FUNDAO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO

PRINCPIO DA LEGALIDADE

Resumo: O princpio da legalidade garantido constitucionalmente e permeia desde a

criao das leis penais at os mtodos de interpretao e aplicao, restringido a atuao
estatal e garantindo as liberdades individuais. O crime anteriormente visto formal, passou
a destacar contedo material derivado dos Direitos Fundamentais elencados na
Constituio. Ademais a evoluo histria das escolas penais sob o conceito de crime at
a sua viso constitucional. A incidncia da lei penal em relao ao espao e tempo sob
analise do princpio da irretroatividade e a poltica criminal.

Henrique Laurent de Oliveira Bianchini

Ps-Graduao em Direito Pblico

Porto Alegre, 24 de Abril de 2015

1. Criao e Interpretao do Direito Penal e das Normas

A criao do Direito Penal privativamente Unio, conforme o artigo 22, I, da

CF. Embora possa autorizar que os Estados-Membros legislem em matria penal em
questes especfica, conforme expresso no pargrafo nico, somente ocorre em interesse
local definido por lei complementar, nas questes que h lacunas na lei federal.
As normas para serem concretizadas devem ser interpretadas para torna-las
precisas e determinadas.. Para alcanar esta finalidade pode ocorrer de determinadas
maneiras, seja realizada por estudiosos dando entendimento adequado, por meio da
doutrina, ou por via judicial por meio da jurisprudncia, uniformizando as decises
proferidas pelos rgos judiciais. Somente haver vinculao quando o prprio legislador
atuar como interprete, criando dentro da prpria legislao.

Os princpio gerais de direito so utilizados quando a lei for omissa. Para a

resoluo o juiz utilizar os princpios ticos extrados da legislao, conforme art. 4 da
LINDB.
A interpretao deve alcanar a correspondncia perfeita entre a palavra da lei
e a vontade. Pode ocorrer de forma restritiva quando embora a letra da lei foi alm de sua
vontade e a interpretao a restringe, ao contrrio pode ser extensiva e ampliar o sentido.
Deve-se aplicar diferentes modos de interpretao, podendo ser levada em conta a
gramatical, levando em considerao o sentido literal das palavras, e lgica pelo
encadeamento do sistema jurdico devendo a interpretao estar de acordo com todas as
demais normas.
Pela Teoria sustentada por Binding, difere a lei da norma. Esta o
mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de justia.
Extraindo-se restries gerais e abstratas que no se deve matar, roubar, enganar, furtar,
lesionar. A norma uma regra proibitiva no escrita extrada da sociedade.
A lei realiza o caminho contrrio, no cria proibies, mas forma os crimes e
sanes de acordo com o que a norma penal probe. Desta maneira sendo o homicdio
uma norma (no matar), o legislador colimara esta conduta na lei criando uma
consequncia, a pena (matar algum; recluso de 6 a 20 anos).
2

As normas penais se regem por caractersticas prprias, devendo-se tomar

cautela para evitar abusos contra a liberdade individual. Devem ser exclusivas, somente
podem definir crimes e criar penas. Pelo princpio da anterioridade, devem estar em vigor
a data do cometimento da infrao penal. Imperativa coativamente a todos, de modo
impessoal e indistinto, de aplicao geral com eficcia erga omnes.
Normas penais em branco ocorrem quando o preceito secundrio (a pena) esta
completo,

mas

carece

de

contedo

preceito

primrio,

necessitando

outra

complementao, podendo ocorrer da mesma fonte (homognea) quando a lei

completada por outra lei. De outra fonte (heterogneas), definidas por portarias ou
decretos como a Portaria do Ministrio da Sade que elenca as substncias
entorpecentes que completam o artigo 33 da Lei de Drogas. Pode ocorrer de forma
contrria quando o preceito primrio est completo, mas a pena encontra-se em outro
dispositivo legal, neste caso no pode ser infralegal.
2. Origem do Princpio da Legalidade
Conforme expresso no artigo 1 do CP e 5, inciso XXXIX da CF, pelo princpio
da legalidade, estabelecem que no haver crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prvia cominao legal. Trata-se de garantia constitucional fundamental do
homem, garantido a plena liberdade e ser protegido por qualquer interveno arbitrrio do
Estado. Expressado por Johann Feuerbach no sculo XIX nulla poena sine praevia lege.
Originou-se na Magna Charta Libertatum em 1215, na Inglaterra para proteger
os bares do Rei Joo Sem Terra. No art. 39 institua que nenhum homem livre poderia
ser submetido a pena no prevista em lei local. Posteriormente com o advento do
iluminismo, no final do sculo XVIII, o princpio ganhou maior efetividade passando a ser
aplicado para garantir a segurana jurdica.
Obras como o Contrato Social de Rousseau e Dos Delitos e das Penas de
Beccaria prestaram grande contribuio. Enquanto aquele dizia que o cidado s sairia do
seu estado natural para a sociedade se houvessem garantias mnimas contra o arbtrio do

