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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m01debut p. 1 folio : 1 --- 29/9/011 --- 18H25
Gestion juridique,
fiscale et sociale
MANUEL ET
APPLICATIONS
Corrigs inclus
Laurent GROSCLAUDE
Docteur en droit
Professeur associ
Grenoble cole Management
Matre de confrences
luniversit de Toulouse 1 Capitole
et lIAE de Toulouse
Avec la collaboration de
Madeleine Sanchez
2011/2012
5e dition mise jour
2
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m01debut p. 2 folio : 2 --- 2/11/011 --- 11H51
3
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 1 folio : 3 --- 29/9/011 --- 16H16
Sommaire
Pour russir le DCG et le DSCG
Manuel, mode demploi
Programme de lpreuve no 6 DCG
Abrviations
PARTIE 1
CHAPITRE 1
Lactivit de lentreprise
Section
prliminaire
Section 1
Section 2
Section 3
Section
Section
Section
Section
4
5
6
7
Fiche 1
Applications
CHAPITRE 2
1
2
3
4
Fiche 2
Applications
Fiche 3
Applications
CHAPITRE 4
Prsentation gnrale
La ngociation des contrats
Les conditions de formation et de validit des contrats
La sanction des conditions de formation et de validit
des contrats : la nullit
La force obligatoire des contrats
Linexcution des contrats
Les sanctions de linexcution des contrats
Les rgles spcifiques certains contrats
La mise en demeure
CHAPITRE 3
VII
VIII
XI
XIV
Fiche 4
Applications
3
7
12
35
39
45
47
56
85
87
95
95
101
110
115
122
124
127
127
139
154
156
159
159
171
176
178
III
4
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 2 folio : 4 --- 29/9/011 --- 16H17
Sommaire
PARTIE 2
CHAPITRE 5
Le fonctionnement de lentreprise
181
183
183
192
199
201
203
205
208
211
Section 1
Section 2
Fiche 5
Fiche 6
Fiche 7
Fiche 8
Fiche 9
Application
CHAPITRE 6
Applications
CHAPITRE 7
Application
CHAPITRE 8
CHAPITRE 9
Application
Le financement de lentreprise
277
279
279
291
Section 1
Section 2
Section 3
Fiche 10
Fiche 11
Applications
CHAPITRE 10
Application
CHAPITRE 11
IV
245
245
248
253
255
255
262
274
Section 1
Section 2
PARTIE 3
213
213
224
242
Lemprunt classique
Lemprunt obligataire
302
306
307
309
311
311
313
314
315
315
318
5
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 3 folio : 5 --- 29/9/011 --- 16H18
Sommaire
Section 3
Section 4
Fiche 12
Applications
CHAPITRE 12
Le crdit-bail
Les garanties du crdit
Le cot du crdit
Application
CHAPITRE 13
Fiche 13
Application
PARTIE 4
CHAPITRE 14
371
371
375
386
Section 1
Section 2
Section 3
Fiche 14
Fiche 15
Fiche 16
Fiche 17
Fiche 18
Fiche 19
Fiche 20
Fiche 21
Applications
Fiche 22
Fiche 23
Application
CHAPITRE 17
355
355
362
365
366
369
Applications
CHAPITRE 16
345
345
347
350
354
CHAPITRE 15
329
332
340
342
389
389
394
420
445
446
447
449
450
453
456
459
462
465
466
480
484
485
487
489
489
499
6
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 4 folio : 6 --- 29/9/011 --- 16H18
Sommaire
PARTIE 5
CHAPITRE 18
505
La transmission de lentreprise
507
507
535
Section 1
Section 2
Fiche 24
Applications
CHAPITRE 19
Lentreprise en difficult
Section 1
Section
Section
Section
Section
2
3
4
5
Fiche 25
Applications
CHAPITRE 21
559
559
569
596
603
613
617
619
Application
621
621
626
633
635
637
637
650
658
662
Section 1
Section 2
PARTIE 6
555
557
Section 1
Section 2
Section 3
Aspects juridiques
Aspects fiscaux
Aspects sociaux
Applications
1
2
3
4
La notion de fondation
Les fondations abrites
Les fondations reconnues dutilit publique
Les fondations dentreprise
665
665
666
667
669
ANNEXES
Corrigs des applications
Index
Table des matires
VI
673
713
721
7
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 1 folio : 7 --- 29/9/011 --- 16H22
VII
8
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 2 folio : 8 --- 29/9/011 --- 16H23
9
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 3 folio : 9 --- 29/9/011 --- 16H24
10
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 4 folio : 10 --- 29/9/011 --- 16H24
11
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 5 folio : 11 --- 29/9/011 --- 16H37
NATURE DE LPREUVE
DURE
COEFFICIENT
( titre indicatif)
180 heures
20 crdits europens
4 heures
1,5
THMES
NOTIONS ET CONTENUS
1. Lentreprise et son
environnement (50 heures)
Lactivit de lentreprise a une traduction
juridique usuelle par le biais des contrats. Le
contrat est un outil dorganisation de la vie
des affaires.
XI
12
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 6 folio : 12 --- 29/9/011 --- 16H38
D
THMES
NOTIONS ET CONTENUS
1.6 Lentreprise et la
dimension environnementale
Droit et fiscalit de :
la constitution des socits
la transformation des socits
2. Le dveloppement
de lentreprise (20 heures)
1.4 Lentreprise
et la concurrence
1.5 Lentreprise et
ladministration fiscale
XII
13
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 7 folio : 13 --- 29/9/011 --- 16H39
D
THMES
NOTIONS ET CONTENUS
5.2 La transmission
de lentreprise
3. Le financement de
lentreprise (20 heures)
4. De lentreprise au groupe
(40 heures)
4.2 La restructuration
de lentreprise
5. La prennit de
lentreprise (40 heures)
5.3 La disparition
de lentreprise
Indications complmentaires
2.1 Dans la couverture des risques de lentreprise sont tudier : IARD : assurance dommages, RC produits, RC
exploitation, pertes dexploitation, responsabilit du chef dentreprise, assurances hommes-cls.
La gestion du contrat dassurance-vie permet daborder les rachats et avances. Les aspects fiscaux sont exposer.
2 Lors de ltude du conseil dadministration, du directoire et du conseil de surveillance, on sintressera en particulier
au rle de chacun de ces organes en matire de qualit de linformation comptable et financire.
4.2 On tudiera, dans le cadre des oprations de restructuration, le recours la socit europenne.
5.2 Il sagit daborder les aspects juridiques, fiscaux et sociaux lis la transmission de lentreprise. La situation familiale
de la personne faisant lopration (prsence ou absence denfants, mariage, PACS) doit tre prise en compte.
XIII
14
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 8 folio : 14 --- 29/9/011 --- 16H39
Abrviations
BODACC
Cass. 1re civ.
Cass. com.
Cass. crim.
C. assur.
C. civ.
C. consom.
C. com.
C. trav.
CGI
CJUE
CMF
CP
CPCE
CPI
CPP
EIRL
EURL
IR
IS
RCS
SA
SARL
SAS
SNC
SRP
1
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 1 folio : 1 --- 29/9/011 --- 16H43
LACTIVIT DE
LENTREPRISE
PARTIE
CHAPITRE 1
CHAPITRE 2
CHAPITRE 3
CHAPITRE 4
2
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 2 folio : 2 --- 29/9/011 --- 16H43
3
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 3 folio : 3 --- 29/9/011 --- 16H43
CHAPITRE
Prsentation gnrale
La ngociation des contrats
Les conditions de formation et de validit des contrats
La sanction des conditions de formation et de validit
des contrats : la nullit
La force obligatoire des contrats
Linexcution des contrats
Les sanctions de linexcution du contrat
Les rgles spcifiques certains contrats
section 4
section 5
section 6
section 7
fiche e applications
Le contrat est un outil juridique la disposition, notamment, des entreprises. Cest par des
contrats que lentreprise accomplit son activit conomique.
section prliminaire
prsentation gnrale
1. Contrats et obligations
Les rgles juridiques qui gouvernent les contrats sont une partie dun ensemble plus vaste
que lon appelle le droit des obligations. Le droit des obligations est une branche du droit
civil, lequel constitue lui-mme une branche du droit priv. Il existe des contrats de droit
public (dans le cadre de marchs publics par exemple). Ils obissent des rgles particulires
qui ne seront pas envisages dans cet ouvrage.
4
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 4 folio : 4 --- 29/9/011 --- 16H47
1
PARTIE
CHAPITRE
Dfinition de lobligation. Dans un sens large, le terme obligation dsigne tout ce que
la loi commande de faire ou de ne pas faire. Mais, lorsque lon dit que le droit des contrats
est une partie du droit des obligations, cest dans un sens bien spcifique, plus troit, quil
faut entendre le mot obligation.
Dans un sens troit, celui voqu lorsque lon parle de droit des obligations, lobligation
dsigne un lien de droit de nature patrimoniale entre deux personnes, en vertu duquel lune,
le crancier, peut exiger de lautre, le dbiteur, une certaine prestation (payer un prix, un
loyer, rparer un dommage, etc.) ou une certaine abstention (cesser de troubler les voisins,
ne pas faire concurrence son ex-employeur, etc.). Lobligation est alors un lment du
patrimoine du crancier (cest un actif pour lui), comme du dbiteur (cest un lment du
passif).
Acte juridique. Le contrat est un acte juridique. Dans lacte juridique les effets de droit sont
voulus, la diffrence du fait juridique. Le contrat est un accord de volont en vue de
produire des effets de droit ; il a vocation crer des obligations civiles.
2. Dfinition du contrat
Article L. 1101 du Code civil. Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs
personnes sobligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque
chose.
Dfinition. Le contrat est un accord de volont conclu afin de crer des obligations juridiques.
Un accord de volont. Cest un accord de volont, ce qui le distingue dun acte juridique
unilatral lequel nat par la manifestation dune seule volont. Un contrat est donc toujours
conclu entre au moins deux personnes.
En vue de crer des effets de droit. Laccord de volont est form dans le dessein de crer des
effets de droit. Le plus souvent ces effets sont des obligations juridiques. Celles-ci sont
contenues dans des clauses ; lensemble des clauses (ou stipulations) constitue le contrat.
Dfinition
Contrat nomm
et contrat innomm
Contrat unilatral
et contrat
synallagmatique
5
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 5 folio : 5 --- 29/9/011 --- 16H55
CHAPITRE
D
Classification
Dfinition
Le contrat titre gratuit est celui dans lequel lune des parties fournit un
avantage lautre sans rien attendre en retour (exemples : donation, prt sans
intrt). Le contrat titre onreux est celui dans lequel une partie fournit un
avantage en retour (exemple : vente, bail).
Contrat commutatif
et contrat alatoire
Contrat excution
instantane et contrat
excution successive
Contrat consensuel,
contrat solennel
et contrat rel
EXEMPLE
La vente dun bien meuble, par exemple une voiture, est un contrat nomm, synallagmatique, titre
onreux, commutatif, excution instantane, et consensuel.
1
PARTIE
6
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 6 folio : 6 --- 29/9/011 --- 16H56
1
PARTIE
CHAPITRE
Le droit des contrats est compos de rgles communes tous les contrats de droit priv. Cest
ce que lon appelle le droit commun des contrats. Il figure dans le Code civil et sera expliqu
dans les cinq prochaines sections du prsent chapitre.
Le droit des contrats est aussi compos de rgles spcifiques tel ou tel contrat. Par exemple
le contrat de vente fait lobjet de rgles qui lui sont propres inscrites dans le Code civil. Lui
sont donc applicables les rgles communes et les rgles spciales. Si les deuximes drogent
aux premires, ce sont les rgles spciales qui priment. Les rgles propres aux contrats de
vente, dentreprise, de consommation et dassurance feront lobjet dune tude dans la
sixime section du prsent chapitre.
7
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 7 folio : 7 --- 29/9/011 --- 16H56
CHAPITRE
section 1
Pratique. La grande majorit des contrats ne sont pas ngocis, notamment lorsquils sont
conclus entre un professionnel et un consommateur, celui-ci ne faisant quadhrer un acte
prrdig par celui-l. Entre professionnels les ngociations sont frquentes.
FORMES DE NGOCIATIONS
On distingue en pratique deux types de ngociations. Soit aucun cadre
conventionnel nest fix et les ngociations sont libres. Soit les discussions
relatives la conclusion dun contrat futur sont encadres par des conventions
de ngociation. Ces conventions prparatoires fixent les rgles de ngociations,
notamment la confidentialit des informations changes ou encore lexclusivit de la ngociation avec le seul partenaire. Parfois, lorsque les ngociations
sont longues, les intresss notent les points sur lesquels ils sont tombs
daccord, sous la forme de lettre dintention ou de protocole daccord.
Difficults. Cette priode dlaboration dun contrat qui nexiste pas encore pose plusieurs
questions juridiques. On sintressera deux dentre elles, les plus importantes en pratique :
lauteur de la rupture de pourparlers engage-t-il sa responsabilit civile ? quel moment
le contrat ngoci devient-il contrat dfinitif, crateur dobligations ?
Le Code civil ne donne pas de rponses puisquil ne prvoit pas de dispositions relatives aux
ngociations. On se rfrera alors la jurisprudence.
1
PARTIE
8
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 8 folio : 8 --- 29/9/011 --- 16H56
1
PARTIE
CHAPITRE
Un commerant demande au titulaire dune marque lobtention dune licence dexploitation en lui
proposant dy associer un sous-traitant. Aprs quatre mois de ngociations, le concdant adresse au
commerant un projet de contrat comptant 40 pages. Puis, le concdant dcide de conclure
directement avec le sous-traitant prsent par le commerant, sans en avertir ce dernier et en lui faisant
croire, pendant un mois, que le contrat de licence allait tre conclu. La rupture des pourparlers par
le concdant a t juge fautive car dloyale. Le concdant a t condamn rparer le prjudice
subi par le commerant qui, pendant un mois, a continu dployer ses efforts inutilement ; prjudice
valu 30 000 euros.
9
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 9 folio : 9 --- 29/9/011 --- 16H56
CHAPITRE
lectronique, mais ces textes sont propres aux contrats conclus par voie lectronique (voir
infra, chapitre 7, section 2).
La rponse ressort alors de la jurisprudence. partir de quel moment doit-on considrer
que le contrat ngoci devient dfinitif, conclu ?
Solution. Le contrat est dfinitivement form lorsquune offre a rencontr une acceptation propos
des lments essentiels du contrat ngoci.
2.2 Loffre
Dfinition. Loffre, appele aussi pollicitation, consiste en une proposition ferme de conclure un
contrat des conditions dtermines, de telle sorte que son acceptation suffit la formation de
celui-ci. Loffre doit tre prcise et ferme dans ses lments essentiels. dfaut, il ne sagit que dune
invitation entrer en ngociation.
Une offre ferme et prcise. Loffre est prcise lorsque ses lments sont dtermins. La fermet
dsigne labsence de rserves.
Forme de loffre. Loffre peut tre expresse, manant dun crit ou de la parole, ou tacite,
rsultant alors du comportement (par exemple, exposer des produits en vitrine dun
magasin).
Rvocation de loffre. Une fois mise, loffre peut-elle tre rvoque par son auteur, ds lors
quelle na pas fait lobjet dune acceptation ?
Dans lhypothse o loffre prvoit elle-mme sa dure de vie, elle prend fin au terme de
cette dure et le pollicitant ne peut pas la rvoquer par anticipation. La jurisprudence est
ancienne et constante. Dans un arrt plus rcent, la Cour de cassation a jug que, si lauteur
de loffre sengage ne pas la retirer avant une certaine date, sa rtractation durant le dlai
stipul, mme avant lacceptation, na aucune valeur juridique (Cass. 3e civ., 7 mai 2008,
pourvoi no 07-11.690). Il semble en ressortir que lacceptation dans le dlai aurait pour effet
de former dfinitivement le contrat, malgr la rtractation.
1
PARTIE
10
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 10 folio : 10 --- 29/9/011 --- 16H57
1
PARTIE
CHAPITRE
Si, au contraire, aucune dure nest prvue, les tribunaux jugent que loffre ne vaut que dans
la limite dun dlai raisonnable, quelle soit adresse semble-t-il au public ou une personne
prcise. Elle ne peut donc tre rvoque quau terme de ce dlai. Celui-ci dpend des
circonstances.
EXEMPLES
A t jug tardive lacceptation 15 jours aprs loffre de vente dun fonds de commerce. A t jug
non tardive lacceptation dans les cinq semaines suivant loffre compte tenu de la nature du bien (un
immeuble) et de la qualit de lacqureur qui devait consulter son conseil dadministration pour obtenir
le consentement lacquisition.
2.3 Lacceptation
Dfinition. Lacceptation est lexpression de lintention dfinitive du destinataire de loffre de
conclure le contrat aux conditions prvues par loffrant, et ces conditions seulement. La formation
du contrat suppose ainsi une concordance exacte entre loffre et son acceptation.
a) La forme de lacceptation
Le silence ne vaut pas acceptation. Lacceptation, comme loffre, peut tre expresse ou tacite.
Le silence gard par une personne une offre ferme et prcise formule par le pollicitant
vaut-elle acceptation ? En principe le silence ne vaut pas acceptation. En droit, qui ne dit
mot, ne consent pas parce que le silence est quivoque.
EXEMPLE
Il a t jug que lexpdition rpte dune publication priodique ne pouvait donner naissance un
abonnement mme si lexpditeur avait indiqu qu dfaut de refus, le destinataire serait considr
comme abonn. Du reste, cette pratique, dnomme vente par envoi forc est aujourdhui une
infraction pnale (contravention).
Exceptions. Le principe selon lequel le silence ne vaut pas acceptation supporte plusieurs
exceptions. La premire est lie la volont : les parties peuvent prvoir que le silence vaudra
acceptation (cas de la tacite reconduction).
Il existe enfin une exception jurisprudentielle. La Cour de cassation juge que le silence vaut
acceptation ds lors que les circonstances lui confrent la signification dun consentement
sans quivoque. Elle admet ainsi le silence valant acceptation du fait de certaines
circonstances.
EXEMPLE
Un propritaire demande un permis de construire sur sa parcelle. Le prfet lui enjoint de faire raliser
pralablement aux travaux une opration prventive de fouilles achologiques. Le propritaire
demande un devis lAssociation pour les fouilles archologiques nationales (AFAN). Il na jamais
retourn, ni sign ce devis. Les travaux sont malgr tout raliss par lAFAN, mais le propritaire refuse
de payer le prix affirmant ne pas avoir accept le devis. Il est jug que son silence vaut acceptation
au motif, notamment, quil navait pas dautre choix que de faire raliser lopration de fouille
prventive et que larrt enjoignant la ralisation desdites fouilles avait t sign au visa dune
convention conclue par ltat et lAFAN.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 11 folio : 11 --- 29/9/011 --- 16H57
CHAPITRE
Solution. Le Code civil ne donne pas de solution commune tous les contrats. Il est donc
conseill de prvoir dans loffre que la formation aura lieu, par exemple, rception de
lacceptation. Lorsque rien nest prvu par le pollicitant, la solution est jurisprudentielle.
Aprs quelques hsitations, la Cour de cassation sest prononce clairement en faveur du
systme de lmission (Cass. com., 7 janv. 1981, pourvoi no 79-13.499).
Le report du moment de conclusion dfinitive du contrat
Principe. En principe, une fois lacceptation mise, le contrat est conclu et lacceptant ne peut
se dsister.
Facult de ddit. Les parties peuvent droger ce principe en stipulant dans leur accord une
clause de ddit. Pareille clause autorise lune des parties se ddire, gnralement en
contrepartie dune somme dargent (appele arrhes dans la vente).
Protection des consommateurs. Le lgislateur est venu droger au principe prcit dans le
but de protger le consommateur acceptant, lorsque loffre mane dun professionnel. Dans
certains cas, limitativement numrs par le Code de la consommation, le consommateur
dispose dun dlai de rflexion ou dun dlai de rtractation (voir infra, section 6).
11
1
PARTIE
12
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 12 folio : 12 --- 29/9/011 --- 16H57
1
PARTIE
CHAPITRE
section 2
Nullit. Un contrat qui est n par la rencontre dune offre et dune acceptation, mais dont
les conditions nonces larticle 1108 du Code civil ne sont pas runies encourt la nullit,
cest--dire lanantissement (voir infra, section 3). Cest dire quil sagit de conditions de
validit du contrat.
1. La capacit de contracter
Article 1123 du Code civil. Toute personne peut contracter, si elle nen est pas dclare incapable
par la loi.
Article 1124 du Code civil. Sont incapables de contracter, dans la mesure dfinie par la loi :
Les mineurs non mancips ;
Les majeurs protgs au sens de larticle 488 du prsent code.
Article 1125 du Code civil. Les personnes capables de sengager ne peuvent opposer lincapacit
de ceux avec qui elles ont contract.
Dfinition. La capacit dsigne laptitude dune personne tre titulaire de droits et exercer
ceux-ci. Elle constitue lun des attributs fondamentaux de la personnalit juridique. Linaptitude
tre titulaire de droit est appele incapacit de jouissance ; linaptitude exercer soi-mme les
droits dont on est titulaire est appele incapacit dexercice.
Principe de capacit. Le principe est clairement affirm par larticle 1123 du Code civil : toute
personne a la capacit de contracter.
Drogations au principe. Les drogations au principe, que lon appelle incapacits,
sexpliquent, soit par le statut de la personne concerne (personne mineure par exemple),
soit par la particularit dune situation ou la nature du contrat en cause.
En gnral, les drogations fondes sur le statut de la personne sont des incapacits
dexercice, tandis que celles fondes sur la particularit dune situation contractuelle sont
des incapacits de jouissance.
12
13
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 13 folio : 13 --- 29/9/011 --- 16H57
CHAPITRE
Les mineurs. La personne mineure, cest--dire de moins de dix-huit ans et non mancipe
(lmancipation rsulte soit du mariage, soit dune dcision du juge des tutelles partir de
seize ans), est incapable de conclure elle-mme tout contrat. Elle ne peut passer contrat que
par lintermdiaire dun reprsentant. Ce dernier peut tre ladministrateur lgal, cest-dire la mre et/ou le pre du mineur, ou le juge des tutelles lorsque les parents sont dcds
ou dchus de lautorit parentale. Pour plus de clart on distinguera selon limportance du
contrat en cause :
les contrats de la vie courante, ce que lon passe tous les jours, portant donc sur une somme
modeste, peuvent tre conclus par le mineur seul. Lusage contredit ici son incapacit
dexercice. Toutefois, ces contrats encourent la nullit sils ont t conclus des conditions
lsionnaires pour le mineur non mancip (C. civ., art. 1305) ;
les contrats passs pour entretenir un bien (actes de conservation) ou en effectuer la gestion
courante (actes dadministration, par exemple la location du bien), de mme que les actes
dalination de meubles dusage courant (C. civ., art. 456) peuvent tre conclus par lun
des parents seul, en cas dadministration lgale, ou par le juge des tutelles, en cas de tutelle.
Si pareils contrats sont passs par le mineur seul, ils encourent la nullit en cas de lsion
du mineur ;
les contrats portant alination dun bien du mineur (actes de dispositions), autres quun
meuble dusage courant, doivent tre conclus par les deux parents, en cas dadministration lgale. Si lun des parents nest pas daccord, lautre peut demander lautorisation au juge des tutelles. En cas de tutelle, ces actes doivent tre conclus par le juge
des tutelles avec laccord du conseil de famille. Linobservation de ces rgles est sanctionne par la nullit du contrat, quand bien mme ne serait-il pas lsionnaire pour le
mineur ;
enfin, la conclusion dactes de disposition graves, dont la liste est fournie larticle 389-5
du Code civil, notamment lapport en socit dun immeuble ou dun fonds de commerce,
doivent toujours tre autoriss par le juge des tutelles, mme si les parents sont daccord.
Systme de reprsentation
Actes conclure
Contrats de
la vie courante
Contrats pour
la conservation et
ladministration des biens
Contrats de disposition
des biens
Contrats de disposition
grave
Administration lgale
Tutelle
Sanction
Nullit si lsion
Nullit si lsion
(si acte pass
par le mineur seul)
Nullit
Avec lautorisation
du juge des tutelles
Nullit
Les majeurs incapables. Est protg par la loi le majeur dans limpossibilit de pourvoir
seule ses intrts en raison dune altration, mdicalement constate, soit de ses facults
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de consentir une libralit un ancien tuteur tant que le compte de la tutelle na pas
t pralablement rendu et apur (C. civ., art. 907).
e Interdiction pour les personnels de maison de retraite dacqurir un bien dun pensionnaire, sauf
autorisation de justice (C. civ., art. 1125-1).
e Interdiction pour les commissaires aux comptes de conclure un contrat de travail avec une entreprise
quils ont t chargs de contrler dans un pass rcent (voir C. pn., art. 432-12).
2. La forme du consentement
Le contrat se conclut par le seul change des consentements. Cest le principe du
consensualisme. Il ne prsente pas toujours que des avantages, cest pourquoi notre droit
na jamais totalement exclu le formalisme.
Cest partir du XVe sicle, avec linfluence du droit canonique (droit labor par des
religieux), que va simposer lide selon laquelle le contrat peut tre valablement form par le
seul change des consentements, sans quaucune formalit ne soit ncessaire. Loysel traduisait
le principe du consensualisme dans une formule clbre : On lie les bufs par les cornes et
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les hommes par la parole . Il faut donc rcuser lopinion courante selon laquelle il ny a pas
de contrat sans crit ou encore selon laquelle on ne conclut pas un contrat, on le signe. Cette
opinion est fausse. On peut mme se passer du verbe, le comportement peut suffire.
Avantages et inconvnients
e Avantages : Triomphe du respect de la parole donne, donc de la morale ; sur le plan
conomique, cest un gain de temps.
e Inconvnients : Difficults de preuve ; risque de sengager la lgre ; absence de protection
des tiers, des cranciers notamment. Ce sont ces inconvnients qui expliquent les limites du
consensualisme que lon appelle le formalisme.
Dfinition. Les contrats solennels sont ceux dont le formalisme, impos par un texte spcial,
constitue une condition de validit. La sanction est la nullit du contrat. On parle aussi de
formalisme substantiel.
Cest lexigence lgale dune forme particulire ( titre de validit) qui permet de dire quun
contrat est solennel. Si les parties dcident dtablir un crit, alors que la loi ne leur impose
pas, il sagit dun contrat consensuel.
Acte notari ou acte authentique. Pour les contrats que le lgislateur estime particulirement
graves, le formalisme se traduit par lexigence dun acte crit pass devant notaire,
cest--dire un acte notari, dit aussi authentique. Il sagit de faire prendre conscience aux
parties de limportance du contrat quelles vont conclure.
EXEMPLES
e La
donation est un contrat qui doit tre pass devant notaire, peine de nullit (C. civ., art. 931).
La jurisprudence admet toutefois, dans une certaine mesure, la validit des dons manuels, cest--dire
effectus de la main la main, de mme que les donations dguises et celles indirectes.
e Le contrat de mariage est galement soumis, peine de nullit, lexigence dun acte notari (C. civ.,
art. 1394), de mme que la vente dimmeuble construire (CCH, art. L. 261-11) ou le contrat de
location-accession la proprit (L. 12 juill. 1984, art. 4).
Acte sous seing priv. Pour dautres contrats, la loi exige, peine de nullit aussi, un crit
non notari, cest--dire un acte sous seing priv (crit tabli et sign par les parties
elles-mmes, sans intervention dun notaire).
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EXEMPLE
Un crit ordinaire est exig, peine de nullit, pour la convention dindivision (C. civ., art. 1873-3),
le contrat dapprentissage (C. trav., art. L. 6222-4) ou encore la cession de brevet dinvention (CPI,
art. L. 613-8).
Formalisme informatif. partir de la deuxime moiti du XXe sicle, lexigence dun crit
est le plus souvent accompagne dune exigence de mentions obligatoires devant figurer
dans le contrat. Lobjectif est dinformer lun des cocontractants, que le lgislateur estime
en position de faiblesse (le consommateur par exemple), afin dclairer son consentement.
EXEMPLES
Vente dimmeuble construire ; location-accession la proprit ; vente de fonds de commerce (C. com.,
art. L. 141-1) ; contrat de promotion immobilire (CCH, L. 222-3) ; contrat denseignement distance
(C. duc., art. L. 444-7 et L. 444-8) ; contrats conclus par voie de dmarchage domicile (C. consom.,
art. L. 121-23) ; crdit mobilier (C. consom., art. L. 311-10 et s.) ou immobilier (C. consom., art. L. 312-7
et s.) ; contrat dassurance-vie (C. assur., L. 132-5-1) ; contrat de travail dure dtermine (C. trav.,
art. L. 1242-12).
Sanctions. Le plus souvent la sanction de lexigence dun crit est la nullit du contrat
(exemple, CPI, art. L. 613-8, pour la cession de brevet) et cest dans ce cas que lon parle
de contrat solennel. Mais il existe des sanctions particulires, plus adaptes la situation
illicite. Par exemple le contrat de travail dure dtermine qui nest pas tabli par crit sera
rput conclu dure indtermine.
La nullit, comme sanction de lexigence dun crit, est souvent indique par la loi. Cest
aussi parfois le cas dans lhypothse de dfaut de mentions obligatoires pourtant exiges
(formalisme informatif). Dautres fois cependant, une loi exige un crit pour tel contrat
et/ou des mentions devant obligatoirement tre stipules, mais nindique pas la sanction.
La nullit simpose-t-elle ? Si lexigence lgale est celle dun crit, se pose la question de savoir,
dans le silence du texte, si lcrit est exig uniquement titre de preuve (ad probationem)
ou comme condition de validit (ad validitatem). Si lexigence lgale est celle de mentions
informatives, la question est de savoir si la sanction est la nullit automatique ou sil est
encore ncessaire de dmontrer un vice du consentement. Ce sont les tribunaux qui
tranchent.
EXEMPLE
propos du contrat dassurance, il est de jurisprudence constante que lcrit exig par le Code des
assurances (art. L. 112-3) nest quune condition de preuve, de sorte que le contrat nencourt pas la
nullit dfaut dcrit.
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consensualisme, mais dune attnuation. Pour autant, il ne faudrait pas ngliger limportance de la preuve : un droit valable qui ne pas tre prouv est inefficace. Il est vrai cependant
que le problme de la preuve ne surgit quen cas de contestation.
Preuve des actes juridiques. Il est de principe que la preuve des actes juridiques doit tre
rapporte par un crit constitu avant la contestation. Cest dire qu dfaut dcrit, le contrat
ne peut pas tre prouv par tmoignage ou prsomption, quand bien mme serait-il valable.
Ce principe supporte des exceptions, dont on ne donnera quun exemple ici, car ltude de
la preuve relve de la thorie gnrale du droit. La preuve est libre ce qui veut dire quelle
peut tre rapporte par tous moyens et pas seulement un crit lorsque le montant sur lequel
porte le contrat est infrieur une somme fixe par dcret (C. civ., art. 1341). Depuis un
dcret du 20 aot 2004, ce seuil est de 1 500 euros.
d) Le formalisme de publicit
Attnuation au principe du consensualisme. Le lgislateur exige parfois laccomplissement
de formalits afin dassurer la publicit dun acte, de sorte que ce dernier soit port la
connaissance des tiers et quil soit opposable ces personnes. Ici, le formalisme nest pas
une condition de validit, mais une condition dopposabilit du contrat aux tiers. Autrement
dit, en cas de non-respect de lexigence formelle, le contrat demeure valable entre les parties,
mais il est inefficace lgard des tiers. Il ne sagit donc pas dune vritable exception au
principe du consensualisme, mais dune attnuation.
Inopposabilit. Linopposabilit de lacte aux tiers signifie que les contractants ne peuvent
pas se prvaloir de lexistence du contrat lgard des tiers, notamment des cranciers. Ces
derniers peuvent ignorer lacte et ses effets.
EXEMPLE
Le contrat de vente portant sur un immeuble est consensuel, mais son opposabilit aux tiers est
conditionne par la publicit de cette vente la conservation des hypothques (on parle de publicit
foncire), ce qui suppose au pralable ltablissement dun acte notari. dfaut, lacheteur ne pourra
pas se prvaloir lgard des tiers de sa qualit de propritaire. Et, si le vendeur, indlicat, a vendu
une deuxime fois le mme immeuble, le second acqureur prvaudra sur le premier ds lors quil aura
effectu les formalits de publicit.
3. La qualit du consentement
Article 1109 du Code civil. Il ny a point de consentement valable, si le consentement na t donn
que par erreur, ou sil a t extorqu par violence ou surpris par dol.
Article 1117 du Code civil. La convention contracte par erreur, violence ou dol, nest point nulle
de plein droit ; elle donne seulement lieu une action en nullit ou rescision, dans les cas et de
la manire expliqus la section VII du chapitre V du prsent titre.
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3.1 Lerreur
Article 1110 du Code civil. Lerreur nest une cause de nullit de la convention que lorsquelle
tombe sur la substance mme de la chose qui en est lobjet.
Elle nest point une cause de nullit, lorsquelle ne tombe que sur la personne avec laquelle on
a intention de contracter, moins que la considration de cette personne ne soit la cause principale
de la convention.
Notion. Lerreur est une apprciation inexacte de la ralit. Elle consiste croire vrai ce qui est faux
ou croire faux ce qui est vrai. En matire contractuelle, lerreur commise par lune des parties sur
un lment du contrat lors de la formation de celui-ci, confre lerrans (celui qui a commis lerreur)
une action en nullit. Lerreur doit tre apprcie au moment de la conclusion du contrat.
Erreur et stabilit contractuelle. Ltendue de lerreur comme cause de nullit du contrat est
limite, de faon trouver le point dquilibre entre les impratifs de justice et de scurit
juridique. Le droit essaie dobtenir cet quilibre en admettant certaines formes derreur
comme source de nullit lerreur obstacle, lerreur sur les qualits substantielles de lobjet
contractuel, lerreur sur la cause et en excluant dautres lerreur inexcusable, lerreur sur
la valeur, lerreur sur les motifs.
Synthse. Le droit nadmet que certaines formes derreur comme sources de nullit. Il sagit de
lerreur-obstacle, lerreur sur les qualits substantielles de lobjet contractuel, lerreur sur la cause
et lerreur sur la personne dans les contrats conclus intuitu personae. Sont exclus les autres types
derreur que sont lerreur sur la valeur et lerreur sur les motifs.
Les formes derreur admises comme sources de nullit, doivent encore remplir certaines conditions
pour vicier le consentement du cocontractant qui la commise. Si elles sont runies, alors on aura
compris que la nullit est la sanction qui frappe le contrat entach derreur.
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conduire la nullit du contrat que si elles sont essentielles, ce qui dpend des contrats en
cause et des circonstances.
Enfin, si le Code civil vise la personne du cocontractant, les tribunaux admettent que lerreur
puisse porter sur une personne autre que le cocontractant mais essentielle dans le contrat.
EXEMPLES
e Il a t jug quencourt la nullit la convention darbitrage la conclusion de laquelle lune des parties
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CHAPITRE
e Lerreur
sur les qualits substantielles a t retenue propos de la vente dun cheval, ds lors que
les acqureurs qui croyaient acheter une pouliche de course et non une jument de reproduction, se
voient livrer une jument en gestation.
e En revanche, la vente dun terrain que lacqureur croyait faussement constructible nencourt pas
la nullit sil ne la pas achet pour construire.
Erreur sur une qualit convenue. Pour entraner la nullit du contrat, faut-il que le
cocontractant ait eu connaissance du caractre substantiel de la qualit propos de laquelle
lautre contractant sest mpris ? En pratique, la question ne se pose gure lorsque la qualit
est substantielle dans lopinion commune. En revanche, son importance pratique surgit
quand la qualit ntait substantielle que pour celui qui sest tromp.
La rponse apporte par la jurisprudence nest pas nette. Il semble se dgager des dcisions
de justice que lerreur nest une cause de nullit que si la qualit attendue est entre dans
le champ contractuel, cest--dire est convenue entre les parties.
EXEMPLE
Prenons lexemple dun contrat de vente dune peinture dans lequel il est stipul la mention attribu
Picasso . Si lacqureur sest mpris sur cette formule, croyant tort que luvre tait de Picasso,
le contrat nencourt pas la nullit parce que lauthenticit de la peinture ntait pas entre dans le
champ contractuel. La formule marque un ala sur cette qualit, substantielle pour lacheteur. Ce qui
a fait dire un auteur que lala chasse la nullit pour erreur.
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CHAPITRE
e En
revanche celui qui achte une maison pour lhabiter et apprend, aprs la conclusion du contrat,
quelle doit tre dtruite pour insalubrit, commet une erreur sur un motif dterminant (habiter la
maison) en lien direct avec lobjet du contrat.
commise par la caution sur la capacit du dbiteur principal exercer une activit
commerciale est excusable parce quil nest pas dusage de rclamer la production dun casier judiciaire
lors de la conclusion dun tel contrat.
e En revanche est inexcusable le tailleur qui achte du velours dameublement pour confectionner des
vtements.
A commis une erreur substantielle le vendeur dun terrain qui croyait faussement que lacqureur
disposait dun droit de premption (cest--dire un droit dacquisition par prfrence toute autre
personne).
Une personne achte un terrain, situ en bordure dun cours deau, afin dy construire une maison.
Le permis de construire lui est dlivr et lacte authentique sign. Deux mois plus tard, la suite dune
crue du cours deau, la municipalit retire le permis de construire et dcide par arrt que le
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terrain est inconstructible. Le contrat nest pas annulable pour erreur ds lors que le terrain tait bien
constructible au jour de lacte. Et, selon la Cour de cassation, il importe peu que larrt municipal
ait un effet rtroactif.
3.2 Le dol
Article 1116 du Code civil. Le dol est une cause de nullit de la convention lorsque les manuvres
pratiques par lune des parties sont telles, quil est vident que, sans ces manuvres, lautre partie
naurait pas contract.
Il ne se prsume pas, et doit tre prouv.
Dfinition. Dans la phase de formation du contrat, le dol dsigne la tromperie par laquelle lune
des parties cherche induire lautre partie en erreur afin de la pousser contracter.
a) Llment matriel
Manuvres et mensonges. Le Code civil vise les manuvres pratiques par lune des
parties (art. 1116). Il sagira par exemple du fait de trafiquer le compteur kilomtrique
lors de la vente dune automobile, ou encore de produire de faux bilans ou comptes de
rsultats lors de la cession dune entreprise. Si le terme manuvres traduit une
machination, les rdacteurs du Code civil entendaient sanctionner toute espce dartifice.
Aussi, les tribunaux ont rapidement assimil le mensonge aux manuvres, exception faite
du dolus bonus (bon dol) qui dsigne la simple exagration dusage des qualits dune
prestation.
Silence. Mieux, depuis un arrt rendu en 1958 par la Cour de cassation, les tribunaux
estiment que constitue un dol le simple silence volontairement gard par un contractant sur
un fait intressant directement son partenaire. On parle de rticence dolosive. La rticence
nest plus retenue uniquement lorsque la convention litigieuse suppose, par sa nature, des
relations de confiance particulires ou lorsquil est impossible au contractant de connatre
par lui-mme le fait non rvl. La Cour de cassation dcide que le dol peut tre constitu
par le silence dune partie dissimulant au cocontractant un fait qui, sil avait t connu de
lui, laurait empch de contracter . Ainsi, la prise en compte de cette rticence met en
vidence lmergence dune obligation prcontractuelle dinformation et, plus largement,
une obligation de contracter de bonne foi.
EXEMPLES
e Lors
de la vente dun immeuble et dun fonds de commerce, commet un dol par rticence le vendeur
qui ninforme volontairement pas lacqureur de labsence dautorisation douverture de lhtel
exploiter et de la non-conformit aux rgles de scurit.
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CHAPITRE
e Lors
de la conclusion dun contrat de cautionnement, commet un dol par rticence le crancier qui
tait volontairement la situation irrmdiablement compromise du dbiteur principal, ou laffectation
relle du prt garanti.
e Lors de la cession de parts sociales dune socit exploitant une pizzeria, commet un dol par rticence
le cdant qui a volontairement gard le silence propos des nuisances causes par le systme
dvacuation des fumes et odeurs.
b) lment intentionnel
Intention de tromper. Les manuvres, le mensonge ou le silence doivent avoir t raliss
par lune des parties dans le dessein de tromper lautre. Cet lment sera facilement tabli
en cas de manuvres ou de mensonge, car ces derniers sexpliquent ncessairement par la
volont dinduire le partenaire en erreur ; sauf, si le contractant a dlivr des informations
inexactes en croyant leur vracit (mais il ny a pas alors mensonge).
En cas de rticence dolosive, llment intentionnel est plus dlicat tablir. Le plus souvent,
le juge le dduira de la connaissance de linformation recele et de son importance pour le
partenaire.
c) Une erreur dterminante
Le dol nest enfin admis que si celui qui en est victime a commis une erreur.
Objet de lerreur
Caractre dterminant
Erreur excusable
ou inexcusable
d) Auteur du dol
Cocontractant ou son reprsentant. Le dol nest une cause de nullit que sil mane du
cocontractant (C. civ., art. 1116) ou son reprsentant (un mandataire par exemple).
e) Preuve du dol
Charge de la preuve. Le dol ne se prsume pas, il doit tre prouv, dispose larticle 1116 du
Code civil. Cest donc la victime quil appartient de dmontrer le dol.
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CHAPITRE
Toutefois, lorsque la victime invoque une rticence dolosive, nappartient-il pas son
contractant de dmontrer quil a excut son obligation dinformation. Une dcision
rcente en a jug ainsi dans le cas dun professionnel devant renseigner son client
profane (Cass. 1re civ., 15 mai 2002, pourvoi no 99-21.521). Si cette preuve nest pas
rapporte, il ne reste plus la victime qu prouver llment intentionnel et son erreur
dterminante.
f) Sanctions
Nullit. Si le dol est retenu, il entrane la nullit du contrat. Plus exactement il rend le contrat
annulable (voir C. civ., art. 1117 et infra, section 3).
Dommages et intrts. Par ailleurs, lauteur du dol engage sa responsabilit civile dlictuelle,
ds lors que le contractant tromp a subi un prjudice li la tromperie (celle-ci constituant
la faute). Le prjudice doit tre dmontr et ne peut pas consister en la seule nullit du
contrat.
Choix de la victime. La victime peut ne prtendre qu des dommages et intrts, sans
demander la nullit du contrat. Ce qui aboutit indirectement une rduction du prix.
3.3 La violence
Article 1112 du Code civil. Il y a violence, lorsquelle est de nature faire impression sur une
personne raisonnable, et quelle peut lui inspirer la crainte dexposer sa personne ou sa fortune
un mal considrable et prsent.
On a gard, en cette matire, lge, au sexe et la condition des personnes.
Apprciation de la gravit de la menace. La menace doit tre suffisamment grave pour vicier
le consentement. Le premier alina de larticle 1112 du Code civil prvoit que lapprciation
de pareille gravit doit tre faite en rfrence une personne raisonnable. Lapprciation
serait alors abstraite ( in abstracto ). Le second alina du texte dispose au contraire quil
faut avoir gard lge, au sexe et la condition de la victime. Il sagit l dune apprciation
concrte ( in concreto ).
Les tribunaux font prvaloir lapprciation in concreto. Par exemple il a t tenu compte du
dsquilibre nerveux fragilisant une personne, de linexprience dans les affaires.
Personne contre qui est exerce la violence. Bien sr la violence est une cause de nullit
lorsquelle est exerce contre le contractant, mais aussi contre lun de ses proches.
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CHAPITRE
Larticle 1113 du Code civil vise son conjoint, ses descendants ou ses ascendants. Dans ces
hypothses en effet, le consentement nest pas libre. On peut alors penser que la liste mise
par le texte nest pas exhaustive.
Violence illgitime. La violence nest une cause de nullit de la convention que si elle nest
pas lgitime.
La crainte rvrencielle, inspire par le respect que lon a lgard de ses pre et mre, ne
constitue pas une violence illgitime (C. civ., art. 1113). La contrainte est prsente certes,
mais elle repose sur le respect. En revanche, si des menaces sajoutent au respect, alors la
nullit est encourue.
Nest pas non plus illgitime, et nautorise donc pas lannulation du contrat, la menace
dexercer une voie de droit, par exemple la menace dexercer des poursuites judiciaires
profres lencontre du dbiteur afin que celui-ci tienne ses engagements. La Cour de
cassation juge cependant que pareille menace devient illgitime lorsquelle a pour but
dobtenir la conclusion dun contrat dsquilibr son avantage, par exemple sous la menace
dun procs lobtention du double de la dette.
b) Origine de la violence
Violence manant dun tiers. La violence est une cause de nullit mme si elle a t commise
par un tiers au contrat (C. civ., art. 1111).
Violence rsultant des vnements. Le capitaine dun bateau subit une fortune de mer qui
le contraint accepter une assistance maritime aux conditions proposes par son
cocontractant ; un mdecin obtient des honoraires excessifs dun malade gravement atteint.
Ltat de ncessit constitue-t-elle une violence ? Les tribunaux nadmettent cette forme de
violence, comme cause de nullit, que sil apparat que le cocontractant a profit des
vnements pour imposer des conditions anormales.
Quen est-il enfin de ltat de dpendance conomique forant un contractant concder
un avantage excessif ? Un texte spcial, applicable au rapport fournisseur/distributeur,
sanctionne labus de dpendance conomique (C. com., art. L. 420-2). Mais en droit
commun ? La Cour de cassation a jug que lexploitation abusive dune situation de
dpendance conomique, faite pour tirer profit de la crainte dun mal menaant directement
les intrts lgitimes de la personne, peut vicier de violence son consentement (Cass.
1re civ., 3 avril 2002, pourvoi no 00-12-932).
Violence rsultant de la cration dun tat psychologique. Un arrt rcent de la Cour de
cassation a admis la nullit pour violence alors mme que celle-ci navait pas t directement
linstrument de la conclusion du contrat. Il sagissait dans cette espce dune transaction
conclue entre un employeur et une apprentie pour mettre fin au contrat dapprentissage.
La nullit a t prononce au motif que le lacte a t sign sous lempire dune violence
rsultant dun harclement sexuel exerc par le premier sur la seconde ayant caus des
troubles psychologiques, angoisses et anxit pour cette dernire (Cass. soc., 30 nov. 2004,
pourvoi no 03-41.757).
c) Sanctions
Nullit et responsabilit civile de lauteur de la violence. Les sanctions du vice du
consentement par violence sont identiques celles du dol (voir supra), savoir la nullit
du contrat et la responsabilit civile de lauteur du dol.
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4. Lobjet
Article 1126 du Code civil. Tout contrat a pour objet une chose quune partie soblige donner,
ou quune partie soblige faire ou ne pas faire.
Notion. En matire contractuelle, lobjet dsigne ce quoi sont tenues les parties, cest--dire les
prestations quelles se sont engages excuter.
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ne dispose pas du personnel suffisant pour y parvenir. Le contrat est valable parce que
limpossibilit ne concerne que cet entrepreneur. Toutefois, le prestataire engage sa
responsabilit contractuelle pour inexcution.
Objet dtermin ou dterminable. En principe, lobjet doit tre dtermin pour que le contrat
soit valable. Il peut sagir de lidentification prcise dun bien ou dun droit : non pas un
terrain , mais ce terrain (avec numro cadastral). Pour des choses de genre, il sagira
de dsigner la quantit et la qualit.
En ralit, il suffit que lobjet soit dterminable au moment de lexcution daprs les
indications stipules dans le contrat (C. civ., art. 1129, al. 2) ; par exemple la vente dune
rcolte venir, la cession de toutes les crances quon dtiendra sur telle personne telle
date.
EXEMPLE
Le propritaire dun chalet consent une promesse de vente sur lappartement situ au premier tage.
Lacte ne fait mention ni de la consistance des parties communes, ni de la quote-part de ces parties
communes attache la proprit de lappartement vendu. La nullit de la promesse a t prononce
en labsence de dtermination suffisante de lobjet de la vente et ds lors que pareille dtermination
constituait pour les parties un lment essentiel de la convention.
Choses dans le commerce. Lobjet dune obligation nest licite que sil est conforme la loi.
De larticle 1128 du Code civil, il ressort que lobjet est illicite sil porte sur une chose hors
du commerce. Sont hors du commerce les biens qui relvent du domaine public, les armes
de guerre, la drogue, le corps humain dans une certaine mesure, etc. En revanche, la loi
permet le don de sang ou encore le prlvement dorgane en vue de greffes thrapeutiques
sur ltre humain.
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CHAPITRE
Pendant longtemps les clientles civiles, celles des professions librales, taient juges hors
du commerce par les tribunaux, donc incessibles. Seuls taient possibles les contrats de
prsentation de telle clientle au successeur. Aujourdhui la Cour de cassation dcide que
la cession de clientle civile est licite ds lors que la libert du client est prserve.
Prestations licites. Si lobjet concerne une obligation de faire ou de ne pas faire, la prestation
ne doit pas tre contraire la loi, par exemple la ralisation dune infraction.
Par ailleurs, il faut avoir gard ici aux liberts fondamentales de la personne humaine.
Certaines de ces liberts sont inalinables, telle celle de se marier ou de ne pas se marier,
de sorte que le contrat qui y porterait atteinte serait nul. Dautres liberts peuvent
valablement tre limites par lobjet de lobligation, mais sans tre annihiles. Par exemple,
est valable la clause de non-concurrence par laquelle un salari sengage ne pas
concurrencer son employeur aprs lextinction du contrat de travail, alors mme quelle
porte atteinte la libert de travailler. Toutefois, la jurisprudence exige que pareille
stipulation soit limite dans le temps et dans lespace, proportionne lintrt de
lentreprise et prvoit une contrepartie pcuniaire.
Prenons lexemple de la vente de sang dune personne humaine. Lobjet de lobligation du propritaire
du sang est licite. Il en est de mme de lobjet de lobligation du cocontractant : le paiement dune
somme dargent. Toutefois, ce contrat, qui comporte deux obligations licites lorsquon les envisage
sparment, est illicite. En droit franais, seul le don de sang est autoris.
Ordre public et bonnes murs. Lobjet de lopration contractuelle est illicite lorsquil est
contraire lordre public ou aux bonnes murs. Lordre public est une norme imprative
qui, exprime ou non dans une loi, correspond lensemble des exigences fondamentales
(sociale politique, etc.) considres comme essentielles au fonctionnement des services
publics, au maintien de la scurit ou de la moralit (en ce sens lordre public englobe les
bonnes murs), la marche de lconomie (ordre public conomique) ou mme la
sauvegarde de certains intrts particuliers primordiaux (ordre public de protection
individuelle) (Dictionnaire du vocabulaire juridique, sous la direction de Grard Cornu).
Le caractre dordre public dune rgle est parfois dict expressment par la loi. Dautres
fois, cest la jurisprudence qui lnonce soit par interprtation soit par cration.
EXEMPLE
La socit GSD Gestion, habilite exercer lactivit de socit de gestion de portefeuille, conclut avec
Mme X un contrat de travail de grant de portefeuille temps partiel. Concomitamment la socit
GSD Gestion a pass avec la socit thique et Performances, dont Mme X tait lunique
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 29 folio : 29 --- 29/9/011 --- 17H5
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associe, un contrat dapport de clientle. Ce contrat prvoit notamment que la socit GSD Gestion
reverserait la socit thique et Performances 80 % des honoraires perus de la clientle apporte
par cette dernire, sous dduction des salaires et charges relatifs au contrat de travail de Mme X. La
socit thique et Performances ayant demand le paiement de sommes dues au titre du contrat
dapport de clientle, la socit GSD Gestion a soutenu que ce contrat tait nul. Il a t jug que
lorganisation ainsi dlibrment mise en uvre emportait notamment pour consquences que la
socit thique et Performances garantissait les cots salariaux de Mme X, celle-ci ayant en ralit
exerc sur la clientle apporte une activit indpendante de grant de portefeuille. Il en fut dduit
que le contrat dapport de clientle avait eu pour objet de permettre Mme X dexercer de manire
autonome une activit propre de gestion de portefeuille. Or, elle ne disposait pas de lagrment requis
par la loi pour cela. Aussi la nullit de ce contrat a t prononce en raison du caractre illicite de
son objet.
a) La lsion
Article 1118 du Code civil. La lsion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou lgard
de certaines personnes, ainsi quil sera expliqu en la mme section.
Notion. La lsion est le prjudice que subit lune des parties un contrat, en raison du dsquilibre
entre la prestation fournie et la prestation reue. La rescision (la nullit) pour lsion sanctionne donc
un dsquilibre objectif. La notion de lsion nintervient que lors de la formation du contrat ; si
le dsquilibre apparat durant lexcution dun contrat de dure cest le problme, diffrent, de la
rvision du contrat qui se pose (voir infra, section 4).
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CHAPITRE
De mme, les tribunaux se sont reconnu le pouvoir de rduire les honoraires, jugs excessifs,
des agents daffaires, des architectes, avocats, experts comptables, etc. Cette immixtion du
juge dans le contrat est bien sr contraire la libert contractuelle. Elle sexplique par la
difficult quil y a dans ces contrats de dterminer limportance et la valeur de la prestation
du professionnel avant quelle nait t excute. Dailleurs, la Cour de cassation nautorise
pas les juges du fond rviser les honoraires verss en connaissance du travail effectu et
aprs service fait.
Dsquilibre significatif. Quand, dans ces cas exceptionnels, expressment prvus par la loi
ou admis par la jurisprudence, la lsion est sanctionne, il ne suffit pas dun simple
dsquilibre, mais dun dsquilibre dune certaine gravit. Par exemple, le Code civil prvoit
que le vendeur dimmeuble (et pas lacheteur) peut demander la rescision du contrat si le
prix est infrieur aux 5/12e de la valeur relle de la chose (voir infra, section 6).
Sanction. Lacte lsionnaire est sanctionn par lanantissement du contrat : on parle de
rescision pour lsion. Toutefois, la rvision est parfois possible, ce qui implique le maintien
de lacte. Par exemple, sagissant de la vente immobilire, le Code civil permet lacqureur,
qui a donc acquis limmeuble un prix plus quavantageux, de faire obstacle lanantissement de la vente en payant le supplment du juste prix (voir infra, section 6). Le contrat
est ainsi rquilibr. Dautres fois la rvision est la seule sanction prvue par la loi. Exemple :
contrat de vente dengrais.
Lala chasse la lsion. Mme dans les hypothses o la lsion est contrle, la rescision nest
pas encourue ds lors que lacte en cause est alatoire. Par exemple, la lsion est contrle
dans la vente dimmeuble. Pourtant, la rescision nest pas encourue lorsque le transfert de
proprit a pour contrepartie une rente viagre car, en pareille situation, la vente est
alatoire.
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CHAPITRE
Champ dapplication. Larticle L. 442-6 du Code de commerce concerne les pratiques mises
en uvre par les producteurs, commerants, industriels et artisans lgard dautres
professionnels. Souvent ces dispositions ont en ligne de mire le secteur de la distribution.
Sanction. Une grande diffrence apparat par rapport la lgislation consumriste. Celleci prvoit que la clause abusive est radique, le contrat tant donc rquilibr. Larticle L. 442-6 ne prvoit que la responsabilit civile de son auteur. Labsence de dsquilibre
significatif ne conditionne donc pas la validit du contrat ni de la clause. Toutefois, si la
clause est stipule alors que sa stipulation mme constitue une faute, on ne voit pas comment
lauteur de celle-ci pourrait imposer son application. Il y aurait alors inopposabilit.
EXEMPLE
La premire application de la notion a t faite par le tribunal de commerce de Lille. Dans cette affaire
Castorama avait notamment impos ses fournisseurs la modification des modalits de paiements des
acomptes de remises diffres. Une remise (cest--dire une rduction de prix) est diffre lorsque son
montant dpend de donnes qui ne sont pas encore connues au moment de lacquisition par le
distributeur, notamment le volume de revente. Elle donne lieu un versement par le fournisseur au
distributeur. Castorama avait impos des acomptes mensuels payables en fin de mois. Par la combinaison
de ceux-ci avec des dlais de paiement de 75 jours, Castorama bnficiait dun diffrentiel de deux trois
mois : la socit percevait un acompte du fournisseur deux trois mois avant de payer le prix ce dernier.
Ces remises diffres reprsentant un volume important du chiffre daffaires ralis, le tribunal a jug que
la pratique crait un dsquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et a condamn
Castorama une amende civile de 300 000 euros (T. com. Lille, 6 janv. 2010).
5. La cause
Notion. La cause dsigne la raison pour laquelle les parties contractent et, plus exactement, lintrt
recherch (cause finale).
Une personne loue un appartement (contrat de bail) dans le but vivre proximit de chez ses parents
devenus gs. Le locataire a lobligation de payer le loyer tandis que le loueur (ou bailleur) a
lobligation de mettre disposition le local. La cause de lobligation du locataire rside dans la mise
disposition du local. La cause du contrat, du point de vue du locataire, nest autre que le
rapprochement de ses parents.
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CHAPITRE
La distinction entre cause de lobligation et cause du contrat est importante car elle
dtermine le domaine dapplication des rgles de contrle lgal lequel porte sur lexistence
et la licit de la cause.
Condition de validit. De larticle 1131 du Code civil il ressort que lobligation contracte
doit avoir une cause. Cest dire que lexistence de la cause est une condition de validit des
conventions. Pareille condition ne concerne en principe que la cause de lobligation et non
la cause du contrat. On affinera donc la notion de cause de lobligation selon les types de
contrat, pour ensuite sintresser au contrle de lexistence de cette cause.
nulle la cession dun brevet frapp de dchance : lobligation du cessionnaire (payer le prix)
avait pour cause le brevet. Or si le brevet est frapp de dchance, cela signifie quil ntait pas
ncessaire de lacqurir pour exploiter linvention.
e De mme, lobligation de payer le loyer est sans cause si le chalet lou pour les vacances tait dtruit
avant la conclusion de contrat, ce que le propritaire ignorait par hypothse.
Contrats unilatraux. Dans les contrats unilatraux, la cause de lobligation ne saurait tre
la contrepartie attendue puisque, par dfinition, il ny en a pas. Cette cause se trouve dans
un fait qui est la base du contrat.
Dans le contrat de prt, lobligation de lemprunteur (restituer la chose) a pour cause la
remise de la chose. Ici, la notion de cause de lobligation na pas dutilit propre : si la chose
nest pas remise le contrat nest pas form puisque le prt est un contrat rel (voir supra,
section prliminaire). Toutefois, la prsentation de cette cause a un intrt dans le prt
dargent, lequel est souscrit en vue de raliser une autre opration. Celle-ci constitue, pour
lemprunteur, le motif du prt, cest--dire la cause du contrat (ou cause subjective). Son
existence nest pas ncessaire la bonne formation du contrat. Par exemple, si le bien acquis
grce aux fonds prts nest pas livr, lemprunteur doit tout de mme rembourser ledit prt
avec les intrts prvus dans lacte. Des lois spciales au crdit consenti par un professionnel
(une banque) un consommateur drogent cette rgle. Le droit de la consommation lie
le prt lopration finance, de sorte que si, par exemple, la vente est anantie le prt est
rsili, ce qui dispensera le consommateur non pas de rembourser le capital, mais de payer
les intrts.
Dans une promesse de payer, appele plus communment reconnaissance de dette , la
cause de lengagement du promettant se trouve dans une dette acquitter. La promesse est
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alors nulle si la dette nexiste pas. Ainsi, est dpourvue de cause la promesse de rparer un
dommage dont le promettant sest cru, tort, responsable.
Contrats alatoires. Dans les contrats alatoires, la cause ne pas tre la contrepartie attendue
puisque, par dfinition, les parties ne savent pas si cette contrepartie existera, partiellement
ou entirement. Dans un contrat dassurance, par exemple, si les primes ont t verses alors
quaucun sinistre nest intervenu, lassur ne peut pas demander le remboursement des
primes. La cause se trouve dans lala : ds lors que cet ala existe, le contrat est caus.
Aussi, si la chose assure a pri avant la conclusion dun contrat dassurance, le contrat est
nul pour absence dala, donc de cause.
Contrats titre gratuit. Dans les contrats titre gratuit, la cause de lobligation de celui qui
consent lavantage se trouve dans son intention librale. La notion de cause de lobligation
na pas dutilit propre parce quelle se confond avec le consentement. Si la donation est
consentie sans intention librale, il ny a pas de consentement de sorte que le contrat encourt
la nullit, sans que le recours larticle 1131 du Code civil prcit ne soit ncessaire.
La jurisprudence contrle cependant les motifs qui ont dtermin lintention librale du
donateur. Par exemple, est sans cause la donation faite par une personne en croyant
faussement que le bnficiaire lui a sauv la vie.
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CHAPITRE
Sanction. Les tribunaux ont longtemps jug que labsence de cause devait tre sanctionne
par la nullit absolue du contrat, au motif que la cause est un lment essentiel du contrat.
La solution tait critiquable parce que la rgle exigeant lexistence dune cause est protectrice
de lintrt particulier de lun des contractants et non de lintrt gnral. Rcemment, la
Cour de cassation sest nettement prononce pour la nullit relative du contrat (Cass. 3e civ.,
29 mars 2006, pourvoi no 05-16.032).
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CHAPITRE
section 3
Article 1304 du Code civil. Dans tous les cas o laction en nullit ou en rescision dune convention
nest pas limite un moindre temps par une loi particulire, cette action dure cinq ans.
Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour o elle a cess ; dans le cas derreur ou de
dol, du jour o ils ont t dcouverts.
Le temps ne court, lgard des actes faits par un mineur, que du jour de la majorit ou de
lmancipation ; et lgard des actes faits par un majeur protg, que du jour o il en a eu
connaissance, alors quil tait en situation de les refaire valablement. Il ne court contre les hritiers
de la personne en tutelle ou en curatelle que du jour du dcs, sil na commenc courir
auparavant.
Nullit relative, nullit absolue. Depuis le XIXe sicle la doctrine distingue la nullit relative
de la nullit absolue. La thorie dveloppe, dite thorie moderne des nullits, repose sur
lintrt protg par la rgle de droit sanctionne. Elle nest pas fonde sur la gravit de la
violation dune rgle ni, par consquent, sur limportance dune condition de formation du
contrat. Le fondement repose sur une diffrence dampleur de lattribution du droit agir
en nullit :
si la rgle viole tend protger un intrt particulier, celui du cocontractant, la nullit
est dite relative. Il en va ainsi des rgles concernant la capacit dexercice, les vices du
consentement, la lsion, lexistence de la cause, lexistence de lobjet, le formalisme
informatif. Leur but est bien de protger les intrts du contractant ;
linverse, la nullit est absolue lorsque la condition de validit mconnue protge lintrt
gnral, cest--dire la socit. Cest notamment le cas des rgles concernant la licit de
lobjet ou de la cause.
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On peut penser que la jurisprudence suit cette thorie dans ses grandes lignes . Ainsi, sont
sanctionnes par une nullit relative les rgles concernant la capacit dexercice, les vices du
consentement, la lsion, lexistence de la cause, ou encore le formalisme informatif. La nullit
absolue frappe le manquement aux rgles relatives la licit de lobjet ou de la cause.
Toutefois, il ressort des dcisions que les tribunaux refusent de se laisser enfermer dans cette
thorie moderne des nullits. Par exemple il est jug que le contrat dont lobjet est absent
encourt la nullit absolue, alors mme que la rgle a pour but de protger un intrt
particulier et non lintrt gnral. Il est galement jug que la vilet du prix, source de nullit
de la vente, est sanctionne par la nullit absolue du contrat, au motif, aux termes dune
dcision rcente, que la nullit est ici fonde sur labsence dun lment essentiel du contrat
de vente (Cass. com., 23 oct. 2007, pourvoi no 06-13.979).
Personnes pouvant se prvaloir de la nullit :
lorsque la nullit est relative, seules les personnes protges par la rgle viole peuvent agir
pour voir sanctionner le manquement ladite rgle ;
lorsque la nullit est absolue, lattribution de laction en nullit doit tre plus large : les
deux contractants peuvent agir, de mme que tout tiers ayant un intrt.
EXEMPLES
e Le
propritaire dun local commercial qui subit un dol par le locataire peut seul demander la nullit
du contrat de bail. Sil vend son immeuble, sans avoir exerc laction en nullit, le nouveau propritaire
ne pourra pas agir en nullit pour dol puisquil nen a pas t victime.
e Les cranciers du vendeur sont des tiers au contrat de vente, mais peuvent avoir intrt la nullit
de la vente pour voir rintgrer le bien vendu dans le patrimoine du vendeur et, ainsi, pouvoir le saisir.
Leur action en nullit nest possible que si la rgle transgresse protge lintrt gnral.
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prvoit en substance que le point de dpart glissant ne peut avoir pour effet de porter le dlai
de la prescription extinctive au-del de vingt ans compter du jour de la naissance du droit.
On peut penser que pareil dlai butoir sapplique laction en nullit des conventions.
EXEMPLE
Soit un contrat conclu en 1er septembre 1988. La violence ayant affect le consentement de lun des
contractants, au jour de la conclusion de lacte, cesse le 1er octobre 2004.
La prescription de laction en nullit pour vice du consentement commence courir le 1er octobre 2004.
Pour autant laction nest pas prescrite cinq ans aprs, le 30 septembre 2009, mais le 30 aot 2008,
cest--dire vingt ans aprs la formation du contrat (date laquelle le droit de demander la nullit
est n).
Exception de nullit. Il existe un cas o le dlai pour agir en nullit est infini. Cest lexception
de nullit, que lon dit perptuelle. La situation est celle dun contractant actionn en justice
par son cocontractant pour le voir condamner excuter le contrat. Le premier peut, pour
se dfendre, demander la nullit du contrat. De la sorte il naura pas sexcuter. Cest cette
demande en nullit par voie dexception (cest--dire en dfense, par opposition action)
qui nest pas limite par le temps. Toutefois, lorsque la nullit invoque est relative,
lexception de nullit nest recevable que si le contrat na reu aucun dbut dexcution.
EXEMPLE
Le dtenteur de parts sociales dans le capital social dune socit charge par contrat une personne
dorganiser la cession de ces parts. La cession est ralise et lorganisateur demande alors paiement
au cdant du prix convenu pour la ralisation de sa mission. Le cdant, assign en justice, invoque
la nullit pour dol du contrat dorganisation. Sa demande, exerce par voie dexception, est-elle
recevable au regard des rgles de prescription ? tant donn que le contrat a t excut en partie
lorganisateur a ralis sa mission , alors que la nullit invoque est relative, lexception de nullit
ne saurait tre perptuelle, de sorte que le dlai de prescription sapplique.
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CHAPITRE
de la vente dun immeuble oblige le vendeur restituer le prix, tandis que lacheteur devra
rendre limmeuble.
Seules sont restituables les prestations fournies en excution du contrat annul. La remise
des parties dans ltat o elles taient avant le contrat nimplique que la restitution des
prestations dcoulant de lexcution dobligations contractuelles. En dautres termes, la
rtroactivit ne peut tre que directe.
EXEMPLE
Lacheteur peut demander la restitution du prix parce que ce prix est une prestation dcoulant de
lobligation contractuelle de le payer mais pas une rmunration ou une indemnisation de pertes
dexploitation. Certes, si le contrat navait pas t conclu, les pertes ne se seraient pas produites. Mais
leur restitution conduirait dcider que, de la mme faon, un profit devrait aussi tre restitu.
Si le contrat porte sur une chose, le contractant qui a utilis celle-ci doit-il, au titre des
restitutions, verser une indemnit pour cette jouissance ? La Cour de cassation a rpondu
par la ngative, sauf si le propritaire est de bonne foi et que lutilisateur a commis une faute
(Cass. ch. mixte, 9 juill. 2004, pourvoi no 02-16.302).
Restitutions matriellement impossibles. Dans certains cas particuliers la restitution
rciproque nest gure possible. Pour autant, les parties doivent tre remises dans ltat o
elles se trouvaient avant cette excution.
e Il en est ainsi des contrats dont lune au moins des prestations se consomme au fur et
mesure de lexcution de la convention. Par exemple, si un bail dhabitation est annul, le
propritaire pourrait restituer les loyers perus, en revanche le locataire se trouverait dans
lincapacit de restituer la contrepartie des loyers, cest--dire la jouissance de limmeuble.
Pour autant, les juges dcident que leffet rtroactif opre : le bailleur restituera les loyers
tandis que le locataire, ne pouvant certes restituer la jouissance du bien, devra une indemnit
doccupation (Cass. 3e civ., 13 juin 2001, pourvoi no 99-18.676), cest--dire une restitution
en valeur. Si loyer et indemnit se compensent, autant dire que la nullit nopre que pour
lavenir. Mais le juge apprcie souverainement le montant de lindemnit doccupation
daprs la valeur locative relle : il nest pas tenu par le contrat puisque celui-ci est nul.
e Dans dautres cas, limpossibilit de la restitution rsulte de la disparition de la chose. Par
exemple, lacqureur de parts sociales a pu les revendre. La nullit permet tout de mme au
vendeur dobtenir la restitution en valeur, estime au jour de lacte. Si la restitution en valeur
est gale au prix pay, les restitutions rciproques nont aucun intrt. Toutefois, le juge doit
rechercher la valeur relle de la chose, laquelle peut tre diffrente du prix vers.
Restitutions juridiquement impossibles :
lorsque la nullit est due lincapacit dun contractant, la restitution laquelle il est tenu
du fait de lanantissement rtroactif de lacte ne peut porter que sur ce qui a tourn
son profit (C. civ., art. 1312), cest--dire sur ce quil a encore entre ses mains ;
celui qui demande la nullit alors quil est lorigine de celle-ci (par exemple celui qui a
achet un immeuble pour y installer une maison close) ne peut se prvaloir de son
indignit ou, dit-on, de sa propre turpitude. Il est recevable demander la nullit, car
lintrt gnral le requiert, mais il ne saurait prtendre restitution de ce quil a vers.
Dommages et intrts. En elle-mme, la nullit ne donne pas droit des dommages et
intrts. Ceux-ci ne sont dus que si une faute ayant caus un prjudice est lun des lments
lorigine de la nullit (exemples : dol, violence).
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CHAPITRE
section 4
Respect de la parole donne. Le premier alina de larticle 1134 du Code civil pose un principe
constituant lun des piliers de notre droit : celui de la force obligatoire des conventions. Le
contrat valablement form doit recevoir excution tel quil a t convenu par les parties,
celles-ci tant donc tenu de respecter leur parole donne. Il en rsulte que lun des
contractants ne saurait rompre seul la convention, ni la modifier. On envisagera dabord le
champ de cette force obligatoire.
Dfinition. Leffet relatif produit par le contrat signifie que celui-ci ne cre des obligations qu la
charge des personnes qui lont conclu. Un tiers ne saurait donc tre crancier ou dbiteur dune
obligation ne dun contrat auquel il nest pas partie.
a) Le principe
Parties au contrat. Les parties au contrat sont bien sr celles qui lont conclu. Doivent leur
tre assimils les ayants cause titre universel, cest--dire, dune part, leurs hritiers et,
dautre part, les lgataires universels. Ces ayants cause sont en effet rputs continuer la
personne du dfunt et recueillent alors ses crances mais aussi ses dettes. Il leur est toutefois
possible dchapper pareille transmission en refusant la succession ou le legs.
Tiers au contrat. Ceux que lon appelle les tiers absolus au contrat (penitus extranei) sont
les personnes qui nont aucun lien de droit avec les parties. Cest leur gard que sapplique
pleinement le principe de leffet relatif des conventions tel que dfini plus haut.
Les cranciers des parties et leurs ayants cause titre particulier ne sont donc pas des tiers
absolus :
les premiers ne peuvent certes pas se prvaloir des droits et obligations ns dun contrat
auquel ils ne sont pas parties, mais ils sont en droit dexercer une action rendant
inopposable un tel contrat leur gard lorsque ce dernier a t conclu en fraude de leurs
droits. Cest laction paulienne (C. civ., art. 1167). Par exemple, ils peuvent demander
linopposabilit dune donation consentie par leur dbiteur lgard de son fils afin
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CHAPITRE
b) Les exceptions
Stipulation pour autrui. La stipulation pour autrui est une convention par laquelle lune des
parties (le promettant) sengage lgard de lautre partie qui lui en donne la charge (le
stipulant) dexcuter une prestation au profit dun tiers (le bnficiaire). Il sagit bien dune
exception au principe de leffet relatif des conventions puisque le tiers, ds lors quil aura
accept la stipulation son profit, pourra se prvaloir de lexcution dune obligation
stipule dans un contrat auquel il nest pas partie.
EXEMPLE
Ce mcanisme est utilis en matire dassurance-dcs : le souscripteur dune telle assurance (le
stipulant) fait promettre son assureur (le promettant) de verser le capital dcs au profit dun tiers
dsign dans le cas o il viendrait mourir.
Transmission des contrats attachs une chose. En principe, en vertu de leffet relatif des
conventions, lacqureur dune chose nest pas li par les contrats qui sont attachs cette
chose. Par exemple lacqureur dune maison nest pas tenu de payer lentrepreneur qui a
effectu des travaux sur ordre du vendeur.
Ce principe supporte toutefois des exceptions. Le lgislateur prvoit en effet des cas o le
contrat suit le bien transfr, du fait du lien troit entre celui-ci et celui-l. Par exemple le
contrat de bail est transmis lacqureur de la chose loue (C. civ., art. 1743). Cest ainsi
que le locataire est en droit de rester dans limmeuble quil loue malgr le changement de
propritaire.
Transmission des actions contractuelles. Dans certains cas, le tiers est en droit dexercer les
actions nes dun contrat auquel il nest pourtant pas partie :
action directe en paiement. Le lgislateur autorise parfois un tiers, qui dispose dun droit
contre lune des parties un contrat, exercer une action en paiement contre lautre
partie, alors mme quil na pas contract avec celle-ci. On parle daction directe. Par
exemple, le sous-traitant peut agir en paiement directement contre le client principal (loi
du 31 dc. 1975). Il en est de mme du propritaire lgard du sous-locataire (C. civ.,
art. 1753) ;
action directe en responsabilit. La jurisprudence admet que les actions en responsabilit
contractuelle lies une chose se transmettent avec celle-ci. Aussi le sous-acqureur dun
bien peut-il agir directement en garantie des vices cachs contre le vendeur initial, avec
qui il na pourtant pas contract.
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CHAPITRE
La victime de leffondrement dun btiment devra engager la responsabilit de son propritaire actuel
et non de celui qui la vendu quelque temps auparavant.
Obligation de ne pas nuire aux contractants. Opposer lexistence du contrat au tiers, consiste
dabord demander ce dernier de ne pas venir en troubler lexcution. dfaut, il engage
sa responsabilit dlictuelle (ou extracontractuelle) et non pas contractuelle puisquil nest
pas partie au contrat.
EXEMPLE
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CHAPITRE
Depuis, les trois chambres civiles et la chambre commerciale ont pu juger que
le tiers est recevable invoquer la responsabilit dlictuelle de celui qui a
manqu ses obligations contractuelles, ds lors que le manquement lui a
caus un dommage.
2. Linterprtation du contrat
Article 1156 du Code civil. On doit dans les conventions rechercher quelle a t la commune
intention des parties contractantes, plutt que de sarrter au sens littral des termes.
3. Lirrvocabilit du contrat
Principe. Ds lors que le contrat est correctement excut, seul un accord des parties peut
y mettre fin. Si le contrat nest pas correctement excut, la rupture doit, en principe, tre
demande au juge (voir infra, section 5).
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CHAPITRE
haut). Celui qui abuse de son droit de rompre, et manque ainsi son obligation de bonne
foi, engage sa responsabilit contractuelle.
Le contentieux concerne essentiellement les contrats de distribution, notamment, les
contrats de concession commerciale automobile. La Cour de cassation rappelle rgulirement quil nappartient pas aux juges du fond de contrler les motifs de la rupture. Le
contractant qui prend linitiative de la rupture na pas indiquer les motifs de sa dcision.
Les juges ne contrlent que les circonstances de la rupture :
un pravis suffisant doit tre respect (mme si la convention nen dit rien) ;
lauteur de la rupture ne doit pas avoir laiss croire son contractant en la poursuite des
relations contractuelles ;
le contractant ne doit pas rompre le contrat aprs avoir impos son cocontractant la
ralisation dinvestissements importants, tant que ces investissements ne sont pas amortis.
Par ailleurs, le Code de commerce prvoit des rgles spciales de comportement au titre des
pratiques restrictives de concurrence. Elles ne sappliquent que dans les rapports entre
professionnels (commerants, artisans...) :
engage sa responsabilit civile celui qui menace son cocontractant dune rupture brutale
des relations commerciales afin dobtenir des conditions manifestement abusives concernant notamment les prix et les dlais de paiement (C. com., art. L. 442-6, 4o) ;
engage sa responsabilit civile celui rompt brutalement une relation commerciale tablie
sans pravis crit (C. com., art. L. 442-6, 5o).
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 44 folio : 44 --- 29/9/011 --- 17H23
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PARTIE
CHAPITRE
e En pratique les parties conviennent souvent dun pravis avant lequel la manifestation de
volont de ne pas renouveler doit tre manifeste expressment. dfaut dune telle
manifestation, le contrat se poursuit.
Depuis une loi du 28 janvier 2005, le Code de la consommation oblige le professionnel
prestataire de services informer le consommateur de la possibilit pour ce dernier de ne pas
reconduire le contrat conclu avec une clause de tacite reconduction (voir infra, section 6).
Obligation de renouvellement. Par ailleurs, malgr labsence de clause de renouvellement
tacite, les tribunaux ont pu, dans certaines affaires, sanctionner le refus du cocontractant
de renouveler le contrat lorsquil constitue un abus de droit. Un tel refus nest donc pas une
faute ; il nest sanctionn que sil est abusif. Cest le cas par exemple quand celui qui refuse
le renouvellement avait exig de son partenaire des investissements qui nont pas t amortis
par ce dernier dans le temps du contrat.
4. Lintangibilit du contrat
Principe. Du principe de la force obligatoire des conventions, il rsulte que les parties doivent
excuter le contrat tel quil a t voulu par elles, sans pouvoir le modifier unilatralement
en diminuant, par exemple, le prix.
Rle du juge. Lintangibilit concerne aussi bien les parties que le juge. Le juge ne doit pas
simmiscer dans la convention des parties pour la modifier. Son rle est uniquement de faire
respecter ce qui a t valablement conclu.
Modification conventionnelle. Si la modification ne peut pas tre unilatrale elle peut en
revanche rsulter dun accord entre les parties. Ds la conclusion du contrat, les contractants
peuvent stipuler une clause de modification, par exemple pour pallier le changement de
circonstances conomiques, comme les fluctuations du prix des matires premires. Pareille
clause peut galement tre introduite en cours de contrat : on parle alors davenant au
contrat.
Rvision pour imprvision. Le principe de lintangibilit du contrat sapplique dabord aux
parties qui ne peuvent modifier unilatralement le contrat, mais aussi au juge qui ne doit
pas simmiscer dans la chose des parties. Cette impuissance du juge doit-elle tre maintenue
lorsquun changement imprvu des circonstances conomiques ayant entour la formation
du contrat bouleverse son quilibre initial et rend en consquence son excution trs
onreuse pour lune des parties ? Cest la question de limprvision, laquelle sera aborde
dans le chapitre suivant.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 45 folio : 45 --- 29/9/011 --- 17H23
CHAPITRE
section 5
2. Limpossibilit dexcuter
limpossible nul nest tenu. Ce dicton populaire a un retentissement en droit : le
dbiteur nest plus tenu dexcuter le contrat il est libr de ses obligations ds lors
que cette excution est devenue impossible du fait dun vnement que lon dit de force
majeure.
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PARTIE
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PARTIE
CHAPITRE
A t juge prvisible, pour un fournisseur deau potable, la pollution de leau aux nitrates et aux
pesticides rsultant dune agriculture intensive.
e Lirrsistibilit. La force majeure ne libre le dbiteur que si elle rend totalement impossible
lexcution du contrat. Ds lors quil est possible de surmonter lvnement, alors lexcution
doit avoir lieu ; mme si cette excution devient alors plus difficile ou plus onreuse. Cette
impossibilit sapprcie au regard des stipulations contractuelles, cest--dire des prestations
prvues par les parties.
EXEMPLE
Si le contrat prvoit un transport par avion et quun vnement empche lutilisation dun avion
(exemple : fermeture administrative du ciel), lirrsistibilit est constitue mme sil reste possible
dutiliser un autre moyen de transport.
e Lextriorit. Pour la Cour de cassation, lextriorit de lvnement ne semble pas
constituer, en principe, un critre de la force majeure. Ainsi, la maladie dune tudiante ayant
conclu un contrat denseignement distance a t considre comme un vnement de force
majeure. Quant la grve, la jurisprudence na jamais t trs claire. Une partie de la doctrine
peroit dans cette jurisprudence une distinction selon que la grve trouve sa cause dans
lentreprise (force majeure exclue) ou dans des revendications de politique nationale (force
majeure admise). Mais cette interprtation est discutable aujourdhui.
Toutefois, les tribunaux font de lextriorit un critre de la force majeure lorsque
linexcution trouve sa source dans la chose objet du contrat ou une chose utilise pour son
excution.
EXEMPLE
Un fabricant ne peut livrer une chose cause de la panne prolonge de sa machine de fabrication.
La panne est un vnement qui nest pas extrieur lentreprise puisquelle touche une machine utilise
pour la fabrication.
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CHAPITRE
La tempte de 1999 endommage la toiture dun immeuble lou. Le bail nest pas ananti. Une fois
la tempte termine, la toiture doit tre rpare par le bailleur.
section 6
1. Lexception dinexcution
Dfinition. Lexception dinexcution consiste pour un contractant ne pas sexcuter tant que son
cocontractant nexcute pas son obligation, ce qui suppose que celui-ci soit le premier devoir
sexcuter.
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PARTIE
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PARTIE
CHAPITRE
Justice prive. Le recours au juge nest donc pas ncessaire. Lexception dinexcution est certes
un moyen de pression faire en sorte que le cocontractant sexcute , mais cest surtout un
moyen de se faire justice soi-mme, un moyen de justice prive. Cest pour cette raison quelle
nest admise quavec prudence par les juges. Les conditions dapplication sont strictes.
Conditions. Pour que lexception dinexcution soit recevable, il faut tout dabord que le
contrat soit synallagmatique, cest--dire comporte des obligations rciproques.
Surtout, il faut que linexcution originelle soit grave. Lexception dinexcution ne doit pas
se transformer en effet en un moyen de chantage. La raction linexcution doit tre
proportionne.
EXEMPLE
Effet. Lorsque lexception dinexcution est recevable, le contrat nest pas rompu, mais
seulement suspendu. Si le cocontractant ne sexcute pas, ce qui est le plus frquent en
pratique, lexception dinexcution apparat alors comme une tape vers une autre sanction :
le crancier pourra agir soit en excution force, soit en responsabilit contractuelle, soit en
rsolution du contrat.
2. Lanantissement du contrat
Principe. Lanantissement est une sanction susceptible de frapper le contrat inexcut,
lequel disparat alors on parle de rsolution ou de rsiliation, selon que lanantissement
produit ou non un effet rtroactif. La rsolution peut emprunter plusieurs voies : elle peut
tre prononce par le juge, sur demande lui faite (3.1), ou bien dcide unilatralement
par le crancier, ses risques et prils (3.2), ou encore rsulter de lapplication dune clause
contractuelle (3.3).
Prsentation. Larticle 1184 du Code civil, cit ci-dessus, autorise celui envers qui
lengagement na pas t excut den demander en justice la rsolution, cest--dire
lanantissement rtroactif. Il ne faut pas confondre la rsolution avec la nullit. La premire
sanctionne linexcution contractuelle, tandis que la seconde sanctionne la mauvaise
formation du contrat.
a) Domaine
Contrat synallagmatique. Larticle 1184 ne concerne que les contrats synallagmatiques.
Lorsque le contrat est unilatral, son sort est entendu : linexcution de lobligation teint
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CHAPITRE
le contrat (pas de faon automatique) puisquil ny a quune seule obligation dans ce type
de contrat.
Quand le contrat est synallagmatique, il faut se proccuper de ce qui doit advenir de
lobligation dont est tenu celui envers qui lengagement na pas t excut. Par exemple,
dans un contrat de vente, si le vendeur ne livre pas la chose, il faut se demander ce quil doit
advenir lobligation de lacheteur (payer le prix). Larticle 1184 rpond cette question :
il est possible de demander au juge de prononcer la rsolution du contrat, de sorte que
lobligation de lacheteur puisse ne pas tre excute.
b) Conditions
Une inexcution grave. Le crancier ne peut obtenir la rsolution du contrat que si linexcution est suffisamment grave. Pareille condition sexplique par limportance de la sanction,
laquelle ne doit tre quun remde ultime. Le juge du fond apprciera souverainement la
gravit. Si le juge estime la gravit insuffisante, il refusera de prononcer la rsolution et
prfrera allouer des dommages-intrts au crancier (en labsence de force majeure).
Puisque la rsolution doit tre demande au juge, le contrle de la gravit seffectue a priori,
cest--dire avant la rupture.
EXEMPLE
c) Effets
Effet rtroactif. La rsolution produit un effet rtroactif : il convient de replacer les parties
comme si aucun contrat navait jamais t conclu, ce qui implique des restitutions
rciproques.
Contrat excution successive. Quand le contrat est excution successive, la rtroactivit
pose problme : ds lors quune partie du contrat a dj t excute, est-il opportun de
revenir en arrire ? La rsolution ne doit-elle pas, dans ce cas, ne produire deffet que pour
lavenir ?
La rponse est ngative lorsque lopration pour laquelle il fut pass contrat est dune utilit
globale, cest--dire qui na dintrt que si elle est totalement excute.
Elle est affirmative lorsque lutilit de lopration nest pas globale, mais continue.
Dans un arrt, la Cour de cassation a jug que la rsolution oprait un effet rtroactif en
cas dabsence dexcution ou dexcution imparfaite ds lorigine (Cass. 3e civ., 30 avr. 2003,
pourvoi no 01-14.890). La rtroactivit signifie lanantissement au jour de la formation de
lacte.
En dehors de cette hypothse, la Cour de cassation juge que lanantissement ne joue que
pour lavenir. On ne parle plus de rsolution, mais de rsiliation. Reste savoir de quel avenir
il sagit.
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CHAPITRE
Prise deffet de la rsiliation. Une autre faon de se poser la question est de se demander si la
rsiliation vince ncessairement tout effet rtroactif ou si, au contraire, la rsiliation peut tre
partiellement rtroactive. Bref, quel moment la rsiliation prend-elle effet ? La jurisprudence
nest pas trs claire et prcise sur cette question. Certains arrts posent que la rsolution ne joue
qu partir de linexcution. La rsiliation produirait donc un effet partiellement rtroactif. La
troisime Chambre civile de la Cour de cassation a longtemps jug que la rsiliation ne joue
qu partir du jour o le juge statue. Plus rcemment, cette mme chambre a dcid, plusieurs
reprises, que la rsiliation judiciaire des contrats excution successive ne prend pas
ncessairement effet la date de la dcision qui la prononce . Ce faisant, elle confre le pouvoir
aux juges du fond de dcider de la prise deffet de la rsiliation.
EXEMPLE
Soit un bail conclu le 1er janvier. Le 1er avril, le locataire cesse de payer le loyer. Le bailleur lassigne
en justice le 1er mai. La rsiliation est prononce le 1er juin. Le locataire est expuls le 1er juillet. Si
lon retient la premire solution, la rsiliation prend effet compter du 1er avril, de sorte que le locataire
devra au bailleur une indemnit doccupation (et non un loyer puisque le contrat est ananti) pour
les mois davril, mai et juin. Si la deuxime solution est retenue, la rsiliation joue partir du 1er mai,
de sorte que le locataire sera tenu envers le bailleur du loyer du mois davril et dune indemnit
doccupation pour les mois de mai et juin. Enfin, si lon retient la troisime solution, la rsiliation prend
effet compter du 1er juin, de sorte que le locataire devra les loyers des mois davril et mai, ainsi quune
indemnit doccupation pour le mois de juin ( propos de la diffrence entre loyer et indemnit
doccupation, v. supra, chapitre 3).
Facult lgale de rsiliation unilatrale. Certains textes spciaux, relatifs certains contrats
et/ou certains contractants, reconnaissent une facult de rsiliation unilatrale.
EXEMPLE
Vendeur ou prestataire de services professionnel : dans les contrats conclus avec un consommateur,
dont le prix excde 500 euros, le Code de la consommation impose au professionnel de mentionner
la date de livraison sur le bon de commande. Pass sept jours aprs ce dlai, le consommateur dispose
de soixante jours pour rsilier unilatralement le contrat.
Droit commun des contrats. Le code civil, au titre du droit commun des contrats, ne prvoie
par cette voie unilatrale. Dans un premier temps, en labsence de textes spciaux, la
jurisprudence a fait preuve de ralisme quand lurgence dune situation commande de se
passer de lintervention du juge.
EXEMPLE
Puis, par deux dcisions importantes, en 1998 et 2001, la Cour de cassation est alle plus
loin, admettant la rsiliation unilatrale mme en labsence durgence. Il a t en effet jug
que la gravit du comportement dune partie un contrat peut justifier que lautre partie
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CHAPITRE
y mette fin de faon unilatrale et ses risques et prils. Le contrle de la gravit nest effectu
qua posteriori. Cest ce que signifient les termes ses risques et prils .
Caractre suppltif de la rgle. Par contrat, les parties sont-elles en droit dempcher la
rsiliation unilatrale pour inexcution ? notre connaissance, la Cour de cassation ne sest
pas directement prononce. Cependant, une dcision rcente implique laffirmative.
Voici un exemple de clause rsolutoire : Le bailleur pourra rsilier le contrat en cas de loyer demeur
impay trois mois aprs mise en demeure de le rgler .
Fonction. Lorsquelle est mise en uvre sans difficult, la clause rsolutoire permet de se
passer de lintervention du juge. En ce sens, elle simplifie lanantissement du contrat en
vitant la procdure judiciaire.
Mais, bien souvent, la mise en uvre conduit un diffrend entre les parties. La clause
conserve alors un intrt important. Le juge qui va intervenir perd en effet son pouvoir de
prononcer ou pas la rsolution. Il ne peut tre saisi que de lapplication, ou inapplication,
de la clause rsolutoire. En ce cas, il ne saurait contrler la gravit de linexcution, mais
doit sen tenir aux termes de la stipulation. Son rle consiste constater la rsolution ou,
au contraire, de dclarer inapplicable la clause.
Mise en uvre. Le rle du juge ne se limite pas lexercice dun constat. Il contrle la mise
en uvre de la clause rsolutoire. Le contractant envers qui lengagement na pas t excut
ne saurait se prvaloir de mauvaise foi de la clause rsolutoire sous peine de commettre un
abus de droit. En dautres termes, toute mise en uvre de la clause qui nest pas une raction
relle linexcution du cocontractant est abusive car la lettre du contrat est utilise contre
son esprit.
EXEMPLE
Le contractant qui exige lexcution de travaux dans un certain dlai, en visant la clause rsolutoire,
tout en sachant que cela est manifestement impossible, eu gard la nature et limportance desdits
travaux, ne souhaite pas rellement la bonne excution du contrat, mais cherche se dbarrasser du
dbiteur. La mise en uvre de la clause est alors abusive.
Droit des contrats spciaux et droits spciaux du contrat. Certaines lois particulires
certains contrats interdisent la clause rsolutoire (exemple : contrat de travail, C. trav.,
art. L. 1243-1). Dautres attnuent les effets dune clause rsolutoire (exemple : bail
commercial).
Elles sont susceptibles dtre dclares abusives et, par consquent, rputes non crites, dans
les contrats conclus entre professionnel et consommateur.
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PARTIE
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CHAPITRE
Initiative du crancier. Lexcution force est une sanction que le crancier peut demander.
Il nest gure possible pour le dbiteur dimposer cette sanction son crancier plutt que
sa responsabilit civile. Par exemple un architecte qui a failli ses obligations ne peut pas
imposer au matre de louvrage lexcution des travaux par lui-mme (Cass. 3e civ., 28 sept.
2005, pourvoi no 04-14.586).
Obligation de faire ou de ne pas faire. Toutefois, le Code civil prvoit quen cas dinexcution
dune obligation de faire et de ne pas faire, la sanction nest pas lexcution force en nature
mais lexcution par quivalent, cest--dire lallocation de dommages-intrts au crancier
de lobligation inexcute (C. civ., art. 1142). Cette drogation lexcution en nature est
cantonne, par la jurisprudence, aux obligations purement personnelles, par exemple un
peintre engag pour ses qualits, son style.
Effectivit de la sanction. Ds lors que lexcution force en nature est possible, le droit assure
leffectivit de cette sanction en mettant la disposition du crancier les moyens de recouvrer
sa crance : ce sont les voies dexcution. Quand lobligation est une obligation de faire ou
de ne pas faire, lexcution en nature peut tre effective (lorsquelle est permise, ce qui
suppose quil ne sagisse pas dune obligation purement personnelle) grce lastreinte.
4. La responsabilit contractuelle
Article 1147 du Code civil. Le dbiteur est condamn, sil y a lieu, au paiement de dommages et
intrts soit raison de linexcution de lobligation, soit raison du retard dans lexcution, toutes
les fois quil ne justifie pas que linexcution provient dune cause trangre qui ne peut lui tre
impute, encore quil ny ait aucune mauvaise foi de sa part.
Dfinition. Dune manire gnrale, la responsabilit dsigne lobligation de rparer le dommage
caus par autrui. La responsabilit contractuelle est la varit de responsabilit civile sappliquant
lorsque ce dommage a t caus une partie par linexcution, la mauvaise excution ou un retard
dans lexcution du contrat. Lorsquelle est retenue, la responsabilit contractuelle donne lieu au
versement des dommages et intrts.
4.1 Conditions
Une inexcution (la faute). Pour obtenir devant les tribunaux que le dbiteur engage sa
responsabilit, il faut en premier lieu quil ait commis un manquement une obligation
contractuelle.
Si linexcution est due cas de force majeure ( propos de sa dfinition, voir supra), le
crancier ne pourra pas obtenir des dommages-intrts. La force majeure libre le dbiteur
de son obligation.
Enfin, si linexcution par le dbiteur est due la faute du crancier, celle-ci exonre le
dbiteur de sa responsabilit civile. Lexonration est totale si la faute du crancier est la cause
exclusive de son prjudice. Elle est partielle, si coexistent le manquement du dbiteur et la
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CHAPITRE
faute du crancier, mais condition que cette dernire soit suffisamment grave. On parle
alors de partage de responsabilit.
EXEMPLE
Un client sadresse la Poste pour lenvoi dune lettre recommande. La Poste remet la lettre mais
une personne autre que le destinataire. Elle invoque alors, afin dchapper sa responsabilit, la
faute du client qui na pas indiqu ladresse exacte du destinataire. La Cour dappel qui a accueilli
cet argument est censure par la Cour de cassation, car les juges du fond auraient d rechercher si
la faute du client constituait la cause exclusive de son dommage. Or, on peut penser que la Poste
naurait pas d remettre le pli un tiers mais le retourner au destinataire avec la mention nhabite
pas ladresse indique , de sorte que le client aurait eu le temps de ritrer son envoi.
Preuve. La question de savoir qui doit prouver est primordiale. Est-ce au crancier de
prouver que son cocontractant a commis un manquement ou est-ce au dbiteur de
dmontrer quil na commis aucun manquement. Pour rpondre cette question, il faut
distinguer entre les obligations de moyens et les obligations de rsultat (pour une dfinition,
voir supra, section prliminaire).
Si le dbiteur tait tenu dune obligation de rsultat, la seule absence de ce rsultat permet de
prsumer le manquement du dbiteur. Cest alors lui quil appartient de dmontrer ne pas
en tre responsable, et encore ne pourra-t-il le faire quen dmontrant la force majeure ou la
faute de la victime. Sil sagit en revanche dune obligation de moyens, cest le crancier qui doit
dmontrer que le dbiteur na pas mis tous les moyens en uvre pour parvenir au rsultat.
Dans certains cas, les tribunaux admettent lexistence dune obligation de rsultat attnue :
cest bien au dbiteur quincombe la charge de la preuve, mais il nest pas ncessaire quil
dmontre stre heurt un vnement de force majeure ou la faute de la victime. Il suffit
quil prouve labsence de faute de sa part.
Dans dautres cas enfin, les tribunaux admettent lexistence dune obligation de moyens
renforce : cest au dbiteur quincombe alors la charge de la preuve ; il a la possibilit de
dmontrer son absence de faute ou stre heurt un vnement de force majeure.
Charge de la preuve
Moyens dexonration
Obligation de rsultat
Dbiteur
Dbiteur
Obligation de moyens
Crancier
Dbiteur
Le transporteur qui perd les marchandises transportes doit indemniser lexpditeur non seulement
de la valeur de ces marchandises mais encore du bnfice que ce dernier aurait pu tirer de la vente
au destinataire.
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PARTIE
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CHAPITRE
Contracter cest prvoir ; aussi, le prjudice nest-il indemnisable que sil a pu tre prvu
par le dbiteur lors de la conclusion du contrat (C. civ., art. 1150). Par exemple, le prjudice
rsultant de la perte dun colis contenant des biens prcieux nest pas indemnisable ds lors
que le transporteur na pas t inform du contenu du colis. Lorsque la faute du dbiteur
est lourde, le prjudice imprvisible devient indemnisable.
Enfin, si lobligation inexcute est de ne pas faire, larticle 1145 du Code civil prvoit que
les dommages et intrts sont dus par le seul fait de la contravention . La Cour de cassation
juge en consquence quil nest pas ncessaire quun prjudice soit dmontr (Cass. 1re civ.,
31 mai 2007, pourvoi no 05-19.978).
Un lien de causalit. Dernire condition : la victime doit dmontrer que le prjudice a t
caus par le manquement. Elle ne peut demander que ce qui est la suite immdiate et directe
de linexcution (C. civ., art. 1151). Reste savoir ce quil faut entendre par lien de causalit
direct.
EXEMPLE
Un exemple donn par Pothier (jurisconsulte du XVIIIe sicle) est rest clbre. Lauteur prend le cas
dune vente dune vache malade entranant la contamination du troupeau appartenant lacheteur,
ce qui ruine celui-ci qui ne peut alors rembourser ses dettes et voit ses biens saisis. Le vendeur doit-il
rpondre de cette cascade de dommages ? Pothier limitait le dommage rparable au prix de la vache
malade et du troupeau contamin.
La jurisprudence est fluctuante et tout est affaire despce. On peut toutefois noter une
certaine tendance privilgier la thorie de la causalit adquate, ce qui conduit ne retenir
que le premier dommage. Mais lorsque le dommage est corporel, les tribunaux ont tendance
retenir la thorie de lquivalence des conditions, ce qui conduit indemniser lensemble
des dommages mme lointains.
Une mise en demeure ? Voir fiche La mise en demeure en fin de chapitre.
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CHAPITRE
EXEMPLE
Vide le contrat de sa substance la clause suivante : Malgr la vente ferme des avions, le vendeur
conserve la libert dexcuter ou non le contrat en fonction de ses intrts ou des contraintes de la
production .
lorsque la clause porte sur la faute dolosive, cest--dire intentionnelle du dbiteur. Il est
impossible de sexonrer de sa faute intentionnelle ;
lorsque la clause porte sur ventuel dommage corporel ;
lorsque la loi le prvoit (exemples : contrat de transport de marchandises ; rupture du
contrat de travail) ;
lorsque la clause est juge abusive dans les contrats conclus entre professionnel et
consommateur, ce qui est souvent le cas. La sanction nest pas exactement la nullit ; la
clause est rpute non crite (voir infra, section 6). Le Code de la consommation prvoit
mme linterdiction dune telle clause (le juge ne dispose pas dun pouvoir dapprciation
du caractre abusif) stipule dans un contrat de vente, quelle que soit lobligation sur
laquelle porte la clause (C. consom., art. R. 132-1).
Clause limitative de responsabilit. La clause limitative de responsabilit limite les
dommages et intrts que le dbiteur devra payer en cas de manquement ses obligations.
Elle suit le rgime des clauses de non-responsabilit : elle est donc valable en principe, sous
les mmes exceptions. Il convient toutefois de prciser, dune part, que lorsque lobligation
inexcute est essentielle, la clause nest carte que si lampleur de la limitation est telle
quelle vide cette obligation de sa substance (Cass. com, 29 juin 2010, pourvoi no 09-11-841).
Cette ampleur est le plus souvent apprcie au regard du plafond stipul, cest--dire du
montant de la rparation. Mais, lampleur de linexcution doit dabord tre prise en
compte : si le cas dinexcution prvue par la clause nest pas total, on peut dire que celle-ci
ne vide pas le contrat de sa substance.
Clause pnale. La clause pnale prvoit par avance et de faon forfaitaire les dommagesintrts dus par celui qui aura manqu ses obligations contractuelles. Aussi, le crancier
peut senrichir dans le cas o la somme stipule est suprieure au prjudice subi. En ce cas,
la clause pnale prsente un caractre comminatoire : cest un moyen de pression incitant
le dbiteur excuter ses obligations, dautant que le prjudice na pas tre dmontr.
La clause pnale peut tre moratoire (retard dexcution) ou compensatoire (inexcution).
propos de la premire, larticle 1229, alina 2 du Code civil prcise que le crancier peut
poursuivre la fois le paiement de la pnalit et lexcution de lobligation principale, ce
qui nest pas possible si la clause est compensatoire.
La clause pnale est valable condition que le montant de la pnalit soit dtermin ou
dterminable. Par ailleurs, la mise en demeure pralable du dbiteur de sexcuter est de
principe (C. civ., art. 1230). Elle nest pas ncessaire lorsquun dlai impratif est stipul dans
la convention. Il est possible en outre de prvoir dans celle-ci une clause excluant la mise
en demeure comme pralable la mise en uvre de la clause pnale.
Enfin, le juge peut rduire la pnalit sil la considre manifestement excessive, de mme
quil peut laugmenter sil la considre manifestement drisoire (C. civ., art. 1152, al. 2).
