas. Acerca da
construo social da homossexualidade, Cf. Michael Foucault, A Histria da Sexualidade vol. I A
Vontade de Saber, Rio de Janeiro, Graal, 1988; Steven Seidman (ed.), Queer Theory: sociology,
Cambridge, Blackwell Publishers Ltd., 1996; e Roger Raupp Rios, O Princpio da Igualdade e a
Discriminao por Orientao Sexual, So Paulo, RT, 2002, pp. 120-126.
4
Como lembra Roland Barthes, o mito prefere trabalhar com imagens pobres, incompletas, nas quais o
sentido j est diminudo, disponvel para uma significao: caricaturas, pastiches, smbolos etc.
(Mitologias, op. cit., pp. 218-219).
5
A experincia da desvalorizao social acrescenta Honneth traz consigo normalmente uma perda
de auto-estima, da oportunidade de enxergar-se como um ser cujos traos e habilidades devem ser
estimados (The Strugle of Recognition: the moral grammar of social conflicts, citado por Jos Reinaldo
Lima Lopes, op. cit., p.21).
134
judeu. Nas inocentes, piadinhas divulgadas pela primeira r, h o mesmo insidioso
contedo de intolerncia e preconceito contra o Outro que alimenta as idias racistas.
Em perspectiva psicanaltica, talvez se trate do que Freud chamou de narcisismo das
pequenas diferenas 6 ovo da serpente do nazifascismo.
Tivssemos ns, brasileiros, uma cultura de tolerncia para
com o Outro, a doutrinao dos Rus no encontraria solo para fertilizar. Acontece que
a sociedade brasileira pratica, em grande medida, formas de violncia simblica ou
fsica contra negros, pobres, ndios, idosos, mulheres, pessoas com deficincias e,
tambm, contra gays, lsbicas, bissexuais, transexuais e travestis.
Segundo pesquisa7 realizada pelo Centro Latino Americano
em Sexualidade e Direitos Humanos e pelo Instituto de Medicina Social da UERJ
durante a 9 Parada do Orgulho GLBT, no Rio de Janeiro, 64,8% DOS
HOMOSSEXUAIS ENTREVISTADOS J HAVIAM SIDO VTIMAS DE
ALGUM TIPO DE DISCRIMINAO. Em 33,5% dos casos, isso ocorreu no crculo
de amigos e vizinhos; em 27%, no ambiente familiar; em 26,8%, nas escolas e
universidades8. 55,4% DOS ENTREVISTADOS DISSERAM TER SOFRIDO
AGRESSES VERBAIS OU AMEAAS, EM RAZO DE SUA ORIENTAO
SEXUAL; 18,7% RELATARAM TER SOFRIDO VIOLNCIA FSICA.
Enfim, est claro que o programa Zorra Total vem h anos
ofendendo a liberdade de orientao sexual de milhes de brasileiros e, com isso,
contribuindo para legitimao social da homofobia e da intolerncia.
A ofensa convm repetir consiste em categorizar,
inferiorizar e ridicularizar todos cuja orientao do desejo est voltada para
pessoas do mesmo sexo. Para tais seres, cujo nico crime no ter os mesmos
gostos que vs 9, o programa levado ao ar pela R reserva toda a sorte de crtica
social.
6
En los sentimientos de repulsin y de aversin que surgen sin disfraz alguno contra personas extraas,
com las cuales nos hallamos en contacto podemos ver la expresin de un narcisismo que tiende a
afirmarse y se conduce como si la menordesviacin de sus propiedades y particulardades implicase una
crtica de las mismas y una invitacin a modificarlas. Lo que no sabemos es por qu se enlaza tan grande
sensibilidad a estos detalles de la diferenciacin (Psicologia de las masas, Madrid, Alianza Editorial,
2001, p.40).
7
Poltica, Direitos, Violncia e Homossexualidade: pesquisa 9 Parada do Orgulho GLBT Rio 2004,
disponvel em http://www.clam.org.br/pdf.paradario2004.pdf.
8
Outra pesquisa Juventude e Sexualidade, realizada pela UNESCO em parceria com os Ministrios
da Educao e da Sade lanada em maro de 2004, revelou que cerca de um quarto dos alunos de
ensino fundamental e mdio entrevistados, no gostaria de ter um colega homossexual. Esse percentual
varia de 45% em Vitria a 34% em Belm, para os meninos; e de 22% em Recife a 10% no Rio de
Janeiro, para as meninas (o relatrio pode ser acessado no stio http://observatorioucb.
unesco.org.br/publicaes/juventudesesexualidade).
9
Marqus de Sade, A Filosofia na Alcova ou os Preceptores Morais, excurso Franceses, mais um
esforo que quereis ser republicanos, So Paulo, Iluminuras, 2000, p. 156. Ainda Sade: espantoso o
abismo de absurdos em que mergulhamos quando no raciocinamos luz da razo! Tenhamos bem claro
que to simples gozar de uma mulher de uma maneira ou de outra, que absolutamente indiferente
gozar de uma moa ou rapaz, e que constante em ns no existir outras inclinaes alm das que
recebemos da natureza; ela por demais sensata e conseqente para ter colocado em ns as que pudessem
alguma vez ofend-la. (op. cit., p. 157).
135
2. Ofensa dignidade da pessoa humana10
Os gays, os transexuais e as lsbicas so humilhados diante da
multido vida por construir a prpria imagem em negativo11.
Indagamos a Vossa Excelncia que direito tem a r TV
GLOBO de usar uma concesso do povo para enriquecer a custa da humilhao feita a
pessoas comuns. O poder-dever de explorar o servio pblico de radiodifuso (CR, art.
21, XII, a) acaso confere concessionria o direito de aviltar a boa f e a dignidade
alheias, em nome da mais desprezvel das ambies? Como em qualquer outra
concesso, no h normas de observncia obrigatria pela empresa que explora o
servio?
DO DIREITO12
10
Os pareceres juntados aos autos (doc. 05) corroboram o que ser adiante falado.
Como bem observa Erick Landowski, um sujeito no pode, no fundo, apreender-se a si mesmo,
enquanto EU, ou NS, a no ser negativamente, por oposio a um outro, que ele tem de construir
como figura antitica a fim de poder colocar-se a si mesmo como o seu contrrio: O que eu sou o que
voc no . E, claro, nesse caso o sujeito que diz EU ou que diz NS, um sujeito que sabe ou que,
pelo menos, cr saber o que vem a ser o Outro. Ele no precisa, no mais, estar muito informado sobre
isso, nem ir procurar bem longe: para fundamentar sua prpria certeza de ser SI, a nica coisa que lhe
importa, a nica verdade da qual precisa se assegurar que o Outro outro, e que o categoricamente:
natureza versus cultura, bestialidade versus humanidade. Eles versus Ns, todos esses pares de contrrios
se equivalem, para falar da mesma relao de excluso mtua. Da, no plano das estratgias discursivas
caractersticas desse tipo de configurao, o privilgio concedido... ao uso do esteretipo, no como
descrio do Outro, mas como meio expeditivo de reafirmar uma diferena. de acordo com este
esquema simplista que procedia o Sr. Todo Mundo... para colocar diante de si mesmo a figura caricatural
do estrangeiro, espcie de espantalho feito com materiais pegos ao acaso, reunio barroca de
antivalores, como se se tratasse simplesmente de atemorizar-se a si mesmo. Restaria, evidentemente,
entender melhor o que torna possvel, talvez mesmo necessria, a construo de simulcrados que
apresentam um carter to grosseiramente exagerado. A explicao no seria que, construindo daquela
maneira a prpria imagem em negativo, o grupo social se fornecesse pura e simplesmente um meio
cmodo de resolver o problema de sua prpria identidade antes mesmo de o ter colocado? Postular
categoricamente a finitude do Outro, pretende saber o que ele em sua essncia e, para caracteriz-lo,
contentar-se com a justaposio de uma srie de clichs que fazem sobressair seus vcios ou suas msformaes, tudo isso provavelmente s faz sentido para quem se satisfaz com uma viso simplista da
prpria identidade. Em outras palavras, para assumir uma representao de outrem to desprovida de
consistncia, preciso que o Ns que se compaz em reconhecer a seu prprio reflexo invertido no seja
ele mesmo, a seus prprios olhos, seno uma espcie de fantoche mal articulado, modelo de todas as
virtudes, claro, mas no menos privado de carne e vida real. Isso pouco, mas no caso, que mais pedir?
Se ser si mesmo no significa nada alm de gozar de satisfao de ser SI e no o OUTRO, ento tanto
faz, efetivamente aumentar o contraste, com o risco de comparar, de ambas as partes, apenas identidades,
sem espessura, imagens pr fabricadas, congeladas para sempre em sua radical diferena (Presenas do
Outro: ensaios de sociossemitica, So Paulo, Perspectiva, 2002, PP.25-26).
12
Esta ao civil pblica serve-se de trechos retirados de 2 aes civis pblicas anteriormente
ajuizadas pelo Ministrio Pblico Federal, uma no Estado de So Paulo, em parceria entre o
Procurador da Repblica Srgio Gerdenghi Suiama e as associaes civis INTERVOZES
COLETIVO BRAZIL DE COMUNICAO SOCIAL, CENTRO DE DIREITOS HUMANOS,
ASSOCIAO DA PARADA ORGULHO DOS GAYS, LSBICAS, BISSEXUAIS E
TRANGNEROS DE SO PAULO, ASSOCIAO DE INCENTIVO EDUCAO E SADE
DE SO PAULO AIESSP, AO BROTAR PELA CIDADANIA E DIVERSIDADE SEXUAL
ABCDS, IDENTIDADE GRUPO DE AO PELA CIDADANIA HOMOSSEXUAL, e outra no
Estado do Rio Grande do sul, pelos Procuradores da Repblica, Paulo Gilberto Cago Leivas e
Marcelo Veiga Beckahausen.
11
136
1. Direito de no ser discriminado em razo da orientao sexual.
Como se sabe, o artigo 5, caput, da Constituio Federal
declara o direito geral de igualdade nos seguintes termos: Todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza.
A redao do artigo manifestamente hiperblica, pois
evidente que no h o dever de assegurar a igualdade de todos em relao a todas as
posies jurdicas. A prpria Constituio, em diversos dispositivos13, estabelece
distines entre as pessoas e situaes, sem que haja, por isso, ofensa ao princpio em
questo.
O que preciso perquirir, na verdade, se h alguma
justificativa legtima que autorize a diferenciao. Pois, na precisa formulao de
Robert Alexy, se no nenhuma razo suficiente para a permisso de um
tratamento desigual, ento est ordenado o tratamento igual 14.
Pensamos j ter suficientemente demonstrado que os rus
vm se valendo do critrio orientao sexual para inferiorizar e humilhar queles cujo
desejo dirigido pessoas do mesmo sexo. Em outras palavras, os rus esto
conferindo tratamento desigual entre as pessoas.
Resta ento, indagar se h alguma razo suficiente para que
a orientao sexual de milhes de brasileiros seja cotidianamente aviltada por
programas humorsticos televisivos.
evidente que no h.
Talvez nem seja preciso lembrar que o artigo 3, inciso IV, da
Constituio estabelece, como objetivo fundamental da repblica, a promoo do bem
de todos SEM PRECONCEITOS de origem, raa, sexo, cor, idade e,
QUAISQUER OUTRAS FORMAS DE DISCRIMINAO.
E que o artigo 5 da mesma Lei Fundamental assegura a
TODOS os brasileiros e os estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do
DIREITO LIBERDADE (inclusive a liberdade de escolha do parceiro sexual),
HONRA e INTIMIDADE15.
13
Por exemplo, nos arts. 12, 3; 37, I; 170, IX e 222.

Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1997, p.395.
15
A propsito, a Conveno Americana de Direitos humanos, tratado internacional de direitos humanos
ratificado pelo Estado Brasileiro e, portanto, em pleno vigor no pas, dispe expressamente em seu artigo
17 que, ningum pode ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, em
sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia. E que toda pessoa tem direito proteo
da lei contra tais ingerncias ou tais ofensas. Pergunta-se: ofender a expresso lcita do afeto de
algum no uma ingerncia arbitrria em sua vida privada?
14
137
E ainda que em um Estado democrtico no lcito a
ningum impor seus ideais de excelncia humana, nem suas concepes de
moralidade auto-referente16, ainda que compartilhadas pela maioria.
A transmisso reiterada de chacotas dirigidas a homossexuais
constitui, portanto, autntica discriminao atentatria aos direitos e liberdade
fundamentais, e deve ser reprimida com todo o rigor pelo Estado Brasileiro, como, alis,
determina o artigo 5, inciso XLI, da Constituio.
Afinal, a falta de proteo judicial contra essas aes
simblicas tambm representa um consentimento, uma cumplicidade com esta
violncia diuturna. Ela uma evidncia da denegao de igualdade plena 17.
2. Respeito dignidade da pessoa.
A formulao de Kant conhecida:
Tudo tem um preo ou uma dignidade. Aquilo que tem um
preo pode ser muito bem substitudo por qualquer outra
coisa, a ttulo de equivalente; ao contrrio, AQUILO QUE
SUPERIOR A TODO PREO, AQUILO QUE POR
CONSEGUINTE NO ADMITE EQUIVALENTE, ISTO
QUE POSSUI UMA DIGNIDADE 18.
No programa televisivo de responsabilidade dos rus,
todavia, a dignidade humana no s admite equivalente, como tambm possui,
literalmente, um preo. Custa R$ 15.469,00, valor cobrado para uma insero
comercial nacional de 30 segundos no programa19.
Em troca de paga, os rus exibem interminveis flagrantes de
violao da dignidade humana a um pblico virtual20 de 25.714.000 brasileiros,
majoritariamente formado por pessoas de alta e mdia rendas21, com condies de
escolher, entre outras, a esta opo de lazer (assistir a este programa de uma rede de
televiso aberta). Cabe ressaltar, ainda, que justamente este segmento social (classes
alta e mdia-alta) o responsvel pela difuso dos padres de comportamento, que so,
16
Pois, a solidariedade social em sociedade de massa, burocrticas e democrticas, tolerantes e em uma

palavra justas, no equivale ao controle pblico das felicidades particulares. No equivale nem mesmo ao
controle social: a liberdade contra a interferncia alheia um dos grandes benefcios da democracia que a
torna desejvel (Jos Reinaldo de Lima Lopes, op. cit., p.25). Cf., tambm, Carlos Santiago Nino, Etica
y Derechos Humanos: um ensayo de fundamentacin, Barcelona, Ariel, 1989, PP.199-236.
17
Jos Reinaldo de Lima Lopes, op. cit., p.20.
18
Fondaments de la Mtaphysique de Moeurs, Paris, Vrin, pp. 112-113.
19
Fonte: Site Portal Imprensa (http:/ / www.portalimprensa.com.br/mapadamidia/tabela
tvabertaresultado.asp).
20
Segundo informaes da prpria empresa r, as emisses da TV GLOBO alcanam, atualmente,
99,40% as populaoem todos os Estados do Brasil. A rede possui 119 emissoras que atuam em 4987
municpios, alm dos 481 municpios que contam com cobertura por satlite, em todo territrio nacional.
21
65% do pblico pertence s classes A, B e C, ou seja, quase 17 milhes de pessoas, segundo consta do
site da emissora. 13% do pblico formado por crianas (4 a 11 anos) e 10% por adolescentes (12 a 17
anos), pessoas ainda em formao, e 44% do pblico formado por adultos (18 a 49 anos), contingente
que, teoricamente, seria responsvel pela formao daquelas crianas e adolescentes.
138
em ampla escala, reproduzidos pela totalidade da sociedade brasileira, conforme
revelam os pressupostos sociolgicos que orientaram a pesquisa desenvolvida por
Rose Marie Muraro sobre a percepo do prprio corpo e sua variabilidade no mbito
das distintas classes sociais no Brasil22.
Os nefastos efeitos do alcance da veiculao televisiva do
programa Zorra Total j so reconhecidos pela populao brasileira: por duas vezes,
o Zorra Total figurou no ranking dos programas mais denunciados pelo pblico
telespectador no mbito da campanha Quem financia a baixaria contra a cidadania
23, cujo trabalho de monitoramento de contedo da mdia baseado na anlise e
sistematizao das denncias recebidas de telespectadores, a respeito de contedos
violadores de direitos humanos, como: difuso e reforo de preconceitos e
esteretipos, discriminao de segmentos sociais, exposio de pessoas ou grupos
sociais a situaes humilhantes e degradantes, entre outras.
A dignidade humana nunca demais lembrar constitui o
fundamento ltimo deste Estado (CR, art. 1, III) e o valor de onde emanam todos os
direitos da pessoa.
Muito embora, como ressalta Ingo Wolfgang Sarlet, o
princpio constitucional da dignidade humana constitua uma categoria axiolgica
aberta, sendo inadequado conceitu-lo de maneira fixista 24, perfeitamente possvel
definir-lhe alguns contornos que autorizem decidir, no caso concreto, se houve ou no
ofensa ao fundamento maior da ordem comunitria.
Para Drig, por exemplo, a dignidade da pessoa humana
pode ser considerada atingida sempre que a pessoa for rebaixada a objeto, a
mero instrumento, tratada como uma coisa, privada, portanto, de sua condio
de sujeito de direitos25.
Pres Luo, em sentido convergente, salienta que o princpio
implica a afirmao positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de cada
indivduo, e tambm la garantia negativa de que la persona no va a ser objeto de
ofensas e humilliaciones 26.
Ante a omisso criminosa dos rgos administrativos da
UNIO, incumbidos de fiscalizar as concesses pblicas de rdio e TV, cabe Justia
brasileira conferir plena efetividade ao princpio constitucional fundador da ordem
22
MURARO, R. M. Corpo e Classe Social no Brasil, 1983; Petrpolis, Ed. Vozes.

A campanha uma iniciativa da Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados,
surgida em 2002, cuja finalidade combater as violaes de direitos humanos cometidas na programao
televisiva. Ela se situa no contexto das inmeras experincias de controle pblico e social da mdia
existentes no Brasil, mas possui o componente diferencial de estar situada no mbito do Estado, que eleva
a outro patamar as reivindicaes e demandas da sociedade relativas a esta rea. Os dados supracitados
esto
disponveis
em:
http://www.eticanatv.org.br/pagina.php?id_pag=84&idioma=0
e
http://www.eticanatv.org.br/pagina.php?id_pag=83&idioma=0.
24
A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004, p. 113.
2525
Citado por Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 117.
26
Derechos Himanos, Estado de Derecho y Constitucin,Madrid, Tecnos, 1884, PP. 317-318.
23
139
social, fazendo cessar, imediatamente, as humilhaes e constrangimentos praticados
por uma concessionria do servio pblico federal de radiodifuso.
3. Violao das normas constitucionais e infraconstitucionais que regulam o
servio pblico de radiodifuso.
importante dizer que, ao contrrio do que pensa o senso
comum, a emissora R no proprietria do canal em que opera. , na verdade, uma
concessionria do servio pblico federal de radiodifuso de sons e imagens27, e,
como tal, est sujeita s normas de direito pblico que regulam este setor da ordem
social.
Justifica-se o regime jurdico de direito pblico, porque,
diversamente do que acontece nas mdias escritas, as emissoras de rdio e TV operam
um bem pblico escasso: o espectro de ondas eletromagnticas por onde se propagam
os sons e as imagens.
Trata-se de um bem pblico de interesse de todos os
brasileiros, pois somente por intermdio da televiso e do rdio possvel a plena
circulao de idias no pas. A imprensa escrita, como se sabe, no alcana nmero
expressivo de leitores, e a Internet, espao democrtico, quase anrquico, de
comunicao global, ainda tem um universo de usurios muito restrito.
Como esperamos j ter demonstrado, a empresa R vem, h
anos, usando o bem pblico que lhe foi temporariamente concedido para negar os
valores fundamentais declarados na Constituio.
Ao faz-lo, descumpre o artigo 221 da Constituio, que
obriga as emissoras a respeitar os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia,
dentre os quais se encontram, indubitavelmente, a dignidade humana, a igualdade
de todos e o respeito honra, liberdade e privacidade alheias.
Descumpre tambm o artigo 53, alneas a e h, do Cdigo
Brasileiro de Telecomunicaes (Lei Federal n 4.117/62), pois ofende a moralidade
pblica e incita a multido que assiste ao programa a desobedecer a Lei maior do
pas.
Descumpre, finalmente, o artigo 28 do Regulamento dos
Servios de Radiodifuso (Decreto Presidencial n 52.795/63), que obriga as
concessionrias a subordinar os programas de informao, divertimento,
propaganda e publicidade s finalidades educativas e culturais inerentes
radiodifuso e a no transmitir programas que atendem contra o sentimento
pblico, expondo pessoas a situaes que, de certa forma, redundem em
constrangimento, ainda que seu objetivo seja jornalstico.
Ora, como observa Rodolfo de Camargo Mancuso,
27
Constituio da Repblica, art. 21: Compete Unio: (...) XII explorar, diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens.
140
Lendo-se os dispositivos que regem a programao
televisiva luz do que visa garantir a liberdade de
iniciativa e a livre concorrncia (CF, art. 170, caput e
inciso IV), chega-se a esta exegese: AUTORIZADA A
EXPLORAO
COMERCIAL
DA
DIFUSO
TELEVISIVA
PRIVADA,
COM
NATURAL
APROPRIAO DOS LUCROS DA RESULTANTES,
DESDE
QUE
VENHAM
OBSERVADOS
OS
PRINCPIOS E GUARDADAS AS RESTRIES
ESPECIFICADAS PARA TAL ATIVIDADE. Em suma,
livre iniciativa com responsabilidade social; empresarial
sem capitalismo selvagem.
De outra parte, deve o intrprete precatar-se de no
baralhar o entendimento do que seja um padro bsico de
qualidade na programao televisiva, em face de textos
outros que em verdade apenas reflexamente tangenciam
aquele tema, tais os que vedam a censura artstica e
garantem a liberdade de expresso (CF, art. 220, caput e
2). A, a nosso ver, no se trata do fenmeno conhecido
por coliso entre preceitos constitucionais, visto no ser
razovel pretender-se que valores liberdade de expresso
e vedao de censura prvia viessem preservados s
custas do aniquilamento de outros preceitos
constitucionais reguladores de uma atividade que
estritamente regulada, como se passa com radiodifuso de
sons e imagens.
Sem esses cuidados, o intrprete pode tomar a nuvem por
Juno, extraindo dos textos de regncia o que neles no se
contm, porque EVIDENTE QUE NO ESTEVE NA
INTENSO DO CONSTITUINTE FRANQUEAR UM
LAISSEZ
FAIRE,
JUSTAMENTE
NA
PROGRAMAO TELEVISIVA, ATIVIDADE PARA
A QUAL A PRPRIA CONSTITUIO FIXOU
PARMETROS COGENTES. SERIA NO MNIMO
ESTRANHVEL, escreve Jos Carlos Barbosa Moreira,
QUE
SE
HOUVESSE
DE
DEIXXAR
A
DETERMINAO AO ARBTRIO DAS EMISSORAS,
ISTO , DOS PRPRIOS INFRATORES POTENCIAS
OU ATUAIS...28
CABIMENTO DA AO CIVIL PBLICA
O Ministrio Pblico Federal e as organizaes da sociedade
civil litisconsortes desejam esclarecer que esto em juzo para defender direito
metaindividual.
28
Rodolfo de Camargo Mancuso, Controle Jurisdicional do Contedo da Programao televisiva, in

Boletim dos Procuradores da Repblica, n 40, Agosto/2001.
141
A busca dos Autores pelo reconhecimento do direito de
milhes de brasileiros e uma programao televisiva que respeite os direitos
fundamentais.
Trata-se de legtimo INTERESSE DIFUSOS, como j
apontou Barbosa Moreira, em artigo sobre o tema:
O
INTERESSE
EM
DEFENDER-SE
DE
PROGRAMAS OU PROGRAMAES DE RDIO E
TELEVISO QUE CONTRARIEM O DISPOSTO NO
ART. 221 ENQUADRA-SE COM JUSTEZA NO
CONCEITO DE INTERESSE DIFUSO. (...) Com efeito:
em primeiro lugar, ele se caracteriza, evidncia, como
TRANSINDIVIDUAL, j que no pertence de modo
singularizado, a qualquer dos membros da comunidade,
seno a um conjunto indeterminado e, ao menos para
fins prticos, indeterminvel de seres humanos. Tais
seres ligam-se uns aos outros pela mera circunstncia de
fato de possurem aparelhos de televiso ou, na respectiva
falta, costumarem, valer-se do aparelho do amigo, do
vizinho, do namorado, do clube, do bar da esquina ou do
salo de barbeiro. E ningum hesitar em qualificar de
INDIVISVEL o objeto de semelhante interesse, no
sentido de que cada canal, num dado momento, transmite
a todos a mesma e nica imagem, nem se concebe
modificao que se dirija s ao leitor destas linhas ou ao
rabiscador delas 29.
O direito aqui invocado de natureza indivisvel tambm por
outro motivo: funda-se no princpio da solidariedade como dever jurdico
fundamental.
A discriminao e as humilhaes exibidas pela r
atingem apenas um ou outro indivduo ou grupo social. Os lesados somos todos.30
A solidariedade, ensina Fbio Konder Comparato,
(...) prende-se idia de responsabilidade de todos pela
carncia ou necessidades de qualquer indivduo ou grupo
social. a transposio, no plano da sociedade poltica, da
obligatio in solidum do direito privado romano. O
fundamento tico desse princpio encontra-se na idia de
justia distributiva, entendida como a necessria
compensao de bens e vantagens entre as classes sociais,
29
Ao Civil Pblica e Programao de TV, op. cit., PP. 243-244. No mesmo sentido, cf. o artigo de
Rodolfo de Camargo Mancuso, Controle jurisdicional do contedo da programao televisiva in
Boletim dos Procuradores da Repblica n 40, agosto de 200, PP. 20-29.
30
Celso Antnio Bandeira de Mello
142
com a socializao dos riscos normais da existncia
humana 31.
Em registro mais literrio, escreve Albert Camus: a revolta
no nasce exclusiva e forosamente nos oprimidos, mas pode igualmente surgir
perante o espetculo da opresso de que outrem seja vtima (...). O indivduo no
por si s esse valor que quer defender. preciso, pelo menos todos os homens para
form-lo 32.
O argumento de uma parcela dos espectadores apia os
preconceitos exibidos no servem para afastar o cabimento da ao coletiva. Isto
porque, como bem lembrou Rodolfo de Camargo Mancuso, justamente no embate de
coletividades extensas uma parte posicionando-se contra, e outra a favor de um
padro bsico de qualidade na programao televisiva que repousa uma das
notas mais tpicas dos interesses difusos, que a sua intrnseca conflituosidade 33.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL E LEGITIMIDADE ATIVA
Pensamos que j est suficientemente esclarecido o motivo da
demanda ter sido proposta perante a Justia Federal: A UNIO FIGURA NO PLO
PASSIVO DA AO e a EMPRESA R CONCESSIONRIA DE UM
SERVIO PBLICO FEDERAL, como se depreende da leitura dos artigos 21, inciso
XII, a, e 223 da Constituio.
Como em qualquer concesso pblica, tem o poder concedente
no caso, a UNIO o DEVER34 DE FISCALIZAR o cumprimento das obrigaes
legais e contratuais impostas aos concessionrios, e tambm a RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA por danos causados a terceiros no exerccio do servio delegado 35.
31
A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, So Paulo, Saraiva, 1999, PP. 51-52.
O Homem Revoltado, Lisboa, Livros do Brasil, p.30. Ainda Camus: Na experincia absurda, o
sofrimento individual. A partir do movimento de revolta, adquire a conscincia de se ter tornado
coletiva: passou a ser a aventura de todos. O primeiro progresso de um esprito impressionado com a
sua singularidade consiste portanto em reconhecer que partilha essa mesma singularidade com
todos os homens e que a realidade humana, na sua totalidade, sofre com essa distncia relativa si
prpria e ao mundo. O mal que apenas um homem que experimentava converte-se em peste coletiva. Na
nossa provao cotidiana, a revolta desempenha o mesmo papel que o cogito na ordem do pensamento:
a primeira evidncia. Mas semelhante evidncia arranca o indivduo sua solido; um lugar comum
que baseia em todos os homens o primeiro valor. Eu revolto-me, logo existimos (Idem, PP.37-38).
33
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, 1996, p.
469-470.
34
O poder-dever de fiscalizar a prestao do servio de radiodifuso vem expresso no art. 10 do Cdigo
Brasileiro de Telecomunicaes (Lei Federal n 4.117/62): Compete privativamente Unio: I
manter e explorar diretamente: b) os servios pblicos de telgrafos, telefones interestaduais e de
radiocomunicaes, ressalvadas as excees constantes desta lei, inclusive quanto aos de radiodifuso e
ao servio internacional; II fiscalizar os servios de telecomunicaes por ela concedidos,
autorizados ou permitidos.
35
469-470.
32
143
Uma vez que o rgo do Ministrio das Comunicaes
incumbido36 de fiscalizar as emissoras concessionrias, queda-se H ANOS totalmente
inerte, cabe ao Ministrio Pblico, na qualidade de defensor da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CR, art. 127),
pleitear em juzo as medidas necessrias e suficientes reparao do mal causado
aplicao da sanso contra os faltosos.
A propsito, o art. 5, inciso IV, da Lei Orgnica do Ministrio
pblico da Unio, e os rus demandados so a prpria Unio e a prestadora do servio
pblico federal concedido, a ao coletiva deve ser, obrigatoriamente, proposta perante
a Justia Federal, consoante dispe o art. 109, inciso I, da Constituio.
A legitimidade ativa das associaes civis autoras decorre de
permissivo legal expresso ( o art. 5 da Lei Federal n 7.347/85).
DOS PEDIDOS
Os pedidos que sero adiante formulados partem dos seguintes
pressupostos j enunciados:
a) h uma ao ilcita continuada praticada pela primeira
r;
b) a ao consiste na transmisso semanal de mensagens
preconceituosas e ofensivas dignidade humana,
liberdade de orientao sexual, privacidade e honra
das pessoas;
c) o Estado brasileiro aqui compreendido o Poder
Judicirio tem o dever de proteger tais direitos contra a
ao ilcita promovida pelos rus;
d) as mensagens transmitidas alcanam dezenas de milhes
de pessoas por que a emissora r concessionria do
servio pblico federal de radiodifuso de sons e imagens;
36
O Decreto Presidencial n 5.220, de 30 de setembro de 2004, atribui esse poder dever Secretaria de
Servios de Comunicao Eletrnica, rgo do Ministrio das Comunicaes (art. 8: Compete
Secretaria de Servios de Comunicao Eletrnica: (...) II coordenar as atividades referentes
orientao, execuo e avaliao das diretrizes, objetivos e metas, relativas aos servios de radiodifuso,
seus ancilares e auxiliares; III propor a regulamentao dos servios de radiodifuso, seus ancilares e
auxiliares; IV proceder avaliao tcnica, operacional, econmica e financeira das pessoas jurdicas
executantes dos servios de radiodifuso, necessria ao estabelecimento das condies exigidas para a
execuo desses servios; V proceder s atividades inerentes s outorgas e ao acompanhamento da
instalao dos servios de radiodifuso, seus anciliares e auxiliares; VI fiscalizar a explorao dos
servios de radiodifuso, seus anciliares e auxiliares nos aspectos referentes ao contedo de
programao das emissoras, bem como composio societria e administrativa e s condies de
capacidade jurdica, econmica e financeira das pessoas jurdicas executantes dessesservios; VII
instaurar procedimento administrativo visando a apurar infraes de qualquer natureza referentes
aos servios de radiodifuso, seus anciliares e auxiliares; VIII adotar as medidas necessrias ao
efetivo cumprimento das sanes aplicadas aos executantes dos servios de radiodifuso, seus
anciliares e auxiliares (...)).
144
e) no foi garantido aos Autores ou a organizaes da
sociedade civil o direito de responder aos preconceitos
transmitidos em condies de igualdade comunicativa
(kommunicative Chancengleichheit);
f) sem prejuzo das tutelas inibitrias especficas que sero
adiante formuladas, a ao ilcita continuada da emissora
enseja tambm a aplicao de SANO CIVIL
equivalente indenizao pelos danos morais causados
toda coletividade.
Compartilham os Autores da concepo de que o art. 5, inciso
XXV, da Constituio assegura a todos no s o direito de ao, mas o DIREITO
TUTELA JURISDICIONAL ADEQUADA, EFETIVA E TEMPESTIVA. Pois,
como bem diz Luiz Guilherme Marinoni:
No teria cabimento entender, com efeito, que a Constituio
da repblica garante ao cidado que pode afirmar uma leso
ou ameaa de direito apenas e to somente uma resposta,
independentemente de ser ela efetiva e tempestiva. Ora, SE O
DIREITO DE ACESSO JUSTIA UM DIREITO
FUNDAMENTAL, POR QUE GARANTIDOR DE TODOS
OS DEMAIS, NO H COMO SE IMAGINAR QUE A
CONSTITUIO
DA
REPBLICA
PROCALAMA
APENAS QUE TODOS TM O DIREITO A UMA MERA
RESPOSTA DO JUIZ NO SUFICIENTE PARA
GARANTIR OS DEMAIS DIREITOS, E, PORTANTO, NO
PODE SER PENSADO COMO UMA GARANTIA
FUNDAMENTAL DE JUSTIA. (...) Como diz Camoglio, o
problema crucial do acesso justia est, em ltima anlise,
na efetividade da tutela jurisdicional. No basta reconhecer,
com abstrato, a liberta di agire e garantir a todos,
formalmente a oportunidade de exercer a ao. Limitar-se a
tal configurao, no catlogo tradicional das liberdades civis,
significa conhecer o sentido profundamente inovador dos
direitos sociais de liberdade, em seus inevitveis reflexos sobre
a administrao da justia. Cabe, portanto prossegue o
professor da Universidade de Pavia - , ASSEGURAR A
QUALQUER INDIVDUO, independentemente das suas
condies econmicas e sociais, APOSSIBILIDADE, SRIA
E REAL, DE OBTER A TUTELA JURISDICIONAL
ADEQUADO 37.
PEDIDOS DE CONCESSO DE TUTELA ANTECIPATRIA INIBITRIA
37
Luiz Guilherme Marinori, Novas Linhas do Processo Civil, 4 edio, So Paulo, Malheiros, 2000, PP.
151-152.
145
A tutela inibitria destina-se a impedir a prtica, repetio ou
continuao do ilcito. Difere da tutela ressarcitria porque esta volta-se reparao do
dano causado ao direito material, ao passo que aquela diz respeito imposio de meios
coercitivos capazes de convencer o obrigado a no fazer ou a cumprir uma obrigao de
fazer infungvel38.
A ao inibitria indispensvel efetividade da tutela dos
direitos fundamentais, j que, como observa Marinori, esses direitos dependem,
primordialmente, de obrigaes continuativas de no-fazer, ou de obrigaes de fazer
infungveis ou dificilmente passveis de execuo atravs das formas tradicionais da
execuo forada:
As direitos de personalidade no podem ser garantidos
adequadamente por uma espcie de tutela que atua apenas
aps a leso do direito. ADMITIR QUE TAIS DIREITOS
SOMENTE PODEM SER TUTELADOS ATRAVS DA
TCNICA RESSARCITRIA O MESMO QUE DIZER
QUE POSSVEL A EXPROPRIAO DESSES
DIREITOS, TRANSFORMANDO-SE O DIREITO AO BEM
EM DIREITO INDENIZAO. NO PRECISO
LEMBRAR QUE TAL ESPCIE DE EXPROPRIAO
SERIA ABSURDA QUANDO EM JOGO DIREITOS
INVIOLVEIS DO HOMOEM 39.
Por esse motivo, o direito fundamental tutela jurisdicional
efetiva corresponde, no caso dos direitos no-patrimoniais, ao DIREITO A UMA
TUTELA CAPAZ DE IMPEDIR A VIOLAODO DIREITO. A ao inibitria,
portanto, absolutamente indispensvel em um ordenamento que se funda na
dignidade da pessoa humana e que se empenha em garantir e no apenas em
proclamar a inviolabilidade dos direitos da personalidade 40.
Ora, como j ficou demonstrado, o programa televisivo Zorra
Total, de responsabilidade da r TV GLOBO, vem de forma continuada ofendendo
os direitos inviolveis dignidade humana, liberdade, igualdade, honra e
privacidade de milhes de brasileiros.
38
Luiz Guilherme Marinori, A Antecipao da Tutela, So Paulo, Malheiros, 1999, p.66.