soberano, este elencava que somente as leis poderiam decretar as penas, construdos
pelo legislador que representa a sociedade vinculada pelo contrato social.
Com o advento da Revoluo Francesa e a consagrao da Declarao
Universal dos Direitos do Homem em 1789, em seu artigo 8: A lei apenas deve
estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias e ningum pode ser punido seno
por fora de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.
A proclamao das liberdades pblicas foram fundamentais para consagraram
no s a igualdade entre os homens, mas a proteo perante o Estado, assegurando aos
cidados garantias legais contra qualquer arbtrio. Influram em consagrados diplomas
como a Constituio dos Estados Unidos em 1776, o primeiro Cdigo Penal em 1787 na
ustria. Integrando todas as cartas Constitucionais no Brasil, desde a primeira
Constituio Imperial em 1824.
Como

garantia

deste

princpio

somente

Poder

Legislativo,

com

representatividade popular e possuindo legitimao democrtica, pode criar leis penais,

afastando o Poder Executivo. A lei deve ser escrita de forma mais exata possvel o fato
punvel, para no ampliar indevidamente a todos. Deve ser precisa e clara, torna-se
imperiosa para o Poder Legislativo a proibio de utilizao excessiva e incorreta de
elementos normativos, de casusmos, clusulas gerais e de conceitos indeterminados 1.
Desta forma restringe-se a liberdade judicial, devendo a vinculao ser taxativa.

3. Aplicao da Lei Penal no Tempo e no Espao

A aplicao penal no tempo assegurada constitucionalmente pela irretroatividade
penal, a lei no retroagir, salvo para beneficiar o ru (art. 5, XL, CF; art. 2, CP). Tem o
condo de garantir a segurana jurdica impedindo de criminalizar e sancionar condutas
anteriores, que eram desconhecidas no momento do fato. Deriva do princpio da
anterioridade. A lei anterior ao cometimento do delito, ter ultratividade e os seus efeitos
permaneceram mesmo aps revogada. A lei somente pode retroagir quando for mais
benfica ao ru, produzindo efeitos nos fatos anteriores a sua vigncia.
1 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro; Parte Geral, arts. 1 a 120. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. v. 1. p. 163
4

Ser considerado como lei benigna, somente de contedo material, aquela que de
alguma forma amplie as garantias individuais do indivduo, reduza as proibies e, por
extenso, as consequncias negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude
penal, seja abolindo tipos penais, seja refletindo nas excludentes de criminalidade ou
mesmo nas dirimentes de culpabilidade2
A lei penal no espao delimita qual lei deve ser aplicada em cada caso concreto.
Desta forma, aplica-se a lei brasileira a todos os fatos punveis em territrio nacional
(Princpio da Territorialidade) (art. 5 do CP), como base a soberania poltica do Estado
detm a exclusividade de exerccio do poder nos limites territoriais.
4. Extraterritorialidade da Lei Penal
Ocorrem situaes que expandem a jurisdio territorial, definindo os casos de
aplicao extraterritorial da lei que excetuam a regra contida no artigo 5 do CP.
Desta forma a jurisdio penal do Estado pode ser estendida (Princpio Real)
para alm do territrio nacional (art. 7, I, do CP) independente do local em que o crime foi
praticado ou nacionalidade do agente infrator. Possui finalidade de proteger cada vez
mais os interesses dos Estados em mbito internacional.
A lei da nacionalidade do agente tambm pode ser aplicada, no importando a
prtica do crime (Princpio da Nacionalidade), objetiva impedir a impunidade de crimes
praticados em outros pases (art. 7, II, b e 3 do CP).
Os crimes que forem objetos de tratados e convenes internacionais, permite
a punio de todos os homens, no importando a sua localizao, como forma de
cooperao internacional combate ao crime (Princpio da Universalidade). Aplica-se a lei
independente do lugar do delito, a nacionalidade ou o bem jurdico lesado (art. 7, II, a, do
CP).
2 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal; Parte Geral, 1. .ed. 16. So
Paulo: Savaiva, 2011 p. 185
5