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PARTIE
CHAPITRE
Responsabilit contractuelle
CI
CP
section 7
1. Le contrat de vente
Article 1582 du Code civil. La vente est une convention par laquelle lun soblige livrer une chose,
et lautre la payer.
Elle peut tre faite par acte authentique ou sous seing priv.
Caractres. se rfrer aux classifications des contrats dcrites au dbut de ce chapitre (voir
supra, section prliminaire), on peut caractriser la vente de la faon suivante :
un contrat consensuel. La vente exige le commun accord des parties qui, en principe, ne
ncessite aucune formalit pour sa validit. Larticle 1582, alina 2, du Code civil dispose
que la vente peut tre faite par acte authentique ou sous seing priv. Il ne sagit l que de
simples facults et non dexigences formelles. Toutefois exceptionnellement certaines
ventes exigent pour leur validit des formalits particulires (comme la vente dimmeuble
construire) ;
un contrat synallagmatique. Le vendeur a lobligation de dlivrer la chose, tandis que
lobligation rciproque de lacheteur consiste payer le prix ;
un contrat titre onreux ;
un contrat commutatif. Ltendue des obligations de chacune des parties est fixe ds la
conclusion du contrat et ne dpend pas dun ala. Certaines ventes cependant peuvent tre
alatoires ; par exemple la vente avec rente viagre ;
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CHAPITRE
Droit commun. La vente se forme comme tout contrat : une acceptation qui rencontre une
offre sur les lments essentiels de la vente (que sont lobjet et le prix). Comme tout contrat
encore, la vente est consensuelle en principe et labsence de vice du consentement, lexistence
dun objet et dune cause conditionnent la validit de ce contrat (voir supra, section 2).
Des particularits tiennent notamment aux actes pouvant prcder la conclusion dfinitive
de la vente, ainsi quau prix.
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CHAPITRE
b) Le prix de vente
Un prix dtermin ou dterminable. En vertu de larticle 1591 du Code civil le prix de la vente
doit tre dtermin et dsign par les parties. Cest l une condition de validit qui doit tre
runie au moment de la formation de la vente. Le but est dviter quune partie soit
ultrieurement la merci de lautre.
EXEMPLE
Le prix nest pas dtermin lorsquil rsulte de lacte que sa fixation a t subordonne un accord
ultrieur, ou abandonne la seule volont de lun des contractants (prix laiss la discrtion du
vendeur), ou lorsque le montant dfinitif doit faire lobjet dune fixation ultrieure en fonction de
travaux dont ni limportance ni le cot ne sont exactement dtermins.
Toutefois, pour tre considr comme valable, il nest pas ncessaire que le prix soit fix,
de manire absolue, dans son quantum. Il suffit quil soit dterminable par un procd arrt
ds lorigine et indpendant de la volont ultrieure de lune ou lautre des parties.
EXEMPLE
Sagissant de la vente dune rcolte venir, est dterminable le prix de 100 A la tonne de bl.
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CHAPITRE
Article 1583 du Code civil. Elle [la vente] est parfaite entre les parties, et la proprit est acquise
de droit lacheteur lgard du vendeur, ds quon est convenu de la chose et du prix, quoique
la chose nait pas encore t livre ni le prix pay.
Transfert de proprit par le seul change des consentements. De larticle 1583 du Code civil
(cit ci-dessus) il ressort notamment que la proprit se transfre par le seul change des
consentements solo consensu. Selon nous, ce transfert nest pas une obligation que le
vendeur doit excuter ; il se produit automatiquement par leffet de la loi. On veillera alors
ne pas confondre transfert de proprit et obligation de dlivrance. Mme avant que cette
dernire ne soit excute, la proprit est dj transfre.
Le transfert de proprit ds lchange des consentements ne concerne que les corps certains.
Les choses de genre nobissent pas ce principe. Leur proprit nest transfre que lors
de leur individualisation, cest--dire lorsque la chose de genre devient un corps certain. De
mme, les choses futures ne sont pas transmises ds laccord de volont sur la chose et le
prix, mais lors de lachvement de la chose (sauf pour les immeubles construire).
Clause de rserve de proprit. Par convention, il est possible de droger au principe du
transfert solo consensu. Les parties peuvent en effet prvoir une clause qui suspend le transfert
de proprit jusqu la survenance dun vnement dtermin. Depuis la rforme des srets
opre le 23 mars 2006, le Code civil prvoit expressment que pareille clause constitue une
garantie lorsque leffet translatif est suspendu jusquau complet paiement de lobligation
qui en constitue la contrepartie (C. civ., art. 2367), cest--dire le plus souvent le paiement
du prix.
Transfert des risques. Le transfert des risques de perte ou de dgradation de la chose vendue
par un vnement de force majeure suit le transfert de proprit ; ce que lon traduit par
ladage res perit domino (voir supra, section 5). Les risques incombent donc au propritaire.
Ce qui revient dire que lacqureur supporte les risques de la chose ds laccord des volonts
sil sagit dun corps certain. En consquence, si la chose prit (du fait dun vnement de
force majeure) entre le moment de la conclusion du contrat et la dlivrance, lacheteur nen
est pas moins tenu de payer le prix.
Toutefois, lorsque le vendeur ne livre pas la chose et quil est mis en demeure par lacheteur
de le faire, les risques sont alors supports par le vendeur (C. civ., art. 1138, al. 2).
Par ailleurs, la rgle selon laquelle le transfert des risques est li au transfert de proprit nest
pas dordre public. Il est possible dy droger par convention. En pratique, il est courant de
reporter le transfert des risques la livraison de la chose, surtout lorsque cette livraison
ncessite un transport.
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CHAPITRE
Manquement lobligation de dlivrance conforme lorsque sont dlivres des portes dun garage sur
rail alors que le contrat avait prvu des portes basculantes ; chose dune marque autre que celle prcise
dans le contrat, mme de qualit gale ; voiture neuve conforme au type, objet de la commande mais
dont la carrosserie prsentait des anomalies de peinture.
Distinction avec les vices cachs. Le dfaut de conformit aux stipulations du contrat doit
tre distingu du vice cach qui rend la chose vendue impropre sa destination normale
(C. civ., art. 1641). La conformit de la chose sapprcie par rapport aux seules stipulations
contractuelles : cest un dfaut de correspondance entre celles-ci et la chose vendue.
Lorsquen revanche lacheteur a bien t livr de la chose convenue mais que celle-ci se rvle
inapte son usage en raison dun dfaut, il y a vice cach.
Lieu et temps de la dlivrance. Aux termes de larticle 1609 du Code civil, la dlivrance doit
se faire au lieu o tait, au temps de la vente, la chose qui en a fait lobjet, sil nen a t
autrement convenu. La dlivrance se distingue donc de la livraison. Celle-ci suppose un
transport de la chose, ce quoi le vendeur nest pas oblig par la loi.
Selon larticle 1610 du Code civil, la dlivrance doit tre effectue dans le temps convenu
entre les parties. Si le contrat est silencieux, la dlivrance doit avoir lieu ds que cela est
possible ou, tout le moins, dans des dlais raisonnables.
Inexcution de lobligation de dlivrance conforme. Si le vendeur manque son obligation
de dlivrance, soit quil ne dlivre pas, soit que le dlai pour dlivrer est expir, soit encore
que le bien dlivr nest pas conforme celui command, alors lacheteur dispose dune
option : demander la rsolution de la vente ou lexcution force (C. civ., art. 1610). Il peut
par ailleurs, obtenir des dommages et intrts sil dmontre avoir subi un prjudice en lien
causal avec le manquement.
La demande doit tre faite en justice, sauf clause contraire, telle une clause rsolutoire.
La garantie des vices cachs
Double garantie. Outre lobligation de dlivrer la chose vendue et celle dinformer lacheteur,
le vendeur est tenu lgard de ce dernier dune double garantie : la garantie dviction et
la garantie des vices cachs. On sen tiendra la seconde.
Les conditions de la garantie des vices cachs :
un vice inhrent la chose. Larticle 1641 du Code civil exige un dfaut qui rende la chose
impropre lusage auquel on la destine, ou qui diminue tellement cet usage, que
lacheteur ne laurait acquise, ou nen aurait donn quun moindre prix, sil les avait
connus . Par exemple, lusage normal dun vhicule automobile est dtre apte la
circulation. Faut-il encore que limproprit soit due un vice inhrent la chose,
cest--dire un dfaut intrinsque la chose ;
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CHAPITRE
un vice cach. Le vendeur nest tenu de garantir que les vices cachs. Si le vice est apparent,
il incombe lacheteur soit de refuser la rception de la chose, soit de la rceptionner en
mettant des rserves relatives aux vices apparents, soit encore de refuser de payer le prix
en invoquant lexception dinexcution ;
un vice antrieur la vente. De la jurisprudence, il ressort clairement que le vice nest
garanti que sil existait au moment de la vente ;
mauvaise foi ? La connaissance du vice par le vendeur nest pas une condition de la
garantie. Corrlativement, la bonne foi de ce mme vendeur ne lexonre pas de la garantie.
La bonne et la mauvaise foi nont une incidence que sur les clauses restrictives de garantie
et sur les ventuels dommages-intrts dus lacheteur.
Mise en uvre de la garantie. Depuis lordonnance du 17 fvrier 2005, le dlai pour agir en
justice (ou prescription extinctive) est de deux ans. Il concerne les contrats conclus
postrieurement son entre en vigueur. Le point de dpart nest pas le jour de la vente,
mais celui de la dcouverte du vice (C. civ., art. 1648).
REMARQUE
Trs souvent cest le rapport dexpertise, tabli judiciairement ou conventionnellement, qui
permet lacqureur de prendre connaissance du vice. En ce cas, le bref dlai commence courir
la date de la remise du rapport par lexpert.
Sanctions. Lacheteur qui souhaite mettre en uvre la garantie raison des vices cachs de
la chose vendue dispose dune option. Larticle 1644 du Code civil prvoit que lacheteur
a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix (action rdhibitoire, cest--dire
rsolution du contrat), ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle
quelle sera arbitre par experts (action estimatoire). Le Code civil ne prvoit donc que deux
sanctions. Il nest pas possible pour lacqureur dexiger du vendeur lexcution force de
la vente par la rparation ou le remplacement du bien.
Lacqureur peut prtendre des dommages-intrts, sil dmontre un prjudice subi, ds
lors que le vendeur est de mauvaise foi, cest--dire ds lors quil connaissait lexistence du
vice ou ne pouvait lignorer en sa qualit de professionnel (C. civ., art. 1646).
Clause de non-garantie. En principe les parties sont libres dexclure la garantie des vices
cachs. Mais il existe une condition gnrale defficacit de pareille clause : le vendeur ne
doit pas tre de mauvaise foi (C. civ., art. 1643).
La garantie de conformit
(Voir infra, Les contrats de consommation.)
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CHAPITRE
Le vendeur peut refuser de livrer la chose tant quil na pas t intgralement pay (sauf clause
contraire). Il sagit dun droit de rtention. Il ny a pas contradiction avec la rgle nonce
plus haut selon laquelle lacheteur nest tenu de payer le prix quau moment de la dlivrance.
Il faut simplement distinguer dlivrance et livraison. Une fois la mise disposition effectue
(dlivrance), lacheteur doit payer, la chose lui sera transmise matriellement aprs. Par
ailleurs, si les parties ont stipul une clause de rserve de proprit, le vendeur est en droit
de revendiquer la chose en cas de dfaut de paiement. Enfin, le vendeur impay peut agir
en justice pour demander la rsolution de la vente, ou son excution force cest--dire le
paiement du prix convenu.
Obligation de retirer la chose. Cest lacheteur de retirer la chose et non au vendeur de la
lui livrer. Ce dernier doit seulement lui mettre la chose disposition (dlivrance). Pour les
biens meubles, la loi prvoit que le dfaut de retirement de la chose la date prvue au contrat
emporte rsolution de plein droit de la vente (C. civ., art. 1657), donc sans quil soit
ncessaire de recourir au juge. Le vendeur peut alors revendre le bien un tiers.
2. Le contrat dentreprise
Article 1710 du Code civil. Le louage douvrage est un contrat par lequel lune des parties sengage
faire quelque chose pour lautre, moyennant un prix convenu entre elles.
Dfinition. Le contrat dentreprise est la convention par laquelle un entrepreneur sengage contre
rmunration raliser au bnfice dun donneur dordre, ou matre de louvrage, un travail, de
faon indpendante et sans le reprsenter.
Diversit et expansion. Ce contrat est le support juridique dun grand nombre dactivits de
service. Aussi a-t-il connu une expansion concomitante avec lessor de telles activits,
quelles soient manuelles ou plus intellectuelles.
EXEMPLES
Dsutude des textes du Code civil. La dfinition fournie par le Code civil, larticle 1710
(reproduit ci-dessus), du contrat alors dnomm louage douvrage na pas volu depuis
1804 et ne correspond plus la ralit de lactivit conomique parce que trop vague.
Aujourdhui cest lexpression contrat dentreprise qui est la plus usite.
Dmembrement et rgles communes. Certains types de contrats dentreprise ont obtenu une
certaine autonomie et bnficient de rgles propres. Cest le cas du contrat de transport, du
contrat de sous-traitance ou encore du contrat de construction. On nenvisagera dans cet
ouvrage que les rgles communes, sauf quelques remarques propos de la sous-traitance.
REMARQUE
La sous-traitance fait lobjet de dispositions particulires, loges dans la loi no 75-1334 du
31 dcembre 1975. Celle-ci ne sapplique pas toute relation de sous-traitance, mais uniquement
la sous-traitance quelle dfinit comme lopration par laquelle un entrepreneur confie par
un sous-trait, et sous sa responsabilit, une autre personne appele sous-traitant lexcution
de tout ou partie du contrat dentreprise ou dune partie du march public conclu avec le matre
de louvrage (art. 1er). Bref, le contrat principal doit tre un contrat dentreprise, de mme que
le sous-trait, dune part, et lobjet de ce dernier doit porter sur une partie des travaux prvus
par le contrat principal, dautre part.
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CHAPITRE
MARCH FORFAIT
Si les parties saccordent sur le prix, elles peuvent tablir un march forfait dans
lequel le travail effectuer est prcisment indiqu de mme que le prix. La
technique du forfait fait lobjet dune rglementation particulire en matire de
construction immobilire, mais elle est utilisable dans les autres domaines. Le prix
ne pourra pas varier mme si le cot des travaux savre plus important que celui
prvu par lentrepreneur. En revanche, les travaux supplmentaires que le matre
de louvrage viendrait commander donnent lieu un prix supplmentaire.
Rvision du prix. On sait quen principe le juge ne peut procder la rvision dun contrat,
donc du prix (voir supra, section 4). Cette rgle subit une exception lorsquil sagit dun
contrat dentreprise dont la dtermination du prix na pas t effectue par la technique du
forfait. En pareil cas, la Cour de cassation juge, propos des honoraires de conseils, que les
tribunaux peuvent rduire le prix lorsquil est exagr par rapport au service rendu,
condition quil nait pas t vers en connaissance du travail effectu et aprs service fait.
Preuve de lexistence et du contenu du contrat. Des litiges naissent frquemment propos
de travaux raliss par un entrepreneur, souvent un garagiste, que le donneur dordre affirme
ne pas avoir sollicit et refuse donc de payer. En application de larticle 1315, alina 1 du
Code civil, cest lentrepreneur qui se prvaut dun contrat dentreprise relatif aux travaux
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raliss quincombe la charge de dmontrer non seulement lexistence de pareille convention, mais encore ltendue de la mission qui lui a t confie (et par consquent de la
commande desdits travaux par le donneur dordre).
Excution force en nature. La prestation que doit raliser lentrepreneur est une obligation
de faire. Or, on sait que ce type dobligation est insusceptible dexcution force, aux termes
du Code civil. Mais la jurisprudence cantonne cette impossibilit aux obligations purement
personnelles (voir supra, section 5).
Excution par remplacement. Le matre de louvrage peut demander en justice lautorisation
de faire excuter louvrage par une autre personne, aux frais de lentrepreneur (C. civ.,
art. 1144).
Responsabilit contractuelle. La question de la responsabilit contractuelle de lentrepreneur
qui na pas excut ou mal excuter sa prestation dpend de la nature de son obligation. Si
celle-ci est de rsultat, cest lentrepreneur quil incombe de prouver une cause lexonrant
de sa responsabilit, telle la force majeure. Si son obligation est de moyens, le matre de
louvrage doit prouver une faute dexcution.
La seule qualification de contrat dentreprise ne permet pas de dduire ltendue de
lobligation la charge de lentrepreneur. De la jurisprudence il ressort que le plus souvent
lobligation est de rsultat lorsque la prestation est matrielle et quelle est le plus souvent
de moyens lorsque la prestation est intellectuelle.
EXEMPLES
e Il
est gnralement jug que le garagiste est tenu dune obligation de rsultat. Mais les tribunaux
lautorisent sexonrer en dmontrant quil na commis aucune faute ; de sorte que lon peut affirmer
que son obligation de rsultat est attnue.
e Le mdecin est tenu dune obligation de moyens, de mme que lavocat ou lagent de publicit.
Obligations annexes. Lentrepreneur est par ailleurs tenu dobligations annexes telles que
lobligation dinformer le matre de louvrage et lobligation de scurit en vertu de laquelle
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Lobligation de coopration se traduit par exemple par labstention de nuire au bon droulement des
travaux, ou encore par linformation de lentrepreneur (sur laccs aux lieux par exemple).
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CHAPITRE
La distribution en France des parfums est assure par des contrats cadre de distribution slective ;
celle des vhicules automobiles par des contrats cadre de concession commerciale exclusive.
Rseaux de distribution. Certains contrats cadre de distribution, tel le franchisage, sont utiliss
par les fournisseurs afin de mettre en place un rseau de distribution. Il sagit pour ceux-ci
dassurer lefficacit de la distribution de leurs produits ou services par une harmonisation
commerciale, une rpartition rationnelle des territoires de commercialisation, etc.
La nullit dun contrat de distribution entre un groupe ptrolier et une station service a t carte,
malgr le manquement lobligation lgale dinformation, ds lors quavant la conclusion du contrat
de distribution les parties taient dj en relation daffaires, de sorte que le distributeur a eu la
possibilit dapprcier les chances et les risques de lexploitation.
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CHAPITRE
Est valable la clause suivante ds lors quelle est stipule dans un contrat-cadre : Le prix de vente
des marchandises sera tabli au moment de chaque commande passe par le distributeur et par
rfrence aux prix indiqus dans le catalogue du fournisseur .
Les ententes ayant pour objet de fausser le jeu de la concurrence sont sanctionnes par le
droit communautaire comme par le droit interne (voir infra, section 2). Certaines ententes
bnficient dexemption (elles sont donc autorises) dont le fondement gnral repose sur
le progrs conomique apport par lentente, un progrs conomique suprieur aux
inconvnients de latteinte porte la concurrence.
e En droit franais, lexemption est le plus souvent accorde au cas par cas par lAutorit
de la concurrence.
e En droit de lUnion europenne, existe un rglement dexemption catgoriel qui concerne
tous les accords verticaux, donc les contrats de distribution. Le rglement actuellement en
vigueur date du 20 avril 2010 ; il a remplac le rglement du 22 dcembre 1999. Lexemption
est automatiquement accorde aux contrats de distribution rpondant aux conditions
fixes dans ce rglement. Un systme dexemption individuelle, au cas par cas, existe par
ailleurs.
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CHAPITRE
illicite lacquisition de marchandises auprs dun distributeur rseau par utilisation dune fausse
identit.
e Est licite lacquisition auprs dun vendeur situ sur un march o le rseau de distribution naura
pas t mis en place, par exemple ltranger (importation parallle).
c) Lextinction du contrat
Causes dextinction du contrat et abus de droit. Les causes dextinction du contrat de
distribution sont multiples : inexcution des obligations par lune des parties, violation de
lintuitu personae, clause interdisant la circulation du contrat. Surtout, il convient de
distinguer entre le contrat dure dtermine et le contrat dure indtermine. Le premier
prend fin son terme et ne peut donc tre rsili avant celui-ci. Le second peut tre rompu
unilatralement sans quun motif nait tre fourni, sous rserve toutefois de labus de droit
(voir supra, section 4).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 69 folio : 69 --- 29/9/011 --- 17H29
CHAPITRE
La concession exclusive est trs utilise pour la distribution des automobiles, mais aussi de matriel
agricole...
b) Le contrat de franchisage
Dfinition. Le franchisage est une convention par laquelle une personne (le franchiseur) met la
disposition dune autre personne (le franchis) un savoir-faire original ainsi que des signes
distinctifs telle une marque, une enseigne. En contrepartie, le franchis paie une redevance et
sengage sapprovisionner auprs du franchiseur ou dune personne agre par ce dernier.
EXEMPLE
Le franchisage peut concerner la distribution de biens mais aussi de services. Par exemple, il est
dvelopp dans la restauration (McDonalds, Buffalo Grill...), lhtellerie (Sofitel...), la gestion
immobilire (Lafort Immobilier...), les loisirs (Havas Voyages...), ou encore les services la personne
(5 Sec, Acadomia, Ada...).
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CHAPITRE
bible . Non brevet signifie quun savoir-faire peut ne pas tre brevetable. On peut
imaginer cependant un inventeur ayant fait le choix dexploiter son invention sous forme
de savoir-faire. De la sorte, le concept restera secret, ce qui nest pas le cas de linvention
brevete.
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CHAPITRE
Le texte donne pouvoir au juge franais de prendre lui-mme linitiative dappliquer une
disposition du Code de la consommation, alors mme que cette disposition na pas t
invoque par lune des parties.
Article L. 111-1 du Code de la consommation. I. - Tout professionnel vendeur de biens doit, avant
la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connatre les caractristiques
essentielles du bien.
Article L. 111-2 du Code de la consommation. I. - Tout professionnel prestataire de services doit
avant la conclusion du contrat et, en tout tat de cause, lorsquil ny a pas de contrat crit, avant
lexcution de la prestation de services, mettre le consommateur en mesure de connatre les
caractristiques essentielles du service.
Article L. 120-1, al. 1er, du Code de la consommation. Les pratiques commerciales dloyales sont
interdites. Une pratique commerciale est dloyale lorsquelle est contraire aux exigences de la
diligence professionnelle et quelle altre, ou est susceptible daltrer de manire substantielle, le
comportement conomique du consommateur normalement inform et raisonnablement attentif
et avis, lgard dun bien ou dun service.
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CHAPITRE
EXEMPLE
e Le consommateur ne peut accepter loffre dun prt en vue dacqurir un immeuble avant lexpiration
Formalisme informatif. On sait que, en droit commun des contrats, la convention se forme
par le simple change des consentements, mais il existe des exceptions runies sous le terme
de formalisme (voir supra, section 2). Le principe du consensualisme sapplique aux contrats
de consommation. Mais en ralit il ne concerne que les contrats les plus courants, ceux de
la vie quotidienne. Un trait remarquable du droit de la consommation est linstauration dun
formalisme des fins informatives. Un crit comportant certaines mentions est souvent
exig.
EXEMPLE
Un crit comportant des mentions obligatoires est exig pour la validit du contrat conclu par voie
de dmarchage domicile (C. consom., art. L. 121-23), du contrat relatif un crdit mobilier
(C. consom., art. L. 311-10 et suivants) ou immobilier (C. consom., art. L. 312-7 et suivants).
Loyaut dans les contrats. Larticle L. 120-1 du Code de la consommation interdit les
pratiques commerciales dloyales. Le texte compose le chapitre prliminaire deux autres
chapitres consacrs aux pratiques commerciales rglementes et interdites. On peut penser
quil concerne aussi le contrat, sa formation, et tend la protection du consentement. En
effet, les pratiques commerciales vises par larticle L. 120-1 ne concernent pas que la
publicit.
Pour autant le lgislateur na pas confr de sanction propre cette disposition. Laltration
substantielle du comportement conomique rvle, au moins la lecture de la directive
transpose, un consentement altr. Sans doute les tribunaux, limage de leur jurisprudence relative larticle L. 111-1 prcit, ne prononceront-ils la nullit du contrat que si un
vice du consentement est dmontr.
Protection pnale du consentement. Les sanctions civiles, telles la nullit de lacte ou la
responsabilit civile, ne sont pas suffisantes dissuader les professionnels dadopter
certains comportements rprhensibles. Aussi, le droit de la consommation a-t-il largement
recours au droit pnal, notamment dans le but de protger le consentement du consommateur.
EXEMPLE
Larticle L. 122-8 du Code de la consommation rprime labus de faiblesse par une peine
emprisonnement de cinq ans et/ou une amende de 9 000 euros.
Sort des clauses abusives. En principe il importe peu quune partie profite de sa position de
force pour obtenir des avantages de son cocontractant quelle naurait pas pu obtenir si elle
avait t dans une situation dgalit. Toutefois, le lgislateur est intervenu dans les contrats
de consommation afin de protger le consommateur, lequel ne dispose daucun pouvoir de
ngociation.
Sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du
consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au
contrat (C. consom., art. L. 132-1).
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CHAPITRE
EXEMPLE
Il a t jug que dans un contrat denseignement priv, la clause prvoyant quen cas de rupture du
contrat pour quelque cause que ce soit, mme force majeure, llve devra payer la totalit du prix
est abusive.
Le contrat contenant une clause abusive nest pas annul en son entier ; seule la clause
litigieuse est annule. On dit quelle est rpute non crite, cest--dire elle est cense ne
jamais avoir exist.
Interprtation du contrat. Les clauses stipules entre professionnel et consommateur
sinterprtent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur (C. consom.,
art. L. 133-2).
Reconduction des contrats. Le Code de la consommation oblige le professionnel prestataire
de services informer le consommateur de la possibilit pour ce dernier de ne pas reconduire
le contrat conclu avec une clause de tacite reconduction.
Pareille obligation ne concerne que les rapports entre professionnel et consommateur ou
non-consommateur. Linformation doit tre dlivre par crit, au plus tt trois mois et au
plus tard un mois avant le dpart du pravis contractuel pour refuser la reconduction. Si
linformation nest pas dlivre, ou pas dans les temps, le consommateur peut mettre un
terme au contrat, tout moment compter de la date de reconduction.
Article 212-1 du Code de la consommation. Ds la premire mise sur le march, les produits
doivent rpondre aux prescriptions en vigueur relatives la scurit et la sant des personnes,
la loyaut des transactions commerciales et la protection des consommateurs.
Le responsable de la premire mise sur le march dun produit est donc tenu de vrifier que celui-ci
est conforme aux prescriptions en vigueur.
la demande des agents habilits pour appliquer le prsent livre, il est tenu de justifier les
vrifications et contrles effectus.
Article L. 113-3, al. 1er, du Code de la consommation. Tout vendeur de produit ou tout prestataire
de services doit, par voie de marquage, dtiquetage, daffichage ou par tout autre procd
appropri, informer le consommateur sur les prix, les limitations ventuelles de la responsabilit
contractuelle et les conditions particulires de la vente, selon des modalits fixes par arrts du
ministre charg de lconomie, aprs consultation du Conseil national de la consommation.
Conformit aux normes en vigueur. Les normes sont des documents de rfrence labors
de manire consensuelle par toutes les parties intresses, portant sur des rgles, des
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PARTIE
CHAPITRE
Crdits exclus. Plusieurs oprations de crdit sont exclues du champ dapplication de la loi
(C. consom., art. L. 311-3), notamment :
les crdits infrieurs 200 A ou suprieurs 75 000 A, lexception des regroupements
de crdits ;
les autorisations de dcouvert remboursable dans un dlai dun mois ;
les oprations de crdit comportant un dlai de remboursement ne dpassant pas trois
mois qui ne sont assorties daucun intrt ou daucuns frais ou seulement de frais dun
montant ngligeable ;
les cartes proposant un dbit diffr nexcdant pas quarante jours et noccasionnant
aucuns autres frais que la cotisation lie au bnfice de ce moyen de paiement ;
les crdits portant sur des immeubles. Les crdits immobiliers font lobjet dune
rglementation propre.
Dispositions spciales. Outre les dispositions gnrales du crdit la consommation, la loi
prvoit des dispositions spciales au crdit gratuit, au crdit affect et aux oprations de
dcouvert en compte. Elles ne seront pas envisages ici.
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CHAPITRE
Pareil dlai ne doit donc pas tre confondu avec celui concernant le droit de rtractation.
Celui-ci autorise le consommateur revenir sur son engagement durant un dlai de quatorze
jours calendaires rvolus courant compter de lacceptation de loffre (C. consom.,
art. L. 311-12). Une fois ce dlai coul sans que le droit de rtractation nait t exerc, le
contrat nest pas encore parfait , selon les termes du lgislateur. Il ne le devient, semble-t-il
(la loi nest pas bien claire), quaprs que le prteur a agr lemprunteur. Et pour ce faire,
il fait connatre lemprunteur sa dcision daccorder le crdit, dans un dlai de sept jours
(C. consom., art. L. 311-13).
d) Lexcution du contrat
Remboursement anticip. Si lemprunteur rembourse de faon anticipe le crdit qui lui a
t consenti, depuis la loi du 1er juillet 2010 le prteur peut exiger une indemnit lorsque
le montant du remboursement anticip est suprieur 10 000 A au cours dune priode de
12 mois. Celle-ci est lgalement plafonne en fonction de la dure comprise entre le
remboursement anticip et le terme prvu du crdit, comme lindique le tableau ci-dessous.
Dure O 1 an
Plafond
1 % du montant rembours
par anticipation*
Dure S 1 an
0,5 % du montant rembours
par anticipation*
* Lindemnit ne peut jamais dpasser le montant total des intrts que lemprunteur aurait pay sil navait pas
rembours par anticipation.
Il reste des hypothses o le prteur ne saurait prtendre indemnit, par exemple lorsque
le crdit rembours est un crdit renouvelable.
Dfaillance de lemprunteur. Lorsque lemprunteur cesse de payer les chances du crdit
contract, le Code de la consommation parle de dfaillance. En pareil cas, le prteur est en
droit dexiger le remboursement immdiat du capital restant d, major des intrts chus
mais non pays. En outre, le consommateur sexpose au paiement de pnalits si une clause
pnale a t stipule (C. consom., art. L. 311-24).
REMARQUE
Laction contre lemprunteur dfaillant doit tre engage dans les deux ans de lvnement qui
lui a donn naissance, peine de forclusion (C. consom., art. L. 311-52). Celle-ci, par dfinition,
ne peut tre ni suspendue, ni interrompue.
5. Le contrat dassurance
Mcanisme de lopration dassurance. Lopration dassurance repose sur un calcul de
probabilit, la probabilit de la survenance du risque garanti par lassureur. partir de
donnes statistiques portant sur des sinistres, de mme nature, qui se sont produits dans
le pass, il est possible dvaluer la probabilit (ou frquence selon les conomistes) de
survenance de sinistres identiques dans lavenir. Pareille valuation permet lassureur de
choisir les risques quil garantira, ceux quil exclut, ainsi que le montant de la prime.
Mcanisme du contrat dassurance. Dans les rapports entre assureur et assur, lassurance
est un contrat. Son mcanisme technique repose dabord sur lala. Les prestations
auxquelles sengage lassureur (le plus souvent le versement dune indemnit) dpendent de
la survenance dun vnement incertain que lon appelle risque (vol, accident, invalidit,
dcs...). En revanche, la prestation de lassur (le paiement du prix, que lon appelle prime)
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PARTIE
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PARTIE
CHAPITRE
est certaine. Si lvnement se ralise (on parle de sinistre), lassureur subi alors une perte,
dans la mesure bien sr o le cot du sinistre est suprieur au montant des primes perues
de lassur ; et, inversement, lassur ralise un gain. Si lvnement ne se ralise pas,
lassureur ralise un gain, tandis que lassur une perte.
Mcanisme du systme dassurance. la diffrence du contrat dassurance, le systme de
lassurance nest pas alatoire. Si lassureur fait un pari (ala) avec les assurs pris
individuellement, il cherche carter tout ala dans ses relations avec les assurs pris
collectivement. Pour cela il entend compenser les risques, les mutualiser. Autrement dit,
lassureur cherche regrouper le plus grand nombre de personnes souhaitant se voir garantir
contre un mme risque, de telle sorte quil soit trs fortement probable que le montant de
lensemble des primes soit toujours suprieur celui des indemnits quil versera. Il
cherchera aussi diversifier les risques garantis, afin daugmenter encore cette probabilit.
Assurances de dommages et assurances de personnes. On distingue traditionnellement deux
types dassurance : les assurances de dommages et les assurances de personnes. Les premires
permettent de garantir soit les dommages subis par un bien, soit la responsabilit dune
personne. Les secondes ne concernent pas le patrimoine de lassur. Elles permettent de
garantir les consquences dun sinistre affectant le corps ou la vie dune personne.
EXEMPLES
Voici quelques exemples dassurances de dommages : assurances incendie, automobile, vol, perte
dexploitation, responsabilit civile professionnelle... Et quelques exemples dassurances de personnes :
assurance-vie ou dcs, invalidit, accidents corporels...
Plan. On envisagera tout dabord les rgles communes tous les contrats dassurance, quil
sagisse de leur formation, leur modification et leur dure. Puis on sintressera aux contrats
contracts par lentreprise et lassurance-vie.
a) Le processus contractuel
Le contrat dassurance est un contrat consensuel, mais le lgislateur prvoit son propos
un processus spcial de formation (C. assur., art. L. 112-2).
Information prcontractuelle. Tout dabord, avant la conclusion du contrat, lassureur doit
fournir lassur une fiche dinformation sur le prix et les garanties. Il doit aussi lui remettre,
soit un projet de contrat, soit une notice dinformation sur le contrat. Ce dernier document
a pour objet de dcrire les garanties assorties des exclusions, ainsi que les obligations de
lassur.
La loi ne prvoit pas de sanction en cas de manquement de lassureur. Aussi peut-on penser
que la preuve dun vice du consentement conditionnerait la nullit de la convention.
Proposition dassurance. Ensuite, lassureur fait gnralement remplir par lassur un
document appel proposition dassurance. Ce nest pas l une obligation lgale, mais une
pratique courante qui se concrtise par la remise dun questionnaire. La jurisprudence
analyse pareille proposition comme une offre de contracter faite par lventuel assur et
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CHAPITRE
adresse lventuel assureur. Toutefois, la loi pose que la proposition dassurance nengage
ni lassur, ni lassureur (C. assur., art. L. 112-2, al. 4), de sorte que loffrant peut retirer son
offre tant quelle nest pas accepte.
Acceptation de lassureur. Le contrat se forme lorsque lassureur accepte la proposition
dassurance mise par la personne souhaitant sassurer. Faut-il encore que cette proposition
contienne les lments essentiels ncessaires la conclusion de lacte, telle la prime
dassurance et les garanties prises en charge par lassureur.
REMARQUE
La police dassurance est le document sign par les parties par lequel celles-ci constatent leur
engagement rciproque. Parce que le contrat dassurance est un contrat consensuel, la police
dassurance, gnralement tablie par lassureur aprs son acceptation, ne prside pas la
conclusion du contrat. Celui-ci est conclu ds lacceptation, mme si lassur ne signe pas la police.
Dmarchage. Si lassur, personne physique, a fait lobjet dun dmarchage son domicile
ou sur le lieu de son travail, il dispose dun droit de renonciation au contrat de quatorze
jours calendaires rvolus compter du jour de la conclusion du contrat, sans avoir justifier
de motifs ni supporter de pnalits (C. assur., art. L. 112-9).
REMARQUE
Cette facult de renonciation ne sapplique pas au contrat dassurance-vie (v. infra), ni aux
contrats dassurance de voyage, ni aux contrats dassurance dune dure maximum dun mois.
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PARTIE
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CHAPITRE
REMARQUE
Cette drogation ne joue pas pour les assurances sur la vie.
c) La rsiliation du contrat
Droit de rsiliation annuelle. Si la dure du contrat est infrieure ou gale un an, le droit
commun des contrats sapplique, de sorte que lacte est irrvocable unilatralement et
prendra fin son terme, sauf tacite reconduction. Si la dure du contrat est suprieure un
an ou fut conclue pour une dure indtermine, par drogation au droit commun des
contrats, le souscripteur et lassureur sont en droit de rsilier le contrat tous les ans, par lettre
recommande envoye au moins deux mois avant la date dchance (C. assur., art.
L. 113-12). Dans les assurances couvrant des risques professionnels, le contrat peut carter
cette rgle (ibid.). Enfin, si la rsiliation est irrgulire le contrat se poursuit, de sorte que
lassureur est tenu de garantir un ventuel sinistre, de mme que lassur est tenu de payer
la prime.
REMARQUE
La rgle ne sapplique pas aux assurances sur la vie.
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CHAPITRE
Voici quelques exemples dexclusion de garantie que lon rencontre dans la pratique : les actions en
responsabilit civile exerces par un actionnaire majoritaire de la socit souscriptrice, les actions en
responsabilit civile relatives des dtournements dactifs, les consquences dabsence du paiement
dimpts ou charges sociales dus par lentreprise.
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PARTIE
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1
PARTIE
CHAPITRE
d) Lassurance homme cl
Souscripteur et risque. Lassurance homme cl permet une entreprise de sassurer contre
le risque de dcs ou de linvalidit (provisoire ou permanente, partielle ou totale) du
dirigeant de cette entreprise ou de lun de ses salaris quelle estime essentiel la bonne
marche de lactivit. Il sagit donc dune assurance de personne, et non de dommage, qui
permet de faire face une ventuelle perte dexploitation rsultant de la ralisation du risque.
Ce qui suppose que le capital ou la rente verse par lassureur en cas de ralisation du risque
bnficie lentreprise souscriptrice. Cest dailleurs une condition de la dductibilit fiscale
des primes payes par lentreprise.
Il est frquent quun employeur (le souscripteur) contracte auprs dun assureur une assurance dcs
qui permet au salari (lassur) de dsigner le bnficiaire (le tiers) qui sera vers un capital ou une
rente dans le cas o il viendrait dcder avant le terme du contrat dassurance. Les primes sont alors
verses par lemployeur.
Lassurance dcs peut aussi permettre de garantir un prt dargent. Lemprunteur (le souscripteur)
contracte une telle assurance auprs dun assureur, lequel sengage, en cas de dcs du dit emprunteur
(lassur), verser au prteur (le tiers bnficiaire) le montant des chances restant rembourser.
On remarque que dans ce dernier exemple, la mme personne lemprunteur a la qualit de
souscripteur et dassur.
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CHAPITRE
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PARTIE
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PARTIE
CHAPITRE
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Fraction imposable
Moins de 50 ans
70 %
Entre 50 et 59 ans
50 %
Entre 60 et 69 ans
40 %
Plus de 69 ans
30 %
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FICHE
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 85 folio : 85 --- 29/9/011 --- 16H58
FICHE 1
LA MISE EN DEMEURE
Ltude de la mise en demeure mrite une fiche, car il sagit dune notion transversale qui touche
au paiement dans son ensemble. Pour autant, la loi ne dfinit pas un rgime de transversalit.
On peut prsenter deux dispositions lgales issues du Code civil :
C. civ., art. 1139. Le dbiteur est constitu en demeure, soit par une sommation ou par autre acte
quivalent, telle une lettre missive lorsquil ressort de ses termes une interpellation suffisante, soit par
leffet de la convention, lorsquelle porte que, sans quil soit besoin dacte et par la seule chance du
terme, le dbiteur sera en demeure.
C. civ., art. 1146. Les dommages et intrts ne sont dus que lorsque le dbiteur est en demeure de remplir
son obligation, except nanmoins lorsque la chose que le dbiteur stait oblig de donner ou de faire
ne pouvait tre donne ou faite que dans un certain temps quil a laiss passer. La mise en demeure
peut rsulter dune lettre missive, sil en ressort une interpellation suffisante.
Dfinition. Interpellation en forme de sommation, lettre missive ou tout acte quivalent, aux
termes de laquelle un crancier notifie son dbiteur sa volont de recouvrer sa crance
(vocabulaire Cornu).
La sommation est un acte signifi par huissier. Le commandement de payer et la citation en justice
sont considrs comme des actes quivalents ; ils valent mise en demeure. Ils interviennent en
gnral un stade avanc du litige.
La simple lettre missive, qui intervient bien avant, vaut aussi mise en demeure, mme non
recommande, mais condition quelle opre interpellation suffisante (C. civ., art. 1139 et 1146).
Il y convient dindiquer linexcution et faire obligation dexcution.
Fonctions
e Information du dbiteur.
e Prvention de la sanction, lorsque lexcution est encore possible.
e Caractrisation de linexcution, ce qui permettra la preuve de celle-ci.
Obligations. La mise en demeure est-elle une condition pralable et ncessaire pour obtenir
paiement ? La mise en demeure pour obtenir paiement est de principe mme si aucun texte ne
formule de faon gnrale cette exigence. On trouve en revanche des textes spciaux qui prvoient
lexigence de mise en demeure.
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PARTIE
CHAPITRE
Il en est ainsi en matire de clause pnale ( propos de laquelle, voir supra, section 5). Larticle 1230
du Code civil dispose que la pnalit nest due que lorsque le dbiteur est mis en demeure. Mais la
rgle nest pas dordre public, de sorte que le contrat peut exclure lexigence.
En matire de responsabilit contractuelle, larticle 1146 du Code civil prvoit que les dommages
et intrts ne sont dus que lorsque le dbiteur est en demeure de remplir son obligation. Des
exceptions sont portes tant par la loi que par la jurisprudence :
larticle 1146 lui-mme prvoit que la mise en demeure nest pas requise lorsque la chose que
le dbiteur stait oblig de donner ou de faire ne pouvait tre donne ou faite que dans un certain
temps quil a laiss passer . Il sagit du cas o le dlai tait impratif ;
la jurisprudence, se fondant sur larticle 1145 du Code civil, estime que la mise en demeure nest
pas exige lorsque linexcution porte sur une obligation de ne pas faire ;
la jurisprudence admet quune clause du contrat peut carter lexigence. Ce qui ressort du reste
de larticle 1139 prcit ;
de faon plus gnrale il semble ressortir de la jurisprudence que la mise en demeure nest pas
ncessaire lorsquelle est inutile, soit que linexcution est dfinitive (le dbiteur ne sexcutera
pas ; ou son excution nest plus utile au crancier), soit que linexcution est tablie (la date
dexcution clairement dfinie par le contrat est expire).
Effets. Encore une fois le Code civil ndicte pas un rgime gnral de la mise en demeure. Certaines
dispositions attachent des consquences la mise en demeure.
Exemples
Le crancier dune obligation de donner devient propritaire ds la formation du contrat. partir
du mme moment, il supporte les risques de perte et de dgradation de la chose dues un
vnement de force majeure, mme sil na pas encore pris possession de ladite chose. Toutefois,
ds lors que ce crancier a mis son cocontractant en demeure de lui mettre disposition la chose,
alors cest ce dernier qui en supportera les risques (C. civ., art. 1138).
Les dommages et intrts moratoires, cest--dire venant rparer le prjudice qui rsulterait dun
retard dexcution, ne sont dus que du jour de la mise en demeure adresse au dbiteur, sauf si la
loi les fait courir de plein droit (C. civ., art. 1153).
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APPLICATIONS
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1. qcm
2. tude de cas
3. qcm
4. analyse de clause
5. tude de cas
6. qcm
7. analyse de clause
No 1 : QCM
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CHAPITRE
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CHAPITRE
No 2 : TUDE DE CAS
QUESTIONS
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CHAPITRE
No 3 : QCM
Lexcution du contrat
Veuillez choisir au moins une rponse.
1. Quelles sont les manifestations de lopposabilit du contrat aux tiers ?
a) Le contrat engage les tiers
b) Les tiers ne peuvent pas nuire au contrat
c) Les tiers sont en droit dexiger lexcution force du contrat auquel ils ne sont pas parties
d) Les tiers sont en droit de se prvaloir de linexcution dun contrat auquel ils ne sont pas parties
2. Dans quels cas le juge est-il en droit dinterprter un contrat lors dun litige qui lui est soumis ?
a) Jamais
b) Lorsque le contrat est ambigu
c) Dans tous les cas
3. Quelles sont les rgles gouvernant la rsiliation dun contrat dure indtermine en cours dexcution ?
a) Un contrat dure indtermine peut tre rsili unilatralement
b) Un contrat dure indtermine peut tre rsili tout moment
c) Un contrat dure indtermine est irrvocable
d) La rsiliation unilatrale dun contrat dure indtermine doit tre justifie par un juste motif
e) Un contrat dure indtermine peut tre rsili sans motif
f) La rsiliation unilatrale dun contrat dure indtermine produit un effet rtroactif
4. Que contrlent les juges lors de la rsiliation unilatrale dun contrat dure indtermine en cours
dexcution ?
a) Les circonstances de la rupture
b) Les motifs de la rupture
5. Le contrat dure dtermine :
a) est un contrat dont le terme peut tre unilatralement modifi par lune des parties
b) est un contrat pour lequel les parties ont stipul un terme
c) interdit aux parties de le rompre unilatralement tout moment
d) peut tre rompu unilatralement par une partie tout moment
e) est un contrat ncessairement crit
6. Du principe de la force obligatoire des conventions, dict larticle 1134, alina 1er, du Code civil,
il dcoule :
a) que les parties peuvent modifier unilatralement le contrat lorsque celui-ci est muet ce propos
b) que les parties peuvent demander la nullit du contrat pour lsion
c) que le contrat dure dtermine correctement excut ne peut tre rompu que par laccord des parties
d) que le contrat dure indtermine ne peut jamais tre rompu unilatralement par lune des parties
e) que le contrat doit tre excut ds lors quil est lgalement form
f) que le contrat doit tre excut dans toutes ces dispositions ds lors quelles sont valables
g) que les parties peuvent se rtracter de leur engagement aprs sa formation lgale.
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CHAPITRE
No 4 : ANALYSE DE CLAUSE
La rsolution du contrat
Dunod - La photocopie non autorise est un dlit.
QUESTION
Analysez cette clause. Lanalyse consiste situer la clause par rapport aux rgles de droit
existantes et en dfinir la porte pour les parties.
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PARTIE
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PARTIE
CHAPITRE
No 5 : TUDE DE CAS
QUESTIONS
11. Dans lhypothse o largumentation de la socit LRG nest pas fonde, celle-ci engage-t-elle
sa responsabilit civile contractuelle ?
12. Le premier argument de la socit LRG peut-il aboutir sur le terrain de la lsion ?
13. Le deuxime argument de la socit LRG est-il recevable ?
No 6 : QCM
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CHAPITRE
g) un contrat nomm
h) un contrat innom
2. Le contrat de vente se voit appliquer :
a) le droit commun des contrats uniquement
b) le droit spcial de la vente uniquement
c) le droit commun des contrats et le droit spcial de la vente
3. La vente dun immeuble doit tre inscrite la conservation des hypothques (publicit foncire). Pareille
formalit est :
a) une application du principe du consensualisme
b) sanctionne, en cas dinobservation, par la nullit du contrat
c) sanctionne, en cas dinobservation, par linopposabilit du contrat aux tiers
4. Un contrat de vente dimmeuble est conclu. Le prix convenu est de 300 000 euros. La valeur de
limmeuble est de 124 000 euros. Lacqureur est-il en droit dobtenir la rescision du contrat pour lsion
de plus des 7/12e ?
a) Non
b) Oui
5. Quelle rgle gouverne la dtermination du prix dun contrat dentreprise ?
a) La dtermination du prix ne conditionne pas la validit du contrat
b) La dtermination du prix lors de la conclusion du contrat est une condition de validit de ce dernier
6. Quelle est la sanction civile du manquement lobligation prcontractuelle dinformation prvue par
larticle L. 330-3 du Code de commerce ?
a) La nullit automatique du contrat
b) La nullit du contrat si le consentement du crancier a t vici
c) La rsiliation du contrat
d) La rsolution du contrat
7. Quelle est lobligation essentielle la charge du franchiseur qui caractrise le contrat de franchisage ?
a) Lobligation de transmettre une marque et une enseigne
b) Lobligation de concder une exclusivit territoriale
c) Lobligation de transmettre un savoir-faire
8. Un agriculteur souscrit une assurance pour perte dexploitation. Au regard de la rglementation
consumriste des clauses abusives, quelle est la qualit de cet agriculteur lgard de lassureur ?
a) Un consommateur
b) Un professionnel
c) Un non-professionnel
9. Quelle est la sanction prvue par le droit lorsquun contrat, conclu entre un professionnel et un
consommateur, stipule une clause abusive ?
a) La clause abusive est rpute non crite
b) Le contrat encourt la nullit totale
c) Le contrat est nul
d) La clause abusive est cense ne jamais avoir exist
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PARTIE
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PARTIE
CHAPITRE
10. Quelles sont les rgles gouvernant le remboursement anticip dun crdit la consommation par un
consommateur ?
a) Le remboursement anticip est possible, mais le consommateur est tenu de verser une indemnit lorsque
le montant du remboursement anticip est suprieur 10 000 euros au cours dune priode de 12 mois
b) Le remboursement anticip est possible, mais le consommateur est tenu de verser une indemnit lorsque
le montant du remboursement anticip est suprieur 5 000 euros au cours dune priode de 12 mois
c) Le remboursement anticip est possible et aucune indemnit nest due par le consommateur.
d) Le remboursement anticip est impossible.
11. Quelles sont les rgles gouvernant les clauses de tacite de reconduction stipule dans un contrat
dassurance ?
a) Ces clauses sont valables
b) Ces clauses sont nulles
c) La dure de la reconduction ne doit pas dpasser une anne
d) Lassureur doit rappeler la date limite dexercice du non renouvellement, mais ce rappel ne concerne
que les personnes physiques ayant souscrit un contrat dassurance pour la garantie dun risque non
professionnel
e) Ces clauses doivent obligatoirement tre stipules dans le contrat
f) Lassureur doit rappeler la date limite dexercice du non renouvellement, mais ce rappel ne concerne
que les personnes ayant souscrit un contrat dassurance pour la garantie dun risque professionnel
12. Dans quels cas il est impossible lassur dexercer sa facult de rachat dun contrat dassurance-vie ?
a) Lorsque le contrat ne comporte pas de provision mathmatique
b) Lorsque le contrat comporte une provision mathmatique
c) Lorsque le rachat pourrait tre le moyen pour le souscripteur de djouer les calculs de probabilit de
lassureur
d) Lorsque le contrat dsigne un tiers bnficiaire
e) Lorsque, sagissant des assurances conclues au bnfice dun tiers, le tiers bnficiaire a accept sa
dsignation
No 7 : ANALYSE DE CLAUSE
La dtermination du prix
Le contrat dans lequel la clause ci-dessous figure est un contrat-cadre de distribution.
Le prix de vente des marchandises sera tabli au moment de chaque commande passe par le distributeur
et par rfrence aux prix indiqus dans le catalogue du fournisseur .
QUESTION
Analysez cette clause. Lanalyse consiste situer la clause par rapport aux rgles de droit
existantes et en dfinir la porte pour les parties.
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95
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 1 folio : 95 --- 29/9/011 --- 17H39
CHAPITRE
Lentreprise
et ses concurrents
section 1
Les concentrations dentreprises
section 2
Les pratiques anticoncurrentielles
section 3
La concurrence dloyale
section 4
La transparence et les pratiques restrictives de concurrence
fiche e applications
section 1
Contrle a priori. Le contrle est exerc a priori : il vise autoriser ou non (ou autoriser
sous condition) une opration de concentration qui nexiste pas encore. Ce contrle est
dautant plus notable quil sagit de lun des rares contrles a priori exercs par les autorits
publiques sur les activits des entreprises.
Rglementation. Les concentrations dentreprises sont contrles par le droit interne (le
droit franais pour ce qui nous intresse) et le droit de lUnion europenne.
e Le contrle par le droit franais date de lordonnance Balladur du 1er dcembre 1986,
depuis codifie dans le Code de commerce (art. L. 430-1 et suivants) et modifie afin de se
rapprocher de lUE.
e Le contrle communautaire date dun rglement de la commission europenne de 1989.
Il a t remplac par le rglement no 139/2004 du 20 janvier 2004.
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96
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 2 folio : 96 --- 29/9/011 --- 17H39
1
PARTIE
CHAPITRE
Observations
Fusions entre
entreprises
antrieurement
indpendantes
Sont concernes aussi bien les fusions par absorption que les fusions par cration
dune socit nouvelle.
Les fusions au sein dun groupe de socits suffisamment intgr chappent
au contrle.
Prise de contrle
La prise de contrle dune entreprise par une autre est une opration
de concentration quel que soit le moyen utilis pour mettre en uvre cette prise
de contrle : prise de participation au capital, achat dlment dactif, contrat...
Elle rsulte de lexercice dune influence dterminante.
Cration
dune entreprise
commune autonome
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97
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 3 folio : 97 --- 29/9/011 --- 17H39
CHAPITRE
Seuils subsidiaires. Si les seuils ci-dessus ne sont pas atteints, la concentration est tout de mme
de dimension communautaire lorsque les entreprises parties lopration ralisent ensemble :
un chiffre daffaires total mondial de plus de 2,5 milliards deuros ;
un chiffre daffaires total suprieur 100 millions deuros dans chacun dau moins trois
tats membres ;
dans chacun de ces trois tats membres, deux au moins des entreprises concernes ralisent
individuellement un chiffre daffaires suprieur 25 millions deuros ;
et deux au moins des entreprises concernes ralisent individuellement un chiffre daffaires
suprieur 100 millions deuros dans lensemble de lUnion europenne.
Si ces quatre seuils sont atteints, la concentration nest pas pour autant de dimension
europenne si chacune des entreprises concernes ralise plus des deux tiers de son chiffre
daffaires total dans la Communaut lintrieur dun seul et mme tat membre.
Calcul du chiffre daffaires. Le rglement europen de 2004 prvoit la mthode de calcul du
chiffre daffaires. Notamment, doivent tre dduits la taxe sur la valeur ajoute et les autres
impts directement lis au chiffre daffaires.
Par ailleurs, le tribunal de premire instance des communauts europennes (aujourdhui
PPIUE) a jug que le calcul du chiffre daffaires prend en considration des comptes vrifis
tablis selon les normes comptables en vigueur au jour de leur tablissement.
EXEMPLE
Laffaire juge par le TPICE concernait lOPA hostile lance par Gas Natural sur Endesa. Celle-ci se
prvalait de la dimension europenne de la concentration envisage. Elle estimait quelle navait pas
ralis en 2004 plus des deux tiers de son chiffre daffaires total dans lUE lintrieur dun seul tat
membre, en Espagne en loccurrence. Elle demandait alors la Commission de se dclarer comptente
et de dessaisir lautorit espagnole de la concurrence saisie par lauteur de loffre, Gas natural. Pour
cela, Endesa soutenait que les nouvelles normes IFRS en vigueur au jour de lOPA auraient d tre
utilises. Largument est cart par le tribunal. Le rglement de 2004 (art. 5) prvoit en effet quil
convient de se rfrer au chiffre daffaires de lexercice prcdent, soit en lespce, 2004.
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1
PARTIE
98
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 4 folio : 98 --- 29/9/011 --- 17H39
1
PARTIE
CHAPITRE
La loi de modernisation de lconomie, du 4 aot 2008, a dict des seuils spciaux, propres
au secteur du commerce de dtail (voir C. com., art. L. 430-2, II).
Calcul du chiffre daffaires. Le Code de commerce renvoie au droit de lUE pour le calcul
du chiffre daffaires prendre en considration (C. com., art. L. 430-2, V).
Procdure
appliquer
Autorit
de contrle
comptente
Observations
Drogations
Dimension
europenne
Procdure
europenne
Commission
europenne
Cest le systme
du guichet
unique : la
dimension
communautaire
exclut la
comptence des
autorits
nationales.
La Commission a
toutefois le pouvoir de
transmettre le dossier
aux autorits
nationales (avec
application du droit
national) si lopration
a des consquences
sur le march
interne.
Dimension
nationale
Procdure
nationale
Autorits
nationales
La comptence
des autorits
nationales
suppose que la
concentration
nait pas une
dimension
europenne.
Toutefois, si
lopration prsente
un danger sur le
march europen, la
Commission peut se
saisir du dossier. Les
entreprises concernes
peuvent aussi solliciter
lintervention de la
Commission.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 5 folio : 99 --- 29/9/011 --- 17H39
CHAPITRE
Dans ce dernier cas, aprs avoir ouvert la procdure, la Commission procde au contrle
de lopration de concentration afin de se prononcer sur sa compatibilit avec le march
commun. Elle doit se prononcer dans les 90 jours suivant lengagement de la procdure. Elle
juge soit que lopration est compatible avec le march intrieur (i.e. de lUE), soit que
lopration est compatible sous conditions, soit que lopration est incompatible avec le
march commun.
Critres de compatibilit. Toute concentration, mme si elle atteint les seuils quantitatifs europens,
nest pas interdite de facto. Cest plus ici une question de fond que de procdure.
Opration
Dlai
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1
PARTIE
100
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 6 folio : 100 --- 29/9/011 --- 17H39
1
PARTIE
CHAPITRE
D
tape
Opration
Dlai
Phase I :
1re dcision
Phase II :
Examen
approfondi
Phase III :
Intervention
du ministre
de lconomie
(1) Dans ces hypothses, le ministre de lconomie peut demander un passage en phase II, cest--dire un examen
approfondi par lAutorit de la concurrence.
(2) Dans ces hypothses, le ministre est en droit dvoquer laffaire, cest--dire de sen saisir. Il a alors le pouvoir daller
lencontre de la dcision prise par lAutorit, cest--dire interdire ce qui a t autoris ou autoriser ce qui a t interdit
ou encore modifier les engagements souscrits par les parties ou les mesures imposes par lAutorit. Mais, pour exercer
un tel pouvoir, il ne saurait se fonder sur des considrations concurrentielles, car lAutorit en a lexclusivit. Le droit de
statuer sur laffaire est fond sur des motifs dintrt gnral autres que le maintien de la concurrence. La loi prcise que
ces motifs dintrt gnral sont, notamment, le dveloppement industriel, la comptitivit des entreprises en cause au
regard de la concurrence internationale ou la cration ou le maintien demploi (C. com., art. L. 430-7-1, II, al. 1er).
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101
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 7 folio : 101 --- 29/9/011 --- 17H59
CHAPITRE
section 2
Droit franais
(C. com., art. L. 420-1)
Entente expresse ou tacite
Conventions
Coalitions
Actions concertes
Accord entre entreprise, exprs ou tacite. Il peut sagir dun accord entre concurrents (accord
horizontal) ou entre non-concurrents (accord vertical, le plus souvent un accord de
distribution).
e Laccord peut rsulter dun contrat, cest--dire dun accord contenant des engagements
liant les parties juridiquement.
e Laccord peut ne pas rsulter dun contrat :
il peut sagir dune dcision concerte de suivre une politique commune susceptible de
fausser la concurrence, sans sobliger respecter cette politique, cest--dire en se
rservant la possibilit de changer davis ;
il peut galement sagir dun gentlemans agreement, cest--dire dun engagement
dhonneur juridiquement non contraignant. Les solutions sont les mmes en droit de
lUE et en droit interne ;
laccord sera considr comme tel mme sil est moins structur ; par exemple, sil se
prsente comme une dcision apparemment unilatrale dune seule entreprise, mais
laquelle dautres entreprises se conforment par leur comportement. La dcision et le
comportement manifestent la volont commune qui caractrise laccord.
EXEMPLES
Une lettre circulaire adresse par un producteur des distributeurs, comportant des mesures pour faire
obstacle lexportation et mises en application par ceux-ci. La pratique parat impose, mais
101
1
PARTIE
102
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 8 folio : 102 --- 29/9/011 --- 18H2
1
PARTIE
CHAPITRE
elle est en ralit susceptible de constituer une entente dans la mesure o son application constituerait
une acceptation tacite.
Il a t jug par le Tribunal de premire instance des communauts europennes (TPICE, 28 mars
2001) quune rgle dontologique interdisant toute publicit comparative tait constitutive dune
entente entre lmetteur de la rgle et ceux qui lappliquent.
Action ou pratique concerte. Il sagit de lhypothse o les entreprises concernes ont adopt
le mme comportement sciemment ; par exemple, elles ont augment leurs prix au mme
moment du mme pourcentage. Laction ou la pratique concerte ne rsulte donc pas dun
accord mais dun comportement, dune coordination entre entreprises pour conjurer le
risque de la concurrence.
Ainsi, les autorits europennes de contrle sanctionnent le plus souvent un change
dinformations entre entreprises susceptibles dexercer une influence sur leur comportement futur. Or, la concurrence suppose que les entreprises adoptent un comportement
autonome de faon assumer le risque de la concurrence. La prsence dune entreprise
une runion de concertation ou dchanges dinformation suffit tablir la participation
lentente. La solution est la mme en droit interne.
PREUVE DE LA PARTICIPATION DUNE ENTREPRISE UNE ENTENTE
Pour tablir la participation dune entreprise une entente rsultant de
runions informelles, doit tre pris en compte non seulement les documents
formaliss, dats et signs mais aussi des indices varis, tels que cahiers,
agendas, comptes rendus de runions ou de messages tlphoniques, dans la
mesure o, aprs recoupement, ils constituent un ensemble de prsomptions
suffisamment graves, prcises et concordantes (Cons. Conc., 9 mars 2006,
ministre de lconomie/St Asturienne).
c) Objet de lentente
Prsentation. Les textes europen et franais fournissent une liste dententes dont lobjet est
illicite. Cette liste nest pas exhaustive. De faon plus gnrale, sont illicites les ententes ayant
pour objet ou effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.
Droit europen
(Trait UE, art. 101)
e Fixer
102
Droit franais
(C. com., art. L. 420-1)
e Faire
103
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 9 folio : 103 --- 29/9/011 --- 18H2
CHAPITRE
d) Incidence de lentente
Droit europen
(Trait UE, art. 101)
Lentente est incompatible avec le march de lUE
et interdite lorsquelle est susceptible daffecter
le commerce entre tats membres et quelle a pour
objet ou effet dempcher, de restreindre
ou de fausser le jeu de la concurrence lintrieur
du march de lUE.
Droit franais
(C. com., art. L. 420-1)
Lentente est prohibe lorsquelle a pour objet ou
peut avoir pour effet dempcher, de restreindre
ou de fausser le jeu de la concurrence sur un
march.
March affect. Lincidence de lentente doit tre constate sur un march. En droit europen
le march vis est celui de lespace de lUE ; tandis quen droit interne, cest celui du march
interne. Toutefois, cette condition ne suppose pas que les entreprises parties lentente
soient ncessairement situes dans lespace vis ; mais cest la situation la plus frquente. Il
suffit que lincidence de lentente affecte lespace vis.
EXEMPLE
Une entreprise amricaine, deux japonaises et deux corennes, ont t condamnes par la Commission
europenne alors quaucune delles ntaient implantes en Europe. En revanche, leur entente affectait
notamment lespace de lUE. Elle consistait fixer le prix de la lysine synthtique et des quotas de
vente par march.
Il convient dajouter quen droit europen, il faut encore que la pratique affecte le commerce
entre tats membres.
Atteinte sensible la concurrence. Enfin, lentente est condamne si latteinte quelle porte
la concurrence est suffisamment sensible.
Le droit de lUE ne prvoit pas de seuil. La Commission europenne a alors dfini des seuils
de sensibilit dans des communications, dites de minimis. Celles-ci nont pas de valeur
normative, mais la Commission sy tient pour engager ou pas des poursuites et le juge peut
sy rfrer. La dernire communication de minimis date du 22 dcembre 2001. Les seuils ne
sont pas atteints :
accords horizontaux : si la part de march cumule dtenue par les parties laccord ne
dpasse 10 % sur aucun des marchs affects par ledit accord ;
103
1
PARTIE
104
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 10 folio : 104 --- 29/9/011 --- 17H39
1
PARTIE
CHAPITRE
accords verticaux : si la part de march dtenue par chacune des parties laccord ne
dpasse 15 % sur aucun des marchs en cause affects par accord .
En droit franais, lordonnance no 2004-274 du 25 mars 2004 a introduit en droit
franais des seuils minima (rgle de minimis) en de desquels lautorit de concurrence
la facult de ne pas poursuivre les pratiques litigieuses (C. com., art. L. 464-6-1).
Le seuil de sensibilit nest pas atteint lorsque la part de march cumule dtenue
par les entreprises ou organismes parties laccord ou la pratique en cause ne dpasse pas
soit :
accords horizontaux : 10 % sur lun des marchs affects par laccord ou la pratique [...] ;
accords verticaux : 15 % sur lun des marchs affects par laccord ou la pratique [...] .
Les droits europen et franais prvoient toutefois des cas o les seuils ci-dessus dcrits sont
carts.
droit de lUE : lorsque lentente a pour objet mme de restreindre la concurrence ;
lorsquelle affecte sensiblement la concurrence ;
droit franais : par exemple lorsque les pratiques en cause contiennent une restriction
ayant pour objet la fixation du prix de vente (il y a donc entente illicite quelle que soit
la part de march dtenue par les entreprises ensemble).
a) Exemptions catgorielles
Droit de lUE. Le trait sur lUnion europenne prvoit que des accords ou catgories
daccords ou de pratiques concertes peuvent faire lobjet dune exemption. Ces exemptions
par catgorie sont dictes par rglement de la Commission ou du Conseil.
EXEMPLES
e Rglement UE no 1217/2010 du 14 dcembre 2010 sur certaines catgories daccords de recherche
et dveloppement.
e Rglement de la Commission no 330/2010 du 20 avril 2010 relatif aux accords verticaux.
Droit franais. La loi franaise prvoit que certaines catgories daccords ou certains accords,
notamment lorsquils ont pour objet damliorer la gestion des entreprises moyennes ou
petites, peuvent tre reconnus comme satisfaisant ces conditions par dcret pris aprs avis
conforme de lAutorit de la concurrence (C. com., art. L. 420-4).
b) Exemptions individuelles
Prsentation. Les exemptions individuelles sont des drogations accordes pour une
pratique bien dtermine qui certes restreint la concurrence mais apporte un progrs
conomique.
Aucune dcision dexemption pralable lentente nest ncessaire : le contrle seffectue
a posteriori. Le droit franais prvoit quil appartient lauteur dune pratique anticoncurrentielle de dmontrer que celle-ci comporte des avantages conomiques suffisants pour
compenser la restriction de concurrence.
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105
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 11 folio : 105 --- 29/9/011 --- 17H39
CHAPITRE
Critres dexemption. Le droit de lUE prvoit que les ententes sont exemptes si elles
contribuent amliorer la production ou la distribution ou promouvoir le progrs
technique ou conomique tout en rservant aux utilisateurs une partie quitable du profit
qui en rsulte. Le droit franais prvoit que les pratiques anticoncurrentielles sont exemptes
si elles permettent dassurer un progrs conomique, y compris par la cration ou le maintien
demplois, et quelles rservent aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte.
Ces deux systmes juridiques ajoutent, que les pratiques :
ne doivent pas donner aux entreprises concernes la possibilit dliminer la concurrence
pour une partie substantielle des produits en cause ;
ne doivent imposer de restrictions la concurrence que dans la mesure o elles sont
indispensables pour atteindre les objectifs de progrs.
Rachat de la pratique anticoncurrentielle par la loi. Il faut ajouter que le droit franais dicte
une cause dexemption que le droit de lUE ne prvoit pas : lexemption des pratiques qui
rsultent de lapplication dun texte lgislatif ou dun texte rglementaire pris pour son
application .
EXEMPLE
La loi NRE du 15 mai 2001 valide des pratiques anticoncurrentielles manant des coopratives de
dtaillants qui peuvent dsormais raliser des oprations commerciales pouvant comporter des prix
communs (C. com., art. L. 124-1, 6o).
La position dominante dune entreprise sur un march nest pas sanctionne en elle-mme.
Seul labus de cette position est rprhensible. Il sagit dexaminer quels sont les critres de
pareil abus.
a) Position dominante
Le droit interne et le droit communautaire ne dfinissent pas ce quest une position
dominante. Cest donc dans les dcisions de justice quil faut rechercher une dfinition.
Dune faon gnrale, la position dominante caractrise le pouvoir dune entreprise de sabstraire
de la concurrence des tiers, le pouvoir de faire obstacle une concurrence effective. Caractriser
la position dominante dune entreprise consiste en synthse mesurer son pouvoir sur le march.
105
1
PARTIE
106
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 12 folio : 106 --- 29/9/011 --- 17H39
1
PARTIE
CHAPITRE
ou march pertinent (de produit ou de service). Cest le march sur lequel est mis en cause
le comportement dune entreprise. Sa dlimitation est ncessaire puisque la position
dominante nest pas susceptible dtre sanctionne en elle-mme mais pour son impact sur
la concurrence sur un march. Un mme march comprend tous les produits et/ou services
que le consommateur considre comme interchangeables ou substituables en raison de leur
caractristique, de leur prix et de lusage auquel ils sont destins (communication de la
Commission europenne).
REMARQUE
La personne qui met en cause une entreprise pour abus de sa position dominante, cherchera
dmontrer que le march de rfrence est particulier, spcifique, cest--dire que le produit
ou service commercialis nest pas substituable dautres. La position dominante sera alors plus
facile dmontrer.
EXEMPLES
e Il
a t jug que la tlvision page constitue, par opposition au march de la tlvision gratuite
commerciale, un march de produits distincts.
e Il a t jug que le march du roquefort est diffrent de celui des bleus car ne pouvant tre substitus
entre eux. Le march est alors plus restreint que celui de fromages pte persille.
Une entreprise dtenant un quasi-monopole peut ne plus tre en position dominante si ses parts de
march diminuent par larrive de nouveaux entrants, ce qui montre quelle est soumise la pression
de la concurrence.
Par ailleurs, la position dominante peut prendre une forme exclusive (une seule entreprise),
mais aussi collective (plusieurs entreprises interdpendantes).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 13 folio : 107 --- 29/9/011 --- 18H3
CHAPITRE
Droit de lUE
(TFUE art. 102)
e Imposer
Droit franais
(C. com., art. L. 420-2)
e Refus
de vente
lies
e Conditions de vente discriminatoires
e Rupture de relations commerciales tablies
au seul motif que le partenaire refuse
de se soumettre des conditions
commerciales injustifies.
e Ventes
107
1
PARTIE
108
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 14 folio : 108 --- 29/9/011 --- 18H3
1
PARTIE
CHAPITRE
pratique un abus de position dominante na jamais fait lobjet dune exemption, sans doute
parce quun abus nest pas, par dfinition, justifiable.
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109
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 15 folio : 109 --- 29/9/011 --- 17H39
CHAPITRE
Une autre mesure de clmence consiste rduire de moiti la sanction pcuniaire lorsque
lentreprise ne conteste pas les griefs qui lui sont notifis et sengage modifier son
comportement pour lavenir.
109
1
PARTIE
110
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 16 folio : 110 --- 29/9/011 --- 17H39
1
PARTIE
CHAPITRE
Par ailleurs, comme le droit communautaire, le droit franais prvoit une procdure de
transaction. Mais la cour dappel de Paris a jug que le dfaut de contestation des griefs ne
constitue ni un aveu, ni une reconnaissance de responsabilit.
Publication de la dcision. LAutorit de la concurrence peut ordonner la publication, la
diffusion ou laffichage de sa dcision.
Sanctions civiles. La nullit de la pratique anticoncurrentielle est prononce par une
juridiction de lordre judiciaire.
Les victimes de lentente illicite ou de labus de position dominante ont la possibilit de
demander des dommages-intrts auprs des juridictions de lordre judiciaire, et non de
lAutorit de la concurrence.
EXEMPLE
Cest le cas des personnes sestimant victime de lentente sur les prix, dclare illicite, entre les
oprateurs franais de tlphonie.
section 3
la concurrence dloyale
Prsentation. La concurrence dloyale ne fait pas lobjet dune rpression par le droit de lUE.
La loi franaise ne comporte pas de disposition directement relative la concurrence
dloyale. Cest luvre de la jurisprudence. partir de la fin du XIXe sicle, les tribunaux
se sont appuys sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, cest--dire sur la responsabilit
civile dlictuelle, pour sanctionner ce quils appellent les actes de concurrence dloyale. On
comprendra alors quune action en concurrence dloyale, lorsquelle est recevable au fond,
aboutit lallocation de dommages-intrts au profit de la victime.
Seront envisags dans la prsente section les lments constitutifs de la concurrence dloyale
engageant la responsabilit civile de son auteur.
Prescription. En application de la rforme de la prescription civile, opre par la loi du 17 juin 2008,
laction en concurrence dloyale doit tre intente avant un dlai de cinq ans. Et, si les juges
appliquent strictement ladite loi, ce dlai courra compter du jour o la victime a connu ou aurait
d connatre les faits dloyaux. Ils abandonneraient alors leur jurisprudence selon laquelle le dlai
de prescription court compter du jour o les faits dloyaux ont pris fin.
Une action en concurrence dloyale avait t intente par une socit ditant la revue hebdomadaire
Largus de lautomobile et des locomotions et exploitant un service tlmatique sous la dnomination
Argus , lencontre de la socit News Morning, laquelle avait enregistr auprs de lAFNIC le nom
110
111
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 17 folio : 111 --- 29/9/011 --- 17H39
CHAPITRE
de domaine Argus.fr . Le site exploit sous la dnomination Argus.fr ne concerne en rien lautomobile
mais lachat et la vente de matriel informatique. Pour carter laction en concurrence dloyale, les
juges relvent que la socit News Morning nest pas concurrente de la socit ditrice et ne pouvait
donc pas se rendre responsable dactes de concurrence dloyale son encontre .
La nuance est toutefois de mise. Dans une dcision rcente, la Cour de cassation semble
exiger une situation de concurrence entre lauteur et la victime, au moins indirecte, au moins
potentielle dfaut dtre effective. En dautres termes, cette exigence est entendue trs
largement, les hauts magistrats se contentant dune concurrence indirecte et mme non
effective. Peut-tre quelle sera totalement abandonne. Il conviendrait alors de ne plus
parler de concurrence dloyale mais de comptition dloyale . Et il ne faudrait plus
distinguer la concurrence dloyale du parasitisme.
2.1 Le dnigrement
Dfinition. Le dnigrement dsigne le comportement consistant noircir, rabaisser ou discrditer,
soit la rputation ou la renomme dun concurrent dsign ou identifiable, soit un produit
concurrent ou un service ou une marque, identifi ou identifiable. Lobjectif est de dtourner la
clientle.
Dnigrement et information non objective. Il ne fait pas de doute que le dnigrement est
constitu lorsquil repose sur la diffusion dune information dont le contenu nest pas
objectif, cest--dire quand il a pour objet de fausser lopinion de la clientle.
EXEMPLE
Constitue un dnigrement fautif le fait daffirmer la clientle quun concurrent, ou ses produits, nest
pas srieux, est en tat de cessation des paiements, fait lobjet dun procs en contrefaon, etc.
111
1
PARTIE
112
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 18 folio : 112 --- 29/9/011 --- 17H39
1
PARTIE
CHAPITRE
EXEMPLE
Dans une revue spcialise dans les vins figure un article trs svre sur un vin commercialis. Aucune
situation de concurrence nexiste entre lditeur et le producteur. Si ce dernier entend voir condamn
lditeur, il ne serait pas recevable agir en concurrence dloyale. En revanche, il peut essayer la
diffamation, mais pareille action naboutira pas si les critiques ne visent que le produit et non son
producteur, sauf si ce dernier est identifiable au travers du vin produit et dnigr.
2.2 Limitation
Prsentation. linverse du dnigrement, limitation ne consiste pas se distinguer dun concurrent
mais, au contraire, sidentifier celui-ci. Le but est en revanche commun : dtourner la clientle.
Concurrence dloyale et contrefaon. Lorsquun signe distinctif (une marque par exemple)
ou un produit est protg par un droit de proprit intellectuelle, limitation est qualifie
de contrefaon. Les tribunaux jugent que le titulaire du droit privatif ne peut cumuler
laction en contrefaon et celle en concurrence dloyale afin de voir sanctionn un mme
fait, car pareil cumul conduirait sanctionner doublement ledit fait. En revanche, le cumul
est possible lorsque laction en concurrence dloyale est fonde sur des faits distincts de ceux
qui font lobjet de laction en contrefaon, cest--dire des faits qui ne sont pas
apprhendables par laction en contrefaon.
Lorsque le produit en cause ne fait lobjet daucun droit privatif et quil est imit, la Cour
de cassation admet que le fabricant puisse agir en concurrence dloyale contre limitateur.
Confusion dans lesprit de la clientle. Mais en principe, limitation est libre, ce qui ressort
du principe de la libert du commerce. Limitation est sanctionne sur le terrain de la
concurrence dloyale lorsquelle produit ou risque de produire une confusion dans lesprit
de la clientle, laquelle serait alors dtourne. Le risque de confusion est fort lorsque les
entreprises concernes sont en concurrence. Il peut exister du fait dune imitation servile,
mais aussi dune copie non identique. Dans ce dernier cas, le risque de confusion pourra
rsulter dune apprciation densemble.
EXEMPLE
La socit Fiso a commercialis des vtements raliss dans un tissu motifs floraux de pavots, utilisant
des couleurs rouge et blanc ou noir et blanc, le pistil des fleurs reprsentes comportant des tamines
reproduisant cette alternance de couleurs. Elle a poursuivi les socits Indetex Industria de diseno textil
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113
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 19 folio : 113 --- 29/9/011 --- 17H39
CHAPITRE
et Zara France en concurrence dloyale, pour avoir command un tissu quasi-identique et lavoir mis
en uvre pour fabriquer et vendre des vtements. Pour caractriser la cration fautive dun risque de
confusion, la cour a tabli la connaissance par les deux socits assignes de lusage par leur concurrent
du tissu en cause (Cass. com., 12 dcembre 2006, pourvoi no 05-11.805).
Imitation de signes distinctifs. Limitation fautive porte souvent sur des produits, mais elle
peut porter aussi sur des signes distinctifs ne faisant pas lobjet dun droit privatif, tel un
nom commercial, une dnomination sociale, un nom de domaine (internet), une enseigne.
Limitation de ces signes est fautive lorsquelle produit un risque de confusion dans lesprit
de la clientle. Aussi, leur protection est-elle locale, sauf si lenseigne ou le nom bnficie dune
notorit nationale. Les tribunaux ont pu parfois faire application du principe de spcialit,
emprunt au droit de la proprit industrielle, selon lequel un signe nest protgeable que dans
son domaine de spcialit. Lintrt pratique est toutefois limit puisque la solution dun litige
opposant un nom commercial un autre nom commercial, par exemple, repose sur
lapprciation du risque de confusion. Or, pareille apprciation est globale ; elle tient compte
notamment du degr de similitude entre les produits et services concerns.
2.3 Le parasitisme
Domaine. La concurrence dloyale nest sanctionne, en principe, que si elle se produit entre
concurrents. Mais il est apparu, dabord une partie de la doctrine, ensuite la jurisprudence, que
la loyaut imposait la condamnation dun oprateur conomique qui procde une usurpation ou
une imitation afin de raliser une conomie, de manire injustifie, alors mme quil ne se trouve
pas en situation de concurrence avec lusurp ou limit. On parle alors dagissement parasitaire
ou de parasitisme.
Cette thorie est devenue quelque peu confuse depuis que les tribunaux lont tendue des
situations concurrentielles, parlant alors de concurrence parasitaire.
Parasitisme par usurpation de la notorit. Les tribunaux protgent le titulaire dun signe
notoire contre son imitation alors mme quil nexiste pas de rapport de concurrence entre
limitateur et limit. Cest en effet au sujet des signes distinctifs notoires que sest labore
la thorie du parasitisme. Lusurpation de la notorit est fautive parce quelle cre un risque
de confusion sur lorigine des produits ou service concerns. Le prjudice ne rsulte pas dun
dtournement de clientle, en labsence de concurrence, mais dune dvalorisation du signe
par sa banalisation.
Depuis, le lgislateur est intervenu notamment pour protger les marques jouissant dune
renomme, mais sans quun risque de confusion sur lorigine des produits ou service ne soit
ncessaire. On sait que le principe de spcialit limite laction en contrefaon de marques des
produits ou services identiques ou similaires. Toutefois, le Code de la proprit intellectuelle
prvoit que lemploi dune marque renomme pour des produits ou services non similaires
ceux dsigns dans lenregistrement engage la responsabilit civile de son auteur.
Parasitisme par usurpation des investissements dautrui. Sous linfluence de la doctrine, les
tribunaux ont tendu la thorie des agissements parasitaires au-del de lusurpation ou
limitation de la notorit. Certaines dcisions sanctionnent le seul comportement
consistant raliser des conomies de manire injustifie, en labsence mme de notorit
du bien imit, ds lors que ce bien a une valeur conomique fruit dinvestissements. Mais
cette jurisprudence manque de clart et de prcision.
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1
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 20 folio : 114 --- 29/9/011 --- 17H39
1
PARTIE
CHAPITRE
La cour dappel de Toulouse a jug que le fait de commercialiser sous la marque 31 des produits
identiques ceux commercialiss par un concurrent sous la marque 64 est constitutif dacte de
concurrence dloyale et de parasitisme. Elle estime que si les dessins imits sont dune extrme banalit
et sont diffrents des motifs utiliss sous la marque 31 , leur reproduction sur des articles identiques
ceux commercialiss par le concurrent tmoigne dune volont vidente de profiter de la dmarche
commerciale de celui-ci, dont loriginalit consiste associer un signe dsignant un dpartement et
divers dessins. En toute hypothse, ajoute-t-elle, le parasitisme ne suppose pas une imitation
lidentique mais consiste se placer dans le sillage dune entreprise concurrente pour tirer parti de
ses efforts, de telle sorte que les diffrences, incontestables, qui existent entre les dessins utiliss par
chacune des parties ne diminuent en rien la gravit de ces agissements dloyaux (CA Toulouse, 22 mars
2005).
2.4 La dsorganisation
La dsorganisation est une catgorie doctrinale adopte par facilit afin dy ranger tout ce
qui nest pas dnigrement, imitation ou parasitisme.
Le dbauchage. Lune des hypothses principale de dsorganisation est le dbauchage. Il
constitue un acte de concurrence dloyale sil a pour objet de dsorganiser lentreprise dont
un ou plusieurs salaris sont dbauchs.
Il ressort de la jurisprudence que la concomitance des dparts, mme massifs, ne fait pas
prsumer la faute. La solution doit tre approuve, ds lors que les dparts peuvent avoir
des causes loignes de la volont de dsorganisation : mauvaise ambiance, attirance par de
meilleures rmunrations... Preuve doit donc tre rapporte dune volont de dsorganiser
le concurrent : les tribunaux se basent souvent sur un faisceau dindices, tels quune
rmunration propose plus importante que celle rsultant des usages constats dans le
mme secteur dactivit, une embauche un poste moins qualifi pour une rmunration
identique, le dbauchage massif de salaris dun service stratgique.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 21 folio : 115 --- 29/9/011 --- 18H6
CHAPITRE
section 4
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 22 folio : 116 --- 29/9/011 --- 17H39
1
PARTIE
CHAPITRE
conditions de vente, le barme des prix unitaires, les rductions de prix, les conditions de
rglement (C. com., art. L. 441-6).
La loi ne prcise pas le contenu exact des conditions gnrales de vente. On peut penser
quelles doivent contenir des clauses qui nintressent que directement la vente elle-mme
sans concerner ni les services spcifiques rendus dans le cadre de lopration dachat-vente,
ni, a fortiori, lopration de revente par le distributeur.
Conditions gnrales
de vente
Description
Les conditions
de rglement
116
117
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 23 folio : 117 --- 29/9/011 --- 17H39
CHAPITRE
Elles prcisent donc les conditions de vente, le prix des produits ou services, les rductions
de prix consenties ou obtenues et les conditions de rglement.
Services de commercialisation des produits ou services. Doivent ensuite figurer dans la
convention crite les conditions dans lesquelles le distributeur (directement ou par
lintermdiaire dun prestataire de services) soblige rendre au fournisseur tout service
propre favoriser la commercialisation de ses produits ou services. Ces conditions
nintressent ni lopration dachat-vente, ni les services spcifiques rendus dans le cadre de
lopration dachat-vente. Elles intressent, lopration de revente par le distributeur aux
consommateurs ou des professionnels. Avant la loi du 3 janvier 2008, lexpression
coopration commerciale (issue de la pratique) tait utilise par le lgislateur afin de
dsigner ces services destins favoriser la commercialisation. Ceux-ci permettent au
distributeur de dgager ce que la pratique nomme des marges arrire.
EXEMPLES
Voici quelques exemples de services qui ne sont pas directement lis lopration dachat-vente :
attribution dun emplacement privilgi dans un point de vente ou dans un rayonnage (tte de gondole
par exemple) ; animation ou dmonstration se rapportant au produit ; intgration avantageuse dans
un catalogue ; prospectus ; annonces et autres publicits.
Autres obligations. Enfin, la convention crite comprend les obligations dont la vocation est
de favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur. La loi ne donne
pas davantage de prcision, de sorte quil est difficile de savoir ce que recouvre cette catgorie.
Sans doute sagit-il des services autres que ceux lis directement lopration dachat-vente
(et dfinis dans les conditions de vente ; par exemple le transport, lentreposage) et que ceux
lis lopration de revente.
EXEMPLES
2. Transparence de la facturation
Article L. 441-3, al. 1er, du Code de commerce. Tout achat de produits ou toute prestation de
service pour une activit professionnelle doivent faire lobjet dune facturation.
117
1
PARTIE
118
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 24 folio : 118 --- 29/9/011 --- 17H39
1
PARTIE
CHAPITRE
Ainsi, une rduction conditionnelle, par exemple conditionne la revente dun certain nombre de
produits, ne peut pas figurer sur la facture.
Il en est de mme de la rduction indirecte qui rsulterait de la rmunration de services rendus par
le distributeur afin de favoriser la commercialisation des produits ou services du fournisseur. En dautres
termes, les marges arrire (voir supra) ne figurent pas sur la facture.
Sanction. Le manquement lobligation de facturation est une infraction pnale punie dune
amende de 75 000 euros, porte 375 000 euros pour les personnes morales. Lamende peut
tre porte 50 % de la somme facture ou de celle qui aurait d tre facture (C. com.,
art. L. 441-4).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 25 folio : 119 --- 29/9/011 --- 17H39
CHAPITRE
4. La revente perte
Article L. 442-2, alina 2, du Code de commerce. Le prix dachat effectif est le prix unitaire net
figurant sur la facture dachat, minor du montant de lensemble des autres avantages financiers
consentis par le vendeur exprim en pourcentage du prix unitaire net du produit et major des
taxes sur le chiffre daffaires, des taxes spcifiques affrentes cette revente et du prix du transport.
Seuil de revente perte. Larticle L. 442-2 du Code de commerce interdit la revente perte,
cest--dire le fait pour tout commerant de revendre un produit en ltat (ou dannoncer
sa revente) un prix infrieur son prix dachat effectif . On parle de seuil de revente
perte (SRP).
Le texte ne sapplique quau commerant lors de la revente dun produit quil a
pralablement acquis. En revanche, peu importe la qualit de lacqureur du produit
revendu, professionnel ou consommateur. Ensuite, seuls sont concerns les produits
revendus en ltat, cest--dire lexclusion des produits transforms. Enfin, les services
nentrent pas dans le champ dapplication du texte.
Prix dachat effectif. Une loi du 2 aot 2005 avait redfini la notion de prix dachat effectif
afin dy intgrer partiellement les marges arrire ralises par les distributeurs et, plus
gnralement, les avantages financiers autres que les rductions acquises et directement lies
lopration. La loi no 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le dveloppement de la concurrence
au service des consommateurs a modifi larticle L. 442-2 prcit. Dsormais, ces autres
avantages financiers (dont les marges arrire) sont totalement pris en compte dans le calcul
du SRP. Cest dire quils peuvent tre entirement dduits du prix dachat. Par ailleurs, la
loi nouvelle positionne la majoration au titre de la TVA et des taxes diverses aprs la
minoration au titre de lensemble des avantages financiers.
Sanction pnale. La revente perte est pnalement sanctionne par une amende de
75 000 euros.
Exceptions. Toutefois, la loi prvoit des hypothses o la revente perte est admise (C. com.,
art. L. 442-4). Elles sont prsentes dans le tableau ci-aprs.
119
1
PARTIE
120
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 26 folio : 120 --- 29/9/011 --- 17H39
1
PARTIE
CHAPITRE
Ventes de liquidation
Produits saisonniers
Produits dmods
ou techniquement
dpasss
Produits prissables
Soldes
Exception de baisse
des cours
Exception dalignement
sur la concurrence
Les produits dont le prix de revente est align sur le prix lgalement
pratiqu pour les mmes produits par un autre commerant dans la mme
zone dactivit . En dautres termes, le revendeur est autoris revendre
perte lorsquil sagit daligner ses prix sur ceux de ses concurrents. Mais cette
exception ne peut tre invoque que pour la revente de produits alimentaires
commercialiss dans un magasin dune surface de vente de moins de 300 m2
et de produits non alimentaires commercialiss dans un magasin dune
surface de vente de moins de 1 000 m2.
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121
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 27 folio : 121 --- 29/9/011 --- 17H39
CHAPITRE
EXEMPLE
e La
pratique de prix minimum est tablie lorsque le fabricant conditionne la quasi-totalit des
ristournes consenties aux revendeurs y compris la prime de coopration , se donnant de la sorte
les moyens de prvenir, de la part de ses distributeurs, toute revente en dessous du prix factur, ainsi
indirectement impos comme prix minimum.
e Les prix prsents par un fabricant de parfums comme conseills aux distributeurs, membres dun
rseau de distribution slective, constitue en ralit des prix minimums ou minima imposs en raison
de menaces de rtorsions commerciales profres par le fabricant.
Sanction. La pratique de prix ou marge minimum impos est une infraction pnale punie
dune amende de 15 000 euros.
Exception. Le prix du livre est une drogation linterdiction des prix minima imposs. La
loi Lang du 10 aot 1981 oblige lditeur ou limportateur fixer un prix de vente au public,
et les revendeurs doivent pratiquer un prix effectif de vente au public compris entre 95 %
et 100 % du prix fix par lditeur ou limportateur.
121
1
PARTIE
122
FICHE
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 28 folio : 122 --- 29/9/011 --- 18H14
FICHE 2
ABUS DE POSITION DOMINANTE ET THORIE
DES PRIX PRDATEURS
limination de la concurrence. Cest de la jurisprudence europenne quest issue la thorie des
prix prdateurs. La stratgie des prix prdateurs consiste pratiquer des prix trs bas dans le but
dliminer un concurrent ou empcher lentre sur le march dventuels concurrents. Certes des
pertes seront alors subies, mais llimination de la concurrence ou la confortation dune position
sur le march permettra de rcuprer lesdites pertes. Cette stratgie a des chances dtre efficace
en raison de lasymtrie dinformation : les concurrents pensent, mais se trompent, que les prix
trs bas pratiqus sont le reflet de cots de production encore plus bas, de sorte quil est inutile
de lutter. En outre lefficacit suppose sans doute une position dominante.
Jurisprudence de lUE. Dans une dcision importante, le juge de lUE a pos deux rgles.
Il estime dabord que la pratique de prix infrieurs la moyenne des cots variables cest--dire
des cots lis la quantit produite fait prsumer la volont dlimination de la concurrence.
En revanche, cette prsomption na plus lieu dtre lorsque les prix pratiqus sont infrieurs
la moyenne des cots totaux (comprenant les cots fixes, lesquels sont indpendants de la
quantit produite) mais suprieurs aux cots variables. Cest la deuxime rgle. Dans ce dernier
cas, le plaignant devra dmontrer la volont dlimination (CJCE, 3 juillet 1991, AKZO Chemie
BV c/ Commission).
Le juge europen ne fait cependant pas de la capacit de lentreprise rcuprer les pertes nes
des prix pratiqus un critre dapplication de la thorie des prix prdateurs.
Autorit de la concurrence. En France, le Conseil de la concurrence (aujourdhui, Autorit de la
concurrence) a eu loccasion de sapproprier cette thorie des prix prdateurs : le Conseil
rappelle que la prdation est une pratique tarifaire consistant, pour un oprateur dominant,
vendre en dessous de ses cots de production dans le but dliminer, daffaiblir ou de discipliner
ses concurrents sous rserve de la possibilit de rcuprer terme et sous quelque forme que ce
soit les pertes accumules dlibrment. Le constat dune telle pratique doit donc se faire au
travers dune srie dlments comme lanalyse des marges (il y a prdation si lentreprise vend
en dessous de ses cots de production), la possibilit dviction (la prdation na de sens que si
elle permet llimination ou laffaiblissement de certains concurrents), les potentialits de
rcupration des pertes (la prsence de barrires lentre garantit la possibilit de rcupration
des pertes et llimination durable des concurrents), leffet structurant de la baisse tarifaire sur
le march, ou la prsence ou non de marques (Cons. conc., 11 mai 2004, St AOL et a.,
122
123
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 29 folio : 123 --- 29/9/011 --- 18H14
CHAPITRE
no 04-D-17). Mais cest dans une dcision du 14 mars 2007 quil a sanctionn pour la premire
fois une entreprise pour pratique de prix prdateurs.
Attention : il ne faut pas confondre la pratique des prix prdateurs, sanctionne au titre de labus
de position dominante, ce qui suppose la preuve dune position dominante, avec la pratique des
prix abusivement bas interdite par la loi franaise. Celle-ci, prohibe par larticle L. 420-5 du Code
de commerce, ne suppose pas, dans les termes de la loi, la preuve dune position dominante. Elle
ne concerne par ailleurs que les pratiques de prix de vente aux consommateurs.
123
1
PARTIE
124
APPLICATIONS
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 30 folio : 124 --- 29/9/011 --- 17H39
8. vrai/faux
9. tude de cas
No 8 : VRAI/FAUX
2)
3)
La fusion par absorption dune filiale dtenue 100 % nest pas vise par le
contrle des concentrations.
4)
5)
6)
7)
8)
9)
Si lobjet dune entente nest pas anticoncurrentiel, alors cette entente nest pas
illicite, mme si la mise en uvre de laccord ou de la pratique a eu pour effet de
fausser le jeu de la concurrence.
Vrai
Faux
124
125
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 31 folio : 125 --- 29/9/011 --- 18H15
CHAPITRE
D
Affirmations
Vrai
Faux
No 9 : TUDE DE CAS
Revente perte
La socit Touljeux est un distributeur darticles de jeux. Rcemment, elle sest fournie en consoles de
jeux lectroniques (200 articles). Le tarif figurant dans les conditions gnrales de vente du fournisseur
est de 130 euros hors taxes lunit. Ces conditions prvoient aussi une rduction du prix en cas de
commande suprieure un certain nombre darticles. De la sorte, la socit Touljeux a pu bnficier dune
remise de 10 euros par article. Le prix TTC du transport des produits fut de 496 euros. Par ailleurs, en
contrepartie dune publicit affiche lintrieur de ses magasins, ainsi que le positionnement en bonne
place des consoles, le fournisseur a vers une somme de 6 000 euros hors taxe.
QUESTIONS
11. Dans lexercice de son activit commerciale, la socit Touljeux est-elle soumise au seuil
de revente perte ?
12. Dans laffirmative, quel est le seuil de revente perte ?
125
1
PARTIE
126
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 32 folio : 126 --- 29/9/011 --- 18H15
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 1 folio : 127 --- 29/9/011 --- 18H17
CHAPITRE
La responsabilit pnale
de lentreprise et ses acteurs
section 1
Les lments gnraux de droit pnal
section 2
Les infractions pnales spcifiques
e
fiche applications
Lintervention pnale au sein des affaires est mal ressentie par ceux quelle vise. La matire
manque de stabilit et mle sans complexe les incriminations couvrant des agissements
graves et celles, purement techniques, qui cherchent rduire les risques dinfraction en
amont. Mais le monde de lentreprise ne peut saffranchir de connatre les rgles de conduite
imposes par le droit pnal, car lui ne lignorera pas en cas de faux pas.
section 1
lment matriel. Il est le comportement vis par la loi. Comment se ralise linfraction ?
e Classiquement, le droit pnal sintresse des actes positifs. La loi pnale interdit de faire.
Elle prvoit alors des infractions de commission (exemple : la distribution de dividendes
fictifs).
e Lorsquelle intervient dans un but de direction, afin dtablir un certain ordre, elle peut
incriminer une simple abstention en dictant des infractions par omission . L, quelquun
doit faire, mais sen tant dispens, il peut tre puni. Le droit pnal des affaires y recourt
souvent (exemple : la non-rvlation, par le commissaire aux comptes, de faits dlictueux).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 2 folio : 128 --- 29/9/011 --- 18H17
1
PARTIE
CHAPITRE
CONSISTANCE
Faute
intentionnelle
Crimes et dlits
= le principe
Faute
dimprudence
Dlits, si la loi
le prvoit
Faute de mise
en danger
Dlits, si la loi
le prvoit
Faute
matrielle
Contraventions
e
e
128
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 3 folio : 129 --- 29/9/011 --- 18H17
CHAPITRE
Lobligation pour les commissaires aux comptes de rvler certaines infractions justifie la violation du
secret professionnel.
Peine principale
encourue
Prescription(1)
de la peine
(principe)
Juridiction
comptente
(droit commun,
pour les majeurs)
Prescription(1)
de laction
publique
(principe)
Crime
20 ans
Dlit
Emprisonnement et/ou
amende
5 ans
Tribunal
correctionnel
3 ans
3 ans
Tribunal de police
ou juge de
proximit
1 an
Contravention
(5 classes)
Cour dassises
10 ans
(1) Prescription : mcanisme dextinction de la possibilit de poursuivre une infraction ou de faire excuter une peine par
lcoulement du temps. Le dlinquant bnficie dun oubli.
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1
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 4 folio : 130 --- 29/9/011 --- 18H17
1
PARTIE
CHAPITRE
1.2 Le responsable
a) Responsables classiques : lauteur et le complice
Lauteur. Il est celui qui commet ou tente de commettre une infraction. Sils sont plusieurs,
ils sont alors coauteurs et sont poursuivis, chacun, pour la commission de ladite infraction.
La pluralit dauteurs constitue parfois une circonstance aggravante (exemple : le vol en
runion).
Le complice. Il participe intentionnellement la commission de linfraction, sans la raliser
entirement. La complicit suppose la runion de deux conditions :
e Un acte de complicit. Le complice peut se greffer linfraction par deux moyens :
Article 121-7 du Code pnal. Est complice dun crime ou dun dlit la personne qui sciemment,
par aide ou assistance, en a facilit la prparation ou la consommation.
Est galement complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus dautorit ou de
pouvoir aura provoqu une infraction ou donn des instructions pour la commettre.
Lacte de complicit doit tre un acte positif, non une simple abstention, antrieur ou
concomitant lacte principal. La jurisprudence estime que la passivit peut avoir constitu
un encouragement, donc une action.
e Un fait principal punissable. Lacte de complicit nest que laccessoire dune infraction
principale, elle-mme commise ou simplement tente. Sil sagit dune contravention, la
complicit par aide ou assistance nest punissable que si la loi le prvoit ; dans les autres cas,
elle lest toujours.
Que se passe-t-il si lauteur de linfraction principale nest pas condamn ? La culpabilit
du complice est indpendante de celle de lauteur principal. Il suffit, pour justifier la
condamnation du complice, que la dcision qui la prononce constate lexistence du dlit et
en relve les lments constitutifs. Ainsi, les causes objectives dirresponsabilit (exemples :
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 5 folio : 131 --- 29/9/011 --- 18H17
CHAPITRE
Article 121-2 du Code pnal. Les personnes morales, lexclusion de ltat, sont responsables
pnalement (...), des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou reprsentants
(...).
Domaine. Quant aux personnes, toutes les personnes morales sont concernes, sous deux
rserves :
ltat : exclusion de sa responsabilit pnale (on ne peut tre la fois juge et partie) ;
les collectivits territoriales : limitation de leur responsabilit aux activits pouvant faire
lobjet dune dlgation de service public (les transports, la distribution dnergie...). Sont
donc exclues les activits lies lexercice dune prrogative de puissance publique (la
justice...).
Quant aux infractions, la responsabilit des personnes morales ne pouvait initialement tre
engage que si lincrimination le prcisait. La loi du 9 mars 2004 a abrog cette exigence.
Depuis le 1er janvier 2006, toute infraction peut tre impute une personne morale.
Conditions. Le principe mme de cette responsabilit doit saccommoder de la ralit :
linfraction est ncessairement commise par lintermdiaire dune personne physique. La loi
prvoit deux conditions :
pour le compte : lexpression semble indiquer que linfraction doit avoir t commise
dans lintrt de la personne morale, ou au moins dans le cadre de son activit ;
131
1
PARTIE
132
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 6 folio : 132 --- 29/9/011 --- 18H19
1
PARTIE
CHAPITRE
par ses organes ou reprsentants : les organes peuvent, par exemple, tre une assemble
gnrale ou un conseil dadministration. Daprs la jurisprudence, ont notamment la
qualit de reprsentants les personnes pourvues de la comptence, de lautorit et des
moyens ncessaires, ayant reu une dlgation de pouvoirs de la part des organes de la
personne morale.
Dans le silence de la loi, sont concerns les organes ou reprsentants de droit comme de fait.
Les lments constitutifs de linfraction doivent tre caractriss en la personne membre de
lorgane, ou en celle du reprsentant ; la jurisprudence nexige pas la preuve dune faute
distincte propre la personne morale.
REMARQUES
La responsabilit de la personne morale nexclut pas celle des personnes physiques impliques.
e Les sanctions sont adaptes : pas de peine privative de libert, mais des amendes (le quintuple
de celles prvues pour les personnes physiques), la dissolution, linterdiction dexercer une
activit professionnelle, la fermeture dtablissement...
e
Le principe sexplique par le sens que le droit sefforce de donner la peine : protger la
socit, punir le condamn mais aussi favoriser lamendement de celui-ci et prparer sa
rinsertion.
b) Le prononc de la peine
Classifications. Deux classifications importantes coexistent. La plus gnrale distingue
entre :
les peines principales. Elles sont celles prvues par la loi pour une infraction dtermine.