Idem, p.65. Em outra obra, escreve o mesmo autor: Se vrias situaes de direito substancial,
diante de sua natureza, so absolutamente inviolveis, evidente a necessidade de admitir uma
ao de conhecimento preventiva. Do contrrio, as normas que proclamam direitos, ou objetivem
proteger bens fundamentais, no teriam qualquer significao prtica, pois poderiam ser violadas a
qualquer momento, restando somente o ressarcimento do dano. Como o direito material depende
quando pensado na perspectiva da efetividade do processo, fcil concluir que a ao preventiva
conseqncia lgica das necessidades do direito material. Basta pensar, por exemplo, na norma
que probe algum ato com o objetivo de proteger determinado direito, ou em direito que possui
natureza absolutamente inviolvel, como o direito honra ou o direito ao meio ambiente. Lembrese, alis, que vrias normas constitucionais afirmam a inviolabilidade de direitos, exigindo,
portanto, a correspondente tutela jurisdicional, que somente pode ser aquele capaz de evitar a
violao (Teoria Processual e Tutela dos Direitos, So Paulo, Revista dos tribunais, 2004, p.254.
404040
Luiz Guilherme Marinori, Tcnica Processual e Tutela dos Direitos, op. cit., p. 82.
3939
146
OU O ESTADO BRASILEIRO CONTINUA A ASSISTIR
PASSIVAMENTE AO FESTIVAL DE VIOLAES A DIREITOS
FUNDAMENTAIS PATROCINADO PELA TV GLOBO, OU ENTO,
CORAJOSAMENTE, OBRIGA A EMISSORA A CUMPRIR AS NORMAS DE
DIREITO PBLICO QUE INCIDEM SOBRE A CONCESSO, FAZENDO
CESSAR, IMEDIATAMENTE, OS PRECONCEITOS zorra total. TERTIUM
NON DATUR.
A SUSPENSO DEFINITIVA DE VEICULAES
DISCRIMINATRIAS PELO PROGRAMA MEDIDA IMPRESSINDVEL,
PORM INSUFICIENTE PARA COMBATER O MAL CAUSADO pela
repetio, durante anos, das mensagens preconceituosas e ofensivas transmitidas
pelos rus.
obrigatrio, tambm, propiciar o que Jorge Miranda denominou
de pluralismo interno, isto , a POSSIBILIDADE DE EXPRESSO E
CONFRONTO DAS DIVERSAS CORRENTES DE OPINIO tomando opinio no
sentido mais amplo para abarcar que a opinio poltica que a religiosa e filosfica
41
- NO INTERIOR DA PRPRIA EMISSORA.
Isto porque, como advertia Stuart Mill em seu conhecido libelo a
favor da liberdade de expresso:
O nico modo pelo qual possvel a um ser humano tentar
aproximar-se de um conhecimento completo acerca de um
assunto ouvindo o que podem dizer sobre isso pessoas de
grande variedade de opinies, e estudando todos os aspectos
em que o podem considerar os espritos de todas as naturezas
(...). O hbito constante de corrigir e completar a prpria
opinio cotejando-a com a de outros, longe de gerar dvidas e
hesitaes ao p-la em prtica, constitui o nico fundamento
estvel para que nela se tenha justa confiana42.
Durante anos a emissora r vem se valendo da omisso do
poder concedente para disseminar mensagens de intolerncia e preconceito. Seria
injusto permitir que a emissora em questo simplesmente substitua o programa
Zorra Total por outros do mesmo nvel, sem que seja assegurado sociedade
civil organizada o direito de, ao menos durante algumas semanas, fazer a devida
contrapropaganda, de forma a permitir que o pblico forme suas convices a
partir do confronto de idias, e no do monlogo da emissora.
As falta de previso legal especfica no constitui bice vlido
para impedir a concesso da tutela ora requerida. Pois, como bem diz Cndido Rangel
Dinamarco:
A crescente e visvel tendncia moderna universalizao da
jurisdio desautoriza o abuso de bolses de direitos ou
41
42
Manual de Direito Constitucional,tomo IV, 2 edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p.412.
A Liberdade, So Paulo, Martins Fontes, 2000, p.34.
147
interesses no-jurisdicionalizveis e impe que na maior
medida possvel para o Poder Judicirio ser o legtimo e
eficiente portador da tutela a pretenses justas e insatisfeitas.
O exagero na excluso da jurisdicionalidade alimentaria a
litigiosidade contida e, com isso, minaria a realizao de um
dos objetivos do Estado 43. Portanto, EM PROCESSO
CIVIL, A DETERMINAO DA POSSIBILIDADE
JURDICA FAZ-SE EM TERMOS NEGATIVOS,
DIZENDO-SE QUE H IMPOSSIBILIDADE JURDICA
QUANDO O ESTADO, SEM LEVAR EM CONTA AS
CARACTERSTICAS PECULIARES DA SITUAO
JURDICA CONCRETA, NEGA APRIORISTICAMENTE
O PODER DE AO AO PARTICULAR. INEXISTINDO
RAZO PERPONDERANTE OU EXPRESSA DE
VEDAO LEGAL, A AO ADMISSVEL 44.
Considerando, ainda, que o acesso informao direito
fundamental da pessoa, reconhecido no artigo 5, inciso XIV, da Constituio,
compreende-se porque preciso, no presente caso, desfazer o malefcio causado pelas
mensagens abusivas, atravs da garantia da contrapropaganda.
Tanto a Lei da Ao Civil Pblica (Lei Federal n 7.347/85) quanto o
artigo 461 do Cdigo de Processo civil autorizam a concesso da tutela antecipatria
inibitria especfica.
A medida preventiva cabvel, nos termos do 3 do artigo 461 do
CPC, quando for relevante o fundamento da demanda e houver justificado receio
de ineficcia do provimento final.
Pensam os Autores desta ao que a relevncia da demanda j est
suficiente demonstrada.
43
Execuo Civil, 3 edio, So Paulo, Malheiros, 1993, p.380.

Execuo Civil, 3 edio, So Paulo, Malheiros, 1993, p. 386. Em outra perspectiva, mas no mesmo
sentido, diz Luiz Guilherme Marinoni: Diante de um direito fundamental (...) o estado no pode se
esquivar de seu dever de proteo. Diante desse dever, h o que Canaris chama imperativo de
tutela, isto , a necessidade de tutela ou de proteo do direito fundamental. Essa tutela incumbe, em
princpio, ao legislador, que deve editar norma de proteo, realizando a denominada proteo ou tutela
normativa. Contudo, quando o legislador descumpre o seu dever de proteo, surge uma situao de
omisso de tutela ou de proteo. No obstante, essa omisso pode ser questionada perante o Poder
Judicirio, quando o Juiz dever verificar, em face do direito fundamental, se realmente houve
omisso de proteo por parte do legislador. Se a concluso for positiva, caber ao magistrado,
suprir a omisso na proteo do direito fundamental, concedendo a tutela jurisdicional. Isso
porque, o dever de proteo incumbncia do estado, e no apenas do legislador. No se pense que o
juiz, nesse caos, estar assumindo o lugar do legislador. que o dever de proteo normativa decorre do
direito fundamental. Quando o legislador deixa de proteger um direito fundamental, h simplesmente
violao do direito fundamental, a qual pode ser corrigida pelo Poder Judicirio. Imaginar que o Juiz no
pode corrigir tal violao o mesmo que o Estado Legislador no tem obrigaes para com
particulares. Na verdade, a conseqncia de que o Estado tem o dever de proteger um particular
contra o outro a de que a violao desse dever pode ser corrigida pelo Poder Judicirio.
Separao de poderes, como bvio, no o mesmo do que carta-branca para violao de direitos
(Tcnica Processual e Tutela de Direitos, op. cit., pp. 320-321).
44
148
Diversamente das aes que costumam ser propostas perante a
Justia Federal, a presente demanda no versa sobre direitos patrimoniais de
contribuintes. Ela busca tutelar a liberdade, a igualdade e a dignidade dos
telespectadores brasileiros, que no suportam mais assistir s humilhaes e
preconceitos veiculados ad nauseam no programa dos primeiros Rus.
Para esses brasileiros, apenas a concesso do provimento
jurisdicional antecipado servir para proteger, de modo efetivo, os direitos nopatrimoniais de que so titulares. A outra opo aguardar anos at a prolao da
sentena definitiva importaria em admitir que os direitos fundamentais inviolveis
aqui invocados podem continuar a ser violados at final deciso judicial, o que
evidentemente absurdo.
POR TODO O EXPOSTO, PLEITEIAM OS AUTORES A
COMCESSO DE TUTELA ANTECIPATRIA INIBITRIA PARA O FIM
DE:
a) CONDENAR A R TV GLOBO QUE SE ABSTENHA
DEFINITIVAMENTE
DE
EXIBIR
NOVOS
CONTEDOS HUMORSTICOS COM ALUSES
DISCRIMINATRIAS
A
GAYS,
LSBICAS,
BISSEXUAIS E TRANGNEROS;
b) ORDENAR QUE A EMISSORA R EXIBA, TTULO
DE
CONTRAPROPAGANDA,
DURANTE
60
(SESSENTA) DIAS, NO MESMO VECULO, LOCAL,
ESPAO
E
HORRIO
DE
TRANSMISSO
IMPUGNADA, OS PROGRAMAS DE PROMOO
DOS DIREITOS HUMANOS E/OU INDICADOS PELOS
AUTORES DA AO;
c) PARA
TORNAR
EXEQUVEL
A
MEDIDA
REQUERIDA NO TEM ANTERIOR, ORDENAR QUE
A R TV GLOBO SEJA COMPELIDA FORNECER A
ESTRUTURA E O PESSOAL TCNICO NECESSRIO
(cmeras, operadores de udio e vdeo, tcnicos de
iluminao, eletricistas, operadores de VT, etc.) E
TAMBM A PAGAR OS CUSTOS DE PRODUO E
EDIO, AT O LIMITE DE R$ 50.000,00 (cinqenta
mil reais), POR PROGRAMA;
d) ORDENAR QUE O RGO DA UNIO FEDERAL
COMPETENTE (a Secretaria de Servios de Comunicao
Eletrnica do Ministrio das Comunicaes) proceda ao
IMEDIATO MONITORAMENTO DOS DEMAIS
PROGRAMAS EXIBIDOS PELA EMISSORA R;
e) DETERMINAR
A
IMPOSIO
DE
MULTA
COMINATRIA DIRIA, em valor no inferior a R$
149
200.000,00 (duzentos mil reais), com fundamento no artigo
461, 4, do Cdigo de Processo Civil, para a hiptese de
DESCUMPRIMENTO das ordens judiciais requeridas nos
itens anteriores.
PEDIDOS DE PROVIMENTO CONDENATRIO E DESCONSTITUTIVO
APS COGNIO EXAURIENTE
1. Condenao da r TV GLOBO ao pagamento de indenizao por dano
moral coletivo.
Como ensina Carlos Aberto Bittar Filho:
(...) O DANO MORAL COLETIVO A INJUSTA LESO DA
ESFERA MORAL DE UMA DADA COMUNIDADE, OU SEJA,
A VIOLAO ANTIJURDICA DE UM DETERMINADO
CRCULO DE VALORES COLETIVOS. Quando se fala em
dano moral, est-se fazendo meno ao fato de que o patrimnio
valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor),
idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente
injustificvel do ponto de vista jurdico: quer isso dizer, em
ltima instncia, que se feriu a prpria cultura, em seu aspecto
imaterial.45
A possibilidade jurdica do pedido de indenizao por dano moral
coletivo decorre do expresso dispositivo legal: o art., 1, caput, da Lei da Ao Civil
Pblica (Lei Federal n 7.247/85):
Art. 1. Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da
ao popular, AS AES DE RESPONSABILIDADE POR
DANOS MORAIS e patrimoniais causados (...) A QUALQUER
outro INTERESSE DIFUSO OU COLETIVO.
H, no caso, o dever de indenizar porque a conduta ilcita
continuada praticada no programa Zorra Total ofendeu, diante de uma platia de
milhes de telespectadores, valores fundamentais compartilhados por todos os
brasileiros.
Como observa Carlos Alberto Bittar, O VALOR DEVIDO a ttulo
de indenizao pelos danos morais coletivos
(...) deve traduzir-se em MONTANTE QUE REPRESENTA
ADVERTNCIA AO LESANTE E SOCIEDADE DE QUE SE
NO SE ACEITA O COMPORTAMENTO ASSUMIDO, OU O
EVENTO LESIVO ADVINDO. Consubstancia-se, portanto, em
IMPORTNCIA COMPATVEL COM O VULTO DOS
45
Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro in Direito do Consumidor, vol. 12 Ed.
RT.
150
INTERESSES EM CONFLITO, REFLETINDO-SE DE MODO
EXPRESSIVO, NO PATRIMNIO DO LESANTE, A FIM DE
QUE SINTA, EFETIVAMENTE, A RESPOSTA DA ORDEM
JURDICA AOS EFEITOS DO RESULTADO LESIVO
PRODUZIDO.
DEVE,
POIS,
SER
QUANTIA
ECONOMICAMENTE SIGNIFICATIVA, EM RAZO DAS
POTENCIALIDADES DO PATRIMNIO DO LESANTE.
Coaduna-se essa postura, ademais, com a prpria ndole da
teoria em debate, possibilitando que se realize com maior nfase,
a sua funo inibidora de comportamentos. Com efeito, o peso
do nus financeiro , em um mundo em que cintilam interesses
econmicos, a resposta pecuniria mais adequada a
lesionamentos de ordem moral. 46
preciso considerar tambm que: a) o programa impugnado
exibido para um pblico virtual de 25.714.000 de brasileiros; b) as ofensas so
transmitidas nos horrios de descanso da maioria das famlias brasileiras as noites de
sbado e alcanam praticamente todo o territrio nacional; c) a conduta ilcita vem se
repetindo h anos; d) os Rus tm pleno conhecimento da ilicitude do fato e recusaram a
composio amigvel da lide.
Por essas razes, entendem os Autores que mais do que razovel a
FIXAO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS COLETIVOS, NO
VALOR RELATIVO A 1% (UM POR CENTO) DO LUVRO LQUIDO ANUAL
DA EMISSORA R.
SNTESE DOS PEDIDOS FORMULADOS E REQUERIMENTOS FINAIS
Em sntese, Excelncia, os Autores esto em juzo para pedir47:
46
Reparao Civil por Danos Morais, in RT, 1993, p. 220-222.

No Recurso Especial n 605.323 MG, relator para o acrdo Min. Teori Albino Zavascki,
recentemente julgado, a 1 Turma do STJ admitiu, expressamente, a possibilidade, em ao civil pblica
para a tutela do meio ambiente, de cumulao de pedidos de obrigao de fazer, de no-fazer, e de pagar a
quantia certa, a ttulo de indenizao. E emenda do acrdo a seguinte: PROCESSO CIVIL. DIREITO
AMBIENTAL. AO CIVIL PBLICA PARA TUTELA DO MEIO AMBIENTE. OBRIGAO DE
FAZER, DE NO FAZER E DE PAGAR QUANTIA CERTA. POSSIBILIDADE DE CUMULAO
DE PEDIDOS ART 3 DA LEI N 7.347/85. INTERPRETAO SISTEMTICA. ART. 225, 3, DA
CF/88, ARTS. 2 E 4 DA LEI 6.938/81, ART. 25, IV, DA LEI 8.625/93 E ART 83 DO CDC.
PRINCPIOS DA PREVENO DO POLUIDOR-PAGADOR, E DA REPARAO INTEGRAL. 1. O
sistema jurdico de proteo ao meio ambiente, disciplinado em normas constitucionais (CF, art. 225, 3)
e infraconstitucionais (Lei 6.938/81/81, arts. 2 e 4), est fundado, entre outros, nos princpios da
preveno, do poluidor-pagador e da reparao integral. Deles decorrem, para os destinatrios (Estado e
Comunidade), deveres e obrigaes de variada natureza, comportando prestaes pessoais, positivas e
negativas (fazer e no-fazer), bem como de pagar quantia (indenizao de danos insuscetveis de
recomposio in natura), prestaes essas que no excluem, mas, pelo contrrio, se cumulam se for o
caso. 2. A Ao Civil Pblica o instrumento processual destinado a propiciar a tutela ao meio ambiente
(CF, art. 129, III). Como todo instrumento, submete-se ao princpio da adequao, a significar que deve
ter aptido suficiente para operacionalizar, no plano jurisdicional, a devida e integral proteo do direito
material. Somente assim ser instrumento adequado e til. 3. por isso que, na interpretao do artigo 3
da Lei 7.347/85 (A ao civil pblica poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento
de obrigao de fazer ou no fazer), a conjuno ou deve ser considerada com o sentido de adio
(permitindo, com a cumulao dos pedidos, a tutela integral do meio ambiente) e no o de alternativa
47
151
1. A concesso de TUTELA ANTECIPATRIA INIBITRIA
DE DIREITOS NACIONAIS48 para, com fundamento no artigo 461 do Cdigo de
Processo Civil:
a)
ORDENAR R TV GLOBO QUE SE ABSTENHA

DEFINITIVAMENTE
DE
EXIBIR
NOVOS
CONTEDOS HUMORSTICOS COM ALUSES
DISCRIMATRIAS
A
GAYS,
LSBICAS,
BISSEXUAIS E TRANGNEROS;
b)
ORDENAR QUE A EMISSORA R EXIBA,

TTULO DE CONTRAPROPAGANDA, DURANTE
60(SESSENTA) DIAS, NO MESMO VECULO,
LOCAL, ESPAO E HORRIO DA TRANSMISSO
DOS DIREITOS HUMANOS PRODUZIDOS E/OU
INDICADOS PELOS AUTORES DA AO;
c)
PARA TORNAR EXEQUVEL A MEDIDA

REQUERIDA NO TEM ANTERIOR, ORDENAR
QUE OS RUS SEJAM COMPELIDOS A
FORNECER A ESTRUTURA E O PESSOAL
TCNICO NECESSRIO, (cmeras, operadores de
udio e de vdeo, cabos, tcnicos de iluminao,
eletricistas, operadores de VT etc.) E TAMBM A
PAGAR OS CUSTOS DE PRODUO E EDIO,
AT O LIMITE DE R$ 50.000,00 (Cinqenta Mil
Reais), POR PROPAGANDA;
d)
DETERMINAR QUE O RGO DA UNIO

FEDERAL COMPETENTE (a Secretaria de Servios de
excludente (o que tornaria a ao civil pblica instrumento inadequado a seus fins). concluso imposta,
outrossim, por interpretao sistemtica do art. 21 da mesma lei, combinado com o art. 83 do cdigo de
Defesa do Consumidor e, ainda, pelo art. 25 da Lei 8.625/1993, segundo o qual incumbe ao Ministrio
Pblico IV promover o inqurito civil e a ao civil pblica, na forma da lei: a) para a proteo,
preveno e reparao dos danos causados ao meio ambiente (...). 4. Exigir, para cada espcie de
prestao, uma ao civil pblica autnoma, alm de atentar contra os princpios da instrumentalidade e
da economia processual, enseja a possibilidade de sentenas contraditrias para demandas semelhantes,
entre as mesmas partes, com a mesma causa de pedir e com finalidade comum (medidas de tutela
ambiental), cuja nica variante seriam os pedidos mediatos, consistentes em prestaes de natureza
diversa. A proibio de cumular pedidos dessa natureza no existe no procedimento comum, e no teria
sentido negar ao civil pblica, criada especialmente como alternativa para melhor viabilizar a tutela
dos direitos difusos, o que se permite, pela via ordinria, para a tutela de todo e qualquer outro direito. 5.
Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (DJ 17/10/2005, pp. 1-2).
48
Os efeitos da deciso antecipatria devem alcanar todos os Estados em que ocorra a veiculao do
programa em espeque, sob pena de se criar situao insustentvel, qual seja, a declarao de que tal
veiculao inadequada para o Estado de So Paulo, e, ao mesmo tempo, adequada para os demais
estados federados. Alm do que, em situaes anlogas, mais especificamente, em casos de produtos que
se sabem nocivos, nosso ordenamento jurdico (art. 102 do Cdigo de Defesa do Consumidor) prev a
possibilidade de ajuizamento de aes que visem compelir o Poder Pblico competente a proibir, em todo
territrio nacional, a produo, a divulgao, a distribuio ou a venda deste produto, razo mais que
suficiente para, por analogia, aplicar a extenso pretendida.
152
Comunicao Eletrnica do Ministrio das Comunicaes)
proceda ao IMEDIATO MONITORAMENTO DOS
DEMAIS
PROGRAMAS
EXIBIDOS
PELA
EMISSORA R;
e)
DETERMINAR A IMPOSIO DE MULTAS

2000.000,00 (Duzentos Mil Reais), com fundamento no
art. 461, 4, do Cdigo de Processo Civil, PARA A
HIPTESE DE DESCUMPRIMENTO DAS ORDENS
JUDICIAIS
REQUERIDAS
NOS
ITENS
ANTERIORES;
2. A CONDENAO DA TV GLOBO, ao final e no mrito ao

PAGAMENTO DE INDENIZAO, POR DANOS MORAIS COLETIVOS, NO
VALOR RELATIVO A 1% (UM POR CENTO) DO LUCRO LQUIDO ANUAL
DA EMISSORA R, importncia que dever ser revertida ao Fundo de Defesa dos
Direitos Humanos, institudo pela Lei Federal n 7.347/85, alm da CONDENAO
prtica de condutas requeridas tambm no item 1, a, b, c, d, e, como tutela antecipatria;
Requerem, ainda:
a) A DISTRIBUIO URGENTE desta inicial;
b) A ISENO do pagamento de custas, emolumentos,
honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nos
termos do que dispe a Lei Federal n 7.347/85;
c) A CITAO dos Rus para, querendo, contestar a presente
ao, sob penas de, assim no o fazendo, sofrerem os efeitos
da revelia;
d) A INTIMAO PESSOAL dos representantes do
MINISTRIO PBLICO, nos termos do que dispe o art.
236, 2, do Cdigo de Processo Civil;
Protestam os Autores provar os fatos alegados por todos os meios
admitidos no Direito, notadamente a juntada de documentos, a oitiva de testemunhas e a
realizao de percias.
D-se presente causa o valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhes
de reais).
Termos em que,
P. Deferimento.
Braslia, 10 de maio de 2006.
153
LVIA NASCIMENTO TINCO
Procuradora Regional dos Direitos do Cidado
Procuradora da Repblica
ELIANA PIRES ROCHA
LISANDRA ARANTES CARVALHO
Advogada Estruturao
OAB/SP 175.460
ALEXANDRE CICONELLO GANAA
Advogado Intervozes
OAB/SP 161.942
IRIS RAMALHO CORTS
Advogada Coturno de Vnus
OAB/DF 3141
154
Anexo 2

PROCURADORIA DA REPBLICA NO ESTADO DE SO PAULO
EXMO. DR. JUIZ FEDERAL DA ____ VARA FEDERAL DA SEO

JUDICIRIA DE SO PAULO
O MINISTRIO PBLICO FEDERAL, pelo Procurador da

Repblica ao final assinado, no exerccio de suas atribuies constitucionais e legais,
com fulcro nos artigos1, III; 3, I e IV, 5, caput, inciso II e 2; 127; 129, II e III; 193;
196; 197; 199, 4 e 226, 3 da Constituio Federal, e nos artigos 1 a 5 da Lei n
7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica; artigos 81 a 83, da Lei 8.078/90 Cdigo de
Defesa do Consumidor; e artigos 1, 2 e 5, incisos I e V, a; 6, inciso VII, a e d e
inciso XIV, c, da Lei Complementar n 75/93 Lei Orgnica do Ministrio Pblico da
Unio; vem propor a presente
AO CIVIL PBLICA
em desfavor da UNIO FEDERAL, nesta Capital, a ser CITADA na pessoa do
Procurador Regional da Unio, na Avenida Paulista, 1842 20 andar, Ed. Cetenco
Plaza Torre Norte; Cerqueira Csar, So Paulo-SP.
1. Breve resumo dos fatos.
Em 13 de setembro de 2004 o Ministrio Pblico Federal
instaurou procedimento administrativo com o fim de apurar a existncia de leso de
direitos humanos fundamentais sade pblica. A instaurao do procedimento deu-se
aps a vinda de informao da Coordenao-Geral do Sistema Nacional de
Transplantes, do Ministrio da Sade, informando que, no entendimento daquele
rgo, (...) nos termos da lei civil, e da Lei n 9.434/97, no existe a possibilidade
legal de que o companheiro que viva sob unio homo-afetiva com o falecido, possa
autorizar a realizao de transplante de rgos ou tecidos 1.
A Coordenao-Geral do Sistema Nacional de Transplantes fora
instada a se manifestar em 16 de julho de 20042 sobre a possibilidade de o (a)
companheiro (a) que mantivesse com o falecido unio homo-afetiva autorizar a
remoo post mortem de rgos, tecidos e partes do corpo para transplante.
1
2
Fl. 115 do procedimento administrativo n 1.34.001.004589/2004-11.

Fl. 108 do procedimento citado.
155
A resposta, como se viu, foi negativa, e do parecer da

Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade, amparado na literalidade do artigo 4
da Lei 9.434, de 04 de fevereiro de 1997, destaca-se:
(...) Como de se ver, portanto, a retirada de rgos ou tecidos
depende, por expressa previso legal, d autorizao do cnjuge
ou parente, que seja maior de idade, obedecida a linha
sucessria, reta ou colateral, at o segundo grau, e que seja
firmada em documento que contenha a assinatura de duas
testemunhas.
No entender desse rgo consultivo, a disposio legal clara. A
autorizao depende de autorizao familiar, do cnjuge ou
parente.
No obstante a existncia de vrias decises judiciais,
reconhecendo, por exemplo, direitos de natureza previdenciria
aos companheiros, que vivessem em unio homo-afetiva, a
verdade que nossa ptria legislao civil, que passou por
recente mudana no ano de 2002, com a edio do Novo Cdigo
Civil, no reconheceu, como unidade familiar, tal unio.
Sendo assim, no vislumbramos respaldo jurdico para se
concordar com que o companheiro (a) venha autorizar a
realizao de transplante, por fora da enumerao taxativa do
art. 4 da Lei 9.434/913 (gn).
2. Observaes preliminares.
2.1) da Competncia da Justia Federal
A Constituio Federal, em seu artigo 109, inciso I, clara ao
dispor que aos juzes federais compete julgar as causas em que a Unio, entidade
autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras,
rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as
sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho.
Fl. 114 do procedimento citado. H tambm nos autos esclarecimento prestado por aquele rgo por
meio eletrnico, em 13 de agosto de 2004, no mesmo sentido: (...) No que se refere unio estvel, o
Cdigo Civil Brasileiro, define em seu art. 1.514, que o casamento se realiza no momento em que o
homem e acolher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os
declara casados e em seu art. 1712 que reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre
homem e mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o escopo
de constituio de famlia. Diante do exposto e considerando a legislao e vigor, esta CoordenaoGeral do Sistema Nacional de Transplantes/DAE/SAS/MS, ressalta que a unio homo-afetiva no
reconhecida no Brasil, ficando impedido, portanto, o companheiro dessa relao de autorizar ou no a
doao de rgos/tecidos para transplante, sendo necessrio, nestes casos, a autorizao da famlia do
falecido. (g.n.; fl. 66). Tambm a Secretaria da Sade do Estado de So Paulo prestou informaes nesse
sentido, como se verifica fl. 10 do procedimento.
156
Incontestvel, portanto, a competncia deste Juzo Federal para
processar e julgar a presente demanda.
2.2) Da Legitimidade Ativa do ministrio Pblico Federal
A Constituio Federal de 1988, ao definir o Ministrio Pblico
como Instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbiu-lhe
da defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais individuais
indisponveis (artigo 127), e estabeleceu, em seu artigo 129, suas funes institucionais,
destacando-se:
Art. 129 (...):
II zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos
servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nessa
Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua
garantia;
III promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos; (...) (g.n.).
No que diz de perto com o objeto desta ao, a atuao do
Ministrio Pblico ao pugnar que, o companheiro que mantenha com o falecido unio
homo-afetiva possa autorizar a remoo post mortem de rgos, tecidos e partes do
corpo para transplante iniciativa amparada nos princpios constitucionais da cidadania
e dignidade da pessoa humana (artigo 1, incisos I e III); no objetivo constitucional
fundamental de construo de uma sociedade livre, justa e solidria (artigo 3, inciso I);
no primado do princpio da igualdade (artigo 5, caput e inciso I); na mxima eficcia
dos direitos fundamentais (art. 5, 2); nos preceitos constitucionais relativos ao acesso
s aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade e sua relevncia
pblica (artigos 196 e 197), e na norma constitucional que impe facilitao na remoo
de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa de
tratamento (artigo 199, 4).
2.3) Da Legitimidade Passiva da Unio
Da mesma forma que no h dvida quanto legitimidade para
figurar no plo passivo desta ao civil pblica.
Com efeito, extrai-se da Constituio Federal que a Unio detm
competncia concorrente com os Estados e o Distrito Federal para legislar sobre a
proteo e defesa da sade (artigo 24, inciso XII), do que decorre que sua atuao a
propsito de exerc-la limita-se a estabelecer normas gerais. No exerccio dessa
competncia foi promulgada a Lei Federal 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispe
sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e
tratamento e d outras providncias.
No exerccio de atribuio regulamentar o Poder Executivo
editou o Decreto n 2.268, de 30 de junho de 1997 que organizou o Sistema Nacional de
Transplante, ao qual incumbe desenvolver o processo de captao de distribuio de
157
tecidos, rgos e partes retirados do corpo humano para finalidades teraputicas; por
meio do citado Decreto foi tambm estabelecida a estrutura do sistema nacional de
transplantes, a disciplina da autorizao para retirada de rgos e seu procedimento, o
sistema de transplantes, entre outras matrias4.
Nesse sistema o Ministrio da Sade exerce a funo de rgo
central, incumbindo-lhe, nos termos do artigo 4 do referido Decreto, a coordenao de
tais atividades, bem como expedir normas e regulamentos tcnicos para disciplinar os
procedimentos estabelecidos neste Decreto e para assegurar o funcionamento ordenado
e harmonioso do SNT e o controle, inclusive social, das atividades que desenvolva.
tambm o Ministrio da Sade autorizado a expedir instrues e regulamentos
necessrios aplicao daquele Decreto, conforme prev o artigo 245.
Como j se disse, o Ministrio Pblico Federal instou a
Coordenao-Geral do Sistema Nacional de Transplantes unidade do Ministrio da
Sade que exerce as funes de rgo central a se manifestar sobre a possibilidade de
o (a) companheiro (a) que mantenha com o falecido unio homo-afetiva autorizar a
remoo post mortem de rgos, tecidos e partes do corpo para transplante. A resposta,
conforme consta acima, foi negativa, fundada em interpretao estritamente literal do
disposto no artigo 4 da Lei 9.434/97.
Indubitvel, portanto, a legitimidade da Unio Federal para
figurar no plo passivo desta demanda, uma vez que o rgo central do sistema de
transplantes, responsvel pela definio de suas linhas fundamentais, afirma ser
impossvel a autorizao da remoo post mortem de rgos, tecidos e partes do corpo
para transplantes por companheiro remanescente na unio homo-afetiva, entendimento
vinculador de todo sistema nacional.
Tendo em vista o quanto apurado, o Ministrio Pblico Federal
prope a presente Ao Civil Pblica em face da Unio Federal para que esta seja
compelida a cessar sua conduta violadora do princpio da igualdade e admita como
legtima a autorizao para remoo post mortem de rgos, tecidos e partes do corpo
para transplante, feita por quem mantivesse com o falecido relao de companheirismo
entre pessoas do mesmo sexo.
3. Dos fundamentos de Direito.
3.1) Disciplina Legal acerca da disposio post mortem de rgos.
Publicada em 04 de fevereiro de 1997, a Lei Federal 9.434
permite a disposio gratuita de rgos, tecidos e partes do corpo humano, em vida ou
post mortem, para fins de transplante e tratamento, nos termos do seu artigo 106. Ao
rgo central de gesto do sistema de transplante incumbe autorizar previamente a
realizao dos transplantes por estabelecimentos de sade e equipes mdico-cirrgicas
de remoo de transplante.

Idem.
6
O pargrafo nico do artigo 1 exclui o sangue, o esperma e o vulo do rol de tecidos.
5
158
No que diz propriamente com a disposio post mortem, o
referido diploma estabelece o diagnstico da morte enceflica como marco temporal a
partir da qual a retirada de rgos possvel7.
No artigo 4 - Com a redao alterada pela Lei Federal 10.211, de
23 de maro de 2003 que se encontra a disciplina relativa ao rol de pessoas a quem a
lei outorga o direito de autorizar a disposio de rgos:
Art. 4: A retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de
pessoas falecidas para transplantes e outras finalidades
teraputicas, depender da autorizao do cnjuge ou parente,
maior de idade, obedecida a linha sucessria, reta ou colateral,
at o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito
por duas testemunhas presentes verificao da morte.
Do disposto extrai-se uma ordem de preferncia legal que situa,
em primeiro lugar, o cnjuge sobrevivente. Desde logo, parece sem dvida que na
mesma situao jurdica encontra-se o companheiro sobrevivente que vivesse em unio
estvel, em razo mesmo de seu reconhecimento constitucional (CF, artigo 226, 3) e
legal (CC, artigo 17238).
De se concluir, ainda, que se no for possvel ao
cnjuge/companheiro se manifestar quer por falecido, ausente ou incapaz a
autorizao para remoo de rgos incumbir ao parente maior de idade, na forma
estabelecida em lei.
Argida sobre a possibilidade de o (a) companheiro(a) que
mantivesse com o falecido unio homo-afetiva autorizar a remoo post mortem de
rgos, tecidos e partes do corpo para transplante, a Unio Federal respondeu
negativamente, em sntese porque: a) o artigo 4 da Lei 9.434/97 no contemplou tal
possibilidade; b) o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 contemplou apenas o casamento e a
unio estvel como unidades familiares (fls. 66 e 114).
A resposta ao questionamento, mais que interpretao literal de
lei ordinria, demanda indagaes de natureza sistemtica e de estatura constitucional.
3.2) Princpio da Isonomia, Liberdade de Orientao Sexual e Unio Civil entre
pessoas do mesmo sexo.
3.2.1)
Falar em orientao sexual e vedao de discriminao em razo
dela implica, necessria e anteriormente, indagar sobre o contedo das noes de sexo,
sexualidade, sade sexual e direitos sexuais. Sem pretenso de rigor cientfico ou de
Art. 3: A retirada post mortem dos tecidos, rgos ou partes de corpo humano destinados a
transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e
registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a
utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.
8
Art. 1723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre homem e mulher, configurada
na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com objetivo de constituio de famlia.
159
esgotar o assunto, referir-nos-emos s definies de trabalho da Organizao Mundial
da Sade9.
O grupo tcnico de consultoria em sade sexual da OMS10 parte
da definio de sexo, como o conjunto de caractersticas biolgicas que definem os
seres humanos como homens ou mulheres.
Segue-se definindo sexualidade como um aspecto central do ser
humano ao longo do ciclo da vida, que compreende o sexo, a identidade de gnero, a
orientao sexual, erotismo, prazer, intimidade e reproduo. Afirma-se, ainda, que a
sexualidade se experimenta por meio de pensamentos, fantasias, desejos, atitudes,
valores, crenas, prticas e relaes, ainda que nem sempre essas dimenses sejam
experimentadas ou expressadas. A sexualidade tambm vista como influenciada por
uma interao de fatores biolgicos, sociais, econmicos, polticos, culturais, ticos,
legais, histricos, religiosos e espirituais.
Por sade sexual entende-se um estado de bem-estar fsico,
emocional, mental e social relacionados sexualidade. A sade sexual demanda um
enfoque positivo e respeitoso da sexualidade e das relaes sexuais assim como a
possibilidade de ter experincias sexuais seguras, livres de coero, discriminao e
violncia. Para que dela se possam fruir os direitos sexuais de todas as pessoas devem
ser respeitados e protegidos.
Por fim, ainda segundo a Organizao Mundial da Sade,
entende-se por direitos sexuais aqueles direitos humanos reconhecidos nas leis
nacionais, documentos internacionais de direitos humanos e outros documentos de
consenso. Esto includos os direitos de todas as pessoas livres de coero,
discriminao e violncia: ao mais alto nvel de sade alcanvel em relao
sexualidade, includos servios de acesso sade reprodutiva; a buscar, receber e
compartilhar informao relativa sexualidade; educao em sexualidade; ao respeito
pela integridade corporal; escolha do parceiro; a decidir estar sexualmente ativo ou
no; a manter relaes sexuais consensuais; a contrair matrimnio consensualmente; a
decidir por ter (e quando) ou no ter filhos e a buscar uma vida sexual satisfatria,
segura e prazerosa11.
no contexto da tutela dos direitos sexuais que se insere a
necessidade de um enfoque positivo a respeito da orientao sexual de cada ser humano.
Sua proteo jurdica consagrada pela Constituio Federal, como buscaremos
delimitar adiante; trata-se de uma das manifestaes da liberdade, que diz respeito s
escolhas que cada pessoa faz sobre se e com quem deseja comungar sua sexualidade.
Mais alm, no se pode ignorar que o ser humano, no exerccio
dessa liberdade de orientao sexual pode passar a compartilhar a vida com outra
pessoa, seja do mesmo sexo ou no. Por homo-afetiva entende-se aquela relao de
9
http://www.who.int/reproductive-health/gender/sexual_health.html#2, em 10.12.04. 19h10min.