Por fim, quando houver deficincia legislativa, aplica-se a lei do Estado em que
est registrada a embarcao ou aeronave, ou pela bandeira que ostenta aos delitos
praticados no interior (Princpio da Representao) (art. 7, II, c, do CP)
5. Evoluo Histrica das Escolas Penais
A infrao penal pelo aspecto material pode ser definido como todo fato
humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expe a perigo bens jurdicos
considerados fundamentais para a existncia da coletividade 3. Pelo seu aspecto formal
deve haver a subsuno entre a conduta e o tipo legal, o configurando o que o legislador
define na lei, o contedo deve ser compatvel com o princpio constitucional da dignidade
da pessoa humana.
O conceito de crime evoluiu conforme as escolas de pensamento. Pela teoria
clssica de Liszt , agia de forma naturalstica quando qualquer movimento corporal (ao)
que

produzisse

uma

exteriorizao

no

mundo

exterior

(resultado).

De

viso

eminentemente positivista, distinguia o aspecto objetivo (tipicidade e antijuridicidade) do

aspecto subjetivo (culpabilidade).
Posteriormente

com

advento

da

teoria

neoclssica, com

enfoque

neokantiano, contatou o aspecto objetivo continha no s elementos normativos, mas

tambm subjetivos. Necessitando no s a ao, mas um aspecto material, determinando
uma danosidade social.
Com a teoria finalista, de Welzel, afastou a viso naturalstica, para a finalidade
da ao. Eliminou a separao entre objetivo/subjetivo, a culpabilidade passou a ser
puramente normativa. O dolo e a culpa que possuam carter subjetivo foram deslocados
para o injusto.
Atualmente o conceito de crime permeia a Constituio Federal e os seus
princpios. A subsuno sem verificar a lesividade e inadequao do comportamento
vedada. Com o advento do Estado Democrtico de Direito, no fica restrito somente ao
3 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. ed. 18. So Paulo: Saraiva, 2014. v. 1. pg.
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legislador a criao de crime somente pelo carter formal, superada a fase formalpositivista, a conduta deve ter contedo de crime. Decorre do princpio da legalidade, pois
veda o arbtrio do poder estatal. O legislador deve se orientar principalmente pela
dignidade da pessoa humana, caso contrrio o disposto ser inconstitucional, desta forma
o fato deve ter uma relevncia mnima, ser socialmente inadequado, ter alteridade,
ofensividade, a norma precisa ser proporcional ao mal praticado 4.
6. Reserva Legal e o Concurso de Pessoas e Crimes
Pelo princpio da reserva legal, no h como equiparar quem realiza a conduta
principal com aquele que coopera acessoriamente. Deve haver uma restrio legal,
adotando-se o formal objetivo para limitar o alcance da lei. A conduta principal deve ser
vista com a realizao do verbo da conduta tpica, todas as demais devem ser
assessrias e devem ser consideradas como participao.
Como exemplo pode-se destacar o vigilante de um furto que embora no
pratique a conduta principal, considerado partcipe, porquanto colaborou para a
produo do resultado. Ser enquadrado pela norma de extenso condida no art. 29 do
CP que permite alcanar pessoas alm do autor.
No concurso de crimes ocorre pluralidade de fatos repercutindo na aplicao
da pena. O concurso material ocorre quando h duas ou mais condutas independentes
produzindo diferentes resultados, desta forma ter a sua pena somada e fixada
separadamente.
O concurso formal ocorre uma nica conduta com dois ou mais resultados,
embora existam mltiplas infraes, por poltica criminal ser majorada a pena de um dos
crimes. No crime continuado ocorre outra hiptese em que o legislador, por poltica
criminal e reduzindo o poder punitivo, considera mltiplos crimes da mesma espcie
cometidos de forma semelhante somente um nico crime para fins penais. Teve
surgimento na Idade Mdia para evitar o rigor da lei que vigorava a pena de morte para o
ru que cometesse trs furtos, ainda que de pequeno valor.
4 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. ed. 18. So Paulo: Saraiva, 2014. v. 1, p.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal; Parte Geral, 1. .ed. 16. So
Paulo: Savaiva, 2011
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal; Parte Geral. ed. 18. So Paulo: Saraiva,
2014. v. 1
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal; Parte Geral. ed. 11. Rio de Janeiro: Impetus,
2009. v. 1
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro; Parte Geral, arts. 1 a 120. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. v. 1