Leur nature est criminelle, correctionnelle ou contraventionnelle, cette distinction
constituant la seconde classification fondamentale. Il en existe deux sortes : la peine
privative de libert (emprisonnement, rtention ou dtention criminelle) et lamende ;
les peines complmentaires. Elles sajoutent aux peines principales, quelles peuvent
remplacer quand la loi le permet (exemples : linterdiction, le retrait dun droit, la
confiscation ou la fermeture dtablissement). En principe, le juge a la facult de les
prononcer ; exceptionnellement, il le doit (exemple : la confiscation dun objet qualifi
de dangereux ou nuisible) ;
les peines alternatives. Elles peuvent tre prononces au lieu dune autre et titre de peine
principale. En matire correctionnelle, ce caractre peut appartenir soit une peine
complmentaire, soit aux peines autres que lemprisonnement et lamende (jour-amende,
travail dintrt gnral, peines privatives ou restrictives de droits). Elles ne concernent que
les dlits et les contraventions de 5e classe.
La mesure de la peine. Le juge adapte le taux de la peine la gravit des faits. Seule la loi
peut prvoir des circonstances aggravantes permettant au juge de dpasser le plafond
initialement prvu. Lindulgence est favorise par des possibilits dexemption ou de
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CHAPITRE
diminution de peine parfois prvues par la loi. Le juge peut toujours prononcer une peine
moins importante que la peine encourue.
La pluralit dinfractions. Lhypothse est celle du concours rel dinfractions. Plusieurs
infractions distinctes ont t commises, sans condamnation dfinitive intermdiaire (sinon,
il sagit dune question de rcidive, voir infra). En principe, est retenu le systme du
non-cumul des peines (exemples dexceptions : les contraventions, lvasion).
Ensuite, la loi distingue selon quil y a ou non pluralit de poursuites pour les infractions
en concours (cela peut notamment se produire si le juge comptent est diffrent). Dans le
premier cas, chacune des peines encourues peut tre prononce. Toutefois, lorsque plusieurs
peines de mme nature sont encourues, il ne peut en tre prononc quune seule, dans la
limite du maximum lgal le plus lev.
EXEMPLE
En prsence de deux infractions, lune punie de la rclusion, lautre dun emprisonnement (deux peines
privatives de libert) et dune amende : le juge peut prononcer la rclusion (plus grave) et lamende.
Dans le second cas, les peines prononces sexcutent cumulativement dans la limite du
maximum lgal le plus lev, sous rserve dune confusion, totale ou partielle, des peines
de mme nature.
REMARQUES
Ce concours se distingue du concours idal dinfractions, pour lequel, en prsence dun acte
unique correspondant plusieurs qualifications pnales, on ne retient en principe que
linfraction la plus grave.
e Hypothse de la rcidive : un individu, condamn dfinitivement par une juridiction, commet
une nouvelle infraction (qui peut tre diffrente). Cette ritration, si elle sinscrit dans certaines
conditions de temps, entrane alors une aggravation de la peine encourue (en principe, elle est
double).
c) Lexcution de la peine
Suspension de lexcution de la peine : le sursis. Facult laisse au juge de dispenser le
condamn de lexcution de sa peine, elle vise lencourager mieux se comporter. Le sursis
peut tre simple (total ou partiel) ou assorti dune mise lpreuve. La mauvaise conduite
entrane, sous certaines conditions, sa rvocation ; la bonne conduite permet leffacement
de la condamnation.
Modalits dexcution de la peine. Elles varient dans le sens de lindulgence (libration
conditionnelle, placement sous surveillance lectronique, remise de peine), comme de la
svrit (la priode de sret, dcide au moment de la condamnation, empche les
amnagements de peine pendant sa dure). Depuis la loi du 9 mars 2004, toutes les dcisions
du juge dapplication des peines sont des dcisions juridictionnelles, permettant ainsi au
condamn den faire appel.
d) Lextinction de la peine
Causes dextinction emportant effacement de la condamnation. Il sagit du dcs du
dlinquant ou de la dissolution de la personne morale (qui nempche ni le recouvrement
des amendes, ni la confiscation), lamnistie et la rhabilitation, lgale ou judiciaire.
Causes dextinction laissant subsister la condamnation. Il sagit de la prescription de la peine
et de la grce, mesure discrtionnaire, appartenant au prsident de la Rpublique.
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CHAPITRE
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CHAPITRE
Le choix de poursuivre nest pas illimit. Parfois il suppose une plainte de la victime (diffamation,
injure...) ou de ladministration (infractions fiscales). Dautres fois, une mise en demeure de se
conformer la loi doit pralablement tre adresse lauteur suppos des faits (mise en demeure
de lemployeur par linspection du travail en cas dinfraction lhygine et la scurit). La loi
peut aussi prvoir le recours pralable un avis (avis de lAutorit des marchs financiers
ncessaire sagissant dun dlit diniti).
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PARTIE
CHAPITRE
Modalits. Lorsque laction publique na pas encore t mise en mouvement : la victime peut
dclencher les poursuites en dposant une plainte avec constitution de partie civile devant
le juge dinstruction (si elle a pralablement dpos une plainte simple au commissariat ou
devant le parquet et que ce dernier lui a dit quil nengagerait pas les poursuites, ou quun
dlai de trois mois sest coul depuis la plainte) ou en citant lauteur des faits devant la
juridiction de jugement. Elle agit alors par voie daction. Si des poursuites sont dj
engages : elle se constitue partie civile devant le juge dinstruction ou devant la juridiction
de jugement. Elle agit alors par voie dintervention et ne peut intervenir pour la premire
fois en appel.
Option entre voie civile et voie pnale. La victime dispose dune option entre la voie civile,
chemin naturel pour obtenir la rparation dun dommage, et la voie rpressive. Si elle utilise
la premire, son choix est en principe irrvocable, alors quune passerelle existe du pnal
vers le civil. Laction civile ntant que laccessoire de laction publique, si celle-ci est teinte,
seule la voie civile est ouverte. Agir au pnal prsente lavantage de profiter des preuves
rapportes par le ministre public et de ne pas tre soumis au principe Le criminel tient
le civil en ltat . En effet, celui-ci signifie que si le juge pnal a t saisi des faits lorigine
du dommage, le juge civil doit attendre sa dcision avant de statuer. Mais une loi du
5 mars 2007 renverse le principe et lexception, et lui permet dsormais de statuer sans
attendre la dcision au pnal.
Conditions dexercice. Le prjudice doit tre personnel et direct (article 2, alina 1 CP). La
jurisprudence exige quil soit aussi certain.
EXEMPLE
Un individu est victime dune infraction pnale, son assureur lui verse une indemnit. Le versement
de lindemnit dcoule du contrat dassurance, non de linfraction. Lassureur ne peut donc, en principe,
en obtenir le remboursement devant le juge rpressif, faute de prjudice direct.
Hypothse dun groupement dfendant un intrt collectif. Des habilitations lgales permettent certains groupements dagir devant le juge pnal malgr lexigence dun prjudice
personnel (exemples : les syndicats pour dfendre lintrt collectif de la profession quils
reprsentent, certaines associations habilites agir sous conditions).
Extinction de laction civile. Elle steint distinctement de laction publique. Par exemple,
si la partie civile fait appel alors que le ministre public sen abstient, laction publique
steint par lautorit de la chose juge et le juge dappel statue sur les seuls intrts civils.
Laction civile se prescrit selon les rgles du droit civil (dix ans en matire dlictuelle).
c) Linstruction prparatoire
Obligatoire en matire de crime, linstruction prparatoire est facultative pour les dlits et
exceptionnelle pour les contraventions. Elle permet de rassembler les preuves et de vrifier
sil existe des charges suffisantes pour renvoyer une personne devant une juridiction de
jugement. En principe, elle est mene par un magistrat du sige, le juge dinstruction.
Saisine du juge dinstruction. Le juge dinstruction ne peut sautosaisir ; il lest par un
rquisitoire introductif du procureur de la Rpublique, soit sur initiative de celui-ci, soit
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CHAPITRE
la suite dune plainte avec constitution de partie civile. Saisi en faits (et non au sujet
de telle personne ), sil dcouvre de nouveaux faits trangers sa saisine initiale il ne
peut sintresser eux que si le procureur len saisit par un rquisitoire suppltif.
Statut du suspect pendant linstruction. Au cours de linstruction, les ncessits de la
rpression et les droits des personnes mles la procdure saffrontent. Un fragile quilibre
rside dans lexistence de plusieurs strates de suspicion. La loi pose une premire limite,
permettant dviter quun suspect ne soit entendu comme simple tmoin, donc sans
bnficier des droits de la dfense :
Article 105 du Code pnal. Les personnes lencontre desquelles il existe des indices graves et
concordants davoir particip aux faits (...) ne peuvent tre entendues comme tmoins.
Situation
concerne
e Minimum
: indices graves ou
concordants de participation
linfraction.
e Obligatoire si un tmoin assist en fait
la demande.
e Notamment
e Bnficiaire
e Bnficiaire
e Peut
Avantages
Inconvnients
Tmoin assist
: indices rendant
vraisemblable la participation
linfraction.
e Obligatoire parfois (exemple : personne
vise par un rquisitoire introductif mais
non mise en examen).
de lassistance dun avocat,
donc du droit daccs son dossier.
e Peut demander au juge
une confrontation avec la personne qui le
met en cause.
Nest pas partie au procs, ce qui limite
ses prtentions (exemple : pas dappel
de certaines dcisions).
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PARTIE
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CHAPITRE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 13 folio : 139 --- 29/9/011 --- 18H21
CHAPITRE
e Dlais.
En principe, dix jours pour les parties ; si lune delles interjette appel (appel
principal), les autres ont cinq jours supplmentaires pour former un appel incident.
e Juridiction comptente. En matire criminelle, lappel nexiste que depuis une loi du 15 juin
2000. La chambre criminelle de la Cour de cassation dsigne alors une cour dassises de
renvoi (douze jurs au lieu de neuf en premire instance). Pour les dlits, lappel est form
devant la chambre des appels correctionnels. Pour les contraventions, seules celles de la
cinquime classe sont susceptibles dappel.
Pourvoi en cassation. Voie de recours extraordinaire, elle peut tre intente contre une
dcision rendue en dernier ressort (arrt dappel ou jugement insusceptible dappel) devant
la Cour de cassation. Celle-ci nexamine que les arguments de droit ; les faits sont acquis.
Elle peut rejeter le pourvoi ou casser la dcision attaque. Dans ce dernier cas, elle renvoie
devant une juridiction de mme nature et de mme degr que celle qui a rendu la dcision
attaque, afin quil soit nouveau statu.
Pourvoi en rvision. Si des faits nouveaux, postrieurs une condamnation pour crime ou
dlit, permettent de faire natre un doute sur la culpabilit du condamn, ce recours est
ouvert afin de rparer une erreur judiciaire.
Pourvoi devant la Cour europenne des droits de lhomme. Un justiciable peut la saisir, aprs
puisement des voies de recours interne, sil estime que lun des droits protgs par la
Convention europenne de sauvegarde des Droits de lhomme et des liberts fondamentales
a t bafou.
section 2
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REMARQUES
e
e
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CHAPITRE
c) La ngociation dactions
Article L. 242-3 du Code de commerce. Est puni dun emprisonnement dun an et dune amende
de 9 000 euros le fait, pour les fondateurs, le prsident du conseil dadministration, les
administrateurs ou les directeurs gnraux dune SA, ainsi que pour les titulaires ou porteurs
dactions, de ngocier :
1o des actions de numraire qui ne sont pas demeures sous la forme nominative jusqu leur
entire libration ;
2o des actions de numraire pour lesquelles le versement du quart na pas t effectu.
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PARTIE
CHAPITRE
REMARQUES
e Larticle L. 242-4 du Code de commerce rprime encore le fait, pour toute personne, davoir
tabli ou publi la valeur des actions ou promesses dactions vises par larticle L. 242-3 du
mme code.
Ces deux dlits sont des dlits intentionnels.
e Depuis une ordonnance du 24 juin 2004, la participation une ngociation rprime ne
constitue plus une infraction autonome, mais le participant peut toujours tre poursuivi en
qualit de complice.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 17 folio : 143 --- 29/9/011 --- 18H26
CHAPITRE
III. Est puni des peines damende et demprisonnement prvues au I et au II le fait, pour les mmes
personnes, de ne pas maintenir les actions de numraire en la forme nominative jusqu leur
entire libration.
REMARQUES
Ce dlit nest pas applicable aux actions rgulirement mises par conversion dobligations
convertibles tout moment, ou par utilisation de bons de souscription, ni aux actions remises
en paiement des dividendes.
e Les peines peuvent tre doubles lorsquil sagit de SA faisant publiquement appel lpargne.
e
Droit de souscription prfrentiel. Pour protger les droits des anciens actionnaires des
nouveaux entrants, la loi leur accorde un droit prfrentiel de souscription auquel les
actionnaires peuvent renoncer titre individuel. Lassemble qui dcide de laugmentation
de capital peut le supprimer. La loi du 1er aot 2003 a abrog lessentiel du dispositif pnal
existant dans ce domaine, le lgislateur considrant que la sanction rsidant dans la nullit
des dcisions irrgulires est suffisante. Une incrimination subsiste nanmoins :
Article L. 242-20 du Code de commerce. Est puni dun emprisonnement de deux ans et dune
amende de 18 000 euros le fait, pour le prsident, les administrateurs ou les commissaires aux
comptes dune SA, de donner ou confirmer des indications inexactes dans les rapports prsents
lassemble gnrale appele dcider de la suppression du droit prfrentiel de souscription
des actionnaires.
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PARTIE
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PARTIE
CHAPITRE
la prise en gage par une socit de ses propres actions (sauf oprations courantes des
entreprises de crdit) ;
lavance de fonds, prts ou srets pour la souscription ou lachat de ses propres actions
par un tiers. Lopration nest permise que pour les oprations courantes des entreprises
de crdit ou pour lacquisition par les salaris dactions de la socit ou de lune de ses
filiales.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 19 folio : 145 --- 29/9/011 --- 18H27
CHAPITRE
Les mmes peines sont encourues par les commissaires aux comptes pour le dfaut de ces
dernires mentions dans leur rapport (article L. 247-2, IV).
REMARQUES
Pour les socits faisant publiquement appel lpargne, la poursuite pnale suppose davoir
demand lavis de lAutorit des marchs financiers.
e Lauteur doit avoir agi intentionnellement.
e
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PARTIE
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 21 folio : 147 --- 29/9/011 --- 18H28
CHAPITRE
Le commissaire aux comptes auteur dune infraction. Les dispositions du Code pnal
relatives au secret professionnel sont applicables aux commissaires aux comptes (C. com.,
art. L. 820-5). Il peut se rendre coupable de deux autres infractions, prvues larticle L. 820-7 et punies dun emprisonnement de cinq ans et dune amende de 75 000 euros :
le dlit dinformations mensongres. Le commissaire aux comptes se doit, de par sa
fonction, de donner des informations exactes sur la situation de la socit. Linfraction est
ralise quil donne ou quil confirme des informations sur la situation de la socit, quil
sait tre mensongres. Peu importe le destinataire de ces informations. Il sagit dun dlit
intentionnel mais il aura du mal prouver son ignorance, puisque ce serait admettre quil
na pas su dcouvrir ce que sa mission mme lui commandait ;
le dlit de non-rvlation de faits dlictueux. La loi punit le commissaire aux comptes qui
ne rvle pas au procureur de la Rpublique les faits dlictueux dont il a connaissance dans
lexercice de ses fonctions. Pour les connatre, il ne peut se contenter des informations
fournies par les dirigeants sociaux mais il doit, notamment loccasion des contrles et
vrifications auxquelles il procde, les rechercher. Une difficult pratique rsulte pour le
commissaire aux comptes du fait quil doit dnoncer les agissements litigieux mme sil
en ignore la qualification pnale prcise. En vertu de lordre de la loi, il doit alors rompre
le secret professionnel auquel il est pourtant soumis.
REMARQUES
Ce devoir ne stend pas aux experts-comptables (sinon, violation de secret professionnel).
e Le point de dpart de la prescription est le jour o le commissaire aux comptes a connaissance
des faits dlictueux. Pour les juges, il doit tre fix, au plus tard, au jour de la certification des
comptes par le commissaire aux comptes.
e
Sanctions. Ces dlits, punis de cinq ans demprisonnement et de 375 000 euros damende,
exigent la runion de plusieurs lments constitutifs.
Les lments communs aux deux infractions
Un usage contraire lintrt social. Lintrt social nest pas dfini par la loi. Comment
savoir si un acte lui est contraire, dautant que la prise de risque et lala sont inhrents
lactivit conomique ? Une distinction permet parfois dclairer le juge : si lacte litigieux
nentre pas dans lobjet social, il est a priori suspect ; il faudra toutefois vrifier sil est
effectivement contraire lintrt social. Dans lhypothse inverse, il ny a pas de suspicion
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 22 folio : 148 --- 29/9/011 --- 18H29
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PARTIE
CHAPITRE
a priori. Lacte pourra tre considr comme contraire lintrt social sil se traduit par une
opration dsavantageuse pour la socit ou sil lexpose un risque inutile ou excessif.
La commission dune infraction, dans le but dobtenir un avantage pour la socit, est-elle
contraire lintrt social ? La jurisprudence, aprs quelques hsitations, a fini par adopter
la position suivante :
Cass. crim., 27 oct. 1997, arrt Carignon : quel que soit lavantage court terme quelle peut
procurer, lutilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un dlit (...) est
contraire lintrt social en ce quelle expose la personne morale au risque anormal de sanctions
pnales ou fiscales contre elle-mme et ses dirigeants et porte atteinte son crdit et sa
rputation.
En toute hypothse, il faut se placer au jour de la commission de lacte pour dterminer sil
est ou non illicite ; lautorisation pralable par les associs ou actionnaires, ou la ratification
ultrieure de la gestion sociale ne produit aucun effet justificatif lgard des dirigeants de
la socit.
LE CAS DES GROUPES DE SOCITS
Un dirigeant social peut-il prlever des fonds dans la trsorerie de lune des
socits du groupe pour aider une autre socit du mme groupe ? La
jurisprudence ladmet, sous plusieurs conditions :
(Crim. 4 fvrier 1985) Le concours financier apport, par les dirigeants (...)
dune socit, une autre entreprise dun mme groupe dans laquelle ils sont
intresss, directement ou indirectement, doit tre dict par un intrt
conomique, social ou financier commun, apprci au regard dune politique
labore pour lensemble de ce groupe, et ne doit ni tre dmuni de contrepartie
ou rompre lquilibre entre les engagements respectifs des diverses socits
concernes, ni excder les possibilits financires de celle qui en supporte la
charge.
Mauvaise foi de lagent. Elle doit exister au moment de lacte. Linfraction suppose que
lagent ait su que lacte litigieux tait contraire lintrt social, il ne peut se dfendre en
prtendant que son acte constitue une pratique habituelle dans le milieu des affaires.
Souvent, llment intentionnel dcoulera de la seule constatation des lments matriels.
Il existe ainsi une sorte de prsomption de mauvaise foi rsultant de la qualit des dirigeants
sociaux que ceux-ci auront du mal renverser.
But poursuivi par lagent : un intrt personnel. Lauteur doit, daprs la loi, avoir agi des
fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou entreprise dans laquelle il est
intress directement ou indirectement. La jurisprudence adopte une solution svre
puisquelle prsume que lusage des biens de la socit a t ralis pour satisfaire un intrt
personnel ds que la preuve quil la t dans lintrt de la socit nest pas rapporte (voir
notamment Cass. crim. 24 sept. 2008, Bull. crim. no 196).
Cet intrt peut tre matriel (paiement de dpenses personnelles, versement de rmunrations excessives...) ou simplement moral (sauvegarde de la rputation familiale, souci de
se mnager des appuis ou des relations...). Il nest pas constitu par une gestion seulement
contestable, mais la jurisprudence prsume lintrt personnel en cas de prlvements
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CHAPITRE
occultes sur les fonds sociaux. Pour se dfendre, le dirigeant devra prouver que les fonds
ont t utiliss dans le seul intrt de la socit.
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PARTIE
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CHAPITRE
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PARTIE
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PARTIE
CHAPITRE
faire connatre la dcision adopte. Pour cela ils doivent la dposer au greffe du tribunal
de commerce, linscrire au registre du commerce et des socits et la publier dans un
journal dannonces lgales.
Lomission (intentionnelle) de lune ou lautre de ces obligations est punie dun emprisonnement de six mois et dune amende de 4 500 euros.
a) La dsignation du liquidateur
Interdictions :
ne peuvent tre nommes ce poste les personnes auxquelles lexercice des fonctions de
directeur gnral, dadministrateur, de grant de la socit, de membre du conseil de
directoire ou du conseil de surveillance est interdit, ou qui sont dchues du droit dexercer
ces fonctions ;
la personne condamne pour exercice illgal des fonctions de liquidateur ne peut ensuite
tre employe par la socit dans laquelle elle a exerc les fonctions prohibes. Si lemployeur
a eu connaissance de cette interdiction, il sera frapp des mmes peines que le dlinquant ;
la sanction est de deux ans demprisonnement et 9 000 euros damende.
Publicit :
le liquidateur doit publier, dans le dlai dun mois partir de sa nomination dans un
journal dannonces lgales dans le dpartement du sige social, lacte le nommant
liquidateur. Le dlit est puni de six mois demprisonnement et 9 000 euros damende ;
le nom du ou des liquidateurs doit figurer sur les actes et documents manant de la socit
et destination des tiers. Cette contravention de cinquime classe est punie dune amende
de 1 500 euros.
b) Les oprations de liquidation
Infractions domission. Tout dabord, le liquidateur doit convoquer les associs, en fin de
liquidation, pour statuer sur le compte dfinitif, sur le quitus de sa gestion et la dcharge
de son mandat, et pour constater la clture de la liquidation. Il doit galement, en cas de
non-approbation des comptes, dposer ceux-ci au greffe du tribunal et demander leur
approbation en justice.
Il doit en outre, dans le dlai dun mois de sa nomination, dposer au registre du commerce
et des socits les dcisions prononant la dissolution.
Les deux dlits, intentionnels, sont punis de six mois demprisonnement et 9 000 euros
damende.
Enfin, en cas de liquidation demande en justice, dans les conditions poses par les articles
L. 237-14 L. 237-31, encourt un emprisonnement de six mois et 9 000 euros damende,
le liquidateur qui, intentionnellement, na pas :
prsent dans les six mois de sa nomination, un rapport sur la situation active et passive,
sur la poursuite des oprations de liquidation, ni sollicit les autorisations ncessaires pour
les terminer ;
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 27 folio : 153 --- 29/9/011 --- 18H27
CHAPITRE
tabli les comptes annuels au vu de linventaire et un rapport crit dans lequel il rend
compte des oprations de liquidation au cours de lexercice coul, dans les trois mois de
la clture de chaque exercice ;
dpos un compte ouvert dans un tablissement de crdit au nom de la socit en
liquidation, dans le dlai de quinze jours compter de la dcision de rpartition, les
sommes affectes aux rpartitions entre les associs et les cranciers, ou dpos la Caisse
des dpts et consignations, dans le dlai dun an compter de la clture de la liquidation,
les sommes attribues des cranciers ou des associs et non rclames par eux.
Infractions de commission. Des peines plus svres (cinq ans demprisonnement et
9 000 euros damende) sont prvues lencontre du liquidateur qui commet un abus de
biens sociaux (voir supra) ou une cession dactif, totale ou partielle, interdite. Elle lest
(interdite) dans deux hypothses :
lorsquelle a lieu, sauf consentement unanime des associs, au profit dune personne ayant
eu dans cette socit la qualit dassoci en nom, de commandit, de grant, dadministrateur, de directeur gnral, de membre du conseil de surveillance, de membre du
directoire, de commissaire aux comptes ou de contrleur, sans autorisation du tribunal
de commerce, le liquidateur et, sil en existe, le commissaire aux comptes ou le contrleur
nayant pas t entendus ;
lorsquelle a lieu au profit du liquidateur ou de ses employs, ou de leurs conjoint,
ascendants ou descendants.
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1
PARTIE
154
FICHE
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 28 folio : 154 --- 29/9/011 --- 18H31
FICHE 3
LES INFRACTIONS PRIPHRIQUES
ct des infractions propres au droit des socits existent des incriminations non spcifiques
qui peuvent concerner le monde des affaires.
Labus de confiance. Ainsi, labus de biens sociaux nest quune variante de labus de confiance,
incrimination matricielle destine sanctionner les dtournements frauduleux. Ncessitant,
outre lintention, le dtournement dun bien remis charge de le restituer ou den faire un usage
dtermin, le dlit est rprim par trois ans demprisonnement et 375 000 euros damende
(C. pnal, art. 314-1). La qualification dabus de biens sociaux, incrimination spciale, doit lui
tre prfre lorsque toutes ses conditions sont remplies. ct des dtournements, le lgislateur
protge des tromperies.
Les tromperies. Lescroquerie en est lexemple type. Larticle 313-1 du Code pnal interdit de
tromper une personne par certains moyens et de la dterminer ainsi, son prjudice ou au
prjudice dun tiers, remettre un bien, fournir un service ou consentir un acte. Le dlit est
puni de cinq ans demprisonnement et de 375 000 euros damende. Lintention est exige pour
entrer en voie de condamnation. La multiplicit des lments matriels classe ce dlit parmi les
infractions complexes, qui ne sont constitues quune fois tous les lments raliss. La date de
commission de linfraction ne correspond donc pas au jour des manuvres mais celui de la
remise. La partie poursuivante doit tablir lacte de tromperie, le Code pnal prcisant les
comportements auxquels il peut correspondre : usage dun faux nom ou dune fausse qualit,
abus dune qualit vraie ou, plus largement, emploi de manuvres frauduleuses.
Les juridictions rpressives ont ainsi sanctionn lemploi de la fausse qualit de chmeur ou labus
de la qualit vraie de maire ou davocat. En revanche, elles refusent de punir, au titre des
manuvres frauduleuses , les seules allgations mensongres, exigeant quelles sinsrent dans
un processus plus labor. Le mensonge peut tre sanctionn au titre de lusage dun faux nom
ou dune fausse qualit, mais il nemporte condamnation que sil a dtermin la remise. En effet,
il faut encore prouver les autres lments constitutifs de linfraction : une remise, dont lobjet
est entendu largement, son caractre prjudiciable et le caractre dterminant de lacte de
tromperie.
Parfois, les manuvres frauduleuses consistent en la falsification dun document. Lauteur
commet alors en mme temps une escroquerie et un faux en critures (C. pnal, art. 441-1 et s.).
Dlit, voire crime sil sagit dun faux en critures publiques ou authentiques, et que lauteur est
un dpositaire de lautorit publique, linfraction est lourdement sanctionne parce quelle porte
atteinte la confiance publique. Si laltration de la vrit a t commise afin de tromper
154
155
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 29 folio : 155 --- 29/9/011 --- 18H31
CHAPITRE
quelquun et dobtenir la remise dun bien, les magistrats, confronts un concours idal
dinfractions, choisiront la qualification qui correspond le mieux aux agissements concerns :
lescroquerie, qui prend en compte les moyens utiliss mais aussi le but poursuivi par lauteur
des faits.
Enfin, lexigence de manuvres permet de distinguer lescroquerie de la corruption, qui tend
au mme but, mais sans tromperie. La corruption, passive ou active (C. pnal, art. 432-11 et
433-1) porte, comme le faux, atteinte aux intrts fondamentaux de la Nation et est donc
svrement punie de cinq ans demprisonnement et 75 000 euros damende dix ans
demprisonnement et 150 000 euros damende, principalement selon la qualit de la personne
corrompre.
Les infractions de consquence. En fin de chane dlictueuse, le lgislateur rprime des infractions
dites de consquence , suites logiques dune infraction pralable. Sont ainsi prohibs le recel
et le blanchiment.
Le premier est un dlit, puni sans cause daggravation de cinq ans demprisonnement et de
375 000 euros damende. Il suppose quun crime ou un dlit ait pralablement t commis et
quune personne dtienne ou profite du produit de celui-ci, en en connaissant lorigine
frauduleuse (C. pnal, art. 321-1).
Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongre de lorigine
des biens ou des revenus de lauteur dun crime ou dun dlit ayant procur celui-ci un profit
direct ou indirect. Constitue galement un blanchiment le fait dapporter un concours une
opration de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect dun
crime ou dun dlit (C. pnal, art. 324-1). Ce dlit est puni comme le recel, sous la mme rserve.
Les deux infractions sont susceptibles dembrasser de nombreux comportements, principalement le blanchiment, qui nimpose pas la recherche dun profit par son auteur. Intentionnelles,
elles supposent la connaissance de lorigine dlictueuse des biens concerns. Mais la jurisprudence adopte une position svre en la matire, estimant que la qualit de professionnel fait
prsumer cette connaissance. Encore plus svrement, et la diffrence de la solution adopte
en matire de recel, la Cour de cassation dcide que lauteur de linfraction principale peut, en
outre, se rendre coupable de blanchiment en cherchant dissimuler ses agissements, lexposant
une double condamnation (Cass. crim. 14 janvier 2004, Bull. crim. no 12).
155
1
PARTIE
156
APPLICATIONS
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 30 folio : 156 --- 29/9/011 --- 18H32
No 10 : TUDE DE CAS
QUESTIONS
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 31 folio : 157 --- 29/9/011 --- 18H32
CHAPITRE
No 11 : VRAI/FAUX
Affirmations
1)
La personne qui apporte son aide lauteur dune infraction aprs la commission
de celle-ci peut tre poursuivie comme complice.
2)
Commet un abus de biens sociaux celui qui utilise par erreur la carte bancaire
de lentreprise au lieu de la sienne pour rgler une dpense personnelle.
3)
4)
5)
6)
La personne qui essaie de dtourner des fonds mais qui choue parce que
le compte dbiter nest pas provisionn peut tre poursuivie pnalement.
7)
8)
9)
10)
Lactionnaire dune SA, dnonc par plusieurs personnes identifies pour avoir
vot dans un sens lors dune assemble en change dun avantage personnel,
ne peut tre entendu comme tmoin par le juge dinstruction.
11)
12)
Lactionnaire qui voit la valeur du titre chuter la suite dune infraction commise
par les dirigeants de la socit concerne peut se constituer partie civile en
rparation du prjudice personnel quil subit.
13)
Une socit peut tre poursuivie pour abus de biens sociaux en mme temps que
le dirigeant qui sen est rendu directement coupable.
14)
Le procureur peut dcider de classer sans suite laffaire dans laquelle il est prouv
que le prsident dune SA a runi lassemble gnrale ordinaire plus de six mois
aprs la clture de lexercice.
15)
16)
Vrai
Faux
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1
PARTIE
158
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 32 folio : 158 --- 29/9/011 --- 18H33
1
PARTIE
CHAPITRE
D
Affirmations
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17)
18)
19)
20)
Vrai
Faux
159
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 1 folio : 159 --- 29/9/011 --- 18H44
CHAPITRE
section 2
fiche e applications
section 1
159
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 2 folio : 160 --- 29/9/011 --- 18H44
1
PARTIE
CHAPITRE
dizaines de procdures gres soit au niveau central, soit dans les services territoriaux
(gnralement les directions rgionales des impts).
Diversit. Ltat a mis en place dans le cadre de sa politique damnagement du territoire
diffrentes zones o sappliquent des dispositifs diffrencis daides fiscales raison
doprations conomiques particulires (crations dentreprises, extension, dcentralisation, reprise dactivits en difficult), conditionns la ralisation dinvestissements et la
cration ou au maintien demplois. Les procdures en cause sont largement dconcentres.
Des agrments sont accords sous certaines conditions pour faciliter les restructurations
dentreprises (regroupement, filialisation, scission) pour les rendre plus comptitives et plus
efficaces.
Des agrments autorisent la dfiscalisation des investissements raliss dans des zones
particulires pour aider les exploitants compenser les handicaps de ces rgions. Dautres
autorisent la dduction de lamortissement de certains biens donns en location par des
socits de personnes et assimiles, compte tenu de lintrt conomique et social que
prsentent la ralisation et lexploitation des investissements en cause. Une trentaine de
procdure dagrment coexistent aujourdhui.
Article 44 septies du CGI (extraits) Agrment fiscal pour reprise dentreprise en difficult. Sur
agrment du ministre charg du budget, le bnfice exonr en application du I est plafonn, pour
les entreprises cres dans les zones ligibles la prime damnagement du territoire classes pour
les projets industriels, 28 % du montant des cots ligibles dfinis au 2. Ce plafond est port
42 % des cots ligibles pour les entreprises cres dans les zones ligibles la prime
damnagement du territoire classes pour les projets industriels taux normal, et 56 % des cots
ligibles pour les entreprises cres dans les zones ligibles la prime damnagement du territoire
classes pour les projets industriels taux major. Ces zones sont dfinies par dcret.
Rgime. Lagrment suppose en principe que le contribuable fasse une demande sur un
formulaire fourni cet effet par ladministration. Lagrment est dpos la Direction des
finances publiques du ministre du Budget. Cest le ministre du Budget qui accorde ou refuse
lagrment mais il dlgue souvent cette comptence aux directeurs des services fiscaux CGI,
art. 1649 nonies).
La dcision de ladministration est susceptible de recours.
La jurisprudence administrative distingue de ce point de vue deux types dagrment :
lagrment de droit qui consiste pour ladministration en une simple vrification que les
conditions poses par la loi sont runies et lagrment discrtionnaire qui relve
dun pouvoir plus tendu de ladministration. Le refus dun agrment de droit doit tre
motiv ; la motivation nest pas exige dans le cadre dun pouvoir discrtionnaire de
ladministration.
Une fois obtenu, lagrment peut tre retir si le contribuable layant obtenu ne remplit plus
les conditions ou ne respecte pas les engagements layant conditionn. De plus, si le
contribuable se rend coupable de fraude fiscale, il peut tre dchu de lagrment.
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161
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 3 folio : 161 --- 29/9/011 --- 18H44
CHAPITRE
Cette procdure permet dobtenir une validation de la DGFiP sur les consquences fiscales
dune situation donne. Par exemple, une entreprise peut demander ladministration de
se prononcer sur la possibilit dune dduction supplmentaire du BIC.
Lorsque ladministration a formellement pris position sur la situation, elle ne peut procder
aucune imposition supplmentaire qui serait fonde sur une apprciation diffrente de
cette situation.
Conditions. Cette garantie sapplique ds lors que le contribuable sest conform la solution
retenue par ladministration, quil est de bonne foi et que sa situation est exactement
identique celle sur laquelle ladministration avait pris position.
La demande de rescrit sapplique tous les impts, droits et taxes figurant dans le code
gnral des impts. Elle ne sapplique pas aux procdures de contrle, ni aux obligations
comptables et aux pnalits.
161
1
PARTIE
162
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 4 folio : 162 --- 29/9/011 --- 18H44
1
PARTIE
CHAPITRE
162
163
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 5 folio : 163 --- 29/9/011 --- 18H44
CHAPITRE
Art. 16 A Livre des procdures fiscales. Les demandes dclaircissements et de justifications fixent
au contribuable un dlai de rponse qui ne peut tre infrieur deux mois.
Lorsque le contribuable a rpondu de faon insuffisante aux demandes dclaircissements
ou de justifications, ladministration lui adresse une mise en demeure davoir complter
sa rponse dans un dlai de trente jours en prcisant les complments de rponse quelle
souhaite.
163
1
PARTIE
164
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 6 folio : 164 --- 29/9/011 --- 18H44
1
PARTIE
CHAPITRE
M. B, dirigeant dune SA, dclare 10 000 A de revenus mensuels ; la somme de ses charges fixes
dclares (loyers, remboursement demprunt, salaire et pensions pays) se monte 13 000 A. Le
vrificateur en dduira quil peroit mensuellement 3 000 A non dclars.
164
165
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 7 folio : 165 --- 29/9/011 --- 18H44
CHAPITRE
EXEMPLE
Il est certain que le droit dduction nest pas identique suivant comment un investissement a t
financ : sur fonds propres, par emprunt, en crdit-bail... Ladministration ne peut reprocher au
contribuable davoir financ un bien par crdit-bail alors quil disposait de fonds propres suffisants.
Ceci relve de sa libert de gestion.
Une SARL loue par bail commercial un plateau de bureaux une SCI appartenant lun des dirigeants
de la SARL. Le loyer est volontairement trs lev dans le but de constituer une charge dductible
importante, et de crer des revenus pour la SCI. Ladministration aura la possibilit de rintgrer dans
le bnfice la partie du loyer non justifie par lintrt social, cest--dire en pratique le diffrentiel
avec le loyer de march.
165
1
PARTIE
166
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 8 folio : 166 --- 29/9/011 --- 18H48
1
PARTIE
CHAPITRE
Entreprise contrle en mai 2007. La rectification ne pourra concerner que les exercices 2004, 2005
et 2006, mais la vrification pourra porter sur des exercices antrieurs et prescrits si des lments sont
de nature influencer les exercices suivants non prescrits. Ainsi par exemple de dficits raliss en
2002 et 2003 et reports sur lexercice 2004.
a) La rectification contradictoire
Dfinition. Cest la procdure de principe, applicable dans tous les cas o ladministration,
ayant constat une inexactitude, une omission ou une irrgularit dans les dclarations du
contribuable, souhaite apporter une rectification aux lments dclars par le contribuable.
EXEMPLE
166
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 9 folio : 167 --- 29/9/011 --- 18H48
CHAPITRE
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 10 folio : 168 --- 29/9/011 --- 18H44
1
PARTIE
CHAPITRE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 11 folio : 169 --- 29/9/011 --- 18H49
CHAPITRE
b) Sanctions applicables
Dualit. Les dispositions du CGI prvoient une dualit de sanctions, les pnalits
fiscales, qui correspondent dune manire gnrale aux pnalits administratives,
et les sanctions pnales, qui frappent les infractions graves constituant des dlits et
juges ce titre par les tribunaux rpressifs. Toutefois, ces pnalits et sanctions en raison
de leur nature diffrente peuvent sappliquer cumulativement au titre dune mme
infraction.
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1
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 12 folio : 170 --- 29/9/011 --- 18H49
1
PARTIE
CHAPITRE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 13 folio : 171 --- 29/9/011 --- 18H51
CHAPITRE
section 2
1.1 Domaine
Les rclamations prsentes par les contribuables afin dobtenir soit la rparation derreurs
commises dans lassiette ou le calcul des impositions, soit le bnfice dun droit rsultant
dune disposition lgale sont du ressort de la juridiction contentieuse.
Exemples. En matire de rparation derreurs, on citera quelques exemples de recours
contentieux visant obtenir :
une dcharge, pour les contribuables qui, pour un motif quelconque, estiment avoir t
imposs tort ;
une rduction, pour ceux qui estiment avoir t surtaxs ;
une restitution de versements indus se rapportant des impositions nayant donn lieu
ni ltablissement dun rle, ni la notification dun avis de mise en recouvrement ;
une modification du rsultat dficitaire dtermin par ladministration en labsence de
mise en recouvrement dune imposition supplmentaire.
Parmi les demandes relatives au bnfice dun droit, il convient de comprendre toutes celles
visant les impositions qui, rgulirement tablies ou perues, sont susceptibles dtre remises
en cause par suite dune situation ou dun vnement particulier spcialement prvu par les
textes en vigueur.
Ces demandes visent par exemple demander :
en matire dimpts directs, les dgrvements, de taxe foncire, de taxe dhabitation et de
taxe professionnelle ;
en matire de TVA, le remboursement de crdit de TVA dductible ou de taxe perue
loccasion de la conclusion de ventes ou de services qui sont par suite rsilis, annuls ou
demeurent impays ;
en toute matire fiscale, ventuellement, le bnfice de dispositions nouvelles qui
comportent un effet rtroactif.
1.2 Comptence
Rpartition. Le contentieux fiscal est rparti entre le juge administratif et le juge judiciaire.
La juridiction comptente pour connatre du contentieux de limpt est :
en matire dimpts directs et de taxes sur le chiffre daffaires (TVA...), le tribunal
administratif qui statue en premire instance et dont les jugements sont susceptibles
dappel devant la cour administrative dappel ;
171
1
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 14 folio : 172 --- 29/9/011 --- 18H51
1
PARTIE
CHAPITRE
1.3 Procdure
a) Rclamation pralable obligatoire
Principe. Les contribuables doivent adresser au service des impts une rclamation avant
de pouvoir rgulirement saisir la juridiction comptente. Ces rclamations sont soumises
des rgles gnrales.
La rclamation doit tre adresse au service des impts dont dpend le lieu dimposition,
cest--dire :
en matire dimpts directs recouvrs par les comptables du Trsor, au service qui a tabli
le rle dans lequel se trouve compris limpt contest ;
en matire dimpts recouvrs par les comptables de la DGFiP, au service auquel
correspond le service des impts charg du recouvrement desdits impts.
peine dirrecevabilit dfinitive, les rclamations adresses au service comptent doivent
tre prsentes dans les dlais fixs par la loi cest--dire par principe au plus tard le
31 dcembre de la deuxime anne suivant celle de la mise en recouvrement.
Forme et contenu. La rclamation doit tre tablie par crit, sous forme dune simple lettre
sur papier libre.
Toute rclamation doit :
mentionner le ou les impts, droits ou taxes quelle concerne ;
contenir lexpos sommaire des moyens par lesquels son auteur prtend la justifier ;
indiquer les conclusions du rclamant, cest--dire lobjet rel et la porte exacte de la
demande (base, montant du dgrvement ou du remboursement de crdit de taxe
sollicit) ;
tre accompagne de pices justificatives.
En thorie, un rcpiss de rclamation doit tre adress au contribuable.
Rponse. Le service destinataire de la rclamation doit instruire la demande et motiver son
refus total ou partiel. Il dispose dun dlai de 6 mois pour rpondre ; lexpiration de ce
dlai, ladministration est rpute avoir rejet la demande et le contribuable peut introduire
son recours contentieux.
Ladministration peut elle-mme ne pas statuer sur la demande et saisir directement le
tribunal comptent.
Effet. Le principe est que le recours ne suspend pas le paiement des sommes dues par le
contribuable. Ce dernier peut demander un sursis au paiement dans sa rclamation, lequel
sil est accept, suspend lexigibilit de limpt. Jusqu 4 500 A, le sursis accord ne peut
saccompagner de garanties exiges par ladministration. Au-del de ce seuil, des garanties
peuvent tre exiges.
b) Contentieux juridictionnel proprement dit
Si le contribuable sestime insatisfait de la dcision prise par ladministration sur sa
rclamation, ou si cette mme administration na pas rpondu dans un dlai de 6 mois, il
peut porter le litige devant la juridiction comptente, administrative ou judiciaire.
172
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 15 folio : 173 --- 29/9/011 --- 18H51
CHAPITRE
Preuve
La charge de la preuve pse le plus souvent sur le contribuable (par exception, elle peut peser
sur ladministration) :
si la base dimposition est conforme sa dclaration, cest au contribuable de prouver que
limposition est exagre ;
si la base dimposition a t modifie suite rectification contradictoire, et que le
contribuable a accept la rectification, la preuve du caractre exagr de limposition pse
sur le contribuable. En cas de rejet de la rectification, de mme quen cas de saisine de la
commission dpartementale (et quel que soit son avis), la charge de la preuve se dplace
sur ladministration ;
enfin, si la base de limposition a t tablie doffice, il revient au contribuable de prouver
le caractre exagr de celle-ci.
Du point de vue des moyens de preuve admissibles, cest le principe de la libert de la preuve
qui domine, toutefois born par le caractre crit de la procdure, faisant obstacle la
production de tmoignages.
Litiges ports devant le juge administratif
Comptence. Ils sont en principe ports en premire instance devant le tribunal administratif, puis devant la cour administrative dappel, puis devant le Conseil dtat, juge de la
cassation. Par exception, certains contentieux sont directement ports devant le Conseil
dtat aprs jugement de premire instance devant le TA.
Le TA comptent est celui du lieu dimposition ; le contribuable dispose de deux mois pour
le saisir compter de la notification de la dcision de ladministration.
Il est saisi par requte dune partie, prenant la forme dune lettre simple.
Procdure. La procdure se rgle en gnral par un change de mmoires exposant les
prtentions et les arguments des parties. laudience, le contribuable peut, directement ou
par son avocat, prsenter des observations orales.
La requte en appel contre le jugement du TA doit tre dpose dans les deux mois de la
notification du jugement.
Le pourvoi en cassation doit tre introduit devant le Conseil dtat dans les deux mois suivant
la notification de larrt dappel. Ce pourvoi nest pas suspensif et nest recevable quen cas
de vice de forme, violation de la loi ou incomptence du juge. Sil dcide dannuler la dcision,
le CE doit renvoyer laffaire devant une cour administrative dappel ou la juger lui-mme.
Litiges ports devant le juge judiciaire
Le cheminement du contentieux est sensiblement identique : tribunal de grande instance,
cour dappel et cour de cassation. Le dlai pour saisir le TGI est de deux mois, dun mois
pour faire appel et de deux mois pour se pourvoir en cassation. Aucun recours nest par
principe suspensif, ni lappel, ni le pourvoi en cassation.
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1
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 16 folio : 174 --- 29/9/011 --- 18H52
1
PARTIE
CHAPITRE
en second lieu, la violation du droit communautaire par un tat peut donner lieu une
action en rparation du dommage caus, action initie devant la CJUE.
Il est galement possible pour le contribuable de dposer une plainte devant la Commission
europenne pour manquement au droit communautaire, ou un recours devant le Tribunal
de lUnion europenne pour attaquer cette fois ci les autorits communautaires ou les textes
communautaires.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 17 folio : 175 --- 29/9/011 --- 18H52
CHAPITRE
En toute matire fiscale, les contribuables ayant fait lobjet de sanctions (amendes,
majorations) peuvent, mme lorsque leur solvabilit nest pas en cause, demander :
la remise ou une modration de ces sanctions, dans tous les cas o les pnalits et, le cas
chant, les impositions quelles concernent sont devenues dfinitives ;
une transaction portant attnuation desdites sanctions, lorsque celles-ci et, le cas chant,
les impositions principales ne sont pas dfinitives.
Le recours gracieux nest enferm dans aucun dlai ni forme particulire.
Le silence gard par ladministration pendant 4 mois vaut rejet du recours. Le rejet peut tre
attaqu par le biais dun recours pour excs de pouvoir devant la juridiction administrative.
LE MDIATEUR DU MINFI
Le ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie (Minfi) dispose dun
mdiateur depuis le dcret du 26 avril 2002. Le recours est gratuit et peut tre
effectu directement par lusager, sans intermdiaire.
Le Mdiateur ne peut tre saisi que des rclamations individuelles des personnes
physiques ou morales relatives au fonctionnement des services du ministre de
lconomie, des finances et de lindustrie dans leurs relations avec les usagers.
La rclamation au Mdiateur doit tre prcde dune premire dmarche
auprs dun service, celle-ci ayant fait lobjet dun rejet total ou partiel.
Le service concern peut tre, par exemple, un centre des impts, une trsorerie...
En matire fiscale, la notion de premire dmarche ne saurait toutefois interfrer
avec une procdure de contrle fiscal en cours. Ainsi le Mdiateur sassurera du
rejet effectif dune premire dmarche prsente par lusager lissue de la
procdure de contrle (recours hirarchique, rclamation contentieuse...).
Chaque rclamation adresse au Mdiateur donne lieu immdiatement une
lettre de sa part accusant rception de la rclamation (et indiquant que celle-ci
ninterrompt pas les dlais de recours, soit devant ladministration en cas de
recours administratif pralable obligatoire, soit devant les juridictions).
Le Mdiateur examine dabord si la demande est recevable (existence dune
premire dmarche ).
dfaut, il rpond ds rception de la demande en orientant lusager vers le
bon interlocuteur.
Lorsque la rclamation apparat recevable, le Mdiateur ouvre la procdure
dinstruction de la demande en saisissant dabord le ou les service(s) concern(s)
du ministre.
Aprs avoir runi tous les lments quil estime utiles de se faire communiquer
par lune ou lautre des parties, le Mdiateur propose une solution appele
recommandation .
Si celle-ci est accepte par les deux parties, elle est alors mise en uvre par
ladministration.
Si le service concern du ministre naccepte pas la recommandation propose
par le Mdiateur, celui-ci peut soumettre directement laffaire au Ministre de
lconomie, des Finances et de lIndustrie qui prend la dcision finale.
Source : site Internet MINEFI.
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1
PARTIE
176
FICHE
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 18 folio : 176 --- 29/9/011 --- 18H52
FICHE 4
RESCRIT ABUS DE DROIT
Projet dopration soumise la consultation pralable de ladministration :
modle de demande davis
Demande adresser la Direction Gnrale des Impts, service juridique, 139 rue de Bercy, 75574 Paris
CEDEX 12
Larticle L. 64 B du livre des procdures fiscales vous offre la possibilit de saisir ladministration,
pralablement la conclusion dun contrat ou dune convention pour apprcier la porte fiscale
de cette opration.
Si vous souhaitez faire usage de cette facult, il vous faut faire parvenir la direction gnrale des
impts un dossier complet et prcis.
Le prsent cahier des charges a pour vocation de vous aider dans cette tche :
les indications quil comporte ne sont pas limitatives. Il vous appartient dy ajouter les lments
qui vous paraissent utiles ;
les indications sont galement gnrales : il nest pas possible de fixer par avance le degr de
prcision avec lequel tel ou tel point devrait tre expos.
1. DEMANDEUR(s)
1.1. Personne physique
Nom et prnom.
Adresse.
Tlphone.
1.2. Personne morale
Dnomination.
Forme juridique.
Adresse du sige social et des tablissements.
Fournir un extrait Kbis et la photocopie des statuts et des 3 derniers bilans.
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177
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 19 folio : 177 --- 29/9/011 --- 18H51
CHAPITRE
D
2. OPRATION ENVISAGE
2.1. Expos clair, complet et sincre des oprations.
2.2. Motifs de lopration.
2.3. Calendrier estimatif.
2.4 Enjeux financiers.
2.5 Analyse fiscale de lopration.
3. PARTIES LOPRATION
3.1 Dsignation exacte (nom ou raison sociale, adresse) de toutes les parties lopration.
3.2. Description des liens dj existants entre ces parties.
4. PROJETS DACTES, CONTRATS ET CONVENTIONS
4.1 Production dune copie de tous les projets de documents ncessaires lopration.
Pour que ladministration soit engage par la rponse quelle vous fournira, il faut que votre
demande soit formule de bonne foi et de manire ce que ladministration dispose de tous les
lments qui caractrisent lopration.
Le dlai de 6 mois ne commence courir qu compter du dpt dune demande complte auprs
de lautorit comptente.
......, le.......
Certifi exact, conforme et sincre
177
1
PARTIE
178
APPLICATIONS
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 20 folio : 178 --- 29/9/011 --- 18H53
Viva-Loco
les Caman
No 12 : TUDE DE CAS
Viva-Loco
Monsieur X est prsident de la SAS Viva-Loco. Il possde 67 % des droits sociaux de cette entreprise de
spectacles. En 2008, M. X a dclar les revenus suivants :
e rmunration
e distribution
e revenus
de SICAV : 13 000 A
e revenus
fonciers : 45 000 A
Il fait lobjet dun ESFP en 2009, conscutif une vrification de comptabilit de la SAS. Les charges
suivantes apparaissent en 2008 :
e remboursements
e achat
e pension
e dpenses
e rparations
M. X possde des avoirs en compte mais aucun mouvement significatif nest signaler pour lanne 2008
(ni dbit, ni crdit suprieurs 1 500 A).
QUESTION
178
179
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 21 folio : 179 --- 29/9/011 --- 18H54
CHAPITRE
No 13 : TUDE DE CAS
les Caman
En mars 2006, la SA Y ayant son sige Bordeaux a vir sciemment des sommes provenant des recettes
de la socit sur un compte ouvert aux les Caman pour un montant de 2 millions deuros.
QUESTION
Jusqu quelle anne peut-elle faire lobjet dun contrle et dune rectification du chef de ces
faits ?
179
1
PARTIE
180
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 22 folio : 180 --- 29/9/011 --- 18H54
181
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 1 folio : 181 --- 29/9/011 --- 18H55
2
PARTIE
LE
FONCTIONNEMENT
DE LENTREPRISE
CHAPITRE 5
CHAPITRE 6
CHAPITRE 7
CHAPITRE 8
182
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 2 folio : 182 --- 29/9/011 --- 18H57
Lentreprise, quelle quen soit la taille ou la forme juridique, est un tre vivant, qui nat, se
transforme et meurt. Cest aussi un tre complexe, o chaque organe un rle spcifique et
entretient des relations, parfois conflictuelles, avec les autres. Cest galement une entit qui entre
en relation avec dautres entreprises, en France ou ltranger. Les chapitres qui suivent voqueront
essentiellement lentreprise socitaire car cest elle qui prsente le degr le plus important de
complexit ; quelques dveloppements seront consacrs lentreprise individuelle, notamment du
point de vue de la constitution et de la transformation.
183
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 3 folio : 183 --- 29/9/011 --- 18H58
CHAPITRE
Constitution
et transformation
de lentreprise
section 1
Les rgles de constitution
section 2
La transformation
fiches e application
section 1
183
184
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 4 folio : 184 --- 29/9/011 --- 18H58
2
PARTIE
CHAPITRE
On constate toutefois que certaines entreprises de petite taille sont constitues sous forme
dune socit (SARL avec capital rduit en gnral), dans laquelle le chef dentreprise dtient
95 % du capital, est grant et prend en fait toutes les dcisions. Les autres associs, femme,
enfants, sont des figurants en pratique, mme si juridiquement ils sont associs.
Il existe donc une zone de concurrence entre lentreprise individuelle et sociale. Si toute
entreprise individuelle a vocation tre exploite sous forme de socit, linverse est faux.
Dautre part, la loi de modernisation de lconomie du 4 aot 2008 a cr un statut trs
favorable aux micro-entreprises individuelles prvoyant la dispense dinscription au RCS ou
au RM ainsi que des contributions fiscales et sociales forfaitaires (statut de lautoentrepreneur).
a) Entreprise individuelle
Formalits. Les formalits de cration de lentreprise individuelle sont simples. Il suffit
dentrer en contact avec le centre de formalit des entreprises (CFE) comptent situ :
la chambre de commerce et dindustrie si lactivit est commerciale,
la chambre des mtiers si lactivit est artisanale ou mixte,
lUrssaf, si lactivit est librale.
Le CFE se chargera de limmatriculation au RCS ou au Rpertoire des mtiers et attribuera
lentreprise un numro dimmatriculation. Le principal imprim remplir est dnomm
P0 .
Cots. Les cots de constitution sont rduits :
entreprise commerciale : immatriculation au RCS : environ 62,19 euros ;
entreprise artisanale : inscription au Rpertoire des mtiers : environ 130 euros ; stage de
gestion obligatoire dune dure de 4 jours : environ 200 euros (drogations possibles selon
diplmes) ; NB : Les entreprises assujetties la double inscription Registre du
commerce/Rpertoire des mtiers cumulent les droits dimmatriculation viss ci-dessus ;
professions librales : inscription lUrssaf gratuite.
Pour les auto-entrepreneurs , linscription au RCS est supprime.
b) Entreprise socitaire
Rappel des conditions de fond de constitution dune socit
Article 1832 Code civil. Nous reviendrons rapidement sur ces lments dj largement
tudis, et pour partie contenus dans larticle 1832 du Code civil.
Article 1832 Code civil. La socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent
par un contrat daffecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager
le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter.
Elle peut tre institue, dans les cas prvus par la loi, par lacte de volont dune seule personne.
Les associs sengagent contribuer aux pertes.
184
185
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 5 folio : 185 --- 29/9/011 --- 18H58
CHAPITRE
nombre tait antrieurement de 50). Ces associs peuvent tre autant des personnes
physiques que des personnes morales.
Des associs qui sengagent dans un but commun. Il faut une convergence dintrts, et
surtout une volont de collaborer sur un pied dgalit (ce qui permettra de distinguer la
socit dautres types de contrat.) Dans le catchisme du droit des socits, cet lment porte
un nom barbare : laffectio societatis. Littralement, cela signifie lintention dtre associ ,
et reprsente llment le plus difficile caractriser, puisquil relve plus de la psychologie
de chacun que de la science juridique. En fait, laffectio societatis se remarque plus par son
absence : cest quand il fait dfaut que lon sait que lon nest pas en prsence dun contrat
de socit. Deux concubins qui exploitent ensemble un fonds de commerce ne peuvent tre
assimils des associs faute de dmontrer laffectio societatis qui les lie. La jurisprudence
dfinit cette notion comme la volont de collaborer ensemble dans un intrt commun et
sur un pied dgalit, avec de surcrot une participation aux bnfices et aux pertes. On voit
donc que cet lment rsume lui seul ce quest le contrat de socit.
LGALIT ENTRE ASSOCIS : MYTHE OU RALIT ?
La rfrence permanente de la jurisprudence lgalit rgnant entre associs
ne doit pas faire illusion. Cette galit soppose la subordination induite par
le contrat de travail ; toutefois, le contrat de socit na quun rapport trs
lointain avec cette union parfaite quvoque laffectio societatis.
Apports en socit. Ces apports peuvent se faire en numraire (en argent), en nature (apport
de biens meubles ou immeubles) ou encore en industrie (apport dun savoir-faire, dun
travail...). Ces apports vont tre runis au sein de ce que lon nomme le capital social. Dans
certaines socits, un capital social minimum est exig lors de la constitution et en cours
de vie sociale : il va constituer le gage des cranciers (le gage doit ici tre entendu dans un
sens qui nest pas celui que lui attribue le droit des srets : il dsigne les biens que les
cranciers peuvent saisir en paiement de ce qui leur est d).
Droits sociaux. En rgle gnrale (la suppression de lexigence dun capital minimum dans
la SARL et la SAS vient rebours de cette vision), la contrepartie de lexigence dun capital
minimum est la responsabilit limite des associs (inversement, la responsabilit des
associs sera indfinie, cest--dire non limite aux apports, quand la loi ne fixera pas de
capital social minimum). En contrepartie de ces apports les associs reoivent des droits
sociaux qui portent suivant le type de socit le nom de parts sociales ou dactions (la
diffrence entre parts sociales et actions nest pas purement terminologique : la distinction
repose pour lessentiel sur les modalits juridiques et fiscales de la cession des droits), lesquels
185
2
PARTIE
186
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 6 folio : 186 --- 29/9/011 --- 18H58
2
PARTIE
CHAPITRE
droits sociaux leur confrent des prrogatives financires (droit aux bnfices pour
lessentiel) et extra-patrimoniales (droit de vote ou dinformation par exemple).
Participation aux bnfices et aux pertes. Enfin, ces associs participent aux bnfices
raliss (cest--dire en reoivent une quote-part) par la socit et galement aux pertes que
lactivit peut gnrer. Cette vocation aux bnfices et aux pertes est variable ; en principe,
elle est proportionnelle aux apports raliss : ainsi si lon apporte le quart du total des
apports, on reoit le quart des droits sociaux, on peroit le quart des bnfices et on prend
sa charge le quart des pertes de la socit. Mais cette rgle de proportionnalit connat des
drogations.
Certaines drogations sont lgales : ainsi les actions de prfrence peuvent donner droit
une part plus importante des bnfices ; de mme, la contribution aux pertes nest pas
identique suivant si la responsabilit est limite ou indfinie.
Prohibition des clauses lonines. Dautres drogations peuvent tre statutaires : contrairement une ide reue, on peut valablement stipuler que 10 % du capital social donneront
vocation 50 % des bnfices. Une telle clause nest pas lonine au sens de larticle 1844-1
du Code civil et peut par exemple permettre de raliser une libralit ou davantager un
associ par rapport un autre.
Article 1844-1 Code civil. La part de chaque associ dans les bnfices et sa contribution aux pertes
se dterminent proportion de sa part dans le capital social et la part de lassoci qui na apport
que son industrie est gale celle de lassoci qui a le moins apport, le tout sauf clause contraire.
Toutefois, la stipulation attribuant un associ la totalit du profit procur par la socit ou
lexonrant de la totalit des pertes, celle excluant un associ totalement du profit ou mettant
sa charge la totalit des pertes sont rputes non crites.
Une clause lonine (tymologiquement, la part du lion ) est une clause extrme qui :
met la charge dun associ la totalit des pertes ;
lexonre de toutes les pertes ;
lui attribue tout le bnfice ;
le prive de tout le bnfice.
Pertes. La contribution aux pertes na pas le mme sens dans les socits responsabilit
limite (SA, SAS, SARL...) et dans les socits responsabilit indfinie (SNC, socit civile).
Dans les premires, elle signifie que les associs peuvent perdre leur mise initiale, cest--dire
ne jamais se voir rembourser leur apport ; quand la socit est cote en bourse, la
contribution aux pertes signifie que le cours baisse au point que les actionnaires sils vendent
leurs titres vont subir une moins-value. Au contraire, dans une socit de type SNC ou SC,
la contribution aux pertes signifie que les dettes de la socit pourront tre payes sur le
patrimoine personnel des associs.
Les conditions formelles de constitution dune socit
Prenons lexemple dune SARL ou dune EURL.
La rdaction des statuts. La rdaction des statuts est un acte important pouvant avoir des
consquences juridiques, fiscales et influer sur le statut social du dirigeant.
Ils doivent prvoir : la nomination dun dirigeant, les droits des associs, les pouvoirs de
lassemble gnrale...
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 7 folio : 187 --- 29/9/011 --- 18H58
CHAPITRE
Article 1835 Code civil. Les statuts doivent tre tablis par crit. Ils dterminent, outre les apports
de chaque associ, la forme, lobjet, lappellation, le sige social, le capital social, la dure de la
socit et les modalits de son fonctionnement.
Les statuts peuvent tre passs sous seing priv (cest--dire simplement signs par les
fondateurs) ou par acte notari. Si un immeuble est apport la socit, lacte notari sera
incontournable.
La loi du 4 aot 2008 prvoit lapplication aux SARL associ unique de statuts types. Le
fondateur demeure libre dy droger sil le souhaite. Son silence vaut adoption de ces statuts.
Les fonds (le capital social). Les fonds doivent tre dposs, au choix soit dans une banque,
soit la caisse des dpts et consignations, soit chez un notaire.
Les fonds seront dbloqus sur prsentation par le dirigeant de lextrait Kbis (extrait
constatant limmatriculation de la socit au RCS) et virs sur un compte courant ouvert
au nom de la socit. partir de ce moment, le ou les dirigeants pourront disposer librement
de ces sommes pour les besoins de la socit.
Enregistrement. Une fois dats et signs, 4 exemplaires des statuts doivent tre enregistrs
(cette formalit peut nanmoins tre effectue aprs le dpt du dossier au Centre de
Formalit des Entreprises, mais en respectant un dlai dun mois suivant leur signature)
auprs du centre des impts du sige de la socit.
Publicit. Il est enfin ncessaire de raliser la publication dun avis de constitution dans un
journal dannonces lgales.
Cet avis doit indiquer : la dnomination, la forme, lobjet, le sige, la dure, le capital de la
socit, la nature des apports, les noms et adresses des dirigeants ainsi que le Registre du
commerce et des socits auprs duquel la socit sera immatricule.
Article 22 Dcret 3 juillet 1978. Lorsque les autres formalits de constitution de la socit ont t
accomplies, un avis est insr dans un journal habilit recevoir les annonces lgales dans le
dpartement du sige social.
Cet avis est sign par le notaire qui a reu lacte de socit ou au rang des minutes duquel il a t
dpos ; dans les autres cas, il est sign par lun des fondateurs ou des premiers associs ayant reu
un pouvoir spcial cet effet.
Il contient les indications suivantes :
1o La raison sociale ou la dnomination sociale suivie, sil y a lieu, de son sigle ;
2o La forme de la socit et, sil y a lieu, le statut lgal particulier auquel elle est soumise ;
3o Le montant du capital social et, sil sagit dune socit capital variable, le montant au-dessous
duquel il ne peut tre rduit ;
4o Ladresse du sige social ;
5o Lobjet social indiqu sommairement ;
6o La dure pour laquelle la socit a t constitue ;
7o Le montant des apports en numraire ;
8o La description sommaire et lvaluation des apports en nature ;
9o Les nom, prnom usuel et domicile des associs tenus indfiniment et solidairement des dettes
sociales ;
10o Les nom, prnom usuel et domicile des associs ou des tiers ayant, dans la socit, la qualit
de grant, administrateur, prsident du conseil dadministration, directeur gnral, membre du
directoire, membre du conseil de surveillance ou commissaire aux comptes ;
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2
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 8 folio : 188 --- 29/9/011 --- 19H0
2
PARTIE
CHAPITRE
11o Les nom, prnom usuel et domicile des personnes ayant le pouvoir gnral dengager la socit
envers les tiers ;
12o Le greffe du tribunal o la socit sera immatricule ;
13o Sil y a lieu, lexistence de clauses relatives lagrment des cessionnaires de parts sociales et
la dsignation de lorgane de la socit habilit statuer sur les demandes dagrment.
Dpt au CFE. Le dossier complet est dpos auprs du CFE comptent. Le Centre de
formalits des entreprises se chargera les formalits. Le principal imprim remplir est
dnomm M0 .
RCS. partir du moment o le dossier est remis au CFE, la socit est en cours
dimmatriculation. Elle natra officiellement le jour de son immatriculation au Registre du
Commerce et des Socits. Une dernire publication au Bulletin officiel des annonces civiles
et commerciales (BODACC) sera alors ncessaire.
LES NUMROS DIMMATRICULATION DE LENTREPRISE
Toute entreprise sera enregistre auprs de lINSEE qui lui attribuera 3 numros :
le numro SIREN est utilis par les organismes publics et les administrations
avec lesquels lentreprise est en relation. Il se dcompose en 3 groupes de
3 chiffres attribus en fonction de lordre dinscription de lentreprise ;
le numro SIRET identifie ltablissement : une mme entreprise peut donc en
avoir plusieurs. Il est demand notamment par les organismes sociaux, les
services fiscaux, lAssedic. Il se compose de 14 chiffres : le numro SIREN
auquel sont adjoints 5 chiffres complmentaires ;
le code APE identifie le secteur dactivit de lentreprise (4 chiffres et 1 lettre).
Le numro unique didentification aprs immatriculation de lentreprise se
prsentera de la manire suivante :
Mention RCS / Ville dimmatriculation / No SIREN
Exemple : RCS Paris 321 345 654
Cots. Les cots des formalits de constitution dune socit demeurent rduits :
SARL ou EURL (plus de capital minimum), SNC et socits civiles :
frais de publication (journal dannonces lgales) : environ 160 euros,
immatriculation au Registre du commerce et des socits : environ 83,96 euros ;
SA (capital minimum 37 000 euros) ; SAS, SASU (plus de capital minimum) :
e frais de publication (journal dannonces lgales) : environ 230 euros,
e immatriculation au Registre du commerce et des socits (y compris le dpt dactes) :
environ 83,96 euros.
e
e
Auparavant, on pouvait dire que crer une entreprise tait un mauvais moment
passer . La France a toujours eu la rputation davoir une administration
tracassire, complexe, rigide et froide. Depuis le dbut des annes 80, les
pouvoirs publics ont pris la mesure de ces dysfonctionnements et ont dcid de
simplifier la cration dentreprise, en mme temps quils ont souhait aider
financirement, fiscalement et socialement le crateur.
188
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 9 folio : 189 --- 29/9/011 --- 19H0
CHAPITRE
Les dispositifs se sont succd au rythme des gouvernements avec trois objectifs
qui sont en voie dtre atteints :
offrir au crateur un guichet unique de formalits nomm CFE (centre de
formalit des entreprises) charg de conseiller le crateur et de lui permettre
de navoir quun interlocuteur. Les CFE centralisent lessentiel, mais pas
lintgralit, des formalits, et rpartissent ensuite les diverses dclarations en
direction des administrations et organismes concerns (RCS ; administration
fiscale ; Urssaf ; caisse dassurance-maladie...) ;
rduire les dlais : objectif, crer une entreprise ou une socit en 24 heures !
rduire les cots des formalits de cration pour ne pas grever les finances
souvent prcaires des entrepreneurs en herbe.
Depuis le 1er janvier 2011, le site guichet-entreprises.fr, cr linitiative
conjointe de la CCI, de lURSSAF, des chambres des mtiers et de la chambre
dagriculture, permet une cration en ligne dEI, EIRL ou socits.
a) SARL/EURL
Spcificits. Quelques points importants retenir :
les associs de la SARL, mme sils sont grants, et quelle que soit la participation quils
dtiennent dans la socit, nacquirent pas la qualit de commerant ;
le capital social doit exister mais le code de commerce ne fixe plus de minimum depuis
la loi du 1er aot 2003. Son montant, aussi faible soit-il, doit figurer dans les statuts ainsi
que dans tous les papiers officiels de la SARL destination des tiers.
Apports :
les apports en numraire doivent tre librs pour au moins 1/5e de leur montant lors de
la constitution. Le surplus doit tre libr dans les 5 ans au maximum ;
les apports en nature doivent tre intgralement librs. Leur valuation est rgie par le
texte ci-aprs :
Article L. 223-9 du Code de commerce. Les statuts doivent contenir lvaluation de chaque apport
en nature. Il y est procd au vu dun rapport annex aux statuts et tabli sous sa responsabilit
par un commissaire aux apports dsign lunanimit des futurs associs ou dfaut par une
dcision de justice la demande du futur associ le plus diligent.
Toutefois, les futurs associs peuvent dcider lunanimit que le recours un commissaire aux
apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur daucun apport en nature nexcde un montant
fix par dcret [30 000 A] et si la valeur totale de lensemble des apports en nature non soumis
lvaluation dun commissaire aux apports nexcde pas la moiti du capital.
Lorsque la socit est constitue par une seule personne, le commissaire aux apports est dsign
par lassoci unique. Toutefois le recours un commissaire aux apports nest pas obligatoire si
les conditions prvues lalina prcdent sont runies.
Lorsquil ny a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est diffrente de
celle propose par le commissaire aux apports, les associs sont solidairement responsables
pendant cinq ans, lgard des tiers, de la valeur attribue aux apports en nature lors de la
constitution de la socit.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 10 folio : 190 --- 29/9/011 --- 19H1
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PARTIE
CHAPITRE
les apports en industrie sont autoriss, mais ne sont pas pris en compte dans le capital
social. Les droits et obligations des apporteurs en industrie sont rgls par les statuts ;
dun point de vue formel, les statuts de la SARL doivent tre crits (acte sous seing priv
ou authentique) et signs par tous les fondateurs avant leur publication. Le rapport
dvaluation du commissaire aux apports et ltat des actes accomplis pour le compte de
la socit en formation doivent y tre annexs. Les statuts comprennent obligatoirement
la mention de la forme juridique, de la dure, de la dnomination sociale, du sige social,
de lobjet, du montant du capital, de lvaluation des apports en nature, de la rpartition
des parts entre associs, de la libration des parts, du dpt des fonds correspondant aux
apports en numraire.
b) SA
Spcificits. Au plan des conditions de fond :
le nombre dassocis doit tre de 7 au minimum ; la loi ne fixe pas de maximum ;
les associs de la SA nont pas plus la qualit de commerant que ceux de la SARL ;
le capital minimum est de 37 000 A. linstar de la SARL, le montant du capital doit tre
publi dans les statuts et figurer dans tous les documents destins aux tiers ;
seuls les apports en nature et en numraire sont autoriss. Les apports en industrie sont
interdits.
les apports en numraire doivent tre librs pour moiti lors de la constitution ; le surplus
doit ltre dans les 5 annes de la constitution ;
les apports en nature font obligatoirement lobjet dune valuation par un commissaire
aux apports dsign par le prsident du tribunal de commerce.
7 ASSOCIS MINIMUM DANS UNE SA : MYTHES ET RALITS
On comprend pourquoi le lgislateur exige en principe que le nombre dassocis
dune socit soit au minimum de deux. Car la socit nat dun contrat et quil
ny a pas de contrat avec soi-mme. Mais pourquoi exiger 7 associs au
minimum dans une SA, rgle toujours en vigueur aujourdhui ?
car cest un nombre impair, favorisant lefficacit de la prise de dcision en
vitant le blocage galitaire ? Assurment pas : la majorit se dtermine en
capital et non en nombre dassocis. De plus, si telle tait la raison, pourquoi
ne pas avoir choisi 3 ou 5 ?
car cette socit doit inspirer confiance aux cranciers, le nombre faisant la
force ? Pas plus convaincant : ce qui fait le crdit de la socit est son capital
social ou la limite la personnalit de ses associs ; pas leur nombre.
La vrit et que le lgislateur franais sest inspir du droit anglais pour introduire
cette rgle sans fondement dans le code de commerce franais. La ralit est
galement que cette rgle a conduit bien des crateurs de SA faire figurer des
associs de paille (dtenant 1 action) dans leurs statuts pour atteindre le seuil
requis... Lavnement de la SAS a offert une alternative intressante permettant de
crer une structure efficace avec un nombre rduit dassocis.
De nombreux projets de lois ont tent de rduire ce nombre minimum, mais
aucun na pour le moment abouti.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 11 folio : 191 --- 29/9/011 --- 19H2
CHAPITRE
Formalits. Au plan des conditions de forme, il convient de distinguer entre les SA ne faisant
pas offre au public et celles faisant offre au public.
SA ne faisant pas offre au public : la constitution droge peu au droit commun quelques
dtails de procdure prs. La procdure de constitution est dcrite dans le schma
ci-dessous :
SA faisant offre au public : voici en quoi la procdure de constitution droge celle dcrite
ci-dessus :
le projet de statuts doit tre dpos au greffe du tribunal de commerce,
une notice dinformation doit tre publie au BALO (Bulletin des annonces lgales et
officielles),
e un prospectus vis par lAutorit des marchs financiers doit tre tabli,
e les souscriptions publiques sont constates par un bulletin de souscription,
e une assemble constitutive doit tre runie visant notamment constater la souscription
du capital, adopter les statuts et nommer les organes sociaux.
e
c) SAS
Identit. Les rgles de constitution dune SAS sont trs largement similaires celles de la SA,
notamment au plan des conditions de forme.
Au plan des diffrences on notera :
le nombre dassocis : un au minimum ; pas de maximum ;
linterdiction de faire offre au public ;
labsence de capital minimum depuis la loi du 4 aot 2008 (alignement sur le rgime de
la SARL).
191
2
PARTIE
192
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 12 folio : 192 --- 29/9/011 --- 19H2
2
PARTIE
CHAPITRE
Jusqu il y a peu, un droit fixe de 230 A tait peru pour tout apport en numraire. Il a t
supprim. Pour les apports en nature, la taxation peut ne pas sappliquer si lapporteur prend
lengagement de conserver les droits sociaux pendant une dure de 3 ans. La seule hypothse
taxable est celle o lapporteur fait reprendre par la socit une partie du passif grevant le
bien apport : cest ce que lon nomme les apports titre onreux.
Un apport est dit mixte lorsquil comprend une partie nette de passif et une partie greve
dun passif (exemple : apport dun immeuble de 400 000 A grev dun passif de 100 000 A :
lapport est pur et simple pour 300 000 A et onreux pour le solde ; le rgime fiscal est donc
diffrenci).
En rsum, une cration dentreprise bien avise peut tre neutre fiscalement.
TABLEAU RCAPITULATIF DE LA FISCALIT DES APPORTS EN NATURE UNE SOCIT
5,09 %
de commerce :
0 jusqu 23 000 A ;
3 % de 23 000
200 000 A ; 5 %
au-del
e Toutes hypothses :
exonration si droits
sociaux conservs 3 ans
Exonration
5,09 %
0 jusqu 23 000 A
3 % de 23 000
200 000 A
5 % au-del
Exonration
Exonration
5,09 %
0 jusqu 23 000 A
3 % de 23 000
200 000 A
5 % au-del
Exonration
Exonration
5,09 %
0 jusqu 23 000 A
3 % de 23 000
200 000 A
5 % au-del
e Immeubles
e Fonds
Apport
dune personne
physique
ou dune socit IR
une socit IS
Apport de toute
personne ou socit
une socit IR
Fonds de
commerce,
clientle,
droit au bail
Autres
biens
section 2
la transformation
Problmatiques. La transformation de lentreprise, spcifiquement lorsquelle est exploite
sous la forme dune socit, pose essentiellement une question : est-ce une mort suivie dune
renaissance de la personnalit juridique, ou bien une simple modification avec survie de la
personnalit juridique ? la cl, le formalisme de la transformation bien sr, mais galement
et surtout une question dordre fiscal.
192
193
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 13 folio : 193 --- 29/9/011 --- 19H3
CHAPITRE
Elle est opposable aux cranciers dont les droits sont ns antrieurement son dpt la condition
que lentrepreneur individuel responsabilit limite le mentionne dans la dclaration daffectation et en informe les cranciers dans des conditions fixes par voie rglementaire.
Dans ce cas, les cranciers concerns peuvent former opposition ce que la dclaration leur soit
opposable dans un dlai fix par voie rglementaire. Une dcision de justice rejette lopposition
ou ordonne soit le remboursement des crances, soit la constitution de garanties, si lentrepreneur
individuel en offre et si elles sont juges suffisantes.
193
2
PARTIE
194
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 14 folio : 194 --- 29/9/011 --- 19H4
2
PARTIE
CHAPITRE
les 10 jours de la publicit, les cranciers non munis dun privilge (garantie) doivent
dclarer leur crance au tribunal de commerce. Cette dclaration ne rend pas la crance
immdiatement exigible mais permet simplement aux cranciers de recouvrer leur crance
contre la socit bnficiaire de lapport ;
formalits protectrices de la socit bnficiaire de lapport. Le risque pour le bnficiaire
de lapport est li la valeur et la consistance du fonds de commerce. Pour ceci, lacte
dapport doit comprendre peine de nullit les mentions suivantes (L. 141-1 C. com.) :
11. le nom du prcdent vendeur, la date et la nature de son acte dacquisition et le prix
de cette acquisition pour les lments incorporels, les marchandises et le matriel,
12. ltat des privilges et nantissements grevant le fonds,
13. le chiffre daffaires quil a ralis au cours de chacune des trois dernires annes
dexploitation, ou depuis son acquisition sil ne la pas exploit depuis plus de trois ans,
14. les bnfices commerciaux raliss pendant le mme temps,
15. le bail, sa date, sa dure, le nom et ladresse du bailleur et du cdant, sil y a lieu.
En outre, la comptabilit affrente au fonds doit tre vise, comme le prcise depuis 2005
larticle L. 141-2 du Code de commerce.
Article L. 141-2 Code de commerce. Au jour de la cession, le vendeur et lacheteur visent tous
les livres de comptabilit qui ont t tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables
prcdant celui de la vente, ce nombre tant rduit la dure de possession du fonds si elle a t
infrieure trois ans, ainsi quun document prsentant les chiffres daffaires mensuels raliss
entre la clture du dernier exercice et le mois prcdant celui de la vente.
Ces livres font lobjet dun inventaire sign par les parties et dont un exemplaire est remis chacune
delles. Le cdant doit mettre ces livres la disposition de lacqureur pendant trois ans, partir
de son entre en jouissance du fonds.
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195
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 15 folio : 195 --- 29/9/011 --- 19H4
CHAPITRE
Il nest pas possible denvisager tous les cas de figure. Nous en dcrirons 3 seulement.
195
2
PARTIE
196
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 16 folio : 196 --- 29/9/011 --- 19H4
2
PARTIE
CHAPITRE
Les statuts doivent tre mis en conformit, notamment en ce qui concerne les organes
sociaux.
196
197
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 17 folio : 197 --- 29/9/011 --- 19H4
CHAPITRE
c) IR
Lentreprise cessant son activit, le bnfice ralis pendant lexercice au cours duquel
lapport a t effectu, est immdiatement taxable limpt sur le revenu.
Socit
conservant
son rgime fiscal
(IR/IR ou IS/IS)
Sans incidences
Impt
sur les bnfices
Principe : cessation
dentreprise = imposition
immdiate des rsultats
dexploitation + bnfices en
sursis + PV latentes
Attnuation(1) : pas
dimposition immdiate si pas
de modification de la valeur
comptable des lments
dactif + imposition des
bnfices et PV possibles dans
le cadre du nouveau rgime
fiscal.
Principe : cessation
dentreprise.
Attnuation(1) : pas
dimposition immdiate si pas
de modification de la valeur
comptable des lments
dactif + imposition des
bnfices et PV possibles
dans le cadre du nouveau
rgime fiscal.
D
197
2
PARTIE
198
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 18 folio : 198 --- 29/9/011 --- 19H4
2
PARTIE
CHAPITRE
D
Socit
conservant
son rgime fiscal
(IR/IR ou IS/IS)
Droit fixe de
125 A
Droits
denregistrement
(1) Art. 221 bis CGI : en labsence de cration dune personne morale nouvelle, lorsquune socit ou un autre organisme
cesse totalement ou partiellement dtre soumis limpt sur les socits au taux normal, les bnfices en sursis
dimposition, les plus-values latentes incluses dans lactif social et les profits non encore imposs sur les stocks ne font
pas lobjet dune imposition immdiate, la double condition quaucune modification ne soit apporte aux critures
comptables et que limposition desdits bnfices, plus-values et profits demeure possible sous le nouveau rgime fiscal
applicable la socit ou lorganisme concern.
198
199
FICHES
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 19 folio : 199 --- 29/9/011 --- 19H5
FICHE 5
LENTREPRISE INDIVIDUELLE RESPONSABILIT LIMITE (EIRL)
La loi du 15 juin 2010 instituant lEIRL constitue une rvolution juridique dune ampleur
rarement atteinte.
1. Contexte
Le principe de lunit du patrimoine pos par le Code civil sur les fondations dune thorie
sculaire signifie que toute personne (physique ou morale) dispose dun patrimoine, cest--dire
dun ensemble comprenant ses biens et ses obligations (actif/passif), et surtout que lensemble
des biens rpond de lensemble des dettes. la fois de bon sens et favorisant le crdit, ce principe
a vite dmontr ses limites pour les entreprises individuelles, puisquil impliquait que les
cranciers de lactivit professionnelle puissent avoir pour gage les biens caractre personnel
de lentrepreneur. La faillite de lactivit entranait donc ncessairement lengloutissement de
tous les biens personnels de lentrepreneur et notamment la vente de sa rsidence principale.
Trs tt des solutions ont t penses pour tenter de prserver le patrimoine personnel de manire
ne pas dcourager linitiative individuelle. La premire avance fut lavnement en 1985 de
lEURL, socit unipersonnelle, permettant une mme personne dtre la tte de deux
patrimoines distincts : le sien propre et celui de la socit unipersonnelle. Sous rserve quil nait
pas donn de garanties personnelles et quil ait maintenu une stricte tanchit entre les deux
patrimoines, lentrepreneur tait bien protg par la constitution dune EURL.
La loi dite Dutreil du 1er juillet 2003 a ouvert une nouvelle brche dans la thorie du patrimoine en instituant linsaisissabilit, par dclaration, de la rsidence principale de lentrepreneur individuel (Code de commerce art. L. 526-1 et suivants). Cette mesure, tendue en
2008 tous les biens fonciers caractre non professionnels, na toutefois pas rencontr le succs
escompt.
Lestocade finale la thorie du patrimoine vient donc dtre porte par la loi du 15 juin 2010
instituant lEIRL (on prendra soin de ne pas confondre avec lEURL, qui est une SARL, personne
morale, associ unique), qui prvoit quun entrepreneur individuel peut affecter ses biens et
dettes professionnels dans un patrimoine spcifique (dit patrimoine affect), totalement distinct
du patrimoine personnel. Une mme personne physique peut donc avoir plusieurs patrimoines,
indpendants les uns des autres, sans pour autant crer de personne morale.
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200
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 20 folio : 200 --- 29/9/011 --- 19H5
2
PARTIE
CHAPITRE
2. Dispositif
Le principe est pos par le nouvel article L. 526-6 du Code de commerce.
Principe. Tout entrepreneur individuel peut affecter son activit professionnelle un patrimoine spar
de son patrimoine personnel, sans cration dune personne morale.
Ce patrimoine est compos de lensemble des biens, droits, obligations ou srets dont lentrepreneur
individuel est titulaire, ncessaires lexercice de son activit professionnelle. Il peut comprendre
galement les biens, droits, obligations ou srets dont lentrepreneur individuel est titulaire, utiliss
pour lexercice de son activit professionnelle et quil dcide dy affecter. Un mme bien, droit,
obligation ou sret ne peut entrer dans la composition que dun seul patrimoine affect.
200
201
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 21 folio : 201 --- 29/9/011 --- 19H5
CHAPITRE
Lentrepreneur tablira ensuite une dclaration globale incluant son revenu professionnel et ses
revenus dautre nature (salaires, revenus fonciers...). Lentrepreneur pourra prlever des sommes
du patrimoine affect pour les verser dans son patrimoine personnel (Lentrepreneur individuel
responsabilit limite dtermine les revenus quil verse dans son patrimoine non affect), ce qui
quivaut une distribution de dividendes si lon rapporte ce mcanisme au droit des socits.
Si elle opte pour lIS, le rsultat net du patrimoine affect sera soumis lIS au taux normal (33 1/3)
ou rduit (15 % jusqu 38 120 A). Lentrepreneur pourra ensuite verser des dividendes son
patrimoine personnel. Il sera alors impos comme des revenus de capitaux mobiliers (avec
labattement de 40 %). Au plan social, les revenus quil se verse ainsi sont soumis de plein droit aux
mmes cotisations quun entrepreneur individuel sils excdent annuellement 10 % du montant
du patrimoine affect. Cette dernire mesure vise viter que lentrepreneur ne se rmunre
exclusivement par ce moyen, chappant ainsi aux prlvements sociaux.
Limites la sparation des patrimoines. Lentrepreneur individuel responsabilit limite sera
responsable sur la totalit de ses biens et droits en cas de fraude ou en cas de manquement grave
certaines rgles, notamment celle qui prvoit lobligation daffecter tous les biens ncessaires
lexercice de la profession et celle qui rend obligatoire la tenue de comptabilits distinctes.
De mme, il est prvu quen cas dinsuffisance du patrimoine non affect, le droit de gage gnral
des cranciers peut alors sexercer sur le bnfice ralis par lentrepreneur individuel responsabilit limite lors du dernier exercice clos.
3. Apprciation
nen point douter, la loi du 15 juin 2010 remet en cause bien des schmas du droit de
lentreprise :
elle gomme une part importante de la distinction entre le rgime des personnes morales et celui
applicable aux personnes physiques. En effet, une personne physique peut se distribuer des
dividendes , tre assujettie lIS...
elle rend selon nous caduque de fait la dclaration dinsaisissabilit de larticle L. 526-1 du code
de commerce qui ne conservera quun intrt trs limit,
elle pose la question de lintrt du maintien de lEURL comme structure de lentreprise
individuelle (celle-ci conservera une utilit pour des montages de socits, au sein de groupes)
Bien des questions demeurent en suspens au lendemain dune loi des plus novatrices. Lune de
ces interrogations est de savoir si des actes juridiques peuvent ou non tre passs entre les deux
patrimoines, affect et personnel : vente de bien, location, pourquoi pas donation ? La logique
de lautonomie des deux patrimoines voudrait que la rponse soit positive mais un tel schma
remet en cause des conceptions solidement ancres et nest pas approuv de tous.
FICHE 6
LE STATUT DAUTO-ENTREPRENEUR (LOI DU 4 AOT 2008)
Ce nouveau statut est entr en vigueur le 1er janvier 2009 avec pour objectif de simplifier lexercice
de petites activits indpendantes : lauto-entrepreneur peut exercer une activit commerciale
ou artisanale en parallle dune activit principale, cest--dire en complment dun autre statut
(salari, demandeur demploi, retrait, tudiant...). Souple, sans trop de formalits, il prsente
de nombreux avantages sociaux et fiscaux.
Ce statut permet un auto-entrepreneur dtre affili la scurit sociale et de valider des
trimestres de retraite, en sacquittant forfaitairement de ses charges sociales et de ses impts
uniquement sur ce quil encaisse.
201
2
PARTIE
202
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 22 folio : 202 --- 29/9/011 --- 19H4
2
PARTIE
CHAPITRE
Pour exercer une activit commerciale ou artisanale, lauto-entrepreneur est dispens dimmatriculation au registre du commerce et des socits (RCS) pour les activits commerciales ou au
rpertoire des mtiers (RM) pour les activits artisanales (article 8 de la loi de modernisation
de lconomie LME). En effet, pour dmarrer une activit permanente ou occasionnelle, il suffit
dsormais dune simple dclaration avec le formulaire P0 au centre des formalits des entreprises
(CFE) ou directement par la dclaration en ligne auprs de lUrssaf.
Cette dispense sapplique tant que le chiffre daffaires ne dpasse pas les limites de la
micro-entreprise, soit 81 500 A pour une activit commerciale et 32 600 A pour les prestations
de services. Si le chiffre daffaires HT dpasse les seuils autoriss, sans toutefois excder 89 600
ou 34 600 A, il est possible de conserver ce statut lanne de dpassement des seuils et les deux
annes civiles suivantes.
compter du 1er janvier 2009, ce statut peut tre adopt par les nouveaux entrepreneurs, mais
aussi par ceux qui sont dj en activit, sous plusieurs conditions :
tre en entreprise individuelle ;
tre soumis soit au rgime fiscal de la micro-entreprise, soit au prlvement libratoire ;
opter pour le rgime micro-social simplifi.
Lauto-entrepreneur ne constitue pas une forme juridique (qui reste le statut de lentreprise
individuelle), mais seulement une simplification de la formalit de dclaration dactivit. Ce
nouveau dispositif sadresse donc aux personnes physiques souhaitant exercer en entreprise
individuelle et ne concerne donc pas les autres statuts dentrepreneurs, comme les grants de
socit par exemple. Cependant, il est toujours possible de changer de statut et dexercer une
activit sous forme de socit.
Il est compatible avec dautres statuts dont il est complmentaire : salari en CDI ou CDD (du
moment que lobligation de loyaut et de non-concurrence vis--vis de lemployeur est
respecte), demandeur demploi (avec le maintien des allocations chmage), retrait, tudiant...
Deux options sont possibles dun point de vue fiscal : lauto-entrepreneur peut opter pour le
prlvement libratoire de limpt sur le revenu (sil a choisi le rgime micro-social) ou pour
le rgime fiscal de la micro-entreprise (avec application du barme progressif de limpt sur le
revenu). Avec le rgime microsocial, toutes les taxes (IR compris) et charges sociales sont
remplaces par un prlvement social et fiscal libratoire forfaitaire, mensuel ou trimestriel, de
lordre de 23 % du chiffre daffaires dans les services et de 13 % pour une activit commerciale.
Ce forfait qui couvre le rglement des cotisations sociales obligatoires et de limpt sur le revenu
sapplique uniquement sur le chiffre daffaires mensuel rel, cest--dire rellement encaiss : sil
est nul, il ny a ni dclaration, ni prlvement.
Lauto-entrepreneur est galement exonr de la CFE, cotisation foncire des entreprises,
pendant trois ans : lanne de cration et les deux annes suivantes. Il est automatiquement
exonr de la CVAE, cotisation sur la valeur ajoute.
Sous le rgime micro-social, les charges sociales ne sont plus calcules titre provisionnel et de
manire forfaitaire les deux premires annes, mais en appliquant un pourcentage au chiffre
daffaires, ce qui vite lanne suivante des rgularisations de charges sociales.
Les revenus sont donc dclars aux caisses sociales et les charges sont payes au fur et mesure
des rentres de recettes : soit mensuellement, soit trimestriellement. Comme pour les taxes, si
le chiffre daffaires ralis est nul, il ny a pas de cotisation sociale exigible.
Les entrepreneurs bnficiant du rgime fiscal de la micro-entreprise, quils soient immatriculs
ou non, doivent tenir une comptabilit allge.
202
203
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 23 folio : 203 --- 29/9/011 --- 19H6
CHAPITRE
Ainsi, ils peuvent simplement tenir au jour le jour un livre des recettes encaisses titre
professionnel, qui en mentionne le montant et lorigine, en distinguant les rglements en espces
des autres rglements. Les rfrences des pices justificatives (factures, notes, etc.) doivent y tre
indiques.
En outre, lorsque lactivit consiste principalement vendre des marchandises, fournitures et
denres consommer sur place ou emporter, ou fournir des prestations dhbergement, les
entrepreneurs doivent alors tenir un registre rcapitulant chaque anne le dtail de leurs achats
en prcisant le mode de rglement et les rfrences des pices justificatives (factures, notes, etc.).
De plus, tant sous le rgime fiscal de la micro-entreprise, lauto-entrepreneur nest pas soumis
la TVA. La prestation fournie est donc facture hors taxe.
(Source : servicepublic.fr)
FICHE 7
STATUTS TYPES EURL
Dcret du 19 dcembre 2008 applicable toute cration dEURL et dfaut de dpt de statuts
diffrents
Socit : ........................ (dnomination sociale)
Socit responsabilit limite :
Au capital de : .......... ; ( complter)
Sige social : ...................................... ( complter) :
Le soussign : M/Mme ................... (nom de naissance et, le cas chant, nom dusage, prnom,
domicile, date et lieu de naissance) a tabli ainsi quil suit les statuts dune socit responsabilit
limite dont le grant est lassoci unique.
Article 1er : Forme
La socit est responsabilit limite.
Article 2 : Objet
La socit a pour objet : ............. (indiquer ici toutes les activits qui seront exerces par la socit).
Et, plus gnralement, toutes oprations, de quelque nature quelles soient, juridiques,
conomiques et financires, civiles et commerciales, se rattachant lobjet sus-indiqu ou tous
autres objets similaires ou connexes, de nature favoriser, directement ou indirectement, le but
poursuivi par la socit, son extension ou son dveloppement.
Article 3 : Dnomination
Sa dnomination sociale est : ............... (nom de la socit).
Son sigle est : ......... (facultatif).
Dans tous les actes et documents manant de la socit, cette dnomination doit tre prcde
ou suivie immdiatement des mots : socit responsabilit limite ou des initiales : SARL
et de lnonciation du capital social.
Article 4 : Sige social
Le sige social est fix : .............. (indiquer ici ladresse du sige social).
Il peut tre transfr par dcision de lassoci unique.
203
2
PARTIE
204
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 24 folio : 204 --- 29/9/011 --- 19H7
2
PARTIE
CHAPITRE
Article 5 : Dure
La socit a une dure de ... annes (indiquer ici la dure, sans quelle puisse excder
quatre-vingt-dix-neuf ans) sauf dissolution anticipe ou prorogation.
Article 6 : Apports
Apports en numraire : .................. (indiquer ici le montant des espces en euros).
M/Mme apporte et verse la socit une somme totale de ................
La somme totale verse, soit : ......... a t dpose le ........... au crdit dun compte ouvert au nom
de la socit en formation, (indiquer ici les coordonnes de ltablissement financier).
Apports de biens communs (le cas chant) : ................... (Il sagit des biens appartenant la
communaut des poux).
Cette somme provient de la communaut de biens existant entre lapporteur et son conjoint :
......... (nom, prnoms), qui a t pralablement averti de cet apport par lettre recommande avec
demande davis de rception reue le, comportant toutes prcisions utiles quant aux finalits et
modalits de lopration dapport.
Par lettre en date du ........, M/Mme ..........., conjoint de lapporteur, a renonc expressment
la facult dtre personnellement associ, pour la moiti des parts souscrites. Loriginal de cette
lettre est demeur annex aux prsents statuts.
Apports par une personne ayant contract un PACS (le cas chant) : .........
M/Mme .............. ralise le prsent apport pour son compte personnel et est en consquence seul
propritaire des parts sociales qui lui sont attribues en rmunration de son apport.
Article 7 : Capital social et parts sociales
Le capital est fix la somme de : ............... (indiquer le montant en euros)
Le capital est divis en ...... (indiquer ici le nombre de parts sociales pour le montant du capital et,
de manire facultative, le montant de ces parts) (parts gales dun montant de ....... chacune),
intgralement libres (ou : libres chacune concurrence du cinquime, du quart, de la moiti,
etc.). La libration du surplus, laquelle il soblige, interviendra en une ou plusieurs fois sur
dcision du grant.
Article 8 : Grance
La socit est gre par son associ unique, M/Mme ........................
Article 9 : Dcisions de lassoci
Lassoci unique exerce les pouvoirs et prrogatives de lassemble gnrale dans la socit
pluripersonnelle. Ses dcisions sont rpertories sur un registre cot et paraph. Il ne peut en
aucun cas dlguer ses pouvoirs.
Article 10 : Exercice social
Chaque exercice social a une dure de douze mois qui commence le et finit le (par exception,
le premier exercice sera clos le .......).
Article 11 : Comptes sociaux
Linventaire et les comptes annuels sont tablis par lassoci unique grant. Leur dpt au Registre
du commerce et des socits dans le dlai de six mois compter de la clture de lexercice vaut
approbation des comptes.
Le rapport de gestion est tabli chaque anne par lassoci unique grant et tenu la disposition
de toute personne qui en fait la demande.
204
205
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 25 folio : 205 --- 29/9/011 --- 19H7
CHAPITRE
FICHE 8
LA SOCIT RESPONSABILIT LIMITE (SARL)
Gnralits
Nombre : 1 550 000 SARL et EURL environ
Domaine et utilisation : tous usages ; forme particulirement utilise par les TPE et PME de tous
les secteurs ; possibilit dexploitation dune activit commerciale comme civile. EURL utilise
comme structure dexploitation dentreprises individuelles.
Personnalit morale : oui, linscription au Registre du commerce et des socits.
Responsabilit : limite aux apports.
Classification : caractre commercial par la forme (quelle que soit lactivit exerce)/ socit de
personnes ne pouvant se financer par offre au public.
Textes : articles L. 223-1 et suivants du Code de commerce.
Constitution
Nombre dassocis : de 1 (EURL) 100 au maximum.
Capital social : doit exister ; pas de minimum fix par la loi ; libration de 20 % la constitution.
Libration du surplus dans les 5 ans.
Type de droits sociaux : parts sociales non ngociables ; cession suivant procd de cession de
crance (C. civ., art. 1690).
Apports en numraire : oui
Apport en nature : oui ; valuation par un commissaire aux apports obligatoire si le montant
total des apports en nature est suprieur la moiti du capital social ou si lapport en nature
ralis excde 30 000 A.
Apports en industrie : oui.
Formalits de constitution : rdaction et enregistrement des statuts ; publicit dans un journal
dannonces lgales ; dpt et blocage des fonds ; dossier CFE ; immatriculation RCS.
Direction
Type de gouvernance : grance unique ou co-grance.
205
2
PARTIE
206
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 26 folio : 206 --- 29/9/011 --- 19H7
2
PARTIE
CHAPITRE
Statut des dirigeants : personne physique obligatoirement ; associ ou non associ ; cumul des
mandats et ge non rglements ; rligible.
Rmunration : librement dcide par la socit.
Rvocation : par la collectivit des associs pour justes motifs, ou en justice sur demande dun
associ pour cause lgitime.
Statut social : si minoritaire, statut social assimil celui des salaris / si majoritaire, statut social
des travailleurs non salaris.
Cumul avec contrat de travail : possible uniquement si le contrat correspond des fonctions
techniques distinctes de celles de la grance ET si un lien de subordination entre la socit et le
grant salari existe (suppose que le grant soit minoritaire)
Statut fiscal : assimil celui des salaris.
Pouvoirs : dans les rapports avec les tiers, le grant est investi des pouvoirs les plus tendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la socit, sous rserve des pouvoirs que la loi attribue
expressment aux associs. La socit est engage mme par les actes du grant qui ne relvent
pas de lobjet social, et les clauses statutaires limitant les pouvoirs des grants sont inopposables
aux tiers. Le grant qui agit en dehors de lobjet social ou en violation dune clause statutaire
limitant ses pouvoirs engage sa responsabilit et commet une faute susceptible de justifier sa
rvocation.
Responsabilits : responsabilit civile en cas de violation de la loi, des statuts ou de faute de
gestion ; responsabilit pnale pour certains dlits (abus de biens sociaux) ; responsabilit fiscale
en cas de fraude ; responsabilit possible en cas de procdure collective touchant la SARL.
Associs
Qualit et capacit : les associs nont pas la qualit de commerant ; mineurs et trangers peuvent
librement tre associs ; restrictions pour les majeurs protgs.
poux : possibilit dtre associs seuls ou avec dautres dans une SARL. Les apports de biens
immeubles ou fonds de commerce communs doivent tre autoriss par lautre conjoint. La
qualit dassoci est reconnue lapporteur. Le conjoint non apporteur peut revendiquer la
qualit dassoci pour la moiti des parts sociales.
Indivision : lindivision na pas la qualit dassoci. Les droits attachs aux parts sociales indivises
sont exercs par un mandataire commun nomm par les indivisaires ou en justice en cas de
dsaccord.
Dmembrement de proprit : la qualit dassoci nest attribue clairement par la loi ni
lusufruitier, ni au nu-propritaire. La doctrine majoritaire attribue cette qualit au nu-propritaire. Le droit de vote est exerc par ce dernier sauf pour les dcisions relatives lattribution
des bnfices (usufruitier) ; les clauses damnagement du droit de vote entre lusufruitier et le
nu-propritaire sont valables sous rserve de ne pas porter atteinte au droit de participation de
tout associ et au droit de lusufruitier de se prononcer sur lattribution des bnfices.