As definies transcritas a seguir so tradues livres dos conceitos apontados no stio da OMS, razo
pela qual no foram utilizadas aspas no texto principal.
11
Ao final das definies h a oportuna lembrana de que The responsible exercise of human rights
requires that all persons respect the rights of others.
10
160
companheirismo existente entre pessoas do mesmo sexo, ou seja, uma unio civil entre
pessoas do mesmo sexo.
3.2.2) Isonomia e Discriminao
Sem o propsito de aprofundamento em discues de cunho
filosfico-jurdico, incumbe aqui simplesmente pontuar que a argumentao a se
desenvolver a propsito do princpio da isonomia pressupe a concepo jurdica da
igualdade material. A toda evidncia, est-se a falar de um entendimento que encontra
fundamento remoto na incansavelmente repetida mxima aristotlica segundo a qual a
igualdade se efetiva com o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na
medida de sua desigualdade.
Partindo do paradigma segundo o qual possvel estabelecer
diferena de tratamento jurdico para aquelas situaes em que h diferenas materiais,
a questo que se pe a seguir indagar de que maneira tal tratamento diferenciado
estar lgica e juridicamente justificado.
Das lies que Celso Antnio Bandeira de Mello d a respeito
das diferenciaes que no podem ser feitas sem quebra da isonomia extrai-se que so
trs os pontos a serem analisados: o primeiro diz com a identificao do fator adotado
como critrio discriminatrio; o segundo implica argir se h fundamento racional
(correlao lgica) entre o fator acolhido como critrio discrmen e a disparidade de
tratamento estabelecida e, por fim, investigar se a correlao existente em abstrato ou
no conforme aos valores prestigiados na Constituio12. Sob o aspecto jurdico,
portanto, o tratamento diferenciado estar justificado desde que haja, simultaneamente,
fundamento lgico e conformidade ao sistema normativo constitucional.
E sentido conforme vm as palavras de Jos Afonso da Silva, para
quem o legislador que originalmente definir que aspectos sero levados em conta nas
diferenciaes legais, i.e., o legislador que julgar essenciais ou relevantes
determinados fatores13.
No que diz exatamente com a causa de pedir da presente ao,
incumbe indagar, neste momento, se o poder estatal14 est autorizado a escolher como
essencial ou relevante, o fator orientao sexual.
3.2.3) Vedao de discriminao como objetivo fundamental da Repblica;
princpio consagrado em documentos internacionais e em tratados ratificados pelo
Brasil.
12
MELLO, Celso Antnio Bandeira de in Contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo,

Malheiros, 1993, pp. 23-4.
13
(...) os iguais podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como
irrelevantes pelo legislado, este julga, assim como essenciais ou relevantes, certos aspets ou
caractersticas de pessoas, circunstncias ou das situaes nas quais essas pessoas se encontram, e
funda sobre esses aspectos ou elementos as categorias estabelecidas pelas normas jurdicas (...)
(SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 219).
14
Entenda-se por poder estatal qualquer dos Poderes constitudos, uma vez que os enunciados
consagradores dos direitos fundamentais dirigem-se naturalmente a todos eles.
161
a)
No que diz respeito vedao de discriminao em razo de
orientao sexual, encontramo-la consagrada desde os objetivos fundamentais da
Repblica. A Constituio Federal, em seu artigo 3, inciso IV, prev a promoo do
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, cor, sexo, idade e quaisquer outras
formas de discriminao.
Nesse contexto, a vedao de discriminao em razo de
orientao sexual s no literal, mas evidente no texto constitucional por que
manifesta por meio de uma interpretao sistemtica, histrica e consagradora dos
direitos humanos.
Tal vedao surge manifesta no referido artigo 3, inciso IV, da
Constituio Federal, e identificvel em duas possveis vertentes.
H quem como Jos Afonso da Silva a veja amparada pela
clusula genrica de encerramento do artigo 3, inciso IV, da Constituio Federal, que
faz meno a quaisquer outras formas de discriminao.
O sexo sempre foi um fator de discriminao. O sexo feminino
esteve sempre inferiorizado na ordem jurdica, e s mais
recentemente vem ele, a duras penas, conquistando posio
paritria, na vida social e jurdica do homem. A Constituio,
como vimos, deu largo passo na superao do tratamento
desigual fundado no sexo, ao equiparar os direitos e obrigaes
de homens e mulheres. Ao faz-lo, dir-se-ia desnecessrio fazer
expressas proibies de discrimen com base no sexo (art. 3, IV,
e art. 7, XXX), embora ela prpria o tenha feito, como
lembramos acima, a favor das mulheres (arts. 41, III, e 202).
A questo mais debatida feriu-se em relao s discriminaes
dos homossexuais. Tentou-se introduzir uma norma que a
vedasse claramente, mas no se encontrou uma expresso ntida
e devidamente definida que no gerasse extrapolaes
inconvenientes. Uma delas fora conceder igualdade, sem
discriminao de orientao sexual, reconhecendo assim, na
verdade, no apenas a igualdade, mas igualmente a liberdade de
as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientao sexual que
quisessem. Teve-se receio de que essa expresso albergasse
deformaes prejudiciais a terceiros. Da optar-se por vedar
distines de qualquer natureza e qualquer forma de
discriminao, que so suficientemente abrangentes para
recolher tambm aqueles fatores [orientao sexual], que tm
servido de base para desequiparaes e preconceitos15.
15
Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo, Malheiros, 1996, p. 218.
162
Outros como Roger Raupp Rios16 vem na prpria vedao
de discriminao em razo do sexo tutela suficiente a proibir discriminao em razo de
orientao sexual:
Dentre outros direitos fundamentais, garante a Constituio da
Repblica a igualdade, plasmando assim, o princpio da
isonomia. No mbito da sexualidade, esse princpio mereceu
especial proteo mediante a proibio de qualquer
discriminao sexual infundada: invoco, dentre outras normas e
sem indicar, por ora, a farta jurisprudncia em torno da matria,
o inciso I do artigo 5 (assegura a igualdade de direitos e deveres
entre homens e mulheres) e o inciso XXX do artigo 7 (proibio
de diferena de salrios, exerccio de funes e critrio de
admisso por motivo de sexo).
Pois bem, se examinada com cuidado, constata-se que a
proibio constitucional dessa espcie de discriminao impede
a recusa deste tipo de benefcio, porquanto a discriminao de
um ser humano em virtude de sua orientao sexual constitui,
precisamente, uma hiptese (constitucionalmente vedada, repisese) de discriminao sexual. Esclarea-se, nesse momento, que a
orientao sexual aqui compreendida como a afirmao de
uma identidade pessoal cuja atrao e/ou conduta sexual
direcionam-se para algum de mesmo sexo (homossexualismo),
ambos os sexos (bissexuais) ou a ningum (abstinncia sexual).
Vejamos: Quando algum atenta para a direo do envolvimento
(seja a mera atrao, seja a conduta) sexual de outrem, valoriza
a direo do desejo ou da conduta sexual, isto , o sexo da
pessoa com quem o sujeito deseja relacionar-se ou efetivamente
se relaciona. No entanto, essa definio (da direo desejada, se
qual seja a orientao sexual do sujeito isto , pessoa do
mesmo sexo ou do sexo oposto) resulta to-s da combinao dos
sexos de duas pessoas (A, quem escolhe, B, o escolhido). Ora, se
A for tratado diferentemente de uma terceira pessoa (C, que tem
sua sexualidade direcionada para o sexo oposto), em razo do
sexo da pessoa escolhida (B, do meso sexo que A), conclui-se que
a escolha de A lhe fez suportar tratamento discriminatrio
unicamente em funo de seu sexo (se A, homem, tivesse
escolhido uma mulher, no sofreria discriminao). Fica claro,
assim, que a discriminao fundada na orientao sexual da A
esconde, na verdade, uma discriminao em virtude de seu sexo
(de A). (g.n.).
Quer se entenda a vedao de discriminao em razo de
orientao sexual como subentendida na clusula de encerramento do inciso IV, quer
16
Trecho de sentena prolatada pelo juiz Federal Roger Raupp Rios, em ao ordinria que tinha por
objeto a admisso de companheiro homossexual como beneficirio do Plano de Assistncia Mdica da
Caixa Econmica Federal. A referncia encontra-se em petio inicial de Ao civil Pblica proposta pelo
Ministrio Pblico Federal (Procuradores da Repblica, Drs. Paulo Gilberto Cogo Leivas e Marcelo
Veiga Beckhausen) contra o INSS; autos n 2000.71.00.009347-0).
163
como abrangida pela vedao de discriminao em razo do sexo, o fato que uma
Repblica que v na dignidade da pessoa humana um de seus fundamentos (artigo1,
inciso III), prope-se a promover o em de todos sem preconceitos de qualquer espcie
(artigo 3, IV) e invoca o primado da igualdade (artigo 5, caput) no pode compactuar
com discriminao desse jaez.
b)
No mesmo passo vm a disciplina dos tratados internacionais
ratificados pelo Brasil e o contedo de outros documentos internacionais. A subscrio
de tais pactos por diversos pases, dentre eles o Brasil, implica um compromisso
internacional com a efetivao dos direitos, e no apenas seu reconhecimento formal.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela
Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, aps invocar, em seu
prembulo, o compromisso internacional com o respeito universal aos direitos e
liberdades fundamentais da pessoa, prev em seu artigo 1 - que todas as pessoas
nascem livres e iguais em dignidade e direitos, so dotadas de razo e conscincia e
devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. Como
desdobramento necessrio do primado da isonomia, a Declarao veda a consagrao de
discriminao que afronte os princpios nela consagrados17.
Tambm o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais tratado internacional assinado em 16 de dezembro de 1966 e ratificado
pelo Brasil em 24 de janeiro de 199218 - dispe de maneira similar. Referido tratado
pressupe que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia
humana e dos seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da
justia e da paz no mundo e prev, em seu artigo 26 vedao de discriminao em razo
do sexo e outros fatores19.
No bastasse a normatizao constitucional e internacional da
vedao da discriminao injustificada, tambm no Sistema Interamericano de Proteo
Internacional dos Direitos Humanos encontra-se regramento similar. Com efeito, a
Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica)
tratado internacional assinado em 22 de novembro de 1969 e ratificado pelo Brasil em
25 de setembro de 1992 j em seu artigo 1 prev dentre os deveres dos Estados-partes
na conveno a vedao de toda discriminao, por motivo de raa, cor, sexo, idioma,
17
Artigo 2. 1. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta
Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica
ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio. (...).
18
Sem ingressar nas discusses doutrinria e jurisprudencial a respeito da natureza jurdica do status
adquirido pelos Tratados Internacionais quando ratificados pela Repblica Federativa do Brasil, o fato
que implicam obrigatoriedade de cumprimento uma vez incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro.
Com a promulgao da Emenda Constitucional n 45/04 foi acrescido o pargrafo terceiro ao artigo 5,
que prev: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais.
19
Artigo 26. Todas as pessoas so iguais perante a lei e tm direito, sem discriminao alguma, a igual
proteo da lei. A este respeito, a lei dever proibir qualquer forma de discriminao e garantir a todas
as pessoas proteo igual e eficaz contra qualquer discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua,
religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica,
nascimento ou qualquer outra situao. (g.n.).
164
religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social,
posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social.
c)
Ao retomar as consideraes doutrinrias acerca da legitimidade
de diferenciaes em face do ordenamento constitucional, i.e., se o fator eleito
essencial ou no, impe-se a concluso de que se a Constituio Federal elencou, de
antemo, fatores que no podem ser considerados essenciais para discriminar, como
o caso dos dispositivos acima citados.
Nas palavras de Paulo Gilberto Cogo Leivas e Marcelo Veiga
20
Beckhausen :
O direito geral de igualdade do art. 5 permite aduzir o seguinte
enunciado normativo: Todas as caractersticas no previstas
pela Constituio como essenciais so consideradas no
essenciais, portanto viola o princpio da igualdade qualquer
discriminao fundada nestas caractersticas no contempladas
pelo constituinte.
Porm, embora fosse suficiente a previso do art. 5, caput, para
vedar toda discriminao com base em caractersticas no
previstas na Constituio, o constituinte, para reforar a idia
de direitos humanos albergada pela Constituio Brasileira, foi
mais adiante e enunciou explicitamente algumas caractersticas
no-essenciais, ou seja, que em hiptese alguma poderiam ser
usadas como motivo de discriminao.
Citamos como exemplo desta tcnica o inc. I do art. 5 (homens e
mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio). Desse modo, o sexo uma caracterstica no
essencial, sendo vedada toda discriminao por motivo de sexo.
Do mesmo modo, o inc. IV do art. 3: Constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...) IV
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Assim, a origem, a raa, o sexo, a cor e a idade so
caractersticas no-essenciais (salvo, obviamente, quando a
Constituio estabelece que em casos particulares tais
caractersticas sejam consideradas essenciais, que o que
ocorre, por exemplo, com a idade mnima de 18 anos para o
direito de voto) (g.n.).
Portanto, possvel afirmar que a fora mesmo de disposio
constitucional, a orientao sexual entendida como abrangida pelo termo sexual ou
pela clusula de encerramento do artigo 3, IV, da Constituio Federal no pode ser
considerada como caracterstica essencial pelo legislador para o fim de discriminar
tratamentos. O mesmo se diga com relao unio civil entre pessoas do mesmo sexo,
verdadeiro desdobramento da liberdade de orientao sexual; dizer: o legislador no
poder discriminar, dispensar tratamento detrimentoso de qualquer natureza a quem, no
20
Petio Inicial de Ao Civil Pblica referida na nota 16.
165
exerccio livre de sua sexualidade, opte por comungar sua vida com o companheiro do
mesmo sexo.
Alm dos dispositivos constitucionais, atividade legislativa desse
jaez viria em evidente afronta ao princpio da proporcionalidade que, como j tem o
reconhecido nessa Corte Suprema, impe que qualquer restrio, legal a direito
fundamental ser legtima apenas e na medida em que busque resguardar um fim
pblico justificvel.
3.2.4) Liberdade de orientao sexual, unio civil e ao positiva do Estado
Do quanto exposto extrai-se que a Constituio Federal consagra
liberdade de orientao sexual, e conseqentemente permite pois no h vedao
expressa que aquelas pessoas cuja orientao sexual seja voltada a um inconveniente
do mesmo sexo, tenham uma vida em comum.
Evidentemente no se pode dar uma leitura pedestre ao artigo 3,
IV, da Constituio Federal, para restringi-lo a uma regra de no-atuar estatal. A
vedao da discriminao por orientao sexual consagrada entre os objetivos
fundamentais, e igualmente amparada no teor dos tratados internacionais de que o Brasil
faz parte, evidente expresso de seu compromisso com a prevalncia dos direitos
humanos nas suas relaes internacionais21 - por estar entre os objetivos fundamentais
da Repblica, verdadeiro vetor de atuao estatal.
Isso implica concluir que no garantir as liberdades civis, o Estado
ora se abster de atuar, ora atuar positivamente, conforme seja adequado efetivao
de tal garantia. Se certo que por muitas vezes a tutela dos direitos civis se faz por um
no-atuar estadual (da a doutrina t-los dominado liberdades negativas),
igualmente certo que em outras tantas oportunidades sua defesa s ser possvel
mediante um atuar estatal.
No que diz respeito tutela da liberdade da orientao sexual, o
ponto muito bem explorado por Samantha Buglione:
Porm, ainda importante observar que os direitos polticos
vinculam-se ao universo tanto privado, das escolhas individuais,
da privacidade, quanto ao universo pblico de definio de
interesses coletivos.
No mbito privado est a defesa da privacidade. Aqui, o privado,
que tambm envolve o uso do corpo, implica uma no ao do
Estado, uma ao negativa. Ou seja, ao Estado negada a
possibilidade de definir um padro de comportamento (ethos). O
Estado deve impedir que o privado seja violado, que as escolhas
no mbito da personalidade sejam elementos de limitao do
exerccio de outros direitos. Em outras palavras ningum pode,
por ser homossexual, ter limitados direitos como acesso
educao, sade, direito de ir e vir, acesso a locais pblicos,
21
Constituio Federal, artigo 4, inciso II.
166
trabalho, etc. E ningum, poder ter seu universo privado
invadido.
No mbito pblico, de defesa de bens sociais prioritrios, est a
responsabilidade de fazer do Estado, de ao positiva. Falar em
constitucionalizao significa falar na necessidade de observar
a hierarquia de bens sociais a ser protegida hierarquia esta
que est determinada na Constituio Federal. Ou seja, no est
no topo da ordem social brasileira a proteo da
heterossexualidade, mas a justia social, a no discriminao, a
dignidade humana, a liberdade. Isso significa que tanto as aes
do Estado, quanto as relaes entre os indivduos esto
subordinadas aos ditames constitucionais e no as moralidades
de grupos especficos22. (g.n.).
Ora, se a liberdade de orientao sexual direito fundamental
assegurado quer pelo artigo 5, caput e inciso X e se a no discriminao em razo dela
imposta pelo artigo 3, inciso IV, da Constituio Federal como verdadeira linha de
atuao estatal, resta evidente que aos trs Poderes constitudos impe-se cada qual
em sua atividade tpica a observncia de tais preceitos.
A atual ausncia de legislao que regulamente a unio civil entre
pessoas do mesmo sexo em nada desautoriza tal concluso. Argumentar dessa forma
equivale a afirmar que reticncia do Poder Legislativo em exercer suas atividades em
conformidade com a Constituio Federal impede o Poder Judicirio de exercer a
atividade jurisdicional conforme a Constituio, o que um absurdo.
Ademais, os poderes legislativos das diversas entidades da
Federao e o prprio Poder Judicirio federal e estadual tm levado a efeito os
preceitos constitucionais acima referidos. Adriana Vianna e Paula Lacerda, em
excelente trabalho em que fornecem panorama dos direitos e polticas relativos
sexualidade no Brasil, apontam para a existncia de ampla legislao estadual e
municipal relativas no discriminao e promoo dos direitos sexuais23.
Conforme mencionado na pesquisa, h mais de setenta
municpios com legislao relativa ao tema discriminao. Destas, afirmam as
pesquisadoras, uma norma recorrente estabelecida diz respeito vedao de
discriminao em estabelecimentos comerciais e em negociaes para aquisio ou
aluguel de imvel ou outros bens. Fazem ainda meno s Leis Estaduais n14.170/02
(Minas Gerais), 12.574/03 (Santa Catarina) e 10.948/01 (So Paulo), que vedam a
prtica de atos discriminatrios em um contexto mais amplo, abrangendo inclusive
situaes de trabalho, especialmente admisso e demisso; Lei Estadual n 11.872/02
(Rio Grande do Sul), que dispe sobre a promoo e o reconhecimento da liberdade de
orientao sexual, prtica, manifestao, identidade e preferncia sexual; Lei
Municipal n8.283/91 (Belo Horizonte), que instituiu o Dia Mundial de Luta contra a
22
Direitos Sexuais, Direitos Civis e Direitos Humanos Convergncias, Divergncias e Humanidades

in Homossexualidade: Produo cultura, cidadania e Sade, Lus Felipe Rios, Vagner de Almeida,
Richard Parker, Cristina Pimenta e Veriano Terto Jr. (org.). Rio de Janeiro, Abia, 2004, p. 152.
23
Vianna, Adriana. Direitos e polticas sexuais no Brasil: mapeamento e diagnstico / Adriana Vianna,
Paula Lacerda Rio de Janeiro: CEPESC, 2004. pp. 52/58.
167
Discriminao; Lei Estadual n 3.076/02 (Rio de Janeiro), que reconheceu o direito
percepo de benefcios previdencirios a companheiros de servidor pblico estadual;
Lei Municipal n 16.730/01 (Recife), que reconheceu o direito de penso ao
companheiro homossexual de servidor pblico; Lei Municipal n 4.798/02 (Pelotas),
que reconheceu o direito de percepo de benefcios previdencirios ao companheiro
homossexual de servidor pblico. Referem-se, ainda, ao Projeto de Lei n 379/03, para a
instituio do Dia Nacional do Orgulho Gay e da Conscincia Homossexual e ao projeto
de lei referente regulao da unio civil de pessoas do mesmo sexo.
As pesquisadoras apontam o Poder Judicirio como arena
fundamental na construo dos direitos das minorias sexuais nos ltimos anos, citando
a extenso dos benefcios de penso por morte e auxlio-recluso aos casais
homossexuais, em decorrncia de sentena em ao civil pblica proposta pelo
Ministrio Pblico Federal no Rio Grande do Sul; o ato normativo da Corregedoria
Geral da Justia do Rio Grande do Sul, por meio do qual determinou-se aos oficiais de
registros e notas que aceitassem pedidos de registros de documentos relativos unio
entre pessoas do mesmo sexo, alm de precedentes relativos direitos sucessrios e
dependncia em planos privados de sade, entre outros. Cumprir destacar adiante
alguns desses precedentes.
3.3) Discriminao e tutela jurisdicional
Como j se disse, a causa de pedir ftica da presente demanda
repousa na negativa da Unio Federal em negar ao companheiro que mantivesse com o
falecido unio homo-afetiva, a possibilidade de autorizar a remoo post mortem de
rgos, tecidos e partes do corpo para transplante.
Ao faz-lo, ampara-se a demandada apenas na literalidade da lei,
do que resulta tratamento diferenciado entre, de um lado, pessoas casadas e
companheiros heterossexuais, e de outro, companheiros homossexuais; reconhece
queles a legitimidade para autorizar a remoo de rgos e nega a estes. Trata-se de
interpretao que remete a r s uma violao dos princpios da liberdade e igualdade e
do princpio da promoo da justia social e vedao de discriminao24. Portanto, ao
agir dessa maneira, a Unio incide em discriminao no autorizada pela Constituio.
A propsito de atos discriminatrios inconstitucionais, o
professor Jos Afonso da Silva identifica duas possveis situaes: naquelas hipteses
em que o ato impe obrigao, dever, nus, sanso ou qualquer sacrifcio a pessoas ou
grupos de pessoas, a soluo ser a declarao de inconstitucionalidade do ato
discriminatrio; j naqueles casos em que o ato outorga benefcio legtimo a pessoas ou
grupos, a soluo estar precisamente em estender o benefcio aos discriminados:
So inconstitucionais as discriminaes no autorizadas pela
Constituio. O ato discriminatrio inconstitucional.
H duas formas de cometer essa inconstitucionalidade. Uma
consiste em outorgar legtimo a pessoas ou grupos,
discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras
24
Constituio Federal, artigo 5 caput e 3, IV, da Constituio Federal.
168
pessoas ou grupos em igual situao. Neste caso, no se estendeu
s pessoas ou grupos discriminados o mesmo tratamento dado
aos outros. O ato inconstitucional, sem dvida, porque feriu o
princpio da isonomia. O ato , contudo, constitucional e
legtimo, ao outorgar o benefcio a quem o fez. Declar-lo
inconstitucional, eliminando-o da ordem jurdica, seria retirar
direitos legitimamente conferidos, o que no funo dos
tribunais. Como ento resolver a inconstitucionalidade da
discriminao? Precisamente estendendo o benefcio aos
discriminados que o solicitarem ao Poder Judicirio, caso por
caso25.
No mesmo sentido, Paulo Gilberto Cogo Leivas e Marcelo Veiga
Beckhausen apontam que nas jurisprudncias do Tribunal Constitucional Alemo e do
Supremo Tribunal Federal h um consenso de que quando a lei ou ato administrativo
exclui determinadas pessoas ou grupos do gozo do benefcio, surge para o prejudicado o
direito de buscar no judicirio a concesso de tal benefcio26.
Inegvel a importncia do papel que incumbe ao Poder Judicirio
de salvaguarda dos princpios constitucionais, apesar (e em razo mesmo) da omisso
legislativa. No custa lembrar os inmeros precedentes judiciais que, mesmo antes do
reconhecimento constitucional e legal das relaes de companheirismo entre homem e
mulher, reconheceram s companheiras os mesmos direitos que a lei formalmente
restringia s mulheres casadas...
Inegvel, ainda, que o Poder Judicirio, desempenhando um
papel de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais, j tem dado exemplos
contundentes de um forte compromisso com a defesa da dignidade da pessoa humana,
rompendo com uma postura preconceituosa de inferiorizao do outro. A propsito,
cumpre destacar algumas ementas de julgamentos pertinentes ao tema:
ADMINISTRATIVO,
CONSTITUCIONAL,
CIVIL
E
PROCESSUAL CIVIL. JUSTIA FEDERAL. JUSTIA DO
TRABALHO. COMPETNCIA. AUSNCIA DE INTERVENSO
DO MINISTRIO PBLICO. NULIDADE. INOCORRNCIA.
APLICAO DO ART. 273 DO CPC NA SENTENA. MERA
IRREGULARIDADE. UNIO ESTVEL ENTRE PESSOAS
DO
MESMO
SEXO.
RECONHECIMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. VEDAO DO 3 DO ART. 226, DA
CONSTITUIO
FEDERAL.
INCLUSO
COMO
DEPENDENTE EM PLANO DE SADE. VIABILIDADE.
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIBERDADE, DA
IGUALDADE E DA DIGNIDADE HUMANA. ART. 273 DO
CPC. EFETIVIDADE DECISO JUDICIAL. CAUO.
DISPENSA.
25
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 222.
Ao Civil Pblica referida na nota 16. Os DD. Procuradores da Repblica fazem ainda meno a
precedentes do STF e do STJ em que tal entendimento foi consagrado: RE 179.646-4, STF, Segunda
Turma (matria previdenciria); MS 4.092-4, STJ, Relator Min. Jesus Costa Lima (proventos) e
AC90.02.20512/RJ, TRF 2 Regio, 1 Turma (indenizao militar).
26
169
(...)
5. Mantida a sentena que extinguiu o feito em relao ao pedido
da declarao da existncia de unio estvel entre os autores,
pois, pelo teor do 3 do art. 226 da Constituio Federal de
1988, tal reconhecimento s vivel quando se tratar de pessoas
do sexo oposto; logo, no pode ser reconhecida unio estvel em
relao a pessoas do mesmo sexo.
6. A recusa das rs em incluir o segundo autor como dependente
do primeiro, no plano de sade PAMS e na FUNCEF, foi
motivada pela orientao sexual dos demandantes, atitude que
viola o princpio constitucional da igualdade que probe
discriminao sexual. Inaceitvel o argumento de que haveria
tratamento igualitrio para todos os homossexuais (femininos e
masculinos), pois isso apenas refora o carter discriminatrio
da recusa. A discriminao no pode ser justificada apontandose outra discriminao.
7. Injustificvel a recusa das rs, ainda, se for considerado que
os contratos de seguro-sade desempenham um importante papel
na rea econmica e social, permitindo o acesso dos indivduos e
vrios benefcios. Portanto, nessa rea, os contratos devem
merecer
interpretao
que
resguarde
os
direitos
constitucionalmente assegurados, sob pena de restar
inviabilizada a sua funo social e econmica.
8. No caso em anlise, esto preenchidos os requisitos exigidos
pela lei para a percepo do benefcio pretendido: vida em
comum, laos afetivos, diviso de despesas. Ademais, no h que
se alegar a ausncia de previso legislativa, pois antes mesmo de
serem regulamentadas as relaes concubinrias, j eram
concedidos alguns direitos companheira, nas relaes
heterossexuais. Trata-se de evoluo do Direito, que, passo a
passo, valorizou a efetividade humana abrandando os
preconceitos e as formalidades sociais e legais.
9. Descabida a alegao da CEF no sentido de que aceitar o
autor como dependente de seu companheiro seria violar o
princpio, hoje, no mais tido como simples submisso a regras
normativas, e sim sujeio ao ordenamento jurdico como um
todo; portanto, a doutrina moderna o concebe sob a
denominao de princpio da juridicidade.
10. Havendo comprovada necessidade de dar-se imediato
cumprimento deciso judicial, justifica-se a concesso de tutela
antecipada, principalmente quando h reexame necessrio ou
quando h recurso com efeito suspensivo. Preenchidos os
requisitos para a concesso da medida antecipatria, autoriza-se
o imediato cumprimento da deciso. No caso em anlise, esto
presentes ambos os requisitos: a verossimilhana verificada
pelo fato de fundamentos da deciso: o risco de dano de difcil
reparao est caracterizado pelo fato de que os autores,
portadores do vrus HIV, j comeam a desenvolver algumas das
chamadas doenas oportunistas, sendo evidente a necessidade
170
de usufrurem dos benefcios do plano de sade. Ademais, para
os autores o tempo crucial, mais do que nunca, o viver e o lutar
por suas vidas. O Estado, ao monopolizar o poder jurisdicional,
deve oferecer s partes uma soluo expedida e eficaz, deve
impulsionar a sua atividade, ter mecanismos processuais
adequados, para que seja garantida a utilidade da prestao
jurisdicional.
(...)
12. Apelaes improvidas. (g.n.).
(TRF 4 Regio 3 Turma, AC 170491, rel. Juiza Marga Inge
Barth Tessler, j. 20.08.98, DJU 24.11.98, p. 585).
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PENSO POR
MORTE. UNIO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DA
SOCIEDADE DE FATO. APLICAO DO PREVISTO NO ART.
217, I, C DA LEI 8.112/90 POR ANALOGIA UNIO
ESTVEL.
PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS.
JUROS
MORATRIOS DE 1% AO MS. VERBA ALIMENTAR.
- A sociedade de fato estabelecida entre homossexuais merece
tratamento isonmico ao dispensado s unies heterossexuais
em respeito aos princpios constitucionais da igualdade, da
dignidade da pessoa humana e o da promoo do bem de todos
sem preconceito ou discriminao.
- O reconhecimento da sociedade de fato permite a aplicao do
art. 217, I, c, como pedido na inicial destes autos, embora no
caracterizada a unio estvel, sob pena de discriminao sexual,
interpretando-o de forma analgica e sistemtica. Fixao dos
juros moratrios razo de 1% ao ms, pois a jurisprudncia
dos Tribunais ptrios massiva em relao incidncia dos
juros fixados na taxa prevista por se tratar de dvida de natureza
alimentar.
Precedentes. (g.n.).
(TRF 4 Regio 4 Turma, AC 412151, rel. Juiz Edgard A.
Lippmann Junior, j. 17.10.02, DJU 20.11.02, pp. 422).
CONSTITUCIONAL.
REVIDENCIRIO.
PENSO
POR
MORTE.
CONCESSO.
COMPANHEIRO.
UNIO
HOMOSSEXUAL. REALIDADE FTICA. TRANSFORMAES
SOCIAIS.
EVOLUO
DO
DIREITO. PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS DE IGUALDADE. ARTIGOS 3, IV E
5. DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA, CORREO
MONETRIA.
JUROS
DE
MORA.
HONORARIOS
ADVOCATCIOS.
1. A realidade social atual revela a existncia de pessoas do
mesmo sexo convivendo na condio de companheiros, como se
casados fossem.
2. O vcuo normativo no pode ser considerado obstculo
intransponvel para o reconhecimento de uma reao jurdica
emergindo de fato pblico e notrio.
171
3. O princpio da igualdade consagrado na Constituio
Federal de 1988, inscrito nos artigos 3, IV, e 5, aboliram
definitivamente qualquer forma de discriminao.
4. A evoluo do direito deve acompanhar as transformaes
sociais, a partir de casos concretos que configurem novas
realidades nas relaes interpessoais.
5. A dependncia econmica do companheiro presumida, nos
termos do 4 do art. 16 da Lei n 8.213/91.
6. Estando comprovada a qualidade de segurado do de cujus na
data do bito, bem como a condio de dependente do autor, tem
este direito ao benefcio de penso por morte, o qual devido
desde a data do ajuizamento da ao, uma vez que o bito
ocorreu na vigncia da Lei n 9.528/97.
7. As parcelas vencidas devero ser corrigidas monetariamente
desde quando devidas, pelo IGP DI (Medida Provisria n
1.415/96).
8. Juros de mora de 6% ao ano, a contar da citao.
9. Honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor da
condenao, nesta compreendidas as parcelas vencidas at a
execuo do julgado.
10. Apelaes providas. (g.n.).
(TRF 4 Regio 6 Turma, AC 349785 rel. Juiz Nylson Paim
de Abreu, j. 21.11.00, DJU 10.01.01, p. 373).
PREVIDENCIRIO.
CONSTITUCIONAL,
CIVIL
E
PROCESSUAL CIVIL. PENSO ESTATUTRIA. MORTE DE
COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL SERVIDOR PBLICO
FEDERAL. CARNCIA DA AO. IMPOSSIBILIDADE
JURDICA DO PEDIDO. INEXISTNCIA. INTEGRAO POR
ANALOGIA.
VEDAO
LEGAL.
INOCORRNCIA.
RECONHECIMENTO DO DIREITO NO REGIME GERAL DA
PREVIDNCIA. PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA
LIBERDADE
INDIVIDUAL.
PROIBIO
CONSTITUCIONAL DE DISTINO EM RAZO DO SEXO.
COMPROVAO DE DEPENDNCIA ECONMICA E VIDA
EM COMUM. DEFERIMENTO.
I. A Inexistncia DE NORMA QUE REGULE SITUAO
FTICA SOCIALMENTE RECONHECIDA, MAS QUE NO
ENCONTRA PREVISO LEGAL NO ORDENAMENTO NO SE
FAZ BASTANTE PARA EXTINSO DO PROCESSO POR
IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO QUE, QPENAS
SE CARACTERIZA NA HIPTESE DE EXPRESSA VEDAO
DA LEGISLAO AO DEFERIMENTO DA PRETENSO DO
LITIGANTE.
II. RECONHECIDO PELA DOUTRINA O FATO DE QUE OS
OREENAMENTOS JURDICOS APRESENTAM LACUNAS,
QUE SE TORNAM MAIS EVIDENTES NOS DIAS ATUAIS, EM
VIRTUDE DO DESCOMPASSO ENTRE A ATIVIDADE
LEGISLATIVA
E
O
CLERE
PROCESSO
DE
172
TRANSFORMAES POR QUE PASSA A SOCIEDADE, DE
MODO QUE CABE AO JUIZ, DIANTE DE CONTROVRSIAS,
S QUAIS FALTE A NORMA ESPECFICA QUE SE LHES
APLIQUE BUSCAR A INTEGRAO ENTRE O DIREITO E A
REALIDADE, AMPARANDO-SE NOS PRINCPIOS GERAIS
DO DIREITO, E, MORMENTE, COMO O CASO, FAZENDO
USO DO MTODO DA ANALOGIA, EVITANDO, ASSIM O
NON LIQUET.
III. A LEGISLAO PREVIDENCIRIA APLICVEL AOS
SERVIDORES PBLICOS, REGIDA PELA LEI N 8.112/90,
PREV A CONCESSO DE PENSO POR MORTE AO
CNJUGE, COMPANHEIRO DO DE CUJUS, SEM
QUALQUER VEDAO EXPRESSA A QUE ESTES SEJAM DO
MESMO SEXO.
IV. O ARTIGO 226, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL,
ESGRIMIDO PELA AUTARQUIA APELANTE COMO NORMA
PROIBITIVA AO RECONHECIMENTO DO DIREITO
PENSO EM COMENTO, CUIDA ESPECIFICAMENTE DA
FAMLIA E DAS RELAES DE CASAMENTO, NO
VISANDO A REGULAR MATRIA PREVIDENCIRIA QUE
TRATADA EM CAPTULO PRPRIO DA LEX MATER.
V. A CONSTITUIO FEDERAL ERIGIU O PRINCPIO DA
IGUALDADE COM POSTULADO FUNDAMENTAL, COM
APLICAO ESPECFICA EM RELAO PROTEO
REFERENTE A DISCRIMINAES QUANTO AO
GNERO, CONSOANTE O DISPOSTO NOS ARTIGOS 3,
INCISO IV, 5, INCISO I, E 7, INCISO XXX, TODOS DA
CARTA MAGNA, SENDO, POR ISSO, VEDADAS
DISTINES DE QUALQUER NATUREZA, EM RAZO DA
OPO SEXUAL DO INDIVDUO.
VI. O RECONHECIMENTO DO DIREITO PENSO
PREVIDENCIRIA
PARA
COMPANHEIRO
(A)
DE
HOMOSSEXUAL, NO REGIME GERAL DA PREVIDNCIA
SOCIAL, CONSUBSTANCIADO NA INSTRUO NORMATIVA
N 25, DE 07 DE JUNHO DE 2000, EDITADA PELO INSS,
PODE SER UTILIZADA, POR ANALOGIA, PARA A
CONCESSO DE TAL BENEFCIO AOS SERVIDORES
PBLICOS FEDERAIS, EM HOMENAGEM AO PRINCPIO DA
ISONOMIA.
VII.
EXAUSTIVAMENTE
COMPROVADA
PELO
PROMOVENTE,
INCLUSIVE
ATRAVS
DE
PROVA
DOCUMENTAL, A SUA DEPENDNCIA ECONMICA EM
REALO AO DE CUJUS, CONSEQUNCIA DIRETA DO
DESFAZIMENTO DE ATIVIDADE COMERCIAL PRPRIA,
EM FACE DO PROJETO DE VIDA EM COMUM, TAMBM
CABALMENTE DEMONSTRADO.
VIII. PREENCHIDAS PELO AUTOR, DIVERSAS DAS
EXIGNCIAS CONSTANTES DA INSTRUO NORMATIVA
SUSO
MENCIONADA,
E
SENDO-LHE
VEDADO
173
MATERIALIZAR OS DEMAIS TENS, POR OBSTRUO DO
PRPRIO PODER PBLICO, QUE NO ADMITA A SUA
INSCRIO COMO DEPENDENTEDO DE CUJUS, PARA
EFEITOS FISCAIS E DE DEPENDNCIA ECONMICA, NA
FICHA CADASTRALDO RGO PATRONAL, DE LHE SER
CONCEDIDO O DIREITO PENSO REQUERIDA.
IX. A IMPLANTAO DO BENEFCIO DEVE SER
RETROATIVA DATA DO BITO, NOS TERMOS DO ARTIGO
215, DA LEI N 8.112/90, SENDO MANTIDOS OS JUROS DE
MORA TAXA DE 0.5% (MEIO POR CENTO), A APRTIR DA
CITAO E OS HONORRIOS EM 10% (DEZ POR CENTO)
DO VALOR DA CONDENAO.
X. APELAO E REMESSA IMPROVIDAS. (g.g.)
TRF 5 Regio 1 Turma, AC238842 rel. Des. Federal
Margarida Cantarelli, j. 30.08.01, DJU 13.03.02, p. 1163)
SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. PARTILHA DO
EBM COMUM. PARCEIRO TEM O DIREITO DE RECEBER
A METADE DO PATRIMNIO ADQUIRIDO PELO
ESFORO COMUM, RECONHECIDA A EXISTNCIA DE
SOCIEDADE DE FATO COM OS REQUISITOS NO ART. 1363
DO C. CIVIL. DANO MORAL. ASSISTNCIA AO DOENTE
COM AIDS. IMPROCEDNCIA DA PRETENSO A RECEBER
DO PAI DO PARCEIRO QUE MORREU COM AIDS A
INDENIZAO PELO DANO MORAL DE TER SUPORTADO
SOZINHO OS ENCARGOS QUE RESULTARAM DA DOENA.
DANO QUE RESULTOU NA OPO DE VIDA ASSUMIDA
PELO AUTOR E NO DA OMISSO DO PARENTE,
FALTANDO O NEXO DE CAUSALIDADE. ART. 159 DO C.
CIVIL. AO POSSESSORIA JULGADA IMPROCEDENTE.
DEMAIS
QUESTES
PREJUDICADAS.
RECURSO
CONHECIDO EM PARTE PROVIDO. (g.n)
STJ 4 Turma, Resp 148897 rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
10.02.98, DJU 13.03.02, p. 1163).
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO E PROCESSO CIVIL.
NORMAS CONSTITUCIONAIS. CF, ART. 226, 3.
INTEGRAO.
HOMOSSEXUAIS.
INSCRIO
DE
COMPANHEIROS HOMOSSEXUAIS COMO DEPENDENTES
NO REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL. AO
CIVIL PBLICA. INEXISTNCIA DE USURPAO DE
COMPETNCIA PARA O CONTROLE CONCENTRADO DE
CONSTITUCIONALIDADE.
DIREITOS
INDIVIDUAIS
HOMOGNIOS. TITULARES DO MINISTRIO PBLICO
FEDERAL. AMPLITUDE NA LIMINAR. ABRANGNCIA
NACIONAL. LEI N 7.347/85, ART. 16, COM REDAO DADA
PELA LEI N 9.494/97.
1. As normas constitucionais, soberanas embora na hierarquia,
so sujeitas a interpretao. Afasta-se a alegao de que a
espcie cuida de inconstitucionalidade de lei; o que ora se trata
174
de inconstitucionalidade na aplicao da lei; o que se cuida no
de eliminar por perversa a disposio legal; sim, de ampliar
seu uso, por integrao.
2. possvel a abrangncia de dependente do mesmo sexo no
conceito de companheiro previsto no artigo 226, 3, da
Constituio Federal, frente Previdncia Social, para que o
homossexual que comprovadamente vive em dependncia de
outro no fique relegado misria aps a morte de quem lhe
provia os meios de subsistncia.
3. Rejeitada foi a alegao da usurpao do Supremo Tribunal
Federal em relao ao controle concentrado da
constitucionalidade pela prpria Corte Constitucional em
reclamao contra a mesma liminar ora tutelada, sob o
fundamento de que a ao presente tem por objeto direitos
individuais homogneos, no sendo substitutiva da ao direta de
inconstitucionalidade.
4. A nova redao dada pela Lei n 9.494/97 ao art. 16 da Lei n
7.437/85, muito embora no padea de manga de
inconstitucionalidade, de tal impropriedade tcnica que a
doutrina mais autorizada vem asseverando sua inocuidade,
devendo a liminar ter amplitude nacional, principalmente por
tratar-se de ente federal.
(TRF 4 Regio 6 Turma, Al 59429, rel. Juiz Luis Carlos de
Castro Lugon, j. 27.06.00, DJU 26.07.00, p. 679).
Dos julgados acima referidos depreende-se que a fundamentao
constitucional para reconhecer direitos aos companheiros homossexuais gira em torno,
essencialmente, dos princpios da liberdade, da igualdade, do compromisso com a
dignidade da pessoa humana e da vedao da discriminao em razo do sexo
(orientao sexual).
H quem entenda inclusive como mencionado na ltima ementa
que a redao do artigo 226, 3, da Constituio Federal pode amparar a tutela do
companheiro do mesmo sexo. O raciocnio foge de uma interpretao estritamente
gramatical a contrario sensu do referido pargrafo que levaria concluso de que se
a Constituio expressamente apenas consagrou a unio estvel entre homem e mulher,
automaticamente teria excludo a unio entre pessoas do mesmo sexo para afirmar
que, na ausncia de vedao expressa da Constituio, nada impede que se reconhea a
possibilidade jurdica de unio estvel. A construo da argumentao bastante
razovel, notadamente por que amparada numa interpretao harmoniosa de tal artigo
com os princpios e direitos fundamentais. Poderamos ainda considerar que o
Constituinte buscou legitimar uma situao de fato que h muito existia no pas: a unio
civil entre homens e mulheres fora do casamento; a inteligncia do artigo, portanto,
deve se guiar pelo espectro da tutela, da proteo aos direitos, jamais por sua restrio.
O reconhecimento de uma unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, nesse sentido,
plenamente concordante com o preceito constitucional segundo o qual Os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
175
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte 27.
Ainda que no se chegue a tanto, o reconhecimento de direitos s
pessoas de mesmo sexo que vivam em unio civil, decorre de todos os princpios e
dispositivos constitucionais at agora relembrados.
3.4) Interpretao do artigo 4 da Lei 9.343, de 04 de fevereiro de 1997 em
conformidade com a Constituio Federal
a)
Parece claro que o artigo 4 da Lei Federal n 9.434/97, com a
redao dada pela Lei Federal 10.211, de 23 de maro de 2003, d margem ao que a
doutrina chamada espao de deciso, i.e., possibilita mais de uma interpretao, uma
conforme a Constituio Federal e outra que vem contra seus preceitos.
Em razo mesmo do dogma da supremacia da Constituio
Federal em relao a todo ordenamento jurdico, de se concluir que na hiptese de
existirem duas ou mais vias interpretativas possveis, haver que prevalecer a leitura da
lei que melhor se conforme a Carta Magna. Trata-se do que se convencionou chamar de
interpretao conforme a Constituio. A propsito do tema Alexandre de Moraes
esclarece que:
A supremacia das normas constitucionais no ordenamento
jurdico e a presuno de constitucionalidade das leis e atos
normativos editados pelo poder pblico competente exigem que,
na funo hermenutica de interpretao do ordenamento
jurdico, seja sempre concedida preferncia ao sentido da norma
que seja adequado Constituio Federal. Assim sendo, no caso
de normas com vrias significaes possveis dever ser
encontrada a significao que apresente conformidade com as
normas constitucionais, evitando sua declarao de
inconstitucionalidade e conseqente retirada do ordenamento
jurdico 28.
O espao de interpretao que diz com o referido artigo 4 est
caracterizado pela possibilidade de suas interpretaes: a) uma que, amparada apenas na
literalidade29 da lei, impe um tratamento diferenciado, entre, de um lado, pessoas
casadas e companheiros heterossexuais e de outro, companheiros homossexuais;
reconhece queles legitimidade para autorizar remoo de rgos e nega a estes, e b)
outra que, invocando os princpios da liberdade, da igualdade, do princpio da promoo
da justia social e da vedao de discriminao, invoca um entendimento
compromissado com a tutela dos direitos fundamentais e implica reconhecer tambm
aos companheiros homossexuais a legitimidade para autorizar a remoo de rgos.
27
Constituio Federal, artigo 5, 2.

Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional, So Paulo: Atlas, 2001.
29
A se levar as justificativas apontadas pela Unio Federal s ltimas conseqncias poderamos
inclusive, chegar esdrxula concluso de que nem os conviventes heterossexuais suprstites teriam tal
legitimidade: que o legislador parece ter esquecido-se de os contemplar no mencionado artigo...
28
176
O reconhecimento judicial da segunda via
evidentemente, busca o Ministrio Pblico Federal por meio desta ao.
que,
b)
A toda evidncia a discusso de fundo constitucional aqui diz
com a causa de pedir da presente ao civil pblica, no com o seu pedido. Portanto,
no se d causa a nenhuma usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal
no que diz com o exerccio do controle concentrado de constitucionalidade. O controle
aqui de natureza difusa.
A fim de evitar o enfadonho, reportemo-nos ao que j decidiu o
prprio Supremo Tribunal Federal, em deciso mencionada no informativo n 339:
Concludo o julgamento de medida cautelar em reclamao, em
que se sustentava que o deferimento de liminares em aes civis
pblicas, cujo objeto seria a declarao de inconstitucionalidade
de normas do Estado do Rio de Janeiro que disciplinam o
funcionamento de bingos, teria usurpado a competncia
originria do STF para o julgamento de ao direta de
inconstitucionalidade v. Informativo 333. O Tribunal, por
maioria, negou referendo deciso que suspendera o curso das
mencionadas aes, bem como os efeitos das liminares ali
concedidas, mas, vista da singularidade do caso concreto
decorrente do fato de as aes civis pblicas terem adotado,
como causa de pedir, a inconstitucionalidade de decreto tambm
impugnado em ao direta pendente de julgamento nesta Corte -,
determinou a suspenso, com efeitos ex nunc, das mencionadas
aes civis pblicas, ficando mantida, assim, a eficcia das
tutelas nelas deferidas, pelas quais se determinou a interrupo
do funcionamento de bingos no Estado do Rio de Janeiro.
Ressaltou-se, no ponto, que a suspenso das aes decorre no
da sustentada usurpao da competncia, mas sim do objetivo de
coibir eventual trnsito em julgado nas referidas aes, com o
conseqente esvaziamento da deciso a ser proferida nos autos
da ao direta. O Tribunal, reconhecendo, portanto, a
legitimidade da utilizao da ao civil pblica como
instrumento de fiscalizao incidental de constitucionalidade
pela via difusa, afastou a alegada usurpao da competncia do
STF, uma vez que, no caso concreto, a controvrsia posta nas
aes civis pblicas, acerca da inconstitucionalidade de decreto
do Estado do Rio de Janeiro, no constitui objeto nico do
pedido, mas causa de pedir, caracterizando-se como questo
prejudicial resoluo do litgio principal. Salientou-se, ainda, o
fato de que o pedido de suspenso de funcionamento dos bingos
formulado nas aes civis pblicas, consubstancia pedido de
efeitos concretos, insusceptvel de ser obtido em sede de ao
direta. Vencido o Min. Marco Aurlio, relator, que referendava o
ato pelo qual suspendera o curso dos processos mencionados,
bem como os efeitos das liminares ali concedidas. (Rcl 2460
MC/RJ, rel. Min. Marco Aurlio, 10.3.2004) (g.n.)
177
H, ainda, um outro precedente, que surgiu por fora de

Reclamao ajuizada no Supremo Tribunal Federal para argir usurpao de
competncia justamente em relao ao civil pblica proposta pelo Ministrio
Pblico Federal para obrigar a Unio a processar e a definir os pedidos de penso por
morte e auxlio-recluso realizados por companheiros do mesmo sexo, aqui
mencionada:
DESPACHO: 1. Trata-se de reclamao ajuizada perante esta
Corte pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS contra a
Juza Federal da 3 Vara Previdenciria de Porto Alegre
Sesso Judiciria do Rio Grande do Sul que concedeu liminar em
ao civil pblica, proposta pelo Ministrio Pblico Federal,
para obrigar o reclamante, em todo territrio nacional, a
processar e a deferir os pedidos de penso por morte e auxliorecluso realizados por companheiros do mesmo sexo por
entender inconstitucional a limitao imposta pelo 3 do artigo
16 da Lei 8.213/91. Alega-se, na reclamao, unicamente, que
essa ao civil pblica se apresenta como verdadeira ao direta
de inconstitucionalidade, que a de competncia exclusiva desta
Corte, portanto, sendo usurpada. 2. Sucede, porm, que o
Plenrio deste tribunal, a partir do julgamento das reclamaes
597ve 600, j firmou o entendimento de que a ao civil pblica,
em casos como o presente que tem por objeto direitos individuais
homogneos, no substitutiva da ao direta de
inconstitucionalidade, e isso porque se trata, nessas hipteses, de
ao ajuizada, entre partes, na persecuo de bem jurdico
concreto, individual e definido, de ordem patrimonial, objeto que
no poderia ser alcanado em controle em abstrato de ato
normativo. 3. Em face do exposto, e com base nessa orientao,
nego seguimento a presente reclamao. Braslia, 08 de maio de
2000. Ministro MOREIRA ALVES Relator (Reclamao n
1499).
4)
Alm das razes de direito at aqui expostas h outras
consideraes finais que, acredita-se, merecem registro.
No se pode ignorar que h, no pas, um nmero considervel de
homossexuais . No se pode, ainda, ignorar que muitos deles optam por compartilhar
sua vida com um (a) companheiro (a) em relaes de convvio dirio e mtua
assistncia (material e moral), como em qualquer outro relacionamento).
30
30
Apontam-se como mais confiveis os dados do Relatrio Kinsey (Sexual Behavior in the human male e
Sexual Behavior in the human female), estudo sobre a sexualidade americana. No estudo, a populao
no dividida em dois grupos (heterossexual/homossexual), mas preconiza um escala em que vai, de
maneira gradativa, dos exclusivamente heterossexuais aos exclusivamente homossexuais. De uma
maneira geral, pode-se dizer que os nmeros relativos aos homossexuais (exclusiva ou
predominantemente) vo de, aproximadamente, 5% a 15%.
178
Quem, melhor do que o companheiro, para saber dos desgnios
pessoais da pessoa com quem vivia? Quem melhor do que o companheiro convivente,
que compartilhou momentos de vida e acompanhou o de cujus, para determinar se era
seu desgnio ver seus rgos transferidos?
H ainda que se presumir que o companheiro, i.e., a pessoa com
quem o falecido convivia, seja naturalmente quem mais prximo dele se encontra
quando do falecimento. Trata-se de circunstncia extremamente importante em razo da
rapidez com que a deciso pelo transplante se positiva, precisa ser levada efeito.
Conforme informaes colhidas no site do Ministrio da Sade o
tempo de retirada de rgos, constada a morte enceflica, extremamente exguo:
Quero ser um doador de rgos. O que posso doar?
Crneas (retiradas do doador at seis horas depois da
parada cardaca e mantidas fora do corpo at sete dias);
Corao (retirado do doador antes da parada cardaca e
mantida fora do corpo por no mximo seis horas);
Pulmo (retirados do doador antes da parada cardaca e
mantidos fora do corpo por no mximo seis horas);
Rins (retirados do doador at 30 minutos aps a parada
cardaca e mantidos fora do corpo at 48 horas);
Fgado (retirado do doador antes da parada cardaca e
mantido fora do corpo por no mximo 24 horas);
Pncreas (retirado do doador antes da parada cardaca e
mantido fora do corpo por no mximo 24 horas);
Ossos (retirado do doador antes da parada cardaca e
mantido fora do corpo por at cinco horas);
Medula ssea (se compatvel, feita por meio de
aspirao ssea ou coleta de sangue).
Pele
Vlvulas Cardacas31.
Em razo disso mesmo que a sistemtica de capitao e
distribuio de rgos exige estrutura material adequada, pessoal qualificado e rapidez
na realizao dos procedimentos32.
31
http://dtr2001.saude.gov.br/transplantes/duvidas.htm, em 17.06.04 (fl. 67 do procedimento).

o que tambm se depreende da forma em que organizado o Sistema de Transplantes do Estado de So
Paulo, que segue as diretrizes do Sistema Nacional de Transplantes. Conforme informaes prestadas pela
Secretaria de Estado de Sade, as Organizaes de Procura de rgos tem as atribuies de a)
desenvolver atividades de sensibilizao da populao para a doao de rgo se atividades de
orientao e dedicao continuada sobre transplantes, doao e identificao de doadores para
profissionais da rea da sade, de sua rea territorial de atuao; b) desenvolver atividades, junto aos
Hospitais Notificantes em especial aqueles que possuem comisso Intra-hospitalar de Transplantes, de
sensibilizao, orientao, educao continuada sobre transplantes, doao e identificao de doadores
para os profissionais da rea da sade; c) proceder procura e identificao do doador potencial de
rgos, na sua rea territorial de atuao, que estejam clinicamente, legalmente e eticamente capazes de
transformar-se em doador; d) realizar o diagnstico de morte enceflica, nos termos da legislao em
vigor; e) providenciar, se necessrio, a avaliao laboratorial do doador potencial; promover a
manuteno clnica e o preparo do doador para a retirada dos rgos; f) providenciar, se necessrio, a
32
179
O tema diz, portanto, com a poltica pblica de promoo de
doao de rgos. No se pode ignorar que a interpretao que se busca ver
reconhecida mais adequada idia de facilitao da doao de rgos, tecidos e
substncias humanas, verdadeiro comando constitucional (Constituio Federal, artigo
199, 4) 33. Trata-se de preceito cuja observncia merece considerao do Poder
Judicirio, notadamente quando se v que a demanda para transplantes muito
grande34.
Ressalte-se, a propsito, informaes oficiais sobre a espera para
transplantes no Brasil :
35
remoo do doador potencial, de qualquer unidade mdica da sua rea territorial de atuao, para o seu
ou para um dos Hospitais que integram a rea de atuao; g) notificar, imediatamente, CT o doador
com suas caractersticas clinicas; h) definir o horrio de retirada do (s) rgo(s)/tecido(s), disponibilizar
o doador para a Equipe Mdica de transplantes e coordenar a retirada dos rgos indicados para
transplante, providenciar a retirada dos rins.
33
A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e
substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e
transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao.
34
Nesse sentido, manifestam-se Chen, Roderick T. E Glazier, Alexandra K.:
(...) Finally, there are special reasons for courts to consider allowing a decedents civil union partner to
consent to an anatomical gift. Courts may wish to recognize a public policy in promoting organ
donations and anatomical gifts, especially when the need for transplants is so great. Courts also may
recognize that allowing a civil union or domestic partner to consent to an anatomical gift is typically
consistent with the decedents wishes. Questions of conflicts of law aside, a person who enters into a civil
union clearly intends for her civil union partner to take the role of her spouse. That person will live, and
ultimately die, relying in this fact () (g.n.) (Can Same-Sex Partners Consent to Organ Donation in
American Journal of Law and Medicine, 29. Boston, American Society of Law, Medicine & Ethics,
Boston University School of Law, p.40).
35
http://drt2001.saude.gob.br/transplantes, em 13.01.05 (fl. 124 do procedimento).
180
LISTA DE ESPERA PARA TRANSPLANTES - NOVEMBRO / 2004

CORAO
CRNEA
FGADO
PULMO
RIM
RIM /
PNCREAS
PNCREAS
TOTAL
231
723
959
363
503
866
482
189
1.240
1.911
10
1.189
106
423
1.728
1.108
516
1.628
315
849
1.168
1.781
405
2.193
267
267
308
710
1.020
17
59
302
378
2.132
146
4.268
53
64
6.671
511
615
1.128
25
398
429
55
1.148
435
2.246
38
13
3.935
2.999
361
2.469
5.833
664
422
1.086
2.702
1.131
2.965
20
6.836
Rio Grande do
Norte
483
740
1.224
Rio Grande do
Sul**
33
1.202
372
67
1.445
24
12
3.155
15
908
23
313
1.266
84
5.453
3.539
23
9.952
242
121
19.414
268
233
504
254
24.598
6.313
101
31.737
383
213
63.599
ESTADO
Alagoas*
Amazonas
Bahia
Cear
Distrito Federal
Esprito Santo
Gois
Maranho
Mato Grosso*
Mato Grosso do
Sul
Minas Gerais
Par
Paraba
Paran
Pernambuco
Piau
Rio de Janeiro
Santa Catarina
So Paulo
Sergipe
TOTAL
*Dado de Outubro de 2004

**Dado de Setembro de 2004
Fonte: CNNCDO/SNT/MS
181
Por fim, no custa lembrar que a discusso jurdica porque
humana no imune a consideraes de fundo moral. Surge, contudo, a necessidade
de que o nvel do debate se eleve, divorciando-se de preconceitos e de convenes
irracionais para fundar-se numa dialtica prpria de uma sociedade democrtica.
Se mesmo impossvel imaginar um Direito que seja plenamente
imune a uma certa moral, ao menos resta a constatao de que num sistema democrtico
o Direito assume uma moral de carter crtico 36, cujos vetores esto traados,
principiologicamente, na prpria Constituio Federal. A propsito da controvrsia
entre moral convencional e moral crtica pondera o Professor Jos Reinaldo de Lima
Lopes:
Na mesma linha de raciocnio h o ensaio de Ronald Dworkin
(Dworkin, 1977, 240-258). Dworkin tambm cr que o que est
em jogo no debate uma controvrsia entre uma moral
convencional (que acredita que as regras morais fundam-se em
convenes) e uma moral crtica (que acredita que as regras
morais devem ser submetidas a certos crivos da razo).
Naturalmente, Dworkin no nega que moralidades histricas
podem resultar de aceitao de facto de certas prticas. O que
ele nega que sua existncia de facto equivalha a sua
justificao ou fundamentao. Embora faamos muita coisa sem
perguntar o porqu, se for colocada a questo do fundamento, a
resposta moral no pode ser porque sempre se fez assim ou
porque todos fazem assim. Dworkin prope ento alguns
crivos para as opinies morais:
a) os preconceitos no so razes vlidas (acreditar que
homossexuais so inferiores porque no realizam atos
heterossexuais no se justifica como julgamento moral de
superioridade ou inferioridade);
b) o sentimento pessoal de nojo ou repulsa no razo
suficiente para um julgamento moral;
c) o julgamento moral baseado sem razes de fato que so
falsas ou implausveis no aceitvel (por exemplo,
factualmente incorreto dizer que os atos homossexuais
debilitam ou que no os h na natureza ou seja, em outras
espcies animais assexuadas prticas homossexuais);
d) o julgamento moral baseado nas crenas alheias (todos
sabem que a homossexualidade um mal) tambm no est
suficientemente justificado.
Em resumo, o direito de uma sociedade democrtica, ao
contrrio do que imaginam os menos preparados, no um
direito sem moral, mas um direito que assume em sua base uma
moral de carter crtico. O sistema constitucional, que estatui o
tratamento igualitrio, o respeito dignidade da pessoa
humana e a liberdade moral dos cidados um sistema jurdico
36
A expresso do Professor Jos Reinaldo de Lima Lopes; O Direito ao reconhecimento para gays e
lsbicas in A Justia e os Direitos de Gays e Lsbicas, Jurisprudncia Comentada. Clio Golin,
Fernando Altair Pocahy e Roger Raupp Rios (org.). Porto Alegre, Sulina, 2003, p. 16.
182
com uma agenda moral crtica. Isso o distingue dos trgicos
regimes autoritrios dos ltimos dois sculos. As prticas
sociais podem ser autoritrias, mas o direito ou deve ser
um antdoto contra tais prticas. (g.n.) 37.
5) Dos pedidos
A ao civil pblica pleiteia, assim, a condenao da Unio
Federal obrigao de fazer consistente em admitir como legtima a autorizao para
remoo post mortem de rgos, tecidos e partes do corpo para transplante, feita por
quem mantivesse com o falecido relao de companheirismo entre pessoas do mesmo
sexo. O artigo 16 d Lei da Ao Civil Pblica, ao confundir critrio para fixao da
competncia (territrio) com os efeitos da deciso, no possui nenhuma aplicao neste
feito.
A pessoa jurdica que figura no plo passivo desta ao de
mbito nacional, assim como esto espalhados pelo territrio nacional os prejudicados
por seus atos. A natureza do objeto da presente ao no admite o fracionamento da
deciso, ou ensejaria novas injustias que aqui se busca evitar. No crvel que algumas
pessoas no pas possam se valer do legtimo direito de decidir sobre a doao de rgos
do companheiro falecido e a outras seja vedado tal exerccio de matrias38. De rigor,
portanto, o reconhecimento de seu mbito nacional.
5.1) Tutela Antecipada
certo que o Cdigo de Processo Civil, no artigo 273, possibilita
parte a feitura de requerimento de antecipao, total ou parcial, dos efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequvoca de verossimilhana da
alegao e haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou fique
caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru.
As consideraes feitas na fundamentao bem evidenciam a
existncia do requisito da inequvoca verossimilhana. fato incontroverso que
homossexuais que vivem em unio civil tm cerceado um de seus direitos, em evidente
afronta aos princpios da liberdade, da igualdade, do compromisso com a dignidade
humana e da vedao da discriminao em razo da orientao sexual. A negativa
formal do Ministrio da Sade reconhecer a unio entre homossexuais para fins de
transplante prova inequvoca disso39.
O periculum in mora qualificado no artigo 273 do CPC
igualmente evidente na medida em que milhares de pessoas encontram-se na situao
descrita. Sendo certo que o companheiro, seja a pessoa que mais prximo do falecido se
encontra quando do momento do falecimento, evidentemente importante que a ele seja
reconhecido o direito de deliberar sobre a doao de rgos, notadamente em razo da
rapidez com que a deciso pelo transplante se positiva precisa ser levada efeito.
37
Idem.
39
Fl. 115 do procedimento.
38
183
Aguardar-se o trmino da ao judicial, alm de implicar a persistncia na violao de
direitos fundamentais, significa inviabilizar a possibilidade de mais transplantes.
5.2)
Diante do exposto, vem o Ministrio Pblico requerer:
a)
em sede liminar, a concesso de tutela antecipada para o fim de
determinar Unio Federal que, na qualidade de gestora central do Sistema Nacional de
Transplantes, passe a considerar o companheiro ou companheira homossexual como
legitimado a autorizar a remoo post mortem de rgos, tecidos e partes do corpo para
transplante do companheiro(a) falecido, desde que cumpridos pelos requerentes, no que
couber, os mesmo requisitos e apresentados os mesmos documentos exigidos dos
companheiros heterossexuais40; edite, no prazo de cinco dias, ato administrativo em que
reproduza os termos dessa deciso judicial e encaminhe, no mesmo prazo, cpia deste
ato para todas as unidades integrantes do Sistema Nacional de Transplantes;
b)
a citao da Unio Federal, na pessoa de seu Procurador
Regional, para, querendo, contestar a presente ao e acompanh-la em todos os seus
termos, at final procedncia, sob pena de revelia e confisso;
c)
seja julgada procedente a pretenso ora deduzida para o fim de,
em carter definitivo, condenar a Unio Federal ao cumprimento da obrigao de fazer
consistente em admitir a autorizao para remoo post mortem de rgos, tecidos e
40
Conforme informao prestada pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade a comprovao da

unio estvel para fins de consentimento com a doao de rgos deve ser feita por meio de contrato de
unio estvel, nos termos do artigo 1725 do Cdigo Civil. Na hiptese de esse contrato no existir, a
ponta a Unio para o uso, por analogia, do regulamento Geral da Previdncia Social, aprovado pelo
Decreto n 3.048, de 06 de maio e 1999, que em seu artigo 22, 3, prev os documentos aceitos para a
comprovao de vnculo ou dependncia econmica para fins de dependente (fl. 133/137 do
procedimento). Dispe o referido pargrafo que:
3 Para comprovao do vnculo e da dependncia econmica, conforme o caso, devem ser
apresentados no mnimo trs dos seguintes documentos: (Redao dada pelo Decreto n 3.668, de
22/11/2000).
I certido de nascimento de filho havido em comum;
II certido de casamento religioso;
III - declarao de imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente;
IV disposies testamentrias;
V anotaes constantes na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdncia Social,
feita pelo rgo competente;
VI declarao especial feita perante tabelio;
VII prova de mesmo domiclio;
VIII prova de encargos domsticos evidentes e existncia de sociedade ou comunho nos atos da vida
civil;
IX procurao ou fiana reciprocamente outorgada;
X conta bancria conjunta;
XI registro em associao de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do
segurado;
XII anotao constante de ficha ou livro de registro de empregados;
XIII aplice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada
como sua beneficiria;
XIV ficha de tratamento em instituio de assistncia mdica, da qual conste o segurado como
responsvel;
XV escritura de compra e venda imvel pelo segurado em nome do dependente;
XVI declarao de no emancipao do dependente menor de vinte e um anos; ou
XVII quaisquer outros que possam levar convico do fato a comprovar.
184
partes do corpo para transplante do companheiro(a) falecido, feita pelo companheiro ou
companheira homossexual suprstite, desde que cumpridos pelos requerentes, no que
couber, os mesmos requisitos e apresentados os mesmos documentos exigidos dos
companheiros heterossexuais, confirmando, portanto, os pedidos feitos em sede liminar,
tendo em vista a evidente afronta ao princpio da proporcionalidade e aos princpios e
dispositivos expressamente insculpidos na Constituio Federal de 1988, em especial os
artigos 1, III; 3, I e IV; 5 caput, inciso II e 2; 196; 199, 4 e 226, 3, em relao
aos quais requer digne-se Vossa Excelncia pronunciar-se expressamente para fins de
prequestionamento;
d)
sendo a questo de mrito unicamente de direito, seja julgada a
lide antecipadamente, nos termos do art. 330, I, do CPC.
D-se a causa o valor de R$ 10.000,00 (Dez Mil Reais).
Termos em que, pede deferimento.
So Paulo, 14 de fevereiro de 2005.
LUIZ FERNANDO GASPAR COSTA

Procurador da Repblica
185
Anexo 3
EXMO. SR. DR. JUZ FEDERAL DA _______ VARA DA SEO JUDICIRIA

DO ESTADO DO PIAU
O MINISTRIO PBLICO FEDERAL, por intermdio do Procurador da Repblica

in fine assinado, vem, perante Vossa Excelncia, com fundamento nos artigos 127 e
129, II e III da Constituio Federal, e nas disposies da Lei n 75/93, propor a
presente
AO CIVIL PBLICA
COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
Em face de
UNIO FEDERAL, pessoa jurdica de direito pblico, podendo ser citada nesta
Capital por sua Procuradoria (Advocacia-Geral da Unio no Piau), na Rua Coelho
Rodrigues, 2389, Centro, Teresina/PI;
186
AGNCIA NACIONAL DE VIGILNCIA SANITRIA ANVISA, autarquia sob
regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade, podendo ser citada nesta Capital, na
Av. Frei Serafim, 1929, Centro, Teresina/PI;
ESTADO DO PIAU, pessoa jurdica de direito pblico, com endereo para citao,
atravs da sua Procuradoria Geral, na Av. Senador Ara Leo, 1650, Bairro Jquei
Clube, Teresina/PI;
Pelas razes de fato e de direito adiante articuladas.
1.
DOS FATOS
Foi instaurado no mbito desta Procuradoria da Repblica, o Procedimento

Administrativo n 1.27.000.001161/2005-34 (autos em anexo), com base em
representao formulada pelo GRUPO MATIZES, entidade da sociedade civil
defensora dos direitos humanos de Lsbicas, Gays, Bissexuais e Transgneros.
Segundo consta da referida representao, vrios homossexuais relataram seu
desapontamento em no poderem doar sangue no Centro de Hematologia e Hemoterapia
do Piau HEMOPI, uma vez que, na entrevista feita antes do processo de doao, a
intimidade do eventual doador devassada, visando identificar a orientao sexual deste
e, caso se constate tratar-se de um homossexual, h o impedimento de proceder
doao.
Tal comportamento do HEMOPI foi baseado na Resoluo-RDC n 153, de 14 de Junho
de 2004, expedida pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA, que
Determina o Regulamento Tcnico para os procedimentos hemoterpicos, incluindo a
coleta, o processamento, a testagem, o armazenamento, o transporte, o controle de
qualidade e o uso humano de sangue e seus componentes, obtidos do sangue venoso, do
cordo umbilical, da placenta e da medula ssea.
A referida Resoluo traz no item 3.5.2.7.2 Situaes de Risco Acrescido, o seguinte
contedo:
B.5.2.7.2 Situaes de Risco Acrescido
(...)
d) Sero inabilitados por um ano, como doadores de sangue ou hemocomponentes, os
candidatos que nos 12 meses precedentes tenham sido expostos a uma situao abaixo:
(...)
Homens que tiveram relaes sexuais com outros homens e ou as parceiras sexuais
destes.
187
A Representao informa que a Resoluo n 153/2004 exclui os gays da doao de
sangue e que, a despeito de resguardar a sade daqueles que recebem transfuso de
sangue, evitando que estes venham se infectar, a ANVISA patrocinou uma
discriminao gratuita, no s contra homossexuais masculinos (gays), mas contra todos
aqueles que, mesmo no tendo identidade de gays, fazem sexo com estes (bissexuais,
michs, garotos de programa, etc). Afirma ainda a Representao que essa proibio
desrespeita os arts. 1, III, 3, IV, 5 da Constituio Federal e atenta contra o princpio
da razoabilidade, uma vez que os hemocentros do Brasil convivem diariamente com
escassez de bolsas de sangue em seus bancos e que o sangue, antes de ser usado, passa
por um rigoroso processo de testagem, com o fito de aferir sua qualidade.
Analisando criteriosamente os fatos narrados na representao, observamos que o
Centro de Hematologia e Hemoterapia do Piau HEMOPI, rgo da administrao
Pblica Estadual responsvel pelas polticas do sangue no Piau, bem como por todo
sangue coletado e transfundido no Estado, probem os homossexuais masculinos (gays)
da doao de sangue, com base na Resoluo n 153/2004, expedida pela Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA, autarquia sob regime especial vinculada
ao Ministrio da Sade. Essa Resoluo impede, por um ano, os homens que tiverem
relaes sexuais com outros homens ou s parceiras destes a possibilidade de serem
doadores de sangue.
Dos fatos depreende-se que vedar a doao de sangue por homossexuais, mais do que
uma forma disfarada de discriminao e preconceito, constitui flagrante
inconstitucionalidade.
A Constituio Federal garante tanto o direito vida (art. 5), como o direito sade
(art. 6), dizendo, no artigo 196, com todas as letras: A sade direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo dos
riscos de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Para tornar efetiva essa obrigao do Estado, existe o Ministrio da Sade e a ANVISA,
que editam normas e fazem campanhas conclamando o povo solidariedade e doao
de sangue, tendo todos os brasileiros no s o dever de serem cidados, mas tambm o
direito de exercer a cidadania doando sangue.
Porm, de maneira paradoxal, a ANVISA, atravs da resoluo n 153/2004, impede os
gays e bissexuais de serem doadores de sangue.
No texto do item h a explicao de que sero inabilitados por um ano os candidatos a
doadores de sangue que tiverem relao sexual com outros homens nos ltimos doze
meses. Destarte, neste prazo, o possvel doador no poderia ter mais nenhuma outra
relao homossexual. Em outras palavras, a pessoa teria que deixar de ser homossexual
para que pudesse doar sangue.
188
Ressalte-se que de h muito caiu o mito dos homossexuais serem os responsveis pela
transmisso do vrus HIV. Segundo as ltimas estatsticas, pela forma como a AIDS se
alastra, por exemplo, entre as mulheres e os idosos, no mais se pode falar em grupos de
risco. Se for se pensar em nmeros, todas as pessoas sexualmente ativas se encontrariam
em situao de risco acrescido, para usar a linguagem da Resoluo.
Ademais, antes da utilizao, o sangue submetido a todos os testes possveis, no se
justificando a verdadeira devassa feita vida pessoal do candidato doao, at porque
inexiste qualquer risco ao receptor, que s ir receber sangue submetido a rigoroso
controle de qualidade.
Importante frisar que, como o direito privacidade e intimidade dispe de proteo
constitucional (art. 5, X), possvel ao candidato doao omitir dita informao, fato
que no gera qualquer responsabilidade, nem civil nem penal. No entanto, obrigar
algum a fazer uso desse subterfgio configura profundo desrespeito dignidade de
quem se dispe a auxiliar seu semelhante doando-lhe o seu sangue.
A Resoluo n 153/2004 da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA
exclui potenciais doadores de sangue por causa de sua opo sexual. Ao doar sangue
voluntariamente, o homossexual submetido a uma entrevista detalhada sobre seu estilo
de vida e sobre sua orientao sexual. A nica forma dos homossexuais continuarem a
doar sangue mentir sobre sua opo sexual.
A proibio contida na Resoluo precisa ser cessada e o foco do questionrio, revisado.
A resoluo permite que o heterossexual seja aceito como doador, ainda que tenha feito
sexo sem proteo, enquanto um homossexual que tenha parceiro fixo e use
preservativo seja proibido de doar.
A excluso dos homossexuais e bissexuais como doadores de sangue representa um
equvoco discriminatrio sem respaldo cientfico, que atenta contra os princpios da
Constituio Federal e que contribui para a reduo dos estoques dos bancos de sangue.
2.
DA LEGITIMIDADE ATIVA
A atribuio do MINISTRIO PBLICO FEDERAL para propositura da presente actio

est prevista no artigo 127 da Constituio Federal, que estabelece, in verbis:
O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial jurisdio do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis.
De outra parte, o artigo 129, incisos II e III, da Constituio Federal, estabelece como
funo institucional do Parquet:
189
II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia
pblica aos direitos assegurados nesta constituio, promovendo as medidas
necessrias a sua garantia;
III promover o inqurito e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;.
No que diz de perto com o objeto desta ao, a atuao do Ministrio Pblico ao pugnar
que os homossexuais e bissexuais possam doar sangue, cessando o carter
discriminatrio da Resoluo n 153/2004 da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
ANVISA, e a determinao do Centro de Hematologia e Hemoterapia do Piau
HEMOPI para coletar o sangue dos homossexuais e a proibio de se fazer perguntas,
na entrevista feita antes do processo de doao, que visem identificar a orientao
sexual do doador, iniciativa amparada nos princpios constitucionais da cidadania e
dignidade da pessoa humana (artigo 1, incisos I e III); no objetivo constitucional
fundamental da construo de uma sociedade livre, justa e solidria (artigo 3, inciso I);
na vedao de quaisquer formas de discriminao (artigo 3 inciso IV); no primado do
princpio da igualdade (artigo 5, X); na mxima eficcia dos direitos fundamentais
(artigo 5, 2) e nos preceitos constitucionais relativos ao acesso s aes e servios
para promoo, proteo e recuperao da sade e sua relevncia pblica (artigos 196 e
197).
3.
LEGITIMIDADE PASSIVA
Da mesma forma, no h dvida quanto legitimidade da Unio, da ANVISA e do

Estado do Piau para figurarem no plo passivo desta Ao Civil Pblica.
Com efeito, extrai-se da Constituio Federal que a Unio detm competncia
concorrente com os Estados e o Distrito Federal para legislar sobre proteo e defesa da
sade (artigo 24, inciso XII), do que decorre que sua atuao a propsito de exerc-la
limita-se a estabelecer normas gerais. No exerccio desta competncia, foi editada a
Resoluo RDC n 153, de 14 de junho de 2004, pela Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria ANVISA; autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio Pblico da
Sade.
A legtima para figurar no plo passivo do Estado do Piau patente, pois o Centro de
Hematologia e Hemoterapia do Piau HEMOPI um rgo da Administrao Pblica
Estadual responsvel pelas polticas do sangue no Piau, bem como por todo sangue
coletado e transfundido no Estado.
Assim, o MINISTRIO PBLICO FEDERAL prope a presente Ao Civil Pblica
em face da UNIO FEDERAL, da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
190
ANVISA do ESTADO DO PIAU, para que estas sejam compelidas a cessar a cessar
suas condutas violadoras s normas constitucionais acima referidas, de modo a permitir
a doao de sangue por homossexuais, e a vedao de se fazer perguntas em seus
questionrios relativos orientao sexual do doador.
4.
DA COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL
Segundo o disposto no artigo 109, I, da Constituio Federal:

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I As causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem
interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de
falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do
Trabalho.
Incontestvel, portanto, a competncia deste Juzo Federal para processar e julgar a
presente demanda.
5.
FUNDAMENTOS DA AO
Esta ao parte de uma premissa normativa inarredvel, que por sua vez condio
necessria e suficiente do seu xito: o Estado brasileiro no pode discriminar pessoas
em funo de sua orientao sexual. O princpio constitucional de dignidade da
pessoa humana, que um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (artigo 1,
inciso III), ilumina incisivamente o respeito incondicional que as instituies estatais
devem manter pela moral particular dos indivduos.
Se a Constituio Federal garante a inviolabilidade da vida privada como direito
fundamental do indivduo (artigo 5, inciso X), no pode o Estado Brasileiro, que
democrtico e de direito (CF, artigo 1, caput), querer manipular os comportamentos
ntimos dos seres humanos por um sistema de segregao, tratando-os de forma
diferente e discriminando-os no seu status jurdico, apenas em virtude da opo sexual
que escolheram para si.
Veja-se que, nos termos do artigo 3, inciso IV, da Carta Maior, constitui objetivo da
repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, cor, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminao (princpio da
no discriminao).
Partindo-se dessa premissa normativa fundamental, qual seja a de que as pessoas
jurdicas estatais no podem discriminar brasileiros em virtude de sua orientao sexual,
deixando-a irradiar sobre a leitura da legislao infraconstitucional e limpando os
191
nossos coraes de qualquer preconceito, a procedncia da presente ao ser
inexorvel.
As pessoas, no exerccio individual de sua liberdade de crena, pensamento e opinio,
podem ser particularmente contrrias ao homossexualismo, j que cada um tem o direito
de pensar o que bem entender. Contudo, diante do regime normativo albergado pela
nossa Constituio federal em 1988, que marcou posio contra preconceitos, as
instituies estatais brasileiras no podem ter outra postura, seno dispensar a todos os
seus cidados igualdade de tratamento, independente do fato serem ou no
homossexuais.
Deve ficar bem claro que o ministrio Pblico Federal, como instituio propulsora da
cidadania e defensora da ordem jurdica, no contra e nem a favor do
homossexualismo como modo de ser e de viver, nem lhe cabe exercer tal juzo de valor,
mas sim a favor do respeito pelas pessoas e contra as discriminaes em virtude da
orientao sexual.
A propsito, cumpre trazer baila a lio do eminente Juiz Federal ROGER RAUPP
RIOS, lanadas em excelente monografia sobre o tema, verbis:
No direito brasileiro, o princpio da igualdade formal, coerente com a vocao
universal da norma jurdica, probe diferenciaes fundadas na orientao sexual,
impedindo a restrio a direitos fundada exclusivamente na homossexualidade. 1
A consagrao da inviolabilidade da vida privada como direito fundamental do
indivduo, somada proibio de discriminao em virtude do sexo, ausncia de
religio oficial e ao vetor de dignidade da pessoa humana, tudo isso ser fundamental
para concluirmos, sem sombra de dvidas, que se impe ao Estado Brasileiro um dever
de absteno, consistente em no negar direitos com base nos padres da moral catlica,
vale dizer, que no se pode discriminar pessoas homossexuais, pelo s fato de terem
escolhido, como modo de se viver, esta orientao sexual.
O Estado Social e Democrtico de Direito, como se enquadra a Repblica Federativa do
Brasil, caracteriza-se pelo respeito diferena e pela tolerncia com as minorias, de
modo a que todos os seres humanos possam desenvolver suas aptides pessoais e
exercerem, pacificamente, o direito constitucional a ser feliz. O Estado no foi
concebido para criar obstculos felicidade dos cidados, nem para impor a
consagrao de um determinado padro de moral religiosa, ainda que por via
indireta negando direitos.
Se a heterossexualidade uma orientao sexual da maioria da populao
brasileira, nem por isso a minoria homossexual deve ser tratada como pecaminosa
1
RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002.
192
ou doentia, a ponto de o Estado fazer, como vem fazendo, discriminaes gritantes
na aquisio de direitos e no status jurdico desses indivduos.
O prprio prembulo da Constituio Federal, que serve para orientar a interpretao de
todos os seus dispositivos, enfatiza que o Estado Brasileiro destina-se a assegurar a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social (...).
O critrio de discriminao a orientao sexual. Os homossexuais no podem doar
sangue e esse direito lhes negado. Inexoravelmente, portanto, o critrio para se
permitir a doao de sangue a uns, negando-o a outros, a orientao sexual das
pessoas.
Nisso reside a violao ao princpio da igualdade: o Estado Brasileiro trata os cidado
de forma diversa sem que o critrio de discriminao seja apoiado numa relevante
razo lgica. Afinal, o bem jurdico tutelado com essa discriminao apenas um
padro moral de conduta, alicerado sobre a idia preconceituosa de que o
homossexualismo encontra-se em situao de risco acrescido. O Estado Brasileiro,
como pessoa jurdica que no se confunde com suas autoridades, como instituio que
deve velar pelo igual tratamento dispensado a seus cidados, no pode valer-se de um
cdigo de tica moral para discrimin-los. A partir do momento em que vivemos num
Estado de Direito, sendo separado de qualquer religio, que preza pelas liberdades
individuais, cabe-lhe abrir os braos para o diferente, com tolerncia e incluso.
So irretocveis as ponderaes do Professor Alexandre de Moraes, quando ensina que,
O princpio da igualdade consagrado pela Constituio opera em dois planos
distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao prprio poder executivo, na edio,
respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisrias, impedindo que possa
criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situaes
idnticas. Em outro plano, a obrigatoriedade ao intrprete, basicamente a autoridade
pblica, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecimento
de diferenciaes em razo de sexo, religio, convices filosficas ou polticas, raa,
classe social. (...) Importante, igualmente, apontar a trplice finalidade limitadora do
princpio da igualdade: limitao ao legislador, ao intrprete/autoridade pblica e ao
particular. O legislador, no exerccio de sua funo constitucional, de edio
normativa, no poder afastar-se de do princpio da igualdade, sob pena de flagrante
inconstitucionalidade. Assim, as normas que criem diferenciaes abusivas, arbitrrias,
sem qualquer finalidade lcita, sero incompatveis com a Constituio Federal. O
193
intrprete/autoridade pblica no poder aplicar as leis e atos normativos aos casos
concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrrias.2
Ressaltem-se as palavras lcidas do eminente Juiz Federal ROGER RAUPP, em obra
j citada:
A proibio de discriminao em virtude da orientao sexual, engendrada pelo
princpio isonmico, ordena que preconceito, desrespeito e intolerncia no
prevalecem sobre o princpio fundamental de igualdade, alicerce indispensvel para
um convvio social que respeite a dignidade de cada ser humano.
Cumpre salientar que no cabe ao Estado Brasileiro interferir no comportamento
humano da sociedade civil com base na sua orientao sexual, querendo impor algum
padro moral de conduta aos particulares. Se o que fazem os particulares no prejudica
a ningum, s os fazem felizes, no cabe ao Estado interferir, discriminando pessoas
(em clara violao ao princpio da igualdade) apenas porque no se comportam
conforme os padres morais de conduta ou opes de escolha de vida da maioria.
Quanto ao homossexualismo como doena, acordando para a realidade, desde 1985 o
Conselho Federal de Medicina extirpou a homossexualidade do seu catlogo de
doenas, comportamento que passou a ser considerado normal com a evoluo do
conhecimento cientfico.
A concepo de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, como consta no
prembulo de nossa Constituio, que deve promover o bem de todos, sem
preconceitos de sexo e quaisquer outras formas de discriminao, sendo esse um dos
objetivos da Repblica Federativa do Brasil, nos termos do artigo 3, inciso IV, da CF,
no pode incorporar uma leitura preconceituosa, excludente e restritiva do item 3.5.2.,
da Resoluo n 153/2004.
Importante no se esquecer do regime jurdico normativo estampado na Lei Mxima:
a) que a cidadania e a dignidade da pessoa humana, ao lado do pluralismo poltico,
constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, sendo que
o ser humano homossexual cidado com os mesmos direitos e merecedor da
mesma dignidade que o ser humano heterossexual;
b) que, dentre os objetivos desta mesma Repblica, esto o de construo de uma
sociedade mais livre, justa e solidria, promovendo o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
2
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais Teoria Geral, So Paulo: Editora Atlas,
2003.
194
discriminao, sendo que a redao aberta do dispositivo acolhe a vedao
discriminao por orientao sexual;
c) que a Repblica Federativa do Brasil caracteriza-se, at mesmo nas suas relaes
internacionais, pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos e toda a
doutrina de proteo aos direitos humanos veda a discriminao em virtude da
orientao sexual;
d) que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantido-se a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade;
e) que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem das
pessoas;
f) que vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si, no se cabendo,
licitamente, o tratamento diferente e privilegiado em prol do brasileiro
heterossexual, com relao ao brasileiro homossexual;
g) que, por tudo isso, retomando a premissa normativa fundamental desta ao, no
cabe ao Estado Brasileiro, como instituio pblica oficial, discriminar
juridicamente as pessoas em virtude da orientao sexual que escolheram para
si;
h) que o Estado Brasileiro no pode alicerar suas prticas administrativas em
padres discriminatrios, querendo imp-los aos cidados com a negativa de
direitos.
H que se reconhecer uma esfera, na intimidade privada dos indivduos, que as
instituies oficiais no podem denegrir, nem por via indireta, negando a aquisio
de direitos.
O Estado Brasileiro no pode pautar a sua conduta, como vem fazendo, fazendo
imposio de restries descabidas, inexistentes na lei, puramente aliceradas no
preconceito de que os homossexuais fazem parte de grupo de risco.
No preciso dizer que o Poder Judicirio tem uma elevada responsabilidade social
pelo contedo de suas decises. Prova incontestvel disso v-se nesta ao: julgada
procedente, o preconceito social diminuir e a violncia gerada pela homofobia
195
tambm; julgada improcedente, infelizmente ser dada chancela definitiva voz da
excluso e do preconceito, com a eficcia inerente autoridade da coisa julgada.
Cabe-lhe a importante misso de decidir se aceita a discriminao humana quanto a
direito fundamental, inerente cidadania, to s em virtude da orientao sexual.
Saiba, Vossa Excelncia, portanto, que a procedncia da presente ao
representar uma medida adequada e necessria para a promoo do respeito ao
prximo, colaborando concretamente para que vidas humanas sejam salvas,
contribuindo para o escopo magno da jurisdio, que a pacificao social.
Julgada improcedente fomentar ainda mais a proliferao do preconceito no meio
social.
O prembulo da CF de 1988, como mensagem inaugural a quem vai tomar um primeiro
contato com o texto, explica que os representantes do povo brasileiro se reuniram em
Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a
assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias.
J dissemos que essa vedao viola o princpio da igualdade, fazendo preconceituosa
distino entre brasileiros heterossexuais e homossexuais para o fim de doao de
sangue, apoiando essa discriminao no fator ilegtimo que a orientao sexual do ser
humano.
J dissemos que essa vedao viola o princpio da liberdade no seu aspecto de liberdade
de escolha, j que incita forosamente as pessoas a escolherem parceiros heterossexuais,
desestimulando a escolha do homossexualismo, como modo de ser e de viver a partir da
negativa de direito da cidadania.
Dissemos tambm que essa vedao viola o valor de bem-estar dos indivduos,
constituindo bice consagrao do direito constitucional felicidade das pessoas que
optaram pela homossexualidade, sem que nenhum benefcio individual ou social
justifique tamanha restrio.
O Poder Judicirio, como um dos trs poderes do Estado, pode ajudar a salvar vidas,
diminuindo o preconceito e, conseqentemente, a homofobia, que responsvel por
infindveis agresses e assassinatos contra pessoas de orientao sexual diversa da
padronizada, que a heterossexual.
196
Uma deciso de procedncia contribuir para termos uma sociedade mais fraterna,
pluralista e sem preconceitos: acabar com uma postura estatal baseada no
preconceito pela orientao sexual, ajudando a integrar as pessoas homossexuais ao
harmnico convvio social, prestigiando a incluso, que prpria do amor fraterno, bem
como aceitando a diferena, que prpria de uma sociedade pluralista.
A) NATUREZA JURDICA
TIPICAMENTE DIFUSOS
DOS
DIREITOS
ORA
TUTELADOS,
A presente ao tutela o direito das pessoas indeterminadamente consideradas,

difusamente espalhadas pela sociedade, de no sofrerem discriminaes indevidas pelo
Estado Brasileiro em virtude da orientao sexual que escolheram para si.
Estamos, portanto, diante de um tpico interesse ou direito difuso, j que os seus
titulares so pessoas indeterminadas, ligadas pela circunstncia de fazer parte da
populao brasileira, sendo indivisvel e transindividual.3
Cabe ao Ministrio Pblico a proteo dos direitos difusos, atribuio que lhe fora dada
pela Constituio Federal:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
B)
DISCRIMINAO E TUTELA JURISDICIONAL
A causa de pedir ftica da presente demanda repousa na negativa dos homossexuais

e bissexuais serem doadores de sangue, em clara violao aos princpios da
liberdade e igualdade e do princpio da promoo da justia social e vedao de
discriminao. Portanto, ao agir dessa maneira, a Unio, a ANVISA e o Estado do
Piau incidem em discriminao no autorizada pela Constituio.
A propsito de atos discriminatrios inconstitucionais, o professor Jos Afonso da
Silva, identifica duas possveis situaes: naquelas hipteses em que o ato impe
obrigao, dever, nus, sanso ou qualquer sacrifcio a pessoas ou grupo de
pessoas, a soluo ser a declarao de inconstitucionalidade do ato
discriminatrio; j naqueles casos em que o ato outorga benefcio legtimo a pessoas
ou grupos, a soluo est precisamente em estender o benefcio aos discriminados:
3
A lei federal 8.078/1990, no seu artigo 81, pargrafo nico, inciso I, traz a seguinte definio de
interesses ou direitos difusos: os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncia de fato.
197
So inconstitucionais as discriminaes no autorizadas pela Constituio. O ato
discriminatrio inconstitucional.
duas formas de cometer essa inconstitucionalidade. Uma consiste em outorgar
benefcio legtimo a pessoas ou grupos, discriminando-os favoravelmente em
detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situao. Neste caso, no se
estendeu s pessoas ou grupos discriminados o mesmo tratamento dado aos outros.
O ato inconstitucional, sem dvida, porque feriu o princpio da isonomia. O ato ,
contudo, constitucional e legtimo, ao outorgar o benefcio a quem o fez. Declar-lo
inconstitucional, eliminando-o da ordem jurdica, seria retirar direitos
legitimamente conferidos, o que no funo dos tribunais. Como ento resolver a
inconstitucionalidade da discriminao? Precisamente estendendo o benefcio aos
discriminados que o solicitarem ao Poder Judicirio, caso por caso.4
Inegvel ainda, que o Poder Judicirio, desempenhando um papel de vanguarda na
defesa dos direitos fundamentais, j tem dado exemplos contundentes de um forte
compromisso com a defesa da dignidade humana, rompendo com uma postura
preconceituosa de inferiorizao do outro. A propsito, cumpre destacar a seguinte
ementa de julgamento pertinente ao tema:
PREVIDENCIRIO, CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
PENSO ESTATUTRIA. MORTE DE COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL
SERVIDOR PBLICO FEDERAL. CARNCIA DA AO. IMPOSSIBILIDADE
JURDICA DO PEDIDO. INEXISTNCIA. INTEGRAO POR ANALOGIA.
VEDAO LEGAL. INOCORRNCIA. RECONHECIMENTO DE DIREITO NO
REGIME GERAL DA PREVIDNCIA. PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA
LIBERDADE
INDIVIDUAL.
PROIBIO
CONSTITUCIONAL
DE
DISTINO EM RAZO DO SEXO. COMPROVAO DE DEPENDNCIA
ECONMICA E VIDA EM COMUM. DEFERIMENTO.
I.
II.
A INEXISTNCIA DE NORMA QUE REGULE A SITUAO FTICA

SOCIALMENTE RECONHECIDA, MAS QUE NO ENCONTRA
PREVISO LEGAL NO ORDENAMENTO, NO SE FAZ BASTANTE
PARA ESTINSO DO PROCESSO POR IMPOSSIBILIDADE JURDICA
DO PEDIDO, QUE, APENAS SE CARACTERIZARIA NA HIPTESE
DE EXPRESSA VEDAO DA LEGISLAO AO DEFERIMENTO DA
PRETENSO DO LITIGANTE.
RECONHECIDO PELA DOUTRINA O FATO DE QUE OS
ORDENAMENTOS JURDICOSAPRESENTAM LACUNAS, QUE SE
TORNAM MAIS EVIDENTES NOS DIAS ATUAIS, EM VIRTUDE DO
DESCOMPASSO ENTRE A ATUALIDADE LEGISLATIVA E O
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1996. P. 222.
198
CLERE PROCESSO DE TRANSFORMAES POR QUE PASSA A
SOCIEDADE, DE MODO QUE CABE AO JUIZ, DIANTE DE
CONTROVRSIAS S QUAIS FALTE A NORMA ESPECFICA QUE
SE LHES APLIQUE BUSCAR A INTEGRAO ENTRE DIREITO E
REALIDADE, AMPARANDO-SE NOS PRINCPIOS GERAIS DE
DIREITO, E, MORMENTE, COMO O CASO, FAZENDO USO DO
MTODO DA ANALOGIA, EVITANDO, ASSIM, O NON LIQUET.
III.
A LEGISLAO PREVIDENCIRIA APLICVEL AOS SERVIDORES
PBLICOS, REGIDA PELA LEI N 8.112/90, PREV A CONCESSO
DE PENSO POR MORTE AO CNJUGE, COMPANHEIRO DO DE
CUJUS, SEM QUALQUER CEDAO EXPRESSA A QUE ESTES
SEJAM DO MESMO SEXO.
IV.
O ARTIGO 226, 3 DA CONSTITUIO FEDERAL, ESGRIMIDO
PELA AUTARQUIA APELANTE COMO NORMA PROIBITIVA AO
RECONHECIMENTO DO DIREITO PENSO EM COMENTO,
CUIDA ESPECIFICAMENTE DA FAMLIA E DAS RELAES DE
CASAMENTO,
NO
VISANDO
A
REGULAR
MATRIA
PREVIDENCIRIA QUE TRATADA EM CAPTULO PRPRIO DA
LEX MATER.
V.
A CONSTITUIO FEDERAL ERIGIU O PRINCPIO DA
IGUALDADE COM POSTULADO FUNDAMENTAL, COM
APLICAO ESPECFICA EM RELAO A PROTEO
REFERENTE A DISCRIMINAES QUANTO GNERO,
CONSOANTE O DISPOSTO NOS ARTIGOS 3, INCISO V, 5,
INCISO I, E 7, INCISO XXX, TODOS DA CARTA MAGNA, SENDO
POR ISSO VEDADAS DISTINES DE QUALQUER NATUREZA,
EM RAZO DA OPO SEXUAL DO INDIVDUO.
VI.
O RECONHECIMENTO DO DIREITO PENSO PREVIDENCIRIA
PARA COMPANHEIRO (A) DE HOMOSSEXUAL, NO REGIME GERAL
DA PREVIDNCIA SOCIAL, CCONSUBSTANCIADO NA INSTRUO
NORMATIVA N 25, DE 07 DE JUNHO DE 2000, EDITADA PELO
INSS, PODE SER UTILIZADA, POR ANALOGIA, PARA A
CONCESSO DE TAL BENEFCIO AOS SERVIDORES PBLICOS
FEDERAIS, EM HOMENAGEM AO PRINCPIO DA ISONOMIA.
VII. EXAUSTIVAMENTE
COMPROVADA
PELO
PROMOVENTE,
INCLUSIVE ATRAVS DE PROVA DOCUMENTAL, A SUA
DEPENDNCIA ECONMICA EM RELAO AO DE CUJUS,
CONSEQUNCIA DIRETA AO DESFAZIMENTO DE ATIVIDADE
COMERCIAL PRPRIA, EM FACE DO PROJETO DE VIDA EM
COMUM, TAMBM CABALMENTE DEMONSTRADO.
VIII. PREENCHIDAS
PELO
AUTOR,
DIVERSAS
EXIGNCIAS
CONSTANTES DA INSTRUO NORMATIVA SUSO MENCIONADA,
E SENDO-LHE VEDADO MATERIALIZAR OS DEMAIS ITENS, POR
199
IX.
X.
6.
OBSTRUO DO PRPRIO PODER PBLICO, QUE NO ADMITIRIA

SUA INSCRRIO NA FICHA CADASTRAL DO RGO PATRONAL,
DE LHE SER CONCEDIDO O DIREITO PENSO REQUERIDA.
A IMPLANTAO DO BENEFCIO DEVE SER RETROATIVA DATA
DO BITO, NOS TERMOS DO ARTIGO 215 DA LEI N 8.112/90,
SENDO MANTIDOS OS JUROS DE MORA TAXA DE 0,5% (MEIO
POR CENTO), A PARTIR DA CITAO, E OS HONORRIOS EM 10%
(DEZ POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAO.
APELAO E REMESSA IMPROVIDAS.
(TRF 5 Regio 1 Turma, AC 238842 rel. Des. Federal Margarida
Cantarelli, j. 30.08.01, DJU 13.03.02, p.1163)
DA TUTELA ANTECIPADA
certo que o Cdigo de Processo Civil, no artigo 273, possibilita parte a feitura
do requerimento de antecipao, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida no
pedido inicial, desde que exista prova inequvoca de verossimilhana da alegao e
haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou fique
caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do
ru.
As consideraes feitas na fundamentao bem evidenciaram a existncia do
requisito da inequvoca verossimilhana. fato incontroverso que homossexuais e
bissexuais em razo da Resoluo n 153, so impedidos de doar sangue, em
evidente afronta ao princpio da igualdade, do compromisso com a dignidade da
pessoa humana e da vedao da discriminao em razo da orientao sexual. A
negativa formal da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA, autarquia
sob regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade, e do Centro de Hematologia
e Hemoterapia do Piau HEMOPI, rgo da Administrao Pblica Estadual
responsvel pela coleta de sangue, em permitir a doao de sangue dos
homossexuais e bissexuais prova inequvoca disso.
O periculum in mora qualificado no artigo 273 do CPC igualmente evidente na
medida em que diversas pessoas encontram-se na situao descrita. Sendo certo que
os estoques dos bancos de sangue permanecem reduzidos, a nica forma que os
homossexuais e bissexuais tm de ajudar a salvar a vida de amigos, familiares ou
terceiros mentir sobre sua opo sexual. Aguardar-se o trmino da ao judicial,
alm de implicar a persistncia na violao de direitos fundamentais, significa
inviabilizar a possibilidade de mais doaes de sangue.
7.
DO PEDIDO FINAL
Diante do exposto vem o Ministrio Pblico requerer:
200
a) Em sede liminar, a concesso de tutela antecipada para o fim de determinar
Unio Federal e Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA que
passe a considerar homossexuais e bissexuais como legitimados a doar sangue,
cessando o carter discriminatrio da resoluo n 153/2004, item 3.5.2.7.2
Situaes de Risco Acrescido; edite, no prazo de 30 (trinta) dias, ato
administrativo em que reproduza os termos da deciso judicial e encaminhe, no
mesmo prazo, cpia deste ato para todos os hemocentros do pas; determinao
ao Estado do Piau para que ordene o Centro de Hematologia e Hemoterapia do
Piau HEMOPI a fazer a coleta de sangue de homossexuais e bissexuais, bem
como proceda vedao de se fazer perguntas, na entrevista feita antes do
processo de doao, que visem identificar a orientao sexual do doador;
b) A citao dos requeridos, para, querendo, contestar a presente ao e
acompanh-la em todos os seus termos at o final da pendncia;
c) O requerente protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito
admitidos, especialmente a prova documental apresentada com esta exordial;
d) Ao final, julgue procedentes os pedidos formulados na presente ao, nos termos
e pedidos da pretenso anteriormente exarada, condenando os requeridos no
nus da sucumbncia.
D-se causa o valor de R$ 10.000,00 (Dez Mil Reais).
Termos em que,
Pede deferimento.
Teresina, 11 de abril de 2006
TRANVANVAN DA SILVA FEITOSA

201
Anexo 4
IDENTIFICAO DO ACRDO
TRIBUNAL: 2 REGIO
ACRDO NUM: 20030671447 DECISO: 02/12/2003
TIPO: RO01 NUM:02460 ANO:2003
NMERO NICO PROC: RO01 02460-2000-016-02-00
RECURSO ORDINRIO
TURMA: 3
RGO JULGADOR: 3 TURMA
FONTE: DOE SP, PJ, TRT 2
Data: 09/01/2004
PARTES
RECORRENTE(S): ADIR TAILOR RAMOS
RECORRIDO(S): SO GO DISCO BAR LTDA.
RELATOR
SRGIO PINTO MARTINS
REVISOR (A)
SIVIA REGINA POND GALVO DEVONALD
EMENTA
Dano moral. Divulgao de foto na internet. O reclamante autorizou a cesso de sua
imagem para divulgao na Internet. At mesmo recebeu numerrio para esse fim. O
fato de o reclamante trabalhar em local destinado a homossexuais no quer dizer que
tambm o seja. Se trabalhava no local como barman, assumiu o risco de o r com
homossexual. A caracterizao de a pessoa ser homossexual revelada pelas suas
atitudes, pelo modo de se portar e no em razo de trabalhar em certo lugar. Desta
forma, no se pode falar em Dano moral, pois autorizou divulgao de sua foto na
Internet, no existindo agresso sua imagem, intimidade, honra e vida privada.
DECISO
Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao apelo para determinar o
pagamento de multa diria normativa por falta de anotao da CTPS at o efetivo
registro, na forma do pedido. Mantm-se o valor da condenao.
INDEXAO
DANO MATERIAL E MORAL, Geral
202
TRIBUNAL: 2 REGIO
ACRDO NUM: 20060694159 DECISO: 04/10/2005
TIPO: RO01 NUM: 00742 ANO: 2004
NMERO NICO PROC: RO01 00742-2002-019-02-00
RECURSO ORDINRIO
TURMA: 6
RGO JULGADOR SEXTA TURMA
FONTE
DOE SP, PJ, TRT 2 Data: 14/10/2005
PARTES
RECORRENTE(S):
LABORAT BIOQ DE ANLISES CLIN JARDIM PTA
RECORRIDO(S):
PAULO SRGIO GOMES DE MELO
RELATOR
VALDIR FLORINDO
REVISOR (A)
IVANI CONTINI BRAMANTE
EMENTA
OPO SEXUAL. DEMISSO. DANO MORAL CONFIGURADO. In casu, no
restam dvidas de que a r lesou a honra do recorrido, pois ainda que a dispensa tenha
se dado sob o manto de imotivada, em verdade, no passou de uma atitude totalmente
arbitrria. O preconceito sexual de seus prepostos violou o disposto no inciso IV, do
artigo 3 da Carta Magna, a merecer indenizao por dano moral. Com efeito, no se
pode negar que a dispensa de um trabalhador constitui em direito subjetivo do
empregador que, a qualquer momento, e pagando-lhe os direitos correlatos, pode por
fim ao liame empregatcio mantido entre as partes. Contudo, no pode valer-se de seu
poder potestativo para praticar atos discriminatrios como os descritos nos autos em
epgrafe, causando gravame ao empregado, em seus direitos personalssimos.
Discriminar o que se convenciona fora dos padres normais comum em nossa
sociedade (alis, afirmar o contrrio seria hipocrisia!), no obstante nos dias de hoje, as
atitudes no sejam to ostensivas como no passado. Contudo, no h como o Poder
Judicirio tolerar abusos dessa ordem e o legislador no pode mais manter-se insensvel
necessidade de regulamentao da matria em comento. O homossexual no pode ser
marginalizado pelo simples fato de direcionar sua ateno para outra pessoa do mesmo
sexo, j que sequer pode-se precisar o que define a opo sexual do ser humano: se
fatores biolgicos, psicolgicos ou at mesmo ambos. De todo acerto e procedncia, a
203
deciso de primeiro grau, que censurou a atitude da recorrente. No h razo alguma ou
argumento que possa retirar a condenao.
DECISO
Por maioria de votos, vencido Juz Roberto Barros da Silva, que d ao apelo, negar-lhe
provimento, para manter a r. sentena de origem, nos termos da fundamentao.
INDEXAO
DANO MORAL E MATERIAL, Geral provimento
TRIBUNAL: REGIO
DECISO: 28/03/2006
TIPO: RO NUM: 00641
ANO: 2005
NMERO NICO PROC: RO 00641-2005-012-03-00-0
TURMA: SEGUNDA TURMA
Inteiro Teor
FONTE
DJMG DATA: 12-04-2006 PG: 6
PARTES
RECORRENTES(S): A S C e G N e G N
Telemar Telenorte Leste S.A.
RECORRIDO(S): OS MESMOS E
Fundao Sistel de Seguridade Social
RELATOR
Antnio Gomes de Vasconselos
EMENTA
UNIO HOMOSSEXUAL. BENEFCIO PREVIDENCIRIO. A existncia de relao
homossexual entre o segurado e o beneficirio da previdncia social no fator
determinante para o reconhecimento da condio de dependente nos termos da Lei
6858/80, segundo a qual a condio de dependente se estabelece em razo da vinculao
econmica entre aquele e o segurado. Por outro lado, ainda que inexista, atualmente, a
possibilidade do casamento entre homossexuais, a Instruo Normativa INSS/DC n 25,
204
de 07 de junho de 2000, no padece de inconstitucionalidade quando prev a concesso
de benefcios previdencirios ao companheiro ou companheira homossexual. Os
critrios da dependncia econmica ou da coabitao adotados pela gestora de sistema
de Previdncia Complementar cujas normas prevem explicitamente: quaisquer
pessoas que vivam comprovada e justificadamente sob a dependncia econmica do
contribuinte (art. 7., PBS) ou o companheiro ou a companheira de contribuinte desde
que comprovada a coabitao em regime marital por lapso de tempo superior a 05 anos
consecutivos (art. 9., PSB) no encontra, portanto, bice jurdico. Assim, quer seja
pelo critrio da dependncia econmica que se presume ante o seu reconhecimento pelo
INSS, quer seja pelo critrio da existncia de coabitao homossexual entre o recorrente
e o de cujus, (ex-empregador), por perodo muito superior a 05 (cinco) anos, o
primeiro faz jus aos crditos de aposentadoria por invalidez no recebidos em vida, por
se tratar de direitos decorrentes da relao de emprego (art. 1., 6858/80).
DECISO
A Turma, unanimemente, determinou sejam alterados os registros cadastrais, para que
constem apenas as iniciais do nome do autor e de seu companheiro em todas as
publicaes referentes ao feito, atendendo ao pedido explcito feito na inicial e
ratificado na tribuna; sem divergncia, conheceu de ambos os recursos, negou
provimento ao da segunda reclamada e, por maioria de votos, vencido, em parte, o
Exmo. Juiz Jales Valado Cardoso, deu parcial provimento ao apelo do reclamante para
declarar sua condio de beneficirio do Sr. G. N., para fim de recebimento dos valores
correspondentes aposentadoria por invalidez no recebida em vida pelo segurado, no
valor declinado na inicial. Custas pelas reclamadas no importe de R$ 864,33, calculadas
sobre R$ 43.216,56, valor arbitrado condenao.
205
Anexo 5

TERMO DE ACORDO JUDICIAL
Pelo presente instrumento, de um lado o
MINISTRIO PBLICO FEDERAL, PELO Procurador Regional dos Direitos do Cidado
infra-assinado, e as organizaes da sociedade civil j qualificadas nos autos, neste ato
representadas por seus advogados;
INTERVOZES COLETIVO BRASIL DE COMUNICAO SOCIAL;
CENTRO DE DIREITOS HUMANOS;
ASSOCIAO DA PARADA DO ORGULHO DOS GAYS, LSBICAS, BISSEXUAIS E
TRANGNEROS DE SO PAULO;
ASSOCIAO DE INCENTIVO EDUCAO E SADE DE SO PAULO AIESSP;
AO BROTAR PELO CIDADANIA E DIVERSIDADE SEXUAL ABCDS;
IDENTIDADE GRUPO DE AO PELA CIDADANIA HOMOSSEXUAL;
doravante denominados simplesmente AUTORES;
e de outro TV MEGA LTDA., neste ato representado por sua procuradora, Dra. Virgnia da
Silveira Galante Fraga, inscrita na OAB/SP sob o n 195.488, que declara, sob responsabilidade
criminal, ter poderes para prtica deste assento, doravante denominada simplesmente R;
celebram o presente acordo, em planto judicial, com fundamento no artigo 269, inciso III, do
Cdigo de Processo Civil, relativamente aos autos da Ao Civil Pblica n 2005.61.00.241373, distribuda perante a 2 Vara Federal Cvel da subseo Judiciria de So Paulo, para pr fim
ao processo com julgamento de mrito, nos seguintes termos:
CLUSULA PRIMEIRA. A R acima indicada se obriga a:
a) Exibir em rede nacional (NET) 30 programas com contedo de direitos humanos,
apresentados pelos Autores em formato Betacam, se segunda a sexta-feira, no horrio
das 17 s 18 horas, no perodo de 05 de dezembro de 2005 a 13 de janeiro de 2005;
b) Se abster de exibir, durante a exibio dos programas indicados na alnea anterior,
qualquer intervalo comercial ou campanha publicitria;
206
c) Depositar em conta-corrente a ser indicada pelos Autores, ttulo de verba de produo
dos programas referidos na alnea anterior, a importncia de R$ 200.000,00 (Duzentos
Mil Reais), em dezesseis parcelas iguais de R$ 12.500,00 (doze Mil e Quinhentos
Reais), com vencimento nos dias 30 e 10 de cada ms, partir do dia 30 de novembro
de 2005;
d) Depositar, na conta-corrente do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, institudo pela
Lei Federal n 7.347/85, a importncia de R$ 400.000,00 (Quatrocentos Mil Reais), em
vinte parcelas de R$ 20.000,00 (Vinte Mil Reais), monetariamente corrigidas pelo
ndice IPCA-IBGE, com vencimento nos dias 10.07.06, 10.08.06, 10.09.06, 10.10.06,
10.03.07, 10.04.07, 10.05.07, 10.06.07, 10.07.07, 10.08.07, 10.09.07, 10.10.07,
10.03.08, 10.04.08, 10.05.08, 10.06.08, 10.07.08, 10.08.08, 10.09.08 e 10.10.08;
e) Se abster de exibir, no quadro Pegadinhas ou outro similar, xingamentos ou palavras
de baixo calo;
f) Se abster de exibir, no quadro Teste de Fidelidade ou outro similar, xingamentos e
ofensas morais ou fsicas mulheres, homossexuais, afrodescendentes, idosos, pessoas
com deficincia, indgenas, crianas e adolescentes;
g) Cumprir fielmente a classificao indicativa realizada pelo Departamento de Justia,
Classificao, Ttulos e Qualificao DJTCQ, rgo integrante da Secretaria Nacional
de Justia;
h) Desistir, no prazo de 24 horas da homologao judicial do presente acordo, do agravo
de Instrumento n 2005.03.00.089359-2, interposto perante o E. Tribunal Regional
Federal da 3 Regio, e distribudo pelo Desembargador Carlos Muta, e de qualquer
recurso que impugne o objeto da presente ao.
Pargrafo nico: O atraso no superior a dois dias teis no depsito dos valores
referidos nas alneas b e c da presente clusula no importaro na incidncia da
multa prevista na clusula terceira, desde que a mora no se repita por mais de dois
meses consecutivos.
CLUSULA SEGUNDA. Os Autores, por seu turno, obrigam-se a:
a) Entregar, na sede da emissora, no departamento de cinema, os programas de direitos
humanos produzidos nas condies indicadas na alnea a da clusula primeira;
b) Se abster de fazer, nos programas de direitos humanos acima referidos, referncias ou
comentrios negativos emissora;
c) Utilizar os recursos referidos na alnea b da clusula primeira exclusivamente na
produo, criao e edio dos programas de direitos humanos acima referidos, sendo
facultados R, exigir, a qualquer tempo, a prestao de contas dos valores gastos;
207
d) Requerer, aps homologao judicial do presente acordo, a imediata e urgente
revogao da deciso que ordenou a interrupo do sinal da emissora;
Pargrafo nico: Na eventualidade da fita entregue emissora apresentar algum defeito
de ordem tcnica que comprometa a qualidade do material a ser exibido, a emissora
dever repetir o programa divulgado no dia til imediatamente anterior.
CLUSULA TERCEIRA. Na hiptese de descumprimento de quaisquer das obrigaes
contidas no presente termo, haver a incidncia de multa cominatria no valor de R$ 50.000,00
(Cinqenta Mil Reais), por dia de descumprimento, sem prejuzo da execuo judicial da
obrigao inadimplida.
CLUSULA QUARTA. O presente termo produzir seus regulares efeitos a partir da
homologao pelo juzo, e constitui, para todos os fins, ttulo executivo judicial, nos termos do
artigo 584, inciso III, do Cdigo de Processo Civil.
Pargrafo nico: A celebrao do presente acordo no importa em reconhecimento do pedido
pela R da ao.
CLUSULA QUINTA. Os Autores desistem expressamente da ao em relao aos rus
JOO FERREIRA FILHO e UNIO, no se aplicando o 4 do art. 267 do Cdigo de Processo
Civil, porque ainda no decorrido o prazo para resposta, no importando, a desistncia, de forma
alguma, em renncia ao direito em relao aos dois rus acima indicados.
E, por estarem justos e acordados, celebram o presente termo, o qual dever ser submetido
homologao judicial de imediato, pondo fim ao processo judicial, com julgamento do mrito,
nos termos do art. 269, inciso III, do Cdigo de Processo Civil.
So Paulo, 15 de novembro de 2005.
SERGIO GARDENGHI SUIAMA

Procurador Regional dos Direitos do Cidado
FERNANDO OLIVEIRA CAMARGO
OAB/SP 144.638
PAULO TAVARES MARIANTE
OAB/SP 89.915
VIRGNIA SILVEIRA GALANTE FRAGA
OAB/SP 195.488
Advogada TV mega
208
Anexo 6

Rua Peixoto Gomide, 768- So Paulo (SP)
EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DE UMA DAS VARAS CVEIS

DA SUBSEO DE SO PAULO.
A que no obrigas os coraes humanos, fome maldita de ouro?

(Verglio, Eneida III, 57)
Assim como o Pato Donald nos cartoons, assim tambm os
desgraados na vida real recebem sua sova para que os espectadores
possam se acostumar com a que ele prprios recebem.
(Adorno e Horkheimer, Dialtica do Esclarecimento)
- Queria dizer ao telespectador que mais de 22 milhes de pessoas
esto vendo a gente.
(Joo Kleber, durante a exibio do programa Eu vi na TV)
208
209
O MINISTRIO PBLICO FEDERAL, pelos Procuradores da Repblica infraassinados, e as organizaes da sociedade civil INTERVOZES COLETIVO
BRASIL DE COMUNICAO SOCIAL,1 associao civil sem fins lucrativos,
inscrita no CNPJ/MF sob nmero 06040910/0001-84, sediada nesta capital na Rua
Heitor de Souza Pinheiro, 300 Portal do Morumbi So Paulo SP, neste ato
representada pelo advogado que subscreve a presente inicial; CENTRO DE
DIREITOS HUMANOS, associao civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF
sob o nmero 3895316/0001-87, sediada nesta capital na Rua Aracaj, 124 2o andar
Centro So Paulo SP, neste ato representada pelo advogado que subscreve a
presente inicial ASSOCIAO DA PARADA DO ORGULHO DOS GAYS,
LSBICAS, BISSEXUAIS E TRANSGNEROS DE SO PAULO, associao civil
sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob o nmero 03308506/0001-50, sediada
nesta capital na Rua Pedro Amrico, 32 13 andar Vila Buarque So Paulo Sp,
neste ato representada pelo advogado que subscreve a presente inicial; ASSOCIAO
DE INCENTIVO EDUCAO E SADE DE SO PAULO AIESSP,
associao civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob o nmero
04188689/0001-80, sediada nesta capital na Avenida Dr. Altino Arantes, 83 Vila
Clementino So Paulo SP, neste ato representada pelo advogado que subscreve a
presente inicial; AO BROTAR PELA CIDADANIA E DIVERSIDADE
SEXUAL ABCDS, associao civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob o
nmero 07339979/0001-76, sediada na Rua Marechal Floriano, 255 Vila Gilda
Santo Andr SP, neste ato representada pelo advogado que subscreve a presente
inicial; e IDENTIDADE GRUPO AO PELA CIDADANIA HOMOSSEXUAL,
associao civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob o nmero, sediada EM
Campinas, na Rua 11 de agosto, 260 sobreloja; vm respeitosamente presena de
Vossa Excelncia propor a presente
AO CIVIL PBLICA
COM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA
em face da TV MEGA LTDA., empresa concessionria2 do servio pblico federal
de radiodifuso de sons e imagens, estao geradora da REDE TV!, inscrita no CNPJ
sob o nmero 02.131.538/0001-60, sediada nesta subseo judiciria, no Municpio de
Barueri SP, na Rua Bahia, 205 Alphaville; JOO FERREIRA FILHO, tambm
conhecido como JOO KLEBER, brasileiro, portador da cdula de identidade RG n.
9.972.108-6, o qual poder ser encontrado em um dos seguintes endereos: a) Alameda
Tiet, 288 2 andar Jardins So Paulo SP; b) Rua Bahia, 205 Alphaville
Barueri So Paulo SP; e UNIO FEDERAL, pessoa jurdica de direito pblico, a
qual poder ser citada por intermdio de seus advogados, na Avenida Paulista, 1804
1
As procuraes, estatutos e atas da assemblia de constituio das associaes civis esto juntados no
doc.01.
2
O contrato de concesso da emissora est juntado no doc.02.
209
210
20 andar Cerqueira Csar So Paulo SP; pelas seguintes razes de fato e de
direito:
DOS FATOS
No de hoje que os programas dirigidos e
apresentados pelo ru JOO KLEBER na REDE TV so conhecidos por exibirem cenas
de humilhao a pessoas do povo, instigao da violncia contra grupos discriminados e
explorao da misria humana, em todas as suas formas3.
Nas listas de programas que mais violam os direitos
da pessoa, desde 2004 publicadas pela Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos
Deputados4, os programas camandados por JOO KLEBER tm lugar cativo.
Aparecem em TODAS elas, exceo de uma. Em quatro sistematizaes, o
apresentador o lder absoluto do nomeado ranking da baixaria.
A
violao
explcita
reiterada
direitos
fundamentais promovida pelo mais torpe dos fins: a obteno do lucro fcil, auferido
com a venda da audincia a um punhado de anunciantes, que parecem no se incomodar
em ver a imagem de seus produtos associada a cenas vexatrias e infamantes.
Na disputa por pontos do ibope instituiu-se neste
Estado de Direito o vale-tudo entre as emissoras comerciais. Vale expor crianas
deformadas, exibir mulheres sendo espancadas, pregar linchamentos de suspeitos,
ridicularizar pobres, gays, idosos e deficientes fsicos. S mesmo a Constituio
brasileira nada vale, j que diariamente vilipendiada em comunicaes como as feitas
por JOO KLEBER.
Algumas das denncias recebidas contra o programa esto juntadas no doc. 03.
Doc. 04.
5
O cometimento de crime mediante paga ou promessa de recompensa considerado motivo torpe pelo
art. 121, 2, I, do Cdigo Penal, e constituir circunstncia agravante da pena no concurso de agentes,
segundo preceitua o art. 62, inciso IV, do mesmo Cdigo. As normas evidenciam que a ordem jurdica
brasileira considera altamente censurvel o cometimento de qualquer ato ilcito motivado pela busca do
lucro.
4
210
211
Por certo no o apresentador o nico vanloquo a
promover a destruio simblica diante de milhes de espectadores dos valores que
fundam qualquer Estado que se declara republicano. Mas o ru e a emissora que lhe d
suporte so certamente os maiores responsveis6 pelo festival de agresses a que todos
ns, cidados brasileiros estamos expostos quando sintonizamos um canal comercial de
televiso.
Convm apresentar desde logo os fatos especficos
que constituem a causa de pedir da ao, para que Vossa Excelncia possa ver, por si
prprio, por que o Ministrio Pblico Federal v-se obrigado a vir a juzo. Para facilitar
a consulta, cenas que ilustram o que se adiante ser exposto foram reunidas em dois
anexos CD-R`s7.
JOO
KLEBER
apresenta
atualmente
dois
programas na emissora r: EU VI NA TV, levado ao ar s segundas-feiras, s 23:30

horas, e TARDE QUENTE, veiculado de segunda sexta-feira s 17 horas, e aos
sbados. A partir das 18 horas.
EU VI NA TV exibe o famigerado teste de
fidelidade, no qual mulheres que traram os namorados so agredidas em pleno
palco8, para o deleite da platia.
O outro programa TARDE QUENTE veicula,
na viso dos dois primeiros Rus, as melhores e mais engraadas9 pegadinhas da TV
brasileira10.
6
A afirmao estatisticamente mensurvel: dos quatro programas de maior audincia da emissora r,

trs deles (PNICO NA TV, EU VI NA TV e SUPERPOP) foram objeto de reclamaes
fundamentadas endereadas ao Ministrio Pblico e Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos
Deputados.
7
A cpia integral dos programas em que foram selecionadas est nas fitas VHS tambm anexadas aos
autos. A produo do CD-Rom s foi possvel graas ao trabalho voluntrio de WELLINGTON COSTA,
da ONG INTERVOZES, subscritora da ao.
8
Em outro procedimento (nmero 1.34.001.006697/2004-11), a Procuradoria Regional dos Direitos do
Cidado de So Paulo apura a violao de direitos da mulher pelo programa EU VI NA TV. H autos
daquele procedimento gravao na qual o namorado supostamente trado xinga e chuta uma jovem,
assistido por milhares de telespctadores.
9
Data de quase 50 anos a crtica lcida de Adorno e Horkheimer diverso proporcionada pela
indstria cultural: Rimos do fato de que no h nada de que se rir. (...) Rir-se de alguma coisa sempre
211
212
Trata-se, na verdade, de uma interminvel seqncia
de zombarias feitas a passantes, supostamente incautos. Poderia ser objeto menoscabo,
no fosse a ofensa a dois valores elementares em qualquer sociedade civilizada: o
direito no-discriminao e a dignidade humana. Vejamos.
1.
Discriminao em razo da orientao sexual11.