Relations entre associs et clauses damnagement :
cession des droits sociaux (agrment) : les parts sociales ne peuvent tre cdes des tiers
trangers la socit quavec le consentement de la majorit des associs reprsentant au moins
la moiti des parts sociales (double majorit, en nombre dassocis et en capital). Cession libre
entre associs, conjoint, ascendants, descendants, et en cas de liquidation de communaut
et succession (sauf clause statutaire contraire instaurant un agrment) ;
clauses dinalinabilit non valables ;
clauses de premption statutaires valables ;
206
207
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 27 folio : 207 --- 29/9/011 --- 19H8
CHAPITRE
Contrles
Un commissaire aux comptes nest pas obligatoire mais pourra tre nomm dans trois
hypothses :
titre facultatif, les associs peuvent nommer, par dcision collective majoritaire, un ou
plusieurs commissaires aux comptes ;
sont ensuite tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les SARL qui dpassent,
la clture dun exercice social, deux des trois seuils suivants : 1 550 000 A total bilan ;
3 100 000 A chiffre daffaires hors taxe ; 50 salaris (C. com. R. 221-5) ;
la nomination dun commissaire aux comptes peut tre galement demande en justice par un
ou plusieurs associs reprsentant au moins le dixime du capital.
Fiscalit
IR ou IS : la SARL pluripersonnelle relve de lIS. LEURL relve de lIR.
Options : lEURL peut opter pour lIS. La SARL pluripersonnelle peut opter pour lIR dans deux
cas :
SARL dites de famille , composes exclusivement de membres dune mme famille (parents
en ligne directe, conjoints, partenaires lis par un PACS, frre et surs).
SARL ayant une activit industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou librale aux
conditions (cumulatives) suivantes : la socit nest pas cote et son capital est dtenu plus
de 50 % par des personnes physiques et plus de 34 % par les dirigeants et les membres de
leur famille ; la socit a moins de 50 salaris et ralise un chiffre daffaires ou a un total bilan
infrieur 10 millions deuros. Enfin, elle a moins de cinq annes dexistence.
Financement
Offre au public : interdite
Cotation des titres : interdite
mission actions : interdite
mission obligations : oui mais certaines conditions (rare)
Emprunts : oui
Comptes courants : oui
Quasi fonds propres : non
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2
PARTIE
208
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 28 folio : 208 --- 29/9/011 --- 19H8
2
PARTIE
CHAPITRE
FICHE 9
LA SOCIT ANONYME (SA)
Gnralits
Nombre : 140 000 environ
Domaine et utilisation : tous usages ; forme sociale pouvant tre utilise pour tout type dactivit,
commerciale comme civile. En pratique, la SA est utilise comme structure dentreprises dune
certaine taille ; elle peut faire offre au public, coter ses titres, ce qui en fait une forme sociale
incontournable pour les activits ncessitant des financements lourds.
Personnalit morale : oui, compter de linscription au Registre du commerce et des socits.
Responsabilit : limite aux apports.
Classification : caractre commercial par la forme (quelle que soit lactivit exerce) ; socit de
capitaux par excellence quoique des clauses statutaires (agrment, premption...) puissent
introduire une forme dintuitus personae dans les SA non cotes.
Textes : articles L. 225-1 et suivants du Code de commerce.
Constitution
Nombre dassocis : partir de 7 linfini.
Capital social : minimum fix par la loi 37 000 A que la socit fasse ou non offre au public
(avant lordonnance du 22 janvier 2009, les SA faisant appel public lpargne devaient avoir
un capital social de 225 000 A) ; libration de 50 % la constitution. Libration du surplus dans
les 5 ans.
Type de droits sociaux : actions ngociables ; cession simplifie par inscription en compte.
Apports en numraire : oui
Apport en nature : oui ; valuation obligatoire par un commissaire aux apports.
Apports en industrie : interdits
Formalits de constitution : rdaction et enregistrement des statuts ; publicit dans un journal
dannonces lgales ; dpt et blocage des fonds ; dossier CFE ; immatriculation RCS ; publicit
au BODACC. Formalits renforces si la socit est constitue avec offre au public (surveillance
de lAutorit des marchs financiers, AMF)
Direction
Type de gouvernance : trois formules possibles :
conseil dadministration de 3 18 membres + prsident-directeur gnral (PDG)
conseil dadministration + prsident du CA + directeur gnral
directoire de 1 5 membres + conseil de surveillance de 3 18 membres.
Statut des dirigeants : variable suivant le type de dirigeants (administrateur, DG, membre du
directoire, membres du conseil de surveillance) ; personne physique ou personne morale admises
pour les administrateurs et membres du CS ; personne physique uniquement pour les fonctions
de prsident du CA, DG et membres du directoire ; la qualit dactionnaire nest plus exige
obligatoirement mais peut tre requise par les statuts ; cumul des mandats (5 au maximum pour
les administrateurs) et ge maximum dexercice des fonctions rglements / rligibilit.
Rmunrations : dcides par la socit ; peuvent prendre diffrentes formes (jetons de prsence,
rmunrations exceptionnelles, stock-options, actions gratuites...) ; limites : peuvent tre
soumises la procdure des conventions rglementes ; dans les socits cotes, les rmunrations exceptionnelles sont soumises des conditions de performance.
208
209
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 29 folio : 209 --- 29/9/011 --- 19H8
CHAPITRE
209
2
PARTIE
210
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 30 folio : 210 --- 29/9/011 --- 19H9
2
PARTIE
CHAPITRE
damnagement du droit de vote entre lusufruitier et le nu-propritaire sont valables sous rserve
de ne pas porter atteinte au droit de participation de tout actionnaire et au droit de lusufruitier
de se prononcer sur lattribution des bnfices.
Relations entre associs et clauses damnagement :
cession des actions (agrment) ; une clause dagrment peut tre mise en place dans les statuts
sauf pour les cessions intra-familiales et dans les SA ouvertes aux marchs ;
clauses dinalinabilit : ne semblent pas autorises dans les statuts ;
clauses de premption statutaires valables dans les mmes conditions que les clauses
dagrment ;
clauses de retrait : non valables ;
clauses de sortie force (exclusion) : non valables.
Dcisions collectives
Mode : en assemble gnrale / vote par correspondance possible / reprsentation de lactionnaire
possible par un autre actionnaire ou son conjoint / assemble possible par moyens lectroniques.
Comptence AG ( titre indicatif) :
AGO : nomination et rvocation des administrateurs et membres du conseil de surveillance,
fixation de leur rmunration, nomination du CAC, approbation des conventions rglementes, approbation des comptes et du rapport de gestion, affectation des bnfices (mise en
rserve ou distribution) ;
AGE : toute modification statutaire, transformation, restructuration du capital social.
Quorum et majorit :
AGO : quorum de 1/5 sur premire convocation. Pas de quorum sur deuxime convocation.
LAGO statue la majorit des voix dont disposent les actionnaires prsents ou reprsents ;
AGE : quorum 1/4 sur premire convocation, 1/5 sur deuxime convocation. Majorit des 2/3.
Contrles
La nomination dun commissaire aux comptes est obligatoire dans les SA.
Deux CAC obligatoires si la SA publie des comptes consolids.
Fiscalit
IR ou IS : la SA est soumise lIS de plein droit.
Options : peuvent opter pour lIR les SA ayant une activit industrielle, commerciale, artisanale,
agricole ou librale aux conditions (cumulatives) suivantes : la socit nest pas cote et son
capital est dtenu plus de 50 % par des personnes physiques et plus de 34 % par les dirigeants
et les membres de leur famille ; la socit a moins de 50 salaris et ralise un chiffre daffaires
ou a un total bilan infrieur 10 millions deuros. Enfin, elle a moins de 5 annes dexistence.
Financement
Offre au public : possible.
Cotation des titres : possible sur tous marchs.
mission actions : possible.
mission actions de prfrence : possible.
mission obligations : possible.
Emprunts : oui
Comptes courants : oui
Quasi fonds propres : oui.
210
211
APPLICATION
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 31 folio : 211 --- 29/9/011 --- 19H9
No 14 : TUDE DE CAS
QUESTION
QUESTION
Dcrire sommairement les conditions et les tapes de la transformation et donner des indications
sur la fiscalit de cette transformation.
Cas III
QUESTION
Dans les 4 hypothses suivantes, vous dterminerez si lintervention dun commissaire aux
apports pour la constitution dune SARL est obligatoire ou non :
11. apport dun brevet de 8 000 A ; capital de 50 000A ;
12. apport dun logiciel de 3 000 A ; capital de 10 000A ;
13. apport dun vhicule de 5 000 A ; capital de 8 000A ;
14. apport dun fonds de commerce de 15 000 A ; capital de 150 000 A.
211
212
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 32 folio : 212 --- 29/9/011 --- 19H9
213
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 1 folio : 213 --- 29/9/011 --- 20H13
CHAPITRE
La direction de lentreprise
et les relations
entre ses acteurs
section 1
section 2
applications
section 1
213
214
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 2 folio : 214 --- 29/9/011 --- 20H13
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PARTIE
CHAPITRE
du CAC 40, jouent un rle dterminant dans ce mouvement avec la cl lexigence dun
rendement de 12 15 % des capitaux investis.
On prsentera ci-aprs les principales structures de gouvernance avant de dcrire les schmas
propres chaque socit.
214
215
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 3 folio : 215 --- 29/9/011 --- 20H13
CHAPITRE
215
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PARTIE
216
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 4 folio : 216 --- 29/9/011 --- 20H13
2
PARTIE
CHAPITRE
le statut fiscal est un enjeu qui fut capital, mais tend se rduire. Les
rmunrations de certains dirigeants taient imposables dans la catgorie des
traitements et salaires, dautres comme des bnfices non ligibles aux
abattements pratiqus sur les salaires. Quelle que soit la forme sociale ou le
pourcentage de participation dtenu, ce statut tend aujourdhui tre neutre ;
le statut social demeure un point important ; il y a bien entendu le rgime
dassurance-maladie ou le rgime de retraite qui peut varier suivant la forme de
la socit, mais cest surtout le droit lassurance chmage en cas de cessation
des fonctions qui pose problme. Le principe est que le dirigeant social nest pas
un salari et ne bnficie daucune assurance chmage sil est rvoqu, ou si la
socit dpose son bilan (sauf avoir contract une assurance prive cette
fin). En contrepartie bien sr, il ne cotise pas pour cette assurance. Soucieux de
cette situation, beaucoup de dirigeants souhaitent cumuler leur mandat social
avec un contrat de travail afin de bnficier de la mme protection sociale. La
loi et les organismes sociaux tels que Ple Emploi ne voient pas cette situation
dun bon oeil et rglementent ce cumul de manire trs stricte.
pour le couple SNC-socit civile, la loi dfinit les pouvoirs de manire quasi similaire :
le grant peut accomplir tous les actes de gestion que demande lintrt de la socit.
Article 221-4 al. 1er Code de commerce (SNC). Dans les rapports entre associs, et en labsence
de la dtermination de ses pouvoirs par les statuts, le grant peut faire tous actes de gestion dans
lintrt de la socit.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 5 folio : 217 --- 29/9/011 --- 20H13
CHAPITRE
Art. 221-5 al. 1er Code de commerce (SNC). Dans les rapports avec les tiers, le grant engage la
socit par les actes entrant dans lobjet social.
Mais cette dfinition positive des pouvoirs nest pas trs clairante et ne permet pas de
comprendre de manire exacte la latitude de gestion des dirigeants. Il faut croiser les
rgles ci-dessus avec celles relatives aux limitations de pouvoirs, pour avoir une vision
densemble.
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PARTIE
218
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 6 folio : 218 --- 29/9/011 --- 20H13
2
PARTIE
CHAPITRE
lobjet dune procdure de contrle variable suivant le type dacte. Cette procdure est
dcrite infra et applicable essentiellement aux SA, SAS et SARL ;
ensuite, certains actes sont interdits, comme le fait de contracter un prt auprs de la
socit que lon administre, ou encore de faire cautionner ses dettes par elle ;
enfin, dans la SA, les cautions, avals et garanties consentis par le dirigeant au nom de la
socit doivent pralablement tre autoriss (code de commerce, art. L. 225-35).
Lobjet social
Limite. Lobjet social dlimite le champ de lactivit de la socit. Il est gnralement rdig
en des termes prcis et borne les pouvoirs des dirigeants.
Cet objet social est prvu dans les statuts de la socit.
Permettre aux dirigeants dagir en dehors de lobjet social est un risque important pour les
associs sur qui psera la responsabilit pcuniaire de ses actes. Mais cette responsabilit nest
pas identique dans toutes les formes de socits.
Dun autre ct, sanctionner par la nullit tous les actes du dirigeant passs en dehors de
lobjet social, cest faire courir un risque important aux tiers qui, chaque fois quils
contracteront avec un mandataire social, devront vrifier dans les statuts les contours de
lobjet social...
Afin de concilier ces impratifs, la loi distingue entre les socits responsabilit limite et
les socits responsabilit indfinie.
Socits responsabilit limite : SA, SARL, SAS
Validit. Le dirigeant doit agir dans les limites de lobjet social lgard des associs de la
socit, mais les actes passs en dehors de lobjet social sont tout de mme valables lgard
des tiers.
Comment comprendre ce double traitement dun mme acte ?
lacte hors objet social reste valable ; il nest pas annul, ce qui est de nature protger
les tiers qui contractent avec la socit ;
le dirigeant ayant viol les statuts (lobjet social est une disposition statutaire), est
responsable devant les associs : il encourt bien videmment une rvocation mais
galement une mise en jeu de sa responsabilit civile, voire pnale.
EXEMPLE
Un grant dune SARL de coiffure ralise des investissements immobiliers spculatifs importants. Les
acquisitions immobilires ne seront pas remises en cause mais le grant sera de toute vidence rvoqu
et condamn rparer le prjudice subi par la socit.
Seule limite : si le tiers savait que lacte dpassait lobjet social ou ne pouvait lignorer compte
tenu des circonstances, lacte pourra tre annul. La seule publication des statuts est
insuffisante prouver que le tiers connaissait le dpassement dobjet social.
Socits responsabilit indfinie : SNC, socit civile
Nullit. Dans ces socits, le dpassement de lobjet social ferait courir un grand risque aux
associs dont la responsabilit stend leur patrimoine personnel.
Pour cette raison, mme lgard des tiers, les actes dpassant lobjet social ne sont pas
valables. Cela signifie que les tiers contractant avec une SNC ou une socit civile doivent
imprativement connatre, par le biais des statuts, lobjet social de la socit.
218
219
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 7 folio : 219 --- 29/9/011 --- 20H13
CHAPITRE
Clause prvoyant que le directeur gnral ne peut emprunter une somme suprieure 100 000 A
sans avoir obtenu lautorisation pralable du conseil dadministration.
Ces clauses ne sont valables qu lintrieur de la socit et ne sont jamais opposables aux
tiers. Pour reprendre lexemple ci-dessus, un emprunt contract pour 150 000 A au mpris
de cette clause, engage valablement la socit. La violation de la clause constituera toutefois
une faute dont le dirigeant sera comptable lgard de la socit.
POUVOIRS DES DIRIGEANTS ET NOMENCLATURE DES ACTES PASSS
SARL e SAS e SA
Acte contraire
intrt social
Acte
dans lobjet social
mais violant
une clause statutaire
Acte
dans lobjet social
et ne violant
aucune clause
statutaire
e Acte
non annulable
en jeu la responsabilit
de son auteur
e Peut entraner la rvocation
de son auteur
e Acte
e Met
e Met
e Acte
e Acte
e Acte
e Acte
e Peut
e Peut
non annulable
entraner rvocation
et responsabilit de lauteur
non annulable
en jeu la responsabilit
de son auteur
e Peut entraner la rvocation
de son auteur
annulable
en outre entraner
rvocation et responsabilit
de lauteur
e Peut
non annulable
entraner rvocation
et responsabilit de lauteur
219
2
PARTIE
220
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 8 folio : 220 --- 29/9/011 --- 20H13
2
PARTIE
220
CHAPITRE
221
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 9 folio : 221 --- 30/9/011 --- 11H37
CHAPITRE
221
2
PARTIE
222
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 10 folio : 222 --- 29/9/011 --- 20H15
2
PARTIE
CHAPITRE
SARL/grant
Grant ou co-grance
Pp ou pm
Pp obligatoirement
Qualit dassoci
Pas obligatoire
Pas obligatoire
Cumul mandats
Non rglement
Non rglement
Non rglement
Non rglement
Nomination
Rvocation
Idem salari
Idem Salari
Idem salari
Ni OS ni CLP
Ni OS ni CLP
Idem
e Conventions
Pp/pm
Contrat de travail
ge
Rmunration
Statut social
Statut fiscal
Pouvoirs
Limites/associs
Limites/tiers
Actes interdits
Actes rglements
222
223
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 11 folio : 223 --- 29/9/011 --- 20H15
CHAPITRE
Grant ou co-grance
Pp ou pm
Qualit dassoci
Pas obligatoire
Pas obligatoire
Cumul mandats
Non rglement
Non rglement
Non rglement
Non rglement
Statut fiscal
Pouvoirs
OS
Pas CLP
OS
Pas CLP
Nombre mb
Pp/pm
Contrat de travail
ge
Nomination
Rvocation
Rmunration
Statut social
Limites/associs
Socit civile/grant
Limites/tiers
Actes interdits
Actes rglements
223
2
PARTIE
224
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 12 folio : 224 --- 29/9/011 --- 20H15
2
PARTIE
CHAPITRE
section 2
1. Linformation
Les dveloppements suivants mettront essentiellement laccent sur le droit applicable la
SA, forme sociale qui concentre les difficults et les conflits les plus importants dans ce
domaine.
SA
Information
permanente
224
SARL
Au sige social,
consultation ou copie
des documents suivants
pour les 3 derniers
exercices :
comptes annuels,
inventaire,
rapports aux AG,
PV des AG.
SAS
Librement fixe
par les statuts
225
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 13 folio : 225 --- 29/9/011 --- 20H15
CHAPITRE
D
SA
SARL
SAS
Droit de communication
des associs :
inventaire (au sige
social)
comptes annuels (envoi)
rapport de gestion (envoi)
rapport du CAC (envoi)
liste des dpenses
somptuaires (envoi)
Information
pralable
lAG
Information
contenue
dans le
rapport
de gestion
Situation de la socit au
cours de lexercice coul,
volution prvisible et
vnements de lexercice
Actionnariat salari (v. infra
stock-options et actions
gratuites) tat des filiales et
participations,
Situation de la socit au
cours de lexercice coul,
volution prvisible et
vnements de lexercice,
Dividendes verss au cours
des 3 exercices prcdents
Ce tableau nest pas exhaustif, il reprend les principaux lments caractre comptable et financier constituant le droit
dinformation et de communication des associs.
225
2
PARTIE
226
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 14 folio : 226 --- 29/9/011 --- 20H15
2
PARTIE
CHAPITRE
Dans la SAS, tout est statutaire. La rmunration est contractuelle et tombe donc sous le
coup de lapprobation de la collectivit des associs comme toute convention rglemente.
Rmunrations attribues en qualit de salari. Lorsque le cumul de fonctions est autoris,
le dirigeant peut, en sus de la rmunration voque ci-dessus, percevoir des salaires dont
le montant est prcis dans son contrat de travail. On rappellera ici quune rmunration
excessive, ou ne correspondant pas un travail effectif, peut tre qualifie pnalement dabus
de biens sociaux.
Rmunrations exceptionnelles. Cette catgorie non dfinie clairement, embrasse une ralit
qui est souvent dcrie aujourdhui ; par exemple :
complments de retraite allous au dirigeant qui se retire ;
prime exceptionnelle attribue en fonction de rsultats particuliers ;
parachute dor consistant en une somme consquente attribue par la socit son
dirigeant en cas de cessation de ses fonctions (dmission, arrive du terme, rvocation...).
Lgalit. Ces rmunrations exceptionnelles sont, certains le dplorent, parfaitement lgales,
puisquelles reposent la plupart du temps sur une dlibration du CA, voire de lassemble
gnrale.
Limites. Plusieurs limites existent tout de mme :
celle du risque pnal, au cas o lexcs confinerait labus de biens sociaux ;
celle de la soumission la procdure des conventions rglementes par application de
larticle L. 225-42-1 al. 1er (texte reproduit infra) ;
celle de la responsabilit civile, pour le cas o la rmunration exceptionnelle causerait un
prjudice la socit ;
celle de la performance du dirigeant bnficiaire, nouvellement pose par la loi du
21 aot 2007 dans les termes suivants (art. L. 225-42-1 al. 2, C. com.) :
Sont interdits les lments de rmunration, indemnits et avantages dont le bnfice nest pas
subordonn au respect des conditions lies aux performances du bnficiaire, apprcies au regard
de celles de la socit [dirige].
226
227
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 15 folio : 227 --- 29/9/011 --- 20H15
CHAPITRE
EXEMPLE
Droit de souscrire x actions au prix de 100 A entre mars 2006 et mai 2006. La socit pense qu
ce jour la valeur de laction sera suprieure de n % et pense ainsi faire raliser une plus-value aux
bnficiaires.
Le mcanisme des attributions dactions gratuites est trs diffrent des stock-options ; la
socit attribue gratuitement ses salaris ou dirigeants des actions de la socit. Les
bnficiaires nont donc pas dbourser le montant de la souscription des actions. La
particularit de ce mcanisme tient ce que lopration se droule en deux temps : dans un
premier temps, la socit attribue provisoirement des actions des bnficiaires dnomms
sous la condition suspensive quelle dtermine pralablement et librement (ce peut tre
la condition que le salari nait pas t licenci ou nait pas dmissionn, quil ait atteint des
objectifs professionnels...). Passe la priode dite dacquisition, et si la condition est remplie,
la socit attribue dfinitivement les actions leurs bnficiaires ; souvre alors une deuxime
priode dite dindisponibilit, pendant laquelle les actions ne peuvent tre revendues.
Ces deux mcanismes constituent des modes de rmunration complmentaires pour les
dirigeants, offrant la fois la caractristique dtre incitatifs, et de ne pas peser trop
lourdement sur la trsorerie de la socit.
227
2
PARTIE
228
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 16 folio : 228 --- 29/9/011 --- 20H15
2
PARTIE
CHAPITRE
parachutes dors , concerne une palette plus importante de dirigeants, mais ne sapplique
quaux socits cotes.
Les deux textes demeurent donc complmentaires.
Le rle du commissaire aux comptes. Le commissaire aux comptes a lobligation de certifier
la rmunration globale verse aux 5 ou 10 personnes les mieux rmunres (5 si moins de
200 salaris, 10 au-dessus).
Il doit en outre faire un rapport spcial lAG sur les conventions rglementes (voir liste
ci-dessus).
Il doit galement procder la rvlation des faits dlictueux, dont les ABS lis des
rmunrations excessives.
Linformation directe des actionnaires. Deux modalits : le rapport de gestion et le droit de
communication des actionnaires.
Larticle L. 225-102-1 du Code de commerce, applicable aux seules socits cotes, prvoit
que le rapport de gestion devra contenir des informations dtailles sur les rmunrations
verses aux dirigeants.
Article L. 225-102-1 du Code de commerce. Le rapport vis larticle L. 225-102 rend compte
de la rmunration totale et des avantages de toute nature verss, durant lexercice, chaque
mandataire social, y compris sous forme dattribution de titres de capital, de titres de crances
ou de titres donnant accs au capital ou donnant droit lattribution de titres de crances de la
socit ou des socits mentionnes aux articles L 228-13 et 228-93.
Il indique galement le montant des rmunrations et des avantages de toute nature que chacun
de ces mandataires a reu durant lexercice de la part des socits contrles au sens de larticle
L. 233-16 ou de la socit qui contrle, au sens du mme article, la socit dans laquelle le mandat
est exerc.
Ce rapport dcrit en les distinguant les lments fixes, variables et exceptionnels composant ces
rmunrations et avantages ainsi que les critres en application desquels ils ont t calculs ou les
circonstances en vertu desquelles ils ont t tablis. Il fait mention, sil y a lieu, de lapplication
du second alina, selon le cas, de larticle L. 225-45 ou de larticle L. 225-83. Il indique galement
les engagements de toutes natures, pris par la socit au bnfice de ses mandataires sociaux,
correspondant des lments de rmunration, des indemnits ou des avantages dus ou
susceptibles dtre dus raison de la prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions ou
postrieurement celles-ci. Linformation donne ce titre doit prciser les modalits de
dtermination de ces engagements. Hormis les cas de bonne foi, les versements effectus et les
engagements pris en mconnaissance des dispositions du prsent alina peuvent tre annuls.
Il comprend galement la liste de lensemble des mandats et fonctions exercs dans toute socit
par chacun de ces mandataires durant lexercice.
Enfin, avant chaque AG, les actionnaires peuvent consulter des informations sur la
rmunration globale verse aux 5 ou 10 personnes les mieux rmunres au sein de la
socit (5 si moins de 200 salaris, 10 au-dessus).
Information relative aux stock-options et attributions dactions gratuites. Compte tenu de
certains scandales relatifs aux stock-options dtenues par des dirigeants sociaux dj trs
fortuns, et de la relative opacit de la procdure dattribution, la loi NRE du 15 mai 2001
a prvu que chaque anne, un rapport spcial soit adress lAGO pour linformer des plans
doption adopts et des options consenties au cours de lanne coule.
228
229
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 17 folio : 229 --- 29/9/011 --- 20H15
CHAPITRE
Ce texte prvoit quun rapport spcial informe chaque anne lassemble gnrale ordinaire
des oprations ralises en vertu des dispositions prvues aux articles L. 225-177 L. 225-186.
Ce rapport rend galement compte :
du nombre, des dates dchance et du prix des options de souscription ou dachat
dactions qui, durant lanne et raison des mandats et fonctions exercs dans la socit,
ont t consenties chacun de ces mandataires par la socit ;
du nombre, des dates dchance et du prix des options de souscription ou dachat
dactions qui ont t consenties durant lanne chacun de ces mandataires ;
du nombre et du prix des actions souscrites ou achetes durant lexercice par les
mandataires sociaux de la socit en levant une ou plusieurs des options dtenues.
Sagissant des actions attribues gratuitement, larticle L. 225-197-4 du Code de commerce
prvoit un dispositif dinformation analogue celui dcrit ci-dessus pour les stock-options :
un rapport spcial lassemble annuelle portant sur le nombre et la valeur des actions
attribues aux salaris et mandataires.
Socits cotes. Le second texte, larticle L. 225-102-1 al. 4, ne concerne que les socits cotes :
Article L. 225-102-1 al. 4 du Code de commerce. Il comprend galement des informations sur la
manire dont la socit prend en compte les consquences sociales et environnementales de son
activit ainsi que sur ses engagements socitaux en faveur du dveloppement durable. Un dcret
en Conseil dtat tablit la liste de ces informations en cohrence avec les textes europens et
internationaux, ainsi que les modalits de leur prsentation de faon permettre une comparaison
des donnes.
Lalina prcdent sapplique aux socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un
march rglement ainsi quaux socits dont le total de bilan ou le chiffre daffaires et le nombre
de salaris excdent des seuils fixs par dcret en Conseil dtat.
Il est intressant de noter que le champ dapplication de ce texte est assez restrictif, ce qui
laisserait penser un peu rapidement que les SA non cotes, les SARL, les SAS ne polluent pas !
Contenu. La liste des lments figurant au rapport est la suivante :
Article R. 225-105 du Code de commerce
1. La consommation de ressources en eau, matires premires et nergie avec, le cas chant, les
mesures prises pour amliorer lefficacit nergtique et le recours aux nergies renouvelables, les
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conditions dutilisation des sols, les rejets dans lair, leau et le sol affectant gravement
lenvironnement et dont la liste est dtermine par arrt des ministres chargs de lenvironnement
et de lindustrie, les nuisances sonores ou olfactives et les dchets.
2. Les mesures prises pour limiter les atteintes lquilibre biologique, aux milieux naturels, aux
espces animales et vgtales protges.
3. Les dmarches dvaluation ou de certification entreprises en matire denvironnement.
4. Les mesures prises, le cas chant, pour assurer la conformit de lactivit de la socit aux
dispositions lgislatives et rglementaires applicables en cette matire.
5. Les dpenses engages pour prvenir les consquences de lactivit de la socit sur
lenvironnement.
6. Lexistence au sein de la socit de services internes de gestion de lenvironnement, la formation
et linformation des salaris sur celui-ci, les moyens consacrs la rduction des risques pour
lenvironnement ainsi que lorganisation mise en place pour faire face aux accidents de pollution
ayant des consquences au-del des tablissements de la socit.
7. Le montant des provisions et garanties pour risques en matire denvironnement, sauf
si cette information est de nature causer un prjudice srieux la socit dans un litige en
cours.
8. Le montant des indemnits verses au cours de lexercice en excution dune dcision judiciaire en matire denvironnement et les actions menes en rparation de dommages causs
celui-ci.
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2. Les contrles
2.1 Le contrle par le commissaire aux comptes
Quatre fonctions. Les dveloppements suivants ne visent qu lister les fonctions du
commissaire aux comptes (CAC) dans ses rapports avec les dirigeants. Son rle principal
de certification des comptes nest pas abord ici (bien que la certification des comptes
constitue un moyen de contrle indirect de laction des dirigeants).
contrle du respect du principe dgalit entre actionnaires : bien que ce principe soit
la fois dlicat dfinir et illusoire mettre en uvre, le CAC doit sassurer, notamment
lors des missions de titres nouveaux, que les porteurs dune mme catgorie de titre
bnficient de droits identiques ;
contrle de la dtention minimale par les administrateurs du nombre dactions prvu dans
les statuts ;
mise en uvre de la procdure dalerte, lorsque dans lexercice de sa mission il relve des
faits de nature compromettre la continuit de lexploitation.
obligation de rvlation des faits dlictueux ; il sagit de lobligation la plus dlicate du CAC.
En effet, la loi lui prescrit de rvler au Procureur de la Rpublique, sous peine de sanctions
pnales, les faits dlictueux dont il a connaissance dans lexercice de sa mission. Il nest
tenu de rvler que les faits prsentant un caractre significatif et dlibr. En pratique,
cela vise toutes les infractions relatives la prsentation de comptes inexacts et bien
entendu labus de biens sociaux.
EXEMPLE
Le fait pour le PDG de partir en week-end avec la voiture de fonction de la socit est constitutif dun
abus de biens sociaux. Thoriquement, il devrait tre rvl par le CAC...
EXEMPLE
1) La socit a besoin de louer des locaux, et le PDG ou le grant est propritaire de locaux pouvant
convenir la socit. Un bail sera donc pass entre la socit et son grant ou PDG, ce dernier
contractant double titre, propritaire et reprsentant du locataire.
2) Le PDG de la socit doit emprunter une forte somme la banque pour financer une acquisition
immobilire personnelle. Il va demander la socit de se porter caution de son emprunt.
3) Le grant dune SARL exploitant un petit commerce dalimentation achte chaque semaine dans
son propre magasin un panier de nourriture complet.
Analyse. On peroit intuitivement que ces trois cas ne sont pas traits par la loi de la mme
manire. Le cas no 1 appelle la mfiance mais pas la prohibition ; si le local est lou des
conditions normales, pourquoi ne pas autoriser un tel bail ? Dans ce cas un contrle de la
part de la collectivit des associs simposera. Le cas no 2 est plus choquant puisque les
engagements financiers personnels du dirigeant vont peser directement sur la socit. Cette
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hypothse appelle donc une franche prohibition lgale. Quant au cas no 3, il fait apparatre
un conflit dintrt bnin, appelant un contrle trs lger, voire une absence de contrle.
Compte tenu des spcificits du rgime des conventions dans chaque socit, il est prfrable
dtudier sparment la SARL, la SA et la SAS.
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Catgorie 2 : prt, cautions, avals et dcouverts en compte courant. Ces conventions sont
interdites dans les mmes conditions que pour les SA.
Catgorie 3 : conventions nappartenant aucune des 2 catgories ci-dessus (art. L. 225-47
et L. 225-42-1 du Code de commerce non applicables) ; la procdure est ici que le CAC sil
en existe un, ou le prsident, prsente un rapport lassemble des associs qui statue sur
ce rapport. Si lAG napprouve pas le rapport, la convention produit nanmoins tous ses
effets lgard des tiers sauf pour le contractant endosser la responsabilit de la convention
si elle devait avoir des consquences dommageables pour la SAS.
d) Tableau de synthse
Voir page suivante.
a) Gnralits
Objectifs. Le but de lexpertise de minorit ou de gestion est de complter linformation
lgale pour le cas o elle serait insuffisante, en permettant aux associs, notamment
minoritaires, de demander une expertise un professionnel en vue dobtenir un clairage
sur une opration spcifique. Cest un instrument difficile manier, entre le droit lgitime
dinformation et la capacit de nuisance de certains associs. Do des restrictions lies aux
conditions de mise en uvre de cette procdure.
Issue. Le, ou les demandeurs, vont obtenir un rapport sur une opration de gestion, rapport
qui sera bien souvent un pralable une action en rvocation, responsabilit, nullit, voire
une action pnale (pour ABS). Lexpertise sera dans tous ces cas un moyen de preuve.
Lexpertise de gestion est donc gnralement une phase pr-contentieuse des rapports
dirigeants-associs.
Lexpertise de gestion est rglemente dans la SARL et la SA (SAS et SCA par extension) sous
une forme presque identique (art. L. 223-37 et L. 225-231). Pour les autres socits, la
jurisprudence permet dappuyer la demande dexpertise sur un texte du Code de procdure
civile.
Article 145 Code de procdure civile. Sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant
tout procs la preuve de faits dont pourrait dpendre la solution dun litige, les mesures
dinstruction lgalement admissibles peuvent tre ordonnes la demande de tout intress, sur
requte ou en rfr.
Ce texte, beaucoup plus gnral, est galement appliqu dans les socits commerciales
quand les conditions du code de commerce ne sont pas runies, notamment du point de
vue des demandeurs laction.
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CHAPITRE
Dans les autres formes sociales, tout intress peut solliciter lexpertise en se fondant sur
larticle 145 NCPC ; aucune condition de seuil nest exige. Mme dans les socits o
laction est rglemente et o des seuils sont exigs, la jurisprudence accepte que le
demandeur se fonde sur le texte du NCPC pour le cas o il ne rpond pas strictement aux
conditions du code de commerce, ce qui revient rendre ces conditions ineffectives.
Quelle est la procdure ?
Dans la SARL, les demandeurs saisissent directement le tribunal de commerce (en rfr)
qui apprcie les conditions lgales, nomme lexpert et fixe sa mission. Les honoraires peuvent
tre partags ou mis la charge demandeur ou de la socit. La procdure dexpertise nest
pas obligatoirement contradictoire.
Dans les SA, SAS, SCA, la loi du 15 mai 2001 a instaur une phase pralable servant de filtre
aux demandes abusives.
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3. Les sanctions
Il nest pas possible de traiter de lensemble des sanctions applicables dans les relations
dirigeants/associs. Notre propos se concentrera sur la mise en jeu de la responsabilit civile
des dirigeants ainsi que sur les mesures de rvocation.
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pse sur eux indirectement. Laction sociale ut singuli est trs protge par la loi : pas de
renonciation possible anticipe, pas de subordination une quelconque autorisation de
lAG, le quitus donn aux dirigeants demeure sans effet sur celle-ci.
Dans les deux cas, sagissant dune action intente au nom de la socit, le produit financier
ventuel de laction (dommages et intrts) sera vers la socit.
Responsabilit des dirigeants lgard des associs (action individuelle)
Caractre restrictif. Plus rarement laction des dirigeants sociaux causera un prjudice
directement tel ou tel associ. Si par exemple le dirigeant sest rendu coupable du
dtournement des dividendes destins un associ. Lassoci agira alors pour son compte,
titre individuel, do le nom daction individuelle. En pratique, cette action est strictement
encadre. De jurisprudence constante il est considr que la perte de valeur des droits sociaux
ou des titres lie une mauvaise gestion nest pas constitutive dun prjudice individuel. Cela
limite donc considrablement les chefs de responsabilit des dirigeants lgard des associs
pris individuellement.
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Mais attendu que la responsabilit personnelle dun dirigeant lgard des tiers ne peut tre
retenue que sil a commis une faute sparable de ses fonctions ; quil en est ainsi lorsque le dirigeant
commet intentionnellement une faute dune particulire gravit incompatible avec lexercice
normal des fonctions sociales ;
Attendu quayant constat que Mme X... avait volontairement tromp la socit SATI sur la
solvabilit de la socit SBTR quelle dirigeait, ce qui lui a permis de bnficier de livraisons que
sans de telles manuvres elle naurait pu obtenir, la cour dappel en a exactement dduit que
Mme X... avait commis une faute sparable de ses fonctions engageant sa responsabilit
personnelle ; que le moyen nest pas fond ;
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la rvocation est impossible, mais que la rvocation prononce sans justes motifs ouvre droit
des dommages et intrts.
Deux hypothses doivent tre distingues :
soit le dirigeant est rvoqu par dcision des associs. Dans ce cas la loi prvoit un vote
majoritaire. Toute rvocation dcide dans ces conditions est dfinitive au sens o le
dirigeant ne pourra pas rintgrer ses fonctions. Les textes prvoient simplement que la
rvocation dcide sans justes motifs peut donner lieu des dommages et intrts son
profit. Du point de vue de la charge de la preuve, cela signifie que le dirigeant qui se prtend
injustement rvoqu devra rapporter la preuve de labsence de justes motifs ;
soit le dirigeant est rvoqu par dcision de justice pour cause lgitime . En effet, la
rvocation par les associs dcide collectivement peut tre tenue en chec dans le cas o
notamment le dirigeant est majoritaire, ou bien encore dans le cas o les statuts prvoient
une rvocation lunanimit des associs. Il ne semble pas quil faille faire une distinction
entre la cause lgitime et le juste motif de rvocation. En revanche du point de vue de la
procdure et de la preuve, cette forme de rvocation se distingue de la prcdente : ici
lassoci demandeur devra prouver la cause lgitime. Sil la prouve et que le juge est
convaincu, le dirigeant est rvoqu sans indemnisation. Sil ne convainc pas le juge, le
dirigeant reste en fonction.
CAUSES DE RVOCATION : QUELQUES REPRES
SAS. Enfin, il faut rappeler que le dirigeant de la SAS est rvocable dans les conditions
prvues par les statuts. Toutes les solutions sont envisageables, depuis la rvocabilit ad
nutum jusqu lirrvocabilit, en passant par la rvocation pour justes motifs, faute simple,
faute lourde...
Cumul. La rvocation dun dirigeant social nexclut nullement que sa responsabilit civile
soit mise en jeu pour les mmes faits que ceux qui ont motiv sa rvocation. Les sanctions,
civiles, pnales et professionnelles peuvent donc parfaitement se cumuler.
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APPLICATIONS
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No 15 : TUDE DE CAS
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CHAPITRE
e Paralllement,
QUESTION
QUESTION
Les actionnaires de la SAS vous demandent de vous prononcer sur la validit des oprations
dcrites et vous demandent de leur indiquer sur quelle base le prsident pourrait tre rvoqu.
Enfin, en raison de ces remous au sein des deux socits, la firme chinoise est inquite et vous
demande si le contrat sera honor et si, le cas chant, il lui est possible de mettre en jeu la
responsabilit du PDG de Stil et de lensemble des administrateurs solidairement ?
No 16 : TUDE DE CAS
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C07 p. 1 folio : 245 --- 29/9/011 --- 20H32
CHAPITRE
Le droit de linformatique nest pas une branche du droit comme le sont le droit civil ou
le droit commercial. Certaines dispositions lui sont spcifiques bien sr, mais il emprunte
beaucoup diverses branches autonomes du droit. Surtout, linformatique, en tant quoutil
dinformation et de communication (lacronyme NTIC dsigne les nouvelles technologies
de linformation et de la communication), a bouscul les perceptions traditionnelles du droit
et a conduit un renouvellement sensible de celui-ci. Seuls quelques aspects, les principaux,
de pareil renouvellement seront envisags.
section 1
Champ de ltude. Lentreprise, au fil de son existence, accumule et traite des donnes
informatiques. La question de la protection juridique de ces donnes par exemple de base
de donnes est essentielle pour lentreprise. Cette protection relve notamment de la
proprit intellectuelle et ne sera pas tudie ici. Cest un autre aspect du droit de
linformatique qui nous retiendra : celui de la protection des personnes et des liberts contre
un certain traitement des donnes informatiques par les entreprises.
Traitement des donnes caractre personnel. Les entreprises, comme les autorits
publiques, dveloppent des donnes caractre personnel pouvant porter atteinte aux
liberts individuelles et la vie prive. Celles-ci sont protges par la loi dite Informatique
et liberts , no 78-17, du 6 janvier 1978, modifie notamment par la loi no 2004-801 du
6 aot 2004 (qui transpose une directive europenne du 24 octobre 1995) et la loi
no 2011-334 du 29 mars 2011 relative au Dfenseur des droits. Cette loi de 1978 a institu
la Commission nationale de linformatique et des liberts (CNIL), charge notamment de
contrler la bonne application de la loi.
EXEMPLES
Voici quelques exemples dans lesquels lactivit de lentreprise peut impliquer un traitement de
donnes personnelles : constitution de fichiers de clients, de fournisseurs ou de sous-traitants ;
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PARTIE
CHAPITRE
La CNIL a sanctionn la socit Leclerc Arcydis exploitant un centre auto dune grande surface Leclerc
parce que son fichier client comportait des dizaines de commentaires excessifs tels que : Attention
ne plus intervenir sur le vhicule client de mauvaise foi problme crdit ; Mari avocat matre chanteur
voir Monsieur R. avant intervention .
Limitations spciales. Par ailleurs, la loi de 1978 prvoit des dispositions propres certaines
donnes. Par exemple, en principe est interdit la collecte ou le traitement des donnes
relatives aux origines raciales ou ethniques, aux opinions politiques, philosophiques ou
religieuses, lappartenance syndicale des personnes, la sant ou la vie sexuelle de celles-ci
(art. 8).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C07 p. 3 folio : 247 --- 29/9/011 --- 20H32
CHAPITRE
lobjet dune dclaration pralable auprs de la CNIL. Par exception, la loi nexige dans
certains cas aucune dclaration ou, au contraire, impose une autorisation.
Absence de dclaration pralable. Aucune dclaration pralable nest ncessaire dans les cas
suivants :
les traitements ayant pour seul objet la tenue dun registre qui, en vertu de dispositions
lgislatives ou rglementaires, est destin exclusivement linformation du public
et est ouvert la consultation de celui-ci ou de toute personne justifiant dun intrt
lgitime ;
les traitements particuliers mis en uvre par les associations et tous autres organismes
but non lucratif et caractre religieux, philosophique, politique ou syndical (L. 78, art. 22,
II) ;
lorsque le responsable du traitement dsigne, parmi son personnel ou lextrieur, un
correspondant la protection des donnes caractre personnel . (L. 78, art. 22, III) ;
parmi les catgories les plus courantes de traitements de donnes caractre personnel,
dont la mise en uvre nest pas susceptible de porter atteinte la vie prive ou aux liberts,
la CNIL peut dfinir celles qui sont dispenses de dclaration.
Autorisation pralable
e Lautorisation pralable de la CNIL est ncessaire lorsque le traitement concerne certaines
donnes, par exemple portant sur des donnes relatives aux infractions, condamnations ou
mesures de sret, sauf les traitements qui sont mis en uvre par un avocat par exemple
(L. 78, art. 25).
e Lautorisation pralable du ministre comptent, aprs avis de la CNIL, est ncessaire pour
les traitements mis en uvre pour le compte de ltat intressant la sret de ltat, la
dfense, la scurit publique, les infractions pnales ou excution de condamnation (L. 78,
art. 26).
e Lautorisation pralable du Conseil dtat, aprs avis de la CNIL, est ncessaire lorsque le
traitement concerne certaines donnes, par exemple des donnes caractre personnel mises
en uvre pour le compte de ltat qui portent sur des donnes biomtriques ncessaires
lauthentification ou au contrle de lidentit des personnes (L. 78, art. 27).
Sanction pnale :
Article 226-16 Code pnal. Le fait, y compris par ngligence, de procder ou de faire procder
des traitements de donnes caractre personnel sans quaient t respectes les formalits
pralables leur mise en uvre prvues par la loi est puni de cinq ans demprisonnement et de
300 000 euros damende.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C07 p. 4 folio : 248 --- 29/9/011 --- 20H32
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CHAPITRE
section 2
le commerce lectronique
Article 14, alina 1er, de la loi no 2004-575 du 21 juin 2004. Le commerce lectronique est lactivit
conomique par laquelle une personne propose ou assure distance et par voie lectronique la
fourniture de biens ou de services.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C07 p. 5 folio : 249 --- 29/9/011 --- 20H32
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scurit des donnes stockes ; cest une obligation de rsultat. Il est tenu galement den
assurer laccs continu ; cest une obligation de moyens.
En principe, le fournisseur dhbergement ne peut pas voir sa responsabilit civile ou pnale
engage sil hberge un site dont le contenu est illicite. Il en va autrement sil a une
connaissance effective du caractre illicite et si, malgr tout, il na pas agi promptement pour
retirer ces donnes ou en rendre laccs impossible (L. 21 juin 2004, art. 6).
REMARQUE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C07 p. 6 folio : 250 --- 29/9/011 --- 20H32
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CHAPITRE
Obligation de conservation de lacte. Dans une section relative la conclusion dun contrat
sous forme lectronique, le Code civil dispose :
Article 1369-4 du Code civil. Quiconque propose, titre professionnel, par voie lectronique,
la fourniture de biens ou la prestation de services, met disposition les conditions contractuelles
applicables dune manire qui permette leur conservation et leur reproduction.
Offre. Lauteur de loffre (par exemple, lexploitant dun site marchand sur la toile) reste
engag par elle tant quelle est accessible par voie lectronique de son fait (C. civ.,
art. 1369-4). Par ailleurs, la loi exige quune telle offre comporte certaines mentions, ce qui
droge bien sr au principe du consensualisme et relve du formalisme informatif. Loffre
nonce en outre :
1. les diffrentes tapes suivre pour conclure le contrat par voie lectronique ;
2. les moyens techniques permettant lutilisateur, avant la conclusion du contrat,
didentifier les erreurs commises dans la saisie des donnes et de les corriger ;
3. les langues proposes pour la conclusion du contrat ;
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C07 p. 7 folio : 251 --- 29/9/011 --- 20H32
CHAPITRE
4. en cas darchivage du contrat, les modalits de cet archivage par lauteur de loffre et les
conditions daccs au contrat archiv ;
5. les moyens de consulter par voie lectronique les rgles professionnelles et commerciales
auxquelles lauteur de loffre entend, le cas chant, se soumettre .
Processus contractuel. Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de loffre
doit avoir eu la possibilit de vrifier le dtail de sa commande et son prix total, et de corriger
dventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation. (C. civ.,
art. 1365-5, al. 1er). Est ainsi lgalis le processus dacceptation par le double-clic . Puis,
Lauteur de loffre doit accuser rception sans dlai injustifi et par voie lectronique de
la commande qui lui a t ainsi adresse. (C. civ., art. 1365-5, al. 2).
Exceptions. Le formalisme informatif de loffre, ainsi que les deux rgles ci-dessus prsentes
relatives au processus contractuel, ne sappliquent pas (C. civ., art. 1369-6) :
aux contrats de fourniture de biens ou de prestation de services qui sont conclus
exclusivement par change de courriers lectroniques ;
si les parties en ont cart lapplication, ce qui nest possible quentre professionnels.
Lexploitant dun site qui offre des voyages touristiques est responsable du bon droulement de ces
voyages lgard de ceux qui ont contract sur ce site, mme si les prestations de transport,
dhbergement, de visite, etc., sont assures par des tiers. Par drogation, le Code du tourisme carte
pareille responsabilit de plein droit lorsque la vente na port que sur des billets davion ( vols secs ).
3. La signature lectronique
Signature. En vertu du principe du consensualisme, ltablissement dun crit ne conditionne pas la validit dun acte juridique. A fortiori, aucune signature ne simpose. En
revanche, lorsquun crit est exig titre de preuve (ad probationem), la signature est
ncessaire la perfection de lacte. dfaut, il ne vaudrait que commencement de preuve
par crit. Enfin, lorsque lcrit est exig, par exception au principe du consensualisme, titre
de validit (ad validitatem), la signature fait partie de cette exigence.
La fonction de la signature est didentifier celui qui lappose et de manifester son
consentement aux obligations dcoulant de lacte sign (C. civ., art. 1316-4, issu de la loi
no 2000-230 du 13 mars 2000).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C07 p. 8 folio : 252 --- 29/9/011 --- 20H32
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APPLICATION
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17. qcm
Commerce lectronique
No 17 : QCM
Commerce lectronique
Veuillez choisir au moins une rponse.
1. Une agence de voyages souhaite crer un site internet. cette fin, elle sadresse une entreprise
spcialise dans la cration de sites internet. quel(s) droit(s) est soumis le contrat conclu ?
a) Au droit commun des contrats
b) Au droit du contrat dentreprise
c) Au droit de la vente
2. Quelles sont les obligations contractuelles dun fournisseur dhbergement de site internet ?
a) Dlivrer un nom de domaine
b) Stocker les donnes composant le site internet et en assurer la scurit
c) Dterminer le contenu du site qui sera mis la disposition du public
d) Assurer laccs continu au site internet
e) Assurer le gte et le couvert
3. Quelles sont les obligations contractuelles dun diteur de site internet ?
a) Dlivrer un nom de domaine
b) Stocker les donnes composant le site internet et en assurer la scurit
c) Dterminer le contenu du site qui sera mis la disposition du public
d) Assurer laccs continu au site internet
e) Assurer le gte et le couvert
4. Dans lhypothse o un fournisseur dhbergement hberge un site dont le contenu est illicite, dans
quelle(s) situation(s) engage-t-il sa responsabilit civile ou pnale ?
a) Dans tous les cas, sa responsabilit tant automatique
b) Jamais, parce que le fournisseur bnficie dune immunit
c) Ds lors quil est prouv que le fournisseur avait connaissance du caractre illicite, de sorte quil importe
peu quil ait retir les donnes illicites ou rendu laccs impossible
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C07 p. 10 folio : 254 --- 29/9/011 --- 20H32
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CHAPITRE
d) Lorsque le caractre illicite lui a t signal par un tiers et que le fournisseur na malgr tout pas agi
rapidement pour y remdier
5. quel(s) droit(s) est soumis le contrat conclu entre une entreprise exploitant un site internet marchand
et un client personne physique contractant pour ses besoins personnels ?
a) Au droit commun des contrats
b) Au droit des contrats distance dict par le Code de la consommation
c) la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique
d) Aux pratiques restrictives de concurrence interdites par le Code de commerce
6. quel(s) droit(s) est soumis le contrat conclu entre une entreprise exploitant un site internet marchand
et un client constitu sous forme de socit commerciale ?
a) Au droit commun des contrats
b) Au droit des contrats distance dict par le Code de la consommation
c) la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique
d) Aux pratiques restrictives de concurrence interdites par le Code de commerce
7. Lorsque la loi exige un crit pour la validit dun contrat, cet crit peut-il tre tabli sous forme
lectronique et, en consquence, sur un site internet ?
a) Oui
b) Non
8. La loi exige que loffre prsente sur un site internet comporte certaines mentions. Elle impose aussi
des obligations quant au processus contractuel. Dans quel(s) cas, ces rgles ne sappliquent pas ?
a) Ces rgles sappliquent toujours ; il ny a pas dexception
b) Lorsque le contrat est conclu exclusivement par change de courriers lectroniques
c) Lorsque le contrat stipule une clause cartant lapplication de ces rgles ; pareille clause ntant valable
que si le client est un consommateur
d) Lorsque le contrat stipule une clause cartant lapplication de ces rgles ; pareille clause ntant valable
quentre professionnels
9. Un voyagiste a cr un site internet qui propose des sjours de vacances ltranger. Un client a
contract en utilisant ce site. Lors de son sjour, une sortie est annule par lhtelier en raison dinsuffisance
de personnel. Lhtelier est une personne juridique distincte de lexploitant du site internet. Quelles sont
les consquences juridiques de cette situation ?
a) Le voyagiste engage sa responsabilit civile lgard du client, mme si la dfaillance nest pas de son
fait, mais de celui de lhtelier
b) Le voyagiste nengage pas sa responsabilit civile lgard du client, parce que la dfaillance nest pas
de son fait, mais de celui de lhtelier
c) Le voyagiste nengage pas sa responsabilit civile lgard du client, parce que la dfaillance est due
un vnement de force majeure
10. qui incombe la charge de la preuve relativement la fiabilit du procd utilis lorsque la signature
lectronique est cre, lidentit du signataire assure et lintgrit de lacte garantie, dans des conditions
fixes par dcret en Conseil dtat ?
a) la partie qui entend se prvaloir de la signature lectronique cre
b) la partie qui entend contester la fiabilit du procd utilis
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 1 folio : 255 --- 30/9/011 --- 7H43
CHAPITRE
La fiscalit
des changes internationaux
de lentreprise
section 1
section 2
application
Complexit. Le droit fiscal na pas la rputation dtre un droit simple. Mais le franchissement des frontires de lhexagone par une entreprise ou par des marchandises vendues
ltranger rend la fiscalit nettement plus complexe puisque chaque tat impliqu dans
la relation a potentiellement vocation revendiquer lapplication de sa rgle fiscale. Ce
chapitre ne vise pas lexhaustivit mais simplement donner une vision densemble des
principes fiscaux applicables aux changes internationaux.
section 1
255
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 2 folio : 256 --- 30/9/011 --- 7H47
2
PARTIE
CHAPITRE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 3 folio : 257 --- 30/9/011 --- 7H47
CHAPITRE
M. Y est domicili en France et fait tat de revenus de source franaise et de source dun pays Z. En
vertu du droit franais, lintgralit des revenus est imposable en France ; toutefois, la probabilit est
forte que le pays Z impose galement les revenus qui en manent. On se trouvera alors confront
un conflit gnrateur de double imposition.
Diversit. La France est partie prs de 120 conventions (incluant celles conclues avec la
Nouvelle-Caldonie, la Polynsie et Saint-Pierre-et-Miquelon). Il y a un peu plus de
180 tats dans le Monde, ce qui signifie que la France nest lie par aucune convention avec
plus de 60 tats... Citons par exemple : Cuba, la Core du Nord, la Papouasie NouvelleGuine, le Cambodge, le Laos, le Vatican... En sus et de faon prvisible, on trouve galement
dans cette liste un nombre important de paradis fiscaux .
Buts. Les conventions fiscales internationales auxquelles la France est partie ont plusieurs
objectifs :
lchange dinformations par le biais de clauses dassistance administrative dans le but de
faciliter lapplication des dispositions de la convention liant les deux tats ou encore de
rendre plus aise la mise en recouvrement de certaines crances. Dans ce dernier cas, la
convention peut prvoir lassistance de ltat tranger dans le recouvrement dune crance
fiscale (ces dispositions sont toutefois exceptionnelles et ne concernent quun faible
nombre de conventions, tats-Unis, Algrie, Allemagne, Luxembourg par exemple) ;
la prvention et le traitement des situations de double imposition, notamment par la mise
en uvre de procdures amiables la demande de lun des contribuables concern par
la situation ;
la lutte contre lvasion fiscale ; les clauses dassistance prvoient ici que la France peut
demander des renseignements sur le contribuable concern ltat tranger dans le but
de pouvoir limposer.
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2
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 4 folio : 258 --- 30/9/011 --- 7H49
2
PARTIE
CHAPITRE
juge va dabord rechercher si une norme de droit interne est applicable la situation
(cest--dire si le contribuable peut tre impos en France en application du CGI) ; si tel
est le cas, il recherchera ensuite si une disposition tire dune convention internationale
liant la France fait obstacle lapplication du droit interne ; le plus souvent, la partie
concerne soulvera devant le juge lapplication du droit conventionnel ;
des notions essentielles en droit interne, comme celle de domicile fiscal, peuvent tre
cartes au profit de notions diffrentes, et conduisant des rsultats diffrents, comme
par exemple celle de rsident dun tat ;
lapplication du droit issu dune convention liant la France peut avoir un effet neutre sur
limposition dans le cas, frquent, o le droit interne et le droit conventionnel sont en
accord. Exceptionnellement, le conflit entre les deux normes sera rsolu par la suprmatie
du droit international et pourra conduire :
e une imposition moindre quen droit interne, voire une suppression complte de
limposition prvue par le CGI,
e plus rarement une imposition suprieure celle prvue en droit interne.
EXEMPLE
Larticle 4 bis 2o du CGI prvoit que sont galement passibles de limpt sur le revenu (...) les personnes
de nationalit franaise ou trangre, ayant ou non leur domicile fiscal en France, qui recueillent des
bnfices ou revenus dont limposition est attribue la France par une convention internationale
relative aux doubles impositions .
La disposition ci-dessus droge explicitement au droit interne qui fonde lIR sur le domicile
fiscal en France, puisquune convention peut prvoir limposition lIR en France dune
personne qui ny est pas domicilie.
2.3 Contenu
Dispositions conventionnelles. On trouve en rgle gnrale 4 types de dispositions au sein
des conventions auxquelles la France est partie :
des dfinitions communes, comme par exemple celle du domicile fiscal, du rsident, de
lentreprise, de ltablissement... Ces dfinitions prvalent sur celles donnes par les lois
nationales ;
des dispositions prvoyant, pour chaque catgorie de revenus, le droit de chaque tat
dimposer le contribuable ; par exemple, la plupart des conventions prvoient que les
revenus des biens immobiliers sont imposs dans ltat de situation de ces biens ;
des techniques dlimination des doubles impositions, ce qui suppose que les dispositions
ci-dessus nont pas pu tre appliques, ou bien quelles ne prvoyaient pas le cas rencontr
(imputation, exonration... voir infra) ;
des rgles de non-discrimination entre les nationaux et les non nationaux placs en
situation quivalente.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 5 folio : 259 --- 30/9/011 --- 7H50
CHAPITRE
Afin de traiter ces situations, les conventions procdent en 3 tapes : dfinition de notions
communes, dtermination du droit de chaque tat imposer un contribuable et mthode
de rsolution des cas de double imposition.
EXEMPLE
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2
PARTIE
260
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 6 folio : 260 --- 30/9/011 --- 7H50
2
PARTIE
CHAPITRE
f) Une mine, un puits de ptrole ou de gaz, une carrire ou tout autre lieu dextraction de ressources
naturelles.
3. Un chantier de construction ou de montage ne constitue un tablissement stable que si sa dure
dpasse 183 jours.
Monsieur X, clibataire et sans enfants, est domicili en France o il est salari (20 000 A de salaire
net imposable aprs abattement de 10 %) ; il possde un immeuble de rapport en Espagne (10 000 A
de revenus fonciers charges dduites). Ses salaires seront seuls imposables en France ; ses revenus
fonciers le seront en Espagne.
Mais cette rgle est susceptible dtre applique de manire diffrente suivant le mode de
calcul pratiqu.
Le mode de calcul dit avec progressivit consiste ne pas intgrer le revenu tax dans
lautre tat dans lassiette de limpt pay en France.
Ainsi dans lexemple ci-dessus :
si tous les revenus taient taxs en France, lIR de M. X serait de 3 433 A (tranche suprieure
30 %) ;
avec seulement 20 000 A de salaires taxs en France, son IR serait de 1 460 A (tranche
suprieure 14 %)
La mthode de calcul dite au taux effectif consiste intgrer le revenu impos par ltat
tranger dans lassiette taxable, puis de rduire limpt en proportion de la part taxe par
ltat tranger.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 7 folio : 261 --- 29/9/011 --- 15H23
CHAPITRE
Revenu A
Taux
0 5 963
0%
5 963 11 896
5,5 %
11 896 26 420
14 %
26 420 70 830
30 %
+ de 70 830
41 %
Mthode de limputation
Cette mthode, trs usite dans les conventions rcemment signes par la France, consiste
inclure les revenus taxs ltranger dans lassiette taxable en France, puis de dduire de
limposition un crdit dimpt correspondant limpt pay ltranger (dans une limite
fixe par la convention et le droit national voir exemple ci-aprs). Ainsi si lon reprend
lexemple ci-dessus, lIR de M. X sera calcul en intgrant ses revenus fonciers imposs en
Espagne, mais il dduira un crdit dimpt correspondant au montant impos en Espagne.
EXEMPLE
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2
PARTIE
262
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 8 folio : 262 --- 30/9/011 --- 7H52
2
PARTIE
CHAPITRE
section 2
1.1 Principe
Domicile fiscal. On rappellera en premier lieu que toute personne dont le domicile fiscal est
situ en France est passible de lIR en France, quelle que soit sa nationalit et pour lensemble
de ses revenus, que leur source soit franaise ou trangre. Cest ce que lon nomme
lobligation fiscale illimite.
Ainsi, lorsque le contribuable (entrepreneur individuel) relve des BIC et quil a son domicile
fiscal en France, il est impos en France pour lensemble de ses BIC, que la source soit en
France ou ltranger. Toutefois, les BIC provenant de ltranger ne sont imposs en France
qu dfaut de conventions bilatrales prvoyant un autre traitement (le plus souvent les
conventions prvoient une imposition par le pays tranger daccueil partir du moment o
lentreprise y dispose dun tablissement stable).
Les personnes domicilies hors de France mais ayant des revenus en France sont assujetties
lIR pour certaines catgories de revenus et en fonction de leur source ; cest une obligation
fiscale restreinte. Ainsi par exemple, un entrepreneur individuel domicili hors de France
mais disposant en France dune exploitation dgageant des BIC est impos sur des derniers
daprs la rgle fiscale franaise (sous rserve dune convention internationale drogatoire).
4 situations. Le domicile fiscal est une notion complexe qui peut se dfinir de manire
alternative :
soit par le lieu du sjour principal en France ; une personne est rpute avoir son lieu de
sjour principal en France ds lors quelle y sjourne plus de 183 jours au cours dune
mme anne ;
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 9 folio : 263 --- 30/9/011 --- 7H52
CHAPITRE
soit par le foyer, au sens du lieu o la famille a sa rsidence habituelle ; la famille sentend
du conjoint et/ou des enfants ; en application de cette disposition, une personne qui exerce
une activit ltranger mais dont la famille est demeure en France peut tre considre
comme ayant son domicile fiscal en France ;
soit par lexercice dune activit professionnelle, salarie ou indpendante, en France ;
soit encore par la situation en France du centre des intrts conomiques (centre des
investissements / sige des affaires de lintress...).
Une seule des quatre situations vises ci-dessus est susceptible de constituer le domicile fiscal
au sens du texte de larticle 4B du CGI. On rappellera enfin que la notion franaise de
domicile fiscal est susceptible dtre battue en brche par une convention internationale
laquelle la France serait partie.
Le contribuable est domicili en Argentine ; il retire 30 000 A de BIC dune activit commerciale exerce
en Argentine et 20 000 A de BIC dune activit commerciale exerce en France. Sauf convention
contraire, les 20 000 A raliss en France sont imposs en France au barme progressif avec un
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2
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 10 folio : 264 --- 29/9/011 --- 15H23
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PARTIE
CHAPITRE
plancher de 4 000 A (20 % de 20 000 A). Toutefois, ce plancher ne sera pas appliqu si le contribuable
prouve que son taux moyen dimposition en France pour lensemble de ses revenus (50 000 A) est
infrieur 20 %.
Retenue la source. Compte tenu des risques lis au non-recouvrement de lIR, il est
appliqu, pour la trs grande majorit des impositions, une retenue de limpt la source.
Dans certains cas, cette retenue sera libratoire de lIR, dans dautres cas le contribuable
pourra avoir payer une somme complmentaire en application du barme (en sens inverse,
si la retenue est suprieure au montant rsultant du barme, aucun remboursement ne sera
d).
Ci-aprs le montant de certaines retenues la source :
revenus non salariaux : 33,34 % (non libratoire) ;
traitements et salaires : 3 tranches (0 % en dessous de 13 170 A ; 12 % de 13 170 A 38 214 A ;
20 % au-del de 38 214 A) ;
dividendes : 18 % ou 25 % suivant le cas.
Principe. Ce systme met en place une taxation forfaitaire minimale qui trouve thoriquement sappliquer lorsque le contribuable na pas de revenus de source franaise ou bien
lorsque ces revenus se situent en dessous de la base forfaitaire dimposition. Lassiette est
constitue normalement du loyer rel (mthode par comparaison) et le montant de la
taxation ressort de lapplication du barme IR.
Cette taxation forfaitaire est assez critiquable dans son principe. Elle est en pratique trs peu
applique compte tenu des nombreuses drogations qui lui sont apportes.
Exceptions. Elle ne trouve notamment pas sappliquer :
si les revenus de source franaise des intresss sont suprieurs cette base, auquel cas cest
le montant de ces revenus sert de base limpt ;
si le domicile fiscal de lintress est situ dans un pays avec lequel la France a conclu une
convention bilatrale relative la double imposition ;
si le contribuable est de nationalit franaise et justifie tre soumis dans le pays o il a son
domicile fiscal un impt personnel sur lensemble de ses revenus, et si cet impt est au
moins gal aux deux tiers de celui quil aurait eu supporter en France sur la mme base
dimposition ;
lanne du transfert du domicile fiscal hors de France et les deux annes suivantes, aux
contribuables de nationalit franaise qui justifient que ce transfert a t motiv par des
impratifs dordre professionnel.
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CHAPITRE
Leurs revenus salaris et traitements sont donc totalement imposs au barme IR. Lassiette
est constitue des revenus quils auraient perus sils avaient travaill en France, lexception
donc des indemnits spcifiques lies lexpatriation.
2. IS
2.1 Principe : bnfices des entreprises exploites en France
Territorialit des bnfices. Alors que la territorialit de lIR se focalise sur le domicile fiscal
en ngligeant le critre tir de la source des revenus, les rgles applicables lIS sont
diffrentes. LIS ne touche que les entreprises exploites en France et ralisant des bnfices
en France ; la rgle de territorialit est donc applique plus strictement.
Par consquent, et sauf convention internationale contraire :
une entreprise trangre de par son sige social, et ayant un tablissement an France, est
passible de lIS pour la part des bnfices ralise en France ;
au contraire, une entreprise franaise par son sige social, et ralisant des bnfices par le
biais dun tablissement situ en territoire tranger, ne relve pas de lIS en principe.
Article 209 I CGI (...) les bnfices passibles de limpt sur les socits sont dtermins (...) en
tenant compte uniquement des bnfices raliss dans les entreprises exploites en France ainsi
que de ceux dont limposition est attribue la France par une convention internationale relative
aux doubles impositions.
La notion de sige social est donc sans effet sur la dtermination de la loi fiscale applicable ;
la seule notion retenue est celle dentreprise exploite en France.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 12 folio : 266 --- 30/9/011 --- 7H54
2
PARTIE
CHAPITRE
Une entreprise de confection de vtements pour enfants dont le sige est Strasbourg dispose dune
usine de fabrication et dun service de commercialisation Bratislava en Slovaquie. Cette dernire unit
fait ressortir un CA de 24 millions deuros contre 16 millions deuros pour le sige franais. Le total
des charges de lentreprise se monte 32 millions deuros. Le bnfice de limplantation slovaque sera
estim : (40 000 000 32 000 000) Z 24/40 = 4 800 000 A, qui seront taxs hors de France.
soit, encore que cette mthode soit trs approximative, on procdera par comparaison avec
des entreprises de taille quivalente oprant dans un secteur conomique identique.
2.4 Amnagements
Bnfice mondial ou consolid. Certains groupes de socits peuvent avoir intrt ce que
lensemble des rsultats raliss par leurs entreprises, quelles que soient leurs localisations,
soit impos en France au titre de lIS.
Ce systme permet une socit franaise de dterminer son rsultat imposable lIS en
tenant compte des bnfices raliss en France et de ceux raliss par ses tablissements
trangers.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 13 folio : 267 --- 30/9/011 --- 7H55
CHAPITRE
Dduction des dficits des PME. Depuis le 1er janvier 2009, les PME rpondant certains
critres sont autorises dduire de leur rsultat imposable, les dficits gnrs par leurs
filiales ou succursales situes en territoire tranger.
Article 209C CGI. Les petites ou moyennes entreprises soumises limpt sur les socits dans
les conditions de droit commun qui disposent de succursales ou qui dtiennent directement et
de manire continue au moins 95 % du capital de filiales, tablies et soumises un impt
quivalent limpt sur les socits dans un tat de lUnion europenne ou dans un tat ayant
conclu avec la France une convention fiscale (...), peuvent dduire de leur rsultat imposable de
lexercice les dficits de ces succursales et filiales subis au cours du mme exercice dans ltat o
elles sont imposes.
3. TVA
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PARTIE
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CHAPITRE
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CHAPITRE
Certaines personnes limitativement numres (personnes morales non assujetties, exploitants agricoles certaines conditions, assujettis la TVA ne ralisant que des oprations ne
donnant pas droit dduction) sont exonres de TVA pour leurs acquisitions intracommunautaires ne dpassant pas 10 000 A par an.
Livraison intracommunautaire (exportation dans lUE)
Exonration. Les livraisons depuis la France destination dun tat membre de lUE sont
en principe rputes tre localises en France et par consquent assujetties la TVA franaise.
Toutefois ce principe est battu en brche par une exception dampleur prvue par larticle
262 ter I. Lorsque trois conditions sont runions de manire cumulative, lopration est
exonre :
1) la livraison est effectue moyennant paiement ;
2) le vendeur comme lacqureur sont des assujettis ;
3) le bien doit tre transport ou expdi hors de France vers un tat membre.
Cette exonration ne concerne que la TVA franaise ; lopration sera taxe donc dans le
pays membre de lUE destination duquel la livraison est effectue.
RGIME PARTICULIER DE LA VENTE DISTANCE DANS LUE
Est considre comme une vente distance une livraison intracommunautaire
de biens expdis par le vendeur destination dun acqureur particulier
(personne physique non assujettie), depuis la France vers un autre tat membre
ou depuis un tat membre vers la France.
Lopration de vente distance est toujours taxable mais sa localisation, et donc
la dtermination de ltat de la taxation, se modifie en fonction de certains
seuils.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 16 folio : 270 --- 30/9/011 --- 7H57
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CHAPITRE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 17 folio : 271 --- 30/9/011 --- 7H57
CHAPITRE
si lexportation est le fait dun acheteur non tabli en France, elle est galement exonre
aux conditions (trs souples) de larticle 262 I 2o du CGI, ci-aprs reproduit :
Sont exonres de la taxe sur la valeur ajoute : 1o les livraisons de biens expdis ou transports
par le vendeur ou pour son compte, en dehors de la Communaut europenne ainsi que les
prestations de services directement lies lexportation ; 2o les livraisons de biens expdis ou
transports par lacheteur qui nest pas tabli en France, ou pour son compte, hors de la
Communaut europenne (...)
Ici encore, lexonration signifie simplement que la TVA franaise nest pas applicable ; bien
entendu, la plupart du temps, le pays tiers destinataire de lexportation (cest--dire le pays
dimportation) taxera lui-mme lopration.
Puisquun service nest pas directement livrable , il est normal que le droit fiscal, interne
comme communautaire, mette en place des rgles de localisation diffrentes.
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2
PARTIE
272
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 18 folio : 272 --- 30/9/011 --- 7H57
2
PARTIE
CHAPITRE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 19 folio : 273 --- 29/9/011 --- 15H23
CHAPITRE
La TVA franaise sapplique ces transports dans les deux cas suivants :
le lieu de dpart se trouve en France ;
le dpart a lieu dans un autre tat membre mais le client/preneur a fourni au prestataire
son numro didentification la TVA en France.
Les oprations accessoires au transport (dchargement par exemple, manutention...) sont
assujetties la TVA franaise lorsquelles sont matriellement excutes en France, ou
lorsquelles sont matriellement excutes dans un autre tat membre et que le client/
preneur a fourni au prestataire son numro didentification la TVA en France.
273
2
PARTIE
274
APPLICATION
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 20 folio : 274 --- 30/9/011 --- 8H1
No 18 : TUDE DE CAS
QUESTION
Cas II
Monsieur Z, clibataire et sans enfants, est domicili en France o il est expert en informatique son compte
(35 000 A de BNC imposable charges dduites) ; il possde un appartement au Danemark lui procurant 15 000 A
de revenus fonciers une fois les charges dduites). La convention (fictive/imagine pour le cas) liant la France
au Danemark prvoit que les revenus locatifs sont imposs dans le pays o limmeuble est situ ; elle prvoit
galement que double imposition est limine par exonration (mthode du taux effectif).
QUESTION
Cas III
Monsieur Z, commerant est domicili au Sngal ; il dgage 50 000 A de revenus (BIC net aprs dduction
des charges) dune activit commerciale exerce dans ce pays, et 10 000 A (net aprs dduction des charges)
dune activit similaire exerce en France. Il est clibataire et sans enfants.
QUESTION
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 21 folio : 275 --- 30/9/011 --- 8H1
CHAPITRE
Cas IV
La SA Y a son sige social Grenoble o elle dispose galement dun service de vente distance de cosmtiques.
Sa production est ralise en Albanie dans une usine employant plus de 100 salaris. Cette dernire usine est
exploite sous la forme dune socit de droit albanais appartenant la SA Y.
QUESTION
Cas V
On considre les cas suivants :
a) transport de marchandises depuis Reims, devant tre livres Hambourg.
b) contrat dassurance entre une socit base Niort en France et un client habitant Moscou.
c) exportation par une socit base Paris de mobiliers destination de la Chine.
d) location de vhicule de luxe par une socit base Washington, un client rsidant en France et utilisant
le vhicule Paris et dans la rgion parisienne.
e) importation de tissus en provenance dIndonsie.
f) vente distance par une socit base Munich de marchandises en direction de la France (chiffre daffaires
2009 56 000 A).
g) vente distance par une socit base Toulouse de marchandises en direction de lAllemagne (chiffre
daffaires 2009 75 000 A).
QUESTION
Vous dterminez si la TVA franaise est applicable (il sera rpondu par oui ou par non).
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2
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 22 folio : 276 --- 29/9/011 --- 15H23
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 1 folio : 277 --- 30/9/011 --- 8H13
LE FINANCEMENT
DE LENTREPRISE
PARTIE
CHAPITRE 9
CHAPITRE 10
CHAPITRE 11
CHAPITRE 12
CHAPITRE 13
278
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 2 folio : 278 --- 30/9/011 --- 8H13
Le financement est le problme numro un des entreprises. Les modes de financement, binaires
lorigine (on opposait classiquement fonds propres et emprunt), se sont diversifis sous limpulsion
de la pratique, amene rechercher le meilleur compromis entre les besoins des entreprises et les
aspirations des investisseurs. Non seulement les catgories traditionnelles se sont enrichies
(actions, obligation), mais de nouveaux instruments sont rcemment apparus.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 3 folio : 279 --- 30/9/011 --- 8H19
CHAPITRE
fiches e applications
Dfinition. Les capitaux propres (ou fonds propres, equity capital en anglais) correspondent
aux ressources stables de lentreprise. Ils sont composs du capital social, des rserves, du
report nouveau et du rsultat de lexercice.
Lorigine de ces fonds est essentiellement de deux ordres :
Origine externe : les apports en capital raliss par les actionnaires notamment lors de la
constitution de la socit mais aussi la suite daugmentation ou de rduction de capital
au cours de la vie de lentreprise.
Origine interne : les bnfices et les pertes accumules de lentreprise depuis son origine sous
dduction des bnfices distribus les dividendes.
Lensemble de ces fonds correspond la situation nette de lentreprise.
On sintressera successivement aux titres reprsentatifs de fonds propres, aux oprations
sur le capital social (augmentation, rduction, amortissement) et enfin lappel public
lpargne et aux socits cotes. Par ncessit, ce chapitre ne traitera de la question que sous
langle des socits par actions et spcifiquement de la SA.
section 1
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 4 folio : 280 --- 30/9/011 --- 8H20
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CHAPITRE
volution. Les fonds propres sont classiquement reprsents par les actions, droits sociaux
ordinaires ; depuis prs de 30 ans se sont dveloppes, en marge de ce modle, des
formules plus souples, permettant chaque acteur, socits en recherche de financement
et investisseurs en recherche de rentabilit, de rpondre ses besoins.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 5 folio : 281 --- 30/9/011 --- 8H20
CHAPITRE
Dans les SA, le droit de participer aux AGE a toujours t inconditionnel. Toutefois, la loi
du 24 juillet 1966 (aujourdhui codifie dans le Code de commerce) prvoyait que les statuts
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 6 folio : 282 --- 29/9/011 --- 15H23
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PARTIE
CHAPITRE
pouvaient stipuler un nombre minimum dactions pour participer aux AGO. Ce nombre
ne pouvait tre suprieur 10 actions. Cette restriction a t supprime par la loi NRE du
15 mai 2001 et par consquent tout associ peut voter aux AG quel que soit le nombre
dactions quil possde.
Le droit de participation peut tre refus aux porteurs dactions non libres.
Dmembrement. En cas de dmembrement de proprit la jurisprudence a affirm que
nonobstant toute clause contraire dans les statuts, le nu-propritaire ne pouvait tre priv
de son droit de participer aux assembles. Cette jurisprudence a t confirme plusieurs
reprises depuis.
Participer aux dcisions collectives sans voter est concevable mais un peu singulier : cela
suppose au minimum que lactionnaire soit convoqu aux assembles, puisse y assister,
poser des questions, recevoir linformation mise sa disposition.
LE CARACTRE FONDAMENTAL DU DROIT DE PARTICIPATION
Attendu, selon larrt attaqu, quen 1989, M. Michel X... a consenti ses
enfants, dont M. Olivier X..., une donation-partage avec rserve dusufruit
portant sur les parts de la socit civile Plastholding ; que les statuts de cette
socit stipulaient que le droit de vote appartenait lusufruitier pour les
dcisions ordinaires et extraordinaires et prcisaient que dans tous les cas les
nus-propritaires taient obligatoirement convoqus aux assembles gnrales ; que par dcision prise en assemble gnrale extraordinaire le 6 septembre
2003, les associs de la socit Plastholding ont approuv un projet de fusion
ayant pour objet labsorption de cette socit par la socit civile Holding des
Boles, laquelle est cette occasion devenue la socit Plastholding ; que M.
Olivier X..., soutenant que la stipulation statutaire rservant le droit de vote
lusufruitier tait illicite, a demand lannulation des dlibrations prises lors de
lassemble ;
Sur le second moyen, pris en sa premire branche :
Vu larticle 1844 du code civil ;
Attendu que pour dire que la clause des statuts rservant le droit de vote
lusufruitier est illicite et annuler les dlibrations adoptes grce au vote de
celui-ci, larrt retient que cette clause mconnat les prrogatives essentielles
dcoulant de la proprit et de lusufruit en ce quelle permet lusufruitier de
porter atteinte la substance de la chose sur laquelle porte lusufruit ;
Attendu quen statuant ainsi, alors que les statuts peuvent droger la rgle
selon laquelle, si une part est greve dusufruit, le droit de vote appartient
au nu-propritaire, ds lors quils ne drogent pas au droit du nu-propritaire
de participer aux dcisions collectives, la cour dappel a viol le texte
susvis ;
PAR CES MOTIFS, et sans quil y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 19 fvrier 2008,
entre les parties, par la cour dappel de Caen ; remet, en consquence, la cause
et les parties dans ltat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait
droit, les renvoie devant la cour dappel de Caen, autrement compose.
Cour de cassation, chambre commerciale, arrt Plastholding, 2 dcembre 2008
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 7 folio : 283 --- 30/9/011 --- 8H22
CHAPITRE
Commentaire : Cet arrt, rendu dans une hypothse o les parts sociales taient
dmembres entre un usufruitier et un nu-propritaire, valide la clause statutaire
attribuant lintgralit du droit de vote lusufruitier (et lui permettant de dcider
seul dune fusion absorption de la socit) la condition que le droit de
participation du nu-propritaire soit maintenu.
Droit de vote
Voter est un droit fondamental qui ne peut tre supprim que par la loi, ou encore les statuts
si la loi les y autorise.
Modulations du droit de vote. Le droit de vote peut tre exceptionnellement supprim dans
les cas prvus par la loi : actions dites aujourdhui de prfrence (actions dividende
prioritaire sans droit de vote anciennement), actions non libres, actions des dirigeants
dune socit mise en redressement ou liquidation judiciaire, pralablement une procdure
dexclusion dans une SAS, en cas de non-respect de certaines dclarations de franchissement
de seuils, ou de la rglementation sur les offres publiques... Ponctuellement, le droit de vote
peut tre supprim en cas de conflit dintrt entre la socit et lun de ses dirigeants ou
associ (vote sur les conventions rglementes).
Les clauses relatives la suppression du droit de vote sont nulles. Ce droit est un droit
essentiel pour lassoci.
Enfin, le droit de vote peut tre rduit ou augment dans le cadre des actions dites de
prfrence (voir infra).
Exercice du droit de vote dans des cas particuliers
e En cas dindivision des actions ( la suite dun divorce ou dun dcs). Deux lments de
solution :
lindivision nayant pas la personnalit juridique, elle ne peut tre considre comme
associe de la socit. On considre donc que chaque indivisaire a la qualit dactionnaire ;
mais pour lexercice des droits tels par exemple que le droit de vote, il en va diffremment.
Les indivisaires doivent dsigner dun commun accord un mandataire unique qui les
reprsentera et exercera le droit de vote en leur nom. Les bnfices, quant eux, seront
perus par le mandataire unique puis rpartis au sein de lindivision.
e En cas de dmembrement de la proprit des actions. Laccord se fait gnralement sur
le point que lusufruitier nest pas associ, cette qualit appartenant exclusivement au
nu-propritaire (il existe des opinions diffrentes). Au plan pratique :
la socit ne reconnat comme associ que le nu-propritaire ;
lusufruitier aura droit aux bnfices.
Mais la situation nest pas aussi simple : larticle 1844 du Code civil (L. 225-110 du Code
de commerce dans les SA) nonce que sauf clauses contraires dans les statuts, le droit de
vote appartient au nu-propritaire, sauf pour les dcisions relatives la rpartition des
bnfices o il est exerc par lusufruitier.
Le droit de vote peut donc tre amnag par les statuts. On peut ainsi prvoir :
que lusufruitier et le nu-propritaire se mettront daccord avant lAG sur lexercice du
droit de vote par un mandataire commun, qui peut tre lun ou lautre ;
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 8 folio : 284 --- 30/9/011 --- 8H22
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PARTIE
CHAPITRE
que lusufruitier vote aux AGO, cest--dire en gnral celles qui rpartissent les bnfices,
et que le nu-propritaire vote aux AGE, solution reprenant le schma lgal de larticle
L. 225-110 du Code de commerce.
b) Le droit dinformation
En permanence, tout actionnaire a le droit de consulter au sige social de la socit : les
comptes annuels des trois derniers exercices, la liste des dirigeants, les rapports de gestion
des organes sociaux tablis lors des 3 derniers exercices, les procs-verbaux et feuilles de
prsence des assembles. Dans les socits cotes, il est en outre ncessaire de tenir
disposition des actionnaires toute information susceptible davoir une influence sur le cours
de bourse.
Pralablement la tenue dune AGO, le droit dinformation des actionnaires est renforc :
il peut consulter sur place les comptes annuels, le rapport du conseil et du commissaire aux
comptes, les projets de rsolution, les notices relatives aux candidats aux fonctions
dadministrateur, la liste des actionnaires.
Il peut en outre solliciter : le montant global des rmunrations verses aux personnes les
mieux rmunres, la liste des actions de parrainage et de mcnat et les sommes verses
ce titre. Pour les socits cotes, obligation en outre de publier au BALO (Bulletin des
annonces lgales obligatoires) les comptes et le projet daffectation des rsultats ; les socits
cotes doivent en outre chaque semestre et trimestre publier des informations concernant
leurs rsultats (rapport dactivit semestriel et CA trimestriel).
Linformation comptable et financire est dtaille dans un tableau chapitre 6.
c) Droit dagir en justice
La qualit dactionnaire conditionne le plus souvent celle pour agir en justice. Mme si lon
sinterroge sur la capacit agir dune personne ayant cd ses actions, il est clair quun tiers
nest pas fond agir en justice au mme titre quun actionnaire.
Certaines actions ne ncessitent aucun quantum du capital social : cest le cas pour laction
en responsabilit contre les dirigeants mene titre individuel ou encore au nom de la
socit ; cest galement le cas pour les actions en nullit contre des dlibrations de la socit.
Dautres actions en justice ne sont accessibles qu partir dun certain seuil : ainsi la demande
de nomination dun expert de gestion ncessite la runion dun vingtime du capital social.
d) Les droits financiers : dividendes, rserves et boni de liquidation
Droit aux dividendes
Principes. Concernant le droit aux dividendes et de manire schmatique :
on ne peut distribuer que des bnfices raliss et disponibles, sinon est constitu le dlit
de distribution de dividendes fictifs. On peut piocher, si les dividendes de lexercice sont
insuffisants, dans les rserves des annes prcdentes, mais uniquement dans les rserves
facultatives. La rserve lgale, se montant 5 % du bnfice de lanne plafonne 10 %
du capital social, et la rserve statutaire (rare) sont indisponibles. Il ny a donc
formellement de droit aux dividendes que sil se trouve un bnfice distribuable que
lAG dcide de distribuer ;
la distribution est ensuite librement dcide par les associs. En principe cest lAGO qui
dcide de la distribution. Mais frquemment les statuts prvoient lattribution dun
dividende major pour rcompenser les actionnaires fidles. Ils peuvent aussi prvoir ce
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 9 folio : 285 --- 29/9/011 --- 15H23
CHAPITRE
que lon nomme un premier dividende, cest--dire un dividende taux fixe vers chaque
actionnaire ds lors quexiste un bnfice distribuable. Ne pas confondre le premier
dividende statutaire avec la clause dintrt fixe, prohibe, qui prvoit le versement dun
intrt mme en labsence de bnfice distribuable.
LAG vote parfois en sus de ce premier dividende un superdividende, qui est le
complment du premier dividende ;
le versement du dividende se fait dans les 9 mois de la clture de lexercice, lAG devant
se tenir dans les 6 mois de cette mme clture. Pour un exercice clos au 31 dcembre, lAG
se tiendra au plus tard la fin du mois de juin, et le dividende sera vers au 30 septembre
au plus tard.
LES DFUNTES ACTIONS DIVIDENDE PRIORITAIRE SANS DROIT DE VOTE
(ADPSDV)
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 10 folio : 286 --- 30/9/011 --- 8H28
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PARTIE
CHAPITRE
Modalits. Le versement peut se faire soit en espces, soit en nature (distribution de vin, de
valeurs mobilires dtenues par la socit), ou bien en actions.
La distribution du dividende en action opre alors une augmentation du capital, ce qui est
de lintrt de la socit puisque ses fonds propres sont renforcs. Lactionnaire peut y avoir
intrt si la socit est prospre.
Enfin, la socit peut verser un acompte sur dividende condition quun bilan intermdiaire
certifi par le commissaire aux comptes soit tabli en cours dexercice, quun bnfice existe
et que le dividende nexcde pas ce bnfice (rare en pratique).
Droit aux rserves
Distinction. Il est distingu entre la rserve lgale, statutaire et libre.
La premire est indisponible : elle se monte 5 % du bnfice de lexercice, plafonne 10 %
du capital social ; le caractre statutaire de la deuxime la rend trs contraignante puisquil
nest pas possible dy droger sauf modifier les statuts.
La rserve libre est en revanche trs souple et cest contre cette dernire que luttent souvent
les actionnaires minoritaires (abus de majorit).
Les rserves disponibles peuvent tre distribues en cours de vie sociale (rserve libre
seulement) ou la dissolution de la socit (rserves statutaire et lgale comprises). Elles
peuvent galement tre intgres au capital social.
Le droit des actionnaires existants sur les rserves justifie que les nouveaux entrants paient
une prime dmission lors de laugmentation du capital social.
Droit au boni de liquidation
Le boni de liquidation est ce quil reste quand le passif est pay, et les apports rembourss.
Il se rpartit au prorata de la participation dtenue.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 11 folio : 287 --- 30/9/011 --- 8H28
CHAPITRE
EXEMPLE 1
Vous avez 10 % du capital social ; la socit met 100 actions nouvelles, vous pouvez en souscrire
10. Le DPS a une fonction galitaire ; il vite la dilution de la participation de chacun dans le capital ;
sans lui, lquilibre des pouvoirs serait boulevers chaque augmentation de capital.
EXEMPLE 2
Renvoi. Le DPS sera tudi en dtail ci-aprs propos des augmentations du capital social
(voir infra, section 2).
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 12 folio : 288 --- 30/9/011 --- 8H33
3
PARTIE
CHAPITRE
certificats de droit de vote, CDV, reprsentant les droits non pcuniaires. Cette formule avait
t cre par la loi du 3 janvier 1983 afin de permettre aux socits du secteur public,
nouvellement nationalises, dtre finances par des capitaux privs, tout en restant, du point
de vue de leur contrle, aux mains de ltat.
e Le CI reprsentait les droits pcuniaires : dividende, rserves et boni de liquidation, mais
leur quantum tait limit un quart du capital social. Ils taient crs loccasion dune
augmentation de capital (un CI tait mis en mme temps quun CDV) ou par scission
dune action existante. Les CI taient ngociables, inscrits en compte et pouvaient tre cots
en bourse.
e Le CDV reprsentait le droit de vote. un CI correspondait ncessairement un CDV. Ils
ntaient pas ngociables et ne pouvaient tre cds quavec un CI (ce qui valait
reconstitution de laction), ou un porteur de CI (mme effet : reconstitution de laction).
Dsutude. En dpit de son ingniosit, la formule CI/CDV restait lourde et contraignante,
ce qui explique probablement son succs trs relatif... Ainsi tout dabord, le porteur dun
CI se voyait priv de tout contrle sur la socit alors que ses droits pcuniaires ne sont pas
augments pour autant, ce qui explique que certaines socits aient mis des CI privilgis
(CIP). Ensuite, sur le march boursier, on notait un trs net manque de liquidit des CI dont
la cotation tait le plus souvent trs infrieure celle de laction.
Les certificats dinvestissement mis en vertu dune dcision dAG antrieure lentre en
vigueur du texte du 24 juin 2004 ne sont pas supprims, ni convertis. Ils demeurent sous
le vocable catgorie de titres en voie dextinction , mais pass cette date, il ne peut plus
en tre cr.
Toutefois, les certificats dinvestissement, supprims pour lavenir, pourront ressusciter par
le biais de la cration dactions de prfrence dnues de droit de vote (voir infra).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 13 folio : 289 --- 30/9/011 --- 8H34
CHAPITRE
Le droit de vote peut tre amnag pour un dlai dtermin ou dterminable. Il peut tre suspendu
pour une dure dtermine ou dterminable ou supprim.
Les actions de prfrence sans droit de vote ne peuvent reprsenter plus de la moiti du capital
social, et dans les socits dont les actions sont admises aux ngociations sur un march
rglement, plus du quart du capital social.
Toute mission ayant pour effet de porter la proportion au-del de cette limite peut tre annule.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 14 folio : 290 --- 30/9/011 --- 8H37
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PARTIE
CHAPITRE
La rduction de droits, hors droit de vote ci-aprs, pourra concerner les droits pcuniaires :
clause de subordination du dividende ou du remboursement du nominal par exemple ;
obligations particulires lies la cession des droits : agrment, premption, voire
inalinabilit. Sur ce dernier point, le doute est permis puisque linalinabilit est une
exception rarement admise la libert de cder.
Droit de vote. Sur le droit de vote stricto sensu, le texte est plus explicite et voque son
amnagement pour un dlai dtermin ou dterminable, sa suspension pour une dure
dtermine ou dterminable ou encore sa suppression. On peut concevoir que lamnagement du droit de vote consiste en la possibilit de prendre part uniquement certaines
assembles de la socit.
En revanche, la suppression totale et permanente parat possible, ce qui assurment constitue
une rvolution : en effet, rien dans le dispositif antrieur ne permettait cela.
Dure des droits rduits ou augments. Le texte de larticle L. 228-11 prvoit que les droits
particuliers de toute nature sont attribus titre temporaire ou permanent, ce qui laisse
la socit une trs grande latitude. Il est ainsi possible dattirer des fonds propres par une
forte rmunration sur une priode courte, puis de les rduire. Tout au plus peut-on penser
que les droits attribus devront ltre pour une dure dtermine ou dterminable. Lune
des questions est toutefois de savoir si la catgorie dactions de prfrence survit ou non
la disparition de ces droits.
Exercice des droits. Les droits particuliers mentionns larticle L. 228-11 peuvent tre
exercs dans la socit mre de lmettrice, ou au contraire dans une filiale de celle-ci.
RSUM DES FORMULES DE MODULATION DE DROITS AUTORISES
DANS LE CADRE DE LMISSION DACTIONS DE PRFRENCE
Droit concern
Augmentation
Rduction
Dividende
Oui
(sauf clause lonine)
Oui
(sauf clause lonine)
Dividende prioritaire
Dividende subordonn
Apport
Remboursement
suprieur
Remboursement
infrieur
Remboursement anticip
(amortissement)
Rserve
Oui
Oui
Distribution prioritaire
Boni de liquidation
Oui
Oui
Actif
Droit prfrentiel de
souscription
Oui
Oui
Suppression
Droit de vote
Double dans SA
Multiple dans SAS
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 15 folio : 291 --- 30/9/011 --- 8H38
CHAPITRE
D
RSUM DES FORMULES DE MODULATION DE DROITS AUTORISES
DANS LE CADRE DE LMISSION DACTIONS DE PRFRENCE
Droit concern
Droit dinformation
Augmentation
Oui
Rduction
Non
ligibilit aux
fonctions sociales
section 2
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PARTIE
292
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 16 folio : 292 --- 30/9/011 --- 8H38
3
PARTIE
CHAPITRE
mission dactions
nouvelles
Augmentation du nominal
des actions existantes
Oui
Apports en nature
Oui
Incorporation
de ressources propres :
rserves, bnfices...
Oui
Oui Frquent
Conversion ou remboursement
de titres de crance
Oui
Oui
Apports en numraire
On retiendra quen principe une augmentation de capital se matrialise par une mission
dactions nouvelles sauf dans le cas o elle est ralise par incorporation de ressources
propres de type rserves, bnfices..., o elle peut prendre la forme dune augmentation du
nominal des actions.
EXEMPLE
Une SA compte 10 associs dtenant chacun 10 % du capital se montant 100 000 A. Ce capital
est divis en 10 000 actions de 10 A. Il est dcid une augmentation de capital par incorporation
de 30 000 A de rserves libres. La SA peut :
soit mettre 3 000 actions nouvelles distribues raison de 300 par actionnaire. Une fois lopration
termine, le capital sera de 130 000 A ; chaque actionnaire possdera 1 300 actions de 10 A ;
soit augmenter le montant nominal des actions 13 A. Chaque actionnaire possdera alors
1 000 actions de 13 A. Le capital sera toujours de 130 000 A.
b) Comptence
AGE. Laugmentation de capital est une dcision importante qui revient lAGE, laquelle
peut procder des dlgations au profit du CA ou du directoire.
Laugmentation de capital doit tre ralise dans un dlai de 5 annes compter de la
dcision de lAGE.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 17 folio : 293 --- 30/9/011 --- 8H38
CHAPITRE
Procdure. Lassemble statue sur la base dun rapport prsent par le CA ou de directoire
indiquant notamment les motifs de laugmentation, la marche des affaires sociales depuis
le dbut de lexercice en cours, le montant maximal de lopration.
Dautres rapports lAGE peuvent se greffer sur celui mentionn, notamment un rapport
spcial du CAC si le droit prfrentiel de souscription est supprim.
Les conditions de quorum et de majorit sont les suivantes :
Augmentation par apports nouveaux
Quorum
Majorit
Majorit simple
Dlgations. Deux types de dlgations peuvent tre mis en place par lAGE au profit du CA
ou du directoire :
une dlgation de pouvoirs classique portant sur les modalits de lmission de titres.
Cette dlgation porte non seulement sur la nature des titres mis (actions ordinaires,
actions de prfrence...) mais galement sur lensemble des modalits pratiques de
lopration ;
Article L. 225-129-1 Code de commerce. Lorsque lassemble gnrale extraordinaire dcide
laugmentation de capital, elle peut dlguer au conseil dadministration ou au directoire le
pouvoir de fixer les modalits de lmission des titres.
Subdlgations. Des subdlgations peuvent tre mises en place dans les socits cotes au
profit du DG, du DGD ou du prsident ou dun membre du directoire :
Article L. 225-129-4 Code de commerce
Dans les socits anonymes dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement :
a) le conseil dadministration peut, dans les limites quil aura pralablement fixes, dlguer au
directeur gnral ou, en accord avec ce dernier, un ou plusieurs directeurs gnraux dlgus
le pouvoir de dcider la ralisation de lmission, ainsi que celui dy surseoir ;
b) Le directoire peut dlguer son prsident ou, en accord avec celui-ci, lun de ses membres
le pouvoir de dcider la ralisation de lmission, ainsi que celui dy surseoir.
Les personnes dsignes rendent compte au conseil dadministration ou au directoire de
lutilisation faite de ce pouvoir dans les conditions prvues par ces derniers.
c) Prime dmission
Problmatique. Lorsque de nouveaux actionnaires entrent dans le capital la faveur dune
augmentation de celui-ci, ils vont apporter, en numraire ou en nature, une somme
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3
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 18 folio : 294 --- 30/9/011 --- 8H38
3
PARTIE
CHAPITRE
correspondant au montant nominal des actions souscrites. Toutefois, ce seul versement est
insuffisant car les actionnaires anciens bnficient de droits sur les rserves et sur lactif de
la socit. Dans un souci dgaliser leurs droits, lapport du nouvel entrant se scinde le plus
souvent en deux parties :
un apport en numraire correspondant au montant nominal des actions ;
une prime dmission correspondant au droit sur les rserves et autres ressources
propres.
EXEMPLE
Une SA au capital de 2 000 000 A divis en 20 000 actions de 100 A augmente son capital. Or elle
dispose de rserves hauteur de 1 000 000 A. Les actionnaires existants ont donc un titre qui vaut
non pas 100 A mais 150 A en raison de lincidence des rserves (rserves qui seraient distribues en
cas de dissolution ou de liquidation de la socit). Si de nouveaux actionnaires entrent dans le capital,
ils vont devoir payer un droit dentre correspondant ces rserves lequel porte le nom de prime
dmission. En effet, sils ne paient pas cette prime, les droits des anciens actionnaires vont se rduire
dautant. Au moment de laugmentation de capital, le souscripteur paiera donc 100 A (valeur nominale
de laction) + 50 A (prime dmission).
Modalit. La prime dmission est surtout prvue lorsque de nouveaux actionnaires entrent
dans le capital de la socit. Elle doit tre intgralement libre par les souscripteurs dactions
nouvelles et peut tre ensuite, sur dcision du CA ou du directoire :
soit affecte au paiement des frais de laugmentation de capital ;
soit distribue aux actionnaires anciens ;
soit intgre au capital ce qui engendrera une distribution dactions nouvelles aux anciens
actionnaires.
La premire condition se comprend bien puisque la loi impose que le capital souscrit soit
intgralement libr avant de procder une nouvelle augmentation de celui-ci.
La deuxime condition concerne les socits constitues sans faire offre au public et qui, dans
les deux annes de leur constitution simplifie , dcident daugmenter leur capital par
offre au public. Elles sont alors suspectes davoir contourn le formalisme de la constitution
avec offre au public, ce qui explique que la loi impose alors une procdure particulire de
vrification.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 19 folio : 295 --- 30/9/011 --- 8H38
CHAPITRE
Lactionnaire B de lexemple ci-dessus peut souscrire titre irrductible 200 actions. Sil dcide de ne
pas les souscrire en totalit, la portion non souscrite pourra bnficier des actionnaires disposant
dun DPS titre rductible ( titre rductible signifiant quils ne sont pas certains dobtenir la totalit
des actions demandes).
Titulaires du DPS
Il appartient aux titulaires de titres de capital exclusivement : actions ordinaires, actions de
prfrence, certificats dinvestissement... Des rgles spciales sont prvues pour des cas
particuliers comme le dmembrement de la proprit des actions ( qui appartient le DPS
entre lusufruitier et le nu-propritaire ?), les actions dtenues par un couple commun en
biens...
Cession du DPS
Le DPS peut tre cd en totalit ou en partie par lactionnaire qui en est titulaire, et ceci
indpendamment des actions auxquelles il est attach. La valeur du DPS dpend
essentiellement de la loi du march, mme sil existe des techniques pour le valoriser.
MTHODES DVALUATION DU DROIT PRFRENTIEL DE SOUSCRIPTION
Une socit au capital d1 000 000 A divis en 100 000 titres de 10 A dcide
daugmenter son capital de 100 000 actions nouvelles de mme valeur
nominale. La valeur relle de la socit, incluant notamment ses rserves, avant
laugmentation est de 1 500 000 A, soit une valeur mathmatique de laction
de 15 A.
Aprs augmentation du capital, le nombre dactions sera de 200 000 pour une
valeur de la socit de 2 500 000 A (1 500 000 + 1 000 000), soit une valeur
mathmatique de 12,5 A. La valeur du droit prfrentiel de souscription est donc
de 15 A 12,5 = 2,5 A.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 20 folio : 296 --- 30/9/011 --- 8H38
3
PARTIE
CHAPITRE
Suppression du DPS
Le DPS peut dans certains cas tre supprim par lAGE. Cette suppression vise le plus souvent
ce que des investisseurs extrieurs puissent entrer dans la socit. Portant atteinte un droit
fondamental de lassoci, cette suppression est strictement encadre par le Code de
commerce :
le principe est que lassemble gnrale extraordinaire qui dcide laugmentation du capital
peut la rserver une ou plusieurs personnes nommment dsignes ou catgories de
personnes rpondant des caractristiques dtermines. cette fin, elle peut supprimer
le droit prfrentiel de souscription. LAGE statut obligatoirement aprs un rapport des
dirigeants et un rapport du CAC qui indiquent notamment les motifs et les incidences de
la suppression envisage ;
par exception, dans les socits cotes sur un march rglement et qui augmentent leur
capital par offre au public, le DPS peut tre supprim sans indication du nom des
bnficiaires, afin de faciliter le placement des titres auprs dinvestisseurs institutionnels.