Ao menos um tero das chacotas levadas ao ar no
programa TARDE QUENTE faz referncia explcita orientao sexual dos

personagens da cena.
Os ttulos de algumas gravaes recolhidas falam
por si: Bicha atrevida faz pedestre se passar por gay e apanha; Bichas fazem
festa no banheiro, irritam as pessoas e apanham; Acha que vai ser servido por
gostosa mas travesti; Ator insiste que pedestre gay e acaba apanhando;
Reprter faz pedestre passar por marido de travesti e apanha.
H duas situaes distintas nas chacotas exibidas: a)
o ator, travestido de um tosco esteretipo do que a ideologia dominante cr ser
o homossexual, assedia moral e fisicamente os particpantes da cena, provocandolhes reaes de repulsa e violncia; b) o ator insulta os passantes chamando-lhes
de bixa, veado e boiola, todos conhecidos disfemismos empregados para
inferiorizar homossexuais do sexo masculino, como registra o Dicionrio Houaiss da
Lngua Portuguesa12.
ridicularizar, e a vida que, segundo Bergson, rompe com o riso a consolidao dos costumes, na verdade
a vida que irrompe barbaramente, a auto-afirmao que ousa festejar numa ocasio social sua liberao
do escrpulo. Um grupo de pessoas a rir uma pardia da humanidade. So mnadas, cada uma
das quais se entrega ao prazer de estar decidida a tudo s custas dos demais e com o respaldo da
maioria. (A indstria cultural in Dialtica do Esclarecimento: fragmentos filosficos, Rio de Janeiro,
Zahar, 1985, pp. 131-132).
10
A afirmao est no site da emissora (www.redetv.com.br).
11
Os pareceres juntados aos autos (doc 05) corroboram o que ser adiante falado.
12
Veado: Derivao: sentido figurado. Regionalismo: Brasil. Uso: tabusmo. Homossexual do sexo
masculino. O uso desta palavra, no Brasil, em sentido tabustico e frequentemente disfmico, no est
explicado satisfatoriamente; Bicha: adjetivo e substantivo de dois gneros. Uso: informal. Diz-se de
ou indivduo efeminado; Boiola: substantivo masculino. Regionalismo: Rio de Janeiro. Uso:
informal, tabusmo. 1. homossexual do sexo masculino.
212
213
Ilustram a primeira situao dos seguintes sketches:
Macho paisana tira sarro e apanha de pedestre13
Resumo: Macho assusta mulheres, dizendo ser policial,
revista bolsas, joga as coisas no cho, e depois usa batom.
Em seguida se faz passar por homossexual, dando gritos.
Diz que vai encontrar com seu bofe. Chama algumas
mulheres de trouxa.
Acha que vai se dar bem com gostosa e bate em
folgado14 Resumo: Jovem loira oferece a passantes
test-drive de camisinhas, mas depois chega ator do sexo
masculino, e agarra o participante fora, enquanto lhe
pergunta se ativo ou passivo.
Bicha atrevida faz pedestre se passar por gay e
apanha15
Resumo: Ator pede que passante leia bilhete em que est
escrito eu sou gay. Quando o passante l, ator passa a
assedi-lo, fingindo ser esteretipo de homossexual. Para
um participante diz: voc chupa bastante, no chupa?
Vrios participantes batem no ator.
Bixas fazem festa no banheiro, irritam as pessoas e
Apanham16
Resumo: Atores travestidos dizem para participante que
est em inaugurao de banheiro gay. Em seguida o
assediam e o agarram.
13
Cena exibida no dia 04.08.03.

15
16
14
213
214
Quer se dar bem com gostosa, mas acaba se dando
mal17 Resumo: Atriz loira pede para passante segurar
pano escuro para que possa mudar de roupa. Atriz troca de
papel com esteretipo de homossexual, que assedia e
agarra
participante.
Homem
agride
fisicamente
esteretipo. Comentrio Joo Kleber: A loira sai e entra a

bichinha.
Acha que vai ser servido por gostosa mas
travesti18
Resumo: Garonete de restaurante
travesti, que assedia e agarra participantes.

Vai engraxar o sapato, leva xaveco e fica furioso19
Resumo: Ator passa a mo na perna de homens,
assediando-os.
Pensa que vai receber massagem de loira e fica
furioso20
Resumo:
Participante
acha
que
ser
massageado por jovem loira, mas quando deita na maca

atendido por esteretipo de homossexual, que o agarra
fora.
Cliente pede rabada... mas quando vai comer, a
rabada outra21
Resumo: Participante pede, em um restaurante, uma
rabada, e em seguida assediado por esteretipo de
homossexual.
Vai comprar engate e engatado por macho22
17

19
20
21
22
18
214
215
Resumo: Participante vai a uma oficina para comprar um
engate (pea de automvel) e agarrado por trs por
esteretipo de homossexual.
So
exemplos
da
segunda
situao
as
seguintes
encenaes:
Folgado fala que pedestre gaye apanha23
Resumo: Ator pergunta para dois homens o que acham da
adoo de crianas por homossexuais. Se o participante
responde que a favor, ator pergunta se vai adotar um
menino ou uma menina, quem a mame e quem o
papai e se voc a mulher dele. Os participantes se
ofendem e agridem o entrevistador. Comentrio do Joo
Kleber: Que isso??! Chamou os caras de casalzinho
gay!!;
Folgado confunde pedestre e acaba apanhando24
Resumo: Ator belisca as ndegas dos passantes.
Quando reagem, diz: desculpe, pensei que voc fosse
meu amigo Z. que ele rebola assim, meio baitola, como
voc; e que voc parece o Z, um amigo meio
veadinho como voc.
Falsa pesquisa engana pedestre e se d mal25
Resumo: Ator pergunta a passantes: queria saber por que
todo veado surdo.
Folgado faz piadinha sem graa e apanha de
pedestre26
Resumo: Ator pergunta a pedestre: - o que
23

25
26
24
215
216
marrom por fora, branca por dentro, e sangra.
Participante no sabe, e ator responde que a mandioca.
Participante no entende, e ator diz: voc j sentou em
cima de uma, para saber se no sangra?. Para um
pedestre, ator diz: esse baitola acha que macho.
Ator insiste que gay e acaba apanhando27
Foi sacanear pedestre e apanhou28
Resumo: Ator aperta a mo de passantes, dizendo: Fui
de automvel e voltei de avio; voc o primeiro viado
que
pega hoje na minha mo. Quando passantes
saem, ator diz: Vai embora, seu veado; careca,

bicha.
Atrevido procura buraco em pedestre e acaba
apanhando29
Resumo: Ator aponta aparelho para
as ndegas do passante, e em seguida diz que participante

est com buraco muito aberto e fora do padro.
Atrevido engana pedestre em assalto e apanha30
Resumo: Ator simula assalto, deixa passante ficar com
as mos para o alto e sai. Depois outro ator diz que a
vtima no pode ver um pau nas suas costas e que se
arma todo.
Podemos identificar alguns elementos comuns a todas
mencionadas. Elas:
27

29
30
28
216
217
a) naturalizam a oposio macho vs. bicha, impondo-a
como critrio geral de diferenciao entre as pessoas,
levando o espectador ingnuo a crer que o mundo
naturalmente31 dividido em homos e heterossexuais;
b) inferiorizam aqueles que nomeiam de bichas
atrevidas, quer usando a orientao sexual como
elemento do crime de injria32, quer atribuindo-lhes
traos semnticos nitidamente negativos. No pastiche33
produzindo pelos rus, os homossexuais no possuem
atributos positivos; so prias, inconvenientes, ofensivos,
misginos;
c) simbolizam e legitimam a violncia social contra
homossexuais, na medida em que a bicha encenada
termina sempre punida com socos e chutes dos
passantes.
31
Um dos mais poderosos recursos de que se vale a ideologia a naturalizao das divises sociais e a
criao da figura do outro, por oposio ao sujeito produtor do discurso. Trata-se daquilo que Barthes
chamou de naturalizao das significaes, isto , a estabilizao ideolgica de um significante (no
caso, a figurativizao grosseira de um homossexual, tal como concebida pela mente empobrecida dos
produtores do programa) como um significado socialmente fixado, transmitido, porm, como se fosse
natural. Cf. A propsito Roland Basthers, Mitologias, So Paulo, Difel, 2003, especialmente as pginas
199 e ss. Cf. tambm a excelente introduo do livro de Eugnio Bucci e Maria Rita Kehl, Videologias:
ensaios sobre televiso, So Paulo, Boitempo, 2004, pp. 15-23. Crem os subscritores dessa petio que,
diversamente do que o discurso dominante quer fazer crer, a identidade de cada um no um dado, mas
sim algo construdo a partir das relaes que se estabelecem nas sociedades humanas. Acerca da
construo social da homossexualidade, cf. Michel Foucault, A histria da Sexualidade vol I A
vontade de Saber - Rio de Janeiro, Graal, 1988; Steven Seidman (ed.), Queer Theory: sociology,
Cambridge, Blackwell Publishers Ltd., 1996; e Roger Raupp Rios, O Princpio da Igualdade e a
Discriminao por Orientao Sexual, So Paulo, RT, 2002, pp. 120-126.
32
O que a injria me diz que sou algum anormal ou inferior, algum sobre quem o outro tem o
poder e, antes de tudo, o poder de me ofender. A injria , pois, o meio pelo qual se exprime a
assimetria entre os indivduos (...) Ela tem igualdade a fora de um poder constituinte. Porque a
personalidade, a identidade pessoal , a conscincia mais ntima fabricada pela existncia mesma
desta hierarquia e pelo lugar que ocupamos nela e, pois, pelo olhar do outro, do dominante, e a
faculdade que ele tem de inferiorizar-me, insultando-me, fazendo-me saber que ele pode me
insultar, que sou uma pessoa insultvel e insultvel ao infinito (Didier Eribon, Papier d`identit
citado por Jos Reinaldo de Lima Lopes, O direito ao reconhecimento para gays e lsbicas in
Francisco Loyola de Souza e outros, A Justia e os direitos de gays e lsbicas: jurisprudncia comentada,
Porto Alegre, Sulina, 2003, p.21).
33
Como lembra Roland Barthes, o mito prefere trabalhar com imagens pobres, incompletas, nas quais o
sentido j est diminudo, disponvel para uma significao: caricaturas, pastiches, smbolos etc.
(Mitologias, op. Cit., pp. 218-219).
217
218
No pretendemos argir nexo de causalidade direto
entre as emisses dos rus e as centenas de agresses fsicas contra homossexuais que
ocorrem todos os dias no Brasil. Isso porque O PRPRIO PROGRAMA
TELEVISIVO DOS RUS J UM ATO DE VIOLNCIA SIMBLICA
CONTRA, PELO MENOS, 20 MILHES DE BRASILEIROS.
Especificamente trata-se do que Axel Honneth
chamou de negativa de valor a um modo de viver 34, feita por intolerantes, incapazes
de conviver com mltiplas formas de existncia.
Mutatis mutandis, seria o mesmo que conceder ao
editor de livros gacho Siegfried Ellwanger condenado definitivamente em 2003 pela
prtica do crime de racismo um pblico cativo de milhes de telespectadores para que
pudesse transmitir em horrio nobre suas idias fascistides acerca da mentira do
holocausto judeu. Nas inocentes pegadinhas divulgadas pelos dois primeiros Rus
h o mesmo insidioso contedo de intolerncia e preconceito contra o Outro que
alimenta as idias racistas. Em perspectiva psicanaltica, talvez se trate do que Freud
chamou de narcisismo de pequenas diferenas 35, ovo da serpente do nazifascismo.
Tivssemos
ns,
brasileiros,
uma
cultura
de
tolerncia para com o Outro, a doutrinao dos Rus no encontraria solo para fertilizar.
Acontece que a sociedade brasileira pratica, em grande medida, formas de violncia
simblica ou fsica contra negros, pobres, ndios, idosos, mulheres, pessoas com
deficincia e, tambm, contra gays, lsbicas, bissexuais, transexuais e travestis.
Segundo pesquisa36 realizada pelo Centro Latino
Americano em Sexualidade e Direitos Humanos e pelo Instituto de Medicina Social da
34
A experincia da desvalorizao social acrescenta Honneth traz consigo normalmente uma perda
de auto-estima, da oportunidade de enxergar-se como um ser cujos traos e habilidades devem ser
estimados (The Struggle for reconition: the moral grammar of social conflicts, citado por Jos Reinaldo
de Lima Lopes, op. cit., p.21).
35
En los sentimientos de repulsin y de aversin que surgen sin disfraz alguno contra personas extraas,
con las cuales nos hallamos en contacto, podemos ver la exprecin de un narcisismo que tiende a
afirmarse y se conduce con si la menor desviacin de sus propriedade y particularidades indivduales
implicase una crtica de las mismas y una invitacin a modificarlas. Lo que no sabemos es por qu se
enlaza tan grande sensibilidad a estos detalles de la diferenciacin (Psicologa de las masas, Madrid,
Alianza Editorial, 2001, p. 40).
36
Poltica, Direitos, Violncia e Homossexualidade: pesquisa 9a Parada do Orgulho GLBT Rio 2004,
disponvel em http://www.clam.org.br/pdf/paradario2004.pdf.
218
219
UERJ durante a 9a Parada do Orgulho GLBT, no Rio de Janeiro, 64,8% DOS
HOMOSSEXUAIS ENTREVISTADOS J HAVIAM SIDO VTIMAS DE ALGUM
TIPO DE DISCRIMINAO. Em 33,5% dos casos, isso ocorreu no crculo de amigos e
vizinhos; em 24%, no ambiente familiar; em 26,8%, nas escolas e universidades37.
55,4% DOS ENTREVISTADOS DISSERAM TER SOFRIDO AGRESSES
VERBAIS OU AMEAAS, EM RAZO DE SUA ORIENTAO SEXUAL; 18,7%
RELATARAM TER SOFRIDO VIOLNCIA FSICA.
Enfim: est claro que os Rus REDE TV e JOO
KLEBER vm h alguns anos ofendendo a liberdade de orientao sexual de
milhes de brasileiros e, com isso, contribuindo para a legitimao social da
homofobia e da intolerncia.
A ofensa convm repetir consiste em
categorizar, inferiorizar e ridicularizar todos cuja orientao do desejo est
voltada para pessoas do mesmo sexo. Para tais seres, cujo nico crime no ter os
mesmos gostos que vs38, o programa levado ao ar pelos Rus reserva toda a sorte
de xingamentos e agresses fsicas (Bicha atrevida faz pedestre se passar por gay e
APANHA, Bichas fazem festa no banheiro, irritam as pessoas e APANHAM).
2.
Ofensa dignidade da pessoa humana39

No so os gays os nicos a serem humilhados
diante da multido vida por construir a prpria imagem em negativo40.
37
Outra pesquisa Juventudes e Sexualidade , realizada pela UNESCO em parceria com os Ministrios
da Educao e da Sude -, lanada em maro de 2004, revelou que cerca de um quarto dos alunos de
ensino fundamental e mdio entrevistados no gostaria de ter um colega homossexual. Esse percentual
varia de 45% em Vitria a 34% em Belm, para os meninos; e de 22% em Recife a 10% no Rio de
Janeiro, para as meninas (o relatrio pode ser acessado no stio http://observatorioucb.unesco.
org.br/publicaoes/juventudesesexualidade).
38
Marques de Sade, A Filosofia na Alcova ou os preceptores morais, excurso Franceses, mais um
esforo se quereis ser republicanos, So Paulo, Iluminuras, 2000, p. 156. Ainda Sade: espantoso o
abismo de absurdos em que mergulhamos quando no raciocinamos a luz da razo! Tenhamos bem claro
que to simples gozar de uma mulher de uma maneira ou de outra, que absolutamente indiferente
gozar de uma moa ou rapaz, e que constante em ns no existir outras inclinaes alm das que
recebemos da natureza; ela por de mais sensata e conseqente para ter colocado em ns as que
pudessem alguma vez ofend-la. (op. cit., p. 157).
39
Os pareceres juntados aos autos (doc. 05) corroboram o que ser adiante falado.
219
220
Tambm pessoas comuns do povo so vtimas de
humilhaes e constrangimentos no programa TARDE QUENTE. Passantes so
gratuitamente adjetivados de trouxas, drogas, fedidos, aleijados, cornos,
otrios e escrotos. Mulheres inclusive senhoras idosas so chamadas de
galinhas pelos mesmos atores contratados pelos Rus ( chamada de galinha, fica
furiosa e folgados apanham).
Em cena levada ao ar no dia 05 de julho de 2005
(Homem ameaa apagar pedestres e acaba apanhando, registrada no anexo CD-Rom),
o ator se faz passar por assaltante e ameaa uma mulher que, sem saber que se tratava
de uma farsa, comea a chorar, sob o riso de escrnio de JOO KLEBER.
Em outra cena, a atriz indaga a homens
acompanhados: - Voc no usa drogas?! Como no, e essa droga de mulher que est a
do seu lado?! (Gostosa faz pesquisa, irrita as pessoas e se d mal)41.
40
Como bem observa Eric Landowski, um sujeito no pode, no fundo, apreender-se a si mesmo
enquanto Eu ou Ns, a no ser negativamente, por oposio a um outro, que ele tem que construir
como figura antittica a fim de poder colocar-se a si mesmo como o seu contrrio: O que eu sou o que
voc no . E, claro, nesse caso o sujeito que se diz Eu, ou que diz Ns, um sujeito que sabe ou que,
pelo menos, cr saber o que vem a ser o Outro. Ele no precisa, no mais, estar muito informado sobre
isso, nem ir procurar bem longe: para fundamentar sua prpria certeza de ser Si, a nica coisa que lhe
importa, a nica verdade da qual precisa assegurar que o Outro outro, e que o categoricamente:
natureza versus humanidade, Eles versus Ns, todos esses pares de contrrios se equivalem, para falar da
mesma relao de excluso mtua. Da, no plano das estratgias discursivas caractersticas desse tipo de
configurao, o privilgio concedido... ao uso do esteretipo, no como descrio do Outro, mas como
meio expeditivo de reafirmar uma diferena. de acordo com este esquema simplista que procedia o Sr.
Todo Mundo... para colocar diante de si mesmo a figura caricatural do estrangeiro, espcie de
espantalho feito com materiais pegos ao acaso, reunio barroca de antivalores, como se tratasse
simplesmente de atemorizar-se a si mesmo. Restaria evidentemente entender melhor o que torna possvel,
talvez mesmo necessria, a contruo de simulacros que apresentam um carter to grosseiramente
exagerado. A explicao no seria que, construindo daquela maneira a prpria imagem em negativo, o
grupo social se fornecesse pura e simplesmente um meio cmodo de resolver o problema de sua prpria
identidade antes mesmo de o ter colocado? Postular categoricamente a finitude do Outro, pretende saber
o que ele em sua essncia e para caracteriz-lo, contentar-se com justaposio de uma srie de clichs
que fazem sobressair seus vcios ou suas ms-formaes, tudo isso provavelmente s faz sentido para
quem se satisfaz com uma viso simplista da prrpia identidade. Em outras palavras, para assumir uma
representao de outrem to desprovida de consistncia, preciso que o Ns que se compraz em
reconhecer a seu prprio reflexo invertido no seja ele mesmo, a seus prprios olhos, seno uma espcie
de fantoche mal articulado, modelo de todas as virtudes, claro, mas no menos privado de carne e de
vida real. Isso pouco, mas, no caso, que mais pedir? Se ser si-mesmo no significa nada alm de gozar
da satisfao de ser Si e no o Outro , ento tanto faz, efetivamente, aumentar o contraste, com o risco
de comparar, de ambas as partes, apenas identidades sem espessura, imagens pr-fabricadas, congeladas
para sempre em sua radical diferena (Presenas do Outro: ensaios as sociossemitica, So Paulo,
Perspectiva, 2002, pp. 25-26).
41
220
221
So freqentes, no programa, humilhaes a
pessoas simples que se dispem a ajudar algum em necessidade. Transcrevemos
alguns exemplos registrados no CD-Rom juntado aos autos:
Dinheiro falso faz pedestre entrar em fria e
folgado apanha42
Resumo: Passante entra numa fonte para pegar dinheiro a
pedido de ator, v que cdula falsa, e chamado de
trouxa.
Aleijado engana pedestre e entra no tapa43
Resumo: Um ator com muletas pede ajuda para
atravessar a rua. To logo chega do outro lado, tira as
muletas, e d um chute na pessoa que o ajudou.
Titio atrevido passa a mo nas pessoas e acaba em
fria44 Resumo: Atriz pede ajuda a pedestre para
colocar ator que simulava passar mal em um carro. Em
seguida, atriz comenta com ator que conseguia pegar
qualquer trouxa.
Acha que vai gangar bolsa de estudo e fica furioso45
Resumo: Quando o passante no sabe responder perguntas
h imitao do zurro de um asno. Ator chama participante
de trouxa.
Vai comprar chiclete, sacaneado e folgado
apanha46
Resumo: Ator d bala com corante azul para passantes,
e em, seguida chama-os de frescos e trouxas.
42

44
45
46
43
221
222
Folgado pede ajuda, solta pum na cara do pedestre e
acaba apanhando47
Resumo: o ttulo auto-explicativo.
Ajuda gostosa a trocar pneu e acaba se dando mal48
Resumo: Atriz pede para passante trocar o pneu do
carro. Depois chega marido da atriz e chama o
participante de babaca, otrio e man.
Mudo folgado deixa pedestre furioso e entra em
fria49
Resumo: Ator se faz passar por mudo, e quando
passantes cruzam seu caminho, os chama de trouxas,
boiolas e feiosas.
Vai dar informao para folgado e acaba se dando
mal50
Resumo: Ator pergunta a passantes onde fica o
banheiro. Enquanto respondem, ator simula urinar em
cima da pessoa.
Indagamos a Vossa Excelncia que direito tem os
Rus REDE TV e JOO KLEBER de usar uma concesso do povo para enriquecer
custa da humilhao feita a pessoas comuns. O poder-dever de explorar o servio
pblico de radiodifuso (CR, art. 21, XII, a) acaso confere concessionria o direito
de aviltar a boa f e a dignidade alheias, em nome da mais desprezvel das ambies?
Como em qualquer outra concesso, no h normas de observncia obrigatria pela
empresa que explora o servio?
47

49
50
48
222
223
O MINISTRIO PBLICO FEDERAL noticia que
tentou, exaustivamente, evitar a propositura da presente ao. Consoante atestam os
documentos anexos51, chegou, inclusive, a propor a celebrao de termo de
ajustamento de conduta pelo qual os dois primeiros demandados obrigar-se-iam
to somente a cumprir os preceitos constitucionais de proteo a direitos
fundamentais. A proposta foi rejeitada porque a emissora r no visualizou (sic)
motivos para firmar, junto ao MPF, o documento sugerido.
No restou ao MINISTRIO PBLICO, portanto,
outro meio seno vir a juzo pedir a ao protetora do Estado em defesa dos mais altos
valores desta Repblica.
DO DIREITO
1. Direito de no ser discriminado em razo da orientao sexual.
Como se sabe, o artigo 5, caput, da Constituio
declara o Direito geral de igualdade nos seguintes termos: Todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza.
A redao de artigo manifestante hiperblica, pois
evidente que no h o dever de assegurar a igualdade de todos com relao a todas as
posies jurdicas. A prpria Constituio, em diversos dispositivos52, estabelece
distines entre pessoas e situaes, sem que haja, por isso, ofensa ao princpio em
questo.
O que preciso perquirir, na verdade, se h
alguma justificativa legtima que autorize a diferenciao. Pois, na precisa formulao
de Robert Alexy, se no h nenhuma razo suficiente para a permisso de um
tratamento desigual, ento est ordenado o tratamento igual53.
51
Doc. 06.
Por exemplo, nos arts. 12, 3; 37, I; 170, IX e 222.
53
Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1997, p.395.
52
223
224
Pensamos j ter suficientemente demonstrado que os rus
vm se valendo do critrio orientao sexual para inferiorizar e humilhar aqueles cujo
desejo pessoas de mesmo sexo. Em outras palavras, os rus esto conferindo
tratamento desigual entre pessoas.
Resta, ento, indagar se h alguma razo
suficiente para que a orientao sexual de milhes de brasileiros seja cotidianamente
aviltada pelo programa TARDE QUENTE, de responsabilidade dos rus JOO
KLEBER e REDE TV.
evidente que no h.
Talvez nem seja preciso lembrar que o artigo 3,
inciso IV, da Constituio estabelece, como objetivo fundamental da Repblica, a
promoo do bem de todos SEM PRECONCEITOS de origem, raa, sexo, cor,
idade e QUAISQUER OUTRAS FORMAS DE DISCRIMINAO.
E que o artigo 5 da mesma
Lei Fundamental
assegura a TODOS os brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade

do DIREITO LIBERDADE (inclusive a liberdade de escolha do parceiro sexual),
HONRA e INTIMIDADE54.
E ainda que em um Estado democrtico no
lcito a ningum impor seus ideais de excelncia humana, nem suas concepes de
moralidade auto-referente55, ainda que compartilhadas pela maioria.
54
A propsito, a Conveno Americana de Direitos Humanos, tratado internacional de direitos humanos

ratificado pelo Estado brasileiro e, portanto, em pleno vigor no pas, dispe expressamente em seu art. 17
que ningum pode ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, em sua
famlia, em seu domiclio ou em sua correpondncia. E que toda pessoa tem direito proteo da lei
contra tais ingerncias ou tais ofensas. Pergunta-se: ofender a expresso lcita do afeto de algum
no uma ingerncia arbitrria em sua vida privada?
55
Pois a solidariedade social em sociedades de massa, burocrticas e democrticas, tolerantes e em uma
palavra justa, no equivale ao controle pblico das felicidades particulares. No equivale nem mesmo ao
controle social: a liberdade contra a interferncia alheia um dos grandes benefcios da democracia e que
a torna desejvel (Jos Reinaldo de Lima Lopes, op. cit., p.25). Cf., tambm, Carlos Santiago Nino,
Etica y Derechos Humanos: un ensayo de fundamentacin, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 199-236.
224
225
A transmisso reiterada de chacotas dirigidas a
homossexuais constitui, portanto, autntica discriminao atentatria aos direitos e
liberdades fundamentais, e deve ser reprimida com todo o rigor pelo Estado brasileiro,
como, alis, determina o artigo 5, inciso XLI, da Constituio.
Afinal a falta de proteo judicial contra essas
aes simblicas tambm representa um consentimento, uma cumplicidade com esta
violncia diuturna. Ela uma evidncia da denegao de igualdade plena56.
2. Respeito dignidade da pessoa.
A formulao de Kant conhecida:
Tudo tem um preo ou uma dignidade. Aquilo que tem um preo pode ser bem
substitudo por qualquer outra coisa, a ttulo de equivalente; ao contrrio, AQUILO
QUE SUPERIOR A TODO PREO, AQUILO QUE POR CONSEGINTE NO
ADMITE EQUIVALENTE, ISTO QUE POSSUI UMA DIGNIDADE.57
No programa televisivo de responsabilidade dos
rus, todavia, a dignidade humana no s admite equivalente, como tambm
possui, literalmente, um preo. Custa R$ 13.424,00, valor cobrado para uma
insero comercial nacional de 30 segundos no programa58.
Em troca da paga, os rus exibem interminveis
flagrantes de violao da dignidade humana a um pblico virtual59 de 131.874.053 de
brasileiros, majoritariamente formado por pessoas de mdia e baixa rendas60, e que
muitas vezes no dispe de outra opo de lazer que no assistir a sete ou oito canais da
televiso aberta.
56
Jos Reinaldo de Lima Lopes, op. cit., p.20.

Fondaments de la Mtaphysique de Moeurs, Paris, Vrin, pp. 112-113.
58
Fonte:
site
Portal
Imprensa
(http://www.portalimprensa.com.br/mapadamidia/
tabela_tvaberta_resultado.asp). Cf. doc. 07.
59
Segundo informaes da prpria empresa r, as emisses da REDE TV alcanam, atualmente, 84% dos
domiclios com TV, em todos os Estados do Brasil. A rede possui 40 transmissoras, com
aproximadamente 3.500 municpios cobertos, em todo o territrio nacional.
60
63% do pblico das classes C, D e E, segundo consta do site da emissora. 20% do pblico formado
por crianas e adolescentes, pessoas ainda em formao.
57
225
226
A dignidade humana nunca demais lembrar
constitui o fundamento ltimo deste Estado (CR, art. 1, III) e o valor de onde
emanam todos os direitos da pessoa.
Muito embora, como ressalta Ingo Wolfgang Sarlet,
o princpio constitucional da dignidade humana constituia uma categoria axiolgica
aberta, sendo inadequado conceitu-lo de maneira fixista61, perfeitamente possvel
definir-lhe alguns contornos que autorizem decidir, no caso concreto, se houve ou no
ofensa ao fundamento maior da ordem comunitria.
Para Drig, por exemplo, a dignidade da pessoa
humana pode ser considerada atingida sempre que a pessoa for rebaixada a objeto,
a mero instrumento, tratada como uma coisa, privada, portanto, de sua condio
de sujeito de direitos62.
Prez Luo, em sentido convergente, salienta que o
princpio implica a afirmao positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de
cada indivduo, e tambm la garantia negativa de que la persona no va a ser objeto
de ofensas o humillaciones63.
Ora, humilhar pessoas comuns, chamando-as de
galinhas,
trouxas,
cornos
escrotos
submetendo-as
situaes
constrangedoras, justamente a especialidade do programa TARDE QUENTE, como j

visto.
Ante
omisso
criminosa
dos
rgos
administrativos da UNIO incumbidos de fiscalizar as concesses pblicas de rdio e

TV, cabe Justia brasileira conferir plena efetividade ao princpio constitucional
fundador da ordem social, fazendo cessar, imediatamente, as humilhaes e
constrangimentos praticados por uma concessionria do servio pblico federal de
radiodifuso.
61
62
A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004, p.113.
Citado por Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 117.
226
227
3. Violao das normas constitucionais e infraconstitucionais que regulam o
servio pblico de radiodifuso.
importante dizer que, ao contrrio do que se pensa
o senso-comum, a emissora R no proprietria do canal em que opera. , na
verdade, uma concessionria do servio pblico federal de radiofuso de sons e
imagens64, e, como tal, est sujeita s normas de direito pblico que regulam este setor
da ordem social.
Justifica-se o regime jurdico de direito pblico
porque, diversamente do que acontece na mdias escritas, as emissoras de rdio e TV
operam um bem pblico escasso: o espectro de ondas eletromagnticas por onde se
propagam os sons e as imagens.
Trata-se de um bem pblico de interesse de todos
os brasileiros, pois somente por intermdio da televiso e do rdio possvel a plena
circulao de idias do pas. A imprensa escrita, como se sabe, no alcana nmero
expressivo de leitores, e a Internet, espao democrtico, quase anrquico, de
comunicao global, ainda tem um universo de usurios muito restrito.
Como esperamos j ter demonstrado, a empresa R
vem, h anos, usando o bem pblico que lhe foi temporariamente concedido para negar
os valores fundamentais declarados na Constituio.
Ao faz-lo, descumpre o artigo 221 da Constituio,
que obriga as emissoras a respeitar os valores ticos e sociais da pessoa e da
famlia, dentre os quais se encontram, indubitavelmente, a dignidade humana, a
igualdade de todos e o respeito honra, liberdade e privacidade alheias.
Descumpre tambm o artigo 53, alneas a e h,
do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei Federal n. 4.117/62), pois ofende a
63
Derechos Humanos, Estado de Derecho Y Contitucin, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 317-318.
Constituio da Repblica, art. 21: Compete Unio: (...) XII explorar, diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens.
64
227
228
moralidade pblica e incita a multido que assiste ao programa a desobedecer a
Lei maior do pas.
Descumpre, finalmente, o artigo 28 do Regulamento
dos Servios de Radiodifuso (Decreto Presidencial n 52.795/63), que obriga as
concessionrias a subordinar os programas de informao, divertimento,
propaganda e publicidade s finalidades educativas e culturais inerentes
radiodifuso e a no transmitir programas que atentem contra sentimento
pblico, expondo pessoas a situaes que, de alguma forma, redundem em
constrangimento, ainda que seu objetivo seja jornalstico.
Ora, como observa Rodolfo de Camargo Mancuso,
Lendo-se os dispositivos que reagem a propagao
televisiva luz do que visa garantir a liberdade de
iniciativa e a livre concorrncia (CF, art. 170, caput e
inciso IV), chega-se a esta exegese: AUTORIZADA
A EXPLORAO COMERCIAL DA DIFUSO
TELEVISIVA
PRIVADA,
COM
APROPRIAO
DOS
RESULTANTES,
DESDE
NATURAL
LUCROS
QUE
A
DA
VENHAM
OBSERVADOS OS PRICPIOS E GUARDADOS AS

RESTRIES
ATIVIDADE.
ESPECIFICADAS
Em
responsabilidade
suma,
social;
livre
lucro
PARA
TAL
iniciativa
com
empresarial
sem
capitalismo selvagem.
De outra parte, deve o intrprete precatar-se de no
baralhar o entendimento do que seja um padro bsico
de qualidade na programao televisiva, em face de
textos outros que em verdade apenas reflexamente
tangenciam aquele tema, tais os que vedam a censura
artstica e garantem a liberdade de expresso (CF, art.
220, caput e 2). A a nosso ver, no se trata do
228
229
fenmeno conhecido por coliso entre preceitos
constitucionais, visto no ser razovel pretender-se que
os valores liberdade de expresso e vedao de censura
prvia viessem preservados s custas do aniquilamento
de outros preceitos constitucionais reguladores de uma
atividade que estritamente regulada, como se passa
com a radiodifuso de sons e imagens.
Sem esses cuidados, o intrprete pode tomar a nuvem
por Juno, extraindo dos textos de regncia o que neles
no se contm, porque EVIDENTE QUE NO
ESTEVE NA INTENO
DO
CONSTITUINTE
FRANQUEAR UM LAISSEZ FAIRE, JUSTAMENTE

NA PROGRAMAO TELEVISIVA, ATIVIDADE
PARA A QUAL A PRPRIA CONSTITUIO
FIXOU PARMETROS COGENTES. SERIA NO
MNIMO ESTRANHVEL, escreve Jos Carlos
Barbosa Moreira, QUE SE HOUVESSE DE DEIXAR
A
DETERMINAO
AO
ARBTRIO
DAS
EMISSORAS, ISTO , DOS PRPRIOS FRATORES

POTENCIAIS OU ATUAIS... 65
O descumprimento reiterado das normas que
regulam o servio d ensejo CASSASO DA CONCESSO PBLICA outorgada
emissora, mediante deciso judicial, nos termos do disposto no artigo 64 da lei Federal
n. 4.117/62 c.c. o art. 223, 4, da Constituio. o que ser pedido adiante.
CABIMENTO DA AO CIVIL PBLICA
O Ministrio Pblico Federal e as organizaes da

sociedade civil litisconsortes desejam esclarecer que no esto em juzo para defender o
direito individual dos participantes da pegadinhas.
65
Rodolfo de Camargo Mancuso, Controle Jurisdicional do Contedo da Programao Televisiva in

Boletim dos Porcuradores da Repblica, n 40, Agosto/2001.
229
230
A busca dos Autores pelo reconhecimento do
direito de milhes de brasileiros a uma programao televisiva que respeite os
direitos fundamentais.
Trata-se de legtimo INTERESSE DIFUSO, como
j apontou Barbosa Moreira, em artigo sobre o tema:
O
INTERESSE
EM
DEFENDER-SE
DE
PROGRAMAS O OU PROGRAMAES DE RDIO