Un drivatif la suppression sche du DPS a t introduit par la rforme de 2004 sous
la forme dun dlai de priorit. Dans les socits dont les titres de capital sont admis aux
ngociations sur un march rglement, lassemble peut prvoir que laugmentation de
capital quelle dcide ou autorise comporte un dlai de priorit de souscription en faveur
des actionnaires, dont la dure minimale est de 3 jours.
Renonciation au DPS
Enfin, chaque actionnaire peut individuellement renoncer au DPS.
Cette renonciation peut se faire au profit dun bnficiaire dnomm, ou sans indication
de bnficiaire. La seconde possibilit est la seule possible dans les socits cotes.
Renonciation au profit
de bnficiaires dnomms
Actions admises
aux ngociations
sur un march rglement
Socits non cotes
Impossible
Possible
Possible
Possible
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 21 folio : 297 --- 30/9/011 --- 8H38
CHAPITRE
Ralisation de lopration
Publicit de laugmentation de capital
e En premier lieu, lorsque la socit ne fait pas offre au public, et outre les formalits de
convocation lAGE qui statuera sur laugmentation de capital, la socit doit adresser tous
ses actionnaires par lettre recommande, un document comportant les informations
essentielles sur lopration envisage : son montant, les dates de souscription et de clture
de celle-ci, les informations relatives au DPS, au montant nominal des nouvelles actions...
e Si la socit fait offre au public, les mmes informations, compltes par dautres plus
prcises, sont publies au BALO. Ces socits doivent en outre rdiger un prospectus trs
complet accompagn dun rsum, destin informer le public de lopration. Ce prospectus
est vis par lAMF, laquelle le pouvoir de suspendre ou dinterdire lopration si elle juge
quelle est contraire aux dispositions lgales ou rglementaires applicables.
Souscription des actions nouvelles
Les actions sont en premier lieu souscrites par les titulaires du DPS dit irrductible (soit
par le biais dun bulletin remis la socit, soit par le biais dun tablissement de crdit
intermdiaire).
Si les souscriptions prcdentes ne couvrent pas la totalit de laugmentation, les actions sont
attribues aux actionnaires bnficiaires dun DPS titre rductible. Ces actions sont alors
rparties entre les titulaires des droits rductibles, dans la proportion de ces droits et dans
la limite de leurs demandes.
Article L. 225-133 Code de commerce. Si lassemble gnrale (...) le dcide expressment, les titres
de capital non souscrits titre irrductible sont attribus aux actionnaires qui auront souscrit un
nombre de titres suprieur celui auquel ils pouvaient souscrire titre prfrentiel, proportionnellement aux droits de souscription dont ils disposent et, en tout tat de cause, dans la limite
de leurs demandes.
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3
PARTIE
298
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 22 folio : 298 --- 30/9/011 --- 8H38
3
PARTIE
CHAPITRE
En principe, les conditions de lapport sont constates dans un contrat dapport qui dcrit
la nature des biens et surtout leur valuation.
Sagissant dune SA, la dsignation dun commissaire aux apports est obligatoire mais les
apporteurs ne sont pas tenus de respecter son valuation.
La dcision daugmentation revient lAGE qui peut dlguer cette comptence dans
certains cas.
Article L 225-147 al. 6. Lassemble gnrale extraordinaire dune socit dont les titres sont admis
aux ngociations sur un march rglement peut dlguer, pour une dure maximale de vingt-six
mois, au conseil dadministration ou au directoire les pouvoirs ncessaires leffet de procder
une augmentation de capital, dans la limite de 10 % de son capital social, en vue de rmunrer
des apports en nature consentis la socit et constitus de titres de capital ou de valeurs mobilires
donnant accs au capital.
Lapporteur, sil est dj actionnaire, ne peut pas prendre part au vote sur lvaluation de
son apport. Lassemble la facult de rduire lvaluation des apports en nature.
La libration des apports se fait intgralement lors de la souscription.
La valeur du droit dattribution est dtermine par le march mme si, linstar du droit
prfrentiel de souscription, il existe des mthodes de chiffrage.
Lassemble gnrale extraordinaire statue sur cette augmentation de capital dans les
conditions de quorum et de majorit des assembles ordinaires.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 23 folio : 299 --- 30/9/011 --- 10H15
CHAPITRE
Article L. 225-248 Code de commerce. Si, du fait de pertes constates dans les documents
comptables, les capitaux propres de la socit deviennent infrieurs la moiti du capital social,
le conseil dadministration ou le directoire, selon le cas, est tenu dans les quatre mois qui suivent
lapprobation des comptes ayant fait apparatre cette perte, de convoquer lassemble gnrale
extraordinaire leffet de dcider sil y a lieu dissolution anticipe de la socit.
Si la dissolution nest pas prononce, la socit est tenue, au plus tard la clture du deuxime
exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue et sous rserve des
dispositions de larticle L. 224-2 de rduire son capital dun montant au moins gal celui des
pertes qui nont pas pu tre imputes sur les rserves, si, dans ce dlai, les capitaux propres nont
pas t reconstitus concurrence dune valeur au moins gale la moiti du capital social.
Dans certains cas, la rduction du capital est un pralable lentre dun nouvel actionnaire
dans la socit. Une pratique nomm coup daccordon consiste rduire le capital
zro avant de laugmenter nouveau pour faire entrer un nouvel actionnaire. Ce schma
conduit clairement exclure les anciens actionnaires dont le titre na plus de valeur.
Plus rarement, une socit en bonne sant financire rduira son capital pour ladapter
lactivit relle. Cette rduction est fiscalement pnalisante. On ne la confondra pas avec
lamortissement ci-aprs dcrit, lequel nemporte pas de rduction du capital.
La rduction du capital ne peut avoir pour effet damener ce capital un montant infrieur
au minimum lgal (37 000 A pour une SA ne faisant pas offre au public) de manire durable.
Si tel devait tre le cas, ce serait sous la condition suspensive soit dune augmentation future,
soit dun changement de forme sociale.
VALIDATION JURISPRUDENTIELLE DU COUP DACCORDON
La socit anonyme lAmy SA, premier fabricant franais de montures de
lunettes dont lendettement bancaire excdait, en novembre 1993
215 000 000 francs a, dans le cadre de la procdure de rglement amiable de
la loi no 84-148 du 1er mars 1984, dcid de sa restructuration et de sa reprise
par la socit de droit anglais Kitty Little Group (KLG), socit cote Londres ;
un protocole a t conclu le 4 juillet 1994 entre les actionnaires majoritaires
de la socit lAmy, les treize banques crancires et la socit KLG pour
299
3
PARTIE
300
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 24 folio : 300 --- 30/9/011 --- 9H3
3
PARTIE
CHAPITRE
formaliser laccord des parties sur les conditions et les modalits de ralisation
du renflouement de la socit lAmy ; que pour mettre en uvre ce protocole,
lassemble gnrale extraordinaire des actionnaires runie le 8 aot 1994 et
statuant au vu dun rapport des commissaires aux comptes, a adopt les
rsolutions suivantes :
rduction zro franc du capital social qui avait t port dix-sept millions
cinq cent soixante-trois mille neuf cent vingt francs (17 563 920 francs)
afin dapurer due concurrence le report nouveau ngatif de cent quarante
et un millions quatre cent quarante-six mille trois cent onze francs
(141 446 311 francs) ;
annulation des actions existantes et augmentation corrlative du capital de
quatre-vingts millions de francs (80 000 000 francs) par lmission de huit
cent mille actions nouvelles de cent francs chacune ;
suppression du droit prfrentiel de souscription des actionnaires au profit de
la socit Kitty little Group PLC.
Mais attendu, en premier lieu, contrairement ce que soutient la premire
branche du moyen, que la cour dappel qui a retenu que lopration litigieuse,
effectue afin de prserver la prennit de lentreprise et en cela conforme
lintrt social, navait cependant pas nui lintrt des actionnaires, fussent-ils
minoritaires, qui dune faon ou dune autre ralisation de lopration ou dpt
de bilan, auraient eu une situation identique, les actionnaires majoritaires
subissant par ailleurs le mme sort, na pas dduit labsence datteinte lintrt
commun des associs de considrations relatives au seul intrt social ;
Attendu, enfin, quayant relev, par motifs propres et par motifs non contraires
des premiers juges, que lopration litigieuse avait t dcide par lassemble
gnrale des actionnaires pour reconstituer les fonds propres de la socit, afin
dassurer la prennit de lentreprise, sans cela condamne au dpt de bilan,
sans nuire aux actionnaires, fussent-ils minoritaires qui, dune faon ou dune
autre ralisation de lopration ou dpt de bilan auraient eu une situation
identique, les actionnaires majoritaires subissant par ailleurs le mme sort,
faisant ainsi ressortir que la rduction de capital zro ne constituait pas une
atteinte au droit de proprit des actionnaires mais sanctionnait leur obligation
de contribuer aux pertes sociales dans la limite de leurs apports, la cour dappel
a pu en dduire, par une dcision motive, que cette opration ne constituait
pas une expropriation illgale ;
Do il suit que le moyen qui manque en fait en sa premire branche, est
irrecevable en sa troisime branche et nest pas fond pour le surplus ; [...]
Cour de cassation, chambre commerciale, arrt du 18 juin 2002.
300
301
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 25 folio : 301 --- 30/9/011 --- 9H3
CHAPITRE
b) Modalits
Formes. La rduction du capital peut prendre trois formes :
rduction du montant nominal des actions ;
annulation des actions ;
rachat des actions par la socit en vue de les annuler. Cette modalit est utilise en cas
de rduction non motive par les pertes et fait lobjet dune rglementation particulire
destine assurer lgalit entre actionnaires.
Article L. 225-207 Code de commerce. Lassemble gnrale qui a dcid une rduction de capital
non motive par des pertes peut autoriser le conseil dadministration ou le directoire, selon le cas,
acheter un nombre dtermin dactions pour les annuler.
Publicit. Enfin, la rduction du capital doit faire lobjet de mesures de publicit dans des
journaux dannonces lgales, au greffe du tribunal de commerce, au RCS et au BODACC.
301
3
PARTIE
302
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 26 folio : 302 --- 30/9/011 --- 9H3
3
PARTIE
CHAPITRE
section 3
Larticle L. 411-2 du CMF dcrit les oprations ne constituant pas une offre au public :
I. Ne constitue pas une offre au public au sens de larticle L. 411-1 loffre qui porte sur des titres
financiers mentionns au 1 ou au 2 du I de larticle L. 211-1, lorsquelle porte sur des titres que
lmetteur est autoris offrir au public et :
1. Dont le montant total est infrieur un montant fix par le rglement gnral de lAutorit des
marchs financiers (100 000 A) ou un montant et une quotit du capital de lmetteur fixs par
le rglement gnral. Le montant total de loffre est calcul sur une priode de douze mois dans
des conditions fixes par le rglement gnral (entre 100 000 et 2 500 000 A et pas plus de 50 %
du capital de lmetteur) ;
2. Ou lorsque les bnficiaires de loffre acquirent ces titres financiers pour un montant total par
investisseur et par offre distincte suprieure un montant fix par le rglement gnral de
lAutorit des marchs financiers (50 000 A) ;
3. Ou lorsque la valeur nominale de chacun de ces titres financiers est suprieure un montant
fix par le rglement gnral de lAutorit des marchs financiers (50 000 A).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 27 folio : 303 --- 30/9/011 --- 9H3
CHAPITRE
II. Ne constitue pas une offre au public au sens de larticle L. 411-1 loffre qui sadresse
exclusivement :
1. Aux personnes fournissant le service dinvestissement de gestion de portefeuille pour compte
de tiers ;
2. des investisseurs qualifis ou un cercle restreint dinvestisseurs, sous rserve que ces
investisseurs agissent pour compte propre.
Un investisseur qualifi est une personne ou une entit disposant des comptences et des
moyens ncessaires pour apprhender les risques inhrents aux oprations sur instruments
financiers. La liste des catgories dinvestisseurs reconnus comme qualifis est fixe par
dcret notamment tablissements de crdit, socits dassurance, institutions de prvoyance,
socits de capital risque, socits commerciales dont le total bilan est suprieur
150 millions deuros.
Un cercle restreint dinvestisseurs est compos de personnes, autres que des investisseurs
qualifis, dont le nombre est infrieur un seuil fix par dcret (100 personnes).
303
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PARTIE
304
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 28 folio : 304 --- 30/9/011 --- 9H3
3
PARTIE
CHAPITRE
Les textes du Code de commerce et du Code des marchs financiers ne sont pas toujours
trs cohrents puisque cette rglementation impressionniste se fonde parfois sur loffre
au public ralis par la socit, parfois sur la cotation de ses titres.
Ces rgles seront dcrites succinctement autour de plusieurs axes.
2.1 La constitution
Les rgles de constitution dune socit de type SA avec offre au public, diffrent
sensiblement de celles de la constitution de la mme socit sans APE.
Les formalits de constitution sont alourdies. Ces formalits et les diffrences avec la
constitution dune SA sans offre au public, sont dcrites en dtail supra (chapitre 5).
Jusqu lordonnance du 22 janvier 2009, le capital minimum des SA faisant appel public
lpargne tait de 225 000 A contre 37 000 A pour celles ne faisant pas appel public lpargne.
Aujourdhui, le capital est de 37 000 A minimum que la socit fasse ou non offre au public.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 29 folio : 305 --- 30/9/011 --- 9H3
CHAPITRE
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PARTIE
306
FICHES
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 30 folio : 306 --- 30/9/011 --- 9H3
FICHE 10
LA CATGORISATION DES DROITS SOCIAUX :
ILLUSTRATIONS ET IMPACTS
Au commencement tait la simplicit, synonyme duniformit : devenir associ signifiait
apporter un bien ou une somme dargent qui entrait dans le capital social. En contrepartie,
lassoci (ou actionnaire) recevait des droits sociaux nomms parts ou actions suivant les cas et
confrant tous les porteurs les mmes droits. La seule variable diffrenciant les associs tait
donc de nature quantitative (combien de droits possdaient-ils ?).
Depuis plus de trente ans, le droit positif et la pratique sorientent vers une nette diversification
ou catgorisation des droits sociaux. La catgorisation des droits sociaux pourrait tre
dfinie comme lensemble des mcanismes juridiques permettant une socit dmettre et de
diffuser des droits sociaux (parts ou actions) reprsentant des prrogatives diffrencies par
rapport aux droits sociaux classiques, cest--dire par rapport aux parts ou actions confrant des
droits uniformes, identiques et proportionnels lapport ralis.
Autrement dit, cest la facult offerte un associ que son apport soit rmunr par des droits
sociaux correspondant ses besoins spcifiques (pouvoir accru / droit de veto / droits financiers
suprieurs, plafonns ou conditionns...).
Ces modulations sont aujourdhui largement facilites par le droit des socits, notamment au
sein des socits par actions grce lintroduction des actions de prfrence (limites aux socits
par actions, SA et SAS). La catgorisation des droits sociaux dans les autres socits (SARL, SCI...)
pose des questions de nature diffrente, dont les rponses font largement appel limagination
des praticiens.
Peut-on par exemple imaginer une SCI comprenant 3 catgories de parts distinctes :
e parts de catgorie A : droit dividende prioritaire vote aux seules assembles modifiant les
statuts ;
e parts de catgorie B : droit de vote triple information renforce droit dividende
normal ;
e parts de catgorie C : droit de veto sur les dcisions courantes ; autres droits non modifis.
La validation dun tel schma est un processus complexe, essentiellement car la loi est silencieuse
sur ce point. La dmarche de validation dune catgorisation des parts sociales suppose donc une
analyse des principes impratifs (i.e. auxquels on ne peut droger) du droit commun ainsi que
des sujtions propres chaque socit.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 31 folio : 307 --- 30/9/011 --- 9H3
CHAPITRE
Le mouvement de catgorisation des droits sociaux bouleverse des pans entiers du droit
patrimonial et du droit des socits. En ouvrant des possibilits jusque-l mconnues, il remet
en cause les schmas traditionnels et ne manque pas de poser des questions au plan fiscal.
La notion mme dassoci majoritaire ou minoritaire, de participation dtenue dans le capital,
sen trouve modifie. En effet, le taux de participation dans le capital social reprsente le montant
de lapport effectu, mais ne donne alors plus dindication relle sur la puissance politique ou
financire dun associ.
Au plan fiscal, la question centrale est celle de la valeur des parts ou actions catgorises, question
qui rejaillit sur le calcul de lassiette de plusieurs types dimposition : plus-values, enregistrement
(mutation titre gratuit), ISF... : une part sociale droit de vote double mais dividende
subordonn ne peut avoir la mme valeur quune part sociale dividende prioritaire dote dun
droit de vote simple.
Lquation est donc complexe, sauf occulter totalement les prrogatives exorbitantes confres
par le titre, ou se limiter une trs irraliste valeur nominale de celui-ci (laquelle nexprime
que la valeur de lapport).
En effet, si les prrogatives financires peuvent toujours tre valorises, mme de manire
approximative, il nest est pas de mme de prrogatives extra-patrimoniales : quelle plus-value
reprsente un droit de vote multiple par rapport un droit de vote simple ? comment valoriser
une part ou action comportant un droit dopposition certaines dcisions ?
FICHE 11
LES STOCK-OPTIONS ET LES ATTRIBUTIONS DACTIONS GRATUITES
Les stock-options, qui existent depuis longtemps dans notre droit permettent dacheter des
actions prix prfrentiel, alors que les attributions dactions gratuites constituent un mode de
rmunration parallle de certains personnels salaris ou dirigeants de la socit.
1) Les stock-options
Le principe est quune socit offre des bnficiaires le droit de souscrire des actions nouvelles
ou dacheter des actions existantes pendant un dlai fix lavance et pour un prix ferme fix
au jour o loption est consentie.
Exemple : Droit de souscrire x actions au prix de 100 A entre mars 2008 et mai 2008. La socit
pense qu cette date la valeur de laction sera suprieure de n % et ainsi faire raliser une
plus-value aux bnficiaires. En effet, si au jour de leve de loption le titre vaut 120 A, le
bnficiaire achte 100 A ce qui le jour mme en vaut 120, la revente lui permet de dgager une
plus-value substantielle. Il faut bien comprendre que les stock-options ne sont un cadeau que
si la valeur action est suprieure au prix dexercice.
Le systme est trs utilis par les socits de la net-conomie , qui, faute de pouvoir rmunrer
correctement ses cadres et dirigeants, les dote en stock-options, leur faisant valoir que leur
investissement/travail dans la socit aura pour consquence une augmentation de la valeur des
titres et donc une plus-value plus importante au jour dexercice de loption.
Les stock-options ne reprsentent donc ni des actions, ni mme une rmunration complmentaire, comme cela est souvent avanc. Elles sont seulement un espoir de gain, li lvolution
du march boursier.
Lactualit rcente (affaire EADS en juin 2006) a montr que certains dirigeants avaient exerc
des options de souscription dactions dans une priode particulire de la vie de la socit
(annonce des retards de livraison de lA 380). La loi ninterdit nullement cela ; ce que visent les
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 32 folio : 308 --- 30/9/011 --- 9H3
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PARTIE
CHAPITRE
textes concerne uniquement le moment o les options sont consenties et non celui o elles sont
exerces. Rien ninterdit toutefois la socit qui consent les options de limiter la priode
dexercice en considration dvnements de la vie de la socit.
Toutefois, lutilisation dinformations connues avant le public des fins spculatives peut tre
constitutive de dlit dinitis (suite de laffaire EADS, octobre 2007).
2) Les attributions dactions gratuites
Le mcanisme est trs diffrent des stock-options ; la socit attribue gratuitement ses salaris
ou dirigeants des actions de la socit. Les bnficiaires nont donc pas dbourser le montant
de la souscription des actions. La particularit de ce mcanisme tient ce que lopration se
droule en deux temps :
dans un premier temps, la socit attribue provisoirement des actions des bnficiaires
dnomms sous la condition suspensive quelle dtermine pralablement et librement (ce peut
tre la condition que le salari nait pas t licenci ou nait pas dmissionn, quil ait atteint
des objectifs professionnels...) ;
passe la priode dite dacquisition, et si la condition est remplie, la socit attribue
dfinitivement les actions leurs bnficiaires ; souvre alors une deuxime priode dite
dindisponibilit, pendant laquelle les actions ne peuvent tre revendues.
Les intrts sont multiples, dun ct comme de lautre :
pour la socit qui attribue, cela permet de rmunrer des personnes sans acquitter de
charges sociales ;
pour le bnficiaire, cest un revenu dynamique (car le cours volue), incitatif (car lacquisition
nest pas dfinitive immdiatement) et surtout fiscalement intressant.
Il faut donc considrer deux priodes :
la priode dacquisition stalant entre lattribution et lacquisition dfinitive. En ralit,
pendant cette priode, lattribution nest que conditionnelle et la proprit des actions nest
pas transfre au bnficiaire. Ce nest quau terme de la priode dacquisition que lattribution
devient dfinitive et que le transfert de proprit est effectu par inscription en compte.
Cette priode dacquisition est fixe par lAGE mais ne peut tre infrieure 2 ans.
Pendant cette priode, le bnficiaire nest pas actionnaire, mais il est fortement incit rester
dans la socit et crer de la valeur pour que la promesse devienne ralit. Les actions objet
de la promesse sont bloques par la direction de la socit ;
la priode dite dindisponibilit o les actions sont la proprit du bnficiaire, o il exerce
pleinement les droits attachs cette qualit, mais o il ne peut les aliner. Cette obligation
de conservation des titres est dune dure fixe par lAGE mais ne peut tre infrieure 2 ans.
La loi ne prvoit pas de plafond, mais on sait que linalinabilit ne peut tre perptuelle et,
par consquent, on peut penser, par analogie avec linalinabilit statutaire des actions de SAS,
que la dure maximale est de 10 ans. On fera remarquer que linalinabilit maximale des
actions achetes dans le cadre des plans de stock-options est de 3 ans.
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APPLICATIONS
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 33 folio : 309 --- 30/9/011 --- 9H3
Augmentation de capital
Offre au public
Actions de prfrence
No 19 : TUDE DE CAS
Augmentation de capital
Soit un SA au capital de 360 000 A, disposant de rserves hauteur de 140 000 A et qui dcide de
porter son capital 600 000 A par apports en numraire, sans suppression du droit prfrentiel de
souscription. Le capital avant augmentation est divis en 36 000 actions de 10 A. Il est dcid par lAGE
que laugmentation se fera par mission dactions nouvelles de mme valeur nominale que les anciennes.
Il est galement dcid que les actionnaires pourront souscrire des actions titre rductible.
Les 10 actionnaires sont :
A dtient 9 000 actions et souhaite en souscrire 6 000 ;
B dtient 4 500 actions, ne souhaite pas souscrire et vend son DPS C ;
C dtient 1 500 actions et souhaite souscrire 4 000 actions ;
D dtient 6 000 actions et souhaite souscrire 4 000 actions ;
E dtient 7 500 actions et souhaite souscrire 3 000 actions ;
F dtient 1 500 actions et renonce son DPS sans dsigner de bnficiaire ;
G dtient 600 actions et souhaite souscrire 3 000 actions ;
H dtient 1 500 actions et souhaite souscrire 2 500 actions ;
I dtient 1 500 actions et souhaite souscrire 2 500 actions ;
J dtient 2 400 actions et souhaite souscrire 1 600 actions.
QUESTION
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 34 folio : 310 --- 30/9/011 --- 9H3
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PARTIE
CHAPITRE
No 20 : TUDE DE CAS
Offre au public
Dans les cas qui suivent, vous dterminerez sil y a ou non offre au public.
Cas I
Une SARL toulousaine ayant besoin daugmenter son capital de 30 000 A 120 000 A lance une campagne
de petites annonces dans les gratuits de la rgion et dans la Dpche du Midi. Lannonce est ainsi libelle :
PME rgionale en pleine expansion recherche investisseurs particuliers ou institutionnels pour augmentation
de capital. Rmunration exceptionnelle
Cas II
Une banque bordelaise bien connue propose tous ses clients lors de louverture dun compte, de leur permettre
dacqurir des parts de SCI dtenant des immeubles de rapport, un prix trs avantageux.
Cas III
Une grande socit ptrolire ayant annonc plusieurs reprises son introduction en bourse, lance une
campagne daffichage France entire. On peut lire simplement : apportez-nous vos talents . Le logo de la
socit figure sur laffiche.
Cas IV
Une SA toulousaine fait paratre des encarts publicitaires invitant les particuliers souscrire un emprunt
obligataire quelle lance pour un montant de 140 000 A au taux de 4 % lan. Loffre est souscrite par une
cinquantaine de personnes et une compagnie dassurance.
No 21 : TUDE DE CAS
Actions de prfrence
Cas I
Madame Duclos est associe dans une SAS cre en 2006 et exploitant une activit commerciale dexport.
Madame Duclos a souscrit 5 000 actions de prfrence lors de la cration pour un montant global de 50 000 A
lpoque. Ces titres sont dnus de droit de vote, confrent un dividende prciputaire, mais pas de droits sur
les rserves. Le capital de la socit est aujourdhui inchang 850 000 A, divis en 10 000 actions de
prfrences et 93 750 actions ordinaires. La socit est value 2 750 000 A.
QUESTION
Cas II
Soit une entreprise caractre familial compose dun fonds de commerce et dun immeuble dexploitation. Le
chef dentreprise vous sollicite pour tudier la possibilit de crer une SAS et dmettre des actions de prfrence.
En vue de la transmission future ses 2 enfants, il souhaite, plutt que de crer deux structures distinctes, mettre :
e des ADP reprsentant les droits sur limmeuble dexploitation,
e des ADP reprsentant les droits sur lactivit commerciale.
QUESTION
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311
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C10 p. 1 folio : 311 --- 30/9/011 --- 9H33
10
CHAPITRE
Le financement
par compte courant
section 1
section 2
application
Dfinition. Le financement par compte courant est un mode de financement peu formel qui
consiste pour un associ, gnralement un dirigeant, mettre disposition de la socit, pour
une dure limite et contre versement dun intrt, des sommes dargent. Lapport en
compte courant est donc un prt de lassoci la socit. Il prsente lavantage notable de
permettre de mobiliser des fonds rapidement pour faire face un besoin de trsorerie, sans
avoir respecter le formalisme dune augmentation de capital.
section 1
311
312
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C10 p. 2 folio : 312 --- 30/9/011 --- 9H33
3
PARTIE
CHAPITRE
2. Rglementation
Droit commun. La convention de compte courant ne fait lobjet daucune rglementation.
Elle est soumise au droit commun des contrats. Ce sont donc les stipulations de la
convention qui fixent les rgles applicables entre les parties, la socit dbitrice et lassoci
crancier. Parfois mme, lapport en compte courant est ralis de manire purement
verbale, sans quaucune convention ne soit signe.
Contenu. Si une convention est signe, elle devra prvoir :
le montant mis disposition ou laiss disposition de la socit ;
le taux dintrt et les modalits de versement des intrts ; il est notamment possible de
prvoir la frquence de versement des intrts ou encore la capitalisation de ceux-ci.
Cela signifie que les intrts chus sont intgrs au capital et portent nouveau intrt au
taux prvu (ce procd se nomme lanatocisme) ;
les modalits de remboursement et le terme de la convention ; ici trois schmas sont
envisageables :
e la convention prvoit un terme pour le remboursement,
e la convention ne prvoit aucun terme, ce qui ne signifie nullement que le remboursement
nest pas d, mais au contraire que lassoci crancier peut le demander tout moment,
e la convention prvoit le blocage du compte courant pendant une dure dtermine. Ce
blocage a pour effet de rendre tout remboursement impossible. Il est gnralement
sollicit par des cranciers de la socit, titre de garantie. Le blocage des sommes peut
avoir pour effet quelles seront considres comme des quasi-fonds propres et non
comme des dettes ;
le sort du solde crditeur du compte courant en cas de cession des parts ou actions de
lassoci ; en effet le cessionnaire des droits sociaux ne se voit pas transfrer automatiquement les droits du compte courant.
Modle de convention de compte courant
Entre :
La socit X, au capital social de 56 000 euros, dont le sige social se situe ..., immatricule au RCS de ...,
sous le no ............, reprsente par M. Y, domicili en cette qualit audit sige.
Dune part,
Et M. Z, demeurant ............
Dautre part,
Il a t convenu ce qui suit :
Article 1
M ............ verse la socit ............ la somme de ............ euros titre davance en compte courant. Cette somme
sera inscrite au nom de M ............ en compte courant dans les livres de la socit.
Article 2
Cette somme sera productive dintrts au taux de ............ % qui seront capitaliss.
Article 3
M ............ pourra solliciter le remboursement de cette somme et des intrts produits par lenvoi dune lettre
recommande avec accus de rception la socit en respectant un pravis de 2 mois.
Article 4
Le compte courant de M ............ ne pourra pas prsenter de solde comptable dbiteur.
Fait ............, le ............
En ............ exemplaires
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313
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C10 p. 3 folio : 313 --- 29/9/011 --- 15H23
CHAPITRE
section 2
Fiscalement, la principale question pose par le compte courant concerne le sort des intrts.
Sous langle de la socit dbitrice, sont-ils dductibles et dans quelle limite ?
Sous langle de lassoci crancier, quel est leur rgime dimposition ?
Ce rgime fiscal sera prsent sous la forme dun tableau.
Socits relevant de lIS
Dductibilit
pour la socit
Imposition
pour lassoci
Note : les intrts excdant les plafonds mentionns dans le tableau sont rintgrs dans le bnfice imposable.
313
3
PARTIE
314
APPLICATION
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C10 p. 4 folio : 314 --- 29/9/011 --- 15H23
No 22 : TUDE DE CAS
QUESTIONS
Vous dterminerez la dductibilit des intrts verss au titre de lanne 2009, tant entendu
que le capital de la socit est entirement libr.
On considrera que le plafond correspondant au taux moyen pratiqu par les banques pour des
prts taux variable aux entreprises dune dure initiale suprieure deux ans est de 6,21 %
en janvier 2009.
314
315
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 1 folio : 315 --- 30/9/011 --- 9H37
11
CHAPITRE
Lentreprise peut se financer en ayant recours au crdit. Le crdit court terme, cest--dire
moins de deux ans, correspond au financement des besoins dexploitation de lentreprise,
cest--dire sa trsorerie. Le crdit moyen ou long terme permet le financement de ses
investissements. Les techniques de crdit sont diverses et varies. On envisagera les
principales et, dans le prsent chapitre, celles qui ne ncessitent aucune mobilisation de
crance. Le chapitre suivant sera consacr au crdit par la mobilisation de crances.
section 1
lemprunt classique
1. Louverture de crdit
Dfinition. La Cour de cassation analyse louverture de crdit comme une promesse de prt
par laquelle ltablissement de crdit (souvent une banque) sengage consentir une
opration de crdit dtermine. Il reconnat ainsi une option son client dont la leve lui
permettra dobtenir le crdit promis. Avant lexercice de loption, aucun prt nest consenti.
Lexercice de loption donne naissance un prt (ce nest plus une promesse) concurrence
des fonds utiliss par lemprunteur (Cass. com., 21 janv. 2004, pourvoi no 01-01129).
Ce peut tre une autorisation de dcouvert (ou avance en compte) consistant en une
autorisation donne au client, le plus souvent dun compte courant, de rendre ce compte
dbiteur. Il peut sagir aussi dun crdit descompte o le banquier sengage escompter les
effets de commerce remis par son client (voir aussi infra, chap. 12, section 1).
EXEMPLE
La dfinition de louverture de crdit retenue par la haute juridiction a notamment pour consquence
de rendre insaisissables par les cranciers des fonds promis par le banquier mais non encore utiliss
par son client. Par exemple, si le dcouvert porte sur une somme maximale de 100 et que le client
ne la pas encore utilise (il na pas lev loption), cette somme est insaisissable puisque ces fonds
ne sont pas la disposition de ce dernier.
Dure. Louverture de crdit peut tre consentie pour une dure dtermine ou au contraire
pour une dure indtermine.
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316
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 2 folio : 316 --- 30/9/011 --- 9H37
3
PARTIE
CHAPITRE
Elle peut cesser pour les causes prvues par le droit commun des contrats (voir supra, chap. 1,
section 4). Mais larticle L. 313-12 du Code montaire et financier prvoit une rgle propre
aux crdits consentis aux entreprises. Lalina premier dispose que les crdits dure
indtermine ne peuvent tre rduits ou interrompus que sur notification crite et
lexpiration dun dlai de pravis fix lors de loctroi du concours. La rgle ne simpose que
si la rduction ou la rupture est unilatrale. Le second alina prvoit une drogation :
ltablissement de crdit nest tenu de respecter aucun pravis, que louverture de crdit
soit dure indtermine ou dtermine, en cas de comportement gravement rprhensible
du bnficiaire du crdit ou au cas o la situation de ce dernier savrerait irrmdiablement
compromise .
EXEMPLE
2. Le prt
Prt la consommation. Le Code civil distingue entre le prt de chose dont on peut user sans les
dtruire (prt usage ou commodat) et le prt de choses qui se consomment par lusage que lon
en fait : prt la consommation. Le prt dargent appartient la deuxime catgorie. Cest un contrat
par lequel le prteur remet une somme dargent lemprunteur, lequel en devient propritaire,
charge pour ce dernier den restituer lquivalent, cest--dire le mme montant.
Rgime juridique. Lorsque le prt dargent est consenti un consommateur, les rgles
protectrices du droit de la consommation sappliquent (voir supra, chap. 1, section 6). Si
lemprunteur est une entreprise, cest le droit commun, inscrit dans le Code civil (art. 1892
et suivants), qui rgit le prt consenti.
316
317
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 3 folio : 317 --- 30/9/011 --- 9H37
CHAPITRE
ltablissement de crdit prteur de lui fournir les lments ayant conduit aux dcisions
de notation (le) concernant . Il sagit donc dobliger la divulgation des notes internes
dterminant la capacit financire de lentreprise concerne.
Article L. 313-12-1 du Code montaire et financier. Les tablissements de crdit fournissent aux
entreprises qui sollicitent un prt ou bnficient dun prt une explication sur les lments ayant
conduit aux dcisions de notation les concernant, lorsquelles en font la demande. Ces explications
ou lments ne peuvent pas tre demands par un tiers, ni lui tre communiqus.
317
3
PARTIE
318
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 4 folio : 318 --- 30/9/011 --- 9H37
3
PARTIE
CHAPITRE
section 2
lemprunt obligataire
Dfinition. Les obligations sont comme les actions des titres financiers ngociables mais,
leur diffrence, elles ne donnent pas droit une part du capital social mais un droit de
crance contre la socit. Lobligataire est un crancier alors que lactionnaire est associ aux
bnfices et doit contribuer aux pertes.
318
319
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 5 folio : 319 --- 30/9/011 --- 9H40
CHAPITRE
Premier investisseur industriel en France, EDF aura sur la seule anne 2009
engag 7,5 milliards deuros, en particulier pour le dveloppement des nergies
non mettrices de CO2.
CARACTRISTIQUES DES OBLIGATIONS EDF
Coupon
chance
Montant total
de lmission
Valeur nominale
Prix dmission
et de souscription
319
3
PARTIE
320
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 6 folio : 320 --- 30/9/011 --- 9H55
3
PARTIE
CHAPITRE
D
CARACTRISTIQUES DES OBLIGATIONS EDF
Priode
de souscription
Date de jouissance
et de rglement
17 juillet 2009
Lieu de cotation
Euronext Paris
Dure conseille
de linvestissement
Montant total
du produit net
de lmission
5 500 euros
Animation de march
(1) Rendement actuariel de 4,5 %, ce qui reprsente un cart de taux de 1,48 % par
rapport au taux de rendement sans frais des emprunts dtat de dure quivalente constat
au moment de la fixation des conditions de lmission (soit 3,02 % constat le 27 mai
2009 aux environs de 9 heures). Le taux actuariel est dtermin au 27 mai 2009 et nest
significatif que pour un souscripteur qui conserverait ses obligations jusqu leur
remboursement final.
(2) Les frais de cotation sont la charge de lmetteur.
Diversification. Dans le mme temps, linstar de la politique mise en place par les metteurs
de fonds propres, le souci de trouver des financements conduit le lgislateur et la pratique
dvelopper des formules attractives ; ainsi ct des obligations simples confrant le droit
aux intrts et au remboursement du capital, des obligations composes ont vu le jour,
comme des obligations remboursables ou convertibles en actions. De mme, au sein des
obligations dites simples , de multiples formules modulant le droit au coupon et au
nominal, se sont dveloppes.
320
321
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 7 folio : 321 --- 30/9/011 --- 9H56
CHAPITRE
1.1 Avantages
Financement. Lemprunt obligataire permet un financement sans augmentation de capital,
laquelle prsente linconvnient dtre incertaine en priode de crise conomique et surtout
provoque une modification des pouvoirs, ou risque de la provoquer.
Dure. Par rapport au crdit bancaire, la dure est gnralement plus longue et le
financement parfois moins onreux. Suivant la formule dmission choisie par la socit, la
rmunration de lemprunt obligataire peut tre plus ou moins importante. De plus,
lemprunt obligataire place la socit face une multitude de cranciers ce qui sauvegarde
mieux son indpendance quune relation contractuelle de crdit avec une personne unique.
Dductibilit. Dductibilit pour la socit emprunteuse des intrts verss aux obligataires,
alors que le dividende ne lest pas.
Cot. Le financement par fonds demprunt parat aujourdhui moins onreux que le
financement par fonds propres. Cette tendance se nourrit tout dabord de la baisse des taux
dintrt, ensuite du renforcement de lexigence de rentabilit des actionnaires.
Rmunration. Pour lpargnant, la rmunration est moindre mais assure. Surtout, le
rgime fiscal est plus avantageux avec le prlvement libratoire.
1.2 Inconvnients
Risque. Pour la socit, le versement des intrts est obligatoire, mme si lexercice est
dficitaire, ce qui en cas dendettement important, peut la conduire au dpt de bilan. En
revanche, lemprunt obligataire met la socit et ses dirigeants labri des pressions des
investisseurs exigeant des distributions de dividendes trop importantes.
rosion du capital. Pour lemprunteur, il na droit lchance de lemprunt quau
remboursement de son capital, alors que la valeur dune action intgre dautres paramtres
tels que lactif social. En priode dinflation, le placement en obligations est plutt
dsavantageux car le principe du nominalisme montaire conduit au remboursement dune
somme strictement identique celle place. Ainsi, une obligation dun montant nominal
de 100 en 1977 aurait t rembourse 100 en 1990, alors que compte tenu de lrosion
montaire, il aurait d toucher environ 240. Il est clair que le ralentissement de linflation
rduit cet effet.
Ensuite, il faut noter que la hausse des taux dintrt fait baisser le cours des obligations sur
le march boursier, et inversement. En effet, une obligation mise au taux de 4 % va se
valoriser si les taux sont infrieurs (ce qui signifie que les nouvelles obligations mises le
seront moins de 4 % et auront donc un rendement moindre) ; et se dprcier si les taux
sont suprieurs (puisque les obligations mises postrieurement seront mieux rmunres).
321
3
PARTIE
322
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 8 folio : 322 --- 30/9/011 --- 9H56
3
PARTIE
CHAPITRE
2. Approche juridique
Lessentiel des normes applicables aux obligations se trouve aux articles L. 228-38 228-90
du Code de commerce.
322
323
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 9 folio : 323 --- 29/9/011 --- 15H23
CHAPITRE
des actions, nominatives ou au porteur, la diffrence rsidant dans le teneur du compte. Les
socits cotes peuvent mettre des obligations au porteur comme nominatives. Elles seront
au porteur la plupart du temps ; en revanche, les socits non cotes ne peuvent mettre
que des obligations nominatives.
Valeur nominale. Le montant nominal des obligations, ou pair, est librement fix par la
socit mettrice, alors quil devait consister en un minimum de 15 A auparavant.
Ce montant nominal ou pair est obtenu en divisant le montant de lemprunt par le nombre
de titres.
Autres types de valeurs. On prendra bien garde de ne pas confondre la valeur nominale
avec :
la valeur dmission : cest le prix pay par linvestisseur au moment de lmission ; il peut
ne pas correspondre la valeur nominale ;
la valeur de remboursement : elle ne sera pas toujours identique au nominal (capital
index ; prime de remboursement, voir infra) ;
la valeur boursire : elle rsulte du libre jeu de loffre et de la demande sur le march et
dpend trs largement des taux dintrt. Elle se distingue des trois valeurs ci-dessus.
EXEMPLE
323
3
PARTIE
324
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 10 folio : 324 --- 30/9/011 --- 9H59
3
PARTIE
CHAPITRE
Robinet ouvert. Certaines missions sont dites robinet ouvert cela signifie que la socit
ou la collectivit mettrice ne fixe ni le montant global de lemprunt, ni la date de fin de
lmission ; lmetteur consent fournir des obligations tant que la demande existe.
En revanche, certaines dcisions sont interdites la masse ; ce sont les dcisions qui touchent
aux droits individuels des obligataires : charge supplmentaire, ingalit de traitement entre
porteurs de titres dune mme mission, conversion impose en actions si non prvue dans
le contrat dorigine.
324
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 11 folio : 325 --- 30/9/011 --- 10H1
CHAPITRE
3. Approche financire
Lobligation classique prvoit le versement annuel dun intrt fixe dnomm coupon, et
le remboursement du nominal lchance. Ce schma sest nettement diversifi, quil
sagisse du taux dintrt ou du remboursement du capital.
325
3
PARTIE
326
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 12 folio : 326 --- 30/9/011 --- 10H1
3
PARTIE
CHAPITRE
e Obligation coupon unique : les intrts sont capitaliss et verss en une fois au moment
du remboursement. Par exception, on pourra mme avoir des obligations coupon unique
prpay au moment de lmission.
Une obligation de valeur nominale de 1 000 A est achete sur le march 840 A. Son taux dintrt
est de 6 %. On dira que son coupon est de (6 Z 1 000)/100 = 60. Le rendement effectif est par
consquent de (60/840) Z 100 = 7,14 %.
Taux actuariel. Le taux actuariel est le taux effectif avant impt des obligations. Il
tient compte de lensemble des lments la base de la rentabilit relle des obligations :
prime dmission, de remboursement, coupon pay semestriellement et pouvant tre
replac.
EXEMPLE
Une obligation dune valeur nominale de 1 000 A est mise au taux facial de 6 %, le coupon tant
vers semestriellement. Les intrts reus sont donc de 30 au bout dun an et de 30 au bout de 6 mois.
Les 30 perus au bout de 6 mois peuvent tre replacs et rapporter 1,8 A en plus. Les intrts sont
donc effectivement de 61,8 A. Le taux actuariel est de (61,8/1 000) Z 100 = 6,18 %.
Variante. Les obligations fentres qui peuvent tre rembourses certaines priodes (les
fentres) fixes par avance.
326
327
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 13 folio : 327 --- 30/9/011 --- 10H2
CHAPITRE
Anne
Capital amorti
Intrts pays
Charge totale
1
2
3
4
5
0
0
0
0
100
6
6
6
6
6
6
6
6
6
106
100
30
130
Anne
Capital amorti
Intrts pays
Charge totale
1
2
3
4
5
20
20
20
20
20
6
4,8
3,6
2,4
1,2
26
24,8
23,6
22,4
21,2
100
18
118
Lemprunt Giscard dont le capital et les intrts taient indexs sur le prix de lor.
Exemple aussi de PPR, Lagardre, Canal +, Vivendi, Carrefour dont les obligations taient indexes
sur lvolution du cours boursier pendant une priode dtermine.
327
3
PARTIE
328
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 14 folio : 328 --- 30/9/011 --- 10H3
3
PARTIE
CHAPITRE
328
AAA
AA
BBB
BB
CCC
CC
Faillite proche
Faillite
329
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 15 folio : 329 --- 30/9/011 --- 10H3
CHAPITRE
section 3
le crdit-bail
Crdit moyen ou long terme. Le crdit-bail est une technique permettant de financer
lquipement de lentreprise, moyen (entre deux et sept ans) ou long terme (au-del de
sept ans).
Opration de crdit-bail. Lopration de crdit-bail est soumise au monopole des tablissements de crdit. La socit de crdit-bail entre dans la catgorie des socits financires.
Lopration de crdit-bail, mobilier ou immobilier, comporte plusieurs contrats :
le contrat de crdit-bail proprement dit est celui par lequel le crdit-bailleur loue une chose
au crdit-preneur et lui promet de lui vendre cette chose si celui-ci le souhaite une date
donne. Ce contrat se dcompose donc en une convention de louage de chose et une
promesse unilatrale de vente. Celle-ci est dterminante de la qualification de crdit-bail ;
dfaut, il sagit dune location simple ;
un contrat de vente lie le crdit-bailleur un vendeur. En effet, loriginalit de lopration
tient ce que le crdit-bailleur est un tablissement financier qui, la demande du
crdit-preneur, acquiert la chose qui sera par la suite loue ce dernier.
Rglementation. Lorsque la chose finance par crdit-bail est dun usage professionnel, le
Code montaire et financier rglemente lopration. Les oprations portant sur des biens
usage non professionnel sont soumises la libert contractuelle (on ne les appelle dailleurs
pas crdit-bail, mais location assortie dune option dachat).
1. Le crdit-bail mobilier
Champ dapplication. Le Code montaire et financier prvoit que la rglementation quil
met en place en matire de crdit-bail mobilier concerne les choses corporelles comme
incorporelles.
329
3
PARTIE
330
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 16 folio : 330 --- 29/9/011 --- 15H23
3
PARTIE
CHAPITRE
Fonds de commerce,
dtablissement
artisanal ou de lun de
leurs lments
incorporels
Parts sociales et
dactions
Meubles
corporels
Meubles
incorporels
Observations
330
331
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 17 folio : 331 --- 29/9/011 --- 15H23
CHAPITRE
2. Le crdit-bail immobilier
Champ dapplication. Le Code montaire et financier prvoit que la rglementation quil
met en place en matire de crdit-bail mobilier concerne les biens immobiliers usage
professionnel achets par la socit de crdit-bail ou construits pour son compte.
La qualification de crdit-bail est emporte ds lors que lopration permet au locataire de
devenir propritaire (CMF, art. L. 313-7, 2o) :
1. soit par lexcution dune promesse de vente (comme en matire mobilire, voir
supra) ;
2. soit par acquisition directe ou indirecte des droits de proprit du terrain sur lequel ont
t difis le ou les immeubles lous ;
3. soit par transfert de plein droit de la proprit des constructions difies sur le terrain
appartenant audit locataire.
Le deuxime cas vise la pratique consistant crer une socit civile immobilire (SCI) entre
le crdit-bailleur et le crdit preneur, laquelle achte le bien construit ou le terrain nu. Le
bien est alors lou au crdit-preneur par la SCI, tandis que le crdit-bailleur promet au
locataire de lui vendre le bien lissue du bail.
Le troisime cas vise lhypothse o le crdit-preneur est propritaire du terrain. Un
montage consiste alors louer le terrain au crdit-bailleur pour une longue dure (bail
emphytotique ou bail construction), ce qui autorise ce dernier construire limmeuble
sur ledit terrain. Enfin, limmeuble difi est donn en location au crdit-preneur, et au
terme de la location, le crdit-preneur devient de plein droit propritaire de la construction
par voie daccession.
Cession du contrat de crdit-bail. Les rgles prsentes propos du crdit-bail mobilier
sappliquent aux immeubles.
Publicit du contrat de crdit-bail. La loi impose la publicit du contrat de crdit-bail.
Sagissant des immeubles, cette formalit doit tre effectue par le crdit-bailleur auprs du
bureau des hypothques. dfaut de publicit, le contrat est inopposable aux tiers.
331
3
PARTIE
332
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 18 folio : 332 --- 30/9/011 --- 10H6
3
PARTIE
CHAPITRE
section 4
1.1 Cautionnement
Article 2288 du Code civil. Celui qui se rend caution dune obligation se soumet envers le crancier
satisfaire cette obligation, si le dbiteur ny satisfait pas lui-mme.
Dfinition. Le cautionnement est le contrat par lequel une personne, la caution, sengage payer
le crancier dans le cas o le dbiteur principal viendrait ne pas payer ce dernier. Aussi,
lengagement de la caution est-il accessoire par rapport celui du dbiteur principal.
332
333
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 19 folio : 333 --- 30/9/011 --- 10H7
CHAPITRE
Rglementation. Les rgles relatives au cautionnement ont leur sige dans le Code civil. Mais
il faut aussi compter avec dautres codes, notamment le Code de la consommation dont les
dispositions protgent les cautions personnes physiques lgard des cranciers professionnels.
Formalit. Les rgles du droit commun des contrats gouvernant leur formation sont
applicables au contrat de cautionnement. Celui-ci est soumis cependant des rgles
spciales. Notamment, en tant quacte par lequel une seule partie (la caution) sengage envers
une autre (le crancier) payer une somme dargent, le contrat doit tre constat dans un
crit comportant la signature de la caution ainsi que la mention, crite par celle-ci, de la
somme en toutes lettres et en chiffres (C. civ., art. 1326). dfaut lacte reste valable, mais
ne peut constituer quun commencement de preuve par crit. Par consquent, ce nest pas
une condition de validit, mais une rgle de preuve.
Proportionnalit. Depuis la loi du 1er aot 2003 pour linitiative conomique, le Code de
la consommation prvoit que lengagement de la caution ne doit pas tre manifestement
disproportionn ses biens et revenus (art. L. 341-1). Le texte fait suite une volution de
la jurisprudence en la matire. Il concerne les cautionnements conclus entre un crancier
professionnel et une caution personne physique (mais ncessairement en qualit de
consommateur).
Caractre accessoire. Le cautionnement est une garantie accessoire. Ce caractre accessoire
traduit un lien de dpendance entre la caution et lobligation principale garantie. Il en
dcoule notamment les deux rgles suivantes. Le cautionnement ne peut excder ce qui est
d par le dbiteur (C. civ., art. 2290). La caution est en droit dopposer au crancier toutes
les exceptions qui appartiennent au dbiteur principal et qui sont inhrentes la dette
(C. civ., art. 2313). En dautres termes, la caution peut se prvaloir lgard du crancier
des moyens de dfense appartenant au dbiteur.
Mais la loi ajoute que sont inopposables les exceptions purement personnelles au dbiteur.
Pendant longtemps, la jurisprudence a cart lapplication de cette restriction lopposabilit, parce quelle contredit le caractre accessoire du cautionnement. Dans une dcision
importante, la Cour de cassation a jug linopposabilit dune exception purement
personnelle au dbiteur. Il sagissait du dol dont fut victime ce dernier.
Extinction du cautionnement. Lextinction du cautionnement peut trouver sa source dans
les relations entre le dbiteur principal et le crancier, principalement lorsque celui-l paie
celui-ci.
La source peut par ailleurs se trouver dans le rapport entre la caution et le crancier.
Notamment, quand la dette garantie est une dette prsente, le paiement par la caution teint
son obligation. Cette dernire dispose alors dun recours subrogatoire contre le dbiteur
principal.
Enfin, la caution est libre en cas de faute du crancier. Cest par exemple le cas lorsque
celui-ci nglige de prserver ses droits de recours contre le dbiteur principal, ce qui empche
la caution dexercer son recours subrogatoire contre ledit dbiteur (C. civ., art. 2314).
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3
PARTIE
334
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 20 folio : 334 --- 30/9/011 --- 10H8
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PARTIE
CHAPITRE
Prsentation. Les garanties indpendantes ou autonomes ne sont pas nes de la loi mais de
la pratique et, plus prcisment, de la pratique bancaire internationale. Elles sont dites
indpendantes en ce que le garant, une banque, sengage payer une somme sans pouvoir
diffrer le paiement ou soulever une quelconque contestation. Son efficacit est redoutable
parce quelle nest pas accessoire, la diffrence du cautionnement, et quen consquence
le garant doit payer la somme avant de pouvoir contester.
Cette efficacit a pouss les oprateurs utiliser les garanties indpendantes dans leurs
relations internes. Lordonnance du 23 mars 2006, qui a rform le droit des srets, en a
introduit une dfinition dans le Code civil (art. 2321, cit ci-dessus). Mais, son utilisation
est interdite pour les crdits mobiliers et immobiliers contracts par les consommateurs
(C. consom., art. L. 313-10-1).
Rgime juridique. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant lobligation
principale. En dautres termes, il ne saurait se prvaloir dun moyen de dfense reposant sur
le contrat principal qui lui viterait de payer (par exemple son inexcution par le crancier
titulaire de la garantie). Toutefois, le garant est admis se prvaloir de labus ou de la fraude
manifeste du bnficiaire ou de la collusion entre ce dernier et le donneur dordre.
En principe, si la crance garantie est cde, la garantie autonome nest pas transmise avec
elle. Mais il sagit l dune rgle suppltive, de sorte quil reste possible de prvoir que la
garantie suit lobligation principale (C. civ., art. 2321, al. 4).
2.1 Le gage
Dfinition. Le gage est un contrat par lequel le dbiteur ou un tiers appel le constituant accorde
au crancier le droit de se faire payer par prfrence ses autres cranciers sur un ou plusieurs biens
mobiliers corporels, prsents ou futurs (C. civ., art. 2333 et 2334), fongibles ou non fongibles. Il
peut tre ralis avec dpossession au profit du crancier ou sans dpossession.
334
335
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 21 folio : 335 --- 30/9/011 --- 10H8
CHAPITRE
Lorsque le gage est constitu avec dpossession, le crancier dispose dun droit de rtention,
lequel trouve tout son intrt quand le dbiteur fait lobjet dune procdure collective. Si
le gage est constitu sans dpossession, le crancier dispose galement dun droit de rtention
(loi du 4 aot 2008). Cette nouveaut est surprenante car on ne voit pas comment le
crancier pourrait retenir ce quil ne possde pas. Peut-tre ce droit de rtention rsulte-t-il
du droit de suite attach au gage et qui permet au crancier de faire valoir son droit contre
le tiers acqureur (lorsque le constituant a alin le bien gag).
2.2 Le nantissement
Rglementation. Le nantissement constitu par dcision de justice, ou judiciaire, est rgi par
les rgles relatives aux procdures civiles dexcution.
Quant au nantissement constitu par contrat, ou conventionnel, il faut distinguer selon
lobjet sur lequel porte la garantie.
Sil sagit dune crance, un rgime juridique lui est rserv dans le Code civil (art. 2356 et
suivants, rsultant de la rforme de 2006 ; laquelle ne supprime pas pour autant les formes
spciales de nantissement de crances existantes, notamment la cession de crance
professionnelle).
Si la garantie porte sur un autre meuble incorporel, les rgles qui sappliquent sont celles
dictes pour le gage de meubles corporels, sauf si des dispositions spciales existent pour
tel ou tel bien (cest le cas par exemple pour les fonds de commerce, les films de cinma,
les logiciels informatiques, les parts sociales, les comptes dinstruments financiers, les
contrats dassurance).
Nantissement conventionnel de crance. Le nantissement conventionnel de crance consiste
affecter une crance que le dbiteur, dit aussi le constituant, dtient sur un tiers (qui est
son dbiteur) en garantie du paiement de la crance initiale (voir infra schma).
Ce nantissement doit tre conclu par crit, peine de nullit. Il sagit donc dun contrat
solennel. Il devient opposable la date de lacte. Mais, pour tre opposable au tiers (le
dbiteur de la crance nantie) le nantissement doit lui tre notifi. Son intervention lacte
rend aussi la garantie opposable son gard.
Lorsque la crance nantie vient chance avant la crance garantie, le crancier reoit les
fonds du tiers et doit les conserver titre de garantie sur un compte bancaire. Le crancier doit
les restituer si lobligation garantie est excute. En revanche, si cette obligation nest pas excute son chance, alors le crancier affecte lesdits fonds au remboursement de sa crance.
Lorsque la crance nantie vient chance aprs la crance garantie, soit le dbiteur
constituant paie sa dette et le nantissement prend fin, soit il ne paie pas et alors la loi offre
un choix au crancier :
il dcide dattendre lchance de la crance nantie et de se faire payer par le tiers, ce
paiement simputant sur la crance garantie ;
ou il dcide de ne pas attendre et de se faire attribuer la crance nantie par le juge
(attribution judiciaire), ou dans les conditions prvues par la convention de nantissement
(pacte commissoire).
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3
PARTIE
336
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 22 folio : 336 --- 30/9/011 --- 10H29
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PARTIE
CHAPITRE
2.3 Lhypothque
Article 2393, al. 1er, du Code civil. Lhypothque est un droit rel sur les immeubles affects
lacquittement dune obligation.
Article 2395 du Code civil. Elle est ou lgale, ou judiciaire, ou conventionnelle.
Les mineurs disposent dune hypothque sur les biens du tuteur ou de ladministrateur lgal. Elle doit
tre inscrite par le conseil de famille en cas de tutelle ou par le juge des tutelles en cas dadministration
lgale.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 23 folio : 337 --- 30/9/011 --- 10H29
CHAPITRE
Exemples de crances bnficiant dun privilge mobilier gnral (il nexiste plus de privilge
immobilier gnral) : les frais de justice ; les salaires ; les crances postrieures une procdure
collective (voir infra, chapitre 19, section 2).
Exemples de cranciers bnficiant dun privilge immobilier spcial : le vendeur dimmeuble ; le
prteur de derniers.
Exemples de cranciers bnficiant dun privilge mobilier spcial : le bailleur dimmeuble, le vendeur
de meuble, le vendeur du fonds de commerce (voir infra, chapitre 18, section 1).
Exemples
2.6 La fiducie-sret
Article 2011 du Code civil. La fiducie est lopration par laquelle un ou plusieurs constituants
transfrent des biens, des droits ou des srets, ou un ensemble de biens, de droits ou de srets,
prsents ou futurs, un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre,
agissent dans un but dtermin au profit dun ou plusieurs bnficiaires.
Sources. La fiducie a t introduite en droit franais par la loi du 19 fvrier 2007. Auparavant
on trouvait dans notre lgislation des dispositions pousant le mcanisme de la fiducie, mais
cest cette loi qui en a dessin la notion et le rgime gnral. Elle a permis le renouveau en
France de cette institution dont le succs outre-manche o elle prend le nom de trust
a sans nul doute incit notre lgislateur. Mais, par crainte des fraudes, fiscales notamment,
le domaine de la fiducie fut restreint et les conditions dfinies strictement. La loi dite de
modernisation de lconomie du 4 aot 2008 a largi le domaine et assoupli les conditions,
tandis quune ordonnance du 30 janvier 2009 a accompagn cette rforme. Dsormais, les
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3
PARTIE
338
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 24 folio : 338 --- 30/9/011 --- 10H41
3
PARTIE
CHAPITRE
rgles gnrales relatives la fiducie sont inscrites aux articles 2011 2030 du Code civil.
Enfin, lordonnance du 18 dcembre 2008, portant rforme du droit des entreprises en
difficult, a rgl les interactions entre la fiducie et le droit des entreprises en difficult.
a) Notion de fiducie-sret
Dfinition de la fiducie. La fiducie est dfinie par larticle 2011 du Code civil en des termes
trs gnraux afin den prserver toutes les potentialits. Il sagit dun mcanisme qui permet
au constituant de transfrer temporairement tout ou partie de ses biens ou ses droits dans
un patrimoine daffectation (dit fiduciaire) gr par un fiduciaire au profit dun bnficiaire.
Il autorise donc la ralisation doprations de gestion ou la mise en place de srets.
Fiducie-sret. Par la fiducie-sret, le constituant transfre au fiduciaire la proprit dun
bien mobilier ou immobilier en vue de garantir une dette. Le crancier peut tre le fiduciaire
lui-mme auquel cas il est galement le bnficiaire. La fiducie est alors ralise sans
entiercement : le bnficiaire nest pas un tiers. Le crancier peut aussi tre un tiers et dans
ce cas la fiducie est ralise avec entiercement : le bnficiaire est un tiers. Le fiduciaire devra
rtrocder la proprit du bien au constituant ds lors que la garantie na plus lieu de jouer
(crance paye par exemple). Il devra en revanche la transmettre au bnficiaire le crancier
en cas de dfaillance du dbiteur. Les parties peuvent prvoir que le constituant conservera
la jouissance des biens transmis en proprit.
EXEMPLE
Lentreprise A emprunte une somme dargent auprs dune banque B. Les parties concluent un contrat
de fiducie par lequel A transfre B la proprit de son local dexploitation. Lacte stipule le droit
pour A dutiliser le local aux fins dexploitation de son fonds de commerce. Au terme de lemprunt,
rembours sans difficult, B rtrocde la proprit du bien A.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 25 folio : 339 --- 30/9/011 --- 10H41
CHAPITRE
Lorsquil sagit dune fiducie-sret, le contrat doit mentionner en outre la dette garantie
et la valeur estime du bien ou du droit transfr dans le patrimoine fiduciaire (C. civ.,
art. 2372-2).
Enregistrement et publicit. La loi soumet la fiducie des formalits denregistrement et de
publicit (voir C. civ., art. 2019).
339
3
PARTIE
340
FICHE
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 26 folio : 340 --- 30/9/011 --- 10H29
FICHE 12
LE COT DU CRDIT
Crdit titre onreux. Lorsque le crdit est consenti titre onreux, le cot du crdit est constitu
par la rmunration du dispensateur de crdit ainsi que par les frais exposs par ce dernier. Ce
cot se traduit dans le taux dintrt.
lments du taux dintrt. Le taux dintrt conventionnel est librement dtermin par les
parties, sous rserve des contraintes conomiques (la concurrence au premier chef) et juridiques
(lusure). En pratique, il est fix sur la base du taux de base bancaire. Il sagit dun taux de
rfrence dtermin par chaque tablissement de crdit et li au cot des ressources et aux taux
auxquels la banque se refinance sur les marchs. partir de ce taux de base, la banque proposera
un taux dintrt tenant compte de diffrents facteurs, tels la dure du crdit, les risques
existants... Selon la Banque de France, ce taux sert encore de rfrence la tarification denviron
un tiers des crdits court et moyen termes consentis aux entreprises, notamment aux PME .
Taux fixe ou taux variable. Le taux dintrt conventionnel peut tre fixe, index ou variable :
fixe, le taux nvolue pas, ni la hausse ni la baisse ;
index, il suit proportionnellement lvolution dun paramtre. La dite volution est rpercute
proportionnellement sur le taux conventionnel : on calcule le pourcentage dvolution du
paramtre et on lapplique au taux ;
variable, lvolution dun paramtre choisi est rpercute sur le taux conventionnel, mathmatiquement et non proportionnellement. Le paramtre peut tre li la situation du client,
par exemple ses profits raliss laide du crdit octroy. Il peut sagir aussi du taux de base
de la banque. Il peut sagir encore dindices, tel que lindice du cot de la construction ou encore
des indices des marchs montaires (par exemple EONIA, TMM, EURIBOR) ou obligataires
(par exemple TME, TMO, TRBO).
Stipulation expresse du taux. En principe, les intrts dbiteurs ne courent que si la convention
le prvoit en vertu de larticle 1905 du Code civil. Cette rgle reoit exception pour le compte
courant dont le solde dbiteur produit de plein droit des intrts (la jurisprudence est constante).
Dtermination du TEG. Le taux effectif global (TEG) nest pas le taux dintrt conventionnel.
Il est un indicateur lgal destin informer le bnficiaire du crdit sur le cot de celui-ci, mais
aussi vrifier si le prt est usuraire. Pour dterminer le taux effectif global du prt, il convient
dajouter au taux dintrt conventionnel (et qui correspond la rmunration du prteur), les
frais, commissions ou rmunrations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui
sont pays ou dus des intermdiaires intervenus de quelque manire que ce soit dans loctroi
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 27 folio : 341 --- 30/9/011 --- 10H29
CHAPITRE
du prt, mme si ces frais, commissions ou rmunrations correspondent des dbours rels
(C. consom., art. L. 313-1, rappel par CMF, art. L. 313-4). Si le taux est variable, lcrit doit
mentionner un TEG correspondant des exemples chiffrs titre indicatif.
Bien sr on y inclut les frais correspondant louverture dun dossier, de mme que les frais de
rdaction dun acte notari (sauf sil sagit dun crdit la consommation) ou de constitution
de garanties, sauf si, dans ces deux cas, le montant ne peut tre indiqu prcisment avant la
conclusion dfinitive du contrat (C. consom., art. L. 313-1).
Quen est-il alors des primes dassurance ? Lassurance par exemple contracte par le dbiteur
et garantissant certains vnements comme son dcs ou son invalidit ou encore un incendie
affectant le bien financ ne participe pas directement du cot du crdit puisquelle prsente
un intrt distinct du crdit lui-mme : en cas de ralisation du risque, le crdit est pris en charge
par lassureur. Aussi peut-on penser que les primes dassurances ne devraient pas composer le
TEG. Toutefois, pareil raisonnement est fauss lorsque la souscription dune assurance est exige
par le dispensateur de crdit, lequel conditionne alors lobtention du crdit la souscription
dune assurance. La Cour de cassation tient compte de toutes ces considrations. Elle juge que
les primes dassurance doivent tre comptes dans le TEG lorsque lassurance est obligatoire,
tandis quelles doivent en tre exclues lorsque lassurance est facultative : que le cot dune
assurance facultative dont la souscription ne conditionne pas loctroi du prt, nentre pas dans
la dtermination du taux effectif global (Cass. 1re civ., 8 novembre 2007, pourvoi no 04-18.668).
Plus gnralement, tous les frais qui conditionnent le crdit doivent tre considrs comme ayant
un lien direct avec ce dernier et, en consquence, tre compts dans le TEG. Il en va ainsi des
cots de souscription de parts sociales dune banque mutualiste. Et il importe peu que ces parts
sociales puissent tre rtrocdes la fin de la relation contractuelle. Il en va galement ainsi dune
prime incorpore au capital restant d lors du ramnagement du prt et se prsentant comme
la contrepartie dune rduction du taux dintrt.
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3
PARTIE
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APPLICATIONS
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 28 folio : 342 --- 30/9/011 --- 10H29
Prt
Calculs relatifs aux obligations
No 23 : TUDE DE CAS
Prt
M. Nardo est artisan maon dans le cadre dune entreprise individuelle. Pour les besoins de son activit
professionnelle, il a contract un prt auprs dune banque, pour une somme de 30 000 euros. Le taux
dintrt conventionnel est bien stipul dans lacte crit qui a t tabli et sign par les parties, mais pas
le taux effectif global. Par ailleurs, ce prt a pour objectif de financer lacquisition, par M. Nardo, de matriel
dquipement. Le contrat de prt indique lobligation pour lemprunteur dutiliser les fonds prts audit
achat.
QUESTIONS
11. Dans lhypothse o la banque refuserait de verser les fonds M. Nardo, celui-ci peut-il
obtenir juridiquement un tel versement ?
12. Dans lhypothse o les fonds ont t verss par la banque, o le bien a t achet laide
desdits fonds, et o quelques mois plus tard, M. Nardo obtient la rsolution de la vente pour
manquement lobligation de dlivrance conforme, M. Nardo peut-il obtenir de ne pas payer
les intrts du prt ?
No 24 : TUDE DE CAS
11. Vous comparerez les taux de rendement rel des obligations ci-aprs :
a) obligation X dun montant nominal de 100 A, mise avec prime 90 A au taux nominal
de 4 % sur une dure de 8 ans.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 29 folio : 343 --- 30/9/011 --- 10H29
CHAPITRE
b) obligation Y coupon unique mise au taux de 5 % au nominal de 200 A sur une dure
de 6 ans. Remboursement du capital et versement du coupon unique lchance. Capital
index sur lindice INSEE du cot de la construction. Indice au moment de lmission
1167 ; indice au moment du remboursement 1342.
c) obligation Z coupon zro : valeur nominale de 120 A. Dure de lemprunt 6 ans. mission
75 A, remboursement 120 A.
12. Quelle formule vous semble la moins coteuse pour la socit mettrice :
a) une mission de 1 500 000 A dobligations au taux de 5 % sur 10 ans avec coupon pay
annuellement et remboursement du capital in fine ?
b) une mission du mme montant sur 15 ans avec amortissement linaire du capital et
taux identique ?
13. M. Y est porteur de 1 500 obligations de la socit ERF mises au pair 10 A au taux facial
de 5 %. Calculez limposition due au titre des coupons verss en 2008 (impt pay en 2009)
si M. Y opte pour le prlvement libratoire.
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3
PARTIE
344
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 30 folio : 344 --- 30/9/011 --- 10H29
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C12 p. 1 folio : 345 --- 29/9/011 --- 15H23
12
CHAPITRE
Le financement
par la mobilisation
de crances
section 1
section 2
Laffacturage
section 3
application
Notion de mobilisation de crances. Une crance est juridiquement mobilise lorsquelle est
transfre un tablissement de crdit en proprit ou titre de nantissement. La mobilisation des
crances est un mcanisme de crdit, court terme, lorsque ltablissement de crdit accorde
son client cdant, en contrepartie du transfert, une somme dargent dun montant quivalent,
moins les frais et commissions. Le crdit ainsi accord sera rembours par le recouvrement des
crances transmises par ltablissement de crdit auprs du tiers dbiteur. On prsentera dans ce
chapitre trois techniques de crdit par mobilisation de crances : lescompte deffets de commerce,
laffacturage, la cession de crance professionnelle.
section 1
Pendant trs longtemps, la lettre de change fut la seule forme deffet de commerce utilise.
Celle-ci nest plus utilise aujourdhui que comme un instrument de crdit (du fait de la
concurrence du chque). ct de la lettre de change, toujours trs utilise, on constate un
regain dintrt pour le billet ordre.
La lettre de change
crit par lequel une personne, le tireur, invite une deuxime personne, le tir, payer une troisime
personne, le bnficiaire ou porteur ou lordre de cette dernire une somme dargent une
chance en gnral assez proche (Voc. Cornu). La lettre de change est souvent appele traite
dans la pratique des affaires.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C12 p. 2 folio : 346 --- 30/9/011 --- 10H51
3
PARTIE
CHAPITRE
Le billet ordre
Le billet ordre met en prsence deux personnes, un souscripteur et un bnficiaire. Cest
un crit par lequel le souscripteur soblige payer court terme ou vue une somme
dtermine au bnficiaire dsign ou son ordre (Voc. Cornu).
Le souscripteur prend un engagement cambiaire de payer le bnficiaire ou toute autre
personne qui lui sera substitue par voie dendossement.
Lescompte
Dfinition. Lescompte est une opration de crdit court terme par laquelle la proprit deffets
est transfre une personne appele lescompteur gnralement une banque lequel procde
leur paiement immdiat, sous dduction des intrts et commissions.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C12 p. 3 folio : 347 --- 30/9/011 --- 10H51
CHAPITRE
section 2
laffacturage
Dfinition. Laffacturage, ou factoring, est lopration par laquelle un client, appel adhrent ou
fournisseur, transmet ses crances une socit daffacturage, dnomme factor ou affactureur
tablissement de crdit soumis au Code montaire et financier qui, moyennant rmunration,
se charge den oprer le recouvrement, den garantir la bonne fin mme en cas de dfaillance du
dbiteur et de rgler par anticipation tout ou partie des crances transfres (T. Bonneau, 2005).
Old line factoring. Laffacturage est apparu en France vers 1965, par inspiration des
techniques anglo-amricaines. Il correspondait alors la dfinition indique ci-dessus, que
certains appellent laffacturage traditionnel (ou encore old line factoring). Celui-ci est la
fois :
une technique de gestion commerciale : le factor gre les comptes client de ladhrent ;
une technique de financement court terme (moins de 180 jours) : le factor paie par
anticipation le montant des crances mobilises ;
une technique de garantie : le factor assure le risque de non-paiement par le tiers dbiteur.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C12 p. 4 folio : 348 --- 30/9/011 --- 10H51
3
PARTIE
CHAPITRE
New line factoring. Des formules modernes de factoring (new line factoring) conservent
certaines fonctions de laffacturage traditionnel pour en laisser dautres de ct :
le maturity factoring exclut le crdit (le factor ne paie pas par anticipation) pour ntre
quune technique de gestion et de garantie ;
lagency factoring exclut la gestion ;
le factoring with recourse exclut la garantie de bonne fin. Laffactureur conserve alors un
recours contre ladhrent en cas de dfaillance du tiers dbiteur.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C12 p. 5 folio : 349 --- 30/9/011 --- 10H51
CHAPITRE
quentre les mains de laffactureur. Malgr tout, laffactureur aura tout intrt donner
information au tiers dbiteur de lexistence de la subrogation, et ce le plus tt possible
cest--dire ds la subrogation. Cette information nest pas obligatoire, mais elle est utile
pour viter un paiement effectu par le tiers dbiteur, de bonne foi parce quignorant la
subrogation.
Rmunration du factor. La rmunration de laffactureur se compose de commissions et
intrts, dont le paiement est d par ladhrent. Un taux dintrt est ainsi gnralement
stipul en contrepartie du paiement anticip par laffactureur. La Cour de cassation a pu
juger que le taux dintrt pratiqu en cas de paiement anticip devant tre crit dans le
contrat, peine de nullit de la stipulation dintrt, tait le taux effectif global (TEG), en
application de larticle 313-12 du Code de la consommation (Cass. 1re civ., 30 mai 2006,
pourvoi no 03-17.646). O lon voit que le champ dapplication de ce texte nest pas fonction
de la qualit de consommateur, mais de lexistence dun crdit, quil sagisse dun prt
classique ou, comme dans lespce juge, dun affacturage (avec paiement anticip).
Exceptions
inhrentes la
crance transmise
Les exceptions
non inhrentes
la crance
transmise
Solution
Observations
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C12 p. 6 folio : 350 --- 30/9/011 --- 10H51
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PARTIE
CHAPITRE
section 3
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Cession escompte
La cession en proprit de
crances professionnelles ralise
une opration de crdit lorsque
le cessionnaire a vocation
demeurer propritaire des
crances cdes. On parle de
cession escompte. Le compte du
client est crdit du montant des
crances, diminu de la
rmunration du banquier.
Nantissement
Le bordereau peut-tre utilis
pour raliser un nantissement
des crances. Les crances
professionnelles sont alors
nanties, cest--dire affectes en
garantie. Cest l une technique
de garantie expressment prvue
par la loi. Mais elle reste moins
efficace que la cession en
proprit titre de garantie,
notamment en cas de procdure
collective affectant le cdant.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C12 p. 7 folio : 351 --- 30/9/011 --- 10H51
CHAPITRE
Lexique. Une crance est liquide lorsquelle est dtermine dans son montant ; elle est exigible si
son paiement peut tre rclam immdiatement ; elle est terme lorsquelle est ne mais pas encore
arrive chance ; elle est future si elle nest pas encore ne.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C12 p. 8 folio : 352 --- 30/9/011 --- 10H51
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PARTIE
CHAPITRE
352
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C12 p. 9 folio : 353 --- 30/9/011 --- 10H51
CHAPITRE
auprs dune autre banque. Si le dbiteur paie le porteur de la traite avant notification de
la cession Dailly, il est libr.
Lorsquaucun paiement valable na t fait, les tribunaux distinguent selon que la lettre de
change a t ou non accepte. En labsence dacceptation, on sait que le droit du porteur
sur la provision nest dfinitivement fix qu lchance de leffet de commerce. Par
consquent, le cessionnaire Dailly est prioritaire si la date appose sur le bordereau est
antrieure lchance de la lettre de change. En cas dacceptation, en revanche, la Cour de
cassation a jug que le dbiteur acceptant doit payer le porteur de leffet de commerce si
lacceptation est antrieure la notification de la cession Dailly ; il doit payer le cessionnaire
Dailly si lacceptation de leffet a lieu postrieurement la notification de la cession Dailly
(Cass. com., 21 mars 1995).
ABSENCE DACCEPTATION DE LA LETTRE DE CHANGE
Titre primant
lautre
Cession Dailly
Lettre de change
Cession Dailly
Lettre de change
Titre primant
lautre
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3
PARTIE
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APPLICATION
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C12 p. 10 folio : 354 --- 30/9/011 --- 10H51
Affacturage
No 25 : TUDE DE CAS
Affacturage
Lentreprise Toutransport a effectu le 1er juillet 2011 le transport de pices dtaches pour automobiles
en excution dun contrat conclu avec une entreprise de fabrication de ces pices ( Ets PicesAuto ).
Les conditions gnrales rdiges par lentreprise de transport, auxquelles font rfrence les conditions
particulires, prvoient que le prix (2 000 A en loccurrence) est payable dans les 30 jours suivant la
livraison de la marchandise au destinataire. Le 2 juillet de la mme anne, Toutransport a achet
lentreprise PicesAuto des pices dtaches, pour sa flotte de camions dont elle assure elle-mme
lentretien. Le prix a t fix 2 500 A. La livraison a eu lieu le jour suivant. La facture est stipule payable
dans les 30 jours de la livraison.
Lentreprise de transport a, le 15 janvier 2007, conclu avec un tablissement de crdit un contrat
daffacturage reposant sur le mcanisme de la subrogation. Le factor a accept la crance, pour le transport
du 1er juillet, ds le 5 juillet 2011 et en a effectu le paiement au transporteur le mme jour, lequel lui
a remis une quittance. Le 15 juillet, il informe par courrier lentreprise PicesAuto de la transmission
son bnfice de la crance pour la prestation ralise le 1er juillet 2011.
QUESTION
Quels sont les droits de laffactureur pour obtenir paiement de la crance qui lui a t transmise ?
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13
CHAPITRE
Lgislation cadre. Au croisement des besoins de financement des entreprises et des exigences
de rendement des placements, se dveloppent depuis une vingtaine dannes des titres de
nature hybride ou complexe, empruntant des caractristiques aux titres de capital, reprsentatifs de fonds propres, et dautres aux titres demprunt, reprsentatifs de crances. Ces
nouveaux titres doivent plus lingniosit de la pratique qu lart lgislatif. Aprs avoir
timidement tent de rglementer certains de ces produits, le lgislateur contemporain a prfr mettre en place une lgislation cadre, bornant de manire simple la libert des praticiens.
Classification. Il nest pas vident de classer ces nouveaux titres que la pratique nomme
parfois quasi-fonds propres car ils peuvent tre assimils des fonds propres sans en tre
de manire intrinsque. On distinguera donc dune part les titres complexes, cest--dire,
schmatiquement, les titres pouvant se muer ou donner droit une autre catgorie de titres
(exemple : une obligation remboursable en actions), et dautre part les titres dits
subordonns qui sont des titres de crance (famille des obligations) offrant la particularit
de ntre remboursables quaprs toutes les autres crances, et parfois sans dlais.
section 1
1. Intrts et volution
1.1 Intrts
Cots. Le premier intrt est de permettre lmetteur des titres de se financer dans de
meilleures conditions (cest--dire un moindre cot) en offrant des titres attractifs pour
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3
PARTIE
CHAPITRE
le souscripteur. Par exemple, on admet quune obligation remboursable en action soit moins
rmunre quune obligation remboursable en numraire.
Rserve de capital. Le deuxime intrt est, pour certains titres, de permettre lmetteur
de disposer dune rserve de capital : cest le cas de tous les titres qui offrent la possibilit
de souscrire des droits dassoci (bons de souscription dactions, obligations avec bons de
souscription dactions, actions avec bons de souscription dactions...). Cette rserve peut tre
utile pour financer tel ou tel projet, mais surtout pour se dfendre contre des raids
inamicaux.
Solvabilit. Le troisime intrt est que certains de ces titres constituent des quasi-fonds
propres . Il sagit de crances offrant un potentiel de transformation en fonds propres. Le
titre de crance peut devenir un titre de capital aprs son mission. Cette potentialit de
transformation justifie lassimilation des fonds propres ds le dpart : on anticipe ainsi sur
ltat futur. Lentreprise mettrice apparatra alors comme moins endette tout en
bnficiant dune rserve de fonds propres. Cela permet de rduire le ratio endettement
sur fonds propres , et de manire gnrale damliorer la solvabilit des entreprises.
a) La lgislation catgorielle
Le lgislateur avait prvu un rgime juridique spcifique certains de ces titres : les OCA,
les OEA, les OBSA et les BSA. Cette lgislation catgorielle a t abroge en 2004 sans effet
rtroactif ; les titres mis demeurent en circulation.
Les obligations convertibles en actions ou OCA
LOCA est une obligation qui peut tre convertie en action.
Rgime. LOCA a t institue par une loi du 25 fvrier 1953 mais vritablement rglemente
en 1969. Elle bnficiait dun rgime juridique spcifique la diffrence de lobligation
remboursable en actions (ORA) qui nest quune forme de valeur mobilire compose.
Conversion. La conversion :
a lieu linitiative du porteur qui peut prfrer conserver le titre dorigine. Il dispose
vritablement dune option. En pratique, on considre que la moyenne de la part convertie
en action est de 50 %. Si le porteur laisse passer la priode de conversion, lOCA devient
une obligation ordinaire mais comportera gnralement un taux plus lev ;
peut en gnral intervenir tout moment, mais le contrat dmission peut prvoir des
priodes de conversion ;
opre une augmentation de capital. Au plan comptable, le compte 161 (emprunts
obligataires convertibles) est dbit par le crdit du compte 101 (capital).
Intrts. Intrts des OCA pour la socit mettrice : lemprunt cote moins cher (taux de
rmunration S au taux des obligations ordinaires) en gnral (exemple : en mars 1994,
Peugeot mettait des OCA 2 % alors que ltat empruntait 6 %).
La technique constitue en outre une bonne dfense anti-OPA (rserve de pouvoir) et
reprsente une potentialit de fonds propres importante.
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CHAPITRE
Pour linvestisseur lOCA offre une formule trs souple avec la certitude dun revenu garanti
et la possibilit de convertir au moment le plus favorable pour raliser une plus-value.
Ces divers avantages expliquent le succs des OCA (Accor, Beghin-Say, Alcatel-cble...) qui
sont aujourdhui devenues un procd courant de financement. *
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3
PARTIE
358
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C13 p. 4 folio : 358 --- 30/9/011 --- 11H3
3
PARTIE
CHAPITRE
e 15
e 30
Cela montre que quand laction double de valeur, celle du bon quadruple de valeur. Cet effet
de levier joue bien entendu la baisse, ce qui explique bien que les marchs doptions sont
trs spculatifs.
b) La lgislation cadre
Loi de 1985. En 1985, le lgislateur mit en place un cadre gnral permettant aux socits
dmettre des valeurs mobilires composes en dehors des cas prvus prcdemment
(articles L. 228-91 s. du Code de commerce, rd. ant. ord. 24 juin 2004 ). Cette nouvelle
libert fut largement utilise par les metteurs ; on tait donc pass au stade des valeurs
mobilires librement composes ou sur-mesure.
La loi prvoyait ainsi quune socit par actions pouvait mettre des valeurs mobilires
donnant droit par conversion, change, remboursement, prsentation dun bon ou de toute
autre manire, tout moment ou date fixe, lattribution dune quotit du capital de la
socit mettrice.
Toutes les combinaisons taient autorises et permettaient dobtenir partir dun titre de
capital ou de crance, un titre de capital ; lopration inverse transformation de capital
en endettement tait en revanche interdite (prohibition par exemple des actions
convertibles en obligations ).
Toutefois, il paraissait possible dmettre des actions avec bons de souscription dobligations
(ABSO) puisque le titre de capital demeure et nest nullement converti ou transform en
titre de crance.
Possibilits. Toutes ces formules se caractrisaient par :
un titre initial, de capital ou de crance ;
une opration : conversion, change, remboursement, attribution dun bon... ;
un titre final, reprsentatif du capital de la socit, le plus souvent une action.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C13 p. 5 folio : 359 --- 29/9/011 --- 15H24
CHAPITRE
Sur ces bases lgislatives, la pratique a cr (toutes les innovations ne peuvent tre recenses
et nous nen passerons en revue quun petit nombre) :
les ABSA ou actions bon de souscription dactions, qui consistent en une action et un
bon permettant den souscrire une autre des conditions dtermines ;
les OCEANE qui sont une forme plus labore dOCA. Lobligation option de conversion
ou dchange en actions nouvelles ou existantes, offre son porteur une obligation
classique que lmetteur peut choisir de rembourser par conversion en actions nouvelles
(OCA classique), ou dchanger contre des actions existantes prleves sur lautocontrle ou encore rachetes sur le march. La seconde branche de lalternative prsente
lintrt de ne pas diluer le capital existant. Les OCEANE (s) offrent au souscripteur les
mmes avantages quune mission classique dOCA, mais plus de souplesse lmetteur.
Il semble que ce produit connaisse un succs important, tendant supplanter les OCA
classiques ;
les ORA, ou obligations remboursables en actions, sont des obligations ordinaires avec
toutes leurs caractristiques, la diffrence qu lchance de lemprunt, elles donnent lieu
un remboursement en actions et non en numraire. Le prteur devient obligatoirement
associ sans option et sa crance remonte au bilan au rang des fonds propres. Le capital
social augmente donc au moment du remboursement ;
les OBSO sont calques sur le modle des OBSA. Ce sont des obligations permettant en
outre de souscrire pendant une priode dtermine des obligations de mme nature.
Lobligation et le bon sont ngociables sparment. Lintrt de cette formule se prsente
surtout en priode de baisse des taux dintrt, puisque le bon permettra de souscrire
une obligation offrant un rendement suprieur celles que lon peut trouver sur le
march.
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PARTIE
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3
PARTIE
CHAPITRE
c) La rforme de 2004
Gnralisation. Lordonnance rformant les valeurs mobilires en 2004 a gnralis le
systme mis en place en 1985 : la lgislation catgorielle (celle des OCA, des OEA, des
OBSA...) a disparu, remplace par une lgislation-cadre unique trs accueillante, permettant
aux socits dmettre des valeurs mobilires donnant accs au capital ou donnant droit
lattribution de titres de crance . La rdaction nouvelle est en effet beaucoup plus simple,
mais ne modifie pas substantiellement le champ des possibles.
2.1 Principes
Le nouvel article L. 228-91 du Code de commerce prvoit quil est possible dmettre des
valeurs mobilires donnant accs au capital ou donnant droit lattribution de titres de
crance. Cette dfinition trs large permet de raliser tous les montages antrieurs mais va
au-del.
En effet, compte tenu que lordonnance de 2004 a introduit la possibilit dmettre des
actions dites de prfrence, on peut penser que les nouvelles valeurs mobilires complexes
pourront utiliser ce mcanisme.
On pourrait ainsi mettre des :
obligations convertibles en actions de prfrence, OCAP ;
actions ordinaires bons de souscription dactions de prfrence, AOBSAP...
En revanche, lutilisation de certificats dinvestissement dans le schma des valeurs
mobilires complexes nest plus possible puisque ces titres ont disparu.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C13 p. 7 folio : 361 --- 30/9/011 --- 11H5
CHAPITRE
Action ordinaire
ABSA
Action
ordinaire
Action de prfrence
APBSA
Obligations
OCA
OCEANE
OEA
ORA
OBSA
Titres
subordonns
TSCA
TSEA
TSRA
TSBSA
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C13 p. 8 folio : 362 --- 29/9/011 --- 15H24
3
PARTIE
CHAPITRE
D
Titre initial
Titre final
Action ordinaire
Action de prfrence
Titres
subordonns
Titres
subordonns
ABSAP
APBSAP
OCAP
OCEAPNE
OEAP
ORAP
OBSAP
TSCAP
TSEAP
TSRAP
TSBSAP
Combinaison
Interdite
Combinaison
Interdite
OCO
OEO
ORO
OBSO
TSCO
TSEO
TSRO
TSBSO
Combinaison
Interdite
Combinaison
Interdite
ORTS
OETS
OCTS
OBSTS
TSCTS
TSRTS
TSETS
TSBSTS
Action de
prfrence
Obligations
Obligations
section 2
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C13 p. 9 folio : 363 --- 29/9/011 --- 15H24
CHAPITRE
Le TSDDRA dAlsthom
lt 2003, le constructeur du TGV est bien mal en point. Il est au bord du dpt de bilan et ltat
franais envisage alors dentrer dans son capital, ce qui constituerait une premire en pleine vague
de privatisation. Plus de 100 000 emplois sont en jeu. Le projet daugmentation de capital est pourtant
condamn par la Commission europenne qui considre juste titre que lentre de ltat dans le
capital dAlsthom est contraire aux rgles de libre concurrence au sein de lUE. Laide de ltat prendra
donc la forme de la souscription de titres subordonns remboursables 20 ans en actions.
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PARTIE
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PARTIE
CHAPITRE
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FICHE
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FICHE 13
CRDITS SUBPRIMES ET TITRISATION DE CRANCES DOUTEUSES
Afin daccder la proprit, des mnages amricains dfavoriss ont contract des crdits
hypothcaires spcifiques nomms sub-primes (car ces mnages sont en dessous des ratios de
solvabilits habituels), prsentant la caractristique dtre proposs des taux trs levs de
manire compenser le risque de dfaillance pris par ltablissement bancaire. Le plus souvent,
les crdits sub-primes comprennent des taux progressifs et un remboursement in fine. Le risque
li la situation prcaire des mnages emprunteurs semblait sous contrle mais la conjonction
de la hausse des taux et de la crise immobilire amricaine a prcipit la situation de nombreux
mnages, incapables de faire face leur endettement, entranant la vente des immeubles
hypothqus. Jusque-l, rien de thoriquement inquitant pour la sant du systme bancaire et
financier mondial : les banques spcialises dans le crdit sub-prime auraient d dclarer leur
faillite et les consquences auraient t circonscrites. Mais les banques mettrices de ces crdits
nont pas conserv leurs crances sur les mnages amricains revenus modestes ; elles les ont
cdes de manire transfrer le risque sur un tiers et se refinancer. L encore, la cession de
la crance aurait pu se faire directement un investisseur, lui-mme au fait du risque reprsent
par ces crances. Au lieu de cela, les banques crancires ont cr des structures (comparables
des OPC), auxquelles elles ont cd leurs crances ; ces structures (ou vhicules de titrisation,
nomms outre-Atlantique Special Purpose Vehicule) ont leur tour mis des titres (obligations)
qui ont circul sur les marchs du monde entier. Le vhicule mettait en rgle gnrale trois
catgories ou tranches de titres en fonction du risque accept par linvestisseur : la tranche equity
(risque premier et rmunration leve), puis la tranche mezzanine et la tranche senior.
Voici comment des crances risque se sont transformes en titres achets par des investisseurs
varis (banques/compagnies dassurances...) ; lun des effets pervers de la titrisation est la perte
de conscience du risque par les investisseurs : en effet linterposition du vhicule de titrisation
tend rendre la crance plus opaque, empchant parfois toute traabilit du titre. Lautre effet
pervers est la dissmination du risque sur toutes les places financires.
La suite est facile imaginer : la dfaillance des emprunteurs sub-primes rduit svrement la
valeur de la crance, donc du titre la reprsentant et cest le dbut de la chute des valeurs et des
faillites en cascades. Il faut ajouter cela la crise de confiance ne de la question de savoir si les
grandes banques possdent ou non des titres lis aux sub-primes et dans quelle proportion.
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APPLICATION
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C13 p. 12 folio : 366 --- 30/9/011 --- 11H8
Titres complexes
No 26 : TUDE DE CAS
Titres complexes
Cas I : Conversion dOCA
M. Y a souscrit 1 500 OCA de la socit MS France en 2001. Les obligations ont t mises au pair pour 18 A
lunit. Lchance est en mars 2009 avec une prime de remboursement de 3 A par titre. Le taux facial est de
3,5 %, coupon payable annuellement. Le capital est index sur lindice INSEE du cot de la construction, lequel
a progress de 19 % depuis lmission.
La conversion est prvue sur la base de 2 actions pour 1 obligation prsente. Le contrat dmission prvoit
une fentre de conversion du 1er mars 2007 au 31 juillet 2007.
Le cours moyen de laction MS France est tabli comme suit :
2006 : 7 A
e novembre 2006 : 7,3 A
e dcembre 2006 : 8 A
e janvier 2007 : 8,2 A
e fvrier 2007 : 8 A
e mars 2007 : 8,5 A
e avril 2007 : 8,9 A
e mai 2007 : 8,7 A
e octobre
QUESTION
En vous plaant en mai 2007, vous indiquerez M. Y sil a intrt ou non exercer loption
de conversion.
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CHAPITRE
11. Combien se ngocie le BSA permettant dacqurir une action de la socit Omga au prix
de 27 A alors que laction cote 42 A ? Et si laction cote 25 A ?
12. M. X achte 150 BSA de la socit Lambda au prix de 30 000 A. Chaque BSA donne le
droit de souscrire une action au prix de 150 A. Combien vaut au minimum sur le march
une action de la socit Lambda au moment o les BSA sont acquis ?
QUESTION
Vous remplirez le tableau suivant permettant de calculer leffet de levier du BSA ( la hausse
ou la baisse) :
Mois
Valeur action
Valeur BSA
% var. action/valeur
au jour de lachat
% var. BSA/valeur
au jour de lachat
Achat
38
sans objet
sans objet
40
42
48
40
35
30
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3
PARTIE
368
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C14 p. 1 folio : 369 --- 30/9/011 --- 11H43
4
PARTIE
LES
RESTRUCTURATIONS
ET GROUPES
DENTREPRISES
CHAPITRE 14
CHAPITRE 15
CHAPITRE 16
CHAPITRE 17
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C14 p. 2 folio : 370 --- 30/9/011 --- 11H43
Small is not beautiful, pourrait-on crire en plagiant cette maxime clbre applique au monde
conomique. Les gouvernements de ce troisime millnaire peuvent toujours encourager les petites
entreprises, favoriser le petit commerce, rien ne semble arrter depuis plus de trente ans
maintenant, le dveloppement exponentiel des groupes de socits. La concentration conomique
vise permettre aux entreprises de faire face une comptition mondiale grandissante et acharne.
Le mouvement de concentration des entreprises est n outre-Atlantique ds le XIXe sicle. La vieille
Europe a d sadapter dans les annes 1960 pour constituer un contrepoids offensif face aux gants
amricains.
Retard. Lheure nest donc plus lautonomie traditionnelle des entreprises caractre familial. Les
organigrammes du capital de certaines socits cotes en bourse effraient par leurs dimensions et
sont de plus en constant mouvement. Face ces bouleversements conomiques qui dpassent nos
frontires, le droit national marque un net temps de retard. En effet, comme nous le savons, le droit
des socits ne reconnat pas de personnalit juridique au groupe de socit ; le groupe est un amas
de personnes morales distinctes et indpendantes, mme si leurs capitaux sinterpntrent. Mais la
notion fait progressivement des perces, essentiellement sous linfluence du droit social, fiscal et
comptable. La personnalit de groupe sera probablement le grand dfi du droit des socits pour
le sicle venir.
Les notions de groupes et de restructurations sont intimement lies : le groupe dsigne, de manire
statique, une entit conomique et financire, alors que les restructurations sont des oprations
dynamiques contribuant la formation des groupes.
Plan. Cette partie nous conduira dans un premier temps aborder la notion de groupe et tudier
les types de structures pouvant exister. Le cur de ltude des groupes et des restructurations
tiendra dans les modalits de constitution : prise de contrle, offre publique, fusions, scission... Un
troisime chapitre nous conduira aborder la rglementation des groupes, sous langle juridique,
fiscal, comptable et social. Enfin, un dernier point traitera des autres modes de coopration
interentreprises comme le GIE, et les relations contractuelles entre entreprises indpendantes.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C14 p. 3 folio : 371 --- 30/9/011 --- 11H47
14
CHAPITRE
La notion de groupe
et ses structures
section 1
section 2
applications
section 1
1. La notion de groupe
Le groupe est avant toute chose une notion conomique. Bien que non dfinie de manire
intrinsque, cette notion sinsinue partout dans la lgislation rcente.
1.1 Dfinition
Le groupe de socits est un ensemble form de deux ou plusieurs socits distinctes, dotes chacune
de la personnalit juridique, mais lies les unes aux autres en raison du contrle exerc par certaines
sur dautres.
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4
PARTIE
CHAPITRE
Larticle L. 225-197-2 du Code de commerce relatif aux attributions dactions gratuites introduites par
la loi du 30 dcembre 2004 nonce :
1 I. Des actions peuvent tre attribues, dans les mmes conditions que celles mentionnes larticle
L. 225-197-1 :
1o Soit au bnfice des membres du personnel salari des socits ou des groupements dintrt
conomique dont 10 % au moins du capital ou des droits de vote sont dtenus, directement ou
indirectement, par la socit qui attribue les actions ;
2o Soit au bnfice des membres du personnel salari des socits ou des groupes dintrt conomique
dtenant, directement ou indirectement, au moins 10 % du capital ou des droits de vote de la socit
qui attribue les actions ;
3o Soit au bnfice des membres du personnel salari des socits ou des groupements dintrt
conomique dont 50 % au moins du capital ou des droits de vote sont dtenus, directement ou
indirectement, par une socit dtenant elle-mme, directement ou indirectement, au moins 50 % du
capital de la socit qui attribue les actions.
Ce texte valide les oprations dattribution dactions gratuites intragroupe . Le 1o prvoit ainsi que
les salaris dune socit peuvent se voir attribuer des actions dune autre socit dtenant plus de
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C14 p. 5 folio : 373 --- 30/9/011 --- 11H49
CHAPITRE
10 % de son capital. Le 2o prvoit la situation inverse o les salaris se verront remettre des actions
gratuites dune socit dont elle dtient plus de 10 % du capital ou des droits de vote.
Enfin, le 3o prvoit le cas o les salaris dune socit sont nantis dactions gratuites de la socit
sur .
On peroit la difficult de dfinir le primtre du groupe, et au-del, sa notion mme. En effet, si la
notion tait existante juridiquement parlant, le texte ci-dessus se serait content dnoncer que les
attributions dactions gratuites lintrieur dun groupe sont licites.
EXEMPLE 2
Larticle 228-13 du Code de commerce, dans sa rdaction issue de lordonnance du 24 juin 2004
relative aux valeurs mobilires. Ce texte prcise le rgime des actions de prfrence, qui sont des titres
dots de prrogatives particulires.
Les droits particuliers mentionns larticle L. 228-11 peuvent tre exercs dans la socit qui possde
directement ou indirectement plus de la moiti du capital de lmettrice ou dans la socit dont
lmettrice possde directement ou indirectement plus de la moiti du capital.
Cette rdaction signifie quune socit mre peut mettre des actions de prfrence dotes de droits
pouvant tre exercs dans sa filiale, ou inversement quune filiale peut doter les actions de prfrence
quelle met, de droits exercs dans la socit mre.
EXEMPLE 3
Larticle L. 225-42-1 al. 1er du Code de commerce, texte issu de la loi du 26 juillet 2005 sur la confiance
et la modernisation de lconomie, attrait aux rmunrations des dirigeants des socits cotes.
Dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement, les
engagements pris au bnfice de leurs prsidents, directeurs gnraux ou directeurs gnraux dlgus,
par la socit elle-mme ou par toute socit contrle ou qui la contrle au sens des II et III de larticle
L. 233-16, et correspondant des lments de rmunration, des indemnits ou des avantages dus ou
susceptibles dtre dus raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postrieurement
celles-ci, sont soumis aux dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-40 L. 225-42.
Ce texte vise soumettre la procdure dite des conventions rglementes, les rmunrations
octroyes par une socit ses mandataires sociaux. Pour viter que cette obligation de transparence
ne soit tourne au sein des groupes de socit, le texte vise galement les cas o la rmunration
ou lavantage est octroy par une mre ou une filiale.
Ces exemples montrent bien comment le droit des socits tente de se saisir de situations
existantes. On remarquera que le mot groupe est absent de ces textes, de mme que ceux
de socit mre ou filiale. La notion juridique centrale est celle du contrle ; elle sera dfinie
plus loin.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C14 p. 6 folio : 374 --- 30/9/011 --- 11H47
4
PARTIE
CHAPITRE
dassocis et/ou de dirigeants, ainsi que sur un bail commercial (la SCI loue les btiments
la socit commerciale). Ce schma est de loin le plus frquent.
Macro. loppos, on trouve des groupes multinationaux, aux structures complexes, et dont
la puissance financire est parfois suprieure celle de certains tats... Quelques-uns de ces
mgagroupes concentrent entre leurs mains plus des deux tiers de la richesse dun pays (voir
ci-dessous lorganigramme du groupe Bollor). titre de comparaison, le groupe
Pinault-Printemps-Redoute compte plus de 700 socits.
ORGANIGRAMME GROUPE BOLLOR
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Effet de levier. Dans ce schma pyramidal, la holding dtient la majorit du capital des filiales,
lesquelles leur tour dtiennent la majorit du capital des sous-filiales. On voit ainsi se
dessiner leffet de levier caractrisant les montages incluant une holding (leffet de levier
consiste accrotre une force grce un montage juridico-financier).
Pour contrler la sous-filiale 4, il est ncessaire de possder 51 % (prcisment 50 %
+ 1 action) de son capital ; cest la situation de la filiale 1. Mais pour contrler la filiale 1,
il suffit galement de dtenir la majorit de son capital. Si lon chiffre cela :
capital de SF 4 = 1 000 000 A ;
participation de F1 dans SF4 = 500 001 A ;
participation de la holding dans F1 = 250 002 A.
Leffet de levier est le suivant : lactionnaire majoritaire de la holding la contrle avec un
investissement lgrement suprieur 125 000 A, or la holding dtient la majorit des actions
de F1, qui dtient la majorit de SF 4.
On voit que, sans le montage pyramidal, il aurait t ncessaire de possder pour plus de
500 000 A dactions de SF 4 afin de la contrler. Avec le montage, elle est contrle avec
peine plus que le quart de cette somme.
LES SOCITS HOLDING
Lexpression socit holding induit gnralement en erreur, beaucoup
pensant quil sagit dune forme juridique de socit, au mme titre que la SA
ou la SARL... Le terme holding est driv de langlais to hold qui signifie tenir
ou dtenir. Une socit holding est une socit dont lactivit principale est
financire, savoir quelle dtient des parts ou actions dautres socits. La
holding gre des participations et nexerce en principe aucune activit
conomique au sens commun du terme. Certaines socits sont des holding
pures savoir que leurs actifs sont uniquement composs de titres ; dautres
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peuvent avoir conserv une activit propre. Cest, par exemple, le cas de France
Tlcom SA qui a une activit de tlphonie, et qui de plus dtient ses filiales
Wanadoo, Orange, et bien dautres.