E TELEVISO QUE CONTRARIEM O DISPOSTO
NO ART. 221 ENQUADRA-SE COM JUSTEZA NO
CONCEITO DE INTERESSE DIFUSO. (...) Com
efeito: em primeiro lugar, ele se caracteriza,
evidncia, como TRANSINDIVIDUAL, j que no
pertence de modo singularizado, a qualquer dos
membros da comunidade, seno a um conjunto
indeterminado e, ao menos para fins prticos,
indeterminvel de seres humanos. Tais seres ligam-se
uns aos outros pela mera circunstncia de fato de
possurem aparelhos de televiso ou, na respectiva
falta, costumarem valer-se do aparelho do amigo, do
vizinho, do namorado, do clube, do bar da esquina ou
do salo do barbeiro. E ningum hesitar em qualificar
de INDIVISVEL o objeto de semelhante interesse, no
sentido de que cada canal, num dado momento,
transmite a todos a mesma e nica imagem, nem se
concebe modificao que se dirija s ao leitor destas
linhas ou ao rabiscador delas66.
66
Ao Civil Pblica e Programao de TV , op. cit., pp. 243-244. No mesmo sentido, cf. o artigo de
Rodolfo de Camargo Mancuso, Controle jurisdicional do contedo da programao televisiva in
Boletim dos Procuradores da Repblica n 40, agosto de 2001, pp. 20-29.
230
231
O direito aqui invocado de natureza indivisvel
tambm por outro motivo: funda-se no princpio da solidariedade como dever
jurdico fundamental.
A discriminao e as humilhaes exibidas pelos rus
no atingem apenas um ou outro indivduo ou grupo social. Os lesados somos todos.
A solidariedade, ensina Fbio Konder Comparato,
(...) prende-se idia de responsabilidade de todos
pelas carncias ou necessidades de qualquer indivduo
ou grupo social. a transposio, no plano da
sociedade poltica, da obligatio in solidum do direito
privado romano. O fundamento tico desse princpio
encontra-se na idia de
justia
distributiva,
entendida como a necessria compensao de bens e

vantagens entre as classes sociais, com a socializao
dos riscos normais da existncias humana67.
Em registro mais literrio, escreve Albert Camus: a
revolta no nasce exclusiva e forosamente nos oprimidos, mas pode igualmente
surgir perante o espetculo da opresso de que outrem seja vtima (...). O indivduo
no por si s esse valor que quer defender. preciso pelo menos todos os homens
para o formar68.
O argumento de que uma parcela dos espectadores
apia os preconceitos exibidos no serve para afastar o cabimento da ao coletiva. Isto
porque, como bem lembrou Rodolfo de Camargo Mancuso, justamente no embate de
coletividades extensas uma parte posicionando-se contra, e outra a favor de uma
67
A afirmao Histrica dos Direitos Humanos, So Paulo, Saraiva, 1999, pp. 51-52.
O Homem Revoltado, Lisboa, Livros do Brasil, p. 30. Ainda Camus: Na experincia absurda, o
sofrimento individual. A partir do movimento de revolta, adquire a conscincia de se ter tornado
coletiva: passou a ser a aventura de todos. O primeiro progresso de um esperto impressionado com a
sua singularidade consiste portanto em reconhecer que partilha essa mesma singularidade com
todos os homens e que a realidade humana, na sua totalidade, sofre com essa distncia relativa a si
prpria e ao mundo. O mal que apenas um homem experimentava converte-se em peste coletiva. Na
nossa provao cotidiana, a revolta desempenha o mesmo papel que o cogito na ordem do pensamento:
a primeira evidncia. Mas semelhante evidncia rranca o indivduo sua solido; um lugar-comum
que abseia em todos os homens o primeiro valore. Eu revolto-me, logo existimos (Idem, pp. 37-38).
68
231
232
padro bsico de qualidade na programao televisiva que repousa uma das
notas mais tpicas dos interesses difusos, que a sua intrnseca conflituosidade 69.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL E LEGITIMIDADE ATIVA
Pensamos que j est suficientemente esclarecido o
motivo da demanda ter sido proposta perante a Justia Federal: A UNIO FIGURA
NO PLO PASSIVO DA AO e a EMPRESA R CONCESSIONRIA DE
UM SERVIO PBLICO FEDERAL, como se depreende da leitura dos arts.21,
inciso XII, a, e 223 da Constituio.
Como em qualquer concesso publica, tem o
poder concedente no caso, a UNIO o DEVER70 DE FISCALIZAR o cumprimento
das obrigaes legais e contratuais impostas aos concessionrios, e tambm a
RESPONSABILIDADE SUBISIDIRIA por danos causados a terceiros no exerccio
do servio delegado71.
Uma
vez
que
rgo
do
Ministrio
das
Comunicaes incumbido72 de fiscalizar as emissoras concessionrias queda-se H

69
Controle jurisdicional do contedo da programao televisiva, op. cit., p. 27. No mesmo sentido
ensina Ada Pellegrini Grinover: o interesse difuso caracteriza-se por sua ampla rea de
conflittualit. Conflituosidade, essa, que no se coloca necessariamente ou apenas no clssico
contraste do indivduo vs. Autoridades, mas que tpica das escolhas polticas (verbete interesses
difusos in Rubens Limongi Frana (coordenador), Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 45, So Paulo,
Saraiva, 1977, pp. 401-402).
70
O poder-dever de fiscalizar a prestao do servio de radiodifuso vem expresso no art. 10 do Cdigo
Brasileiro de telecomunicaes (Lei Federal n. 4.117/62): Compete privativamente unio: I
manter e explorar diretamente: b) os servios pblicos de telgrafos, de telefones interestaduais e de
radiocomunicaes, ressalvadas as excees constantes desta lei, inclusive quanto aos de radiodifuso e
ao servio internacional; II fiscalizar os servios de telecomunicaes por ela concedidos,
autorizados ou permitidos.
71
469-470.
72
O Decreto Presidencial n 5.220, de 30 setembro de 2004, atribui esse poder-dever Secretaria de
Servios de Comunicao Eletrnica, rgo do Ministrio das Comunicaes (art. 8: Compete
Secretaria de Servios de Comunicao Eletrnica: (...) II coordenar as atividades referentes
orientao, execuo e avaliao das diretrizes, objetivos e metas, relativas aos servios de radiodifuso,
seus ancilares e auxiliares; III propor a regulamentao dos servios de radiodifuso, seus ancilares e
auxiliares; IV proceder avaliao tcnica, operacinal, econmica e financeira das pessoas jurdicas
executantes dos servios de rediodifuso, necessria ao estabelecimento das condies exigidas para a
execuo desses servios; V proceder s atividades inerentes s outorgas e ao acompanhamento da
instalao dos servios de radiodifuso, seus ancilares e auxiliares; VI fiscalizar a explorao dos
servios de radiodifuso e de seus ancilares e auxiliares nos aspectos referentes aos contedo de
programao das emissoras, bem como composio societria e administrativa e s condies de
capacidade jurdica, econmica e financeira das pessoas jurdicas executantes desses servios; VII
232
233
ANOS totalmente inerte, cabe ao Ministrio Pblico, na qualidade de defensor da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais (CR, art. 127),
pleitear em juzo as medidas necessrias e suficientes reparao do mal causado e
aplicao da sano contra os faltosos.
A propsito, o art. 5, inciso IV, da Lei Orgnica do
Ministrio Pblico da Unio ( Lei Complementar Federal n. 75/93), confere ao
Ministrio Pblico Federal atribuio expressa para zelar pelo efetivo respeito dos
meios de comunicao social aos princpios, garantias, condies, direitos, deveres e
vedaes previstos na Constituio Federal e na lei, relativos comunicao social.
Como o Ministrio Pblico Federal rgo da
Unio, e os rus demandados so a prpria Unio e a prestadora do servio pblico
federal concedido, a ao coletiva deve ser, obrigatoriamente, proposta perante a Justia
Federal, consoante dispe o art. 109, inciso I, da Constituio.
A legitimidade ativa das associaes civis autoras
decorre de permissivo legal expresso (o art. 5 da Lei Federal n. 7.347/85).
DOS PEDIDOS
Os pedidos que sero adiante formulados partem dos
seguintes pressupostos j enunciados:
a)
h uma ao ilcita continuada praticada pelos dois

primeiros rus;
b)
a ao consiste na transmisso quase diria de mensagens

preconceituosas e ofensivas dignidade humana,
instaurar procedimento administrativo visando a apurar infraes de qualquer natureza referentes

aos servios de radiodifuso, seus ancilares e auxiliares; VIII adotar as medidas necessrias ao
efetivo cumprimento das sanes aplicadas aos executantes dos servios de radiodifuso, seus ancilares e
auxiliares (...)).
233
234
liberdade de orientao sexual, privacidade e honra
das pessoas;
c)
o Estado brasileiro aqui compreendido o Poder

Judicirio tem o dever de proteger tais direitos contra a
ao ilcita promovida pelos rus;
d)
as mensagens transmitidas alcanam de dezenas de

milhes de pessoas porque a emissora r concessionria
do servio pblico federal de radiodifuso de sons e
imagens;
e)
no foi garantido aos Autores ou a outras organizaes da

sociedade civil o direito de responder aos preconceitos
transmitidos em condies de igualdade comunicativa
(kommunikative Chancengleichheit);
f)
sem prejuzo das tutelas inibitrias especficas que sero

adiante formuladas, a ao ilcita continuada da emissora
enseja tambm a aplicao de duas sanes, de natureza
distinta: a SANO CIVIL indenizao pelos danos
morais causados toda coletividade e a SANO
ADMINISTRATIVA,
correspondente
cassao
da
concesso pblica outorgada, mediante sentena judicial,

conforme dispe o art. 223, 4, da Constituio.
Compartilham os Autores da concepo de que o art.5,
inciso XXV, da Constituio assegura a todos no s o direito de ao, mas o
DIREITO
TUTELA
JURISDICIONAL
ADEQUADA,
EFETIVA
TEMPESTIVA. Pois, como bem diz Luiz Guilherme Marinoni,

No teria cabimento entender, com efeito, que a
Constituio da Repblica garante ao cidado que pode
afirmar uma leso ou uma ameaa a direito apenas e tosomente uma resposta, independentemente de ser ela
234
235
efetiva e tempestiva. Ora, SE O DIREITO DE ACESSO
JUSTIA UM DIREITO FUNDAMENTAL,
PORQUE GARANTIDOR DE TODOS OS DEMAIS ,
NO
COMO
CONSTITUIO
SE
DA
IMAGINAR
REPBLICA
QUE
PROCLAMA
APENAS QUE TODOS TM O DIREITO A UMA

MERA RESPOSTA DO JUZ. O
MERA RESPOSTA
DO
DIREITO A UMA
JUZ
NO
SUFICIENTE PARA GARANTIR
OS
DEMAIS DIREITOS, E, PORTANTO, NO PODE

SER
PENSADO
COMO
FUNDAMENTALDE
UMA
JUSTIA.
GARANTIA
(...)
como
diz
Camoglio, o problema crucial do acesso justia est,

em ltima anlise, na efetividade da tutela jurisdicional.
No basta reconhecer, em abstrato, a libert di agire e
garantir a todos, formalmente, a oportunidade de exercer
a ao. Limitar-se a tal configurao, no catlogo
tradicional das liberdades civis, significa
desconhecer
o sentido profundamente inovador dos direitos sociais de

liberdade,
em
seus
inevitveis
reflexos
sobre
administrao da justia. Cabe, portanto prossegue o

professor da Universidade de Pavia, ASSEGURAR A
QUALQUER INDIVDUO,
independentemente
das
suas condies econmicas e sociais, APOSSIBILIDADE,

SRIA E REAL, OBTER
TUTELA
JURISDICIONAL ADEQUADA73.
PEDIDOS DE CONCESSO DE TUTELA ANTECIPATRIA INIBITRIA
A tutela inibitria destina-se a impedir a prtica,
repetio ou continuao do ilcito. Difere da tutela ressarcitria porque esta volta-se a
reparao do dano causado ao direito material, ao passo que aquela diz respeito
73
Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas do Processo Civi, 4 edio, So Paulo, malheiros, 2000, pp.
151-152.
235
236
imposio de meios coercitivos capazes de convencer o obrigado a no fazer ou a
cumprir uma obrigao de fazer infungvel74.
A ao inibitria indispensvel efetividade da
tutela dos direitos fundamentais, j que, como observa Marinoni, esses direitos
dependem, primordialmente, de obrigaes continuativas de no-fazer, ou de
obrigaes de fazer infungveis ou dificilmente passveis de execuo atravs das
formas tradicionais da execuo forada:
Os direitos de personalidade no podem ser garantidas
adequadamente por uma espcie de tutela que atua
apenas aps a leso ao direito.
ADMITIR QUE TAIS DIREITOS SOMENTE PODEM
SER
TUTELADOS
ATRAVS
DA
TCNICA
RESSARCITRIA O MESMO QUE DIZER QUE

POSSVEL A EXPROPRIAO DESTES DIREITOS,
TRANSFORMANDO-SE O DIREITO AO BEM EM
DIREITO INDENIZAO. NO PRECISO
LEMBRAR QUE TAL ESPCIE DE EXPROPRIAO
SERIA ABSURDA QUANDO EM JOGO DIREITOS
INVIOLVEIS DO HOMEM75.
Por esse motivo, o direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva corresponde, no caso dos direitos no patrimoniais, ao
DIREITO A UMA TUTELA CAPAZ DE IMPEDIR A VIOLAO DO
74
Luiz Guilherme Marinoni, A Antecipao da Tutela, So Paulo, Malheiros, 1999, p. 66.

Idem, p.65. Em outra obra, escreve o mesmo autor: Se vrias situaes de direito substancial,
diante de sua natureza, so absolutamente inviolveis, evidente a necessidade de admitir uma
ao de conhecimento preventiva. Do contrrio, as normas que proclamam direitos, ou objetivem
proteger bens fundamentais, no teriam qualquer significao prtica, pois poderiam ser violadas a
qualquer momento, restando somente o ressarcimento do dano. Como o direito material depende
quando pensando na perspectiva da efetividde do processo, fcil concluir que a ao preventiva
conseqencia lgia das necessidades do direito material. Basta pensar, por exemplo, na norma
que probe algum ato com o objetivo de proteger determinado direito, ou em direito que possui
natureza absolutamente inviolvel, como o direito honra ou o direito ao meio ambiente. Lembrese, alis, que vrias normas constitucionais afirmam a inviolabilidade de direitos, exigindo,
portanto, a correspondente tutela jurisdicional, que somente pode ser aquele capaz de evitar a
violo. (Tcnica Processual e Tutela dos Direitos, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 254).
75
236
237
DIREITO. A ao inibitria, portanto, absolutamente indispensvel em um
ordenamento que se funda na dignidade da pessoa humana e que se empenha em
realmente garantir e no apenas em proclamar a inviolabilidade dos direitos da
personalidade76.
Ora, como j ficou demonstrado, o programa
televisivo TARDE QUENTE, de responsabilidade dos Rus JOO KLEBER e
REDE TV, vem de forma continuada ofendendo os direitos inviolveis dignidade
humana, liberdade, igualdade, honra e privacidade de milhes de
brasileiros.
OU O ESTADO BRASILEIRO CONTINUA A
ASSISTIR PASSIVAMENTE AO FESTIVAL DE VIOLAES A DIREITOS
FUNDAMENTAIS
PATROCINADO
PELA
REDE
TV,
OU
ENTO,
CORAJOSAMENTE, OBRIGA A EMISSORA A CUMPRIR AS NORMAS DE

DIREITO PBLICO QUE INCIDEM SOBRE A CONCESSO, FAZENDO
CESSAR, IMEDIATAMENTE, OS PRECONCEITOS E OFENSAS EXIBIDOS
PELO PROGRAMA TARDE QUENTE. TERTIUM NOM DATUR.
A
VEICULAO
DO
SUSPENSO
PROGRAMA
DE
DEFINITIVA
SUAS
DA
FAMIGERADAS
PEGADINHAS MEDIDA IMPRESCINDVEL, PORM INSUFICIENTE

PARA COMBATER O MAL CAUSADO pela repetio, durante anos, das
mensagens preconceituosas e ofensivas transmitidas pelos rus.
obrigatrio, tambm, proporcionar o que Jorge
Miranda denominou de pluralismo interno, isto , a POSSIBILIDADE DE
EXPRESSO E CONFRONTO DAS DIVERSAS CORRENTES DE OPINIO
tomando opinio no sentido mais amplo para abarcar quer a opinio poltica quer
a religiosa e filosfica77 - NO INTERIOR DA PRPRIA EMISSORA.
Isto porque, como advertia Stuart Mill em seu
conhecido libelo a favor da liberdade de expresso,
76
77
Luiz Guilherme Marinoni, Tcnica Processual e Tutela dos Direitos, op. cit., p. 82.
Manual de Direito Ocnstitucional, tomo IV, 2 edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p.
237
238
O nico modo pelo qual possvel a um ser humano
tentar aproximar-se de um conhecimento completo
acerca de um assunto ouvido o que podem dizer
sobre isso pessoas de grande variedade de opinies, e
estudando todos os aspectos em que o podem
considerar os espritos de todas as naturezas (...). O
hbito constante de corrigir e completar a prpria
opinio cotejando-a com a de outros, longe de gerar
dvidas e hesitaes ao p-la em prtica, constitui o
nico fundamento estvel para que nela se tenha justa
confiana78.
Durante anos os dois primeiros rus vm se
valendo da omisso do poder concedente para disseminar mensagens de
intolerncia e preconceito. Seria injusto permitir que a emissora em questo
simplesmente substitua o programa TARDE QUENTE por outro do mesmo
nvel, sem que seja assegurado sociedade civil organizada o direito de, ao
menos durante algumas semanas, fazer a devida contrapropaganda, de forma a
permitir que o pblico forme sua convices a partir do confronto de idias, e no
do monlogo da emissora.
A falta de previso legal especfica no constitui
bice vlido para impedir a concesso da tutela ora requerida. Pois, como bem diz
Cndido Rangel Dinamarco,
A
crescente
visvel
tendncia
moderna
universalizao da jurisdio desautoriza o abuso de

bolses
de
direitos
ou
interesses
no-
jurisdicionalizveis e impe que na maior medida

possvel possa o poder Judicirio ser o legtimo e
eficiente portador de tutela a
insatisfeitas.
exagero
pretenses
na
justas
excluso
e
da
jurisdicionalidade alimentaria a litigiosidade contida e,

78
A liberdade, So Paulo, Martins Fontes, 200, p. 34.
238
239
com isso, minaria a realizao de um dos objetivos do
Estado79. Portanto, EM PROCESSO CIVIL, A
DETERMINAO DA POSSIBILIDADE JURDICA
FAZ-SE EM TERMOS NEGATIVOS, DIZENDO-SE
QUE H IMPOSSIBILIDADE JURDICA QUANDO
O
ESTADO,
SEM
LEVAR
CARACTERSTICAS
SITUAO
JURDICA
EM
CONTA
AS
PECULIARES
DA
CONCRETA,
NEGA
APRIORISTICAMENTE O PODER DE AO AO
PARTICULAR.
INEXISTINDO
RAZO
PREPONDERANTE OU EXPRESSA VEDAO

LEGAL, A AO ADMISSVEL80.
Ademais, perfeitamente possvel aplicar lide, por
analogia, os preceitos que cuidam da contrapropaganda inseridos no Cdigo de Defesa
do Consumidor, o artigo 60 do Cdigo autoriza a imposio da contrapropaganda
quando o fornecedor incorrer na prtica de publicidade enganosa ou abusiva, nos
termos do art. 36 e seus pargrafos, sempre s expensas do infrator.
O 1 do mesmo artigo determina que a
contrapropaganda ser divulgada pelo responsvel da mesma forma, freqncia e
79
Execuo Civil, 3 edio, So Paulo, Malheiros, 1993, p.380.

Execuo Civil, 3 edio, So Paulo, Malheiros, 1993, p. 386. Em outra perspectiva, mas no mesmo
sentido, diz Luiz Guilherme Marinoni: Diante de um direito fundamental (...) o Estado no pode se
esquivar do seu dever de proteo. Perante esse dever, h o que canaris chama imperativo de
tutela, isto , a necessidade de tutela ou de proteo do direito fundamental. Essa tutela incumbe, em
pricpio, ao legislador, que deve editar a norma de proteo, realizando a denominada proteo ou tutela
normativa. Contudo, quando o legislador descumpre o seu dever de proteo, surge uma situao de
omisso de tutela ou de proteo. No obstante, essa omisso pode ser questionada perante o poder
Judicirio, quando o juiz dever verificar, em face do direito fundamental, se realmente houve
omisso de proteo por parte do legislador. Se a conluso for positiva, caber ao magistrado,
suprir a omisso na proteo do direito fundamental, concedendo a tutela jurisdicional. Isso porque,
como j foi dito, o dever de proteo incumbncia do Estado, e no apenas do legislador. No
pense que o juiz; nesse cso, estar assumindo o lugar do legislador. que o dever de proteo normativa
decorre do direito fundamental. Quando o legislador deixa de proteger um direito fundamental, h
simplesmente violao do direito fundamental, a qual pode ser corrigida pelo Poder Judicirio. Imaginar
que o juiz no pode corrigir tal violao o mesmo que supor que o Estado Legislador no tem
obrigaes para com particulares. Na verdade, a conseqencia de que o Estado tem o dever
deproteger um particular contra o outro a de que a violao desse dever pode ser corrigida pelo
poder Judicirio. Separao de poderes, como bvio, no o mesmo do que carta-branca para a
violao dos direitos (Tcnicas Processual e Tutela de Direitos, op. cit., pp. 320-321).
80
239
240
dimenso e, preferencialmente no mesmo veculo, local, espao e horrio, de forma
capaz de desfazer o malefcio da publicidade enganosa ou abusiva.
A conduta dos Rus JOO KLEBER e REDE TV
assemelhada publicidade abusiva, porque, nos termos do art. 37, 2, do Cdigo de
Defesa do Consumidor, abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de
qualquer natureza e a que incite violncia, explore o medo ou a superstio do
pblico.
Considerando, ainda, que o acesso informao
direito fundamental da pessoa, reconhecido no art. 5, inciso XIV, da Constituio,
compreende-se porque preciso, no presente caso, desfazer o malefcio causado pelas
mensagens abusivas, atravs da garantia da contrapropaganda.
Tanto a Lei da Ao Civil Pblica (Lei Federal n.
7.347/85) quanto o art. 461 do Cdigo de Processo Civil autorizam a concesso da
tutela antecipatria inibitria especfica.
A medida preventiva cabvel, nos termos do
pargrafo 3 do art. 461 do CPC, quando for relevante o fundamento da demanda e
houver justificado receio de ineficcia do provimento final.
Pensam aos Autores desta ao que a relevncia da
demanda j est suficiente demonstrada.
Diversamente das aes que costumam ser propostas
perante a Justia Federal, a presente demanda no versa sobre direitos patrimoniais de
contribuintes. Ela busca tutelar, a liberdade, a igualdade e a dignidade dos
telespectadores brasileiros, que no suportam mais assistir s humilhaes e
preconceitos veiculados ad nauseam no programa dos primeiros Rus.
Para esses brasileiro, apenas a concesso do
provimento jurisdicional antecipado servir para proteger, de modo efetivo, os
direitos no-patrimoniais de que so titulares. A outra opo aguardar anos at a
240
241
prolao de sentena definitiva importaria em admitir que os direitos fundamentais
inviolveis aqui invocados podem continuar a ser violados at final deciso judicial, o
que evidentemente um absurdo.
POR
TODO
EXPOSTO,
PLEITEIAM
OS
AUTORES A CONCESSO DE TUTELA ANTECIPATRIA INIBITRIA

PARA O FIM DE:
a) ORDENAR AOS RUS REDE TV E JOO
KLEBER QUE SE ABSTENHAM
EXIBIR O PROGRAMA
PEGADINHAS,
TARDE
DEFINITIVAMENTE
QUENTE
DE
QUADRO
NELE VEICULADO;
b) ORDENAR QUE A EMISSORA R EXIBA ,
TTULO DE CONTRAPROPAGANDA, DURANTE 60

DIAS, NO MESMO VECULO, LOCAL,
TRANSMISSO
ESPAO
(SESSENTA)
E
HORRIO
DIREITOS HUMANOS PRODUZIDOS E/OU INDICADOS
DA
DOS
PELOS AUTORES
DA AO;
c) PARA TORNAR EXEQUVEL A MEDIDA
REQUERIDA NO ITEM ANTERIOR, ORDENAR
QUE OS RUS REDE TV
e JOO KLEBER SEJAM COMPELIDOS A FORNECER A ESTRUTURA E O

PESSOAL TCNICO NECESSRIO (cmeras, operadores de udio e de
vdeo, cabos, tcnicos de
iluminao, eletrecistas, operadores de VT etc.) E
TAMBM A PAGAR OS CUSTOS DE PRODUO E EDIO, AT O

LIMITE DE R$ 50.000,00 (CINQENTA MIL REAIS), POR PROGRAMA;
d) ORDENAR QUE O RGO DA UNIO
FEDERAL COMPETENTE (a Secretaria de Servios de Comunicao Eletrnica do
Ministrio das Comunicaes) proceda ao IMEDIATO MONITORAMENTO DOS
DEMAIS PROGRAMAS EXIBIDOS PELA EMISSORA R, sobretudo aqueles
241
242
arrolados no ranking da baixaria, periodicamente divulgado pela Comisso de
Direitos Humanos da Cmara dos Deputados;
e) DETERMINAR A IMPOSIO DE MULTA
COMONITRIA DIRIA, em valor no inferior a R$ 200.000,00 (duzentos mil
reais), com fundamento no art. 461, 4, do Cdigo de Processo Civil, para a hiptese
de DESCOMPRIMENTO das ordens judiciais requeridas nos itens anteriores.
PEDIDOS DE PROVIMENTO CONDENATRIO E DESCONTITUTIVO APS
COGNIO EXAURIENTE
1. Condenao dos Rus JOO KLEBER e REDE TV ao pagamento de
indenizao por dano moral coletivo.
Como ensina Carlos Alberto Bittar Filho,
(...) O DANO MORAL COLETIVO A INJUSTA
LESO DE ESFERA MORAL DE UMA DADA
COMUNIDADE,
ANTIJURDICA
OU
SEJA,
DE
UM
VIOLAO
DETERMINADO
CRCULO DE VALORES COLETIVOS. Quando se

fala em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao
fato de que o patrimnio valorativo de uma certa
comunidade
(maior
ou
menor),
idealmente
considerado, foi agredido de maneira absolutamente

injustificvel do ponto de vista jurdico: quer isso
dizer, em ltima instncia, que se feriu a prpria
cultura, em seu aspecto imaterial.81
A possibilidade jurdica do pedido de indenizao
por dano moral coleitvo decorre de expresso dispositivo legal: o art. 1, caput, da Lei da
Ao Civil Pblica (Lei Federal n 7.347/85):
81
Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro in Direito do Consumirod, vol. 12- Ed.
RT.
242
243
Art. 1. Regem-se pelas disposies desta Lei, sem
prejuzo
da
ao
popular,
AS
AES
DE
RESPONSABILIDADE POR DANOS MORAIS e

patrimoniais causados (...) A QUALQUER outro
INTERESSE DIFUSO OU COLETIVO.
H, no caso, o dever de indenizar porque a conduta
ilcita continuada praticada no programa TARDE QUENTE ofendeu, diante de
uma platia de milhes de telespectadores, valores fundamentais compartilhados
por todos os brasileiros.
A responsabilidade dos Rus REDE TV e JOO
KLEBER solidria, uma vez que decorre da prtica de ato ilcito para o qual ambos
concorreram82.
Como observa Carlos Alberto Bittar, O VALOR
DEVIDO a ttulo de indenizao pelos danos morais coletivos
(...)
deve
traduzir-se
em
MONTANTE
QUE
REPRESENTE ADVERTNCIA AO LESANTE E

SOCIEDADE DE QUE SE NO SE ACEITA O
COMPORTAMENTO ASSUMIDO, OU O EVENTO
LESIVO ADVINDO. Consubstancia-se, portanto, em
IMPORTNCIA COMPATVEL COM O VULTO
DOS INTERESSES EM CONFLITO, REFLETINDOSE DE MODO EXPRESSIVO, NO PATRIMNIO
DO
LESANTE,
FIM
DE
QUE
SINTA,
EFETIVAMENTE, A RESPOSTA DA ORDEM

JURDICA
LESIVO
AOS EFEITOS DO RESULTADO

PRODUZIDO.
82
DEVE,
POIS,
SER
Porque nos termos do art. 942, pargrafo nico,do Cdigo Civil, so solidariamente responsveis com
os autores os co-autores. O ru JOAO KLEBER apresentador, produtor e diretor do programa exibido
pela emissora R. Portanto, ambos os Rus so solidariamente responsveis pelos atos ilcitos praticdos
durante a exibio do programa TARDE QUENTE.
243
244
QUANTIA ECONOMICAMENTE SIGNIFICATIVA,
EM
RAZO
DAS
POTENCIALIDADES
DO
PATRIMNIO DO LESANTE. Coaduna-se essa

postura, ademais, com a prpria ndole da teoria em
debate, possibilitando que se realize com maior nfase,
a sua funo inibidora de comportamentos. Com efeito,
o peso do nus financeiro , em um mundo em que
cintilam interesses econmicos, a resposta pecuniria
mais adequada a lesionamentos de ordem moral.83
O faturamento bruto anual anunciado pela
emissora R de R$ 200.000.000,00 (duzentos milhes de reais).
preciso considerar tambm que: a) o programa
impugnado exibido para um pblico virtual de 131.874.053 de brasileiros; b) as
ofensas so transmitidas em horrio livre, durante todos os dias da semana (exceto
domingos), e alcanam praticamente todo territrio nacional; c) a conduta ilcita
vem se repetindo h anos; d) os Rus tm pleno conhecimento da ilicitude do fato e
recusaram a composio amigvel da lide.
Por essas razes, entendem os Autores que mais
do que razovel a FIXAO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS
COLETIVOS NO VALOR DE R$ 20.000.000,00 (VINTE MILHES DE REAIS),
EQUIVALENTE A 10% DO FATURAMENTO BRUTO ANUNCIADO DA
EMISSORA.
2. Cassao da concesso pblica outorgada emissora r.
Como ocorre em TODOS os servios pblicos
cuja explorao deferida a particulares, tambm as concesses do servio de
radiodifuso de sons e imagens esto sujeitas a normas de direito pblico, de
carter cogente.
83
reparao Civil por Danos Morais in RT, 1993, p. 220-222
244
245
Justifica-se o regime jurdico no-privatista porque,
na dico de Celso Antonio Bandeira de Mello, os servios concedidos esto
inamovivelmente sediadas na esfera pblica, razo porque no h transferncia da
titularidade dos servios para o particular84.
Como em qualquer outra concesso pblica, tambm
na outorga do servio de radiodifuso o concedente dispe de uma srie de poderesdeveres em face do concessionrio, dentre os quais o poder regulamentar e o poder
de aplicar sanes administrativas ao concessionrio inadimplente.
Como j visto; a emissora R vem reiteradamente
descumprindo as seguintes normas regulamentares, de natureza cogente, que
incidem sobre a concesso:
a) o artigo 221 da Constituio, que obriga as
concessionrias a respeitar os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia;
b)
artigo
53
do
Cdigo
Brasileiro
de
Telecomunicaes (Lei Federal n. 4.117/62, que tipifica, como infrao

administrativa, o emprego da concesso para incitar a desobedincia s leis ou
decises jurdicas, veicular notcias falsas, com perigo para ordem pblica,
econmica e social e ofender a moral familiar pblica ou os bons costumes85;
c) o artigo 28 do Regulamento dos Servios de
Radiodifuso (Decreto Presidencial n 52.975/63) que obriga as concessionrias a
subordinar os programas de informao, divertimento, propaganda e publicidade
s finalidades educativas e culturais inerentes radiodifuso e a no transmitir
84
Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, 1996, p.435.

Os conceitos jurdicos indeterminados moral familiar pblica e bons costumes devem sofrer
interpretao conforme Constituio, sem reduo de texto, para conferir norma de 1962 interpretao
que lhe preserve a constitucionalidade; isto porque, em atendimento ao princpio da conservao das
normas, uma norma no deve ser declarada inconstitucional quando, observados os fins a que se destina,
pode ela ser interpretada em conformidade com a Constituio (cf. a respeito, Jos Joaquim Gomes
Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Lisboa, Almedina, 1998, pp. 1096-1100).
Como resultado da exegese, lcito considerar que os conceitos moral familiar pblica e bons
costumes referem-se aos valores fundamentais explcita ou implicitamente declarados na Constituio,
tais como, liberdade, igualdade, presuno de inocncia, proteo infncia e velhice, privacidade,
honra etc.
85
245
246
programas que atentem contra o sentimento pblico, expondo pessoas a situaes
que, de alguma forma, redundem em constrangimento, ainda que seu objetivo seja
jornalstico.
As sanes administrativas para a concessionria
faltosa esto tipificadas no art. 59 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei
Federal n. 4.117/62). So elas: a) multa at o valor de NCr$ 10.000,00; b) suspenso,
at 30 (trinta) dias; e c) cassao da concesso.
A pena de cassao da concesso pblica isto ,
a resciso unilateral do contrato celebrado cabvel nas hipteses elencadas no art.
64 do mesmo Cdigo, dentre elas, a infringncia do artigo 53 (acima citado) e a
reincidncia em infrao anteriormente punida com suspenso.
Alm de infringir as alneas a, h e j do art.
53 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, a emissora r tambm cometeu e
continua cometendo o crime de injria contra as pessoas que participam das
pegadinhas, crime esse tipificado no art. 22 da lei 5.250/67.
Ora, o art. 63, alnea b, do Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes autoriza a imposio da pena de suspenso justamente na hiptese de
infrao Lei Federal n. 5.250/67. Como a R reincidente nessa infrao, tambm
cabvel a aplicao da pena de cassao da concesso, com fundamento no art. 64,
alnea b, do mesmo Cdigo.
Ocorre que a Constituio brasileira excepcionou,
no art. 223, 4, a regra geral que faculta Administrao Pblica o poder
cancelar [rectius: rescindir unilateralmente] os contratos de concesso do servio
pblico de radiodifuso. Segundo a norma constitucional, o cancelamento da
concesso ou permisso, antes vencido o prazo, DEPENDE DE DECISO
JUDICIAL.
246
247
O que se est a pleitear a Vossa Excelncia,
portanto, a RESCISO JUDICIAL do contrato de concesso do servio de
radiodifuso, celebrado entre a Unio e emissora R.
O fundamento do pedido de desconstituio da
relao jurdica o reiterado inadimplemento, pela concessionria r, das normas
regulamentares de carter cogente que incidem sobre a prestao do servio.
Trata-se, convm repetir, de sano administrativa
tipificada no art. 64 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, cuja imposio s
pode ser feita mediante deciso JUDICIAL definitiva. Da a razo do pedido.
SNTESE DOS PEDIDOS FORMULADOS E REQUERIMENTOS FINAIS
Em sntese, Excelncia, os Autores esto em juzo para
pedir:86
86
No Recurso Especial n 605.323 MG, relator para o acrdo Min. Teori Albino Zavascki,
recentemente julgado, a 1 Turma do STJ admitiu, expressamente, a possibilidade, em ao civil pblica
para a tutela do meio ambiente, de cumulao de pedidos de obrigao de fazer, de no-fazer e de pagar
quantia certa, a ttulo de indenizao. A ementa do acrdo a seguinte: PROCESSO CIVIL. DIREITO
AMBIENTAL. AO CIVIL PBLICA PARA TUTELA DO MEIO AMBIENTE. OBRIGAES DE
FAZER, DE NO FAZER E DE PAGAR QUANTIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAO DE
PEDIDOS ART. 3 DA LEI 7.347/85. INTERPRETAO SISTEMTICA. ART. 225, 3, DA CF/88,
ARTS. 2 E 4 DA LEI 6.938/81, ART. 25, IV, DA LEI 8.625/93 E ART. 83 DO CDC. PRICPIOS DA
PREVENO, DO POLUIDOR-PAGADOR E DA REPARAO INTEGRAL. 1. O sistema jurdico
de proteo ao meio ambiente, disciplinado em normas constitucionais (CF, art.225, 3) e
infraconstitucionais (Lei 6.938/81, arts. 2 e 4), est fundado, entre outros, nos princpios da preveno,
do poluidor-pagador e da reparao integral. Deles decorrem, para os destinatrios (Estado e
comunidade), deveres e obrigaes de variada natureza, comportando prestaes pessoais, positivas e
negativas (fazer e no fazer), bem como de pagar quantia (indenizao dos danos insuscetveis de
recomposio in natura), prestaes essas que no se excluem, mas, pelo contrrio, se cumulam, se for o
caso. 2. A ao civil pblica o instrumento processual destinado a propiciar a tutela ao meio ambiente
(CF, art. 129, III). Como todo instrumento, submete-se ao princpio da adequao, a significar que deve
ter aptido suficiente para operacionalizar, no plano jurisdicional, a devida e integral proteo do direito
material. Somente assim ser instrumento adequado e til. 3. por isso que, na interpretao do art. 3 da
Lei 7.347/85 (A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer), a conjuno ou deve ser considerada com o sentido de adio
(permitindo, com a cumulao dos pedidos, a tutela integral do meio ambiente) e no o de alternativa
excludente (o que tornaria a ao civil pblica instrumento inadequado a seus fins). concluso imposta,
outrossim, por interpretao sistemtica do art. 21 da mesma lei, combinado com o art. 83 do Cdigo de
Defesa do Consumudor e, ainda, pelo art. 25 da Lei 8.625/1993, segundo o qual incumbe ao Ministrio
Pblico IV promover o inqurito civil e a ao civil pblica, na forma lei: a) para a proteo,
preveno e reparao dos danos causados ao meio ambiente (...). 4. Exigir, para cada espcie de
prestao, uma ao civil pblica autnoma, alm de atentar contra os princpios da instrumentalidade e
da economia processual, ensejaria a possibilidade de sentenas contraditrias para demandas semelhantes,
247
248
1. A concesso de TUTELA ANTECIPATRIA
INIBITRIA DE EFEITOS NACIONAIS87 para, com fundamento no art. 461 do
Cdigo de Processo Civil:
a)
ORDENAR QUE OS RUS SE ABSTENHAM

DEFINITIVAMENTE DE EXIBIR O PROGRAMA
TARDE
QUENTE
QUADRO
PEGADINHAS, NELE VEICULADO;

b)
ORDENAR QUE A EMISSORA R EXIBA,

TTULO DE CONTRAPROPAGANDA, DURANTE
60 (SESSENTA) DIAS, NO MESMO VECULO,
LOCAL,
ESPAO
HORRIO
DA
TRANSMISSO IMPUGNADA, OS PROGRAMAS

DE PROMOO DOS DIREITOS HUMANOS
PRODUZIDOS
E/OU
INDICADOS
PELOS
AUTORES DA AO;
c)
PARA
TORNAR
EXEQUVEL
MEDIDA
REQUERIDA NO ITEM ANTERIOR, ORDENAR