La structure juridique des holdings est une autre question, dans laquelle
rentrent des paramtres non seulement juridiques (la souplesse, la libert
statutaire) mais galement fiscaux.
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ralisant lapport na plus dactivit commerciale puisquelle a transfr ses actifs, mais elle
dtient des titres de la socit cre. La premire est donc devenue holding aprs avoir t
socit dexploitation.
Par consquent, si une socit filialise toutes ses activits, elle se transformera en holding.
Cette opration rendra ncessaire la modification de lobjet social le cas chant, sauf ce
que cela ait t prvu dans les statuts dorigine.
La socit 1 cre la socit 2 et devient holding. La S2 devra comprendre plusieurs associs,
sauf tre unipersonnelle.
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larticle 12 du nouveau Code de procdure civile, alors, dautre part, que, selon
les termes de larrt attaqu lui-mme, le protocole prvoyait, dune part, les
modalits du rapprochement des deux groupes par la cration dune socit
holding et, de lautre, le nombre de siges au sein des organes dirigeants et la
rpartition de ceux-ci entre les deux groupes dactionnaires ; que la cour dappel
nen a pas moins considr que le protocole avait pour seul objet la constitution
dune socit holding et quil devenait caduc la date o cet objet tait ralis ;
quen statuant de la sorte, la cour dappel a amput la convention de toutes
ses dispositions relatives au pouvoir de contrle des deux groupes dactionnaires
pendant la dure de vie de la socit, dnaturant par l mme les termes clairs
et prcis du protocole en violation de larticle 1134 du Code civil, et alors, enfin,
que la contradiction des motifs quivaut une absence de motifs ; que larrt
attaqu constate, dun ct, que les dispositions de larticle 6 du protocole
constituaient de simples modalits de rpartitions des siges... pour assurer
dans les meilleures conditions la gestion du groupe... et, dun autre ct, que
la constitution du groupe tait lobjet mme du protocole, que la ralisation
de cet objet... faisait perdre cet accord toute effectivit..., son objet ayant t
puis... ; quen affirmant dans le mme temps que le protocole prvoyait les
modalits de gestion de la socit et quil navait pour seul objet que la
constitution de cette mme socit, la cour dappel a entach son arrt dune
contradiction de motifs en violation de larticle 455 du nouveau Code de
procdure civile ;
Mais attendu quil rsulte des constatations de larrt que le protocole ayant
pour objet la cration, aprs diffrentes oprations de restructuration, dune
socit holding, a effectivement t mis en uvre dabord par concentration et
transformation des socits du groupe Rivoire et Carret, puis par la constitution
du holding Rivoire et Carret-Lustucru et que les dispositions de cette convention
prvoyant le nombre et la rpartition des siges entre les reprsentants des
composantes du groupe au sein du directoire et du conseil de surveillance ont
t prises en compte lors de ladoption des statuts de cette socit et de la
dsignation des mandataires sociaux ; que la cour dappel a pu ainsi, hors toute
dnaturation et sans contradiction, considrer que la constitution de la socit
holding tant lobjet mme du protocole, la ralisation de cet objet avait fait
perdre cet accord tout autre effet, la socit ntant alors rgie que par ses
seuls statuts ; do il suit que le moyen nest fond en aucune de ses branches.
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de la valeur des actions de la SA. Lgalit est par consquent respecte, sans que lunit du
contrle nen ptisse. Voici les diffrentes tapes :
1. le chef dentreprise possde plus de 99 % des actions dune SA valorise 500 000 A ;
2. il cre une socit holding sous forme de SAS, laquelle il fait apport de 260 000 A dactions
de la SA. En change il reoit des actions de la holding. Son hritier repreneur se voit
attribuer dans un premier temps 1 action de la holding. Ainsi le capital de la SA est dtenu
en majorit par la holding et pour le surplus par le chef dentreprise. Le capital de la
holding est dtenu en quasi-totalit par le chef dentreprise ;
3. il va tre procd une donation-partage des titres : les deux enfants non repreneurs se
voient attribuer chacun des actions de la SA hauteur de 24 % du capital environ.
Lhritier repreneur est gratifi de 64 % des actions de la holding, soit une valeur de
166 000 A environ. Les deux autres se partageront les 36 % restant, soit 18 % chacun, soit
une valeur de 47 000 A environ ;
4. au final, lhritier repreneur aura 64 % de la SAS holding, ce qui lui assure la prminence
sur la holding et sur la SA, puisque la holding est majoritaire dans cette dernire. Sa part
reprsente 166 000 A soit un tiers de la valeur de lentreprise. Les deux autres auront
chacun 24 % de la SA et 18 % de la holding, soit en valeur prs de la mme chose que
le repreneur ;
5. lgalit est donc parfaitement respecte et la direction du groupe assure par un seul
hritier.
Rachat ou LBO. La technique de la holding est galement utilise pour le rachat dentreprise.
Lensemble des oprations de rachat par le truchement dune holding se nomme parfois
LBO, leverage buy out, ou LMBO, leverage management buy out.
La technique de la holding de rachat consiste en la cration dune socit dont lobjet social
sera lacquisition de la majorit des titres de la socit reprise :
juridiquement, cette technique permet de contrler la socit reprise avec une mise de
fonds moins importante que dans le cas dun rachat en direct . Cest le premier levier ;
financirement, la socit holding empruntera les fonds ncessaires au rachat des titres
et assumera le remboursement grce aux dividendes distribus par la socit reprise.
Lintrt est que le remboursement de lemprunt se fera des taux infrieurs la rentabilit
de lentreprise rachete. Cest le deuxime levier ;
fiscalement, lopration prsente plusieurs utilits : application du rgime des socits
mres, intgration fiscale... (ce rgime sera dcrit infra). Cest le troisime levier.
Mise en uvre dune politique commune. La cration dune holding va permettre de crer
une unit de direction entre plusieurs socits et ainsi de mettre en uvre une politique
commune.
Imaginons quune entreprise soit, pour des raisons diverses, divise en trois socits, lune
qui fabrique un produit, lautre qui le commercialise et enfin une SCI qui dtient les
immeubles o ces activits sont exploites.
Sauf ce que les dirigeants de ces trois entits soient les mmes personnes, le risque de
divergences peut tre fort. Pour assurer une unit de politique au groupe, on fera apport
de la majorit des titres des trois entits une holding. Les dcisions concernant les trois
socits seront ainsi prises en un mme lieu . Au sein de la holding, les dirigeants des trois
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entits seront lis par un pacte dactionnaire les obligeant se concerter avant toute dcision,
ou encore leur interdisant de cder leur participation.
En clair, la holding, coiffant les trois structures, cre un ciment entre elles et renforce leur
cohsion.
d) Avantages fiscaux
La fiscalit des groupes de socit fera lobjet de plus amples dveloppements ; notons dores
et dj deux mcanismes importants lis aux groupes de socit :
le rgime des socits mres. Ds quune socit assujettie lIS dtient plus de 5 % dune
autre socit assujettie lIS, les dividendes distribus par la seconde la premire sont
exonrs dIS sous certaines conditions. On notera que lexpression socit mre est trs
gnreuse puisque la maternit dbute 5 %... ;
lintgration fiscale. Ce rgime pour lequel il est possible dopter, permet une socit
dtenant au minimum 95 % dune autre, dtre seule redevable de lIS au titre des bnfices
raliss par sa filiale. On imagine lintrt et la simplification que reprsente ce rgime,
notamment quand une filiale est dficitaire.
La socit mre est qualifie de holding dans la mesure o sa seule fonction consiste grer
les participations quelle dtient dans les six filiales.
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Lautocontrle est bien mis en valeur sur ce schma. Imaginons maintenant une assemble
gnrale ordinaire de la socit A, visant renouveler son conseil dadministration. En
thorie, cest D qui, en tant quactionnaire majoritaire de A, dcidera valablement de la
nomination des dirigeants ; or D est contrle majoritairement par C, et C par B, et B par
A... En fin de compte, cest A par lintermdiaire de ses dirigeants en place, qui dcidera du
renouvellement de ces mmes dirigeants. Belle atteinte au principe de libre rvocabilit !
Pour cette raison notamment, les participations rciproques et lautocontrle sont
rglements.
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CHAPITRE
Participations rciproques entre socits par actions. Cette situation est rgie par larticle
L. 233-29 du Code de commerce :
Art. L. 233-29 Code de commerce. Une socit par actions ne peut possder dactions dune autre
socit, si celle-ci dtient une fraction de son capital suprieure 10 %.
Les rgles relatives lalination, au dlai et aux sanctions sont identiques celles poses
prcdemment.
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CHAPITRE
b) Rglementation
Le texte applicable est larticle L. 233-31 du Code de commerce :
Art. L. 233-31. Lorsque des actions ou des droits de vote dune socit sont possds par une ou
plusieurs socits dont elle dtient directement ou indirectement le contrle, les droits de vote
attachs ces actions ou ces droits de vote ne peuvent tre exercs lassemble gnrale de la
socit. Il nen est pas tenu compte pour le calcul du quorum.
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APPLICATIONS
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No 27 : TUDE DE CAS
e SCI
QUESTION
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CHAPITRE
No 28 : TUDE DE CAS
Vous analyserez les cinq situations suivantes au regard des rgles relatives aux participations
rciproques :
1. La SA 1 dtient 15 % de la SA 2. La SA 2 dtient 15 % de la SA 1.
2. La SCI 1 dtient 20 % dans la SARL 2. Quelle est la participation maximale de la SARL dans
la SCI ?
3. La SAS 1 dtient 8 % de la SARL 2, laquelle dtient 10 % de la SAS 1.
4. La SARL A dtient 53 % de la SARL B qui dtient 59 % de la SARL C, qui dtient 57 %
de la SARL A.
5. La SA 1 dtient 59 % de la SA 2, qui dtient 78 % de la SA 3, qui dtient 45 % de la SA 4,
qui dtient 53 % de la SA 5, qui dtient 80 % de la SA 1.
No 29 : TUDE DE CAS
e La
e La
SAS 4 dtient 62 % de la SA 5 et 10 % de la SA 2.
e La
e La
SA 5 dtient 51 % de la SARL 3.
e La
QUESTION
Vous raliserez son organigramme et tenterez de dceler les ventuels problmes lis
lautocontrle direct ou indirect.
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CHAPITRE
Les modalits
de constitution des groupes
section 1
Les structures socitaires des groupes
section 2
Les prises de participations et de contrle
section 3
Les fusions et scissions
fiches e applications
section 1
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PARTIE
CHAPITRE
Jusquen 1994, date laquelle la SAS a t institue, la socit civile tait lune des formes
juridiques les plus adaptes pour rpondre ces objectifs.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 3 folio : 391 --- 30/9/011 --- 14H43
CHAPITRE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 4 folio : 392 --- 30/9/011 --- 14H43
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PARTIE
CHAPITRE
conditions de lagrment sont librement fixes dans les statuts (organe statuant sur
lagrment, conditions de majorit...).
Les clauses relatives la modification du contrle dune socit associe dans la SAS
prsentent un grand intrt dans les groupes. Elles permettent de sassurer que le contrle
dun actionnaire de la SAS ne se modifie pas. Ainsi, il est impossible de contourner une clause
dagrment en entrant majoritairement dans le capital dune personne morale associe.
Larticle L. 227-17 dispose :
Article L. 227-17 du Code de commerce. Les statuts peuvent prvoir que la socit associe dont
le contrle est modifi au sens de larticle L. 233-3 doit, ds cette modification, en informer la
socit par actions simplifie. Celle-ci peut dcider, dans les conditions fixes par les statuts, de
suspendre lexercice des droits non pcuniaires de cet associ et de lexclure. Les dispositions de
lalina prcdent peuvent sappliquer, dans les mmes conditions, lassoci qui a acquis cette
qualit la suite dune opration de fusion, de scission ou de dissolution.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 5 folio : 393 --- 30/9/011 --- 14H41
CHAPITRE
les articles L. 229-1 L. 229-15 du Code de commerce introduits par la loi du 26 juillet
2005 ;
dans une certaine mesure, les lois nationales des socits membres ;
enfin, les statuts dont elle est dote.
La SE est, sous langle du droit franais, une SA, cest--dire une socit de capitaux dans laquelle
la responsabilit des associs est limite aux apports.
Nombre dassocis. Il est de deux, mais il est possible de crer une SE unipersonnelle, filiale
dune autre SE. En cas de SE unipersonnelle, les rgles de lEURL sont seules applicables.
Sige social. Il devra tre situ sur le territoire dun tat membre de lUnion europenne.
Il pourra tre transfr dans un autre tat membre sans que cela nentrane la dissolution
de la SE. Les rgles relatives ce transfert ont t prcises dans la loi du 26 juillet 2005 et
se trouvent aujourdhui larticle L. 229-2 du Code de commerce.
Offre au public. Elle peut faire offre au public et est bien entendu dote de la personnalit
juridique compter de son immatriculation. Limmatriculation en France se fera au RCS ;
elle saccompagnera des mesures de publicit prvues par le droit franais et par une
publication au JO des communauts europennes.
Le capital social est fix 120 000 A au minimum, sauf si la loi du sige social fixe un montant
minimum suprieur. Ainsi en France, le capital minimum sera de 120 000 A sauf si la SE
fait appel public lpargne, auquel cas son capital sera de 225 000 A au minimum.
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PARTIE
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CHAPITRE
La fiscalit est probablement le point noir de cette nouvelle socit. En effet, le rglement
se contente de renvoyer la loi du sige social. Une SE dont le sige est en France sera donc
soumise lIS, comme toute SA.
Les rgles de fonctionnement sont trs proches de celles du droit franais. Du point de vue
des organes de direction, les fondateurs choisiront entre un systme moniste conseil
dadministration et un systme dualiste directoire et conseil de surveillance. Les rgles
relatives aux assembles sont sensiblement identiques celles du droit franais de la SA.
Droit des actionnaires. La loi du 26 juillet 2005 a dcalqu une partie des textes de la SAS
relatifs aux droits des actionnaires dans les articles L. 229-11 15 du Code de commerce.
Il sera donc possible dans les statuts de la SE, condition quelle ne fasse pas appel public
lpargne, damnager les conditions de la cession des actions (inalinabilit, agrment),
de prvoir lexclusion dun actionnaire, dimposer des rgles en cas de prise de contrle dun
actionnaire. Toutes ces clauses ne peuvent tre, comme dans la SAS, modifies quavec le
consentement unanime des actionnaires.
En dfinitive, on retiendra que la SE peut se constituer sur le sol de nimporte quel tat membre
de lUnion europenne, et par la suite transfrer son sige social dans un autre. Sachant que la loi
du sige social sera applicable de nombreux aspects de la vie de la SE et notamment la fiscalit,
on pressent la concurrence entre tats membres.
section 2
1. Notions pralables
Plusieurs notions doivent tre connues pralablement. La plus importante est certainement
la notion de contrle. Cest du moins celle qui a le plus dincidences juridiques.
1.1 Succursale
Non dfinie. La succursale nest pas rellement dfinie en droit des socits, la raison en tant
quelle ne dispose pas de la personnalit juridique. Une succursale, encore parfois nomme
tablissement, est un dmembrement ou une dlocalisation dune socit en un lieu autre
que le sige social. En principe, cette dlocalisation va disposer dune certaine autonomie
de dcision.
Donc, du point de vue juridique, la succursale na pas dautonomie, pas de capital social,
pas dassocis, pas dorganes.
Les principaux tablissements de crdit fonctionnent de cette manire. Les agences bancaires
qui maillent notre territoire sont des succursales dpendantes dun sige gnralement
parisien.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 7 folio : 395 --- 30/9/011 --- 14H44
CHAPITRE
1.2 Participation
10 50 %. La notion de participation est dfinie dans le Code de commerce par larticle
L. 233-2 : il y a participation lorsquune socit dtient dans une autre, une fraction du
capital comprise entre 10 et 50 %. Il nest pas tenu compte dans ce dnombrement des
actions dividende prioritaires sans droit de vote (ADP). Il sagit donc dune fraction de
capital votant . Le problme vient ici de la suppression des ADP pour lavenir
par lordonnance du 24 juin 2004, et leur remplacement par les actions de prfrence.
Or les textes concernant cette nouvelle catgorie de titres, dont certains pourront tre privs
du droit de vote de manire dfinitive, ne prcisent pas sil faut ou non les prendre en
compte.
Dans le silence des textes, il y a lieu de penser que les actions de prfrence sans droit de
vote doivent tre prises en compte pour le calcul de ce seuil.
Relativit. Dune manire gnrale, ce seuil de participation nest pas vritablement
significatif. En effet, il semble signifier quen dessous de 10 % du capital, linvestisseur
effectue un simple placement de fonds, ce qui ne correspond pas la ralit des
socits cotes. En effet, dans certaines socits o lactionnariat est atomis, une dtention
de 9 % du capital est rellement significative. Inversement, dans certaines petites socits
par actions, en dessous du seuil de la minorit de blocage (33,3 %), lactionnaire na pas de
poids.
Droits de vote. Ajoutons que les seuils sont exprims en capital alors que, pour avoir une
ide relle de linfluence dun associ, il est ncessaire de comptabiliser les droits de vote dont
il dispose : ainsi une personne qui dtient 8 % dactions droit de vote double nest pas
considre par le texte prcit comme ayant une participation, alors que son influence est
consquente...
1.3 Filiale
Plus de 50 %. La notion est plus parlante. Larticle L. 233-1 prvoit quest filiale une socit
dont plus de la moiti du capital est dtenu par une autre. La mme exclusion concerne les
ADP ; la mme question se pose pour les actions de prfrence dnues de droit de vote.
1.4 Contrle
Le contrle est la notion centrale du droit des groupes ; cest elle qui conditionne
lapplication de rgles importantes.
EXEMPLES
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PARTIE
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CHAPITRE
e Un
troisime exemple sera pris dans le droit de la SAS. Larticle L. 227-17 prvoit que si lune des
socits associes de la SAS voit sont contrle se modifier, elle devra en avertir la SAS, laquelle pourra
dcider de suspendre les droits de vote de son associ, et le cas chant lexclure. Cette disposition
vise pour lessentiel viter que les clauses dagrment ne soient contournes par une prise de contrle
dune socit actionnaire.
Ce ne sont l que des exemples ; la notion de contrle irrigue tout le droit des groupes. Elle
en est la pierre angulaire. Il convient ds lors de bien la matriser.
Texte. Le contrle est dfini par larticle L. 233-3 du Code de commerce. Compte tenu de
limportance de ce texte, il est reproduit ci-aprs :
Le contrle selon larticle L. 233-3 du Code de commerce
I. Une socit est considre, pour lapplication des sections 2 et 4 du prsent chapitre, comme en
contrlant une autre :
1. Lorsquelle dtient directement ou indirectement une fraction du capital lui confrant la majorit
des droits de vote dans les assembles gnrales de cette socit ;
2. Lorsquelle dispose seule de la majorit des droits de vote dans cette socit en vertu dun accord
conclu avec dautres associs ou actionnaires et qui nest pas contraire lintrt de la socit ;
3. Lorsquelle dtermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les dcisions dans les
assembles gnrales de cette socit ;
4. Lorsquelle est associe ou actionnaire de cette socit et dispose du pouvoir de nommer ou de
rvoquer la majorit des membres des organes dadministration, de direction ou de surveillance
de cette socit.
II. Elle est prsume exercer ce contrle lorsquelle dispose directement ou indirectement, dune
fraction des droits de vote suprieure 40 % et quaucun autre associ ou actionnaire ne dtient
directement ou indirectement une fraction suprieure la sienne.
III. Pour lapplication des mmes sections du prsent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant
de concert sont considres comme en contrlant conjointement une autre lorsquelles dterminent
en fait les dcisions prises en assemble gnrale.
Droit de vote. Au pralable on notera que la notion cl pour lapprciation du contrle est
le droit de vote et non pas le pourcentage du capital. En effet, il ny a pas toujours de stricte
concordance entre le capital dtenu et les droits de vote.
e Une action peut tre dpourvue de droit de vote : ctait le cas des ADP ou encore des
certificats dinvestissement. Cest aujourdhui le cas pour les actions de prfrence sans droit
de vote, lesquelles peuvent reprsenter jusqu la moiti du capital dune socit non cote.
Il est certain que ce capital muet ne peut pas tre pris en compte.
Il faut galement carter de cette comptabilit les actions qui, titre temporaire, ne
confrent pas de droit de vote : actions dautocontrle par exemple, actions auto-dtenues
par la socit, actions prives du droit de vote titre de sanction (voir infra sur les
dclarations de franchissement de seuils).
e Inversement une action peut confrer un droit de vote double.
e Mme si lordonnance du 24 juin 2004 y a mis fin pour lavenir, les certificats de droit de
vote reprsentent un pouvoir politique sans contrepartie dans le capital social.
e Le dcalage entre le capital dtenu et les droits de vote peut galement rsulter daccords
entre actionnaires (cest ce quoi fait rfrence le I-2 du texte ci-dessus). Attention, la cession
du droit de vote est impossible ; le droit de vote est une des vaches sacres du droit des
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Schma 1
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de possder plus de 25 % dune compagnie dassurances. Le Crdit Lyonnais demande donc la MAAF
de servir de porteur. Une convention de portage est passe, et la MAAF se porte acqureur de la socit
Executive Life, quelle revend par la suite une filiale du Crdit Lyonnais. Laffaire aurait pu en rester
l, mais la justice amricaine va dcouvrir la grossire supercherie des Franais ; le Crdit Lyonnais
sera lourdement condamn ; derrire lui se trouve ltat franais et donc les contribuables...
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CHAPITRE
Un march rglement dinstruments financiers est un systme multilatral qui assure ou facilite
la rencontre, en son sein et selon des rgles non discrtionnaires, de multiples intrts acheteurs
et vendeurs exprims par des tiers sur des instruments financiers, dune manire qui aboutisse
la conclusion de contrats portant sur les instruments financiers admis la ngociation dans le
cadre des rgles et systmes de ce march, et qui fonctionne rgulirement conformment aux
dispositions qui lui sont applicables.
Un march rglement est gr par une entreprise de march (...) Lentreprise de march effectue
les actes affrents lorganisation et lexploitation de chaque march rglement quelle gre. Elle
veille ce que chaque march rglement quelle gre remplisse en permanence les exigences qui
lui sont applicables.
lments constitutifs. Les deux lments cls contribuant la dfinition des marchs
rglements sont dune part lentreprise de march et dautre part la rglementation
applicable :
lentreprise de march gre le march rglement. Ce sont des socits commerciales
franaises qui grent les marchs rglements sous le contrle permanent de lAMF. Leur
rle est dtablir des rgles de ngociation des instruments financiers, de fixer les principes
dexcution des ordres et de dterminer les rgles dadmission des IF la ngociation ;
la rglementation applicable aux marchs rglements comprend trois niveaux : les
dispositions lgislatives et rglementaires du code montaire et financier, le rglement
gnral de lAMF et les rgles particulires dictes par les entreprises de march sous le
contrle de lAMF. Les rgles poses par au sein de cet ensemble ordonn sont pour
lessentiel relatives la dontologie des membres des marchs, leur organisation et la
transparence de linformation.
Organisation. En 1999, les diffrentes entreprises de march ont initi un mouvement de
rapprochement au sein de Parisbourse SBF SA. Puis, la suite de la fusion avec les bourses
belges et nerlandaises en 2000, elle a pris le nom dEuronext. Par la suite, dautres
rapprochements ont eu lieu. Lentreprise de march se nomme aujourdhui NYSE Euronext.
Aujourdhui, les marchs rglements en France sont unifis au sein de lEurolist qui soumet
les entreprises dont les titres sont admis la ngociation au mme corps de rgles.
Le march est unique et divis en 3 segments en fonction de la capitalisation boursire des
entreprises mettrices :
compartiment A (blue chips) : capitalisation suprieure 1 milliard deuros ; 137 socits
ce jour ;
compartiment B (mid caps) : capitalisation comprise entre 150 millions deuros et
1 milliard deuros ; 186 socits ce jour ;
compartiment C (small caps) : capitalisation infrieure 150 millions deuros ; 297 socits
ce jour.
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CHAPITRE
lgitimement avoir besoin de connatre son actionnariat, soit pour contrler quaucun
concurrent nest entr dans son capital, soit pour mettre en place de manire prventive des
stratgies de dfense contre une OPA inamicale.
Cela explique toutes les mesures visant informer la socit mettrice des prises de
participation la concernant.
Attention : cette information ne vise pas permettre la socit de sopposer une prise
de participation, mais simplement le mettre en position de ragir. En effet, dans une socit
cote, aucun mcanisme dagrment ne peut tre mis en place.
Protection des actionnaires minoritaires. La protection des actionnaires minoritaires est un
autre souci du lgislateur, particulirement prsent dans le droit des offres publiques. Il
faut en effet viter que les minoritaires ne soient prisonniers dun changement de
majorit non souhait, et donc leur permettre de cder leurs titres sils le souhaitent.
Linitiateur dune offre publique na pas besoin de racheter 100 % des titres pour contrler
la socit ; les deux tiers suffisent. Mais si loffre publique pouvait tre partielle (ce
qui est interdit), les actionnaires minoritaires se verraient imposer une nouvelle politique
et surtout, il est fort probable que leur participation minoritaire ne pourrait plus se
ngocier, ou un prix trs bas. Il est ds lors primordial de leur permettre de sortir aux
mmes conditions que les actionnaires majoritaires. Ceci explique quune offre publique
ne puisse porter que sur la totalit des titres et surtout que le passage du seuil de
participation dun tiers du capital ou des droits de vote oblige au dclenchement dune
offre publique.
Cette dfinition est particulirement vague, et lon doit reconnatre que le texte est mal
formul ; en effet la loi interdit, peine de sanctions pnales, de vendre ou dacheter des
droits de vote. Mais ce nest pas ainsi quil faut entendre la dfinition du concert.
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PARTIE
CHAPITRE
Laccord doit porter sur toute forme de transmission ou de mise disposition de titres
confrant le droit de vote. Ainsi une promesse de vente de titres confrant le droit de vote
peut tre considre comme une action de concert.
Mais il faut une deuxime condition, savoir que laccord doit viser mettre en pratique
une politique commune vis--vis de la socit. L est toute la diffrence : une promesse de
vente ou dachat rvle en principe des intrts divergents entre acheteur et vendeur. Ce nest
donc pas une action de concert. Si, en revanche, la promesse vise un objectif commun,
ce pourra tre jug comme une action de concert.
Exemples. Ont par exemple t juges comme actions de concert :
un accord prvoyant lobligation pour les parties de se concerter pralablement telle ou
telle dcision ;
un pacte o les parties sinterdisent mutuellement de cder leurs titres (inalinabilit) ;
un pacte de sortie conjointe (voir infra les pactes dactionnaires).
La loi du 31 mars 2006 relative aux OPA a ajout un cas daction de concert dans le nouvel
article L. 233-10-1 du Code de commerce.
Article L. 233-10-1 Code de commerce. En cas doffre publique dacquisition, sont considres
comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord avec lauteur dune offre
publique visant obtenir le contrle de la socit qui fait lobjet de loffre. Sont galement
considres comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord avec la socit qui
fait lobjet de loffre afin de faire chouer cette offre.
Prsomption. Larticle L. 233-10 tablit ensuite une liste de prsomptions de concert. Ces
prsomptions ne sont que des prsomptions simples, ce qui signifie que la preuve contraire
peut tre rapporte. Seules quatre sont dtailles ci-aprs.
1) Entre une socit, le prsident de son conseil dadministration et ses directeurs gnraux ou
les membres de son directoire ou ses grants.
La loi prsume ici une communaut dintrts entre une socit et ses principaux dirigeants. On notera que la liste des dirigeants prsums agir de concert avec la socit
quils dirigent est restrictive et exclut les administrateurs et les membres du conseil de
surveillance.
2) Entre une socit et les socits quelle contrle au sens de larticle L. 233-3.
Cette partie du texte se passe de commentaires. Il vise notamment le concert entre une
socit mre et sa filiale. Si une socit dtient plus de la majorit des droits de vote dune
autre, il tombe sous le sens quelles agissent dans un intrt commun.
3) Entre des socits contrles par la mme ou les mmes personnes.
Ici cest le concert entre socits surs qui est vis. Il est logique quelles soient prsumes
agir de concert puisquelles sont contrles par la mme personne morale.
4) Entre les associs dune socit par actions simplifie lgard des socits que celle-ci
contrle.
Cette hypothse est plus spcifique. En effet la SAS ne peut pas tre cote sur un march
rglement, mais le texte vise le concert entre les associs de la SAS et les socits contrles
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CHAPITRE
par la SAS. Pourquoi cette prsomption ? Car le droit de la SAS autorise des clauses qui
normalement relvent des pactes dactionnaires extrastatutaires ; ds lors ces clauses peuvent
tre perues comme des accords en vue de mettre en uvre une politique commune.
Lobjectif est de donner aux associs dune socit des informations sur la politique
dacquisitions des dirigeants. On notera que cette obligation pse sur les dirigeants de toute
socit par actions, mme si ses titres ne sont pas admis la ngociation sur un march
rglement.
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Principe pos par larticle L. 233-7. Toute personne physique ou morale qui prend une
participation dans une socit cote, qui lui fait franchir un seuil lgal ou statutaire, en capital
ou en droits de vote, doit en informer la socit dans laquelle la participation est prise, ainsi
que lAMF.
Lobjectif affich de ce dispositif, introduit en 1989 dans la lgislation franaise, est dviter
le ramassage en bourse (achat de petits paquets dactions, finissant par confrer le
contrle) et de prvenir les offres publiques et toutes autres prises de contrle. Linformation
sur le franchissement de seuil permet en effet :
de connatre un instant donn lactionnariat de la socit ;
de dceler la dynamique du capital social : qui y entre, qui en sort.
Qui est tenu de dclarer le franchissement ? Il sagit de toute personne physique ou morale
agissant seule ou de concert. On se rappellera que les personnes agissant de concert sont
tenues solidairement des obligations que la loi leur fait. Cette solidarit existe dans
lobligation comme dans la sanction de linexcution.
Sagissant de lobligation de dclarer, comment faut-il concrtement entendre la solidarit ?
Laction de concert existe le plus souvent au sein des groupes ; cest par consquent la
socit chef de file que revient lobligation de dclarer le franchissement. Mais si elle ne le
fait pas, les autres concertistes devront le faire, faute de quoi ils seront tenus de sanctions
civiles et risqueront des sanctions pnales.
Quels seuils doivent tre dclars ? En premier lieu, on notera que doit tre dclar le
franchissement la hausse comme la baisse. Par exemple, si une personne avait 9 % et
achte 2 % supplmentaires, elle doit le dclarer. Inversement, si elle dtenait 11 % et en
cde 2 %, elle doit galement procder la dclaration.
Seuils lgaux. La loi prvoit des seuils qui sont de :
1/20e soit 5 % ;
1/10e soit 10 % ;
3/20e soit 15 % ;
1/5e soit 20 % ;
1/4 soit 25 % ;
1/3 soit 33,33 % ;
1/2 soit 50 % ;
2/3 soit 66,66 % ;
18/20e soit 90 % ;
19/20e soit 95 %.
Prcision. Cest le franchissement du seuil qui doit tre dclar, et non pas lacquisition dun
certain pourcentage du capital ou des droits de vote. Soit une personne possdant 26 % des
droits de vote dune socit cote. Si elle acquiert seule ou de concert une fraction de 5 %
du capital ou des droits de vote, sa participation passera de 26 31 % ; aucune dclaration
nest effectuer alors que la participation nouvellement acquise est trs significative.
Seuils statuaires. Mais les statuts peuvent renforcer lobligation lgale en prvoyant dautres
seuils de dclaration. Le pacte social peut instaurer des seuils intermdiaires entre les seuils
lgaux comme par exemple 4/5e. De mme est-il possible de stipuler des seuils infrieurs au
seuil lgal minimum de 5 %, sans toutefois que les statuts puissent prvoir la dclaration
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de franchissement dun seuil infrieur 0,5 %. Le passage des seuils statutaires na pas tre
dclar lAMF ; la socit mettrice en est la seule destinataire.
Comment le seuil est-il calcul ? Un seuil est une fraction. Au numrateur se trouve le capital
ou les droits de vote dtenus, au dnominateur, le nombre total des droits de vote.
e Numrateur : larticle L. 233-9 prcise les droits de vote dont il faut tenir compte ; il
conviendra notamment de comptabiliser les actions reprsentant du capital et/ou des droits
de vote, dtenus par la socit ayant pris la participation, mais galement par toutes celles
quelle contrle ou avec lesquelles elle agit de concert.
Article L. 233-9 du Code de commerce
I. Sont assimils aux actions ou aux droits de vote possds par la personne tenue linformation
prvue au I de larticle L. 233-7 :
1o Les actions ou les droits de vote possds par dautres personnes pour le compte de cette
personne ;
2o Les actions ou les droits de vote possds par les socits que contrle cette personne au sens
de larticle L. 233-3 ;
3o Les actions ou les droits de vote possds par un tiers avec qui cette personne agit de concert ;
4o Les actions ou les droits de vote que cette personne, ou lune des personnes mentionnes aux
1o 3o est en droit dacqurir sa seule initiative en vertu dun accord, 5o Les actions dont cette
personne a lusufruit ;
6o Les actions ou les droits de vote possds par un tiers avec lequel cette personne a conclu un
accord de cession temporaire portant sur ces actions ou droits de vote ;
7o Les actions dposes auprs de cette personne, condition que celle-ci puisse exercer les droits
de vote qui leur sont attachs comme elle lentend en labsence dinstructions spcifiques des
actionnaires ;
8o Les droits de vote que cette personne peut exercer librement en vertu dune procuration en
labsence dinstructions spcifiques des actionnaires concerns.
e Dnominateur : le nombre total des droits de vote dune socit doit tre publi au BALO
chaque anne postrieurement lassemble gnrale ordinaire. Si ce nombre vient se
modifier, il faudra tablir une nouvelle publication. Le rythme des publications est mensuel,
sauf si le nombre est inchang depuis la dernire dclaration. En voici un exemple ci-dessous.
EXEMPLE
PERNOD RICARD
Socit anonyme au capital de 290 383 913 A.
Sige social : 12, place des tats-Unis, 75116 Paris
582 041 943 RCS Paris
Droits de vote
Conformment aux dispositions de larticle L. 233-8 du Code de commerce, la socit informe ses
actionnaires que suite laugmentation de capital du 9 septembre 2005 provenant de la conversion
des ocanes 2,50 % 2008 en actions Pernod Ricard, le capital se composait de 93 672 230 actions
et reprsentait un nombre total de droits de vote existant de 107 190 371.
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CHAPITRE
chant que le nombre de titres donnant accs au capital et aux droits de vote existants. Cela
signifie par exemple, quil faut dclarer les obligations convertibles en actions.
EXEMPLE
Dans quel dlai faut-il dclarer ? Antrieurement lordonnance du 24 juin 2004, le dlai
tait de 5 jours de Bourse. Le dcret du 10 fvrier 2005 a confirm ce dlai. Il demeure donc
de 5 jours de Bourse.
Exceptions. Des drogations caractre technique figurent larticle L. 233-7 IV ; elles ont t
introduites par la loi du 26 juillet 2005. On se reportera au texte pour en connatre la liste.
Quelle est la sanction de ces rgles ? Plusieurs sanctions sont prvues :
des sanctions civiles consistant en une privation des droits de vote. De manire plus
prcise, larticle L. 233-14 prvoit deux sanctions de privation des droits de vote :
e
une, dite automatique , qui frappe la fraction des droits de vote excdant le seuil qui
aurait d tre dclar, et qui a une dure de deux annes partir de la rgularisation de
la notification du franchissement.
EXEMPLE
Un actionnaire avait 4 % des droits de vote et achte 3 % supplmentaires. Il passe le seuil des 1/20e.
Tant quil na pas dclar, les 2 % excdant le seuil sont privs du droit de voter ; compter de la
notification tardive, la sanction perdure pendant deux annes.
En bonne logique, cette sanction ne peut tre applique que pour un franchissement
la hausse. Si le franchissement la baisse nest pas dclar ; la seule sanction possible est
la suspension facultative des droits de vote (infra).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 21 folio : 409 --- 30/9/011 --- 14H49
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Sil sagit dun seuil statutaire, il semblerait (le texte nest pas dune totale clart) que la
sanction de privation pendant deux annes ne sapplique que si les statuts la prvoient ;
ces mmes statuts pourront alors stipuler quil sera ncessaire de possder une fraction
minimale du capital pour demander lapplication de la sanction,
e une sanction facultative est prvue galement pour le non-respect des franchissements
lgaux comme statutaires. Le tribunal de commerce peut la demande de la socit
mettrice, de lAMF ou dun actionnaire, prononcer la suspension de tout ou partie des
droits de vote pour une dure maximale de cinq annes. Cette sanction est trs svre
puisque la suspension peut frapper tous les droits de vote, y compris la fraction
nexcdant pas le seuil soumis dclaration ;
une sanction pnale (amende) frappe les dirigeants de la personne morale tenue de faire
la dclaration. Il nest pas certain que cette sanction pnale puisse tre applique au cas
de franchissement non dclar des seuils statutaires. Assurment, la sanction pnale est
peu dissuasive en comparaison de la sanction de privation des droits de vote.
EXEMPLE
Dclaration dintentions
Larticle L. 233-7 in fine prvoit qu loccasion du franchissement la hausse des seuils du
1/10e, 3/20e, 1/5e, 1/4e la personne tenue de dclarer le franchissement doit galement
dclarer quelles sont ses intentions pour les 6 mois venir. Cette dclaration pse sur les
mmes personnes et vise les mmes destinataires ; elle prend la mme forme que le
franchissement de seuil ; en pratique, les socits tenues procdent aux deux dclarations
(franchissement et intentions) dans le mme document. Elle doit tre ralise dans les
10 jours de Bourse suivant la prise de participation.
Cette dclaration prcise si lacqureur agit seul ou de concert, sil envisage darrter ses
achats ou de les poursuivre, dacqurir ou non le contrle de la socit, de demander sa
nomination ou celle dune ou plusieurs personnes comme administrateur, membre du
directoire ou du conseil de surveillance.
En cas de changement dintention, lequel ne peut tre motiv que par des modifications
importantes dans lenvironnement, la situation ou lactionnariat des personnes concernes,
une nouvelle dclaration doit tre tablie.
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CHAPITRE
EXEMPLE
Conformment aux dispositions de larticle L. 233-7 du Code de commerce, LogicaCMG plc dclare,
pour les douze mois venir :
agir seule (directement et indirectement au travers de sa filiale LogicaCMG UK Ltd) ;
entendre poursuivre lacquisition de titres UNILOG par lintermdiaire de sa filiale dtenue 100 %,
LogicaCMG UK Ltd, laquelle a dpos, le 25 octobre 2005, auprs de lAutorit des marchs
financiers un projet doffre publique portant sur lintgralit des actions mises par Unilog ;
entendre acqurir le contrle dUNILOG ;
se rserver la possibilit de demander une modification de la reprsentation du groupe LogicaCMG
au sein du directoire et du conseil de surveillance de la socit UNILOG en fonction des rsultats
de loffre publique tant prcis que lassemble gnrale ordinaire dUNILOG du 24 octobre 2005
a dj nomm, avec prise deffet le 25 octobre 2005, M. Martin Read, directeur gnral (Chief
Executive) de LogicaCMG plc, et M. Reinoud Drenth, responsable des activits du groupe LogicaCMG
plc en France, Belgique, Europe centrale et de lEst, Pays baltes et Scandinavie, comme membres
du conseil de surveillance dUNILOG.
Il est prcis que les actions UNILOG dtenues par LogicaCMG plc seront apportes LogicaCMG UK
Ltd pralablement la date de rglement-livraison de loffre publique contre lmission dactions
nouvelles de LogicaCMG UK Ltd.
Sur qui pse lobligation de transmission des pactes ? Elle simpose tous les signataires du
pacte, de manire solidaire, quils soient associs ou non de la socit mettrice dont les titres
sont concerns par le pacte.
Quels sont les pactes concerns ? Le texte voque les clauses des conventions comportant des
conditions prfrentielles de cession ou dacquisition condition quelles soient significa-
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tives dans leur volume, cest--dire quelles portent sur au minimum 0,5 % du capital ou
des droits de vote. Cela inclut au sens strict :
les promesses de vente ou dachat ;
les pactes de prfrence ou de premption.
Quelles sanctions du dfaut de transmission ? dfaut de transmission, les effets de cette
clause sont suspendus, et les parties dlies de leurs engagements, en priode doffre
publique.
EXEMPLE
Dure du pacte
Le pacte dactionnaires a pris effet compter de sa signature, le 29 juin 2005, et restera en vigueur
aussi longtemps quau moins deux signataires ou leurs ayants droit seront titulaires de titres Boiron,
Sodeva ou SHB, sans toutefois excder une dure de 12 annes.
Droits de premption
Les actionnaires ont stipul :
en cas de cession de titres Boiron par un membre de la famille Jean, un droit de premption au
profit de Sodeva en premier rang, SHB en second rang, de chacun des autres membres de la famille
Boiron en troisime rang ;
en cas de projet de transfert de titres, le cdant doit notifier le transfert projet au(x) bnficiaire(s)
dun droit de premption de premier rang. lexpiration du dlai dexercice du droit de premption,
si le(s) bnficiaire(s) na(ont) pas exerc son (ses) droit(s) de premption, pour la totalit des
titres dont le transfert est envisag, le cdant doit notifier sans dlai le transfert au(x) bnficiaire(s) dun droit de premption de second rang. Dans lhypothse ou ce(s) dernier(s) nexercerait
pas leur tour leur(s) droit(s) de premption pour lintgralit des titres disponibles, le
cdant doit notifier sans dlai le transfert au(x) bnficiaire(s) dun droit de premption de
troisime rang.
Dans tous les cas, le ou les bnficiaires du droit de premption, quelque soit leur rang, disposeront
dun dlai de dix jours compter de la rception par eux de la notification du projet de transfert pour
notifier au cdant, leur intention dexercer leur droit de premption, au prix propos.
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CHAPITRE
Prix de premption
Dans les cas o le projet de transfert devrait tre ralis sur le march, le cdant devra dposer un
contrat optionnel de reclassement auprs dEuronext Paris, de sorte que le prix de transfert corresponde
au cours du jour prcdant le dpt de ce contrat. Dans les cas o le projet de transfert ne se raliserait
pas sur un march rglement, la premption se fera.
Transferts libres
Ne sont pas soumis au droit de premption les transferts de titres :
tout transfert ralis par un actionnaire personne physique portant sur moins de 0,1 % du capital
de Boiron sur une priode de douze mois conscutifs ;
tout transfert titre gratuit ou onreux ralis par un membre de la famille Boiron au profit de ses
ascendants, descendants, collatraux et/ou conjoint, dune socit civile familiale constitue
exclusivement par lui, son conjoint et/ou descendants, dirig par lui et dont il dtiendrait la majorit
du capital social et des droits de vote, ainsi que toute transmission par dcs ou dissolution de
communaut de biens ;
tout transfert rsultant de lventuelle fusion des socits Sodeva et SHB.
Premption en priode doffre publique
e En cas doffre publique visant les titres Boiron, chaque signataire qui souhaite apporter tout
ou partie de ses titres cette offre devra notifier son intention aux autres signataires deux jours de
Bourse au plus tard aprs la date de parution de lavis de recevabilit de lAutorit des marchs
financiers.
e En cas doffre publique dchange ou dachat, doffre publique de retrait, doffre mixte ou alternative,
la premption sexercera au dernier prix de loffre.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 25 folio : 413 --- 30/9/011 --- 14H51
CHAPITRE
permette de possder des titres offrant le droit de vote. La plupart des OP portent donc sur
des actions.
Objectifs. Loffre publique rpond, soit une logique de concentration conomique
(verticale ou horizontale), soit une logique purement spculative, o linitiateur achte
dans le seul but de revendre lentreprise en la dmantelant (on nomme cela la revente par
appartements ) et en ralisant une forte plus-value.
Faveur lgislative. Le lgislateur, en France du moins, peroit globalement les OP de manire
trs positive car :
elles animent le march boursier ;
elles permettent des concentrations rapides ;
elles respectent le principe dgalit entre actionnaires ;
elles sont une incitation pour les dirigeants sociaux bien grer la socit et considrer
comme il se doit lactionnariat.
Rglementation. Les offres publiques sont rglementes par les articles L. 433-1 433-4 du
CMF, et surtout, en complment, par le rglement gnral de lAMF, articles L. 231-1 et
suivants. Lessentiel de la rglementation se trouve dans ce dernier document.
Une directive 2004/25/CE du Parlement europen et du Conseil du 21 avril 2004 a fix des
rgles communes en matire dOP. La loi du 31 mars 2006 (articles L. 233-32 L. 233-40
du Code de commerce) est venue modifier le droit applicable aux OP, notamment du point
de vue des dfenses pouvant tre mises en uvre par la socit cible.
Droulement des offres publiques dachat ou dchange
Dclenchement de lOP : libre volont ou obligation. Le dclenchement de loffre se fait en
principe par la volont de linitiateur qui souhaite dlibrment prendre le contrle dune
cible.
OP obligatoire. Mais dans certains cas, loffre sera rendue obligatoire par le RG AMF
(article 234-2). Cette obligation est motive par la volont de respecter lgalit entre
actionnaires et de permettre aux minoritaires de sortir de la socit cible afin de ne pas subir
le changement de contrle. Il existe plusieurs cas de dpt obligatoire :
1er cas : une personne physique ou morale, agissant seul ou de concert, dtient plus du
tiers du capital ou des droits de vote (on notera quil sagit dune alternative). Dans ce cas,
loffre doit viser la totalit du capital et des titres donnant accs au capital ou aux droits
de vote (exemple : des OBSA sont des titres donnant accs au capital) et ne peut pas tre
assortie dun seuil de renonciation (voir infra sur cette notion) ;
2e cas : une socit dtient plus du tiers du capital ou des droits de vote dune autre ; ce
tiers constitue une part essentielle de ses actifs ; la socit dtentrice change de contrle.
Le dpt obligatoire pse sur la socit dtentrice. Exemple : la SA 1 dtient 40 % des droits
de vote de la SA 2 ; le contrle de la SA 1 se modifie ; la SA 1 doit dposer obligatoirement
un projet dOP sur le capital de la SA 2 ;
3e cas : une socit dtient seule ou de concert entre un tiers et la moiti du capital ou des
droits de vote dune autre, et vient sur douze mois conscutifs racheter plus de 2 % de
la socit cible. Dans ce cas, lobligation de dpt se fonde sur la vitesse dacquisition.
Si le dtenteur ne respecte pas cette obligation, il se voit priv des droits de vote excdant
le pourcentage ayant entran lobligation de dpt.
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CHAPITRE
Drogations. Le RG prvoit bien entendu des exceptions lobligation de dposer une offre
publique, comme :
la possibilit dun franchissement temporaire du seuil du 1/3, condition quil porte sur
moins de 3 % du capital ou des droits de vote, et quil dure moins de 6 mois. Il doit tre
autoris par lAMF ;
la donation de titres entre personnes physiques ;
la souscription laugmentation de capital dune socit motive par ses difficults
financires.
Les autres drogations sont dcrites aux articles 234-6 234-9 du RG AMF.
Modalits de loffre publique :
100 % du capital ; loffre doit porter sur la totalit du capital : cette rgle, qui vise la
protection des minoritaires en leur permettant de ne pas rester prisonniers de leurs titres,
signifie en clair quil ne peut exister dOP partielle. Larticle 233-1 du RG prvoit des
drogations, notamment pour le cas o loffre manerait dun actionnaire possdant dj
plus de la moiti du capital ou des droits de vote ; en ce cas en effet, lOP naura pas pour
consquence un changement de contrle ;
clause de succs ; loffre peut tre assortie dun seuil de renonciation galement appele
clause de succs . En effet, si linitiateur est oblig dans certains cas de dposer un projet
dOP, les actionnaires de la cible ne sont nullement tenus dapporter leurs titres lOP ;
celle-ci peut donc tre un chec. Il suffit dimaginer que linitiateur dpassant le seuil du
tiers, lance une offre publique qui ne lui rapporte que 45 % du capital. Ce seuil noffre
aucun intrt du point de vue de la prise de contrle. Le seuil de renonciation permet, sil
nest pas atteint, de restituer les titres aux actionnaires les ayant apports. Linitiateur
naura dbours que les frais de la procdure ;
modalits ; loffre peut tre unique, mixte, alternative, principale et subsidiaire une offre
est dite unique si linitiateur propose lachat ou lchange des titres de la cible. Loffre sera
donc une OPA unique (les actionnaires ne se voient remettre que du numraire) ou une
OPE unique (les actionnaires ne se voient remettre que des titres). Loffre est dite mixte
si les actions apportes linitiateur sont payes pour partie en numraire, pour partie en
titres. Elle est dite alternative, si lactionnaire de la cible a le choix entre le paiement en
numraire ou en titre. On parle galement doffres principale et subsidiaire ;
CVG ; loffre comprend un objet principal (achat ou change) et des options offertes aux
actionnaires. On peut dans ce cadre offrir en option la possibilit dune cession diffre
dune partie des titres, ou encore un certificat de valeur garantie (CVG) aux actionnaires
qui acceptent un prix ou une parit dchange moins attractive.
LE CERTIFICAT DE VALEUR GARANTIE, CVG
Le CVG est mis par la socit initiatrice dans le cadre dune OPE. Il suppose
en principe que la parit dchange offerte ne soit pas trs attractive, de sorte
que le CVG renforce cette attractivit. Il consiste offrir aux actionnaires de la
cible de leur payer en numraire un complment de prix si laction remise en
change na pas atteint un certain cours.
Exemple
Les actions de A, cible, cotent aujourdhui 100 A. B est initiateur et offre aux
actionnaires de A, une action B contre une action A. Or B cote 100 A galement.
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CHAPITRE
Avec ce systme, lOPE est moins coteuse pour linitiateur qui parie sur une
hausse du cours ; lactionnaire quant lui est garanti de raliser une plus-value.
Procdure des OP. Le RG distingue deux procdures : la procdure normale qui suppose que
linitiateur dtienne moins de la moiti du capital ou des droits de vote et la procdure
simplifie pour le cas o il dtient dj la majorit dans la socit cible. La diffrence entre
les deux procdures tient pour lessentiel la dure douverture de loffre, cest--dire au
dlai pendant lequel les actionnaires de la socit rachete peuvent amener leurs titres
linitiateur.
tapes. Voici de manire schmatique, les diffrentes tapes dune offre publique :
linitiateur prpare loffre en secret avec laide dun ou plusieurs tablissements financiers.
Il labore un projet doffre ;
le dossier est prsent lAMF et doit prciser notamment les objectifs de linitiateur, le
nombre et la nature des titres quil dtient dj, le prix pay ou la parit dchange. Ce
dossier est accompagn dun projet de note dinformation ;
lAMF va ensuite publier le projet doffre et peut demander suspendre la cotation du titre.
Souvre le dbut de la priode doffre ;
lAMF dispose alors de 5 jours de bourse pour apprcier la recevabilit de loffre. Si elle
refuse, linitiateur peut agir devant la cour dappel de paris, seule comptente ;
si loffre est juge recevable, lAMF publie la note dinformation sur laquelle elle appose
son visa. noter que la socit cible peut publier une note dite en rponse . Le comit
dentreprise de la cible peut galement auditionner linitiateur et se prononcer sur le
caractre amical ou hostile de loffre. Cette disposition est strictement consultative ;
loffre est officiellement ouverte le lendemain de la publication de la note dinformation ;
louverture signifie que les actionnaires de la cible peuvent apporter leurs titres
linitiateur, cest--dire passer des ordres de vente. En cas de procdure normale, loffre
est ouverte entre 25 et 35 jours de bourse au maximum ; en cas de procdure simplifie,
entre 10 et 15 jours de bourse au maximum ;
jusqu 5 jours de la clture, il est possible de surenchrir ou de dposer une offre
concurrente (voir infra) ;
le rsultat est publi 9 jours maximum aprs la clture de loffre ; les titres sont alors livrs
et le prix pay, ou lchange ralis, le tout sauf jeu de la clause de renonciation si loffre
natteignait pas lobjectif fix initialement.
Offres concurrentes et surenchres. Une offre concurrente mane dune personne distincte
de linitiateur et qui, en gnral, vient au secours de la cible.
Une surenchre mane de linitiateur qui propose un prix suprieur celui propos
initialement.
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CHAPITRE
Dans les deux cas, loffre concurrente ou la surenchre ne sont recevables que si le prix
propos est suprieur de plus de 2 % au prix stipul dans loffre dorigine.
EXEMPLE
OPA de B 150 A sur le titre de A. C peut dposer une offre concurrente au prix minimum de 153 A.
B, sil a des informations prdisant un chec de son offre au prix de 150 A peut offrir de surenchrir
partir de 153 A.
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CHAPITRE
Le retrait obligatoire est galement admis indpendamment de lOPR (art. 237-14 RG AMF)
ds lors que linitiateur de loffre publique souhaite se voir transfrer les titres non prsents
(dans la limite de 5 %).
Procdure de garantie des cours
Cest un succdan dOPA obligatoire visant les personnes qui, en acqurant un bloc de titres
en une seule fois, deviennent majoritaires dans la socit concerne, sans utiliser la
procdure doffre publique.
En effet le changement de majorit peut se faire de gr gr sans achats en bourse ; de plus
on notera que le capital dune socit peut ntre quen partie admis la ngociation sur
le march. Par exemple, le capital de EDF SA est dtenu 85 % par ltat ; le reste est cot
en bourse. Si lactionnaire majoritaire venait changer, les minoritaires dont les titres sont
cots pourraient en souffrir.
La procdure de garantie des cours prvoit quaprs avis de lAMF, lacqureur du bloc de
contrle est tenu de se porter acheteur de tous les titres prsents, au prix auquel il vient
dacheter le bloc de contrle, pendant 10 jours de bourse.
Dfenses anti-OPA
Cest un sujet trs ludique et vivant. Ludique en raison de son aspect guerrier et des
similitudes avec les jeux vido..., vivant car, en raison des frquentes OPA amricaines sur
des socits franaises, il est question de rechercher les moyens juridiques pour renforcer
notre panoplie de dfenses. Cest la vise de la loi du 31 mars 2006.
Dfenses fondes sur la dissociation capital-pouvoir. Linitiateur dune OPA/OPE ne recherche pas le capital, ni les dividendes (au moins dans un premier temps...), mais le pouvoir. Ce
que vise tout initiateur, cest darriver limoger la direction en place pour sy installer.
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CHAPITRE
La ligne de dfense est simple : plusieurs possibilits peuvent tre utilises de manire
prventive :
mission de capital muet ou non-votant : antrieurement lordonnance du 24 juin 2004,
il tait possible de crer des actions dividende prioritaire sans droit de vote (ADP) ou
encore de dmembrer les actions entre certificats dinvestissement et certificats de droit de
vote. Ces formules ont t avantageusement remplaces par les nouvelles actions de
prfrence. Larticle L. 228-11 du Code de commerce permet, dans une socit cote,
dmettre au maximum un quart dactions de prfrence sans droit de vote (la proportion
est de moiti dans les socits non cotes). On peut toutefois, sans aller jusqu la suppression
totale du droit de vote, procder certains amnagements de celui-ci : ainsi par exemple,
certains titres peuvent ne donner le droit de vote que pour certaines rsolutions. Il est donc
possible que le quart du capital soit totalement dpourvu de droit de vote, et une quote-part
complmentaire de celui-ci, ne permette pas de voter pour la nomination des dirigeants ;
mission de titres droit de vote double : le but est ici inverse, savoir renforcer le pouvoir
de certains actionnaires prsums fidles. Les actions de prfrence droit de vote double
doivent avoir fait lobjet dune inscription en compte nominative au cours des deux
dernires annes prcdant lattribution du droit de vote double ;
plafonnement des droits de vote : cette possibilit est offerte aux statuts la condition que
le plafonnement soit impos tous les actionnaires sans discrimination. Beaucoup de
socits du CAC 40 ont introduit une clause de plafonnement. Dans la socit Danone
par exemple, les droits de vote sont plafonns 6 % pour les actions ordinaires et 12 %
pour les actions droit de vote double ; cela signifie que, quel que soit le capital dtenu
par un seul actionnaire, il ne donnera jamais plus de 6 ou 12 % de voix. Les statuts de
cette mme socit prvoient une caducit du droit de vote si un actionnaire vient dtenir
plus de 67 % du capital. Ce sont l de clauses trs handicapantes pour un initiateur ;
les conventions de vote peuvent galement tre dune redoutable efficacit ; elles sont
valables si elles ne contrarient pas lintrt social et si elles sont temporaires. Leur seule
faille rside dans leur sanction, qui se limite des dommages-intrts en cas de violation.
Les autres pactes dactionnaires, et notamment ceux tels les pactes de premption, qui
comportent des conditions prfrentielles de cession ou dacquisition de titres, doivent
tre publis auprs de lAMF. Les concernant, linitiateur est cens en avoir connaissance.
La loi du 31 mars 2006 vient prvoir que les statuts de la socit cible pourront limiter
et suspendre les effets dune telle convention en priode doffre publique.
Dfenses fondes sur la dilution de linitiateur. Le but est ici de noyer la participation de
linitiateur de manire ce quil repasse en dessous de la barre des 50 %, ou bien, mais cela
revient au mme, le dcourager en rendant plus coteuse sa tentative de prise de contrle.
Parfois, le droit franais, trs attach au principe de loyaut, nadmettra pas la dfense
envisage, ou la soumettra des conditions restrictives :
laugmentation du capital social souscrite par les actionnaires ou par un tiers ami de
la socit aura un effet dilutif dpendant essentiellement de son montant par rapport au
capital existant. Si la capitalisation boursire de la socit cible est de 3 millions deuros,
il sera ncessaire de dpenser la moiti de cette somme au minimum pour en prendre le
contrle. Si la suite dune augmentation du capital, la socit vaut 4,5 millions deuros,
le prix payer pour la prise de contrle sera augment de 50 %. Ce sera une trs mauvaise
surprise pour linitiateur. Pour cette raison, le droit franais nautorise laugmentation de
capital en priode dOP que si elle a t dcide antrieurement cette offre, et si le droit
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 31 folio : 419 --- 30/9/011 --- 14H41
CHAPITRE
Article L. 233-32 (partie) Code de commerce. La socit vise, statuant dans les conditions de
quorum et de majorit prvues larticle L. 225-98, peut dcider lmission de bons permettant
de souscrire, des conditions prfrentielles, des actions de ladite socit, et leur attribution
gratuite tous les actionnaires de cette socit ayant cette qualit avant lexpiration de la priode
doffre publique.
Dfenses lies la structure de la socit (tour divoire). Il y aurait beaucoup dire sur ce
sujet. Lide est de placer les titres dans une socit, qui, par sa forme juridique, constitue
une bonne dfense contre les offres publiques. Deux formes sociales sont vises : la socit
en commandite par actions et la SAS.
e La transformation en commandite par actions est un excellent moyen de dfense
(toutefois, cette transformation peut tre une hypothse dans laquelle les actionnaires
majoritaires seront tenus de dposer un projet doffre publique, de type OPR voir supra).
En effet, dans cette socit, il existe deux castes dassocis, les commandits, qui ne sont
pas titulaires de titres cots mais qui dirigent la socit, et les commanditaires qui sont les
actionnaires dont les titres peuvent tre cots, mais qui nont pas de pouvoir de gestion. Cela
signifie quun initiateur ne pourra racheter en bourse que les titres des commanditaires. Or,
lavantage est que le grant est dsign... par les commandits. Sans entrer dans le dtail, il
faut tout de mme retenir que les commanditaires, sils sont persvrants finiront toujours
par prendre le contrle ; mais cela prendra du temps.
Un certain nombre de socits dsirant allier contrle familial, introduction en bourse et
protection anti-OPA ont eu recours cette forme de socit : Michelin, Lagardre,
Eurodisney France...
e La SAS peut tre utilise en raison des clauses statutaires permettant de restreindre les
mouvements du capital social. Toutefois, la SAS ne peut jamais tre cote ; elle sera
principalement choisie comme socit holding. Ainsi, si les actionnaires majoritaires dune
socit cote font apport de leurs titres une holding SAS, la socit deviendra une citadelle
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PARTIE
CHAPITRE
imprenable. Cette mthode efficace, cote toutefois trs cher et nest pas favorable
lanimation du march boursier.
2.3 Prise de participation dans une socit dont les titres ne sont pas admis
la ngociation sur un march rglement (cession de contrle)
Renvoi. Lexpression cession de contrle nest pas propre aux socits non cotes ; elle
signifie tout dabord la cession dune quantit de droits confrant le contrle de la socit
cdante (la moiti, les deux tiers ou les trois quarts suivant le cas). Elle pourrait ensuite
parfaitement tre applique des socits cotes.
Lachat de droits dune socit non cote nest pas rglement la diffrence de lachat
dactions en bourse. Il pourra sagir soit de cessions de parts, de SARL par exemple, soit de
cessions dactions de SA, SAS ou SCA non cotes.
Labsence de rglementation propre nempche pas le contentieux de se dvelopper que ce
soit sur la problmatique de la protection des minoritaires ou encore celle de la protection
des parties la cession. (Voir infra, chapitre 18, la cession de contrle des socits).
section 3
1. Dfinitions
La fusion est lhypothse o deux ou plusieurs socits se transforment en une seule, soit par
dissolution des socits prcdemment existantes et cration dune socit nouvelle, soit par
absorption dune socit existante par une autre existante. Ce dernier procd est de loin le plus
courant car cest galement le moins coteux fiscalement.
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CHAPITRE
La scission suppose que le patrimoine dune socit existante est partag entre deux socits
existantes ou nouvelles.
Parit. Dans les deux cas, il y aura toujours change entre deux qualits dassoci suivant
une parit dchange dtermine dans le trait de fusion ou de scission. Il peut y avoir le
cas chant versement dune soulte en espce, mais elle doit reprsenter moins de 10 % des
droits sociaux nouvellement attribus, faute de quoi lopration nest plus traite comme
une fusion ou une scission mais comme une vente de droits sociaux (sauf en cas de fusion
transfrontalire, loi du 3 juillet 2008).
Lapport partiel dactif suppose quune socit fait apport une autre dune branche dactivit et
reoit des droits sociaux en contrepartie. A priori, cette opration chappe au rgime des fusions,
mais peut dans certaines hypothses lui tre soumis.
En effet, titre principal, lopration nest pas une fusion ou une scission au sens o lauteur
de lapport ne va pas disparatre par dissolution. Cette opration est toutefois plus quune
simple opration dapport en nature. On apporte ici une branche dactivit, sous son angle
actif comme passif.
Par principe, cette opration nest pas soumise au rgime des fusions-scissions.
Par exception, il y sera soumis, soit si lapport modifie lobjet social de la socit qui le ralise,
soit si les parties dcident de se soumettre volontairement ce rgime.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 34 folio : 422 --- 30/9/011 --- 14H57
4
PARTIE
CHAPITRE
a) Le contrle national
Seuils. Le contrle national est rgi par les articles L. 430-1 et suivants du Code de commerce.
Il est exerc par lAutorit de la concurrence cre par la loi du 4 aot 2008. LAutorit de
la concurrence pourra autoriser, interdire ou soumettre conditions lopration si elle
cumule les critres suivants : le chiffre daffaires mondial des parties la concentration doit
tre suprieur 150 millions deuros hors taxes, et le chiffre daffaires ralis en France par
deux au moins des partenaires lopration doit tre suprieur 50 millions deuros. De
plus, lopration doit tre hors champs de la rglementation communautaire.
Le contrle national concernerait prs de trois cents oprations par an.
Les parties lopration doivent donc notifier leur projet, faute de quoi des sanctions
pcuniaires importantes peuvent tre prises leur encontre (amende jusqu 5 % du chiffre
daffaires). Des sanctions de mme nature peuvent affecter les socits parties lopration
si elles ne respectaient pas les prescriptions dlivres par lAutorit de la concurrence.
b) Le contrle communautaire
Seuils. Le contrle communautaire est ralis par la Commission europenne. Il sapplique
si le CA mondial des parties la concentration est suprieur 5 milliards deuros et si le
CA interne lUnion europenne de deux des partenaires est suprieur 250 millions deuros.
Mme si ces seuils ne sont pas atteints, une notification la commission europenne
simpose ds lors que les quatre conditions ci-aprs sont runies :
CA total mondial suprieur 2,5 milliards deuros ;
dans chacun dau moins trois tats de lUnion europenne, le CA total de toutes les parties
lopration est suprieur 100 millions deuros ;
dans chacun dau moins trois tats de lUnion europenne, le CA ralis individuellement
par au moins deux des parties est suprieur 25 millions deuros ;
le CA total ralis individuellement dans lUnion europenne par au moins deux des
parties lopration est suprieur 100 millions deuros.
Supriorit. Le franchissement de ces seuils confre une dimension communautaire la
concentration, faisant chec toute application des lgislations nationales.
PROCDURE
Phase
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Dlai
Comptence
Dcision
Notification
Avant opration
Parties la
concentration
25 jours compter
de la notification
Commission europenne
Conformit (silence)
ou ouverture de la
procdure de contrle
Procdure de contrle
Dcision dans
les 90 jours compter
de louverture
Commission europenne
Compatibilit
ou incompatibilit
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 35 folio : 423 --- 30/9/011 --- 14H57
CHAPITRE
Article L. 236-1 Code de commerce. Une ou plusieurs socits peuvent, par voie de fusion,
transmettre leur patrimoine une socit existante ou une nouvelle socit quelles constituent.
Une socit peut aussi, par voie de scission, transmettre son patrimoine plusieurs socits
existantes ou plusieurs socits nouvelles.
Ces possibilits sont ouvertes aux socits en liquidation condition que la rpartition de leurs
actifs entre les associs nait pas fait lobjet dun dbut dexcution.
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PARTIE
CHAPITRE
cense respecter les rgles impratives de son pays de rattachement... En dpit de tentatives
dharmonisation europenne (notamment par linstitution de la socit europenne), les
avances demeurent insuffisantes en ce domaine.
A absorbe B
e A a un capital de 1 320 000 A divis en 3 300 actions. La socit est value 4 950 000 c.
e B a un capital de 260 000 A divis en 520 actions. La socit est value 1 147 640 A.
Laction A vaut donc 1 500 A et laction B vaut 2 207 A.
Le rapport est donc de 1 500/2 207 soit 0,67 arrondi 0,65.
Ce qui signifie que 6,5 actions de B donnent droit 10 actions de A.
a) Principes dvaluation
Principes
Il est dabord important de relever que le domaine de lvaluation des entreprises est
minemment complexe et alatoire :
complexe car la valeur dune socit ne dpend pas que de celle de ses actifs. Certains cas
sont simples. Ainsi lvaluation dune socit immobilire (SCI par exemple) se fait partir
de la valeur vnale de ses immeubles, sous dduction du passif ; de mme, lvaluation
dune socit de portefeuille (socit sans activit conomique et dtenant des titres de
capital ou de crances dautres socits) se fait par lestimation de la valeur des titres la
composant.
Ds lors quune socit a une activit commerciale, industrielle, lestimation devient plus
complexe, puisquil va sagir de dterminer sa valeur conomique, laquelle dpend non
seulement dlments dactif, mais galement de la rentabilit de ceux-ci, du contexte
conomique et concurrentiel, des perspectives commerciales futures... ;
alatoire car toute mthode dvaluation peut tre valablement conteste et remise en
cause par une autre ; galement car les parties dans une procdure de fusion ne sont pas
tenues de respecter la parit rsultant mathmatiquement des valeurs dtermines.
Enfin, il ne faut pas omettre que toute opration de fusion ou de scission ayant des
incidences fiscales, les valeurs retenues pourront parfois tre dictes par des impratifs de
taxation.
Plusieurs critres dvaluation peuvent tre retenus ; plusieurs types de valeurs ou
dindicateurs de celle-ci existent. Nous citerons les suivantes.
Valeur nominale des actions. La valeur nominale sentend du montant du capital social
divis par nombre dactions. Exemple, une SA au capital de 2 millions deuros est divis en
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 37 folio : 425 --- 30/9/011 --- 14H41
CHAPITRE
200 000 actions. La valeur nominale de chaque action est de 10 A. Cette valeur est librement
fixe par la socit, la valeur de chaque action pouvant tre plus ou moins leve. Le calcul
de la valeur nominale se fait donc en divisant le montant du capital social par le nombre
dactions existantes au jour du calcul.
La valeur nominale ne prsente que peu dintrts dun point de vue pratique, les valeurs
de march tant plus significatives. En revanche, la connaissance de la valeur nominale
prsente un intrt au moment des augmentations de capital ou des rductions de celui-ci.
Valeur mathmatique, conomique ou intrinsque. Elle repose sur des techniques estimatives et comptables trs complexes, mais qui se rsument le plus souvent la dtermination
de lactif net. La valeur dactif net dune socit correspond lactif moins le passif lgard
des tiers, divis par le nombre dactions.
La prsence dactions de prfrence au sein du capital social est de nature rendre
lvaluation trs complexe.
EXEMPLE
Une socit anonyme au capital de 2 millions deuros divis en 20 000 actions peut avoir un actif
net de 4 500 000 A. Dans ce cas, la valeur intrinsque de laction est de 4,5 millions/20 000 = 225 A.
Cette mthode est surtout utilise dans les socits non cotes.
Valeur boursire. Elle rsulte de loffre et de la demande telles quexprimes sur un march.
Valeur liquidative. Cest la valeur mathmatique dduction faite des charges fiscales et
diverses qui seraient dues en cas de liquidation de la socit. Valeur dite la casse , qui
permet de savoir, en la comparant au cours de la bourse, si une action est surestime ou
non.
Cas particuliers
Dans certains cas spcifiques (apports partiels dactifs reprsentant une branche dactivit,
apport de titres de participation confrant le contrle...), il est impos que lvaluation des
actifs apports se fasse daprs des valeurs comptables, notamment lorsque :
lune des socits impliques dans lopration contrle lautre ;
les deux socits impliques sont contrles par une mme socit mre.
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PARTIE
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CHAPITRE
P = Vu SATE/Vu SABE
P = nombre dactions SABE pour 1 action SATE
o :
e P = parit
e Vu = valeur unitaire
e SATE = socit absorbante
e SABE = socit absorbe
EXEMPLE
Cette parit mathmatique nest pas dordre public, en ce sens quune fois dtermine, les
parties lopration peuvent dcider de ne pas la retenir, condition que les droits des
actionnaires soient respects (infra).
Prcisions et cas particuliers
Valeur vnale des titres suprieure valeur nominale. Ce cas est frquent et pose une
difficult. En effet, la socit absorbante va mettre des titres une valeur nominale ne
correspondant pas la valeur retenue pour la parit dchange.
En reprenant lexemple ci-dessus o X absorbe Y, X devra crer 500 000 actions nouvelles
dune valeur nominale de 10 A, soit pour un montant total de 5 000 000 A ; or la
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 39 folio : 427 --- 30/9/011 --- 14H41
CHAPITRE
valeur apporte est de 7,5 millions deuros. La diffrence, nomme prime de fusion
(comparable la prime dmission lors dune augmentation de capital), est porte un
compte spcial.
Son utilisation est la discrtion de lassemble gnrale de la socit absorbante ; elle est
en gnral affecte lune des rserves de la socit.
On remarquera que dans le cas no 2 o X et Y fusionnent en Z, la question ne se pose pas
car la valeur vnale des actions mises est gale leur valeur nominale linstant de la
cration de Z.
Rompus. La question des rompus nat chaque fois que la parit dchange nest pas un
nombre entier. Ainsi, si lon reprend le cas no 2 de lexemple ci-dessus o X et Y fusionnent
en Z, et que lon imagine quun actionnaire de Y soit propritaire de 35 actions :
soit il se voit attribuer 30 actions de Z contre 33 de Y, et il lui reste 2 actions formant
rompus ;
soit il demande quon lui attribue 40 actions de Z, mais il devra justifier possder 44 actions
de Y, cest--dire acheter 9 actions formant rompus ou bien verser une soulte
correspondant ces 9 actions la socit absorbe.
Possibilits. Plusieurs solutions soffrent en prsence de rompus :
renonciation individuelle dun actionnaire aux actions formant rompus. Dans le cas
ci-dessus, cela revient labandon de 2 actions ;
cession des actionnaires dsireux de possder un nombre suprieur dactions de la socit
absorbante (celui qui a 35 actions de la socit absorbe en cde 2 celui qui en possde
42 ; de cette manire, lun en possdera 33 et se verra attribuer 30 actions de la socit
absorbante et lautre en possdera 44 et se verra attribuer 40 actions de la socit
absorbante ;
sil y a versement dune soulte, celle-ci ne devra pas excder 10 % de la valeur des droits
attribus, faute de quoi lopration ne pourra plus tre qualifie de fusion.
EXEMPLE
autres possibilits : la socit absorbante rachte les actions formant rompus, ou encore
rduit la valeur nominale de ses actions pour rduire le nombre de rompus.
Participations entre les socits fusionnant. Les socits parties une fusion sont rarement
sans liens capitalistiques pralables. Labsorbante peut avoir une participation dans
labsorbe, labsorbe dans labsorbante, voire les deux (participations rciproques).
La situation dans laquelle la socit absorbante dtient une participation dans la socit
absorbe est de loin la situation la plus frquente puisque la fusion est gnralement prcde
de prises de participation et de contrle.
Cette situation est toutefois problmatique puisque la socit absorbante va mettre des
actions en contrepartie de la transmission universelle du patrimoine de la socit absorbe,
actions auxquelles elle aura pour partie thoriquement droit. Or ce cas de figure est
strictement prohib par les textes du Code de commerce (art. L. 236-3 notamment).
Solutions. Partant, on peut envisager deux solutions.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 40 folio : 428 --- 30/9/011 --- 14H41
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CHAPITRE
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429
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 41 folio : 429 --- 30/9/011 --- 14H41
CHAPITRE
5o Les dates auxquelles ont t arrts les comptes des socits intresses utiliss pour tablir les
conditions de lopration ;
6o Le rapport dchange des droits sociaux et, le cas chant, le montant de la soulte ;
7o Le montant prvu de la prime de fusion ou de scission ;
8o Les droits accords aux associs ayant des droits spciaux et aux porteurs de titres autres que
des actions ainsi que, le cas chant, tous avantages particuliers.
Ce nest l que ce que les textes imposent ; dans la pratique, les accords de fusion ou de
scission sont longuement ngocis et comprennent des clauses perfectionnes relatives la
situation comptable et financire des socits en prsence, aux ventuelles conditions
auxquelles lopration est subordonne, aux titres donnant accs au capital...
EXEMPLE
Quadvient-il, en cas de fusion ou de scission, des stock-options dtenues par des personnels ou
dirigeants de la socit absorbe ? Quid galement des titres convertibles en actions, ou auxquels sont
attachs des droits de souscrire des actions ? Tout ceci doit tre minutieusement rgl dans le trait
de fusion.
Publicit
Avis JAL. Le projet est dpos au greffe du tribunal de commerce du sige desdites socits.
Il peut donc y avoir lieu plusieurs dpts.
Le projet de fusion ou de scission fait par la suite lobjet dun avis insr dans un
journal dannonces lgales du dpartement du sige social, par chacune des socits
participant lopration ; au cas o lune au moins de ces socits fait publiquement
appel lpargne, un avis doit en outre tre insr au bulletin des annonces lgales
obligatoires.
Contenu. Cet avis contient les indications suivantes.
1) la raison sociale ou la dnomination sociale suivie, le cas chant, de son sigle, la forme,
ladresse du sige, le montant du capital et les numros dimmatriculation au registre du
commerce et linstitut national de la statistique et des tudes conomiques de chacune des
socits participant lopration ;
2) la raison sociale ou la dnomination sociale suivie, le cas chant, de son sigle, la forme,
ladresse du sige et le montant du capital des socits nouvelles qui rsulteront de
lopration ou le montant de laugmentation du capital des socits existantes ;
3) lvaluation de lactif et du passif dont la transmission aux socits absorbantes ou
nouvelles est prvue.
4) le rapport dchange des droits sociaux ;
5) le montant prvu de la prime de fusion ou de scission ;
6) la date du projet ainsi que les date et lieu des dpts prescrits par larticle L. 236-6
alina 1er du Code de commerce.
Le dpt au greffe et la publicit dcrite ci-dessus doivent avoir lieu un mois au moins avant
la date de la premire assemble gnrale appele statuer sur lopration.
Autres publicits. Dautres mesures de publicit sont prvues :
la fusion, une fois ralise doit tre publie au registre du commerce et des socits ;
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 42 folio : 430 --- 30/9/011 --- 14H41
4
PARTIE
CHAPITRE
les socits absorbes et dissoutes doivent suivre les rgles de publicit applicables aux
dissolutions ;
les socits absorbantes doivent se conformer aux mesures de publicit des modifications
statutaires ;
enfin, dans le cas de fusion par cration dune socit nouvelle, les mesures de publicit
applicables la cration de toute socit requises.
Rapport. Les rapports du commissaire la fusion doivent ensuite tre communiqus aux
actionnaires, cest--dire mis leur disposition au sige social au moins un mois avant la
tenue de lassemble devant se prononcer sur lopration.
Lorsque lopration nimplique que des SA, des rgles supplmentaires dinformation des
actionnaires doivent tre respectes, notamment lobligation pour le CA ou le directoire de
raliser un rapport sur lopration, tenu la disposition des actionnaires.
Dcision de lassemble des associs
e Cas gnral. La fusion est une dcision grave puisque la socit absorbe va disparatre. Il
est par consquent logique que lassemble des associs soit consulte dans des conditions
au moins quivalentes celles appliques pour les modifications statutaires (il serait
toutefois difficilement envisageable dexiger une dcision prise lunanimit).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 43 folio : 431 --- 30/9/011 --- 14H41
CHAPITRE
Les conditions de quorum et de majorit sont celles figurant dans le tableau ci-dessous (pour
les principales socits).
CONDITIONS DE QUORUM ET DE MAJORIT REQUISES POUR UNE FUSION
SA
1re
convocation : 1/4
2e convocation : 1/5
Quorum
Majorit
SARL
SAS
SNC
e Constitue
avant le
2 aot 2005 :
pas de quorum
e Constitue aprs :
1re convocation :
1/4
2e convocation :
1/5
e Constitue
Librement dfinie
par les statuts
Unanimit sauf
clause contraire
dans les statuts
avant le
2 aot 2005 :
majorit des 3/4
e Constitue aprs :
majorit des 2/3
e Cas particuliers. La consultation des associs runis en assemble nest toutefois pas requise
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4
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 44 folio : 432 --- 30/9/011 --- 15H0
4
PARTIE
CHAPITRE
Documents. En outre, le texte suivant tablit la liste des documents devant tre mis
disposition des actionnaires.
Article R. 236-3 du Code de commerce. Toute socit par actions participant une opration de
fusion ou de scission doit mettre la disposition de ses actionnaires, au sige social, un mois au moins
avant la date de lassemble gnrale appele se prononcer sur le projet les documents suivants :
1) Le projet de fusion ou de scission.
2) Les rapports mentionns aux articles L. 236-9 et L. 236-10 du Code de commerce.
3) Les comptes annuels approuvs par les assembles gnrales ainsi que les rapports de gestion
des trois derniers exercices des socits participant lopration.
4) Un tat comptable tabli selon les mmes mthodes et suivant la mme prsentation que le
dernier bilan annuel, arrt une date qui, si les derniers comptes annuels se rapportent un
exercice dont la fin est antrieure de plus de six mois la date du projet de fusion ou de scission,
doit tre antrieure de moins de trois mois la date de ce projet.
Cas particuliers
e Titres donnant accs au capital. En apparence problmatique, cette situation est en ralit
rgle de manire simple : les titulaires de tels titres exercent leurs droits dans la socit
absorbante. Le nombre de titres de capital auquel ils vont accder dans la socit absorbante
est simplement corrig pour tenir compte de la parit de lopration.
EXEMPLE
A est absorbe par B. Une action de A, absorbe, donne droit deux actions de B, absorbante. Si
A avait mis avant la fusion des obligations remboursables en actions sur la base de 1,5 action en
remboursement dune obligation, les porteurs de tels titres seraient rembourss en actions de la
socit B. Au lieu de recevoir 1,5 action, ils recevront 3 actions de B.
Clauses dagrment. Il peut arriver, sauf dans les socits dont les titres sont admis la
ngociation sur un march rglement, que les statuts de la socit absorbante contiennent
une clause dagrment applicable aux nouveaux actionnaires. Parfois mme, cet agrment
est impos par la loi (cas des SARL). Ces restrictions sont-elles applicables aux oprations
de fusion ?
par principe, on pourrait en douter, et ceci pour deux raisons : tout dabord lapplication
de la clause est contraire lesprit mme de la fusion ; pourquoi une socit dont les
actionnaires ont accept la majorit qualifie cette opration, irait-elle par la suite
sopposer lentre de tel ou tel actionnaire nouveau ? Ensuite, dun point de vue
strictement juridique, les clauses dagrment sont applicables aux cessions dactions ou de
parts sociales ; or la fusion par absorption nest pas une cession mais une transmission
universelle du patrimoine. Elle impliquerait donc lobligation pour la socit absorbante
de reprendre lensemble des associs de labsorbe ;
attnuation : toutefois, un nombre non ngligeable de dcisions de justice, y compris
darrts de la Cour de cassation, se sont prononces en faveur de lapplication des mcanismes statutaires ou lgaux dagrment aux oprations de fusion... On comprend ds lors
trs bien que les traits de fusion comportent des clauses relatives lagrment, prvoyant
que, pour le cas o cet agrment ne serait pas obtenu, lopration naurait pas lieu.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 45 folio : 433 --- 30/9/011 --- 15H0
CHAPITRE
e Absorption dune socit dtenue en totalit (filiale 100 %). Il est frquent dans une stratgie
de groupe quaprs avoir pris une participation dans une socit, puis son contrle, la socit
mre dcide de la dtenir 100 %. La filialisation 100 % prsente lavantage de la simplicit
puisque la filiale ne comprend quun seul actionnaire ; la socit est dailleurs le plus souvent
une EURL ou une SASU. Les raisons de cette filialisation exclusive peuvent tre varies, mais
ne sont pas ncessairement de nature fiscale puisque les bienfaits de lintgration se
manifestent ds le seuil de 95 % (infra).
Ds lors quune socit en dtient une autre en totalit, la question de la fusion se pose
logiquement : pourquoi ne pas pousser la logique du contrle total jusqu labsorption ?
La fusion-absorption dune filiale 100 % se fait suivant une procdure allge :
dlibration de la seule AG de la socit absorbante et non de celle de la filiale absorbe ;
pas de ncessit de nommer un commissaire la fusion ;
absence de rapport particulier du conseil dadministration ou du directoire.
FILIALISATION 100 % OU FUSION : QUELLE STRATGIE ?
Juridiquement, la frontire entre la fusion et la filialisation 100 % est
particulirement nette. Dans un cas, une seule personne morale subsiste, dans
lautre, deux.
Au plan pratique toutefois, la diffrence est plus subtile.
e Le choix entre lune ou lautre des formules ne saurait tre exclusivement li
la fiscalit des rsultats. En effet, lintgration fiscale est acquise ds lors que
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 46 folio : 434 --- 30/9/011 --- 15H0
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PARTIE
CHAPITRE
si la socit nouvellement cre est une SA, il sera lgalement drog la rgle fixant le
nombre minimum dassocis sept.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 47 folio : 435 --- 30/9/011 --- 14H41
CHAPITRE
EXEMPLE
A est scinde galit entre B et C nouvellement cres. Si A est value 1 million deuros, B et
C recevront des apports quivalents 500 000 A chacune. Un actionnaire lambda possdant 10 %
du capital de la socit scinde recevra logiquement 10 % du capital de B, et la mme proportion
du capital de C.
La socit A est scinde galit entre les socits B et C nouvellement cres. Si A est value 1 million
deuros, B et C recevront des apports quivalents 500 000 A chacune. Au lieu dattribuer lambda,
10 % de chacune des socits, il est possible de lui attribuer 20 % de B, et rien dans C.
Article L. 236-17 Code de commerce. Lorsque la scission doit tre ralise par apports des socits
anonymes nouvelles, chacune des socits nouvelles peut tre constitue sans autre apport que
celui de la socit scinde.
En ce cas, et si les actions de chacune des socits nouvelles sont attribues aux actionnaires de
la socit scinde proportionnellement leurs droits dans le capital de cette socit, il ny a pas
lieu ltablissement du rapport mentionn larticle L. 236-10.
Ce texte reoit galement application dans son principe dans les SAS, SCA, et SARL.
Les deux conditions poses sont donc :
constitution de socits nouvelles avec le seul actif de la socit scinde ;
respect strict du rapport de proportionnalit entre les droits dtenus dans la socit scinde
et ceux attribus dans les socits nouvelles.
AG. Enfin et fort logiquement, lassemble gnrale de la socit scinde doit tre runie et
donner son accord la scission dans les mmes conditions de quorum et de majorit que
pour une modification statutaire.
Procdure au sein des socits bnficiaires de la scission
Comme expliqu ci-dessus, ces socits peuvent tre existantes ou cres pour la
circonstance. Il est par ailleurs tout fait envisageable quune socit soit scinde entre une
ou plusieurs socits existantes et une ou plusieurs socits nouvelles. De plus, il nest pas
ncessaire que le patrimoine de la socit scinde soit partag de manire galitaire entre
les diffrentes socits bnficiaires de lopration.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 48 folio : 436 --- 30/9/011 --- 14H41
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PARTIE
CHAPITRE
Sil sagit de socits existantes, la nomination dun commissaire la fusion sera obligatoire
puisque larticle L. 236-17 ne sera pas applicable. Une dlibration dAG dans les conditions
de modification des statuts est galement requise.
Si les socits sont nouvellement cres il faudra respecter les rgles de cration propres
la forme sociale choisie.
Enfin, notons que la scission oblige les diffrents protagonistes des mesures de publicit
identiques celles de la fusion.
La socit A exploite deux fonds de commerce distinct et est propritaire dun immeuble usage
commercial. Elle dcide dapporter lun des fonds de commerce une socit B nouvellement cre sous
la forme dune SASU. Au terme de lopration, A nest plus propritaire du fonds apport mais a reu des
actions en contrepartie de son apport. A est le seul associ de la SASU B, laquelle est une filiale 100 %
de la premire. LAPA a permis une filialisation de lune des activits de la socit A.
Soumission au rgime des scissions. Les deux socits parties lAPA peuvent librement
dcider de soumettre cette opration au rgime des scissions, comme le texte ci-dessous le
suggre.
Article L. 236-22 Code de commerce. La socit qui apporte une partie de son actif une autre
socit et la socit qui bnficie de cet apport peuvent dcider dun commun accord de soumettre
lopration aux dispositions des articles L. 236-16 L. 236-21.
En pratique, les socits nusent de cette facult quen cas de transmission dune branche
complte dactivit et non pas lors de la cession dun actif isol. Elles le mentionnent le plus
souvent dans le trait, ce qui permet par la suite de mnager la preuve de leur option.
dfaut dexercice de cette option, lAPA est trait comme un apport en nature une
augmentation de capital, ou comme une constitution de socit avec apport en nature, si
la socit bnficiaire de lapport est cre cet effet.
Trois questions se posent.
Quel est lintrt de la soumission de lAPA au rgime des scissions ? Le premier intrt
consiste pouvoir bnficier du rgime fiscal de faveur applicable ces oprations (voir infra
sur cette question).
Le second avantage est que lopration est considre comme une transmission universelle
de patrimoine. En effet, lorsquune socit se contente de transfrer un actif, mme
important, les contrats affrents (sauf bail et le cas chant contrats de travail) ne sont pas
transmis ; il est donc ncessaire de rengocier le contrat avec le partenaire. Dautre part, les
dettes ne sont pas cdes avec lactif puisquon ne peut, en droit franais, cder une dette
sans laccord du crancier. La cession dune branche dactivit place sous le rgime des
scissions est notoirement plus simple.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 49 folio : 437 --- 30/9/011 --- 14H41
CHAPITRE
Quelles sont les conditions de la soumission de lAPA au rgime des scissions ? Elles ne sont
clairement dfinies ni par la lgislation commerciale, ni par la lgislation fiscale. En principe,
la condition pour que loption soit possible est que lapport porte sur une branche complte
dactivit, et non pas sur un lment dactif seul. Malheureusement, la notion de branche
complte dactivit nest pas dfinie par les textes, ni mme par la jurisprudence.
Ladministration fiscale retient la dfinition suivante directement tire de la directive
europenne du 23 juillet 1990 :
Lensemble des lments dactif et de passif issus dune division dune socit, qui constituent du
point de vue de lorganisation, une exploitation autonome, cest--dire un ensemble capable de
fonctionner par ses propres moyens.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 50 folio : 438 --- 30/9/011 --- 15H2
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CHAPITRE
Sanctions. En ce qui concerne les sanctions pnales pouvant affecter la socit dont le
patrimoine est transmis, le principe de personnalit des peines soppose ce que la socit
bnficiaire de lopration de fusion ou de scission en soit responsable. Une forte amende
laquelle une socit absorbe aurait t condamne, na pas tre acquitte par la socit
absorbante, sauf bien entendu si lopration a t ralise dans le but de faire chapper cette
socit la sanction pnale dont elle faisait lobjet.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 51 folio : 439 --- 30/9/011 --- 15H2
CHAPITRE
Compte tenu des risques que lopration fait courir aux cranciers, tant de la socit absorbe
ou scinde (substitution dun nouveau dbiteur moins solvable), que de la socit
absorbante ou bnficiaire (qui viennent en concurrence avec ceux de la socit absorbe
ou scinde), la loi comme les conventions mettent en place des mcanismes de protection.
Protection contractuelle des cranciers : clause dexigibilit immdiate de la crance. Il nest
pas rare que les cranciers exigent de leur socit dbitrice la prsence dune clause relative
aux oprations de restructuration :
prvoyant un droit dinformation et dagrment pralable lopration ;
instituant un droit au remboursement anticip de leur crance, applicable soit automatiquement, soit en cas de refus dagrer lopration.
Bien entendu ces clauses sont de nature alourdir la charge financire de lopration, voire
la faire chouer.
Protection lgale des cranciers : droit dopposition la fusion ou la scission. Tous les
cranciers des socits impliques dans lopration ont un droit dopposition, la condition
que leur crance soit antrieure la publication de lopration, et quil sagisse dune crance
de somme dargent.
Ce droit ne peut tre exerc, faute de texte, que si lopration est ralise entre :
deux socits par action (SA, SCA, SAS) ;
deux SARL ;
une SARL et une socit par actions.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 52 folio : 440 --- 30/9/011 --- 14H41
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CHAPITRE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 53 folio : 441 --- 30/9/011 --- 15H3
CHAPITRE
dans lhypothse frquente o la socit absorbe ou scinde est locataire des murs
dexploitation en vertu dun bail commercial, celui-ci sera transmis automatiquement
la socit bnficiaire qui deviendra preneur. En principe, les clauses du bail relatives
lagrment du bailleur la cession ne seront pas applicables, puisquil ne sagit justement
pas dune cession, mais dune transmission universelle. Toutefois, la jurisprudence relative
lapplication des clauses dagrment des nouveaux actionnaires en cas de fusion doit
inciter la prudence.
3. Rgime social
3.1 Information du comit dentreprise
Le comit dentreprise (CE) doit tre inform et consult sur le projet de fusion ou de
scission.
Article L. 2323-19 Code du travail. Le comit est inform et consult sur les modifications de
lorganisation conomique ou juridique de lentreprise, notamment en cas de fusion, de cession,
de modification importante des structures de production de lentreprise ainsi que lors de
lacquisition ou de la cession de filiales au sens de larticle L. 233-1 du Code de commerce. Le chef
dentreprise doit indiquer les motifs des modifications projetes et consulter le comit sur les
mesures qui sont envisages lgard des salaris lorsque ces modifications comportent des
consquences pour ceux-ci.
Les contrats de travail sont transmis la socit bnficiaire de lopration par le jeu de
larticle L. 1224-1 du Code du travail. Cette disposition strictement juridique ne doit pas
cacher que les oprations de fusion sont souvent le prlude des restructurations
prjudiciables lemploi.
Article L. 1224-1 Code du travail. Lorsquil survient une modification dans la situation juridique
de lemployeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en
socit de lentreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent
entre le nouvel employeur et le personnel de lentreprise.
Du point de vue des conditions de travail, les salaris de la socit absorbe ou scinde sont
soumis la convention collective de leur nouvel employeur. Par principe, ces salaris
continuent de bnficier des mmes avantages que ceux dont ils bnficiaient auparavant.
Leur rmunration, leur anciennet ainsi que leur droit individuel la formation (DIF),
continueront tre capitaliss dans la nouvelle socit employeur sur la base de ceux acquis
antrieurement.
Ce principe est en pratique susceptible dtre remis en cause, notamment si les socits
impliques dans lopration ne relvent pas de la mme caisse de retraite.
En cas dapport partiel dactif, les salaris reprsentants du personnel, et ce titre protgs,
ne peuvent tre compris dans lapport de la branche dactivit quavec lautorisation de
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 54 folio : 442 --- 30/9/011 --- 15H4
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PARTIE
CHAPITRE
linspection du travail. En effet, lAPA pourrait tre peru comme un moyen ais de mise
lcart de ces reprsentants.
4. Rgime fiscal
Problmatique. Les oprations de restructuration posent de nombreuses questions fiscales.
En effet, quil sagisse dune opration de fusion ou de scission :
une ou plusieurs socits seront dissoutes ;
des apports vont tre raliss.
En labsence de mesures fiscales particulires, chaque tape juridique de lopration devrait
tre impose de manire distincte. La dissolution de la socit entranerait limposition
immdiate du rsultat de liquidation, et notamment celle des plus-values latentes ralises
au cours de lopration.
La socit absorbante ou bnficiaire devrait payer les droits denregistrement prvus pour les
augmentations de capital ou la cration de socit. Quant aux associs de la socit absorbe
ou scinde, ils seraient imposs raison de la plus-value dgage par lchange des titres.
Un tel rgime dimposition serait videmment prohibitif et compromettrait bien des
restructurations dentreprises.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 55 folio : 443 --- 30/9/011 --- 15H4
CHAPITRE
Toutefois, les oprations de fusion et de scission sont regardes avec bienveillance et ne font
pas lobjet des impositions normalement attaches aux dissolutions et apports. Un rgime
spcial dit de faveur leur est applicable. dfaut de remplir les conditions dapplication de
ce rgime, le droit commun est applicable.
Apport dun bien d1 million deuros, grev dun passif de 400 000 A. Lapport est pur et simple
concurrence de 600 000 A, et donc exonr ou pouvant ltre. Il est titre onreux pour 400 000 A,
tax comme ci-dessus (3 % puis 5 %).
b) Rgime de faveur
Il est prvu par larticle 816 du Code gnral des Impts pour les fusions mais sapplique
galement aux scissions et APA. Les socits concernes doivent tre obligatoirement
soumises lIS.
Article 816 CGI. Les actes qui constatent des oprations de fusion auxquelles participent
exclusivement des personnes morales ou organismes passibles de limpt sur les socits
bnficient du rgime suivant :
1o Il est peru un droit fixe denregistrement ou une taxe fixe de publicit foncire de 375 euros
port 500 euros pour les socits ayant un capital dau moins 225 000 euros.
2o (...)
3o La prise en charge du passif dont sont grevs les apports mentionns dans ces actes est exonre
de tous droits et taxes de mutation ou de publicit foncire.
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4
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 56 folio : 444 --- 30/9/011 --- 15H4
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PARTIE
CHAPITRE
Sagissant des APA, sont taxes lIS dans les conditions de droit commun :
les plus-values dactif ;
les provisions.
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FICHES
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 57 folio : 445 --- 30/9/011 --- 15H4
FICHE 14
LAUTORIT DES MARCHS FINANCIERS,
GENDARME DE LA BOURSE
Les comptences de lAMF
LAutorit des marchs financiers exerce plusieurs types de responsabilits. Ses comptences
portent sur :
Les oprations et linformation financire. LAutorit des marchs financiers rglemente les
oprations financires et linformation diffuse par les socits cotes. Ces socits ont
lobligation dinformer le public de leurs activits, de leurs rsultats et de leurs oprations
financires. LAMF supervise et contrle linformation dlivre, en veillant ce quelle soit
prcise, sincre, exacte et diffuse lensemble de la communaut financire.
Les produits dpargne collective. LAutorit des marchs financiers autorise la cration de SICAV
et de FCP. Elle vrifie notamment linformation figurant dans le prospectus simplifi de chaque
produit qui doit tre remis au client avant dinvestir. Sagissant des produits complexes (fonds
formule, etc.), lAMF veille ce que les spcificits des produits et leurs consquences soient
clairement prsentes aux pargnants.
Les marchs et leurs infrastructures. LAMF dfinit les principes dorganisation et de fonctionnement que doivent respecter les entreprises de march, (comme Euronext Paris qui organise
les transactions sur les marchs des actions, des obligations et des produits drivs), les systmes
de rglement-livraison et les dpositaires centraux (comme Euroclear France). LAMF approuve
galement les rgles des chambres de compensation (comme Clearnet) qui centralise chaque jour
les transactions et dtermine les conditions dexercice de leurs adhrents.
Les prestataires (tablissements de crdit autoriss fournir des services dinvestissement,
entreprises dinvestissement, socits de gestion, conseillers en investissements financiers,
dmarcheurs, etc.). LAMF fixe les rgles de bonne conduite et les obligations que doivent
respecter les professionnels autoriss fournir des services dinvestissement. Elle agre les socits
de gestion.
LAMF agre les associations professionnelles charges de la reprsentation collective, de la
dfense des droits et des intrts des conseillers en investissements financiers et contrle ces
conseillers en investissements financiers.
LAMF surveille enfin les dmarcheurs agissant pour le compte des socits de gestion.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 58 folio : 446 --- 30/9/011 --- 15H4
4
PARTIE
CHAPITRE
LAutorit des marchs financiers peut galement procder des contrles et des enqutes et,
en cas de pratiques contraires son rglement gnral ou aux obligations professionnelles, la
Commission des sanctions peut prononcer des sanctions.
Lorsque les faits paraissent constitutifs dun dlit, le Collge de lAutorit des marchs financiers
transmet le rapport de contrle ou denqute au procureur de la Rpublique.
Pour venir en aide aux investisseurs non professionnels, lAMF met la disposition des
particuliers et des associations son service de la mdiation. Outre sa mission dinformation et
de pdagogie auprs du public, le service de la mdiation reoit les rclamations portant sur
linformation financire, lexcution des ordres, le transfert de comptes-titres, la gestion pour
compte de tiers. Il propose galement un rglement lamiable en cas de litige entre un particulier
et un professionnel.
Source : http ://amf-france.org
FICHE 15
LES PACTES DACTIONNAIRES
Les pactes dactionnaires sont des accords, crits ou non, passs en dehors des statuts,
nimpliquant pas la totalit des actionnaires, et visant rgir certains aspects de leurs relations,
le plus souvent quant aux mouvements du capital social.
446
447
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 59 folio : 447 --- 30/9/011 --- 15H5
CHAPITRE
FICHE 16
LES ACTIONS TRAANTES OU REFLET
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4
PARTIE
448
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 60 folio : 448 --- 30/9/011 --- 15H5
4
PARTIE
CHAPITRE
attaches aux actions ordinaires (notamment les droits de vote sous rserve de la nature de
laction choisie), de percevoir des droits financiers privilgis, pour lessentiel un dividende
prioritaire et, ventuellement, une priorit sur les produits de cession de lactivit trace, voire
sur le boni de liquidation.
Le privilge financier des tracking stocks prend, en principe, la forme dun dividende prioritaire
dtermin en fonction des rsultats de lactivit trace.
Intrts du mcanisme
Ce nouvel instrument financier permet dextrioriser la valeur de lune des activits dun groupe
sans sen sparer juridiquement. Les actions ainsi mises ne portent que sur cette activit, dont
lmetteur conserve la matrise et la proprit, et refltent ses performances, la hausse ou la
baisse, en fonction des rsultats de lactivit considre.
Le porteur des actions traantes reste actionnaire de la socit mettrice dans son entier.
Cet instrument offre pour les groupes combinant des activits relevant de lconomie
traditionnelle et des activits plus rcentes dans les secteurs des nouvelles technologies,
lopportunit de mettre en valeur ces dernires activits, en les extriorisant sans avoir les
filialiser ou coter les titres sparment. Dans ces conditions, ces groupes pouvaient faire jeu
gal avec les socits de la nouvelle conomie, notamment dans le contexte des concentrations
qui ont anim ce secteur rcemment.
Lmission dactions traantes, en permettant le calcul des dividendes, voire des plus-values, en
fonction des performances dune activit particulire dune entreprise, permet disoler cette
activit mais vite une cession de contrle, une filialisation ou encore une scission.
Lintrt est alors dobtenir les avantages financiers de telles oprations sans les inconvnients
qui y sont attachs, notamment la perte du contrle et les cots fiscaux.
La socit mettrice va pouvoir mettre sur le march 100 % de lactivit extriorise tout en
conservant son contrle, au contraire dune relle filialisation suivie dune introduction en
Bourse. Ds lors, elle peut continuer dgager les synergies entre les diffrentes activits, voire
raliser des conomies dchelle, en vitant de dupliquer les dpenses de sige comme cela aurait
t le cas la suite dune filialisation. Ces avantages saccompagnent dune dilution mcanique
des actionnaires minoritaires dont le poids relatif est, bien entendu, moins dterminant dans le
capital dune socit ayant mis des actions traantes que dans le capital de la filiale quelle aurait
constitue pour exercer lactivit trace.
Les actions traantes permettent le maintien du bnfice de lintgration fiscale : en effet, la
consquence de lintroduction en Bourse de la filiale qui exerce lactivit trace serait de rduire
le pourcentage de dtention de la mre en de du seuil de 95 % du capital ncessaire
lapplication du rgime dintgration fiscale.
mettre des tracking stocks dans le but dune dfense anti-OPA est galement envisageable.
Lmission dactions traantes assure en effet une protection de lactivit trace et limite les
risques dune offre publique hostile puisque tout tiers qui envisagerait de prendre le contrle de
cette activit devrait initier une offre publique portant sur la totalit des titres formant le capital
de la socit vise.
En outre, lclatement au sein dune socit des diverses activits, dans lesquelles les quipes
pourraient se dsolidariser de la direction en place, constitue une cause importante dexposition
une offre publique hostile. Cest pourquoi, intresser les quipes dirigeantes et les fidliser par
lattribution doptions de souscription de tracking stocks peut complter utilement la panoplie
des armes anti-OPA.
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449
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 61 folio : 449 --- 30/9/011 --- 15H5
CHAPITRE
FICHE 17
RENDEMENT, CAPITALISATION ET PER
Taux de rendement des actions. Le taux de rendement est le rapport ramen en pourcentage entre
le dernier dividende pay et le cours de bourse ou la valeur mathmatique de laction.
Exemple : Cours 200 A ; dernier dividende pay 20 A. Taux de rendement = 10 %. TR =
20/200 Z 100 = 10 %.
Ce mme taux, que lon nommera alors taux de capitalisation, peut servir dterminer la valeur
des actions : on sait quune socit distribue 20 A par action en moyenne chaque anne. On sait
galement que linvestisseur moyen exige, compte tenu du risque existant, un revenu de 10 %.
On en dduit donc que laction doit tre achete 200 A.
On peut synthtiser les formules de la manire suivante :
TR = taux de rendement
TC = taux de capitalisation
VA = valeur de laction
D = dernier dividende pay
1er calcul : recherche de TR
TR = (D/VA) Z 100
2e calcul : recherche de VA
VA = (D/TC) Z 100
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4
PARTIE
450
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 62 folio : 450 --- 30/9/011 --- 15H4
4
PARTIE
CHAPITRE
Le taux de rendement attendu par un investisseur varie suivant le type dactivit de la socit. Une
socit dont lactivit est prenne, ou semble prenne, peut offrir un taux de rendement assez faible,
contrepartie de la dure du rapport. En revanche une entreprise qui sait son activit peu durable
devra pour attirer les investisseurs offrir un taux de rendement plus important pour que le retour
sur investissement soit plus rapide.
Capitalisation boursire. La valeur de capitalisation boursire (VCB) est la valeur globale des
actions au cours de bourse du moment. Ainsi une socit qui met sur le march 250 000 actions
cotes 150 A prsente une valeur de capitalisation boursire de 37,5 millions deuros.
La comparaison entre la capitalisation boursire et lactif net est intressante. Elle permet de savoir
si une socit est surestime ou sous-estime en bourse.
si VCB O actif net : tendance la survaluation ;
si VCB S actif net : tendance la sous-estimation.
Price Earning Ratio ou PER. Un autre lment qui peut entrer en ligne de compte pour apprcier
la valeur dune socit ou dune action est le price earning ratio ou PER, appel en franais CCR ou
coefficient de capitalisation des rsultats.
PER = Cours en bourse dune action/bnfice (et non pas dividende) aprs impt par action.
Exemple : Cours 100 A ; bnfice par action aprs IS : 20 A. PER = 100/20 = 5. Attention le PER est
un coefficient et non pas un pourcentage. Ne pas le confondre avec le taux de rendement.
e Un PER important signifie une faible rentabilit du titre. Exemple, titre cot 100 A. Un PER de 25
signifie que le bnfice par action est de 4 A ce qui est faible. On va dire que lentreprise vaut 25 fois
son bnfice annuel. Le retour sur investissement se fera trs lentement.
e Un PER bas (infrieur 10) prouve une excellente rentabilit du titre. Un PER de 5 signifie une
rentabilit (sentendant avant distribution) de 20 %. La socit vaut 5 fois son bnfice annuel. Le
retour sur investissement est rapide.
Cash flow. Le cash flow est le total constitu par le bnfice net aprs impt, les amortissements et
les provisions autres que fiscales. On lappelle galement marge brute dautofinancement ou
excdent brut dexploitation net de limpt.
Les analystes financiers ont cr un coefficient de rapport entre la capitalisation boursire et le cash
flow nomm price cash flow ratio = capitalisation boursire/cash flow.
Si la capitalisation boursire dune socit est de 28 000 000 A et que son cash flow est de 2 millions
deuros, le ratio est de 14 ; on dit que la socit capitalise 14 fois son cash flow.
FICHE 18
LA SOCIT PAR ACTIONS SIMPLIFIE (SAS)
Gnralits
Nombre : 120 000 SAS et SAS unipersonnelle (SASU) environ
Domaine et utilisation : tous usages ; forme sociale pouvant tre utilise pour tout type dactivit,
commerciale comme civile. En pratique, la SAS est utilise au sein des groupes de socit
(holding) et par les entreprises dune taille moyenne importante, ne souhaitant pas se financer
sur les marchs. SASU utilise pour des oprations de filialisation 100 %.
Personnalit morale : oui, compter de linscription au Registre du commerce et des socits.
Responsabilit : limite aux apports.
450
451
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 63 folio : 451 --- 30/9/011 --- 15H6
CHAPITRE
Classification : caractre commercial par la forme (quelle que soit lactivit exerce) / socit
difficile classer comme socit de personnes ou socit de capitaux (suivant les clauses
statutaires intgres) et ne pouvant se financer par offre au public.
Textes : art. L. 227-1 et suivants du Code de commerce.
Constitution
Nombre dassocis : partir de 1 (SASU) linfini.
Capital social : doit exister ; pas de minimum fix par la loi (37 000 A avant la loi du 4 aot 2008)
libration de 50 % la constitution. Libration du surplus dans les 5 ans.
Type de droits sociaux : actions ngociables ; cession simplifie par inscription en compte.
Apports en numraire : oui
Apport en nature : oui ; valuation obligatoire par un commissaire aux apports.
Apports en industrie : oui (interdits avant la loi du 4 aot 2008).
Formalits de constitution : rdaction et enregistrement des statuts ; publicit dans un journal
dannonces lgales ; dpt et blocage des fonds ; dossier CFE ; immatriculation RCS.
Direction
Type de gouvernance : librement mise en place par les statuts. Possibilit dun prsident unique,
dune direction collgiale, dun modle comparable la SA...
Statut des dirigeants : librement prvu dans les statuts ; personne physique ou personne morale ;
associ ou non associ ; cumul des mandats et ge non rglements ; rligible.
Rmunration : librement dcide par la socit ou dans les statuts.
Rvocation : mode et causes de rvocation librement mis en place par les statuts ; possibilit
dune rvocation strictement encadre (type faute lourde, justes motifs...) ou libre (modle SA,
rvocation ad nutum).
Statut social : statut social assimil celui des salaris du point de vue des rgimes
dassurance-maladie, vieillesse, allocations familiales.
Cumul avec contrat de travail : possible uniquement si le contrat correspond des fonctions
techniques distinctes de celles de la prsidence ET si un lien de subordination entre la socit
et le dirigeant salari existe (suppose que le dirigeant soit minoritaire)
Statut fiscal : assimil celui des salaris (abattement de 10 % sur la rmunration perue).
Pouvoirs : dans les rapports avec les tiers, le dirigeant est investi des pouvoirs les plus
tendus pour agir en toutes circonstances au nom de la socit, sous rserve des pouvoirs
que la loi attribue expressment aux actionnaires. La SAS est engage mme par les actes du
dirigeant qui ne relvent pas de lobjet social, et les clauses statutaires limitant les pouvoirs des
dirigeants sont inopposables aux tiers. Le dirigeant qui agit en dehors de lobjet social ou en
violation dune clause statutaire limitant ses pouvoirs engage sa responsabilit et commet une
faute (ventuellement susceptible de justifier sa rvocation si cela entre dans les prvisions
statutaires).
Responsabilits : responsabilit civile en cas de violation de la loi, des statuts ou de faute de
gestion ; responsabilit pnale pour certains dlits (abus de biens sociaux) ; responsabilit fiscale
en cas de fraude ; responsabilit possible en cas de procdure collective touchant la SAS.
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4
PARTIE
452
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 64 folio : 452 --- 30/9/011 --- 15H7
4
PARTIE
CHAPITRE
Associs
Qualit et capacit : les associs nont pas la qualit de commerant mme si lactivit de la socit
est commerciale ; personnes morales, mineurs et trangers peuvent librement tre associs ;
restrictions pour les majeurs protgs.
poux : possibilit dtre associs seuls ou avec dautres dans une SAS. Les apports de biens
immeubles ou fonds de commerce communs doivent tre autoriss par lautre conjoint. La
qualit dassoci de la SAS est reconnue uniquement lapporteur en socit (mais les actions
reues en contrepartie dun apport de biens communs, sont communes).
Indivision : lindivision na pas la qualit dassoci. Les droits attachs aux actions indivises sont
exercs par un mandataire commun nomm par les indivisaires ou en justice en cas de
dsaccord.
Dmembrement de proprit : la qualit dassoci nest attribue clairement par la loi ni
lusufruitier, ni au nu-propritaire. La doctrine majoritaire attribue cette qualit au nu-propritaire. Le droit de vote est exerc par ce dernier sauf pour les dcisions relatives lattribution
des bnfices (usufruitier) ; les clauses damnagement du droit de vote entre lusufruitier et le
nu-propritaire sont valables sous rserve de ne pas porter atteinte au droit de participation de
tout associ et au droit de lusufruitier de se prononcer sur lattribution des bnfices.
Relations entre associs et clauses damnagement :
cession des actions (agrment) : tous schmas envisageables dans les statuts : pas dagrment,
agrment de toutes les cessions, de certaines seulement... Modalits dagrment librement
fixes dans les statuts ;
clauses dinalinabilit valables condition de ne pas excder 10 ans ; peuvent tre limites
certaines cessions et une dure infrieure ;
clauses de premption statutaires valables ;
clauses de retrait statutaires valables ;
clauses de sortie force (exclusion) valables. Les statuts devront prvoir la cause de lexclusion,
la procdure et les modalits de rachat des actions (prix notamment) ;
clause relative la modification du contrle : les statuts peuvent prvoir que la socit associe
dont le contrle est modifi doit, ds cette modification, en informer la socit par actions
simplifie. Celle-ci peut alors dcider de suspendre lexercice des droits non pcuniaires de cet
associ et de lexclure.
Dcisions collectives
Mode : tous modes de dcision admissibles : assemble gnrale ; consultation crite ;
consentement des associs donn dans lacte ;consultation lectronique...
Comptence AG (non limitatif) : approbation des comptes, approbation du rapport de
gestion, affectation du bnfice, approbation des conventions rglementes, modification des
statuts, augmentation ou rduction du capital, fusions ou scissions, transformation, nomination
du CAC... La nomination des dirigeants ne relve pas obligatoirement de la collectivit des
associs.
Quorum et majorit : librement fixs dans les statuts. Clauses dinalinabilit, dexclusion, de
modification du contrle et dagrment doivent tre adoptes lunanimit des associs de la
SAS.
452
453
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 65 folio : 453 --- 30/9/011 --- 15H7
CHAPITRE
Contrles
La nomination dun commissaire aux comptes nest plus obligatoire dans la SAS depuis la loi
du 4 aot 2008 ; toutefois :
titre facultatif, les associs peuvent nommer, par dcision collective majoritaire, un ou
plusieurs commissaires aux comptes ;
sont tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les SAS qui dpassent, la
clture dun exercice social, deux des trois seuils suivants : 1 000 000 A total bilan ; 2 000 000 A
chiffre daffaires hors taxe ; 20 salaris (dcret du 25 fvrier 2009 ; on prendra garde de ne pas
confondre ces seuils avec ceux, diffrents, applicables aux SARL et SNC) ;
sont tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les SAS qui contrlent une ou
plusieurs socits, ou qui sont contrles par une ou plusieurs socits (notion de contrle :
se reporter aux articles L. 233-16 et suivants du Code de commerce) ;
la nomination dun commissaire aux comptes peut tre galement demande en justice par un
ou plusieurs associs reprsentant au moins le dixime du capital.
Fiscalit
IR ou IS : la SAS pluripersonnelle comme la SASU sont soumises lIS de plein droit.
Options : peuvent opter pour lIR les SAS ayant une activit industrielle, commerciale, artisanale,
agricole ou librale aux conditions (cumulatives) suivantes : la socit nest pas cote et son
capital est dtenu plus de 50 % par des personnes physiques et plus de 34 % par les dirigeants
et les membres de leur famille ; la socit a moins de 50 salaris et ralise un chiffre daffaires
ou a un total bilan infrieur 10 millions deuros. Enfin, elle a moins de 5 annes dexistence.
Financement
Offre au public : interdite
Cotation des titres : interdite
mission actions : possible
mission dactions de prfrence : possible
mission obligations : possible
Emprunts : oui
Comptes courants : oui
Quasi fonds propres : oui
FICHE 19
LA SOCIT CIVILE (SC)
Gnralits
Nombre : 1 400 000 SC environ.
Domaine et utilisation : lactivit ne peut qutre civile et non pas commerciale ( dfaut, la
socit est requalifie en socit commerciale en nom collectif). Il existe des socits civiles de
droit commun et des socits civiles statut particulier. Les socits civiles de droit commun ne
sont rgies que par les rgles du Code civil (articles 1845 1870-1) et leurs statuts. Elles peuvent
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4
PARTIE
454
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 66 folio : 454 --- 30/9/011 --- 15H7
4
PARTIE
CHAPITRE
accueillir tous types dactivits civiles (cest--dire des activits qui nont pas de caractre
commercial ou agricole). Les plus courantes sont les SC objet immobilier (que lon nomme
SCI) qui servent de support lacquisition et la gestion immobilire. ct des SC de droit
commun existent des socits civiles statut particulier. On va trouver par exemple :
des SC professionnelles ou SCP auxquelles sapplique une rglementation spcifique suivant
lactivit professionnelle exerce ;
des SC de moyens ou SCM qui ne sont pas des socits dites dexercice mais visent simplement
la mise en commun de moyens en vue de lexercice de la profession : locaux, appareillage,
secrtariat... ;
des socits civiles de placement immobilier ou SCPI qui lancent des souscriptions dans le
public et investissent les sommes dans de limmobilier locatif quelles vont grer ;
des SC de construction-vente qui sont le support de toutes les oprations de promotion
immobilire.
Personnalit morale : oui, linscription au registre du commerce et des socits.
Responsabilit : indfinie et conjointe (en proportion des apports raliss). Cas particulier :
responsabilit solidaire dans les SCP. Le crancier doit obligatoirement exercer des poursuites
contre le SC avant dagir contre les associs (droit dagir subordonn de vaines poursuites).
Classification : caractre civil ; socit de personnes ; pas doffre au public, ni de cotation (sauf
cas trs particulier des SCPI).
Textes : art. 1845 et suivants du Code civil.
Constitution
Nombre dassocis : de 2 linfini.
Capital social : doit exister ; pas de minimum fix par la loi ; modalits de libration non
rglementes.
Type de droits sociaux : parts sociales non ngociables ; cession suivant procd de cession de
crance (1690 C. civ).
Apports en numraire : oui.
Apport en nature : oui ; valuation libre.
Apports en industrie : oui.
Formalits de constitution : rdaction et enregistrement des statuts ; publicit dans un journal
dannonces lgales / dossier CFE / immatriculation RCS.
Direction
Type de gouvernance : grance unique ou co-grance.
Statut des dirigeants : personne physique ou personne morale ; associ ou non associ ; cumul
des mandats et ge non rglements ; rligible.
Rmunration : librement dcide par la socit.
Rvocation : par la collectivit des associs la majorit pour justes motifs, ou en justice sur
demande dun associ pour cause lgitime.
Cumul avec contrat de travail : possible uniquement si le contrat correspond des fonctions
techniques distinctes de celles de la grance ET si un lien de subordination entre la socit et le
grant salari existe (suppose que le grant soit minoritaire)
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 67 folio : 455 --- 30/9/011 --- 15H4
CHAPITRE
Pouvoirs : dans les rapports avec les tiers, le grant doit agir dans le cadre de lobjet social
(diffrence majeure avec les socits risque limit, SARL, SAS, SA...) La socit nest pas engage
par les actes du grant qui ne relvent pas de lobjet social ; en revanche, les clauses statutaires
limitant les pouvoirs des grants sont inopposables aux tiers (mais leur violation par le grant
peut entraner sa rvocation).
Responsabilits : responsabilit civile en cas de violation de la loi, des statuts ou de faute de
gestion ; responsabilit pnale.
Associs
Qualit et capacit : les associs nont pas la qualit de commerant (mais des commerants
peuvent tre associs dune SC pour un objet distinct de celui de leur commerce) ; mineurs et
trangers peuvent librement tre associs ; restrictions pour les majeurs protgs.
poux : possibilit dtre associs seuls ou avec dautres dans une SC. Les apports de biens
immeubles ou fonds de commerce communs doivent tre autoriss par lautre conjoint. La
qualit dassoci est reconnue lapporteur. Le conjoint non apporteur peut revendiquer la
qualit dassoci pour la moiti des parts sociales.
Indivision : lindivision na pas la qualit dassoci. Les droits attachs aux parts sociales indivises
sont exercs par un mandataire commun nomm par les indivisaires ou en justice en cas de
dsaccord.
Dmembrement de proprit : la qualit dassoci nest attribue clairement par la loi ni
lusufruitier, ni au nu-propritaire. La doctrine majoritaire attribue cette qualit au nu-propritaire. Le droit de vote est exerc par ce dernier sauf pour les dcisions relatives lattribution
des bnfices (usufruitier) ; les clauses damnagement du droit de vote entre lusufruitier et le
nu-propritaire sont valables sous rserve de ne pas porter atteinte au droit de participation de
tout associ et au droit de lusufruitier de se prononcer sur lattribution des bnfices.
Relations entre associs et clauses damnagement :
cession des droits sociaux (agrment) : les parts sociales ne peuvent tre cdes quavec le
consentement de tous les associs. Cette disposition ne sapplique pas aux cessions entre
ascendants et descendants. Les statuts peuvent dispenser dagrment les cessions un autre
associ ou les cessions au conjoint. Les cessions tirs demeurent obligatoirement soumises
agrment. Les statuts peuvent assouplir les modalits de lagrment (majorit simple ou
qualifie et non pas unanimit) ;
clauses dinalinabilit non valables ;
clauses de premption statutaires valables ;
clauses de retrait valables dans les conditions de larticle 1869 du Code civil (pour cause
statutaire / avec lautorisation de tous les associs / autoris en justice pour cause lgitime) ;
le retrait implique le remboursement des droits sociaux ;
clauses de sortie force (exclusion) non valables.
Dcisions collectives
Mode : assemble gnrale ; consultation crite ; consentement des associs donn dans lacte.
Comptence AG (non limitatif) : nomination des dirigeants, approbation des comptes,
affectation du bnfice, modification des statuts, augmentation ou rduction du capital, fusions
ou scissions, transformation, autorisation de certains actes...
Quorum et majorit : fixs par les statuts.
455
4
PARTIE
456
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 68 folio : 456 --- 30/9/011 --- 15H4
4
PARTIE
CHAPITRE
Contrles
Un commissaire aux comptes nest pas obligatoire mais pourra tre nomm dans deux
hypothses :
titre facultatif, les associs peuvent nommer, par dcision collective un ou plusieurs
commissaires aux comptes ;
sont ensuite tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les SC ayant une
activit conomique qui dpassent, la clture dun exercice social, deux des trois seuils
suivants : 1 550 000 A total bilan / 3 100 000 A chiffre daffaires hors taxe / 50 salaris,
Fiscalit
IR ou IS : la SC relve de lIR.
Options : option pour lIS possible.
Financement
Offre au public : interdite (sauf SCPI)
Cotation des titres : interdite (idem)
mission actions : interdite
mission obligations : interdite
Emprunts : oui
Comptes courants : oui
Quasi fonds propres : non
FICHE 20
LA SOCIT EN COMMANDITE PAR ACTIONS (SCA)
Gnralits
Nombre : trs faible ; moins de 40 000.
Domaine et utilisation : socit commerciale pouvant encadrer des activits civiles comme
commerciales et se caractrisant par une dualit de catgorie dassocis ; les commandits sont
des associs ayant vocation assurer la gouvernance de la socit et encourant une responsabilit
indfinie et solidaire linstar de celle des associs de la SNC ; les commanditaires sont des
actionnaires ne pouvant simmiscer dans la gestion et dont la responsabilit est limite aux
apports raliss. Les socits en commandite trouvent leur origine au Moyen-ge dans le contrat
de commenda, une poque o la religion catholique prohibait le prt intrts ; pour contourner
cette prohibition, le prteur sassociait laffaire de lemprunteur comme commanditaire.
Intrts : socit assez lourde et complexe grer en raison de la dualit dassocis mais offrant
lintrt de permettre de concilier une gouvernance familiale et prenne avec un actionnariat fort
et une ouverture aux marchs ; En outre, la SCA offre une meilleure rsistance aux offres
publiques puisque lopration ne peut porter que sur les titres des commanditaires et non pas
sur ceux des commandits, lesquels dtiennent le pouvoir de gestion.
Personnalit morale : oui, compter de linscription au registre du commerce et des socits.
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457
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 69 folio : 457 --- 30/9/011 --- 15H8
CHAPITRE
Responsabilit : indfinie et solidaire pour les associs commandits / limite aux apports pour
les associs commanditaires.
Classification : caractre commercial par la forme (quelle que soit lactivit exerce)/ socit de
capitaux.
Textes : art. L. 226-1 et suivants du Code de commerce. Application subsidiaire et par renvoi
des textes relatifs la SA (sauf textes sur la gouvernance) et la socit en commandite simple
(L. 222-1 Code de commerce)
Constitution
Nombre dassocis : partir de 4 (1 commandit minimum + 3 commanditaires) linfini.
Capital social : compos uniquement des apports raliss par les commanditaires / minimum
fix par la loi 37 000 A que la socit fasse ou non offre au public (avant lordonnance du
22 janvier 2009, les SA faisant appel public lpargne devaient avoir un capital social de 225 000 A
libration de 50 % la constitution. Libration du surplus dans les 5 ans.
Type de droits sociaux dtenus par les commanditaires : actions ngociables ; cession simplifie
par inscription en compte. Les commandits dtiennent des parts qui nentrent pas dans la
composition du capital social.
Apports en numraire (commanditaires) : Oui
Apport en nature (commanditaires) : Oui ; valuation obligatoire par un commissaire aux
apports.
Apports en industrie (commanditaires) : interdits
Formalits de constitution : rdaction et enregistrement des statuts ; publicit dans un journal
dannonces lgales ; dpt et blocage des fonds ; dossier CFE ; immatriculation RCS ; publicit
au BODACC. Formalits renforces si la socit est constitue avec offre au public (surveillance
de lAutorit des marchs financiers AMF).
Direction
457
4
PARTIE
458
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 70 folio : 458 --- 30/9/011 --- 15H9
4
PARTIE
CHAPITRE
Pouvoirs :
grant : est investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes circonstances au nom de
la SCA. La SCA est engage mme par les actes de son grant qui ne relvent pas de lobjet social,
et les clauses statutaires limitant les pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers. Ila les
mmes obligations que les administrateurs de la SA ;
conseil de surveillance : exerce un contrle permanent de la gestion du grant, procde aux
vrifications des comptes sociaux. Il possde les mmes pouvoirs que le CAC. Il fait un rapport
annuel lAG et peut convoquer celle-ci en tant que de besoin.
Responsabilits : responsabilit civile du grant en cas de violation de la loi, des statuts ou de
faute de gestion (sauf membres du conseil de surveillance puisque nayant pas de fonctions
de gestion) ; responsabilit pnale pour certains dlits (abus de biens sociaux) ; responsabilit
fiscale en cas de fraude ; responsabilit possible en cas de procdure collective touchant la
SCA.
Associs
Qualit et capacit : voir rubrique Gnralits.
poux : possibilit dtre associs commanditaires ou commandits dans une SCA. La qualit
dassoci (commanditaire) de la SCA est reconnue uniquement lapporteur en socit (mais
les actions reues en contrepartie dun apport de biens communs, sont communes).
Indivision : lindivision na pas la qualit dactionnaire. Les droits attachs aux actions indivises
sont exercs par un mandataire commun nomm par les indivisaires ou en justice en cas de
dsaccord.
Dmembrement de proprit : la qualit dactionnaire nest attribue clairement par la loi ni
lusufruitier, ni au nu-propritaire. La doctrine majoritaire attribue cette qualit au nu-propritaire. Le droit de vote aux assembles gnrales ordinaires appartient lusufruitier / le droit
de vote aux assembles gnrales extraordinaires appartient au nu-propritaire ; les clauses
damnagement du droit de vote entre lusufruitier et le nu-propritaire sont valables sous rserve
de ne pas porter atteinte au droit de participation de tout actionnaire et au droit de lusufruitier
de se prononcer sur lattribution des bnfices.
Relations entre associs commanditaires et clauses damnagement :
cession des actions (agrment) : une clause dagrment peut tre mise en place dans les statuts
sauf pour les cessions intra-familiales et dans les SCA ouvertes aux marchs ;
clauses dinalinabilit : ne semblent pas autorises dans les statuts ;
clauses de premption statutaires valables dans les mmes conditions que les clauses
dagrment ;
clauses de retrait : non valables ;
clauses de sortie force (exclusion) : non valables.
Dcisions collectives
Mode : en assemble gnrale ; vote par correspondance possible ; reprsentation de lactionnaire
possible par un autre actionnaire ou son conjoint ; assemble possible par moyens lectroniques.
Les rgles applicables aux SA peuvent tre transposes ici ; la modification des statuts suppose,
outre le vote de lAG, le consentement de TOUS les associs commandits.
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459
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 71 folio : 459 --- 30/9/011 --- 15H9
CHAPITRE
Contrles
La nomination dun commissaire aux comptes est obligatoire dans les SCA.
Fiscalit
IR ou IS : la SCA est soumise lIS de plein droit.
Options : pas doption possible pour lIR.
Financement
Offre au public : possible
Cotation des titres (actions) : possible sur tous marchs
mission actions : possible
mission dactions de prfrence : possible
mission obligations : possible.
Emprunts : oui
Comptes courants : oui
Quasi fonds propres : oui
FICHE 21
LA SOCIT EN NOM COLLECTIF (SNC)
Gnralits
Nombre : 60 000 SNC environ.
Domaine et utilisation : socit de type commercial, dans laquelle tous les associs ont
obligatoirement la qualit de commerant, et pouvant ventuellement servir lexploitation
dune activit civile. Compte tenu de la lourdeur du rgime de responsabilit, la constitution
dune SNC suppose quun effet particulier soit recherch par les fondateurs. Celui-ci peut-tre :
la souplesse de fonctionnement ;
surtout le rgime fiscal, IR, qui fait de la SNC une socit trs apprcie dans les groupes pour
abriter des filiales structurellement dficitaires (en raison de la rgle de la remonte des dficits).
Personnalit morale : oui, linscription au Registre du commerce et des socits.
Responsabilit : indfinie et solidaire.
Classification : caractre commercial ; socit de personnes (intuitu personae trs marqu) ; pas
doffre au public, ni de cotation.
Textes : art. L. 221-1 et suivants du Code de commerce.
Constitution
Nombre dassocis : de 2 linfini.
Capital social : doit exister ; pas de minimum fix par la loi ; modalits de libration non
rglementes.
Type de droits sociaux : parts sociales non ngociables ; cession suivant procd de cession de
crance (1690 C. civ).
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4
PARTIE
460
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 72 folio : 460 --- 30/9/011 --- 15H9
4
PARTIE
CHAPITRE
Direction
Type de gouvernance : grance unique ou co-grance. Si les statuts ne prvoient rien, tous les
associs sont grants.
Statut des dirigeants : personne physique ou personne morale ; associ ou non associ ; cumul
des mandats et ge non rglements / rligible.
Rmunration : librement dcide par la socit.
Rvocation : par la collectivit des associs la majorit pour justes motifs, ou en justice sur
demande dun associ pour cause lgitime.
Cumul avec contrat de travail : possible uniquement si le contrat correspond des fonctions
techniques distinctes de celles de la grance de la SNC et si un lien de subordination entre la
socit et le grant salari existe (suppose que le grant soit associ minoritaire).
Pouvoirs : dans les rapports avec les tiers, le grant doit agir dans le cadre de lobjet social
(diffrence majeure avec les socits risque limit, SARL, SAS, SA...). La SNC nest pas engage
par les actes du grant qui ne relvent pas de lobjet social ; en revanche, les clauses statutaires
limitant les pouvoirs des grants sont inopposables aux tiers (mais leur violation par le grant
peut entraner sa rvocation).
Responsabilits : responsabilit civile en cas de violation de la loi, des statuts ou de faute de
gestion ; responsabilit pnale.
Associs
Qualit et capacit : les associs ont la qualit de commerant ; les mineurs ne peuvent donc pas
tre associs de la SNC ; les trangers ne le peuvent qu certaines conditions.
poux : possibilit dtre associs seuls ou avec dautres dans une SC. Les apports de biens
immeubles ou fonds de commerce communs doivent tre autoriss par lautre conjoint. La
qualit dassoci est reconnue lapporteur. Le conjoint non-apporteur peut revendiquer la
qualit dassoci pour la moiti des parts sociales.
Indivision : lindivision na pas la qualit dassoci. Les droits attachs aux parts sociales indivises
sont exercs par un mandataire commun nomm par les indivisaires ou en justice en cas de
dsaccord
Dmembrement de proprit : la qualit dassoci nest attribue clairement par la loi ni
lusufruitier, ni au nu-propritaire. La doctrine majoritaire attribue cette qualit au nu-propritaire. Le droit de vote est exerc par ce dernier sauf pour les dcisions relatives lattribution
des bnfices (usufruitier) ; les clauses damnagement du droit de vote entre lusufruitier et le
nu-propritaire sont valables sous rserve de ne pas porter atteinte au droit de participation de
tout associ et au droit de lusufruitier de se prononcer sur lattribution des bnfices.
Relations entre associs et clauses damnagement :
cession des droits sociaux (agrment) : les parts sociales ne peuvent tre cdes quavec le
consentement de tous les associs. Cette disposition est dordre public ;
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461
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 73 folio : 461 --- 30/9/011 --- 15H4
CHAPITRE
clauses
clauses
clauses
clauses
Dcisions collectives
Mode : assemble gnrale : consultation crite / consentement des associs donn dans lacte.
Comptence AG (non limitatif) : nomination des dirigeants, approbation des comptes,
affectation du bnfice, modification des statuts, augmentation ou rduction du capital, fusions
ou scissions, transformation, autorisation de certains actes...
Quorum et majorit : fixs par les statuts.
Contrles
Un commissaire aux comptes nest pas obligatoire mais pourra tre nomm dans trois
hypothses :
titre facultatif, les associs peuvent nommer, par dcision collective un ou plusieurs
commissaires aux comptes ;
si un associ le demande en justice ;
enfin, sont tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les SNC qui dpassent,
la clture dun exercice social, deux des trois seuils suivants : 1 550 000 A total bilan ;
3 100 000 A chiffre daffaires hors taxe ; 50 salaris,
Fiscalit
IR ou IS : la SNC relve de lIR de plein droit.
Options : option pour lIS possible.
Financement
Offre au public : interdite (sauf SCPI)
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4
PARTIE
462
APPLICATIONS
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 74 folio : 462 --- 30/9/011 --- 15H4
No 30 : TUDE DE CAS
QUESTIONS
11. Vous tablirez lorganigramme du groupe et tenterez dans un premier temps de dterminer
les participations dtenues par les diverses personnes morales, les socits filiales, les socits
surs, et dtablir quelles socits contrlent quelles autres.
12. Puis vous essaierez dinformer votre client sur la lgalit et les consquences des
participations dcrites.
13. Vous tablirez ensuite les incidences que pourrait avoir une prise de participation de 9 %
de la SA 1 dans la SA 2. Mme question pour une prise de participation de 22 %.
14. La SARL 1 souhaite maintenant cder sa participation dans la SA 1 une SA no 3 trangre
au groupe. Les statuts de la SA 1 contiennent une clause dagrment pour toute cession
un tiers. Pour le cas o lagrment serait accord, vous dterminerez ses consquences sur
le groupe.
15. La SAS et la SARL 2 ont pass un accord prvoyant tout dabord linterdiction de cder leur
participation dans la SA 2 pendant trois exercices, ensuite lobligation de voter dans le mme
sens aprs concertation, aux AG de la socit. Vous dterminerez la validit dun tel accord,
ses consquences au sein du groupe, et la sanction de sa violation.
16. Dernier problme : une socit tierce souhaite prendre une participation significative dans
la SA 2. Pour des raisons de discrtion, elle fait appel une banque qui achte en Bourse
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 75 folio : 463 --- 30/9/011 --- 15H10
CHAPITRE
10 % des titres soit 560 000 actions au prix de 12 A lunit. La banque signe une promesse
de vente des titres lchance de trois ans au bnfice de la socit tierce, laquelle sengage
par crit les lui acheter au prix de 12 A lunit. Quen pensez-vous ?
No 31 : CAS PRATIQUE
Fusions et scissions
Soient deux SA X et Y envisageant de fusionner, X absorbant Y.
Voici des lments sur X et Y :
X a t cre en 1972. Son capital social est de 750 000 A divis en 50 000 actions.
La socit est propritaire dun fonds de commerce valu 980 000 A, dun portefeuille de participations
dune valeur de 578 000 A et dun immeuble de rapport estim 442 000 A.
Le passif social serait de 300 000 A.
Y a t cre en 2003. Son capital est de 350 000 A, divis en 25 000 actions. La socit serait value
680 000 A.
QUESTIONS
11. Aprs avoir procd aux valuations ncessaires, vous dterminerez la parit dchange.
12. Quel est le montant de la prime de fusion globale ?
13. Quelles sont les principales caractristiques de la procdure suivre ?
14. Les salaris de Y voient lopration dun mauvais il et vous demandent ce quils peuvent
envisager pour sopposer la fusion.
15. Les statuts de X contiennent une clause ainsi rdige : toute vente ou donation dactions
de la socit des tiers doit faire lobjet dune autorisation pralable du conseil
dadministration .
16. Y avait mis des obligations convertibles en actions (OCA). La conversion est possible tout
moment sur la base de 3 actions pour 2 obligations converties. Quadvient-il au moment
de lopration ?
17. Vous calculerez le montant des droits denregistrement pays dans cette opration.
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4
PARTIE
464
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 76 folio : 464 --- 30/9/011 --- 15H10
465
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 1 folio : 465 --- 30/9/011 --- 15H12
16
CHAPITRE
Le cadre juridique
des groupes
section 1
section 2
Les aspects fiscaux
fiches e application
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 2 folio : 466 --- 30/9/011 --- 15H12
4
PARTIE
CHAPITRE
Dcloisonnement. Cette ide est trs importante du point de vue de la stratgie mise en place
dans la gestion du risque. Les liens pouvant exister entre deux patrimoines, et permettant
lun de rpondre du passif de lautre, sont exceptionnels. Ils ne reposent que sur
deux mcanismes :
la volont individuelle : cas o une personne se porte caution dune autre ou sengage
solidairement (la solidarit est la facult pour le crancier de demander le paiement de
lintgralit dune dette un seul des dbiteurs. Vue sous langle du dbiteur, cest
lobligation la totalit de la dette) ;
la loi, qui peut prvoir une solidarit (par exemple entre poux pour les dettes mnagres),
une obligation indfinie au passif (cas de la SNC), ou encore un mcanisme dextension dune
dette dun patrimoine un autre, sous le contrle du juge (cas des procdures collectives).
Autonomie-dpendance. On peroit bien au regard des situations rencontres, combien
cette vision orthodoxe et strictement juridique peut parfois confiner labsurde. En effet
la plupart des groupes se caractrisent par une centralisation du processus de dcision et une
forte communaut dintrts. Notre droit prend donc en compte cette situation particulire
dautonomie-dpendance ou dindpendance-domination en faisant produire des
effets lexistence de liens de capital entre plusieurs personnes morales. Mais ce mouvement
est encore diffus, au point quil est difficile de parler dun vritable droit des groupes.
Peut-tre nest-ce l quune phase de transition ?
section 1
466
467
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 3 folio : 467 --- 30/9/011 --- 15H13
CHAPITRE
limite aux droits des assembles dactionnaires ; la thorie de labus de droit trouve deux
applications en droit des socits :
e labus de minorit (des associs minoritaires usent de leur position pour bloquer une
dcision sociale),
e labus de majorit (les associs majoritaires prennent une dcision nuisant aux
minoritaires).
Dans les deux cas, le critre de labus est la contrarit de la dcision prise ou du blocage,
par rapport lintrt social.
Intrt du groupe. Au-del de lintrt social, lintrt du groupe est-il reconnu ? Il est difficile
de le dterminer. Il faut retenir :
que lintrt du groupe ne peut se rsumer la somme des intrts sociaux des socits
du groupe. Il est avant tout une notion conomique : tel acte contraire lintrt dune
socit du groupe est-il en faveur de lensemble de celles-ci ?
que lintrt dune socit peut tre atteint sans que lintrt du groupe ne le soit, ce dernier
pouvant mme servir de justification latteinte porte au premier ;
EXEMPLE
Une socit mre cannibalise une filiale. Lintrt de la filiale est atteint mais pas lintrt du groupe.
La jurisprudence en matire pnale admet parfois que latteinte lintrt social dune filiale soit
lgitime par lintrt du groupe (affaire Rozenblum, Cass. crim., 4 fvrier 1985). Pour cela, il est
toutefois ncessaire que des conditions soient runies (voir infra).
quinversement, lintrt du groupe peut tre atteint par un acte dune socit conforme
son propre intrt...
Loi NRE. Lintrt du groupe a reu une timide conscration lgale avec la loi dite NRE du
15 mai 2001, propos de lexpertise de gestion au sein des groupes. Cette conscration,
unique dans le Code de commerce, ne renseigne pas plus sur le contenu de la notion. Tout
au plus, elle tend prouver que la notion de groupe commence simposer, mme si les
contours sont encore assez imprcis.
Article L. 225-231 al. 1 Code de commerce. Une association rpondant aux conditions fixes
larticle L. 225-120, ainsi quun ou plusieurs actionnaires reprsentant au moins 5 % du capital
social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser
par crit au prsident du conseil dadministration ou au directoire des questions sur une ou
plusieurs oprations de gestion de la socit, ainsi que, le cas chant, des socits quelle contrle
au sens de larticle L. 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit tre apprcie au regard de
lintrt du groupe. La rponse doit tre communique aux commissaires aux comptes.
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4
PARTIE
468
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 4 folio : 468 --- 30/9/011 --- 15H13
4
PARTIE
CHAPITRE
juridique souple (SAS par exemple) que les dirigeants des principales filiales du groupe
soient reprsents au niveau de la direction de la holding ;
afin que le circuit des dcisions soit harmonieux, cest--dire notamment que les dcisions
prises dans la holding soient correctement excutes par les filiales, il est possible de mettre
la tte de ces filiales des dirigeants identiques ceux de la holding, ce qui pose toutefois
la question du cumul des mandats. Le mieux est probablement de mettre en place des
dlgations de pouvoir entre les dirigeants de la holding et ceux des filiales et sous-filiales.
Pratique. Ce que la loi ne met pas en place, les protagonistes peuvent-ils le crer ? En dautres
termes, les socits du groupe peuvent-elles librement crer des organes du groupe ? La
rponse est positive sous certaines conditions. Les groupes ont la facult de mettre en place
des comits de direction (trs frquent) ou des comits spcialiss runissant par exemple
les dirigeants de toutes les socits du groupe, ou encore les reprsentants des actionnaires
majoritaires du groupe. Les attributions de ces comits ou conseils sont alors librement
dfinies.
Limites. Il est important toutefois que des organes librement crs nempitent pas sur les
attributions exclusives des organes lgaux : assembles, dirigeants, commissaires aux
comptes. Leur rle sera donc le plus souvent consultatif. En pratique toutefois, ces diffrents
comits possdent un vritable pouvoir puisquon constate que les organes lgaux se bornent
le plus souvent entriner leurs dcisions.
COMMUNIQU DU GROUPE CARREFOUR EN DATE DU 3 NOVEMBRE 2006
Afin de garantir la bonne excution de nos stratgies et rendre plus efficace la
mise en uvre de nos programmes prioritaires, il a t dcid en mars 2006
de crer un Comit de direction groupe qui se substitue au Comex et assure le
pilotage oprationnel du Groupe. Chaque membre du Comit de direction
groupe est rattach directement au directoire, soit son prsident, soit lun
de ses membres.
2.1 Information
Plusieurs mesures dinformation sont prvues en direction des associs des socits.
468
469
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 5 folio : 469 --- 30/9/011 --- 15H14
CHAPITRE
Article L. 233-6 Code de commerce al. 1. Lorsquune socit a pris, au cours dun exercice, une
participation dans une socit ayant son sige social sur le territoire de la Rpublique franaise
reprsentant plus du vingtime, du dixime, du cinquime, du tiers ou de la moiti du capital de
cette socit ou sest assur le contrle dune telle socit, il en est fait mention dans le rapport
prsent aux associs sur les oprations de lexercice et, le cas chant, dans le rapport des
commissaires aux comptes.
On prendra garde de ne pas confondre cette mesure dinformation interne avec les
dclarations obligatoires de franchissement de seuils prvues par larticle L. 233-7 et
prcises supra.
Article L. 233-6 Code de commerce al. 2. Le conseil dadministration, le directoire ou le grant
dune socit rend compte dans son rapport de lactivit et des rsultats de lensemble de la socit,
des filiales de la socit et des socits quelle contrle par branche dactivit. Lorsque cette socit
tablit et publie des comptes consolids, le rapport ci-dessus mentionn peut tre inclus dans le
rapport sur la gestion du groupe mentionn larticle L. 233-26.
On note que le rapport concerne lactivit et les rsultats ; il doit sagir dune prsentation
par branche dactivit.
Linformation comptable fera lobjet de plus amples dveloppements ci-aprs.
469
4
PARTIE
470
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 6 folio : 470 --- 30/9/011 --- 15H14
4
PARTIE
CHAPITRE
Par sa gnralit, ce texte a toujours autoris une expertise dbordant du cadre strict de la
personne morale (de la mre vers la filiale, ou de la filiale vers la mre) ;
en second lieu par la modification de larticle L. 225-231 rform loccasion de la loi
NRE du 15 mai 2001. Ce texte autorise les associs dune socit solliciter une expertise
relative aux actes des socits quelle contrle, la demande tant alors apprcie au
regard de lintrt du groupe. Il faut remarquer que lexpertise au sein du groupe est
unilatrale puisque les minoritaires de la mre peuvent la dclencher et non les
minoritaires dune filiale. Dans ce dernier cas, il demeure possible dutiliser le texte de
larticle 145 NCPC.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 7 folio : 471 --- 30/9/011 --- 15H14
CHAPITRE
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4
PARTIE
472
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 8 folio : 472 --- 30/9/011 --- 15H12
4
PARTIE
CHAPITRE
Lexistence dune UES est reconnue par voie daccord ou par le juge dinstance. Lorsque tel
est le cas, un CE commun lensemble des entreprises constitutives de lUnion europenne
doit tre mis en place.
Le CE doit tre consult sur toutes les modifications affectant la situation juridique de
lentreprise : fusion, scission, prise de participations, cessions de filiales... Cette mission et
les moyens y affrents sont contenus dans larticle L. 2323-19 du Code du travail (prcit
supra). En aucun cas lavis du CE ne lie les dirigeants, ni les organes collectifs dlibrants.
472
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 9 folio : 473 --- 30/9/011 --- 15H12
CHAPITRE
rattachs une filiale par leur contrat de travail, et la socit mre par leffectivit du lien
de subordination. Dans ce cas, la socit mre peut tre amene supporter les consquences
dun licenciement injustifi.
La mutation au sein du groupe de socits est considre comme une modification
substantielle du contrat de travail ncessitant laccord des salaris concerns. Si elle est
pratique, les personnels concerns conservent leur anciennet dans la nouvelle socit.
Larticle L. 1231-5 du Code du travail rgle la situation des salaris mis disposition de filiales
trangres :
Article L. 1231-5 Code du travail. Lorsquun salari engag par une socit mre a t mis la
disposition dune filiale trangre et quun contrat de travail a t conclu avec cette dernire, la
socit mre assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel
emploi compatible avec limportance de ses prcdentes fonctions en son sein.
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4
PARTIE
474
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 10 folio : 474 --- 30/9/011 --- 15H12
4
PARTIE
CHAPITRE
ou encore lexercice dune influence notable sur ces entreprises. Cette influence est
prsume lorsquune socit dispose, directement ou indirectement, dune fraction au
moins gale au cinquime des droits de vote de cette entreprise.
Exceptions. Le Code de commerce prvoit des exceptions lobligation de consolidation des
comptes :
tout dabord au profit des groupes de petite importance, cest--dire ceux ne dpassant
pas deux des trois seuils suivants au cours de deux exercices conscutifs :
15 millions deuros de total bilan,
30 millions deuros de chiffre daffaires HT,
e 250 salaris.
Ces seuils sont apprcis en totalisant toutes les socits du groupe.
ensuite, une socit na pas lobligation dtablir des comptes consolids si elle-mme est
contrle par une socit qui linclut dans son primtre de consolidation (on nomme cela
lexception de sous-groupe). Cette exception nest pas applicable aux socits cotes ;
enfin une troisime exception est prvue la consolidation si toutes les filiales
prises individuellement nont quun intrt ngligeable au regard de limage fidle de
lensemble du groupe.
On remarquera que les critres de consolidation et les exceptions la consolidation reposent
sur des notions qui peuvent apparatre floues : influence notable, influence dominante,
intrt ngligeable...
e
e
Ce cas vise lhypothse o une filiale est situe dans un tat connaissant des problmes
politiques ou conomiques de nature affecter les relations avec la socit consolidante.
Lexclusion est ici de droit mais repose sur un critre flou.
Article L. 233-19 Code de commerce. II. (...) une filiale ou une participation peut tre laisse en
dehors de la consolidation :
1o lorsque les actions ou parts de cette filiale ou participation ne sont dtenues quen vue de leur
cession ultrieure ;
2o lorsque la filiale ou la participation ne reprsente, seule ou avec dautres, quun intrt
ngligeable ;
3o lorsque les informations ncessaires ltablissement des comptes consolids ne peuvent tre
obtenues sans frais excessifs ou dans des dlais compatibles avec ceux qui sont fixs en application
des dispositions de larticle L. 233-27.
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475
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 11 folio : 475 --- 30/9/011 --- 15H12
CHAPITRE
Article L. 233-21. Les comptes consolids doivent tre rguliers et sincres et donner une image
fidle du patrimoine, de la situation financire ainsi que du rsultat de lensemble constitu par
les entreprises comprises dans la consolidation.
Article L. 233-22. (...) Les comptes consolids sont tablis selon les principes comptables et les
rgles dvaluation du prsent code compte tenu des amnagements indispensables rsultant des
caractristiques propres aux comptes consolids par rapport aux comptes annuels.
Les lments dactif et de passif, les lments de charge et de produit compris dans les comptes
consolids sont valus selon des mthodes homognes, sauf si les retraitements ncessaires sont
de cot disproportionn et dincidence ngligeable sur le patrimoine, la situation financire et le
rsultat consolids.
475
4
PARTIE
476
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 12 folio : 476 --- 30/9/011 --- 15H16
4
PARTIE
CHAPITRE
sont communiqus que sur demande des actionnaires, et les autres socits o ils sont
communiqus obligatoirement aux associs.
Lassemble gnrale ordinaire se prononce par un vote ; ce vote nest obligatoire dans les
socits autres que SA, SCA et SE. La simple communication suffit autrement.
Les comptes consolids et le rapport doivent ensuite tre dposs au greffe du tribunal de
commerce. Cette obligation ne pse pas sur les socits autres que les socits par actions
et les SARL. Les socits cotes ont lobligation en outre deffectuer des publications
rgulires au Bulletin des annonces lgales et officielles (BALO).
Une socit mre peut mettre des actions de prfrence donnant des droits financiers dans une de
ses filiales. Inversement, une filiale peut mettre des actions de prfrence offrant des prrogatives
financires ou dun autre type dans la socit mre.
Rien nempche de surcrot que les droits particuliers soient exercs dans plusieurs socits
la fois... Les montages les plus divers semblent donc permis, en thorie du moins : il nest
pas certain dune part que lAMF voit dun bon il des formules trop complexes ; ensuite,
le march ne fera pas obligatoirement bon accueil des produits manquant de lisibilit.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 13 folio : 477 --- 30/9/011 --- 15H16
CHAPITRE
concerne que lmission de titres de capital et non de crances. Lobligation mise par une
socit peut tre convertie en une action de sa mre ou de sa filiale, mais une obligation avec
bon de souscription dobligation (OBSO) ne peut donner le droit de souscrire un emprunt
de la mre ou de la filiale.
TABLEAU RCAPITULATIF
Actions
de prfrence
Titres donnant
accs au capital
Stock-options
Actions gratuites
mission
par mre/droits
exercs
dans filiale
Oui
Oui
Oui
Oui
mission
par filiale/droits
exercs
dans la mre
Oui
Oui
Oui
Oui
mission par
la filiale/droits
exercs dans
une filiale sur
Non
Non
Oui
Oui
Par souci de simplification, ce tableau dsigne, par filiale, toutes les hypothses o une socit est dtenue plus de
10 % du capital ou des droits de vote par une autre. Cette acception nest pas conforme au Code de commerce.
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4
PARTIE
478
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 14 folio : 478 --- 30/9/011 --- 15H16
4
PARTIE
CHAPITRE
frquent consiste pour une socit du groupe (la mre) appeler les excdents de trsorerie,
puis les redistribuer. Cette pratique appelle deux remarques :
un prt est une opration bancaire et, en tant que telle, soumise la rglementation
applicable ce secteur. En principe les oprations bancaires relvent du monopole des
tablissements de crdit mais, par drogation, elles sont autorises certaines conditions
au sein des groupes. Larticle L. 511-7 3o du Code montaire et financier autorise les
socits : procder des oprations de trsorerie avec des socits ayant avec elle,
directement ou indirectement, des liens de capital confrant lune des entreprises lies
un pouvoir de contrle effectif sur les autres ;
ces oprations sont soumises la rglementation des conventions contrles prvue par
les articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce. Selon la nature de la convention,
le contrle sera plus ou moins tendu.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 15 folio : 479 --- 30/9/011 --- 15H17
CHAPITRE
peut sappuyer sue la seule identit de dirigeants ou de sige social ; il est ncessaire que
la confusion mre-fille ait t entretenue, voire orchestre, par les socits du groupe. Il
nexiste aucune systmatisation de cette thorie.
la fictivit est rarement retenue car elle suppose une concordance dlments tels que
lidentit des siges sociaux, de dirigeants, labsence dactivit avre dune socit, de
runion de ses organes sociaux...,
e la confusion des patrimoines sera plus facile dmontrer ; elle suppose des flux financiers
anormaux entre socits du groupe, cest--dire des mouvements financiers sans
contrepartie relle ;
la seconde exception suppose que la socit mre sest conduite en dirigeant de fait de sa
filiale et a commis une faute de gestion. Elle pourra alors tre condamne prendre en
charge une partie du passif de la filiale au titre dune action en responsabilit pour
insuffisance dactif.
Article L. 651-2 Code de commerce. Lorsque la liquidation judiciaire dune personne morale fait
apparatre une insuffisance dactif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribu
cette insuffisance dactif, dcider que le montant de cette insuffisance dactif sera support, en tout
ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains dentre eux, ayant contribu
la faute de gestion. En cas de pluralit de dirigeants, le tribunal peut, par dcision motive, les
dclarer solidairement responsables.
Laction se prescrit par trois ans compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.
Les sommes verses par les dirigeants entrent dans le patrimoine du dbiteur. Elles sont rparties
au marc le franc entre tous les cranciers. Les dirigeants ne peuvent pas participer aux rpartitions
concurrence des sommes au versement desquelles ils ont t condamns.
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4
PARTIE
480
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 16 folio : 480 --- 30/9/011 --- 15H17
4
PARTIE
CHAPITRE
section 2
Un rsultat identique peut tre obtenu au sein dun groupe comprenant des socits relevant
de limpt sur le revenu, comme les SNC, les socits civiles ou encore les GIE. En effet, limpt
est alors d non pas par la socit mais par ses associs. Le rsultat, bnficiaire ou dficitaire
est impos entre leurs mains. Dans lexemple ci-dessus, si B et C taient des SNC, leur rsultat
remonterait la mre, et lon obtiendrait approximativement le mme rsultat.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 17 folio : 481 --- 30/9/011 --- 15H17
CHAPITRE
Lintgration des filiales 95 % est donc un mcanisme intressant mais qui demeure
complexe mettre en uvre et soumis des conditions strictes.
a) Socits ligibles
Lintgration est ouverte aux socits (et autres personnes morales) relevant de lIS en
France.
b) Taux de participation requis
Socit intgrante. La socit intgrante ne doit pas tre dtenue directement ou indirectement plus de 95 % par une autre personne morale soumise lIS ; faute de quoi, elle
peut tre comprise dans un primtre dintgration, mais ne peut tre lintgrante.
Filiale intgre. Les filiales intgres doivent, elles, tre directement ou indirectement
dtenues 95 % au moins par la mre. Cette rgle appelle deux prcisions :
le seuil de 95 % partir duquel lintgration devient possible est apprci en droits sociaux
dtenus en pleine proprit, et confrant tant le droit aux dividendes que le droit de vote.
En clair, il doit sagir de 95 % ou plus dactions ordinaires. Bien videmment, la prsence
dans le capital de la filiale dactions de prfrence est de nature poser des difficults (que
lon imagine par exemple des titres ouvrant droit un dividende subordonn et un droit
de vote aux seules AGE...) ;
la dtention peut tre directe ou indirecte. La condition de seuil de 95 % est apprcie en
multipliant entre elles les participations (pour ce faire, une dtention directe de 95 % est
assimile une dtention de 100 %).
EXEMPLES
e Si
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PARTIE
482
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 18 folio : 482 --- 30/9/011 --- 15H12
4
PARTIE
CHAPITRE
b) Paiement de limpt
Si la somme algbrique des rsultats des diverses socits du groupe est un rsultat
bnficiaire, il sera soumis lIS, soit au taux normal, soit au taux rduit.
Chaque socit intgre souscrit sa propre dclaration fiscale et la socit intgrante doit
souscrire une dclaration unique spcifique.
La mre intgrante est seule redevable de lIS, mais toutes les socits intgres sont
solidairement responsables en cas de non-paiement.
Entre elles les socits du groupe se rpartiront limpt librement, ou en passant une
convention. En effet, le rgime de lintgration leur fait en rgle gnrale raliser une
conomie par rapport ce qui aurait t pay sans ce rgime. Cette conomie peut tre
conserve par la mre ou rpartie entre les filiales.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 19 folio : 483 --- 30/9/011 --- 15H12
CHAPITRE
A dtient 50 % du capital de B. B ralise au cours de lexercice un bnfice avant impt de 120 000 A.
LIS pay par B sera donc approximativement du tiers de ce bnfice soit 40 000 A. Le bnfice
distribuable sera de 80 000 A. A aura droit un bnfice distribuable de 40 000 A bnfice sur lequel
elle devrait thoriquement tre impose hauteur dun tiers galement. Aprs impt ce bnfice
distribu serait donc de 27 000 A. Cela signifie que sur la quote-part du bnfice de B avant IS revenant
A (50 % de 120 000 A soit 60 000 A), les prlvements totaux se seraient levs 33 000 A soit
plus de 50 %.
2.3 Effets
Lorsque les conditions dapplication sont runies, les produits verss sous forme de
dividendes par les filiales franaises comme trangres sont exonrs dimpt pour la socit
mre.
Concrtement, ces produits sont dduits du bnfice de la mre pour leur montant net sous
dduction dune quote-part pour frais et charges fixe forfaitairement 5 %.
EXEMPLE
En 2007, une socit mre peroit 35 000 A de dividendes dune de ses filiales. Elle intgrera ces
35 000 A dans son rsultat mais les dduira hauteur de 35 000 (35 000 Z 5 %) = 33 250 A.
483
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PARTIE
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FICHES
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 20 folio : 484 --- 30/9/011 --- 15H12
FICHE 22
OPA ET SALARIS
Les rgles particulires suivantes sont prvues en cas de dpt dune offre publique dacquisition
portant sur une entreprise.
Le chef de cette entreprise (entreprise cible ) et le chef de lentreprise qui est lauteur de loffre
doivent runir immdiatement leur CE respectif pour les informer du dpt de cette offre. Pour
le chef de lentreprise auteur de loffre, les conditions prvues par larticle L. 2323-21 du Code
du travail doivent tre respectes.
Au cours de la runion du CE de lentreprise cible , celui-ci dcide sil souhaite entendre
lauteur de loffre et peut se prononcer sur le caractre amical ou hostile de loffre. Le chef de
lentreprise qui est lauteur de loffre adresse au CE de lentreprise cible , dans les trois jours
suivant sa publication, la note dinformation pralable vise par lAutorit des marchs financiers
(AMF), qui contient les orientations en matire demploi de la personne physique ou morale qui
effectue loffre publique.
Dans les 15 jours suivant la publication de la note dinformation vise par lAMF et avant la date
de convocation de lassemble gnrale runie en application de larticle L. 233-32 du Code de
commerce, le CE de lentreprise cible doit tre runi pour procder son examen et, le cas
chant, laudition de lauteur de loffre. Si le comit dentreprise a dcid dauditionner lauteur
de loffre, la date de la runion est communique ce dernier au moins 3 jours lavance. Lors
de la runion, lauteur de loffre peut se faire assister des personnes de son choix. Il prsente au
CE sa politique industrielle et financire, ses plans stratgiques pour la socit vise et les
rpercussions de la mise en uvre de loffre sur lensemble des intrts, lemploi, les sites
dactivit et la localisation des centres de dcision de ladite socit. Il prend connaissance des
observations ventuellement formules par le CE, lequel peut se faire assister pralablement et
lors de la runion dun expert de son choix.
La socit ayant dpos une offre et dont le chef dentreprise, ou le reprsentant quil dsigne
parmi les mandataires sociaux ou les salaris de lentreprise, ne se rend pas la runion du CE
laquelle il a t invit dans les conditions prvues ci-dessus ne peut exercer les droits de vote
attachs aux titres de la socit faisant lobjet de loffre quelle dtient ou viendrait dtenir. Cette
interdiction stend aux socits qui la contrlent ou quelle contrle au sens de larticle L. 233-16
du Code de commerce. Une sanction identique sapplique lauteur de loffre, personne
physique, qui ne se rend pas la runion du CE laquelle il a t invit dans les conditions prvues
ci-dessus.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 21 folio : 485 --- 30/9/011 --- 15H12
CHAPITRE
FICHE 23
LE MONTAGE SCI/SOCIT DEXPLOITATION
Le schma unissant une socit dexploitation (de type SARL, SAS ou encore SA) grant une
activit commerciale une SCI dtenant les actifs immobiliers est trs rpandu. Pour beaucoup
de praticiens, ce montage est devenu un exercice quotidien ou presque. Mais son succs, qui
sexplique par les nombreux intrts offerts, ne doit pas masquer les risques quil peut prsenter
si lopration nest pas mene avec orthodoxie.
De manire trs simplifie, le montage aura la physionomie suivante :
apport du fonds de commerce une socit de type commercial : le choix de la forme juridique
nest pas dterminant ;
apport du ou des actifs immobiliers une SCI ;
mise en place dun bail commercial entre les deux structures, la socit dexploitation devenant
preneur bail, la SCI, bailleur.
Les intrts du montage sont nombreux : transmission facilite de lentreprise, limitation des
risques lis lactivit commerciale (en isolant lactif immobilier), cration de revenus pour la
SCI, cration dune charge dfiscalisante pesant sur la socit dexploitation.
Lopration dcrite est de longue date valide par la jurisprudence ; le principe est donc sa
validit ; les risques nexistent que si le montage cumule un certain nombre dexcs.
Les dangers sont de deux ordres : celui li, fiscalement, la cration dune charge trop importante
pour la socit dexploitation et celui li lextension de la liquidation judiciaire de la socit
dexploitation la SCI.
Le risque fiscal
Il rside dans la problmatique de la dductibilit du loyer, et le cas chant des charges, exposs
par la socit dexploitation, locataire de la SCI. La tentation peut tre grande en effet, de stipuler
un loyer important, permettant tout la fois de rduire la charge fiscale du locataire et daccrotre
les revenus de la socit bailleresse (le plus souvent en vue de lui permettre de rembourser
lemprunt li lacquisition de limmeuble).
Cette drive ne pose pas de problmes sous langle de la SCI, sauf remarquer que, plus le loyer
sera important, plus la charge fiscale lie aux revenus perus par la SCI sera lourde. En revanche,
la dductibilit dun loyer suprieur au march nest pas assure du ct du preneur bail.
Larticle 39 du CGI, texte fondant la thorie dite de lacte anormal de gestion, prvoit que la
charge ne devra pas tre excessive et surtout tre engage dans lintrt direct de lentreprise.
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4
PARTIE
486
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 22 folio : 486 --- 30/9/011 --- 15H12
4
PARTIE
CHAPITRE
Si par consquent le loyer convenu entre les deux structures savrait hors march, le diffrentiel
serait rintgr dans le rsultat de la socit locataire, sans prjudice des pnalits dues
lAdministration fiscale.
Le risque patrimonial
Cest le principal. Lorsquune personne morale est place en redressement ou liquidation
judiciaire, il est de principe que cette procdure naffecte pas les personnes morales lies. Mais
lactif dune SCI va souvent reprsenter pour les cranciers de la socit dexploitation une valeur
tangible (allchante), surtout si le fonds de commerce a cess toute activit.
Lextension la SCI de la procdure peut tre prononce titre exceptionnel, soit sur le
fondement de la fictivit, soit sur celui de la confusion des patrimoines.
La fictivit suppose que la SCI na pas dexistence rellement distincte de la socit dexploitation ;
elle na t constitue que dans le but de soustraire lactif immobilier aux cranciers de lactivit
commerciale. La fictivit supposera par exemple le dfaut dun lment constitutif de la socit,
ou encore labsence de toute vie sociale (pas de runion dassemble gnrale...). Mais, et il faut
sen rjouir, la fictivit demeure difficile prouver devant les juridictions du fond.
La confusion des patrimoines est plus frquemment retenue par la jurisprudence. Elle va
permettre, si elle est caractrise, dtendre la liquidation la SCI, en dmontrant lexistence de
relations financires anormales entre les deux entits. ce titre, le bail commercial constitue un
lment cl, et plus spcifiquement le montant lev (ou au contraire drisoire) du loyer. On
apportera par consquent la rdaction du bail un soin particulier.
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APPLICATION
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 23 folio : 487 --- 30/9/011 --- 15H19
No 32 : TUDE DE CAS
dtient :
70 % de la SNC B
34 % de la SCI C
97 % de la SA D
80 % de la SA E
100 % de la SASU F
15 % de la SARL G
eB
dtient 96 % de la SA H
eD
dtient 55 % de la SA I
QUESTIONS
Aprs avoir fait le schma du groupe, vous rpondrez aux questions suivantes :
1. Quelles socits sont tenues dtablir des comptes consolids ? Quel est le primtre de la
consolidation ?
2. A peut-elle fiscalement intgrer ses filiales ? Si oui lesquelles ?
3. En admettant quau cours de lexercice, A se porte acqureur de 30 % de plus du capital
de la SCI C, et de 20 % du capital dune socit trangre, quelles sont les consquences sur
le groupe ?
4. Sil est dcid de mettre en place des stock-options au profit de ses salaris de D, quels schmas
sont envisageables au sein du groupe ?
5. Quelles sont les possibilits daction des cranciers de B sur les autres socits du groupe ?
6. Quelles pourraient tre les consquences si D oprait plusieurs reprises des avances de
trsorerie non remboursables au profit de A, au point de voir ses capitaux propres diminuer dans
des proportions importantes ?
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488
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 24 folio : 488 --- 30/9/011 --- 15H19
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C17 p. 1 folio : 489 --- 30/9/011 --- 15H20
17
CHAPITRE
Le groupe au sens o nous lavons entendu jusqu prsent, cest--dire reposant sur des liens
capitalistiques, nest pas le seul mode de coopration entre des entreprises, dotes ou non
de la personnalit juridique. Il existe tout dabord des structures juridiques ddies la
coopration entre les entreprises, ou pouvant servir de fondement celle-ci ; il est galement
possible aux entreprises dsirant se lier, de passer des accords de nature contractuelle
naffectant pas la structure juridique adopte.
section 1
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490
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C17 p. 2 folio : 490 --- 30/9/011 --- 15H20
4
PARTIE
CHAPITRE
Son activit doit se rattacher lactivit conomique de ses membres et ne peut avoir quun
caractre auxiliaire par rapport celle-ci.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C17 p. 3 folio : 491 --- 30/9/011 --- 15H30
CHAPITRE
Le GIE est trs apprci pour la souplesse de son fonctionnement et la facilit de sa cration.
Toutefois, il implique une lourde responsabilit de ses membres qui peut tre de nature
les dissuader de recourir ce mode de coopration.
491
4
PARTIE
492
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C17 p. 4 folio : 492 --- 30/9/011 --- 15H30
4
PARTIE
CHAPITRE
Les fondateurs doivent dposer un dossier au Centre de formalits des entreprises (CFE)
comptent qui transmet au RCS pour immatriculation. la diffrence dune constitution
de socit, la publication dans un journal dannonces lgales est facultative. Aprs
immatriculation, une publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales
(BODACC) est ralise par le greffier.
b) Fonctionnement
Direction du GIE
Le Code de commerce laisse ici une trs grande latitude aux fondateurs qui vont organiser
ladministration du groupement comme ils lentendent. Les textes applicables fixent
simplement deux impratifs :
le groupement est administr par un ou plusieurs administrateurs personnes physiques
ou morales ;
ce ou ces administrateurs, dans leurs rapports avec les tiers, engagent le GIE pour tous les
actes entrant dans lobjet social, toute limitation de pouvoirs par les statuts tant
inopposable aux tiers.
La libert est donc entire pour les fondateurs concernant : les conditions de nomination
(organe, majorit, quorum), la dure des fonctions, les limitations internes de pouvoirs, les
causes de rvocation et la rmunration.
Assembles
Le droit applicable au GIE est ici trs souple. La seule rgle imprative est lobligation de
runir lassemble la demande dun quart au moins des membres du GIE. Pour le reste,
la libert domine.
Les statuts vont donc dterminer :
quelles dcisions relvent ou non de lAG, sachant quelle est habilite prendre toutes
les dcisions y compris les dcisions majeures (dissolution) ;
les conditions auxquelles ces dcisions sont adoptes (quorum et majorit) sachant que
dans le silence des statuts, les dcisions sont adoptes lunanimit ;
la priodicit des assembles ;
le droit de vote de chaque membre ; le principe est ici un membre = une voix mais
rien ninterdit de faire dpendre le droit de vote des apports raliss (sil sen trouve) ou
encore de confrer un droit de vote plus important certains membres du groupement.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C17 p. 5 folio : 493 --- 30/9/011 --- 15H30
CHAPITRE
Financement du GIE
Le GIE peut tre financ de plusieurs manires :
par capitaux propres si les membres ont fait des apports ;
par compte courant de membres ;
par emprunt bancaire classique ;
par mission dobligations la condition que tous les membres du GIE remplissent les
conditions lgales pour lmission de tels titres.
Contrle des comptes et de la gestion
Larticle L. 251-12 du Code de commerce prvoit deux types de contrle :
un contrle de la gestion opr dans les conditions prvues par les statuts et portant sur
la rgularit et lopportunit de la gestion. Le ou les contrleurs doivent obligatoirement
tre des personnes physiques, mais les conditions de leur nomination, dexercice de leur
mission, etc., sont librement prvues par les statuts ;
un contrle des comptes est obligatoire dans les GIE mettant des obligations et dans les
groupements qui comptent cent salaris ou plus la clture dun exercice ; ce contrle
doit tre exerc par un ou plusieurs commissaires aux comptes choisis sur la liste vise
larticle L. 822-1 du Code de commerce et nomms par lassemble pour une dure de six
exercices.
Fiscalit
Le rgime fiscal du GIE est calqu sur celui de la SNC ; toutefois le GIE na pas la possibilit
dopter pour lIS. Il relve de plein droit du rgime des socits de personnes, savoir lIR.
Les bnfices raliss (et pas obligatoirement distribus) ne sont donc pas taxs au niveau
du groupement, mais celui de ses membres.
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4
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C17 p. 6 folio : 494 --- 30/9/011 --- 15H32
4
PARTIE
CHAPITRE
membres personnes physiques : ils doivent inclure la quote-part des rsultats leur
revenant, dans leurs revenus. Suivant lactivit du groupement, ces bnfices seront traits
comme des BNC, BIC, BA...
membres personnes morales lIS : inclusion de la quote-part leur revenant dans le
bnfice soumis lIS, mme si cette quote-part na pas t distribue.
c) Fin du GIE
Transformation du GIE en socit
Article L. 251-18 Code de commerce. Toute socit ou association dont lobjet correspond la
dfinition du groupement dintrt conomique peut tre transforme en un tel groupement sans
donner lieu dissolution ni cration dune personne morale nouvelle. Un groupement dintrt
conomique peut tre transform en socit en nom collectif sans donner lieu dissolution ni
cration dune personne morale nouvelle.
Il faut dduire de ce texte que la transformation dune association ou socit en GIE est
possible sans consquences fiscales rdhibitoires. Linverse, savoir la transformation du
GIE en socit, nest possible que si la socit est une SNC. Dans le cas contraire la
transformation est traite comme une dissolution suivie dune cration de socit, avec les
consquences fiscales que lon peut imaginer.
Causes de dissolution
Le groupement dintrt conomique est dissous par larrive du terme, par la ralisation
ou lextinction de son objet, par la dcision de ses membres, par dcision judiciaire, pour
de justes motifs, ou encore par le dcs dune personne physique ou par la dissolution dune
personne morale, membre du groupement, sauf stipulation contraire du contrat.
Si lun des membres est frapp dincapacit, de faillite personnelle ou de linterdiction de
diriger, grer, administrer ou contrler une entreprise commerciale, le GIE est dissous,
moins que sa continuation ne soit prvue par le contrat ou que les autres membres ne la
dcident lunanimit.
La dissolution du groupement entrane sa liquidation. La personnalit du groupement
subsiste pour les besoins de la liquidation.
1.5 Le GEIE
Il est rgi par le rglement europen du 25 juillet 1985 et par les articles L. 252-1 et suivants
du Code de commerce.
Identit des rgles. La majorit des rgles dcrites ci-dessus propos du GIE national sont
applicables au GEIE.
Le GEIE a pour objectif de faciliter ou de dvelopper les activits conomiques de ses
membres, par la mise en commun de ressources, dactivits et de comptences. Cette mise
en commun doit permettre dobtenir de meilleurs rsultats que par des activits menes
isolment. Ce groupement na pas pour but de raliser des bnfices pour lui-mme. Sil
ralise des bnfices, ceux-ci sont rpartis entre les membres et taxs en consquence. Ses
activits doivent prsenter un lien avec lactivit conomique des membres, sans pouvoir les
remplacer.
Un GEIE ne peut employer plus de 500 personnes.
Un GEIE peut tre constitu par des socits et autres entits juridiques, de droit public ou
priv, constitues conformment au droit dun tat membre et ayant leur sige dans la
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495
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C17 p. 7 folio : 495 --- 30/9/011 --- 15H32
CHAPITRE
Communaut. Il peut galement tre constitu par des personnes physiques exerant dans
la Communaut des activits industrielles, commerciales, artisanales, agricoles, de profession librale ou dautres services.
Constitution. Un GEIE doit compter au moins deux membres relevant dtats membres
diffrents.
Le contrat de GEIE contiendra obligatoirement le nom, le sige et lobjet de ce groupement,
le nom, le numro et le lieu dimmatriculation, sil y a lieu, de chaque membre du
groupement, et la dure du groupement si elle nest pas indtermine. Ce contrat devra tre
dpos auprs dun registre dsigner par chacun des tats membres. Cette immatriculation
confre au GEIE pleine capacit juridique dans toute la Communaut.
Un avis annonant la cration ou la liquidation dun GEIE doit tre publi dans le Journal
officiel des Communauts europennes.
Le sige dun groupement doit se situer dans la Communaut. Il peut tre transfr dun
tat membre un autre sous certaines conditions.
Fonctionnement. Chaque membre dun GEIE disposera dune voix au moins. Cependant,
le contrat de groupement peut accorder plus dune voix certains membres, pour autant
quaucun dentre eux ne dtienne la majorit des voix. Le rglement numre les dcisions
qui doivent tre prises lunanimit.
Le GEIE doit comporter au moins deux organes : ses membres agissant collgialement ainsi
que le ou les grants. Le grant, ou chacun des grants sils sont plusieurs, reprsente et
engage le GEIE vis--vis des tiers, mme lorsque ses actes nentrent pas dans lobjet du
groupement.
Un GEIE ne doit pas ncessairement tre form avec un capital. Ses membres sont libres
de recourir dautres modes de financement.
Les bnfices du GEIE seront considrs comme bnfices des membres et rpartis entre eux
conformment la clause prvue cette fin dans le contrat ou, dfaut dune telle clause,
par parts gales. Les bnfices ou pertes dun GEIE seront imposables au niveau de ses
membres. En contrepartie de la libert contractuelle, qui est la base du GEIE, et de labsence
dobligation pour ses membres de fournir un capital minimal, chaque membre du GEIE est
indfiniment et solidairement responsable des dettes contractes par le GEIE.
Lavenir dira si linstitution de la socit europenne (voir supra) contribuera la marginalisation du GEIE.
UN GEIE ORIGINAL : LA CHANE TLVISE ARTE
Le trait intertatique du 2 octobre 1990, sign entre la Rpublique Franaise
et les onze anciens Lnder allemands, a tabli les fondements de la chane
culturelle europenne ARTE (Association relative la tlvision europenne) qui
a t cre par contrat le 30 avril 1991, sous la forme dun groupement
europen dintrt conomique (GEIE). De droit europen et non national, sa
structure juridique souple permet ses membres de regrouper une partie de
leurs activits tout en conservant leur autonomie juridique et conomique.
La mission dARTE GEIE est dfinie par larticle 2 de son contrat de formation :
Le groupement a pour objectif de concevoir, raliser et diffuser, ou faire diffuser
(...) des missions de tlvision ayant un caractre culturel et international (...)
propres favoriser la comprhension et le rapprochement des peuples.
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CHAPITRE
2. La socit en participation
Dfinition. La plupart des socits ont la personnalit morale. Certaines ne lont pas car les
fondateurs choisissent volontairement de ne pas limmatriculer au RCS (or la personnalit
morale est attribue du jour de limmatriculation).
La socit porte alors le nom de socit en participation. Cest une socit occulte dans
laquelle les associs ne veulent pas apparatre (on dit ne veulent pas tre rvls.). Ils passent
entre eux un contrat qui demeure usage interne et donc secret. Les associs qui traitent
avec les tiers traitent en qualit de personne physique et non pas au nom de la socit..
QUELQUES UTILISATIONS DE LA SOCIT EN PARTICIPATION
On utilise la socit en participation par exemple pour le lancement dune star
du show-business ou dun spectacle de thtre avec des personnes qui ne
souhaitent pas rvler leur identit. Ils confient des fonds un grant qui va
grer laffaire et leur reverser des bnfices si laffaire fonctionne (on retrouve
l les lments du contrat de socit).
Certaines compagnies ariennes utilisent la socit en participation pour
exploiter en commun un appareil (on est alors proche du rgime de lindivision).
Deux entreprises peuvent galement lutiliser pour lancer un projet commun
encore incertain (frquent dans le domaine du btiment).
Par dfinition mme, il nest pas possible de disposer de statistiques sur les
socits en participation.
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CHAPITRE
a) Rgles gnrales
Le principe est pos par le texte suivant :
Article 1871-1 Code civil. moins quune organisation diffrente nait t prvue, les rapports
entre associs sont rgis, en tant que de raison, soit par les dispositions applicables aux socits
civiles, si la socit a un caractre civil, soit, si elle a un caractre commercial, par celles applicables
aux socits en nom collectif.
Cela signifie que la SEP est rgie par le contrat pass entre participants. Dans le silence de
celui-ci, son rgime sera calqu, soit sur celui de la socit civile (avec une responsabilit
indfinie et non solidaire des participants), soit sur celui de la SNC (responsabilit indfinie
et solidaire), en fonction du caractre civil ou commercial de lobjet.
Les participants peuvent donc librement organiser leurs rapports sous rserve de ne pas
droger quelques rgles impratives du droit des socits parmi lesquelles :
linterdiction des clauses lonines ;
linterdiction de faire appel public lpargne ;
linterdiction daugmenter les engagements des associs sans leur consentement ;
le droit pour chaque associ de participer aux dcisions collectives.
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PARTIE
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PARTIE
CHAPITRE
b) Grance
dfaut de stipulations contraires dans le contrat de socit, la grance est rgle de la mme
manire que dans la SNC, si toutefois lobjet de la SEP est commercial, ce qui est frquent.
Un ou plusieurs grants peuvent tre nomms. Si aucun ne lest dans les statuts, tous les
associs sont prsums grants, ce qui complique singulirement le fonctionnement.
dans les rapports avec les tiers, et lorsque la socit demeure occulte, le grant est le seul
tre connu. Il est donc prsum tre propritaire des biens dont il dispose apparemment.
Les participants ne peuvent pas agir contre les tiers avec lesquels le grant a contract. Les
tiers, eux, ne peuvent agir que contre le grant ;
dans les rapports avec les associs, le grant est tenu par les limitations de pouvoirs qui
lui sont imposes par le contrat ; dans le silence de celui-ci, il est investi des pouvoirs de
gestion pour agir dans lintrt social. Tout acte pass en violation de ces rgles demeurera
valable lgard des tiers, mais engagera la responsabilit du grant.
c) Situation des associs participants
Au plan interne
Le participant est un associ part entire, au moins au plan interne. ce titre :
il a droit aux bnfices est participe aux pertes ;
il a le droit de participer la vie sociale ;
il contrle laction du grant ;
il peut cder ses droits sociaux dans les mmes conditions quun associ de SNC ou de
socit civile (suivant lobjet de la socit).
lgard des tiers
Dans les rapports avec les tiers, deux situations sont considrer, lune courante, lautre
exceptionnelle.
Situation normale : engagement personnel de chaque participant. Le principe est simple, tel
que pos par larticle 1872-1, al. 1er du Code civil : chaque associ contracte en son nom
personnel et est seul engag lgard des tiers. Cela signifie que laction de lun nengage pas
les autres, qui demeurent protgs par le caractre occulte de la structure et labsence de
personnalit juridique.
Situation exceptionnelle : responsabilit des participants lgard des tiers. Les alinas
suivants de larticle 1872-1 du Code civil noncent trois hypothses dans lesquelles laction
dun participant engage les autres associs. Les participants deviennent donc codbiteurs des
dettes contractes par lun deux, avec solidarit si la SEP a un objet commercial ; sans
solidarit si elle a un objet civil :
hypothse 1. Les participants agissent en qualit dassocis au vu et au su des tiers. Par
exemple, ils ouvrent un compte bancaire au nom de la socit, font apparatre la raison
sociale sur des documents officiels... On passe ici dun contrat occulte une socit
ostensible, rvle. Dans ce cas, les tiers pourront agir directement contre tous les associs
stant rvls. On notera toutefois que la rvlation doit concerner tous les participants
mais peut ne viser que certains tiers (la SEP pourrait donc tre ostensible pour le banquier
et occulte pour le fournisseur...) ; galement, la rvlation doit se dduire dun acte positif
et volontaire de la part des associs de la SEP. Le grant de laffaire ne peut donc rvler
les participants contre leur volont ;
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CHAPITRE
hypothse 2. Lun des participants sest immisc dans la gestion et a laiss croire au
contractant quil entendait sengager son gard ;
hypothse 3. Il est prouv que lengagement a tourn au profit du participant. Cela signifie
en clair que le contrat pass par lun des participants a profit aux autres et que lon peut
rapporter la preuve dun tel profit.
2.4 Fiscalit
En premier lieu, bien que non dote de la personnalit juridique, la SEP a un patrimoine
fiscal compos des biens indivis mis disposition de la socit par les associs participants.
La principale consquence est que les charges affrentes ces biens (amortissements, intrts
demprunt...) sont dductibles du bnfice social.
En second lieu, du point de vue des revenus retirs de la socit :
le rgime des socits de personnes est applicable uniquement aux participants indfiniment responsables dont le nom a t communiqu ladministration fiscale ;
dans le cas contraire (associ non indfiniment responsable ou dont lidentit nest pas
communique), les bnfices leur revenant sont taxs lIS, au nom du grant.
section 2
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PARTIE
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PARTIE
CHAPITRE
on constate ensuite que si certaines formules contractuelles sont rglementes (locationgrance par exemple), dautres sont innommes et relvent de la seule libert contractuelle
des parties.
Compte tenu de la diversit des schmas, les dveloppements qui suivent visent prsenter
les principales formules de manire nullement exhaustive.
a) Le contrat de concession
Le contrat de concession est une convention liant un fournisseur un nombre limit de
commerants auxquels il rserve la vente dun produit sous condition quils satisfassent
certaines obligations. Ce contrat de concession unira donc un fabriquant et un revendeur
dans le cadre dun rseau de distribution. Il intervient le plus souvent dans la commercialisation de biens de consommation durable comme, les produits de marque.
Le fournisseur, ou concdant, distribue ces produits en exclusivit au concessionnaire.
Celui-ci est un commerant indpendant qui va acheter les biens du fabriquant pour les
revendre. Sa rmunration sera hauteur de la marge commerciale quil effectuera sur les
produits revendus.
Le contrat de concession se caractrise par une exclusivit de fourniture et une exclusivit
dapprovisionnement.
Le contrat de concession (ou plutt la clause dexclusivit quil contient) est simplement
rglement dans sa dure par larticle L. 330-1 du Code de commerce :
Article L. 330-1 Code de commerce. Est limite un maximum de dix ans la dure de validit
de toute clause dexclusivit par laquelle lacheteur, cessionnaire ou locataire de biens meubles
sengage vis--vis de son vendeur, cdant ou bailleur, ne pas faire usage dobjets semblables ou
complmentaires en provenance dun autre fournisseur.
b) Le contrat de franchise
Cest un contrat prvoyant quune entreprise utilise notamment le nom, la marque et le savoir-faire
dune autre, en contrepartie du paiement dune redevance. Le contrat de franchise cre une structure
pyramidale avec, sa tte, un franchiseur et de multiples franchiss la base, lesquels exploitent
de manire indpendante et assument donc les risques de leur commerce.
La rglementation interne du contrat de franchise est encore trs imprcise et les rapports
contractuels sont rgis la plupart du temps par des codes de dontologie formalisant les
pratiques en ce domaine.
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CHAPITRE
La franchise est une technique de distribution intgre aujourdhui, trs courante et utilise
par de grands noms commerciaux en tous domaines : alimentation, restauration, htellerie,
prt--porter...
La sous-traitance est le contrat par lequel un entrepreneur, dit donneur dordres, se dcharge de tout
ou partie de la ralisation dun ouvrage ou dune production, sur un ou plusieurs autres
entrepreneurs.
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PARTIE
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4
PARTIE
CHAPITRE
Le risque principal pour le sous-traitant, cest de ntre pas pay de son travail. En effet, si
lon se contentait de juxtaposer les deux contrats le principal et le sous-contrat le
paiement serait effectu par le matre douvrage lentrepreneur puis par lentrepreneur au
sous-traitant. tant situ en bout de chane, il multiplie les risques dimpays.
Protection. Pour protger le sous-traitant, la loi du 31 dcembre 1975 met en place deux
mesures. Lune qui concerne les relations entre lentrepreneur principal et le sous-traitant,
lautre qui concerne les relations entre le sous-traitant et le matre douvrage.
premire garantie : lentrepreneur principal doit fournir au sous-traitant la caution
personnelle et solidaire dun tablissement de crdit. Sil prfre, il peut utiliser le
mcanisme dit de la dlgation de paiement qui signifie que lentrepreneur offre un
nouveau dbiteur au sous-traitant en la personne du matre douvrage ;
seconde garantie : laction directe du sous-traitant lgard du matre de louvrage. Cest
l le point essentiel de la loi du 31 dcembre 1975. Le sous-traitant peut certaines
conditions demander le paiement des sommes qui lui sont dues directement au matre
douvrage. Cette action a pour effet de crer un lien entre le sous-traitant et le matre
douvrage.
Les conditions sont les suivantes : il doit sagir dun march priv ; une autre procdure
nomme paiement direct, et non action directe, est rserve aux sous-traitants des marchs
publics. Il faut surtout que le matre douvrage ait agr le sous-traitant.
2. La location-grance
2.1 Dfinition et intrts
Cest un contrat qui permet au propritaire dun fonds de commerce, artisanal ou industriel,
de concder une personne le locataire grant le droit dexploiter librement ce fonds
ses risques et prils moyennant le paiement dune redevance. Ce contrat offre la possibilit
de raliser des concentrations dentreprises, souples et rversibles, dans lattente dune
ventuelle fusion ultrieure.
La location-grance permet au propritaire de lentreprise de conserver la proprit de ce
fonds et de sassurer un revenu, grce la perception de redevances. Elle peut reprsenter
un moyen efficace de prparer la cession de son entreprise.
Pour le locataire grant, cette formule lui permet dexploiter une clientle sans avoir
acqurir immdiatement les lments parfois onreux dun fonds. Elle lui permet galement
dapprcier la viabilit de lentreprise quil envisage de reprendre. cet gard, la rcente
cration dun contrat de location de parts sociales ou dactions permet datteindre le mme
objectif.
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CHAPITRE
503
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PARTIE
504
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505
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 1 folio : 505 --- 30/9/011 --- 15H45
LES MUTATIONS
DE LENTREPRISE
PARTIE
CHAPITRE 18
La transmission de lentreprise
CHAPITRE 19
Lentreprise en difficult
CHAPITRE 20
La fin de lentreprise
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507
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 3 folio : 507 --- 30/9/011 --- 15H45
18
CHAPITRE
La transmission
de lentreprise
section 1
La transmission titre onreux de lentreprise
section 2
La transmission titre gratuit de lentreprise
fiche e applications
Champ de ltude. Seront prsentes les rgles relatives la transmission titre onreux ou
titre gratuit de lentreprise in bonis. Celles, particulires, gouvernant la cession dune
entreprise en tat de cessation de paiement seront exposes plus loin (voir infra, chap. 19,
section 4).
section 1
507
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 4 folio : 508 --- 30/9/011 --- 15H45
5
PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Les dispositions lgales propres aux fonds de commerce (cest--dire celles du Code de
commerce) ne sappliquent... quaux fonds de commerce. Cest dire limportance de la
notion. Or, la loi ne la dfinit pas. De la jurisprudence il ressort que la clientle est la
condition ncessaire de lexistence du fonds. Mais cette condition nest pas suffisante ; il faut
encore quun ou plusieurs lments corporels ou incorporels soit prsents. Aussi, peut-on
affirmer que le fonds de commerce est un ensemble de biens permettant dattirer une
clientle. Partant, il y a vente dun fonds de commerce lorsque llment ou les lments
dexploitation vendus ont un effet dattraction dune importance telle que la clientle est
cde ou, dit autrement, lorsque cet ou ces lments suffisent attirer la clientle.
Lorsque le fonds de commerce est la proprit dune personne incapable (mineur ou majeur incapable),
la vente ne peut-tre conclue que par son reprsentant lgal.
Le prix de vente doit tre dtermin ou dterminable.
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CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
a) Lacte de vente
Prparation de lacte de vente. Souvent la vente dun fonds de commerce (cest aussi exact
pour un immeuble) est prcde dun acte prparatoire, cest--dire dun avant-contrat.
Celui-ci prend la forme soit dune promesse unilatrale de vente seul le propritaire
sengage vendre , soit dune promesse synallagmatique de vente les deux parties sont
engages, lune vendre, lautre acheter (voir supra, chap. 1, section 6). On rappellera que
lorsquelle est unilatrale, la promesse, quelle soit tablie par acte sous seing priv ou
authentique, doit tre enregistre auprs de ladministration fiscale dans les dix jours
compter de son acceptation par le bnficiaire. dfaut, lacte est nul (C. civ., art. 1589-2).
Quant son excution force en nature, voir supra, chap. 1, section 6).
Un crit ? La validit de la vente du fonds de commerce nest pas conditionne par un crit.
Certes, la loi exige la prsence de mentions informatives dans lacte mme, mais leur
omission nest pas sanctionne par une nullit automatique (voir ci-dessous).
REMARQUE
En pratique, un crit est le plus souvent rdig afin que les formalits informatives et publicitaires
puissent tre accomplies.
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PARTIE
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PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Formalit fiscale. peine de nullit, lacte de vente doit faire lobjet dun enregistrement
auprs de ladministration fiscale (C. com., art. L. 141-13). Cette formalit doit tre
accomplie avant les publicits lgales. cette occasion un droit denregistrement proportionnel la valeur du fonds est pay par lacheteur.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 7 folio : 511 --- 30/9/011 --- 15H45
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
REMARQUE
Le Code gnral des impts fait obligation de procder lenregistrement dans le dlai dun mois
suivant la conclusion de lacte (CGI, art. 635). En pratique, cette formalit est effectue dans des
dlais plus courts puisquelle doit tre ralise, aux termes du Code de commerce, avant la
publicit dans un journal dannonces lgales, laquelle doit intervenir dans les 15 jours de la vente
et faire mention de la date denregistrement.
Inventaire et visa des livres de comptabilit. Les livres de comptabilit tenus par le vendeur
doivent tre viss par les parties la vente. Il sagit plus exactement des livres tenus pendant
les trois exercices comptables prcdant celui de la vente, ainsi quun document prsentant
les chiffres daffaires annuels raliss entre la clture du dernier exercice et le mois prcdant
celui de la vente.
Par ailleurs, ces livres de comptabilit doivent tre inventoris par les parties et le vendeur
est tenu de les mettre la disposition de lacqureur pendant trois ans compter de son
entre en jouissance du fonds.
Les dispositions relatives pareils visa et inventaire sont dordre public (C. com. art.
L. 141-2). Mais la loi ne prvoit aucune sanction en cas de manquement.
Formalits propres certains lments du fonds. Laccomplissement des formalits propres
la vente du fonds de commerce ne dispense pas daccomplir celles qui sont spcifiques
certains lments faisant partie du fonds et cds avec ce dernier.
EXEMPLES
e La cession dun brevet nest opposable aux tiers que si lacte a t inscrit sur le registre national
des brevets, tenu par lInstitut national de la proprit industrielle (CPI, art. L. 613-9).
e La cession du bail commercial nest opposable au bailleur que si elle lui a t signifie, mme sil
est intervenu dans lacte. En effet, la cession de bail est soumise larticle 1690 du Code civil relatif
la cession de crance. Il en rsulte en outre que la formalit de la signification nest pas ncessaire
lorsque la vente du fonds de commerce a t ralise par acte authentique et que le bailleur a accept
la cession du bail dans cet acte.
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PARTIE
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CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
REMARQUE
Souvent la convention stipule une clause de non-rtablissement ou de non-concurrence. Elle
est valable, mais ne se confond pas avec la garantie dviction. De sorte que mme si la convention
de non-concurrence est respecte soit que le vendeur ne sest pas rinstall dans le secteur
gographique spcifi, soit que le dlai stipul est expir le vendeur du fonds reste tenu de
sabstenir de reprendre la clientle cde.
Obligations de lacheteur. Lacheteur est galement tenu des obligations de tout acheteur,
notamment payer le prix (voir supra, chap. 1, section 6). Souvent le paiement du prix est
chelonn dans le temps par la souscription, par lacqureur, de billets ordre chances
successives, appels billets de fonds dans la pratique. Le rglement par billet ordre nest
valable que sil a t expressment prvu par les parties (C. com., art. L. 512-8).
TUTORAT RMUNR EN ENTREPRISE
La loi a prvu la facult pour le cdant dune entreprise commerciale (mais aussi
artisanale, librale ou de services) de conclure avec le cessionnaire, aprs la
cession, une convention de tutorat. Le cdant sengagerait alors transmettre
au cessionnaire son exprience professionnelle de chef de lentreprise cd. En
contrepartie, le cessionnaire lui verserait une rmunration. Un dcret doit
prciser le rgime de ce tutorat.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 9 folio : 513 --- 30/9/011 --- 15H45
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Exercice du privilge. Le privilge du vendeur porte sur la totalit du prix qui lui est d, mais
son exercice est compartiment par la loi selon lorigine de la crance. Autrement dit le
privilge sexerce sur le prix ventil en trois compartiments : le prix correspondant aux
lments incorporels, celui correspondant au matriel et celui des marchandises. Par
exemple, le privilge ayant pour assiette les lments incorporels ne pourra tre exerc que
sur le prix affrant ces lments, ce qui peut se rvler dfavorable au vendeur lorsque la
valeur de ces derniers a diminu.
Si lacqureur procde des paiements partiels, la loi ajoute une autre rgle importante :
ils simputent dabord sur le prix des marchandises, ensuite sur le prix du matriel, puis sur
le prix des lments incorporels.
EXEMPLE
Prenons lhypothse suivante : la ventilation du prix mentionne dans lacte de vente, fait apparatre
300 pour les marchandises et lacqureur a effectu un paiement partiel de 200 quelques mois aprs
la vente. Lors de la revente du fonds, le prix des marchandises est de 200.
Limputation du paiement partiel doit tre effectue sur le prix de revente des marchandises (200 200
= 0). 100 est la somme qui reste due au vendeur (300 200 = 100). Cette crance est chirographaire
puisque le privilge relatif aux marchandises ne peut tre exerc que sur le prix de revente des
marchandises.
Vente force. Le vendeur privilgi dispose de la facult de faire ordonner la vente du fonds
huit jours aprs sommation de payer faite lacqureur demeure infructueuse. La demande
est porte devant le tribunal de commerce du lieu dexploitation du fonds (C. com.,
art. L. 143-5).
b) Laction rsolutoire
Condition dopposabilit. Comme tout vendeur, celui dun fonds de commerce dispose
dune action en rsolution de la vente si lacheteur ne paye pas le prix (C. civ., art. 1654).
Toutefois, lorsque la vente concerne un fonds de commerce, laction rsolutoire ne pourra
tre exerce que si elle a t mentionne et rserve expressment dans linscription du
privilge dans le registre public (C. com., art. L. 141-6, al. 2). La rgle a pour objet de protger
les cranciers de lacheteur ainsi que le sous-acqureur ventuel.
Aussi, dfaut daccomplissement de cette formalit, lacheteur ne peut pas sen prvaloir.
En revanche, laction rsolutoire serait inopposable au sous acqureur et aux cranciers de
lacheteur. Parmi ces cranciers, il a pu tre jug que seuls ceux disposant dun droit sur le
fonds (un nantissement par exemple) pouvaient se prvaloir de la rgle, lexclusion des
cranciers chirographaires ; mais la solution nest pas certaine.
Condition dexercice. La mention et la rservation de laction rsolutoire ne suffisent
pas son efficacit. En effet, le vendeur qui entend exercer pareille action doit la
notifier aux cranciers inscrits sur le fonds (i.e. qui disposent dune sret sur le fonds). Le
jugement ne peut intervenir quaprs un mois coul depuis la notification (C. com.,
art. L. 141-8).
La rgle a pour finalit de permettre aux cranciers inscrits de faire obstacle la rsolution.
Ils peuvent en effet, dans le mois qui suit la notification, soit dsintresser le vendeur en lui
payant la somme due, soit contester la rgularit de la rsolution (perte du privilge du
vendeur, par exemple).
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 10 folio : 514 --- 30/9/011 --- 15H51
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PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Procdures collectives. Souvent, lacqureur ne paie pas le prix parce quil prouve de telles
difficults financires quil fait lobjet dune procdure collective. En pareille situation, on
rappellera que laction en rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme
dargent est impossible. Il ne reste au vendeur qu dclarer sa crance la procdure (voir
infra, chap. 19, section 2).
Effets, restitutions. La rsolution opre un effet rtroactif qui se manifeste par des restitutions
rciproques (voir supra, chap. 1, section 5). Le fonds doit tre restitu par lacheteur, dans
sa totalit, mme si une partie du prix avait t paye.
Des difficults se prsentent lorsque, depuis la vente, la composition du fonds a volu. Le
Code de commerce dispose que laction rsolutoire est limite aux seuls lments qui ont
fait partie de la vente (art. L. 141-6, al. 2) et quen cas de rsolution le vendeur est tenu de
reprendre tous les lments du fonds qui ont fait partie de la vente (art. L. 141-7).
Hypothse
tendue de la restitution
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 11 folio : 515 --- 30/9/011 --- 15H51
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
En revanche, la loi ne prvoit pas de disposition spciale concernant les lments incorporels.
La majorit des dcisions de justice comme de la doctrine en dduit quil convient de sen
tenir alors au droit commun de la rsolution : lacheteur restitue les lments incorporels,
tandis que le vendeur restitue lacompte peru. Si une moins-value est tablie et quelle est
imputable lacqureur alors le vendeur pourra prtendre des dommages-intrts.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 12 folio : 516 --- 30/9/011 --- 15H49
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PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Taxe dtat
Taxe additionnelle
dpartementale
Taxe additionnelle
communale
Total
0%
0%
0%
0%
2,00 %
0,60 %
0,40 %
3%
0,60 %
1,40 %
1,00 %
3%
2,60 %
1,40 %
1,00 %
5%
REMARQUE
Concernant la taxe dtat, il existe un barme plus favorable pour les cessions de fonds situs
dans certaines zones damnagement du territoire (CGI, art. 722 bis).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 13 folio : 517 --- 30/9/011 --- 15H45
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Exclusion du fonds. Les crances, dettes et contrats ne sont pas cds de plein droit lacqureur
du fonds de commerce. En effet, les crances dont est titulaire le vendeur du fonds et les dettes
auxquelles il est tenu ne sont pas des lments du fonds de commerce, mmes quand elles trouvent
leur origine dans lexploitation de celui-ci. Il en est de mme des contrats en cours au jour de la
vente du fonds puisquils comportent des crances et/ou des dettes.
Cession conventionnelle. Pour autant, la cession des crances, dettes et contrats est possible,
par contrat et sparment du fonds de commerce. Concrtement, il sagira dune clause
stipule dans lacte de vente du fonds et concernant spcifiquement les crances, dettes et
contrats ; ou encore dun acte spar de la vente. Il convient denvisager les conditions et
modalits dune pareille cession conventionnelle.
Crances. La cession de crance est autorise par le droit franais. Elle ne ncessite pas
laccord du dbiteur. En revanche, les formalits dictes par larticle 1690 du Code civil
doivent tre respectes afin que la cession soit opposable aux tiers. Elles consistent en la
signification de la cession au dbiteur par exploit dhuissier ou en lacceptation par ce dernier
de la cession dans un acte authentique.
Dettes. La cession de dette est interdite en droit franais, du moins sans laccord du crancier
cd. La loi peut porter exception pareil principe. Cest le cas par exemple de larticle 1684
du Code gnral des impts (voir supra).
EXEMPLE
Une entreprise A cde son fonds de commerce une entreprise B. Le fonds est notamment constitu
dun stock de marchandises. La plupart de celles-ci fut vendue terme par lentreprise C, avant la
cession du fonds. Lentreprise C agit aujourdhui en paiement contre lentreprise B. Laction naboutira
pas parce que la dette de A envers C na pas t cde B.
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5
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 14 folio : 518 --- 30/9/011 --- 15H45
5
PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
En labsence de texte, les parties la vente du fonds peuvent prvoir la cession des dettes
du vendeur. Plusieurs techniques sont possibles (notamment la dlgation ou la stipulation
pour autrui), mais toutes ncessitent laccord du crancier cd. Le plus simple consiste
encore tablir un contrat entre le cdant, le cessionnaire et le cd, dans lequel le deuxime
accepte de prendre en charge les dettes du premier, tandis que le troisime accepte de librer
le premier pour lavenir. dfaut dun tel contrat trois personnes, celui tabli uniquement
entre le cdant et le cessionnaire ne produirait aucun effet lgard du crancier cd. Ce
dernier serait alors en droit dagir contre le cdant.
Cession conventionnelle des contrats. Le droit franais ne prvoit pas de rgime juridique
gnral propre la cession de contrat. Lintrt de la cession est grand lorsquil sagit dun
contrat sinscrivant dans la dure et quil est en cours dexcution au jour de la vente du fonds.
La Cour de cassation juge que la cession de contrat est possible, mme si le contrat a t conclu
intuitu personae, cest--dire pour lequel la personnalit du cocontracant est dterminante.
Une condition est toutefois pose : le consentement du cocontractant (le cd).
REMARQUE
Parfois, le contrat en cause est indispensable lexploitation du fonds de commerce ; par exemple
un contrat de franchisage liant un franchiseur (le cocontractant) et un franchis (le vendeur du
fonds de commerce et cdant du contrat). Les consquences dun refus du franchiseur seraient
graves pour lacheteur du fonds. Il est donc recommand de stipuler une condition suspensive,
cest--dire une clause par laquelle lacquisition du fonds est conditionne par le consentement
du franchiseur la cession du contrat de franchisage.
Cession lgale des contrats. Par exception au principe de libert contractuelle, la loi prvoit
dans certains cas et pour certains contrats une cession de plein droit :
Contrats de
travail
Lors dune cession dentreprise (individuelle ou non) tous les contrats de travail
en cours au jour de la cession subsistent entre le nouvel employeur et le personnel
de lentreprise (C. trav., art. L. 1224-1).