QUE
OS
RUS
SEJAM
COMPELIDOS
FORNECER A ESTRUTURA E O PESSOAL

TCNICO NECESSRIO
(cmeras, operadores de
udio e de vdeo, cabos, tcnicos de iluminao,

eletrecistas, operadores de VT etc.) E TAMBM A
entre as mesmas partes, com a mesma causa de pedir e com finalidade comum (medidas de tutela
ambiental), cuja nica variante seriam os pedidos mediatos, consistentes em prestaes de natureza
diversa. A proibio de cumular pedidos dessa natureza noexiste no procedimento comum, e no teria
sentido negar ao civil pblica, criada especialmente como alternativa para melhor viabilizar a tutela
dos direitos difusos, o que se permite, pela via ordinria, para a tutela de todo e qualquer outro direito.5.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (DJ 17/10/2005, pp.1-2).
87
Os efeitos da deciso antecipatria devem alcanar todos os Estados em que ocorra a veiculao do
programa em espeque, sob pena de se criar situao insustentvel, qual seja, a declarao de que tal
veiculao inadequada para o Estado de So Paulo, e, ao mesmo tempo, adequada para os demais entes
federados. Alm do que, em situaes anlogas, mais especificamente em casos de produtos que se
revelem nocivos, nosso ordenamento jurdico (art. 102 do Cdigo de Defesa de Consumidor) prev a
possibilidade de ajuizamento de aes que visem competir o Poder Pblico competente a proibir, em todo
248
249
PAGAR OS CUSTOS DE PRODUO E EDIO,
AT O LIMITE DE R$ 50.000,00 ( cinqenta mil
reais), por programa;
d)
ORDENAR QUE O RGO DA UNIO FEDERAL

COMPETENTE
( a Secretaria de Servios de
comunicao Eletrnica do Ministrio das Comunicaes)

proceda ao IMEDIATO MONITORAMENTO DOS
DEMAIS
PROGRAMAS
EXIBIDOS
PELA
EMISSORA R, sobretudo aqueles arrolados no

ranking da baixaria, periodicamente divulgado pela
Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos
Deputados;
e)
DETERMINAR
IMPOSIO
DE
MULTA

200.000,00 (duzentos mil reais), com fundamento no art.
461, 4 , do Cdigo de Processo Civil, PARA A
HIPTESE
DE
DESCUMPRIMENTO
DAS
ORDENS JUDICIAIS REQUERIDAS NOS ITENS

ANTERIORES;
2. A CONDENAO DOS RUS REDE TV e
JOO KLEBER, SOLIDARIAMENTE, ao PAGAMENTO DE INDENIZAO,
POR DANOS MORAIS COLETIVOS NO VALOR DE R$ 20.000.000,00 (VINTE
MILHES DE REAIS), acrescidos de juros moratrios e correo monetria a partir
da citao, importncia que dever ser revertida ao Fundo de Defesa de Direitos
Difusos, institudo pela Lei Federal n. 7.347/85;
o teritrio nacional, a produo, divulgao, a distribuio ou venda deste produto, razo mais que
suficiente para, por analogia, aplicar a extenso pretendida.
249
250
2. A RESCISO JUDICIAL DO CONTRATO DE
CONCESSO
DO
SERVIO
RADIODIFUSO,
CELEBRADO
ENTRE
DE
A
UNIO E A EMISSORA R.
Requerem, ainda:
a)
A DISTRIBUIO URGENTE desta inicial;
b)
A ISENO do pagamento de custas, emolumentos,

honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nos
termos do que dispe a Lei Federal n. 7.347/85;
c)
A INTIMAO DA UNIO FEDERAL para, se quiser,

integrar a presente lide, na posio de litisconsorte ativa,
como lhe faculta o art. 5 , 2 , da Lei 7..347/95, caso
concorde com os pedidos ora formulados;
d)
A CITAO dos Rus para, querendo, contestar a presente

ao, pena de, assim no o fazendo, sofrerem os efeitos da
revelia;
e)
INTIMAO
PESSOAL
dos
representantes
do
MINISTRIO PBLICO FEDERAL, nos termos do que

dispe o art. 236, 2, do Cdigo de Processo Civil.
Protestam os Autores provar os fatos alegados por
todos os meios admitidos no Direito, notadamente a juntada de documentos, a oitiva de
testemunhas e a realizao de percias.
D-se presente causa o valor de 20.000.000,00
(vinte milhes de reais).
250
251
Termos em que,
P. Deferimento.
So Paulo, 24 de outubro de 2005.
SERGIO GARDENGHI SUIAMA
ADRIANA DA SILVA FERNANDES
FERNANDO DE OLIVEIRA CAMARGO
ADVOGADO CDH
OAB/SP 144.638
PAULO TAVARES MARIANTE
ADVOGADO Intervozes/identidade
OAB/SP 89.915
FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO
ADVOGADO AIESSP/Associao da Parada
OAB/SP 110.50
251
252
Anexo 7
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO

APELAO CVEL N 2000.04.01.031627-9/RS
RELATORA
: Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
APELANTE
: MINISTRIO PBLICO FEDERAL
APELANTE
: UNIO FEDERAL
ADVOGADO
: Luiz Henrique Martins dos Anjos
APELADO
: MUNICPIO DE SO SEBASTIO DO CAI RS
ADVOGADO
: Paulo Fernando Mentz e outro
RELATRIO
Trata-se de apelaes apresentadas pelo Ministrio Pblico Federal e pela
Unio contra sentena lanada em Ao Civil Pblica que tem por objetivo condenar o
Municpio de So Sebastio do Ca obrigao de no fazer, determinando que este ente
pblico no submeta as pessoas que se entregam ou que supe entregar-se prostituio, a
exame de HIV e DST de noventa em noventa dias e apresentao dos respectivos resultados.
Sucessivamente foi requerida a condenao do Municpio a no utilizao de recursos da Unio
na realizao dos citados exames.
Ao interposta em 20 de julho de 1998 (fl. 12). A antecipao de Tutela
concedida em setembro de 1998. Sentena pela carncia da ao em 18 de agosto de 1999 (fl.
93).
Nos apelos dizem que os profissionais de sexo de So Sebastio do Ca compe
segmento da coletividade, cujos interesses so difusos. H necessidade de reforma da deciso,
vista da legitimidade do Ministrio Pblico. No est o Ministrio pblico federal buscando a
defesa dos direitos disponveis e privados. A exigncia Municipal consubstancia frontal ofensa
Conveno Internacional para Represso ao Trfico de Pessoas e do Genocdio, artigo 6,
subscrita elo Brasil e promulgada pelo decreto n 89.460/1994, passando a integrar o artigo 5
da Constituio Federal de 1988. Ofende ainda os direitos fundamentais de igualdade, de
proteo da intimidade e da dignidade da pessoa humana, isto , verdadeira afronta ordem
jurdica. A exigncia injurdica, antidemocrtica e abusiva e sua aplicao implica em medida
arbitrria de conduo coercitiva de pessoas aos exames.
A legitimao do Ministrio Pblico federal decorre do disposto nos arts. 127,
caput, e 129, incs. II e III;e nos arts. 5, incs. I, c, e V, a; e 6, incs. VII, a e d, e XII, bem como
do disposto no art. 1, IV, da Lei n 7.347/1985, por fim, a Ao Civil Pblica existe para
defender o prprio interesse pblico. Ainda que fossem disponveis, os interesses individuais
homogneos so aspectos de abrangncia e repercusso social. O catlogo de direitos
fundamentais do artigo 5, 2, da Constituio Federal de 1988 no taxativo, constituindo
clusula aberta. O precedente citado, estabelecido no julgamento do RE n 80.004/SE (RTJ
83/809) de junho de 1977, e estava em pauta a Conveno de Genebra, Lei Uniforme sobre
Letras de Cmbio e Notas Promissrias, e no a defesa dos direitos humanos.
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A Ao Civil Pblica, com o escopo em tela, no ofende ao disposto no artigo
102, inc. I, a, da Constituio Federal de 1988, no caracterizando usurpao da competncia do
Supremo Tribunal Federal. O prprio Supremo na Reclamao n 1.017/1999 admitiu a
utilizao da Ao Civil Pblica com fundamento em questo de inconstitucionalidade e
pretenso condenatria. A alegada inconstitucionalidade de lei municipal, se d em face dos
artigos 1, inciso III, e 5, caput, e inciso X, da Constituio Federal de 1988, e fundamento da
pretenso especfica deduzida. Aqui se faz o controle difuso, exercido incidentes tambm como
faz qualquer juiz ou tribunal, no havendo bice legitimidade Ministrio Pblico Federal.
Considerando que o juiz entendeu que lei municipal de So Sebastio do Ca derrogou a
Conveno sobre Direitos Humanos, adentrou ao mrito, embora tenha extinto o processo sem
julgamento do mrito. Tece consideraes em torno do mrito da ao, salientando em torno da
Conveno Internacional acolhida pelo Brasil, a violao do direito intimidade e igualdade.
O ato hostilizado ofende os princpio do SS (Lei n 8.080/1990), que impe
preservao da autonomia das e a igualdade da assistncia sade, sem preconceitos ou
privilgios (art. 7, inc. III e IV). O Ministrio da Sade e o do Trabalho baixaram Portaria
Conjunta sob o n 869/92, proibindo o malsinado teste nos exames adicionais e peridicos de
sade. Espera o provimento da apelao como o provimento da ao.
No foram ofertadas contra-razes pelo Municpio (fl. 169). O processo foi
concluso em 25.09.2000 (fl. 183) com parecer pela procedncia do apelo.
o relatrio.
VOTO
A presente Ao Civil Pblica foi ajuizada em 20 de julho de 1998, tendo em
vista a Lei Municipal de So Sebastio no interior do Estado do rio Grande do Sul, que tornou
obrigatrio o exame peridico de sade pelas pessoas que se dedicam ao comrcio do sexo.
A municipalidade, amparada no dispositivo, teria no dia 16.07.1998 promovido
transporte de quarenta e cinco prostitutas da regio em veculos Kombis para Porto Alegre, a
fim de fazer exames tendentes a identificar se seriam portadores do HIV (fls. 20-21). Diante do
clamor pblico e notcias jornalsticas, o Coordenador Nacional de DST e AIDS do Ministrio
da Sade sustentou a inconstitucionalidade da testagem compulsria, desrecomendando a
prtica e sugerindo outras estratgias, pois a lei em tela contraria os objetivos da proteo da
sade pblica, pois face janela imunolgica e da apresentao de exame negativo poderiam
levar a um relaxamento quanto ao uso de mtodos preventivos. O Grupo de Apoio Preveno
da AIDS GAPA promoveu representao perante o Ministrio Pblico Federal afirmando o
verdadeiro apartheid sanitrio no Municpio, contrariando princpios legais e constitucionais.
Eis um resumo ftico.
A sentena extintiva do feito fundou-se nas seguintes consideraes: a) o
Ministrio Pblico careceria de legitimidade para a tutela de interesses individuais disponveis;
b) os tratados internacionais incorporados ao direito lquido no possuem primazia hierrquica,
e num eventual conflito, a lei municipal teria derrogado, pelo critrio cronolgico, o Tratado; c)
o sistema constitucional brasileiro no admite o controle concentrado de constitucionalidade de
lei municipal face Constitucional Federal, no se admitindo Ao Civil Pblica para promover
o controle da constitucionalidade de uma lei municipal.
Enfrento as questes iniciando pelo exame da legitimidade do autor da ao
Ministrio Pblico.
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Pelo relatrio foi destacado que o objetivo da ao consiste na condenao do
Municpio ru a abster-se de submeter as pessoas que se dedicam ao comrcio do sexo a exames
compulsrios de sade para diagnstico de HIV e DST, bem como exigir-se delas a
apresentao de resultados ou sua fixao nos estabelecimentos em que habitam.
A Constituio atribui ao Ministrio Pblico a funo institucional de promover
ao civil pblica para a proteo de quaisquer interesses difusos ou coletivos por fora dos
artigos 127, caput, e 129, inc. III. A exigncia da municipalidade referida vulnera de forma
aberta os direitos fundamentais de proteo da dignidade da pessoa humana, da intimidade, da
igualdade os princpios geradores do SUS Sistema nico de Sade, estampado na Lei n
8.080/1990, bem como desrespeita Conveno Internacional, artigo 6, internalizada pelo
Decreto n 89.460/1984.
Inscritos como direitos fundamentais tm caractersticas entre as quais se
destacam a imprescritibilidade, a inalienabilidade e a irrenunciabilidade na precisa lio de
Alexandre de Moraes (Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral. So Paulo: atlas, 1997.
P. 91):
A previso desses direitos coloca-se em elevada posio hermenutica em relao
aos demais direitos previstos no ordenamento jurdico, apresentando diversas
caractersticas: imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade,
inviolabilidade,
universalidade,
efetividade,
interdependncia
e
complementariedade:
- imprescritibilidade: os direitos fundamentais no se perdem pelo decurso do
tempo;
- inalienabilidade: no h possibilidade de transferncia dos direitos humanos
fundamentais, seja a ttulo gratuito, seja a ttulo oneroso;
- irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais no perdem seu objeto de
renncia. Dessa caracterstica surgem discusses importantes na doutrina e
posteriormente analisadas, como a renncia vida e a eutansia, o suicdio e o
aborto;
- inviolabilidade: impossibilidade de desrespeito por determinaes
infraconstitucionais ou por atos de autoridades pblicas, sob pena de
responsabilizao civil, administrativa e criminal.
Est em jogo, como se v, a manuteno da prpria ordem jurdica, em um de
seus aspectos mais sensveis.
Fossem direitos disponveis, por amor argumentao, remanesce intacta a
legitimidade do autor da Ao Civil Pblica, pois para a defesa dos interesses individuais
homogneos que foi criada a ao civil na lio de Maria Hilda Marsiaj Pinto (Ao Civil
Pblica: fundamentos da legitimidade ativa do Ministrio Pblico. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005).
Por meio desta ao, em nome prprio, mas no interesse das vtimas dos atos
municipais arbitrrios e antidemocrticos, que foi interposta a ao suprindo a iniciativa das
vtimas que por menos favorecidas econmica e intelectualmente, em condies de
vulnerabilidade mltipla, se sentem desencorajadas de enfrentar as dificuldades e a exposio
pblica que a postura ativa acarreta. No desarrazoado pensar que teriam que deixar o
Municpio ru, procurando outro local para habitar.
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A norma Municipal, ao desrespeitar princpios basilares do SUS, como a
autonomia do paciente, o sigilo, a intimidade, investe contra o prprio sistema pblico de sade
e s isto seria motivo suficiente a conferir legitimidade ao Ministrio Pblico Federal.
Por outro lado, as normas veiculadas em tratados ou convenes internacionais
sobre direitos humanos firmados pela Repblica, encontram-se equipados aos direitos
fundamentais na precisa lio de Flvia Piovesan (Direitos Humanos e o direito
constitucional internacional. 5. ed. So Paulo: Max Limonad, 2002. p.98):
Em suma, a natureza constitucional dos tratados de proteo aos direitos
humanos decorre de previso constitucional do art. 5, pargrafo 2, luz de uma
interpretao sistemtica e teleolgica da Carta, particularmente da prioridade
que atribui aos direitos fundamentais e ao princpio da dignidade humana. Esta
opo do constituinte de 1988 se justifica em face do carter especial dos tratados
de direitos humanos e, no entender de parte da doutrina, da superioridade desses
tratados no plano internacional.
O precedente citado, RE n 80004/SE, de julho de 1977, refere-se a Lei
Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias, nada dispondo sobre direitos
fundamentais, da no pode servir de paradigma para a soluo do caso em tela. Preliminar
rejeitada.
A sentena afasta ainda o cabimento da Ao Civil Pblica, pois tratar-se-ia de
transformar a Ao civil Pblica em instrumento de controle direto e abstrato de
constitucionalidade, estando o juzo de primeiro grau usurpando competncia do Supremo
Tribunal Federal (art. 102, inc. I, a).
O prprio Supremo, em deciso proferida na Reclamao n 1017/SP, admitiu a
possibilidade da Ao Civil Pblica com fundamento principal em questo de
inconstitucionalidade e pretenso condenatria.
Do voto do Relator, Ministro Seplveda Pertence, extrai-se:
Certo, em nosso complexo sistema de convivncia do sistema concentrado e
direto com o sistema difuso e incidente de controle de normas, no se discute que,
nesse ltimo, a questo de inconstitucionalidade possa traduzir o fundamento
principal, qui o nico, de uma demanda, sem que, no entanto, essa se confunda
por isso com a ao direta: basta que nela se veicule pretenso que, na via do
controle abstrato, seria inadmissvel.
critrio distintivo de fcil manejo, quando se cuida de inconstitucionalidade de
normas.
A, a ao direta, de um lado, o nico instrumento idneo a obter, em carter
principal e no incidente, a declarao de inconstitucionalidade (ou, entre ns,
tambm, a de constitucionalidade) da norma impugnada, mas, de outro, a essa
declarao se restringe sua funo.
Dessa limitao decorre ao contrrio que, se a inconstitucionalidade argida
como fundamento de outra pretenso que no a mera declarao de invalidez da
norma por exemplo, de uma pretenso condenatria ou mandamental, malgrado
derivada da inconstitucionalidade de determinada regra jurdica no ser a da
ao direta a via processual adequada, mas sim a do controle incidente e difuso:
nessa linha, com a ampla maioria do Plenrio, o raciocnio que desenvolvi, nas
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Reclamaes 597, 600 e 602, de 3.8.97, para negar houvesse usurpao da
competncia do Supremo Tribunal no conhecimento pela Justia comum de aes
civis pblicas, nas quais a inconstitucionalidade de lei federal era aventada como
fundamento de pedido condenatrio de pagamento de correo monetria
formulado em favor dos titulares de cadernetas de poupana contra numerosas
instituies financeiras (REsp n 1017/SP, STJ, Pleno, Relator Ministro
Seplveda Pertence, julg. Em 07.04.2005, DJU de 03.06.2005, p.4).
Veja-se que basta que na Ao Civil Pblica se veicule pretenso, que na via
de controle abstrato seria inadmissvel.
o caso dos autos, a alegada inconstitucionalidade da lei Municipal
fundamento da pretenso deduzida, que a condenao da Municipalidade a no fazer o
coercitivo controle sociolgico em relao s pessoas que se dedicam ao comrcio do sexo a
cada noventa dias, e a apresentao e a fixao de resultados nos estabelecimentos para tal fim,
bem como a coercitiva conduo de tais pessoas Porto Alegre para inseri-las no SUS para
exames.
Ora, o controle normativo abstrato de constitucionalidade processo
objetivo, vocacionando exclusivamente defesa, em tese, da harmonia do sistema
constitucional, lesionado pela manuteno da lei em descompasso com a Constituio, em
apertada sntese o que leciona Clmerson Merlin Clev (A Fiscalizao Abstrata de
Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 141145) e Gilmar Ferreira Mendes (Controle da Constitucionalidade: Aspectos Jurdicos e
Polticos. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 250).
Por outro lado, para configurao do controle abstrato necessria uma lei
em tese, com a constatao de um coeficiente de generalidade abstrata e da impessoalidade.
Tenho que aqui no o caso de lei em tese, pois no pequeno municpio
gacho todos so conhecidos, e a infeliz produo legislativa, que certamente teve o escopo de
propiciar a sanidade do Municpio, dirige-se contra menos de uma centena de pessoas,
provavelmente do sexo feminino, pobres e iletradas, que so conhecidas, pois foram, ou esto
sendo compulsoriamente conduzidas ao centro maior para a obrigatria testagem, em situao
violadora de um dos atributos da dignidade da pessoa humana, isto , sua intimidade. No se
trata de lei impessoal, mas lei de efeitos concretos, quais seja, na realidade acredita-se no fim do
comrcio do sexo no Municpio. Se o fim pode ser desejvel, os meios utilizados no se
justificam no ordenamento jurdico. V-se que a lei no seria passvel de controle concentrado,
ao revs, o controle concentrado no resultaria na obrigao de no fazer pretendido na Ao
Civil Pblica. Rejeita a preliminar.
Considerando, como antes referimos, que o Eminente Magistrado
sentenciante ao usar a tese de derrogao da conveno pela lei municipal posterior, ingressou
no mrito da ao, o que permite a soluo imediata da controvrsia neste processo, cuja
tramitao alongou demasiado, procedimento que adoto tambm com suporte no 3 do artigo
515 do CPC.
A Lei Municipal n 2.068/1998 no se sustenta no ordenamento jurdico
ptrio, pois em relao a um grupo determinado de pessoas institui um apartheid sanitrio e
social, com violao de preceitos da Constituio e do SUS.
A questo foi brilhantemente enfrentada nas razes de recurso apresentadas
pelos doutos Procuradores da Repblica Fbio Bento Alves, Paulo Gilberto Cogo Leivas e
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Maria Valesca de Mesquita, que transcrevo, adotando-as como fundamentos para a procedncia
da ao com o provimento das apelaes:
Histria dos Regimes Legais Sobre Prostituio
Existem trs regimes jurdicos na normatizao da prostituio:
Proibicionismo; Regulamentarismo e Abolicionismo. Na Idade Mdia
vigorava a proibio da prostituio, razo porque chamamos esse perodo de
proibicionista. Essa fase foi sucedida pelo regulamentarismo, que se
caracterizou na Frana, por trs pontos principais: a) a atividade de prostituio
era restrita s casas de tolerncia; b) as profissionais eram obrigadas a se
inscrever em um registro na polcia de costume e a portar uma carteira
especfica; c) estavam sujeitas a privao de liberdade por uma simples deciso
do policial comissrio. Nesse pas a Lei de 13 de abril de 946 fechou as Casas
de Tolerncia e suprimiu a inscrio no registro, embora a Lei de 24 de abril de
1946 restabelecesse a ficha sanitria social. Essa lei foi regulamentada por um
decreto de 05 de novembro de 1946, constituindo uma espcie de dossi
sanitrio, obrigando esses profissionais a se submeterem a exames mdicos
peridicos e de declarar sua mudana de residncia. Essa ficha sanitria foi
extinta em 28/07/60 quando a Frana ratificou a Conveno para a Represso a
abolio do trfico de seres humanos e da explorao da prostituio, de 2 de
dezembro de 1949. Trata-se de uma conveno que inaugurou o chamado
Regime Abolicionista em relao prostituio.
O Brasil teve seu perodo regulamentarista com o Decreto n 7223, de 21/06/35,
por meio do qual cumpria Delegacia dos Costumes fiscalizar o meretrcio,
inclusive por meio de registros e carteiras obrigatrias para uso dos
profissionais do sexo. Merece ser destacado, porm, que o Brasil aderiu ao
regime abolicionista com a promulgao da Conveno para Representao do
Trfico de Pessoas e do Lenocnio, ratificada em 05/10/51 e promulgada pelo
Decreto n 46.981, de 08/10/59 (fls. 51 a 54).
Deve ser destacado que o Cdigo Penal Brasileiro no pune a prostituio, que
uma atividade lcita, embora estatua a criminalizao de atos correlatos, como o
favorecimento da prostituio; o ato de manter casa de prostituio; o
rufianismo e o trfico de mulheres.
O Brasil signatrio de diversas convenes que determinam medidas contra o
lenocnio e tambm a abolio de prticas discriminatrias contra os
profissionais do sexo.
A Conveno Sobre Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher,
promulgada pelo Brasil em 20/03/84 (Decreto n 89.460), determina que os
Estados Partes tomem todas as medidas adequadas, inclusive de carter
legislativo, para suprimir todas as formas de trfico de mulheres e explorao da
prostituio das mulheres. A Conveno sobre os Direitos da Criana, adotada
pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20 de novembro de 1990,
aprovada pelo Congresso Nacional, atravs do Decreto Legislativo n 28, de
14/09/90, sendo promulgada pelo Decreto n 99.710, em 21/11/90, compromete
os Estados signatrios a impedir a prostituio da criana ou sua explorao em
outras prticas sexuais ilegais (act. 34).
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Da Violao ao art. 6 da Conveno para a Represso do Trfico de Pessoas
e do Lenocnio
Contudo, de maior relevo e aplicao para a situao levada juzo a
Conveno para a Represso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio (fls. 51 a
54), que, alm de comprometer os Estados a adotar medidas contra a explorao
da prostituio, protege as profissionais do sexo contra prticas discriminatrias
e vexatrias do poder pblico. Diz o art. 6 desta conveno:
Cada parte na presente Conveno convm em adotar todas as medidas
necessrias para abrogar ou abolir toda lei, regulamento e prtica
administrativa que obriguem a inscrever-se em registros especiais, possuir
documentos especiais ou conformar-se a condies excepcionais de vigilncia
ou de notificao as pessoas que se entreguem ou que se supe entregar-se
prostituio.
A conduta do ru, que se sente autorizado por uma lei municipal, contraria o
artigo 6 da Conveno para Represso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio,
pois estabelece condies excepcionais de vigilncia sanitrias s pessoas que
se entregam prostituio e as obriga a possuir documentos especiais, tal como
o exame laboratorial negativo de HIV e outras doenas sexualmente
transmissveis.
Ademais, esta lei estimula o lenocnio e as casas de prostituio, contrariando os
arts. I e 11 desta Conveno.
Da Violao do Direito Fundamental Intimidade
Os direitos inscritos no art. 6 da Conveno so direitos fundamentais
incorporados Constituio Federal de 1988 por fora do 2 art. 5. Ademais,
remetem aos direitos fundamentais de igualdade (art. 5, caput), da intimidade
(art. 5, X), que so corolrios do princpio da dignidade da pessoa humana (art.
1, III).
O Supremo Tribunal Federal tem, amide, aplicado o princpio da intimidade,
bem como o da intangibilidade do corpo humano, em diversas decises,
pedindo vnia para transcrever as emendas das decises mais paradigmticas:
Ementa: I. Recurso Extraordinrio: legitimao da ofendida ainda que
equivocadamente arrolada como testemunha - , no habilitada anteriormente,
que, porm, no a inibe de interpor recurso, nos quinze dias seguintes ao
trmino do prazo do Ministrio Pblico, (STF, Sums. 210 e 448).
II. Constrangimento ilegal: submisso das operrias de indstria de vesturio
revista ntima, ameaa de dispensa; sentena condenatria de primeiro grau
fundada na garantia constitucional da intimidade e acrdo absolutrio do
Tribunal de Justia, porque o constrangimento questionado a intimidade das
trabalhadoras, embora existente, fora admitido por sua adeso ao contrato de
trabalho; questo que,malgrado sua relevncia constitucional, j no pode ser
solvida neste processo, dada a prescrio superveniente, contada desde a
sentena de primeira instncia e jamais interrompida, desde ento (unnime,
259
RE-160222/RJ, Relator: Ministro SEPLVIDA PERTENCE, DJ de 01.09.95, p.
27402).
Ementa: INVESTIGAO DE PATERNIDADE EXAME DNA
CONDENAO DO RU DEBAIXO DE VARA.
Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas
preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do
corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de
obrigao de fazer provimento judicial que, em ao civil de investigao de
paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao
laboratrio debaixo de vara, para coleta de material indispensvel feitura
do exame de DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico instrumental,
consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao
deslinde das questes ligadas prova dos fatos (Unnime, HC 71373/RS),
Relator Ministro FRANCISCO REZEK, DJ de 22.11.96, pp. 45686, tribunal
Pleno).
Da violao so Direito Fundamental Igualdade
A violao do princpio da igualdade est na submisso das prostitutas a
condies excepcionais de vigilncia, somente elas, como se fossem as nicas
responsveis pela disseminao do vrus do HIV, o que contrariaria todas as
evidncias cientficas e o bom senso.l
O direito fundamental igualdade significa que pessoas que se encontram em
situao equivalente devem ser tratadas de modo isonmico. Desse modo, o
tratamento diferenciado pela lei somente permitido se determinada pessoa ou
grupo de pessoas encontrarem-se em uma situao especial que justifique um
tratamento diferenciado. Se estas circunstncias especiais no esto
configuradas, a abordagem desigual configura discriminao que est proibida
sob o ponto de vista dos direitos fundamentais. Assim, os profissionais do sexo
somente podem ser obrigados a determinados comportamentos se a mesma
obrigao for exigida de todas as demais pessoas que realizam comportamentos
equivalentes quele grupo, salvo se fosse possvel identificar situao
especialssima que justificasse um tratamento diferenciado. Deste modo,
somente seria permitida realizao de exames compulsrios de DST/AIDS dos
profissionais do sexo se tambm fosse exigida a mesma obrigao de todas as
pessoas que esto em condies de praticar sexo. De outro lado, caso houvesse
um consenso acerca da existncia dos chamados grupos de risco e se houvesse
um comprovao cientfica de que a realizao de exames compulsrios de
DST/AIDS fosse um mtodo eficaz para a preveno destas doenas, esta
exigncia seria possvel se abrangesse todos os integrantes destes grupos de
risco. Todavia, como existe hoje um consenso acerca da inexistncia de grupos
de risco, mas to-somente de comportamentos de risco, a exigncia de exames,
caso fosse necessria e adequada, seria possvel casso sob a mesma obrigao
fosse exigida de todas as pessoas que se encontram nesta situao de
comportamento de risco. Caso contrrio, qualquer tratamento diferenciado dos
profissionais do sexo seria discriminatrio, e, portanto, estaria proibido.
260
H de se referir ainda que todas as aes e servios de sade esto subordinados
aos princpios do Sistema nico de Sade (SUS), regulado pela Lei 8080/90.
Os atos aqui atacados ofendem no mnimo dois princpios enunciados na Lei
8080/90: preservao da autonomia da pessoa na defesa de sua integridade
fsica e moral (art. 7, IV) e igualdade da assistncia sade, sem preconceitos
ou privilgios de qualquer espcie (art. 7, IV).
Convm ainda referir que, na linha dos princpios acima analisados, o Srs.
Ministros da Sade e do Trabalho editaram a Portaria Interministerial n 869, de
11/08/92, proibindo, no mbito do Servio Pblico Federal, a exigncia de teste
para deteco do vrus de imunodeficincia adquirida, tanto nos exames pradmissionais quanto nos exames peridicos de sade (fls. 55 a 57).
Da Violao ao Princpio da Proporcionalidade ou do Devido Processo Legal
Material
Esta meno aos chamados grupos de risco e as pessoas que se enquadram no
chamado comportamento de risco vem a exigir uma anlise de razoabilidade de
exames de DST/AIDS. Por meio do princpio da razoabilidade, tambm
chamado de proporcionalidade, qualquer exigncia legal deve ser submetida ao
crivo da adequao e da necessidade. Assim, se fosse superada a questo da
igualdade, ou seja, os exames compulsrios fossem exigidos de todas as pessoas
que se encontrem no chamado comportamento de risco, isso no significa que
fosse possvel que todas estas pessoas devessem realizar obrigatoriamente estes
exames. Esta obrigao, em primeiro lugar, deve ser avaliada como adequada
para atingir o fim que quer alcanar o legislador. No caso da lei de So
Sebastio do Ca, parece que quiseram os vereadores do Municpio proteger a
sade pblica. Porm, na medida em que h um consenso de que a realizao de
exames compulsrios no um meio eficaz para a preveno das DST/AIDS,
inclusive sendo esta a orientao do Ministrio da Sade, a sua exigncia, s
por este motivo, j estaria proibida. Porm, mesmo se assim no fosse, poderse-ia avanar mais ainda na apreciao da razoabilidade da medida,
promovendo-se uma anlise da necessidade. Uma determinada obrigao seria
necessria se no houvesse outro meio to ou mais eficaz para atingir um fim
desejado pelo legislador e que atingisse a liberdade do indivduo com menos
intensidade. Ora, mesmo que os exames compulsrios fossem uma medida
adequada para a preservao das DST/AIDS, esta obrigao no poderia
subsistir se existisse outro meio menos invasivo para proteger a populao
destas doenas. Como se sabe que o uso de preservativos um meio
efetivamente eficaz para a proteo da sade pblica, toma-se desnecessria e,
por seguinte, inconstitucional, a medida adotada por aquela municipalidade.
Isso sem falar na falsa crena dos usurios daqueles servios, de que to s com
os exames estariam protegidos, o que poderia lev-los a dispensar os
preservativos.
Da Violao ao Direito Fundamental Sade
Como dito anteriormente, a aplicao desta lei contraria o prprio objetivo a
que ela se impe: a proteo da sade pblica. Face janela imunolgica, a
apresentao de exame negativo no garantia de inexistncia de
261
contaminao. Entretanto, pode levar a um relaxamento quanto ao uso dos
mtodos preventivos, como a camisinha.
Este um dos motivos pelo qual o Ministrio da Sade, a quem compete
formular as polticas de sade no Brasil, e as organizaes internacionais na
rea da sade tem posies contrrias realizao de testagem compulsria de
sangue com o fio de detectar contaminao por DST/AIDS (fls. 128-138).
Rejeito as preliminares e dou provimento aos apelos, julgando procedente a
ao, condenando o Municpio de So Sebastio do Ca obrigao de no fazer com que as
pessoas que se entregam, ou se supe entregar prostituio sejam compulsoriamente
submetidas aos exames de sade para diagnostico de HIV e DST, no se exigindo a
apresentao dos resultados em qualquer caso.
No caso de ainda persistir a ilegalidade, fixo multa de R$ 1.000,00 (Mil
Reais) por cada pessoa que eventualmente for doravante submetida a exames obrigatrios de
sade por parte do Municpio de So Sebastio do Ca/RS, o que fao fulcro no artigo 11 da Lei
n 7.347/1985.
Deixo de fixar os honorrios advocatcios pela aplicao analgica do artigo
18 da Lei n 7.347/1985, que prev somente a possibilidade de condenao na verba honorria
do autor de ao civil pblica no caso de comprovada m-f. No obstante a norma ser dirigida
a parte autora da ao, no vejo como deixar de aplicar a mesma regra ao ru, em face do
princpio da isonomia processual que deve ser aplicado aos litigantes do processo. Como a parte
r contestou na forma processual prevista, sem qualquer excesso ou conduta passvel de
censura, no h como conden-la em honorrios advocatcios. Neste sentido j decidiu o
eminente Desembargador Federal Valdemar Capeletti, nos autos da Apelao Cvel n
2003.71.01.000304-0/RS ao afirma que vista do disposto no art. 18, da Lei 7.347/85,
incorrendo adiantamento de custas no h por que as demandas, vencidas no pleito, ressarcilas parte autora; de outra banda, se a parte autora no seria condenada nos honorrios
advocatcios se no em caso de comprovada m-f, caso sucumbisse, inquo aplicar s rs ora
sucumbentes pesos e medidas diferentes, tanto mais que no se conduziram maliciosamente no
processo (DJU de 31.08.2005). No e. STJ tambm h julgamento sustentando o no cabimento
dos honorrios advocatcios na hiptese:
PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA HONORRIOS
ADVOCATCIOS MINISTRIO PBLICO AUTOR E VENCEDOR. 1. Na
Ao Civil Pblica, a questo da verba honorria foge inteiramente das regras
do CPC, sendo disciplinada pelas normas prprias da Lei 7.347/85, com
redao dada ao art. 17 da Lei 8.078/90. 2. Somente h condenao em
honorrios na ao civil pblica quando o autor for considerado litigante de
m-f, posicionando-se o STJ no sentido de no impor ao Ministrio Pblico
condenao em honorrios. 3. Dentro de absoluta simetria de tratamento, no
pode o parquet beneficiar-se de honorrios, quando for vencedor na ao civil
pblica. 4. Recurso Especial improvido. (REsp 493.823/DF, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09.12.2003, DJ
15.03.2004 p. 237).
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos apelos.
o voto.

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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

JOS ALESSANDRO ALVES DA SILVA

Questes sobre direitos sexuais e direito

Mestrado em Direitos Difusos e Coletivos

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

JOS ALESSANDRO ALVES DA SILVA

Questes sobre direitos sexuais e direito

Dissertao apresentada Banca Examinadora

O presente trabalho dedicado Professora Regina

O ponto de partida para o presente trabalho foi a premissa de que a sexualidade

Outros problemas tambm enfrentados por grupos ou

coletividades devem ter a proteo jurdica consagrada pelos direitos

protecting human beings and their sexual orientation. It is essential to remember

Orientao Sexual e Gnero Conceitos ......................................................................... 6

Breve Histrico da Sexualidade ...................................................................................... 11

Pesquisas Desenvolvidas com relao Orientao Sexual ......................................... 18

Anti-Sodomia, Anti-Homossexualidade e Anti-Preconceito ........................................ 25

Direitos Sexuais e o Pensamento Sistemtico de Canaris ............................................. 57

Os princpios de Direito justificadores da existncia dos Direitos Sexuais e do

Consagrao das questes sobre direitos sexuais e direito ao exerccio

Tutela Jurisdicional dos Direitos Metaindividuais

10. Instrumentos Processuais para a Defesa dos Interesses Trasindividuais ................... 96

O ciclo da interdio: no te aproximes, no toques, no consumas, no

A natureza humana no uma mquina que se deve construir

s questes relacionadas sexualidade humana sempre geraram polmica e

tambm nas vidas de muitos, as dvidas, discusses e as questes vinculadas

SUR Revista Internacional de Direitos Humanos, 2005, ano 2, n. 2. Edio em Portugus.

Utiliz-lo na justificativa da consagrao dos direitos sexuais e do

exerccio da orientao sexual como um Direito Difuso e Coletivo, utilizando-se dos

ara melhor compreenso das questes relacionadas sexualidade e direito

trazidos por outras cincias, faz-se mister.

mulher, nas sociedades patriarcais, era enquadrada em uma categoria

tipos de restries, inclusive para garantir a procedncia da prole. Lembremo-nos que na

O trato das questes da sexualidade

prticas heterossexuais, homossexuais e de sexo grupal. Tambm na antiguidade,

manifestados de forma mais acentuada, ou no, em cada indivduo. A sexualidade era

s sociedades ento crists foram impostas a monogamia, a

fidelidade e a funo exclusiva do sexo para reproduo, princpios estes, conforme

Com varo no te deitars, como se fosse mulher: abominao.

polimorfologicamente perverso, mostrando assim que praticamente

LIMA, Luiz Tenrio Oliveira. Freud. 1 ed. So Paulo: Publifolha, 2001.

desenvolvimento sexual e a sua orientao constasse a seguinte nota: A orientao

Causas da Orientao Sexual

Orientao Sexual como uma Construo

escolas e pesquisadores argem que orientao sexual uma construo histrica e

eis anti-sodomia so leis que tipificam como crimes prticas sexuais no

GREY, Antony. Speaking out. 1 ed. Londres: Cassel, 1997.

A origem de tal legislao est no grupo fundamentalista cristo Colorado

Brasil: de Anti-Sodomita pretenso Anti-Preconceito

consecutivamente no Brasil, estipulavam rgidas penas para sodomia, considerada,

Talvez, se o legislador constitucional tivesse tido acesso a abordagens de

Entretanto, com a justificativa de enxugar o texto constitucional, o relator da

Situaes atuais de conflito

fizemos com base na constatao da nossa realidade atual. A estrutura social

5.2.1. Escola e Trabalho

Vide em Folha de So Paulo, de 25.07.06. http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff2507200615.htm

Sendo o trabalho instrumento de incluso social e de construo da identidade

5.2.2. Orientao Sexual e Foras Armadas

TRT, 3 Regio, MS 76/93, Rel. Juiz Drcio Guimares de Andrade.

5.2.3. Sexualidade, Mdia e Consumo

5.2.4. Casamento e Adoo

O prprio Cdigo Civil de 2002 permaneceu silente quanto a tal questo,

5.2.5. Violncia e Perseguio Homossexuais

conseqentemente graves problemas sociais. As tutelas de direitos difusos podem e