Contrats
dassurance
Contrats
ddition
En cas dalination de son fonds de commerce par un diteur, les contrats ddition sont
transmis de plein droit. Toutefois, si cette alination est de nature compromettre
gravement les intrts matriels ou moraux de lauteur, celui-ci est fond obtenir
rparation mme par voie de rsiliation du contrat (CPI, art. L. 132-16).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 15 folio : 519 --- 30/9/011 --- 15H45
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
cession directe de la socit puisque le cessionnaire nacquiert pas les biens de la socit ;
il ne dispose pas de la proprit de lactif social, pas plus que le cdant. En dautres termes,
lentreprise demeure dans le patrimoine de la socit.
Cession de droits sociaux. La cession de contrle est une convention par laquelle un ou plusieurs
associs majoritaires cdent la proprit de leurs droits sociaux parts sociales ou actions une
personne qui devient ainsi associ majoritaire et contrle alors la socit mettrice desdits droits
sociaux.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 16 folio : 520 --- 30/9/011 --- 15H45
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PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
a) Socit civile
Agrment obligatoire. Les parts dune socit civile ne peuvent tre cdes quavec lagrment
de tous les associs (C. civ., art. 1861, al. 1er), cest--dire lunanimit. La rgle est dordre
public lorsque les parts sociales sont cdes des tiers. Pour le reste, elle est suppltive :
les statuts peuvent dispenser dagrment les cessions consenties des associs ou au
conjoint de lun deux ;
les statuts peuvent prvoir que lagrment sera obtenu une majorit quils dterminent ;
les statuts peuvent prvoir que lagrment sera dcid par les grants.
Agrment facultatif. Les cessions consenties des ascendants ou descendants du cdant ne
sont pas soumises agrment (C. civ., art. 1861, al. 2). La rgle nest pas dordre public, de
sorte que les statuts peuvent prvoir lagrment.
Procdure dagrment. Le projet de cession doit tre notifi la socit et chacun des
associs. La notification nest pas faite aux associs mais aux grants si les statuts prvoient
que lagrment sera dcid par ces derniers (C. civ., art. 1861, al. 3). dfaut de rponse
dans un dlai de six mois compter de la notification, lagrment est rput acquis, sauf
si les associs dcident, dans ce dlai, la dissolution de la socit. Mais, le cdant peut rendre
caduque pareille dcision de dissolution. Pour cela, il doit renoncer la cession dans le dlai
dun mois compter de ladite dcision (C. civ., art. 1863).
Refus dagrment. Si la cession nest pas agre, le cdant nest pas tenu de conserver ses
droits sociaux et demeurer ainsi associ. Plusieurs solutions sont prvues par la loi (C. civ.,
art. 1862) :
dabord, les associs ont la possibilit dacqurir les parts. Sils les acquirent, ils sont
rputs acqureurs proportion du nombre de parts quils dtenaient antrieurement ;
si aucun associ ne se porte acqureur, la socit peut :
e faire acqurir les parts par un tiers dsign lunanimit des autres associs ou suivant
les modalits prvues dans les statuts,
e racheter les parts en vue de leur annulation.
b) Socit en nom collectif
Cession obligatoire. Les parts de socit en nom collectif (SNC) ne peuvent tre cdes
quavec le consentement de tous les associs. La rgle est dordre public (C. com.,
art. L. 221-13). Aussi, est-ce la socit la plus ferme.
Refus dagrment. En cas de refus dagrment, le cdant na dautre solution que de rester
associ.
c) Socit responsabilit limite
Agrment obligatoire. Lagrment est de principe lorsque les parts sociales doivent tre
cdes des tiers trangers la socit. Il doit tre donn la majorit des associs
reprsentant au moins la moiti des parts sociales. Mais les statuts peuvent prvoir une
majorit plus forte (C. com., art. L. 223-14).
Procdure. Le projet de cession doit tre notifi la socit et chacun des associs. Si, aprs
trois mois suivant la notification, la socit na pas fait connatre sa dcision, le consentement
la cession est rput acquis (C. com., art. L. 223-14, al. 2).
Lassoci sollicitant lagrment nest pas interdit de vote, ce qui simplifie les choses lorsquil
est majoritaire.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 17 folio : 521 --- 30/9/011 --- 15H45
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Refus dagrment. Dans lhypothse ou lagrment est refus, lassoci qui essuie le refus est
en droit dobliger les associs lui acheter ses parts ou les faire acheter par un tiers. Les
associs disposent alors dun dlai de trois mois compter du refus. Seul peut se prvaloir
de ces dispositions lassoci cdant dtenant ses parts depuis au moins deux ans, sauf en cas
de succession, de liquidation de communaut de biens entre poux ou de donation au profit
du conjoint, ascendant ou descendant (C. com., art. L. 223-14, al. 3 et 6).
Une autre solution est prvue par la loi, mais elle ne saurait tre impose par le cdant. Cest
en effet la socit qui a la facult dacheter elle-mme les parts sociales et rduire alors son
capital. Sa dcision doit tre prise dans les trois mois suivant le refus. Le consentement du
cdant est ncessaire (C. com., art. L. 223-14, al. 4).
Si aucune de ces deux solutions naboutit, lassoci peut raliser la cession initialement
prvue. Mais la rgle ne concerne que lassoci dtenant ses titres depuis au moins deux ans,
sous les mmes rserves prsentes ci-dessus (C. com., art. L. 223-14, al. 5 et 6).
Agrment facultatif. Nest pas soumise agrment, la transmission des parts sociales par voie
de succession ou du fait de la liquidation de communaut de biens entre poux. Elle est libre.
Il en est de mme de la cession des parts son conjoint, un ascendant ou un descendant.
Les statuts peuvent toutefois prvoir lagrment du conjoint, lhritier, lascendant ou le
descendant (C. com., art. L. 223-13, al. 1 et 2). La procdure dagrment, ainsi que les
consquences dun refus sont les mmes quen cas de cession des tiers.
Les parts sont galement librement cessibles entre les associs. Lagrment peut toutefois tre
impos par les statuts (C. com., art. L. 223-16).
d) Socit anonyme
Agrment facultatif. Parce que la socit anonyme est dpourvue dintuitu personae (entre
les associs), les droits sociaux sont librement cessibles ; aucun agrment nest exig par la
loi. En revanche, les statuts peuvent prvoir pareil agrment (C. com., art. L. 228-23).
Domaine de la clause dagrment :
la clause dagrment ne peut tre stipule que dans les socits non cotes (plus exactement
dans les socits non admises aux ngociations sur un march rglement) ;
est concerne par la clause, la cession dactions ou de valeurs mobilires donnant accs
au capital ;
depuis lordonnance du 24 juin 2004, les cessions entre actionnaires peuvent tre soumises
agrment. Pour autant, la clause de premption conserve un intrt. Elle oblige lactionnaire cdant proposer ses droits en priorit ses coactionnaires. La violation dune clause
de premption nest pas la nullit de la cession, mais son inopposabilit la socit ;
la clause dagrment est carte en cas de succession, de liquidation du rgime matrimonial
ou de cession soit un conjoint soit un ascendant ou un descendant.
Conditions de la clause dagrment. La clause dagrment nest efficace que si elle est prvue
dans les statuts. Une dcision du conseil dadministration ne suffit donc pas.
Par ailleurs, les titres doivent tre nominatifs, en vertu de la loi ou des statuts.
Sanction. Toute cession effectue en violation dune clause dagrment figurant dans les
statuts est nulle (C. com., art. L. 228-23, al. 4).
Procdure. Le projet de cession doit tre notifi la socit par le cdant ou le cessionnaire.
Lagrment, ou son refus, est dcid par lorgane dsign dans les statuts, le plus souvent
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 18 folio : 522 --- 30/9/011 --- 15H45
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CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Agrment facultatif
Cession des ascendants ou descendants
SARL
e Transmission
SA
e Clause
SAS
e Cession
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 19 folio : 523 --- 30/9/011 --- 15H45
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Solution
Le promettant se rtracte
avant la leve de loption.
Promesses croises. Lacte prparatoire peut prendre aussi la forme dune promesse
unilatrale dachat. En pratique sont frquentes les promesses unilatrales croises : lun
sengage unilatralement vendre, tandis que lautre sengage, de la mme faon, acheter.
La Cour de cassation juge quil sagit l dune promesse synallagmatique de vente, valant
vente dfinitive, ds lors que les deux promesses rciproques ont le mme objet et quelles
sont stipules dans les mmes termes.
Pacte de prfrence. Par un pacte de prfrence le propritaire des droits sociaux sengage,
au cas o il viendrait les cder, donner prfrence au bnficiaire du pacte aux conditions
proposes par un tiers ou des conditions prdtermines. En droit des socits, le pacte
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 20 folio : 524 --- 30/9/011 --- 15H45
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PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
de prfrence est aussi appel clause de premption. Celle-ci est valable. Quant son
excution force en nature, voir supra, chap. 1, section 6.
Convention de portage. Le portage de droits sociaux est la convention par laquelle une
personne (le donneur dordre) donne lordre une autre personne qui accepte (le porteur)
le plus souvent une banque dacqurir ou de souscrire des titres dune socit. Dans pareil
contrat, le donneur dordre sengage racheter les titres la banque (promesse dachat),
tandis que le porteur promet de les lui cder (promesse de vente). En pratique, ce montage
est mis en place notamment pour garantir la banque qui finance lacquisition du contrle
dune socit.
Le prix du rachat des titres par le donneur dordre au porteur est convenu entre les parties.
Souvent il est tabli sur la base du prix pay par le porteur au cdant, lequel est alors major de
la rmunration du porteur et diminuer des dividendes perus par ce dernier pendant le portage.
Prohibition des clauses lonines. La question sest pose de savoir si la promesse de cession
ou la convention de portage ne tombait pas sous le coup de la prohibition des clauses
lonines ; question lgitime puisque le promettant (ou le porteur, associ de la socit
pendant le portage) est assur de percevoir un prix convenu lavance et non soumis aux
alas sociaux. Bref, il ne supporterait pas les risques de pertes.
Si la premire chambre civile de la Cour de cassation affirme la nullit des clauses fixant un
prix minimal, la chambre commerciale juge que le grief de clause lonine doit tre cart
au motif que la cession un prix convenu tait indpendante de la contribution aux pertes.
On rappellera que la cession de contrle dune socit commerciale est un acte de commerce
relevant de la comptence des tribunaux de commerce, lesquels sont enclins appliquer la
jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation.
Voici quelques exemples dvnements auxquels les parties conditionnent souvent lexcution de la
cession : agrment du cessionnaire par la socit cible (voir supra) ; autorisation de la concentration
lorsque les seuils sont atteints (voir supra) ; obtention dun prt bancaire par le cessionnaire ; remise
de rapports daudits ; remise de la dmission du cdant au titre de son mandat social ; obtention de
laccord de certains cocontractants de la socit de poursuivre les contrats en cours (utile lorsque ces
contrats prvoient une facult de rsiliation unilatrale en cas de cession de contrle) ; conclusion
par la socit de transactions relativement certains litiges en cours.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 21 folio : 525 --- 30/9/011 --- 15H45
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Le contrat encourt la nullit pour erreur sur les qualits substantielles, lorsque lacqureur des titres
dcouvre aprs la cession que la socit dont lobjet social tait dexploiter une carrire a vendu cette
carrire avant la cession.
Les manuvres dolosives peuvent rsulter de manipulations comptables permettant docculter la vraie
valeur de la socit et, par voie de consquence, des titres cds.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 22 folio : 526 --- 30/9/011 --- 15H54
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PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Prix dterminable. On sait que la jurisprudence relative la vente admet que le prix soit
simplement dterminable, cest--dire rsulte dun procd qui ne dpend pas de la volont
de lune seule des parties. Cette technique est utile notamment lorsque les parties se sont
rapproches au cours dun exercice comptable. Il est alors possible de prvoir dans un accord
prparatoire un prix dtermin provisoire et de stipuler que le prix dfinitif sera tabli lors
de la clture de lexercice par tel procd.
EXEMPLE
Est licite la clause qui prvoit dans un acte prparatoire un prix provisoire de 100 fix en fonction
de la valeur de lactif net de la socit telle date et qui ajoute que le prix dfinitif sera fix lors
de la conclusion du contrat dfinitif en fonction de la valeur de lactif net de la socit rsultant de
la situation comptable de la socit arrte telle autre date.
Prix fix par expert. En application du droit commun de la vente, les parties ont la facult
de laisser la dtermination du prix de cession de droits sociaux larbitrage dun expert
(C. civ., art. 1592).
Clause dintressement. La clause dintressement, dite aussi clause de earn out, a pour
objet de lier le montant du prix des titres aux performances futures de la socit.
Elle implique un paiement diffr du prix. La jurisprudence admet la validit dune
telle stipulation, ds lors que le prix est dterminable, ce qui est le cas lorsque le prix
est fonction de lvolution des rsultats et de la valeur relle de lentreprise une date
donne.
b) Lexclusion de la lsion
Lacte de cession de droits sociaux nest pas susceptible de rescision pour lsion. Cette
sanction nest en effet quexceptionnelle et la cession de droit sociaux ne fait pas partie des
exceptions (voir supra, chap. 1, section 2 et section 6).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 23 folio : 527 --- 30/9/011 --- 15H55
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Toutefois, la loi prvoit, au sujet des socits en nom collectif et des SARL, que la signification
peut tre remplace par le dpt de loriginal de lacte de cession au sige social contre remise
par le grant dune attestation de ce dpt. Le Code civil dispose, sagissant des socits
civiles, que ladite signification peut tre remplace par transfert sur les registres de la socit
condition que les statuts le prvoient (C. civ., art. 1865).
Publicit au RCS. Pour tre opposable aux tiers, le formalisme destin rendre la cession
opposable la socit (voir ci-dessus) doit tre accompli, dune part, et la cession doit tre
publie au Registre du commerce et des socits, dautre part.
REMARQUE
La Cour de cassation sest oriente ces dernires annes vers un assouplissement des exigences
lgales formalistes dopposabilit de la cession la socit et aux tiers (v. infra, fiche 12
Assouplissement du formalisme lgal de la cession de parts sociales , p. 477).
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PARTIE
528
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 24 folio : 528 --- 30/9/011 --- 15H55
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PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
c) Tableau rcapitulatif
Exigence
dun crit
Opposabilit
la socit
Transfert de proprit
Socit
civile
Oui
Formalisme
de la cession de crance
Publicit au RCS
Solo consensu
SNC
Oui
Formalisme
de la cession de crance
Publicit au RCS
Solo consensu
SARL
Oui
Formalisme
de la cession de crance
Publicit au RCS
Solo consensu
SA
Non
Virement de compte
Absence de formalits
Inscription en compte
SAS
Non
Virement de compte
Absence de formalits
Inscription en compte
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 25 folio : 529 --- 30/9/011 --- 15H55
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
nautorise pas la garantie ds lors que cette perte na pas mis la socit dans limpossibilit
de poursuivre lactivit conomique constituant son objet (Cass. com., 16 nov. 2004, pourvoi
no 02-12636).
EXEMPLE
Lacqureur du contrle dune socit civile immobilire (SCI) ne saurait obtenir la rsolution de la
cession des parts au motif que limmeuble, constituant llment dactif principal de la SCI, est affect
dun vice cach. En effet, le vice naffecte pas les parts directement, mais une chose dont le cessionnaire
na pas acquis la proprit. Aussi, la Cour de cassation exige-t-elle que le vice affectant limmeuble
soit de nature rendre les parts sociales cdes impropres leur destination.
On peut alors penser que si le vice affectant un actif principal, tel le fonds de commerce exploit par
la socit cible, nest autre quune interdiction administrative douverture, la garantie joue puisque
les parts sociales cdes sont alors impropres leur destination.
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5
PARTIE
530
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 26 folio : 530 --- 30/9/011 --- 15H45
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PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
La clause de garantie de passif est valable, mais doit tre mise en uvre avec loyaut. La
garantie se manifeste par le versement dune somme dargent par le garant, soit au
cessionnaire, soit la socit cible, soit directement au crancier. Enfin, la garantie peut tre
plafonne au prix peru par le cdant, ce qui est frquent lorsque le bnficiaire est le
cessionnaire (clause dite de rvision du prix ou de garantie de valeur). Mais elle peut tre
illimite, le garant devant alors garantir la totalit de la dette mme si son montant est
suprieur au prix quil a peru lors de la cession (clause de garantie stricto sensu, dite aussi
clause dindemnisation).
REMARQUE
La dloyaut par exemple lorsque le cessionnaire connaissait les dettes ne figurant pas dans
le bilan ne semble pas devoir tre sanctionne par la neutralisation de la garantie (cest--dire
son inefficacit), mais uniquement pas lallocation de dommages et intrts (voir Cass. com.,
10 juil. 2007, pourvoi no 6-14.768).
Clause de garantie de lactif. Il nest pas rare non plus de voir stipules des clauses
garantissant les actifs des la socit. Elles permettent au cessionnaire de se prmunir contre
le risque dune constatation dun dfaut postrieurement la cession. La clause de garantie
de lactif est valable, mais doit tre mise en uvre avec loyaut.
LA LOCATION DE PARTS SOCIALES ET DACTIONS,
REMDE AUX DANGERS DE LA CESSION DENTREPRISE
La loi no 2005-882 du 2 aot 2005 relative aux PME a introduit dans les articles
L. 239-1 et suivants du Code de commerce un contrat de location de parts
sociales et dactions visant faciliter la transmission dentreprise en protgeant
au mieux le cessionnaire.
La location des parts ou actions, qui permet la progressivit de la transmission,
est dans lintrt des deux parties la transaction puisquelle permet au c-dant
de conserver le contrle et/ou des revenus pour une dure choisie, et au
cessionnaire de bnficier dune priode dessai propice la russite de la
transmission. Ltalement de la priode de transmission diminue galement le
risque li lvaluation des actifs transmis (tant pour le cdant que pour le
cessionnaire) et lapparition dlments de passif cachs.
La technique de la location, la diffrence du prt ou du dmembrement,
nimplique pas de transfert de proprit ; elle tait dj applicable lentreprise
individuelle par le biais de la location-grance, mais navait pas de pendant pour
les droits sociaux. De plus elle autorise la rversibilit du schma, le locataire
des droits pouvant toujours ne pas renouveler le contrat.
Combine avec une option dachat, la location de parts ou dactions se muera
en vritable technique de transmission progressive.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 27 folio : 531 --- 30/9/011 --- 15H56
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
531
5
PARTIE
532
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 28 folio : 532 --- 30/9/011 --- 15H59
5
PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
caractre au plan comptable, les titres acquis en excution dune OPA ou OPE et les titres
ouvrant droit au rgime des socits mres. Sont exclus de ce secteur les autres titres de
participation, cest--dire les titres de socit prpondrance immobilire.
Quant au rgime dimposition :
la plus-value de cession de titres de placement est intgre dans les rsultats dexploitation
et impose au taux normal de lIS ;
la plus-value de cession de titres de participation dtenus depuis moins de deux ans
constitue en principe une plus-value court terme. Elle est donc impose par application
du droit commun. Toutefois, lorsquil existe des liens de dpendance entre lentreprise
cdante et la cessionnaire, la plus-value rsultant des cessions ralises compter des
exercices clos au 31 dcembre 2010 peut tre place en report dimposition ; les
moins-values tant obligatoirement places en report dimputation (CGI, art. 219,
I-a septies, issu de la loi no 2010-1657 du 29.12.2010) ;
la plus-value de cession de titres de participation dtenus depuis au moins deux ans,
constitue une plus-value long terme :
e lorsque les titres font partie du secteur dimposition spare, la plus-value est exonre
pour les exercices ouverts compter du 1er janvier 2007, sous rserve dune quote-part
de frais et charges gale 5 % du rsultat net des plus-values de cession. Cette quote-part
doit tre intgre dans le rsultat pour tre impose dans les conditions de droit commun,
e lorsquil sagit de titres de participation de socits prpondrance immobilire cotes,
la plus-value est impose au taux de 16,5 % pour les exercices ouverts compter du
31 dcembre 2007. Ce taux est port 19 % pour les exercices clos compter du
1er janvier 2009.
Les plus-values de cession des titres de socits prpondrance immobilire non cotes
relvent dsormais du rgime du court terme pour les exercices clos compter du
26 septembre 2007.
Calcul de la plus-value. La plus-value se calcule en soustrayant la valeur dorigine du prix
de cession. La loi de finance pour 2007 prvoit toutefois que la valeur dorigine de titres de
participation est gale au cot dacquisition (frais dacquisition inclus) dduction faite des
amortissements pratiqus sur les frais dacquisition.
TABLEAU RCAPITULATIF RELATIF AU RGIME DIMPOSITION
Entreprises
relevant de lIR
Titres dtenus
depuis moins
de deux ans
532
Titre de placement
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 29 folio : 533 --- 30/9/011 --- 15H59
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Seuil dimposition. Le rgime fiscal est le mme que les titres cds soient cots ou pas. Depuis
la loi de finances pour 2011, les plus-values de cession de droits sociaux sont imposes ds le
premier euro (CGI, art. 150-0 A). Ladite loi de finance a en effet supprim le seuil dimposition, compter des cessions ralises en 2011. Elle a aussi augment le taux de limposition,
lequel slve aujourdhui 19 % de la totalit des plus-values ralises (CGI, art. 200 A, 2o).
REMARQUE
Auparavant, elles ntaient imposes que si le montant annuel des cessions ralises par
lensemble des membres du foyer fiscal excdait un seuil.
Montant des cessions en 2010
Rgime fiscal
Suprieur 25 830 A
Calcul de la plus-value. La plus-value nette imposable est gale au prix de cession des titres
duquel est dduit le prix dacquisition de ces titres (y compris les frais et taxes acquitts sur
ces titres).
Si la diffrence est ngative, il sagit dune moins-value.
Plus-values et moins-values de cession de droits sociaux ralises au cours dune mme
anne se compensent entre elles, faisant apparatre soit une plus-value nette, soit une
moins-value nette. Les moins-values nettes peuvent simputer sur les plus-values nettes des
dix annes suivantes.
Abattement pour dure de dtention. Pour les cessions ralises compter du 1er janvier 2006
de titres de socits passibles de lIS, le montant de la plus ou moins-value est diminu sous
certaines conditions dun abattement dun tiers par anne de dtention des titres au-del
de la cinquime. Le mcanisme abouti donc une exonration totale au-del de la huitime
anne de dtention. Toutefois, la dure de dtention des titres dtenus avant le 1er janvier
2006 se dcompte partir de cette date, sauf pour les dirigeants de PME qui vendent leur
socit et partent la retraite dans les 24 mois qui prcdent ou qui suivent la cession si
certaines conditions supplmentaires sont runies.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 30 folio : 534 --- 30/9/011 --- 15H59
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PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
3%
(2)
Plafond
Nant
Abattement
23000 A
(3)
Assiette
Prix total de cession
ou valeur vnale (5)
3 % (2)
5 000 A (4)
Nant
5%
Nant
Nant
REMARQUE
Labattement de 300 000 A prvu larticle 732 ter du CGI (voir supra, aspects fiscaux de la vente
de fonds de commerce), peut galement sappliquer aux cessions de parts ou actions de socits
si les conditions fixes par ce texte sont runies.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 31 folio : 535 --- 30/9/011 --- 16H0
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
section 2
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 32 folio : 536 --- 30/9/011 --- 16H0
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PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Enfin, la loi du 21 aot 2007 et la loi de finances pour 2008 viennent rformer en profondeur
le systme fiscal applicable aux transmissions.
Deux cas de figure peuvent se prsenter : soit le chef dentreprise ou le propritaire de
lentreprise dcde de manire subite sans avoir prpar sa succession (cette imprparation
est elle-mme susceptible de degrs), soit il a pens la transmission de lentreprise en prenant
les dispositions adquates visant la fois rduire le cot de la transmission et viter le
risque de dfaillance en assurant la continuit de la gouvernance.
a) Ordres et degrs
Ordre. La loi classe les hritiers par ordres et par degr de parent par rapport au dfunt :
le premier ordre est constitu des enfants et de leurs descendants ;
le deuxime ordre est un ordre mixte compos des parents du dfunt, de ses frres et surs
et des enfants de ces derniers (neveux et nices donc) ;
le troisime ordre est compos des ascendants autres que les pre et mre soit, en pratique,
les grands-parents ;
le quatrime ordre est compos des autres personnes apparentes au dfunt : oncles et
tantes, cousins...
Degrs. Le degr exprime la proximit gnrationnelle entre le dfunt et son hritier. On ne
compte pas les degrs de la mme manire en ligne directe et en ligne collatrale :
en ligne directe (personnes descendant les unes des autres) on compte un degr par
gnration. Le fils est au 1er degr par rapport au pre. Le petit fils est au 2nd degr par
rapport au grand-pre...
en ligne collatrale (personnes descendant dun mme auteur ; des cousins sont en ligne
collatrale car ils ont leurs grands-parents en commun), on compte le degr en remontant
jusqu lauteur commun, puis en descendant jusquau dfunt. Ainsi des frres et surs
sont au 2nd degr ; des cousins au 4e...
b) Dvolution
La loi prvoit en premier lieu la dvolution en labsence de conjoint, puis dans lhypothse o un conjoint existe. Le conjoint est la personne avec laquelle le dfunt a t mari
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 33 folio : 537 --- 30/9/011 --- 16H0
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
et non divorc. Nous prsenterons les rgles essentielles sans entrer dans le dtail des
exceptions.
En labsence de conjoint
En labsence de conjoint, la rgle est la suivante :
lordre 1 exclut le 2, qui exclut le 3, qui exclut le 4. Cela veut dire quen prsence denfants,
ni les frres et surs, ni les parents nhritent ;
au sein du mme ordre, le plus proche en degr lemporte ;
galit dordre et de degr, le partage se fait par tte.
Dvolution. Donc la succession est dvolue en premier lieu aux enfants, parts gales.
dfaut, aux parents et frres et surs. Plusieurs cas de figure ici :
soit le dfunt ne laisse quun parent et il recueille tout ;
soit il laisse ses deux parents et ils se partagent la succession par moiti ;
soit il laisse un parent et des frres et surs, auquel cas le parent prend un quart, et les
frres et surs se partagent les trois quarts (par tte) ;
soit encore il laisse deux parents et des frres et surs : les parents prennent la moiti (un
quart chacun) et les frres et surs lautre moiti ;
soit enfin, il ne laisse que des frres et surs et la succession se partage entre eux parts
gales.
dfaut dhritiers du premier et du deuxime ordre, la succession va au troisime ordre
(grands-parents) et se partage par branche : la moiti la branche paternelle, lautre la
branche maternelle.
Enfin, dfaut de grands-parents, la succession est dvolue aux oncles, tantes et cousins,
le plus proche en degr lemportant. Ainsi, en principe, un oncle lemporte sur un cousin
car il est au 3e degr et le cousin au 4e degr.
En prsence dun conjoint
La dvolution va dpendre des hritiers par le sang avec lesquels le conjoint est en concours :
conjoint/enfants : le conjoint recueille, soit la totalit en usufruit, soit un quart en pleine
proprit ;
conjoint/parents : le conjoint prend la moiti ; les deux parents lautre moiti ;
conjoint/un parent : le conjoint prend trois quarts ; le parent un quart ;
conjoint/autre type dhritier (frres et surs, grands-parents, oncles, cousins...) : le
conjoint prend la totalit.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 34 folio : 538 --- 30/9/011 --- 16H1
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18 La transmission de lentreprise
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 35 folio : 539 --- 30/9/011 --- 16H1
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
entre poux dans les rgimes sparatistes, la collaboration bnvole dun concubin, dun
partenaire li par un PACS, ou dun tiers lentreprise du dfunt, nest pas reconnue au-del
des mcanismes ci-dessus dcrits.
La reconnaissance dune socit cre de fait partira du constat que la collaboration
lentreprise contient les lments principaux du contrat de socit : apports, participations aux bnfices et aux pertes, affectio societatis, etc. Partant, la socit ainsi
reconnue, non dote de la personnalit juridique, est liquide daprs les principes
applicables en ce domaine : chacun reprend ses apports (les apports en industrie, mme
sils sont chiffrs, ne peuvent donner lieu une reprise), le solde apparaissant aprs
paiement des cranciers, nomm boni de liquidation, est rparti entre les associs de
fait en proportion de leurs apports respectifs. Des droits en proprit pourront donc
tre reconnus celui qui a collabor lentreprise du dfunt. La reconnaissance
dune socit cre de fait natra de la sparation des partenaires, soit voulue, soit cause
de mort.
Cette dernire disposition semble donc signifier quun mineur, mme non mancip, peut
tre chef dentreprise et grant dEURL ou prsident de SASU, ce qui assurment est une
solution novatrice. Mais cela ne vaut que pour les EIRL et socits unipersonnelles, et non
pour les socits pluripersonnelles.
Si lentrepreneur dcd exerait son activit sous la forme dune socit pluripersonnelle,
les problmes sont limits car la qualit dassoci ne postule pas celle de commerant
(sauf dans les socits en nom collectif ou encore sagissant des associs commandits
des socits en commandite) ; lassoci peut donc tre mineur. Toutefois, se posera la
question de la direction de la socit ; cet gard, la possibilit offerte par la loi no 2005-882
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 36 folio : 540 --- 30/9/011 --- 16H4
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CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
du 2 aot 2005 dite loi PME , de louer des parts sociales ou des actions nest pas sans
intrt.
Si un commerant qui exerce en nom propre, propritaire de son fonds de commerce, vient
dcder en laissant des hritiers mineurs, la situation devient plus complexe puisque ces
derniers ne peuvent exercer le commerce, sauf application du nouvel article 389-8 du Code
civil (supra).
Palliatifs. Plusieurs palliatifs existent :
la mise en location-grance du fonds de commerce, qui permettra de dissocier les qualits
de propritaire et dexploitant du fonds. Toutefois, larticle L. 144-3 du Code de
commerce, modifi par lordonnance no 2004-279 du 25 mars 2004, pose plusieurs
conditions la mise en location-grance du fonds de commerce. Le loueur doit
notamment avoir exploit le fonds personnellement pendant une dure de deux annes,
condition impossible remplir en cas de location-grance conscutive un dcs du
commerant : cet effet, larticle L. 144-5, 5o dclare ce dlai non applicable aux
hritiers et lgataires dun commerant ou dun artisan dcd. Mais la location
grance prsente des inconvnients rdhibitoires : risque de dvalorisation du fonds
exploit par un tiers, solidarit pour les dettes dexploitation, pour les dettes fiscales
galement... ;
la mise en socit du fonds de commerce : les hritiers crent entre eux une socit qui
sera propritaire et exploitante du fonds de commerce. Dans ce cas de figure, lexploitant
est la personne morale et non la personne physique. Or, la personne morale dispose de
la capacit juridique et aura la plupart du temps la qualit de commerant. Les associs
peuvent ne pas avoir cette qualit et donc tre mineurs. Tout au plus sera-t-il ncessaire
que le grant de la socit soit majeur.
Dans les socits responsabilit indfinie (socit civile, SNC), on peut considrer que
lobligation au passif social se classe dans la catgorie des actes de disposition, ce qui
induira le plus souvent la ncessit de lautorisation du juge des tutelles pour valider
lapport en socit fait par le mineur. Cette prcaution vaut pour les cas o le mineur
demeure sous administration lgale pure et simple, et simpose a fortiori dans lhypothse
dune administration lgale sous contrle judiciaire ;
dernier palliatif, introduit par la loi no 2006-728 du 23 juin 2006, le mandat effet
posthume permet notamment de remdier la situation dincapacit commerciale des
hritiers.
Larticle 812 du Code civil en trace les contours
Toute personne peut donner une ou plusieurs autres personnes, physiques ou morales, mandat
dadministrer ou de grer (...) tout ou partie de sa succession pour le compte et dans lintrt dun
ou de plusieurs hritiers identifis.
Larticle 812-1-1 du Code civil pose les conditions principales
Le mandat nest valable que sil est justifi par un intrt srieux et lgitime au regard de la personne
de lhritier ou du patrimoine successoral, prcisment motiv. Il est donn pour une dure qui
ne peut excder deux ans, prorogeable une ou plusieurs fois par dcision du juge, saisi par un
hritier ou par le mandataire. Toutefois, il peut tre donn pour une dure de cinq ans, prorogeable
dans les mmes conditions, en raison de linaptitude, de lge du ou des hritiers, ou de la ncessit
de grer des biens professionnels.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 37 folio : 541 --- 30/9/011 --- 16H4
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Mineur dirigeant ?
Un mineur peut-il tre grant, administrateur, ou P-DG dune socit ? cette question, il nexistait
pas de rponse claire en raison du silence des textes. En effet, la qualit de dirigeant ne postule pas
celle de commerant lexception des socits en nom collectif et, par consquent,
larticle L. 121-2 du Code de commerce ne trouve pas sappliquer. Un argument peut tre tir
de larticle 1990 du Code civil qui permet au mineur dtre mandataire. Mais la fonction de dirigeant
est-elle assimilable en tous points celle dun mandataire ? Rien nest moins sr. En outre, si tel
tait le cas, larticle 1312 du mme code limite laction des tiers ou des associs son encontre, ce
qui est directement contraire larticle 1843-5 du Code civil qui postule une responsabilit pleine
et entire des dirigeants. Assurment le nouvel article 389-8 du Code civil constitue une rupture
avec les solutions passes puisquun mineur peut dsormais tre grant dEURL ou prsident de
SASU la condition que les autorisations prvues par le texte soient obtenues. Toutefois, cette
capacit nouvelle est limite aux actes dadministration.
Deux questions sont souleves par ce nouveau dispositif :
est-ce bien opportun de permettre un mineur de moins de 16 ans dtre la tte dune entreprise ?
pourquoi avoir limit ce dispositif aux socits unipersonnelles ?
Vente. La vente du fonds de commerce nest pas possible par le seul usufruitier. Cela ne
saurait surprendre. Cette rgle sera galement applique lapport en socit du fonds de
commerce. La question est plus intressante sagissant de la cession dlments le composant.
La cession dun lment essentiel du fonds, tel la clientle ou le droit au bail, ncessite
assurment le concours du nu-propritaire en raison de latteinte la substance de la chose
sujette usufruit. Il en irait de mme de la cession dun droit indispensable lexploitation
comme une licence.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 38 folio : 542 --- 30/9/011 --- 16H7
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PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
a) Indivision postsuccessorale
Indivision portant sur lentreprise individuelle. Lindivision postsuccessorale peut conduire
lentreprise la dfaillance en raison de la prcarit de la situation et des difficults relatives
aux prises de dcisions. Il est certes possible de prenniser et dorganiser la gestion de
lindivision par le biais de conventions soumises aux articles 1873-1 et suivants du Code civil,
mais cela suppose laccord des condivisaires.
Imprevision lgislative. Il est particulirement frappant de constater que le maintien dans
lindivision ou le sursis au partage nont pas t penss sous langle de lentreprise
commerciale ou artisanale individuelle. Le lgislateur avait prvu des dispositions spcifiques concernant lentreprise agricole, le local dhabitation ou professionnel, mais pas le
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 39 folio : 543 --- 30/9/011 --- 16H8
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
fonds de commerce. La loi no 2006-728 du 23 juin 2006 portant rforme des successions
modifie sensiblement cette situation.
Deux mcanismes nouveaux issus de la loi du 23 juin 2006 viennent rformer le droit positif.
Sursis au partage. Larticle 820 du Code civil pose maintenant un principe gnral de sursis
au partage pour 2 annes.
la demande dun indivisaire, le tribunal peut surseoir au partage pour deux annes au plus si
sa ralisation immdiate risque de porter atteinte la valeur des biens indivis ou si lun des
indivisaires ne peut reprendre lentreprise agricole, commerciale, industrielle, artisanale ou
librale dpendant de la succession qu lexpiration de ce dlai. Ce sursis peut sappliquer
lensemble des biens indivis ou certains dentre eux seulement.
Sil y a lieu, la demande de sursis au partage peut porter sur des droits sociaux.
Maintien dans lindivision. Larticle 821 du Code civil pose lui le droit demander le
maintien dans lindivision pour 5 annes.
Ces deux textes portent donc une volution trs positive puisquils vont sappliquer tout
type dentreprise, quelle que soit son activit et quelle que soit sa forme juridique.
Du point de vue de la gestion, il ny a aucune rgle spcifique lentreprise individuelle dans
le droit de lindivision inorganise. Celle-ci fonctionne suivant la rgle de lunanimit pour
les actes de disposition, et la majorit des deux tiers pour les actes dadministration et
dautres actes comme la conclusion des baux (nouvel article 815-3 du Code civil, rd. loi
du 23 juin 2006).
Entreprise sous forme de socit. Cette configuration pose moins de difficults car lindivision
va porter sur des droits de mme nature, et non pas sur des lments htrognes tels que
ceux qui composent une entreprise individuelle.
Si lindivision survient en cours de vie sociale (la socit prexiste lindivision), ce sont les
parts ou actions qui tombent dans lindivision.
Qualit dassoci. Sagissant de lexercice des prrogatives lies la qualit dassoci, deux
lments de rponse peuvent tre avancs : lindivision nayant pas la personnalit juridique
ne peut tre considre comme associe de la socit. On considre donc que chaque
condivisaire a la qualit dassoci.
Droit de vote. Ensuite, pour lexercice des droits tels par exemple que le droit de vote, il en
va diffremment. Larticle 1844, alina 2 du Code civil prescrit que les indivisaires doivent
dsigner dun commun accord un mandataire unique qui les reprsentera et exercera le vote
en leur nom. Les bnfices seront perus par le mandataire unique puis rpartis au sein de
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 40 folio : 544 --- 30/9/011 --- 16H8
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CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
b) Partage
En principe, tout indivisaire peut tout moment demander le partage.
Attribution prfrentielle. Outre le maintien dans lindivision et le sursis au partage,
permettant de reculer le moment du partage, le droit des successions permet un hritier
de solliciter lattribution prfrentielle dun bien particulier, de manire viter quil ne soit
partag.
Institution quasi sculaire visant viter de morceler les hritages et de diviser les
exploitations, lattribution prfrentielle na t consacre que rcemment sagissant de
lentreprise non agricole. Lancien article 832 du Code civil, devenu larticle 831, prvoit les
conditions de lattribution.
Intrt. Lintrt de lattribution prfrentielle ne fait aucun doute, mais se marque plus
sagissant de lentreprise individuelle. Le partage de lentreprise sous forme de socit peut
tre gr rationnellement. Une fois encore, lparpillement des droits sociaux entre les
copartageants peut tre suppl par des clauses statutaires relatives la direction de la socit.
Le droit des socits permet dans une certaine mesure de dissocier le pouvoir de la proprit.
Ainsi le partage des droits sociaux de lentreprise tombe en succession ne remettra pas
obligatoirement en cause sa survie. En revanche, le partage de lentreprise individuelle peut
conduire un vritable dmantlement de celle-ci. Dans le meilleur des cas, le fonds de
commerce ou artisanal sera attribu lun des copartageants, limmeuble dexploitation
lautre, rien ne garantissant la cration de liens contractuels permettant la jouissance des
locaux lexploitant du fonds. Dans le pire des scnarios, le fonds sera dpec, rendu
inexploitable par le partage.
Conditions. Lanalyse du texte de larticle 831 du Code civil fait ressortir que lattribution
prfrentielle est applicable :
une entreprise agricole, commerciale, artisanale, librale ou industrielle ;
qui peut tre individuelle ou socitaire.
La loi du 23 juin 2006 a donc rcrit lancien article 832 en supprimant notamment la
condition relative au caractre familial de lentreprise et en clarifiant son application aux
droits sociaux (lancien texte se rfrait aux parts sociales, ce qui laissait planer le doute sur
les actions de SA, SAS...).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 41 folio : 545 --- 30/9/011 --- 16H8
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Du point de vue des bnficiaires, retenons en premier lieu que le demandeur lattribution
prfrentielle doit participer ou avoir particip effectivement lexploitation de lentreprise
(cette condition nest pas obligatoirement apprcie la date douverture de la succession,
elle peut avoir t remplie avant ou aprs) ; cette condition ne signifiant pas obligatoirement
quil ait personnellement la qualit de commerant ou dartisan. La jurisprudence semble
toutefois svre sur lapprciation du caractre effectif de la participation.
Intuitu personae, lattribution peut tre demande par le conjoint survivant, mme divorc,
ou tout hritier copropritaire. Le concubin nest pas habilit la solliciter.
Caractre facultatif. Lattribution prfrentielle de lentreprise commerciale, industrielle ou
artisanale est toujours facultative pour le juge, lequel aura se prononcer souverainement :
sur lopportunit de lattribution prfrentielle. Ainsi, mme si les conditions lgales sont
runies, le Code civil prescrit au juge de se prononcer en fonction des intrts en prsence ;
sur laptitude des diffrents postulants grer lentreprise et sy maintenir. Le texte
prescrit notamment, en cas de demandes concurrentes, de prendre en compte la dure de
la participation personnelle du demandeur lentreprise. Il a ainsi t jug que ne peut
tre accepte la demande dun copartageant visant lattribution dun terrain de camping,
le caractre commercial de lactivit tant incompatible avec son statut de fonctionnaire.
Contrairement ce que le texte peut laisser entendre, la vrification de laptitude ne se
confond pas avec un mode de slection entre diffrents demandeurs. Le juge peut vrifier
cette aptitude et rejeter une demande dattribution prfrentielle en prsence dun seul
candidat.
a) Donation simple
En pleine proprit
Dfinition. La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dpouille actuellement et
irrvocablement de la chose donne en faveur du donataire qui laccepte (Code civil, article 894).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 42 folio : 546 --- 30/9/011 --- 16H8
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PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
De manire simplifie, la rserve hrditaire est la part des biens dont la loi assure la dvolution
certains hritiers dits rservataires, sils sont appels la succession et sils lacceptent. La quotit
disponible, pendant de la rserve hrditaire, est la part des biens qui nest pas rserve par la loi
et dont le dfunt peut disposer librement par des libralits.
La rserve est une quote-part qui dpend du nombre et de la qualit des hritiers. Ainsi,
larticle 913 du Code civil rgle cette quote-part en prsence denfants :
Les libralits, soit par actes entre vifs, soit par testament, ne pourront excder la moiti des biens
du disposant, sil ne laisse son dcs quun enfant ; le tiers, sil laisse deux enfants ; le quart, sil
en laisse trois ou un plus grand nombre.
Calcul. Au dcs du donateur, on va vrifier que lensemble des donations na pas excd
le montant de la quotit disponible.
Pour ce faire, on forme une masse de tous les biens existant au dcs du donateur. Les biens
dont il a t dispos par donation entre vifs sont fictivement runis cette masse, daprs
leur tat lpoque de la donation et leur valeur louverture de la succession. Cette rgle
dvaluation est trs pnalisante pour le donataire, surtout si la valeur du bien a augment
(march immobilier, cours dactions...).
Schmatiquement, on applique cette masse les fractions reprsentatives de la rserve et de
la quotit disponible en imputant les donations ralises. Si le dfunt a consenti plus de
libralits quil ny tait autoris par la loi, celles-ci seront rduites dautant.
Avec rserve dusufruit
Dfinition. La donation avec rserve dusufruit consiste pour le donateur transfrer la
nue-proprit du bien en conservant lusufruit de celui-ci. son dcs (lusufruit prsente un
caractre viager), la pleine proprit est reconstitue sur la tte du donataire.
b) Donation-partage
La donation-partage est une libralit possdant une double nature : celle de donation et celle de
partage. Elle permet au donateur :
darbitrer dventuels conflits familiaux ;
dviter lindivision.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 43 folio : 547 --- 30/9/011 --- 16H8
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Lobjectif est bien entendu dattribuer un bloc majoritaire lhritier repreneur sans pour
autant lser les autres hritiers du chef dentreprise. Plusieurs mcanismes sont envisageables :
la dissociation des actifs commerciaux et immobiliers au sein de deux socits ; les hritiers
non-repreneurs seront ainsi allotis avec des parts de la socit civile immobilire ;
la constitution dune holding ;
la cration dune socit par actions qui mettra en rmunration des apports raliss des
titres de capital dnus du droit de vote (actions de prfrence sans droit de vote), lesquels
seront attribus dans le cadre de la donation-partage aux hritiers non-repreneurs.
Si aucune de ces solutions nest envisageable, lhritier repreneur aura, selon toute
vraisemblance, une soulte acquitter.
Portant sur lentreprise. La donation-partage de lentreprise, ou plus prcisment des droits
sociaux, offre lindniable avantage de larticle 1078 du Code civil, savoir lvaluation des
biens pour le calcul de la rserve et de la quotit disponible, au jour de la donation, et non
pas au jour de louverture de la succession comme le prescrit larticle 922 du Code civil (cette
disposition concerne tous les biens compris dans la donation-partage et non pas seulement
les droits sociaux). La valorisation de lentreprise profitera donc aux seuls donataires, ce qui
est assurment plus incitatif.
Code civil, article 1078. Nonobstant les rgles applicables aux donations entre vifs, les biens
donns seront, sauf convention contraire, valus au jour de la donation-partage pour
limputation et le calcul de la rserve.
EXEMPLE
Soit un pre de famille faisant donation ses enfants A et B de deux portefeuille dactions en 1995.
Le portefeuille donn A vaut 100 000 A et celui donn B 100 000 A galement. En 2007 au
moment du dcs du pre, le portefeuille donn A ne vaut plus que 80 000 A, mais celui donn
B vaut 150 000 A.
Dans le systme de la donation simple, on retiendra les valeurs au jour du dcs soit respectivement
80 000 et 150 000 A ; ce systme peut conduire B indemniser A. Dans une donation partage et
en raison de lapplication de larticle 1078 ci-dessus, les valeurs retenues pour le calcul de la rserve
et de la quotit disponible seront figes au jour de la donation partage.
Incluant un tiers. La loi du 5 janvier 1988 introduite dans le Code civil (art. 1075-2) autorise
une donation partage dentreprise incluant un tiers. Cette disposition vise permettre que
lentreprise continue de vivre si les hritiers ne souhaitent pas la reprendre. Le texte nonce :
Si ses biens comprennent une entreprise individuelle caractre industriel, commercial, artisanal,
agricole ou libral ou des droits sociaux dune socit exerant une activit caractre industriel,
commercial, artisanal, agricole ou libral et dans laquelle il exerce une fonction dirigeante, le
disposant peut en faire, sous forme de donation-partage et dans les conditions prvues aux
articles 1075 et 1075-1, la distribution et le partage entre le ou les donataires viss auxdits articles
et une ou plusieurs autres personnes, sous rserve des conditions propres chaque forme de socit
ou stipules dans les statuts.
Cette libralit est faite sous rserve que les biens corporels et incorporels affects lexploitation
de lentreprise ou les droits sociaux entrent dans cette distribution et ce partage, et que cette
distribution et ce partage aient pour effet de nattribuer ces autres personnes que la proprit
ou la jouissance de tout ou partie de ces biens ou droits.
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5
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 44 folio : 548 --- 30/9/011 --- 16H8
5
PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Extension. La loi du 23 juin 2006 a tendu le dispositif aux droits sociaux, alors quil ne
concernait auparavant que les entreprises individuelles. Toutefois, cette disposition, non
accompagne de mesures fiscales lors de son entre en vigueur, est demeure lettre-morte.
Lvolution contemporaine de la fiscalit de la transmission, de mme que son extension
rcente aux entreprises socitaires pourrait lui donner un deuxime souffle.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 45 folio : 549 --- 30/9/011 --- 16H10
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
les modes de nomination, de rvocation ainsi que la dure des fonctions sociales. Il devient
ainsi possible de dconnecter la prennit du pouvoir, de la dtention capitalistique, ceci
permettant par exemple un hritier repreneur dasseoir son pouvoir sans recevoir plus de
parts de capital que ses cohritiers.
La SAS va galement permettre damplifier le mcanisme dj performant des actions de
prfrence.
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5
PARTIE
550
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 46 folio : 550 --- 30/9/011 --- 16H10
5
PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
550
moins de 7 953 A 5 % ;
7 953/11 930 10 % ;
551
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 47 folio : 551 --- 30/9/011 --- 16H10
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
11 930/15 697 15 % ;
15 697/544 173 20 % ;
e 544 173/889 514 30 % ;
e 889 514/ 1 779 029 35 % ;
e plus de 1 779 029 40 % ;
conjoint/partenaire pacs : exonrs ;
frre et surs (exonrs certaines conditions) :
e moins 24 069 A : 35 % ;
e plus 24 069 A : 45 % ;
jusquau 4e degr inclus (oncle, tante, cousin) : 55 % ;
au-del 60 %.
tape 5 : Rduction de droits
Rduction de droits pour charge de famille si lhritier a plus de deux enfants : 610 A par
enfant en sus du deuxime si ligne directe ou entre poux. Rduite 305 A pour chaque
enfant en sus du deuxime, pour les autres successions.
e
e
ge de lusufruitier
Valeur de lusufruit
Valeur de la nue-proprit
90 %
10 %
80 %
20 %
70 %
30 %
60 %
40 %
50 %
50 %
40 %
60 %
30 %
70 %
20 %
80 %
10 %
90 %
tape 2 : Abattements
labattement se renouvelle tous les 6 ans ;
conjoint : 79 533 A ;
ascendants : 156 974 A ;
enfants : 156 974 A ;
pacs : 79 533 A ;
frres et surs : 15 697 A ;
petits-enfants : 31 395 A ;
arrires petits-enfants : 5 232 A ;
551
5
PARTIE
552
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 48 folio : 552 --- 30/9/011 --- 16H10
5
PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
tape 3 : Barme
celui applicable en matire de succession en ligne directe.
e Entre conjoints ou pacss :
moins de 7 953 A : 5 % ;
de 7 953 15 697 A : 10 % ;
de 15 697 31 395 A : 15 % ;
de 31 395 544 173 A : 20 % ;
de 544 173 889 514 A : 30 % ;
de 889 514 1 779 029 A : 35 % ;
plus de 1 779 029 A : 40 %.
e Identique
552
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 49 folio : 553 --- 30/9/011 --- 16H10
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
donations de titres entre associs. De mme est-il possible de faire apport des droits une
holding ;
enfin, lun des hritiers ou donataires doit exercer une fonction dirigeante ou son activit
principale dans la socit pendant les trois annes qui suivent le dcs.
Avant la loi du 2 aot 2005, ce dispositif ne concernait que les donations de parts sociales
ou dactions en pleine proprit. La loi prcite la tendu aux donations avec rserve
dusufruit aux conditions suivantes :
le droit de vote de lusufruitier doit tre statutairement limit aux dcisions daffectation
des bnfices ; les clauses privant le nu-propritaire du droit de vote sont donc sans effet ;
le cumul avec les rductions de droits de larticle 790 du Code gnral des impts
(rductions lies lge du donateur) nest pas possible.
Cette possibilit de cumuler deux rductions dassiette, celle lies au dmembrement, et celle
lie larticle 787 B du Code gnral des impts permet de rduire considrablement le
montant des droits payer.
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5
PARTIE
554
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 50 folio : 554 --- 30/9/011 --- 16H8
5
PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
Le nouvel article 790 A du Code gnral des impts prvoit un abattement de 300 000 A
sur la valeur transmise, aux conditions suivantes :
le donateur doit tre propritaire du fonds ou des parts depuis plus de deux ans ;
le donataire doit faire partie du personnel de lentreprise et doit rpondre certaines
conditions lies lexploitation de lentreprise ;
seuls les titulaires dun contrat de travail dure indtermine depuis deux ans qui
exercent leur fonction temps plein, ou dun contrat dapprentissage, bnficient de
lexonration ;
le donataire doit poursuivre lexploitation du fonds ou de la socit pendant cinq ans ;
lentreprise doit avoir une activit industrielle, commerciale, artisanale ou librale, ce qui
exclut les entreprises agricoles notamment.
d) Dons de sommes dargent en vue de reprise dentreprise (CGI art. 790 A bis)
Il sagit l dune nouveaut de la loi Jacob du 2 aot 2005 dans le but de favoriser le
financement familial des projets de cration dentreprise que les banques rechignent souvent
financer. Le nouvel article 790 A bis du Code gnral des impts prvoit une exonration
de droits pour les donations :
de sommes dargent infrieures 30 000 euros (par bnficiaire et donateur) ;
consenties enfant, petit-enfant et, dfaut, neveu ou nice ;
sous conditions daffectation dans les deux ans la souscription de parts de PME (cration/
PME jusqu 250 salaris, CA suprieur 50 millions deuros/total bilan suprieur
43 millions deuros) ou la reprise dune entreprise individuelle ;
le donataire doit exercer son activit dans lentreprise cre, ou reprise, pendant cinq
annes.
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555
FICHE
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 51 folio : 555 --- 30/9/011 --- 16H11
FICHE 24
LA TRANSMISSION DE LENTREPRISE INDIVIDUELLE
RESPONSABILIT LIMITE
Rappel. La loi du 15 juin 2010 a introduit lentreprise individuelle responsabilit limite (EIRL)
dans le droit franais. Dans la fiche qui lui a t consacre supra (voir fiche 5), il est expliqu
que lEIRL permet un entrepreneur individuel daffecter son activit professionnelle un
patrimoine spar de son patrimoine personnel, sans cration dune personne morale.
Rgles applicables. La loi prvoit quelques rgles propres de transmission, quil sagisse de
transmission entre vifs ou cause de mort.
La transmission dune EIRL ne consiste pas seulement au transfert du fonds de commerce,
puisque le patrimoine affect nest pas constitu que du fonds. On parlera alors de transmission
du patrimoine affect.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 52 folio : 556 --- 30/9/011 --- 16H11
5
PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
est affect lactivit professionnelle du cessionnaire. En revanche, si ce dernier est une personne
morale, laffectation disparat puisque une personne morale ne peut disposer dun patrimoine
affect.
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APPLICATIONS
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 53 folio : 557 --- 30/9/011 --- 16H12
No 33 : TUDE DE CAS
QUESTIONS
11. Quelle formalit doit tre accomplie aprs la signature du contrat pralable et avant la
conclusion du contrat dfinitif ?
12. Quelle prcaution a intrt de prendre Stphane relativement au contrat de franchisage liant
Antoine au franchiseur ?
13. Quel sera le sort des deux salaris ?
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 54 folio : 558 --- 30/9/011 --- 16H12
5
PARTIE
CHAPITRE
18 La transmission de lentreprise
No 34 : TUDE DE CAS
Cession de contrle
M. Dietrich a conclu une promesse de cession des titres quil dtient dans la socit anonyme (non cote)
Bleudange. M. Dietrich nest pas dirigeant, ni salari de la socit. Le bnficiaire, M. Albers, est le prsident
du conseil dadministration de la socit. Il dtiendrait le contrle de la socit cde, sil venait lever
loption. Le prix de cession est dtermin de faon forfaitaire dans la promesse.
QUESTION
En cas de cession, lacte encourt-il la nullit en vertu de la prohibition des clauses lonines ?
La cession a eu lieu. Le contrat stipule une clause garantissant le cessionnaire contre toute augmentation
du passif rsultant dvnements caractre fiscal dont le fait gnrateur serait antrieur la cession.
Quelque temps aprs la cession, la socit a fait lobjet dun redressement fiscal ayant pour origine
un vnement antrieur la cession.
QUESTION
No 35 : TUDE DE CAS
QUESTION
No 36 : TUDE DE CAS
Imaginons deux concubins qui achtent en commun un fonds de commerce (le schma est
galement utilis pour lacquisition en commun du logement par le biais dune SCI). Ils ont
chacun un enfant dun premier lit et souhaitent, sans lser ces enfants, sassurer, au moindre
cot fiscal, que le survivant pourra continuer exploiter le fonds sa vie durant.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 1 folio : 559 --- 30/9/011 --- 16H14
19
CHAPITRE
Lentreprise en difficult
section 1
section 2
La sauvegarde de lentreprise
section 3
Le redressement judiciaire de lentreprise
section 4
La liquidation judiciaire de lentreprise
section 5
Les sanctions des dirigeants
e
fiche applications
Droit des entreprises en difficult. Le droit des entreprises en difficult a pour fonction
dinstaurer une discipline dans le paiement des cranciers de lentreprise dbitrice ainsi que,
lorsque cela est encore possible, la sauvegarde de cette entreprise et des emplois.
Les termes procdures collectives , qui ne figurent pas dans la loi, mme si les juristes
les utilisent, ne sont plus aptes identifier lensemble de la matire. Le lgislateur a en effet
renforc au fil du temps les efforts de prvention. De plus, la rforme opre par la loi
no 2005-845 du 26 juillet 2005, a brouill les pistes en instaurant une procdure de
sauvegarde pouvant tre ouverte avant la cessation des paiements, vtue dune nature
hybride, mi-contractuelle, mi-judiciaire. Aussi, mieux vaut-il parler de droit des entreprises
en difficult.
volution lgislative. Le droit des entreprises en difficult est trs ancien. Mais la forme
contemporaine de ce droit date de 1967, par une loi qui distingue lentreprise de
lentrepreneur. Des modifications majeures ont t apportes par la suite. Les dernires
rsultent de la loi prcite du 26 juillet 2005, qui a institu la procdure de sauvegarde,
lordonnance no 2008-1345 du 18 dcembre 2008, qui a achev la rforme de 2005 en
corrigeant les imperfections des innovations mises en place par celle-ci, et la loi no 2010-1249
du 22 octobre 2010 de rgulation bancaire et financire qui a notamment cr une nouvelle
procdure : la sauvegarde financire acclre.
section 1
559
560
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 2 folio : 560 --- 30/9/011 --- 16H14
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
la loi du 1er mars 1984, cette obligation pse galement sur toutes personnes
morales de droit priv non commerantes exerant une activit conomique (socits civiles,
associations, socits coopratives agricoles), condition quelles dpassent deux des trois
seuils suivants :
cinquante salaris ;
3 100 000 A de chiffres daffaires ;
1 550 000 A au bilan.
e Enfin, sont aussi concernes les associations, sans quil y ait lieu de prendre en compte les
seuils ci-dessus indiqus, ayant reu annuellement de ltat, de ses tablissements publics
ou des collectivits locales, une ou plusieurs subventions dont le montant total excde un
montant fix par dcret. Il en va de mme pour les associations et fondations qui ont reu
annuellement des dons dont le montant est suprieur un montant fix par dcret
(L. no 87-571 du 23 juillet 1987, art. 4-1). Ce montant, quil sagisse de subventions ou de
dons, est actuellement fix 153 000 A.
Les comptes annuels dont il sagit sont le bilan, le compte de rsultat et lannexe. Cette
dernire complte et commente linformation donne par le bilan et le compte de rsultat.
Depuis la loi no 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et damlioration de la qualit
du droit, certains commerants peuvent se contenter toutefois dune prsentation simplifie
de leurs comptes annuels, condition de ne pas dpasser des chiffres qui seront fixs par
dcret (C. com., art. L. 123-16).
Dpt des comptes annuels. Certaines socits sont soumises lobligation de dposer leurs
comptes sociaux annuels au greffe du tribunal dans le mois qui suit leur approbation par
lassemble gnrale des associs. De la sorte, les tiers peuvent sinformer sur leur situation
patrimoniale.
Cette obligation pse sur les socits responsabilit limite, les socits par actions (socits
anonymes et socits en commandites par actions) et certaines socits en nom collectif
(C. com., art. L. 232-21 L. 232-23). Sa violation est pnalement sanctionne. Il sagit dune
contravention de 5e classe (C. com., art. R. 247-3).
Les commerants personnes physiques ne sont pas concerns par lobligation de dposer les
comptes annuels. lexception notable, depuis la loi du 15 juin 2010, de ceux qui exercent
leur activit sous forme dentreprise individuelle responsabilit limite, cest--dire qui ont
affect leur bien professionnel dans un patrimoine spcial (C. com., art. L. 526-14, al. 1er).
e Depuis
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 3 folio : 561 --- 30/9/011 --- 16H15
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 4 folio : 562 --- 30/9/011 --- 16H15
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
REMARQUE
Ce devoir dalerte a ses limites. Il ne porte que sur des faits prcis relevs loccasion de
laccomplissement de sa mission, de sorte que le commissaire aux comptes nest pas tenu de
raliser un audit gnral de lentreprise.
Procdure. La procdure dalerte diffre selon le type de groupement concern. Dans une
socit anonyme, elle se droule en quatre tapes (C. com., art. 234-1).
tape 1
Le commissaire aux comptes informe, par lettre recommande avec demande davis de
rception, le prsident du conseil dadministration ou du directoire des faits de nature
compromettre la continuit de lexploitation. Ce dernier doit rpondre, dans les mmes
formes, dans les quinze jours qui suivent la rception de linformation. Si la rponse est juge
satisfaisante, la procdure dalerte sarrte l.
tape 2
tape 3
tape 4
Si, lissue de lassemble gnrale, le commissaire aux comptes constate que les dcisions
prises ne permettent pas dassurer la continuit de lexploitation, il informe de ses dmarches
le prsident du tribunal de commerce et lui en communique les rsultats.
562
tape 1
tape 2
dfaut de rponse satisfaisante, le comit tablit un rapport dalerte, avec laide, sil le
souhaite, dun expert comptable rmunr par lentreprise. Ce rapport est transmis
lemployeur et au commissaire aux comptes.
tape 3
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 5 folio : 563 --- 30/9/011 --- 16H16
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
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5
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 6 folio : 564 --- 30/9/011 --- 16H18
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Dispositif autonome. Depuis la loi du 26 juillet 2005, la nomination dun mandataire ad hoc
( pour cela en latin) est un dispositif autonome ; elle nest plus rattache une procdure
de traitement conventionnel des difficults des entreprises. Elle doit tre sollicite, sans
pouvoir tre impos, par le reprsentant de lentreprise, cest--dire par le reprsentant lgal
de la personne morale ou par le dbiteur personne physique.
Mission. Ce mandataire est nomm afin de porter aide au chef dentreprise dans la recherche
de solutions de traitement des difficults. Plus prcisment, sa mission est fixe par celui qui
le nomme, le prsident du tribunal. Elle prend fin par dcision de ce dernier la demande
du dbiteur.
Intrt. La dsignation dun mandataire ad hoc ne suspend pas les poursuites individuelles
des cranciers.
Son intrt rside dabord dans sa confidentialit (C. com., art. L. 611-15) et ensuite dans
sa souplesse. La souplesse vient de labsence de procdure lgale, le Code de commerce
prvoyant simplement la nomination dun tel mandataire. Pour autant, ce dernier ne saurait
assurer la gestion gnrale de lentreprise.
Mais la loi de 2005 na pas nonc le degr ncessaire de difficult pouvant justifier la
nomination dun tel mandataire. On peut alors penser que ce dernier pourrait tre dsign
avant la cessation des paiements, mais aussi aprs. Sans doute, comme ctait le cas avec la
procdure de rglement amiable, la nomination dun mandataire ad hoc prcdera la
procdure de conciliation, la premire ayant alors pour fonction de dterminer les cranciers
prts consentir des efforts lors de la seconde.
Recours. Depuis lordonnance du 18 dcembre 2008, le dbiteur dispose dun recours
lencontre de la dcision qui lui aurait refus la nomination dun mandataire ad hoc. Il sagit
dun appel dont les modalits sont identiques celles dictes concernant lappel de la
dcision refusant la dsignation dun conciliateur (C. com., art. R. 611-20).
4. La conciliation
Article L. 611-4 du Code de commerce. Il est institu, devant le tribunal de commerce, une
procdure de conciliation dont peuvent bnficier les personnes exerant une activit commerciale
ou artisanale qui prouvent une difficult juridique, conomique ou financire, avre ou
prvisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 7 folio : 565 --- 30/9/011 --- 16H18
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Avant la rforme opre par lordonnance du 13 dcembre 2008, les pouvoirs du prsident du
tribunal lui permettant dobtenir certaines informations dadministrations diverses et de
certains interlocuteurs du dbiteur, ainsi que de nommer un expert pouvaient tre exercs
avant louverture de la conciliation. Le lgislateur a souhait rendre cette procdure plus
attractive en cartant chez le dbiteur la crainte dune intrusion judiciaire.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 8 folio : 566 --- 30/9/011 --- 16H18
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PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
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CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Nouvelle procdure. Une nouvelle procdure de conciliation ne peut tre ouverte dans les
trois mois qui suivent une conciliation ayant pris fin (C. com., art. L. 611-6, al. 2). Pareil
dlai de carence, issu de lordonnance de 2008, tend viter les successions de procdures
sollicites dans lunique dessein de pallier la brivet du dlai lgal.
Observations
Aussi, les garanties souscrites dans laccord ne peuvent pas tre remises en
cause ( propos de la priode suspecte, voir infra, section 3).
Privilge de conciliation
Les cranciers bnficient dun rang trs favorable pour leurs crances. Il
sagit de signataires qui, dans le cadre de laccord homologu, ont
consenti de nouveaux apports de trsorerie (hormis les associs dans le
cadre dune augmentation de capital) et de ceux qui ont fourni un
nouveau bien ou service.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 10 folio : 568 --- 30/9/011 --- 16H20
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PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Chque. Linterdiction, ventuellement faite au dbiteur, dmettre des chques est leve de
plein droit.
Si un crancier accorde une remise de dette dans le cadre de la conciliation, il ne pourra pas demander
paiement la personne ayant cautionn la crance en cause.
Dans une fiducie-sret o le crancier (le bnficiaire de la fiducie) et le fiduciaire seraient deux
personnes diffrentes, le crancier qui, dans le cadre de la conciliation, aurait accord des dlais de
paiement, ne pourrait exiger la ralisation immdiate du patrimoine fiduciaire.
Anantissement de laccord inexcut. Laccord qui nest pas excut encourt la rsolution,
cest--dire lanantissement rtroactif.
REMARQUE
Le prsident du tribunal ou le tribunal prononce la rsolution ds lors quil constate
linexcution. Il ne lui appartient donc pas dapprcier la gravit du manquement contractuel,
ce qui droge au droit commun des contrats.
chec de laccord. Si intervient lencontre du dbiteur une procdure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire), alors son ouverture met fin de plein droit
laccord constat ou homologu. Les cranciers recouvrent lintgralit de leurs crances
et srets (C. com., art. L. 611-12). Par exemple, les remises de dettes sont ananties. En
revanche, les paiements dj effectus ne peuvent pas tre remis en cause.
Par ailleurs, les cranciers privilgis ceux qui dans le cadre de laccord homologu ont
consenti de nouveaux apports de trsorerie et ceux qui ont fourni un nouveau bien ou service
(voir supra) conservent leur rang trs favorable dans la procdure collective, malgr la fin
de laccord.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 11 folio : 569 --- 30/9/011 --- 16H20
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
section 2
la sauvegarde de lentreprise
Article L. 620-1 Code commerce. Il est institu une procdure de sauvegarde ouverte sur
demande dun dbiteur mentionn larticle L. 620-2 qui, sans tre en cession des paiements,
justifie de difficults quil nest pas en mesure de surmonter. Cette procdure est destine faciliter
la rorganisation de lentreprise afin de permettre la poursuite de lactivit conomique, le
maintien de lemploi et lapurement du passif.
La procdure de sauvegarde donne lieu un plan arrt par jugement lissue dune priode
dobservation et, le cas chant, la constitution de deux comits de cranciers, conformment
aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30.
Sous la protection de la loi
La procdure de sauvegarde, institue par la loi du 26 juillet 2005, sinspire du fameux chapitre XI
de la loi fdrale amricaine sur les entreprises en difficult. Lentreprise qui subit des difficults
importantes sans pour autant tre en cessation des paiements peut demander la protection de la
loi par louverture dune procdure collective tendant la sauvegarder. On peut parler en effet de
protection de la loi puisque lentreprise en sauvegarde ne peut pas aboutir sa cession (totale du
moins).
1. Ouverture de la procdure
1.1 Entreprises concernes
Personnes physiques pouvant faire
lobjet dune procdure
de sauvegarde (C. com., art. L. 620-2)
Observations
Depuis lordonnance du 13 dcembre 2008, le Code de
commerce ne vise plus tout commerant et toute
personne immatricule au rpertoire des mtiers , mais
toute personne exerant une activit commerciale ou
artisanale . En consquence, le champ des entreprises
concernes par une procdure collective est largi. Les
questions relatives labsence dimmatriculation au registre du
commerce et des socits ou au rpertoire des mtiers, ne se
posent plus. Limmatriculation nest pas une condition
ncessaire louverture de la procdure. Par exemple, les
auto-entrepreneurs peuvent bnficier de la procdure, ds lors
quils exercent une activit commerciale ou artisanale, alors
quils sont dispenss dimmatriculation.
Les agriculteurs
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5
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 12 folio : 570 --- 30/9/011 --- 16H21
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PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
REMARQUE
Lentrepreneur individuel responsabilit limite (EIRL), cration de la loi du 15 juin 2010
(v. supra, fiche 5) est videmment concern par les procdures collectives puisquil sagit
dune personne physique exerant une activit commerciale, artisanale, agricole ou encore
librale. Lordonnance no 2010-1512 du 9 dcembre 2010 adapte le droit des procdures
collectives la spcificit de lEIRL qui repose sur laffectation dun patrimoine lexercice de
lactivit professionnelle. Notamment, limpact de la procdure ne concerne que le patrimoine
soutenant lactivit professionnelle souffrant de difficults conomiques. Si les difficults
touchent lactivit exerce sous forme dEIRL, la procdure ne concernera que le patrimoine
affect. Si les difficults touchent une activit professionnelle exerce par lentrepreneur autre
que celle exerce sous forme dEIRL, la procdure collective ne concernera que le patrimoine
non affect.
Personnes morales. Sont en droit de solliciter une procdure de sauvegarde toutes les
personnes morales de droit priv.
Extension de procdure. La loi de 2005 a consacr la jurisprudence antrieure en admettant
lextension de procdure dans certains cas. Il faut entendre par l quune personne peut se
voir soumise une procdure collective, notamment de sauvegarde, dj ouverte lencontre
dune autre personne. La demande doit en tre faite par ladministrateur, le mandataire
judiciaire ou le ministre public ; mais le tribunal peut en dcider doffice, cest--dire en
labsence de demande. Les deux personnes font alors lobjet dune procdure unique. Deux
extensions possibles sont prvues par la loi :
en cas de confusion des patrimoines. Deux personnes physiques ou morales se sont
comportes comme si elles avaient le mme patrimoine, par exemple lorsque lune assume
les charges qui devraient incomber lautre ;
en cas de fictivit de la personne morale. Une socit fictive est une socit qui nest utilise
que comme une faade permettant de masquer lactivit dune autre personne.
REMARQUE
Lorsque le dbiteur exerce une activit professionnelle sous forme dEIRL, la loi prvoit un
mcanisme dextension de procdure entre ses diffrents patrimoines : il sagit de laction en
runion de patrimoines. Cette action obit au rgime procdure de laction en extension et en
produit les effets.
REMARQUES
1. La situation de la socit qui demande le bnfice dune procdure de sauvegarde doit tre
apprcie en elle-mme, de sorte que les capacits financires du groupe auquel elle appartient
nont pas tre prises en compte (Cass. com., 26 juin 2007, pourvoi no 06-20.820).
2. Lorsque les difficults sont prouves par une EIRL, lapprciation des difficults ne doit porter
que sur le patrimoine affect.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 13 folio : 571 --- 30/9/011 --- 16H21
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
a) Tribunal comptent
Tribunal de commerce ou tribunal de grande instance. La comptence ratione materiae (en
raison de la matire) est celle du tribunal de commerce si le dbiteur exerce une activit
commerciale ou artisanale. Le tribunal de grande instance est comptent dans les autres cas
(C. com., art. L. 621-2).
Comptence territoriale. Depuis le dcret du 28 dcembre 2005, il convient de distinguer
les personnes morales des personnes physiques :
personnes morales : tribunal dans le ressort duquel la personne a son sige social. Ce sige
est prcis dans les statuts. Mais il faut tenir compte du sige rel, cest--dire du centre
des intrts principaux de la personne morale, lequel peut savrer diffrent du sige
statutaire ;
personnes physiques : tribunal dans le ressort duquel le dbiteur a dclar ladresse de son
entreprise ou de son activit.
Entreprise dbitrice
Comptence matrielle
Comptence territoriale
Tribunal de commerce
Tribunal de commerce
Tribunal de commerce
b) Saisine du tribunal
Saisine rserve au dbiteur. la diffrence des procdures de redressement et de liquidation
judiciaire, la saisine du tribunal en vue de louverture dune procdure de sauvegarde est
rserve lentreprise dbitrice. La participation volontaire du dbiteur est lune des cls du
succs de la sauvegarde.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 14 folio : 572 --- 30/9/011 --- 16H21
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19 Lentreprise en difficult
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 15 folio : 573 --- 30/9/011 --- 16H14
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Leur rle est modeste. Il consiste assister le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le
juge-commissaire dans sa mission de surveillance de ladministration de lentreprise.
Experts. Le tribunal a la possibilit de nommer un ou plusieurs experts dont il dfinit la
mission. Il sagit dexperts en diagnostic dentreprise dont le rle essentiel consiste
renseigner le tribunal sur la situation conomique, financire et sociale de lentreprise.
2. Droulement de la procdure
Durant la procdure de sauvegarde lactivit de lentreprise est videment maintenue.
Souvre alors une priode dobservation, laquelle doit aboutir un plan de sauvegarde.
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5
PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 16 folio : 574 --- 30/9/011 --- 16H14
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PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
judiciaire, si le dbiteur lui en fait la demande. Le juge peut aussi, sil lestime ncessaire,
modifier la dure de la priode dobservation restant courir (C. com., art. L. 622-10).
REMARQUE
On remarquera que dans cette hypothse, la conversion serait prononce alors mme que le
dbiteur ne serait pas en cessation des paiements. La disposition permet la continuit des
procdures. premire vue, on comprend mal pourquoi cette conversion est prvue alors quun
plan de redressement ne sera pas plus envisageable. En ralit, la disposition permet de prparer
la cession totale de lentreprise, laquelle nest pas possible dans le cadre dune procdure de
sauvegarde.
e Quand les difficults sont si graves que la procdure doit tre convertie en une liquidation
de lentreprise dans les conditions nonces larticle L. 622-10 du Code de commerce, le
tribunal met fin la priode dobservation (C. com., art. L. 622-11), mme si la poursuite
dactivit temporaire peut tre exceptionnellement permise.
e Des considrations plus positives peuvent aussi justifier la fin de la priode dobservation.
Celle-ci est interrompue lorsque les difficults qui ont justifi la procdure de sauvegarde
ont disparu (C. com., art. L. 622-12).
b) Gestion de lentreprise
C. com., art. L. 622-1, I. Ladministration de lentreprise est assure par son dirigeant.
C. com., art. L. 622-3. Le dbiteur continue exercer sur son patrimoine les actes de disposition
et dadministration, ainsi que les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de
ladministrateur.
En outre, sous rserve des dispositions des articles L. 622-7 et L. 622-13, les actes de gestion
courante quaccomplit seul le dbiteur sont rputs valables lgard des tiers de bonne foi.
Pouvoirs du dbiteur
Lactivit de lentreprise est poursuivie durant la priode dobservation, de sorte que se pose
la question de savoir qui doit en assurer la gestion. Larticle L. 622-3 du Code de commerce
y rpond : le dbiteur continue dexercer les actes de disposition et dadministration ; pour
le reste, tout dpend de la mission confie par le tribunal ladministrateur judiciaire lorsque
ce dernier est nomm.
Mission
de ladministrateur
judiciaire
Surveillance
de la gestion
du dbiteur
Pouvoirs du dbiteur
Observations
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 17 folio : 575 --- 30/9/011 --- 16H14
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
D
Mission
de ladministrateur
judiciaire
Pouvoirs du dbiteur
Assistance
du dbiteur pour
tous les actes
de gestion
ou certains
dentre eux
Toute mission
Observations
REMARQUE
Si la procdure collective est ouverte lencontre de lactivit exploite sous forme dEIRL, les
rgles restrictives de gestion ne concernent que cette activit ; elles ne sappliquent donc pas au
patrimoine non affect sur lequel lentrepreneur conserve une entire libert, mme si ce
patrimoine est utilis, en partie ou en totalit, pour lexploitation dune autre activit
professionnelle.
Actes de gestion courante. Quelle que soit la mission de ladministrateur, le dbiteur dispose
du pourvoir daccomplir les actes de gestion courante de lentreprise. Du moins, ces actes
sont rputs valables lgard des tiers de bonne foi. Ils sont alors opposables la procdure.
Le tiers de bonne foi est celui qui ignorait lexistence de la procdure.
La loi carte de cette prsomption le paiement des dettes antrieures et la continuation des
contrats en cours, lesquels, mme sil peut sagir doprations courantes, sont soumis un
rgime particulier.
EXEMPLES
Est assurment un acte de gestion courante, la vente de produits fabriqus par lentreprise aux
conditions habituelles. Il en a t aussi jug ainsi propos de la passation dencarts publicitaires,
indispensables au maintien de lactivit, une cession de crances professionnelles, la vente
dappartements par une socit immobilire ds lors que ces ventes entrent dans lactivit courante
de la socit.
En revanche, na pas t jug comme un acte de gestion courante, la conclusion ou le renouvellement
dun contrat de travail.
Sanction dun dpassement de pouvoir par le dbiteur. La loi ne prvoit pas de sanction au
dpassement de pouvoir par le dbiteur. Mais la Cour de cassation a jug, en 1995, que de
tels actes sont inopposables la procdure collective ; de sorte que le tiers bnficiaire de
lacte litigieux ne peut pas se prvaloir de lacte dans le cadre de la procdure.
Actes rglements
Interdiction des paiements des crances antrieures et certaines crances postrieures. Le
jugement ouvrant la procdure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute crance
ne antrieurement au jugement douverture (C. com., art. L. 622-7). La rgle sapplique
au dbiteur comme ladministrateur. Elle tend soumettre les cranciers une mme
discipline, puisque le sort de leurs crances sera rgl ultrieurement. Elle se justifie aussi
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PARTIE
576
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 18 folio : 576 --- 30/9/011 --- 16H14
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PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
EXEMPLES
e Ont
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 19 folio : 577 --- 30/9/011 --- 16H14
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Actes contrls. Les actes de disposition trangers la gestion courante de lentreprise que
souhaiteraient raliser le dbiteur ne sont pas interdits mais doivent tre autoriss par le
juge-commissaire, peine de nullit. La loi soumet la mme autorisation la constitution
dune hypothque, dun gage ou dun nantissement.
Le juge-commissaire peut galement autoriser le dbiteur ou ladministrateur compromettre ou transiger.
Un contrat en cours. Larticle L. 622-13 du Code de commerce vise les contrats en cours,
de sorte quil nautorise pas faire renatre un contrat qui nexiste plus. Ainsi, nest plus en
cours un contrat qui a pris fin par une rupture acquise avant louverture de la procdure
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PARTIE
578
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 20 folio : 578 --- 30/9/011 --- 16H14
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PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Nest pas un contrat en cours le contrat de prt dune somme dargent qui a t entirement remise
lemprunteur avant louverture de la procdure collective lencontre de ce dernier et dont des
chances restent rembourser. En consquence, le prteur ne peut obtenir paiement des chances
postrieures au jugement et doit dclarer sa crance pour se voir payer lissue du plan de sauvegarde.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 21 folio : 579 --- 30/9/011 --- 16H14
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Posons lhypothse dun administrateur qui dcide de continuer un contrat de bail alors que nont pas
t pays les trois derniers loyers (mensuels) correspondant lutilisation de limmeuble avant le
jugement douverture. Ces loyers ne doivent pas tre pays, le bailleur ayant seulement le droit den
effectuer la dclaration au passif. En revanche, les loyers correspondant lutilisation de limmeuble
postrieurement au jugement douverture doivent tre verss.
La loi prvoit un rgime particulier pour le bail dun immeuble affect lactivit
de lentreprise dbitrice. Si les loyers affrents une occupation postrieure au
jugement douverture ne sont pas pays, le bailleur ne peut demander la
rsiliation, ou la faire constater, quau terme dun dlai de trois mois compter
dudit jugement. Pendant ce dlai, le dfaut de paiement des loyers postrieurs
ne peut donc tre sanctionn.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 22 folio : 580 --- 30/9/011 --- 16H14
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PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
REMARQUE
Lorsque le dbiteur exerce une activit professionnelle sous forme dEIRL, les cranciers
concerns sont ceux dont la crance se rattache lactivit faisant lobjet de la procdure
collective. Par exemple, si celle-ci est soutenue par le patrimoine affect, nest pas concern par
la procdure le crancier dont la crance se rattache au patrimoine non affect.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 23 folio : 581 --- 30/9/011 --- 16H35
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Actions en justice. Larrt des poursuites concerne tout dabord les actions en justice. Il peut
sagir dactions introduites avant le jugement douverture, auquel cas les poursuites sont
interrompues, ou aprs le jugement, auquel cas elles sont interdites.
La rgle ne sapplique qu laction en paiement dune somme dargent et laction en
rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent. Il ne reste aux
titulaires de la premire qu dclarer leur crance au passif et attendre le dnouement de
la procdure.
REMARQUE
Toute autre action qui ne vise pas au paiement dune somme dargent ou la rsolution dun
contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent nest donc pas arrt ; elle peut tre
intente individuellement. Ce serait le cas dune action en nullit dun contrat.
Reprise des actions en justice. Les actions en justice en cours au jour du jugement douverture
ne sont que provisoirement interrompues. Aprs la dclaration de la crance litigieuse,
laction reprend de plein droit. Toutefois, cette reprise ne peut avoir pour effet de prononcer
une condamnation au paiement dune somme dargent ou une rsolution dun contrat pour
dfaut de paiement dune somme dargent. Elles ne peuvent tendre qu la constatation des
crances et la fixation de leur montant.
Voies dexcution. Le jugement douverture arrte galement les voies dexcution de la part
des cranciers antrieurs tant sur les meubles que sur les immeubles.
Interdiction des inscriptions de srets
Inopposabilit de la sret constitue. Larticle L. 622-30 dispose que les hypothques, gages,
nantissements et privilges ne peuvent plus tre inscrits postrieurement au jugement
douverture. Le texte concerne des srets qui ont t constitues avant louverture de la
procdure et qui doivent tre publies pour pouvoir tre opposes aux tiers. Linscription,
vise par la loi, nest autre que la ralisation de cette publicit. Ces srets ne pouvant tre
inscrites aprs le jugement douverture, elles deviennent inopposables aux tiers. Deux
consquences concrtes en rsultent.
les cranciers qui en sont titulaires ne peuvent plus tre admis la procdure collective
quen qualit de chirographaire ;
les biens sur lesquels leur sret a t constitue (mais non publie) peuvent faire lobjet
dune nouvelle affectation en garantie dune dette ne aprs le jugement douverture.
Srets concernes. La rgle dinterdiction des inscriptions ne sapplique quaux srets qui
doivent tre publies pour tre opposables aux tiers. Il sagit :
des hypothques (conventionnelles, lgales ou judiciaires) ;
des gages (voir supra, chap. 11) ;
des nantissements soumis publicit (nantissements sur fonds de commerce ou outillage
et le matriel dquipement ; gage sur automobile) ;
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5
PARTIE
582
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 24 folio : 582 --- 30/9/011 --- 16H35
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PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Observations
Intrts lgaux
Il sagit dintrts dont le taux est fix par la loi (3,79% en 2009) et sappliquent
dfaut daccord contractuel sur ce taux. En principe, ils courent compter dune
mise en demeure (C. civ., art. 1153) ou compter dune condamnation (C. civ.,
art. 1153-1).
Intrts
conventionnels
Ce sont des intrts dont le taux est fix par contrat. Ils peuvent tre stipuls en
contrepartie dune prestation (cas des intrts dun prt bancaire). Ils peuvent
aussi venir compenser le retard dans lexcution de ses obligations par le dbiteur ;
on parle alors dintrts moratoires (ou de retard).
Majorations
REMARQUE
La rgle arrtant le cours des intrts ne sapplique quaux intrts qui courent compter du
jugement douverture et concernant une crance antrieure ce jugement. Les intrts ayant
courus avant, et non pays, sont dclarer au passif de la procdure.
CAUTIONS ET COOBLIGS
Les codbiteurs et garants de la dette contracte par lentreprise en difficult
bnficient de larrt du cours des intrts. Plus prcisment, il sagit des
coobligs ainsi que des personnes ayant consenti une sret personnelle ou
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 25 folio : 583 --- 30/9/011 --- 16H36
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Cas des crdits dun an et plus. Ne sont pas soumis larrt du cours des intrts, ceux
rsultant de contrats de prt conclus pour une dure gale ou suprieure un an ou de
contrats assortis dun paiement diffr dun an ou plus. On laura compris, le lgislateur
entend par l ne pas dcourager le crdit moyen et long terme.
Les cranciers postrieurs, cest--dire ceux dont la crance trouve son origine dans un fait
gnrateur postrieur au jugement douverture, mais pas tous, bnficient dun privilge de
procdure leur donnant droit tre pays lchance et, dfaut de fonds suffisants, tre pays
en priorit.
Crances nes rgulirement. Le privilge de procdure ne concerne que les crances qui sont
nes rgulirement. Il sagit des crances nes conformment aux rgles rgissant les
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5
PARTIE
584
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 26 folio : 584 --- 30/9/011 --- 16H36
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
La crance ne de la continuation dun contrat en cours est rgulire si cette continuation a t dcide
par ladministrateur judiciaire (dans les entreprises dune certaine taille).
Si la mission de ladministrateur, fixe par le tribunal, consiste assister le dbiteur, la crance ne
du chef de ce dernier nest rgulire que sil a obtenu lautorisation de celui-l.
Sort des crances postrieures ne bnficiant pas du privilge de procdure. Les crances qui
sont nes rgulirement mais inutiles la procdure subissent le mme traitement que les
crances antrieures la procdure.
Les crances irrgulires devraient tre exclues de la procdure. Outre que leur titulaire ne
pourrait alors tre pay et exercer des poursuites, il ne saurait participer aux rpartitions
postrieures au plan.
Droit au paiement lchance
Droit commun du paiement. Les crances prcites sont payes leur chance si les fonds
disponibles sont suffisants. Cest dire quelles obissent au droit commun du paiement :
celui-ci est le prix de la course, de sorte quune crance dun rang prfrable, mais non encore
exigible, ne peut tre paye avant la crance arrive chance.
Drogation la discipline de la procdure. Mais il faut surtout percevoir que les crances
bnficiant du privilge de larticle L. 622-17 chappent la discipline collective de la
procdure. En effet, ces cranciers postrieurs ne subissent pas les restrictions imposes aux
cranciers antrieurs. Aussi peuvent-ils agir en justice contre le dbiteur.
Droit un paiement prioritaire
Situation. Lorsque les fonds disponibles ne sont pas suffisants pour payer les cranciers
lchance, ils ne restent plus ces derniers qu participer aux rpartitions qui ont lieu aprs
ladoption dun plan de sauvegarde (ou de redressement, ou encore, et ce sera le plus
frquent en pratique, dans le cadre de la liquidation de lentreprise).
Obligation dinformation la charge des cranciers. la diffrence des cranciers antrieurs,
ceux bnficiant du privilge de procdure ne sont pas soumis une procdure de
vrification de leurs crances. Cependant, celles-ci perdent ledit privilge si elles nont pas
t portes la connaissance de ladministrateur ou, dfaut, du mandataire judiciaire (ou,
lorsque ces organes ont cess leurs fonctions, du commissaire lexcution du plan ou du
liquidateur), dans le dlai dun an compter de la fin de la priode dobservation.
Classement au sein de la procdure. Les crances bnficiant du privilge de procdure sont
payes avant toutes les crances antrieures. Cette rgle sapplique mme si celles-ci sont
assorties de srets, du moins lorsque la rpartition a lieu aprs ladoption dun plan de
sauvegarde ou de redressement.
La loi prvoit plusieurs exceptions pareille primaut, au profit :
des crances salariales garanties par le superprivilge ;
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585
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 27 folio : 585 --- 30/9/011 --- 16H38
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
des frais de justice ns rgulirement aprs le jugement douverture pour les besoins du
droulement de la procdure (exemples : les honoraires des mandataires de justice, les frais
de publication des dcisions de justice) ;
des crances nes de nouveaux crdits consentis lentreprise en difficult dans le cadre
dun accord homologu la suite dune procdure de conciliation.
Classement des cranciers postrieurs entre eux. Larticle L. 622-17 du Code de commerce
tablit un classement des cranciers titulaires du privilge de procdure. Cet ordre de priorit
ne vaut que dans le cadre dune procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
Rang
Type de crance
Observations
1er rang
2e rang
3e rang
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5
PARTIE
586
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 28 folio : 586 --- 30/9/011 --- 16H38
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
nent pas celle-ci. On envisagera le cadre gnral des revendications mobilires, puis le cas
particulier du vendeur de meuble.
Cadre gnral des revendications mobilires
Domaine. Les rgles strictes conditionnant le succs dune revendication sappliquent aux
propritaires de biens meubles, corporels ou incorporels, qui se trouvent entre les mains du
dbiteur titre prcaire.
EXEMPLES
Cest le cas lorsque le dbiteur a la possession du bien meuble du fait dun contrat de dpt (il est
le dpositaire), ou dLe prt usage (il est lemprunteur), ou de location (il est le locataire). Ou encore
quand il a achet un bien qui lui a t livr sans que pour autant la proprit lui ait t transfre
(vente avec clause de rserve de proprit).
Cest aussi le cas lorsque le dbiteur a vendu un bien, sans clause de rserve de proprit, qui na
pas t livr lacheteur au jour de louverture de la procdure.
Par exception, ne sont pas soumis cette discipline les propritaires en vertu dun contrat
ayant fait lobjet dune publicit : crdit-bail par exemple, ou cession de fonds de commerce
ou de brevet.
Cas de vente du bien par le dbiteur. Si lentreprise en difficult a vendu rgulirement le
bien meuble que le crancier entend revendiquer, la loi autorise la revendication du prix,
ou partie du prix, qui na pas t encore paye par le tiers acqureur. Autrement dit, le
crancier a le droit dtre pay directement par le tiers acqureur car la crance de prix est
venue remplacer le bien meuble (cest une subrogation relle). Mais faut-il encore que la
chose ait t revendue par le dbiteur dans son tat initial.
EXEMPLE
La revendication de la crance de prix ne serait pas possible si le dbiteur avait vendu des vtements
fabriqus grce du tissus pralablement achet avec clause de rserve de proprit au bnfice du
crancier.
REMARQUE
La Cour de cassation soumet clairement le tiers acqureur linopposabilit des exceptions
(Cass. com., 5 juin 2007, pourvoi no 05-21.349, tiers acqureur dune machine ne pouvant se
prvaloir de son dysfonctionnement lencontre du vendeur).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 29 folio : 587 --- 30/9/011 --- 16H38
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Bien se retrouvant en nature. La revendication nest admise que si le bien litigieux se retrouve
en nature entre les mains du dbiteur. Cette condition est gnrale, mme si la loi ne vise
que le contrat de dpt et la vente avec rserve de proprit. A priori, ne se retrouve pas en
nature un bien qui a t transform (par exemple du cuir transform en chaussures) ou qui
a t incorpor dans un autre bien (par exemple de la ferraille incorpore dans la
construction dun immeuble). La loi a cependant apport des prcisions propres amliorer
la situation des revendiquants (C. com., art. L. 624-16, al. 3) :
est admise la revendication dun bien incorpor dans un autre bien lorsque la sparation
de ces biens peut tre effectue sans quils en subissent un dommage ;
il en est de mme de la revendication de biens fongibles lorsque des biens de mme nature
et de mme qualit se trouvent entre les mains du dbiteur ou de toute personne les
dtenant pour son compte.
Aboutissement de la demande en revendication. La demande en revendication est adresse
ladministrateur. Celui-ci, avec laccord du dbiteur, peut acquiescer cette demande. En
labsence dadministrateur, cest au dbiteur quil appartient dacquiescer, mais aprs accord
du mandataire judiciaire. dfaut daccord ou en cas de contestation, la demande est porte
devant le juge-commissaire (C. com., art. L. 624-17), lequel tranche.
Consquences de la revendication. La demande de revendication emporte demande de
restitution du bien.
Cas particulier du vendeur de meuble impay
Les garanties quoctroie le droit commun de la vente au vendeur de meuble impay (droit
de rtention, privilge, droit de revendication, action en rsolution) subissent un rgime
particulier du fait de louverture dune procdure collective lencontre de lacheteur
(C. com., art. L. 624-11).
Bien dtenu par le vendeur. Dans lhypothse o le vendeur na pas livr la chose au dbiteur
au jour du jugement douverture, il peut exercer son droit de rtention et, de la sorte,
conserver le bien (C. com., art. L. 624-14). Puisque, en ce cas, il sagit dun contrat en cours,
la suite dpendra de la dcision de ladministrateur.
Bien dtenu par lacheteur en prsence dune clause de rserve de proprit. La clause de
rserve de proprit permet au vendeur de rester propritaire de la chose quil ne possde
pourtant plus, jusquau paiement total du prix. Lorsque le vendeur a pris la prcaution
dintroduire pareille stipulation dans le contrat, il est en droit de le revendiquer daprs les
rgles gnrales, envisages plus haut, gouvernant les revendications mobilires (C. com.,
art. L. 624-16, al. 2).
Faut-il encore que cette clause ait t convenue entre les parties dans un crit au plus tard
au moment de la livraison. Le bien est alors restitu au vendeur. Toutefois, il peut tre fait
obstacle la restitution si le juge-commissaire autorise le paiement immdiat du vendeur.
587
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PARTIE
588
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 30 folio : 588 --- 30/9/011 --- 16H14
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Crances dclarer. Doivent faire lobjet dune dclaration les crances suivantes, quelles
soient ou non assorties de srets :
les crances antrieures au jugement douverture ;
les crances postrieures qui ne bnficient pas du privilge de procdure dict
larticle L. 622-17.
REMARQUE
Les salaris ne sont pas tenus de dclarer leurs crances dcoulant dun contrat de travail. La
vrification de ces crances est soumise des rgles propres (C. com., art. L. 625-1 L. 625-6).
Principe
Crance postrieure au
jugement douverture
Crance rsultant de la
rsiliation dun contrat en cours
588
589
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 31 folio : 589 --- 30/9/011 --- 16H14
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
comme sanction frappant le dfaut de dclaration. Mais elle ajoute que cette inopposabilit
joue pendant lexcution du plan et aprs cette excution lorsque les engagements noncs
dans le plan ou dcids par le tribunal ont t tenus. Cest dire que le dbiteur est libr des
crances non dclares donc que ces crances sont teintes ! mme aprs lachvement
du plan ds lors quil a t excut selon ses dispositions.
Vrification des crances
Modalits. La vrification des crances est faite par le mandataire judiciaire, le dbiteur et,
le cas chant, les contrleurs dsigns, prsents ou dment appels. Puis, le mandataire
judiciaire tablit une liste des crances dclares avec ses propositions dadmission, de rejet
ou de renvoi devant la juridiction comptente. Cette liste ainsi que les observations du
dbiteur sont dposes au greffe pour tre sans dlai remises au juge-commissaire.
CRANCES DE SALAIRE
Les crances salariales sont soumises un rgime particulier. Puisque la
dclaration nest pas ncessaire, cest le mandataire judiciaire (ou le liquidateur
en cas de liquidation) qui prend linitiative de la vrification. Il tablit un relev
des crances salariales impayes, aprs avoir entendu ou dment appel le
dbiteur (C. com., art. L. 625-1). Puis, ces relevs sont soumis au reprsentant
des salaris et viss par le juge-commissaire. Enfin, ils sont dposs au greffe
du tribunal et font lobjet dune mesure de publicit.
Contestation
des crances
Voies de recours
Les dcisions prises par le juge-commissaire sur ladmission des crances sont
susceptibles dappel devant la cour dappel. Dlai de 10 jours compter de la
notification.
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5
PARTIE
590
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 32 folio : 590 --- 30/9/011 --- 16H49
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Exclusion du plan. Le plan de sauvegarde ne simpose pas dans deux cas opposs. Dune part, son
adoption nest pas ncessaire lorsque les difficults qui ont justifi louverture de la procdure ont
disparu, la priode dobservation prenant alors fin. Dautre part, la procdure de sauvegarde est
susceptible dtre convertie en redressement ou liquidation judiciaire (voir supra, propos relatifs
la dure de la priode dobservation).
b) Projet de plan
Contenu du projet de plan. Le dbiteur, avec le concours de ladministrateur, doit plancher
sur les sujets suivants (C. com., art. L. 626-2) :
les perspectives de redressement en fonction des possibilits et des modalits dactivits,
de ltat du march et des moyens de financement disponibles ;
les modalits de rglement du passif et les garanties ventuelles que le dbiteur doit
souscrire pour en assurer lexcution ;
le niveau et les perspectives demploi ainsi que les conditions sociales envisages pour la
poursuite dactivit ;
les offres dacquisition portant sur une ou plusieurs activits, prsentes par des tiers.
Encore une fois, la cession de lentreprise est impossible dans le cadre dune procdure
de sauvegarde. Toutefois, les cessions partielles dactivit sont admises.
Modalits de rglement du passif. La dfinition des modalits de rglement du passif est un
volet essentiel du projet de plan, car dterminant pour la sauvegarde de lentreprise. La
procdure suivante doit en principe tre suivie :
590
tape 1
tape 2
Le mandataire judiciaire consulte chaque crancier qui a dclar sa crance sur les dlais, les
remises de dette et les conversions de crances en capital qui lui sont proposs.
tape 3
Le mandataire judiciaire dresse un tat des rponses faites par les cranciers. Cet tat est
adress au dbiteur, ladministrateur et aux contrleurs.
591
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 33 folio : 591 --- 30/9/011 --- 16H49
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Comits des cranciers. Les entreprises remplissant un double critre sont soumises un
rgime particulier instaur par la loi de 2005 et directement inspir du droit amricain :
premier critre. Les comptes de lentreprise ont t certifis par un commissaire aux
comptes ou tablis par un expert-comptable ;
second critre. Soit elle emploie plus de 150 salaris, soit elle ralise un chiffre daffaires
suprieur 20 millions deuros.
La procdure est alors la suivante :
tape 1
tape 2
tape 3
Les comits disposent alors de 20 30 jours pour se prononcer sur ce projet aprs en avoir
discut avec le dbiteur et ladministrateur judiciaire (discussion qui peut aboutir une
modification).
tape 4
Si les comits se prononcent en faveur du projet de plan, le tribunal sassure tout de mme
que les intrts de tous les cranciers sont suffisamment protgs.
Si les comits, ou lun deux, nadoptent pas le projet de plan, il convient alors de procder la
consultation selon le rgime de principe dcrit plus haut.
591
5
PARTIE
592
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 34 folio : 592 --- 30/9/011 --- 16H49
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
e Le
e Le
e Le
Dcision
du tribunal
Voie de recours
tribunal arrte le plan lorsquil existe une possibilit srieuse pour lentreprise
dtre sauvegarde.
e Dans le cas contraire, il convertit la procdure en un redressement ou prononce une
liquidation judiciaire, si la cessation des paiements est constate et ds lors que les
conditions lgales en sont runies.
e Appel
e Tierce
a) Engagements personnels
Le plan dsigne mentionne lensemble des engagements souscrits par le dbiteur lui-mme,
lorsque le dbiteur est une personne physique. Lorsque celui-ci concerne une personne
morale, il sagit souvent dengagements pris par les associs, mais un tiers peut tre concern.
EXEMPLES
b) Restructuration de lentreprise
Licenciements conomiques. la diffrence du plan de redressement, les licenciements
conomiques dcids dans le cadre dun plan de sauvegarde nobissent pas une
rglementation spcifique. Ils sont alors soumis au droit commun.
ADJONCTION OU CESSION DUNE OU PLUSIEURS ACTIVITS
La cession globale de lentreprise est impossible dans le cadre dune procdure
de sauvegarde. Le plan peut prvoir, en revanche, ladjonction ou la cession
partielle dactivits (C. com., art. L. 626-1, al. 2). La cession partielle est dfinie
et gouverne par les rgles applicables la cession dentreprise en cas de
liquidation judiciaire (voir infra, section 4) ; excepte une rgle : la mission
nincombe pas au liquidateur mais au mandataire judiciaire.
Modification des statuts. Le plan mentionne les modifications des statuts lorsquelles sont
ncessaires la rorganisation de lentreprise. La mesure concerne les personnes morales.
Le plus souvent, il sagira daugmentation de capital permettant daccrotre les fonds propres
de lentreprise.
592
593
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 35 folio : 593 --- 30/9/011 --- 16H14
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
c) Apurement du passif
Dlais et remises. Sont ici concernes les crances antrieures la procdure, ainsi que celles
postrieures mais ne bnficiant pas du privilge de procdure. Lors de la prparation du
projet de plan, il a t indiqu que les cranciers sont consults par le mandataire judiciaire
afin de consentir volontairement des dlais de paiement et/ou des remises de dettes. Lorsque
le tribunal adopte le plan, il donne acte de ces engagements. Mais il peut aussi les rduire
sil estime que les largesses des cranciers ont t excessives.
Pour les cranciers qui nont pas consenti volontairement, le tribunal peut choisir entre deux
mesures :
leur imposer des dlais de paiement (mais pas des remises de dette) ;
offrir aux cranciers la possibilit de choisir entre un paiement intgral mais dans des dlais
uniformes imposs ou un paiement dans des dlais uniformes plus brefs, mais assorti dune
rduction proportionnelle du montant de leur crance.
Incidences fiscales. Une remise de dette entrane une diminution du passif et, corrlativement, une augmentation de lactif net. Elle gnre donc un bnfice imposable.
DROIT DES CRANCIERS CONTRE LES GARANTS
Les cranciers qui ont consenti des dlais ou remises, ou qui ont t forcs
daccorder des dlais, conservent-ils leur recours contre les codbiteurs et les
garants ? La rponse est ngative. Les coobligs et les personnes ayant consenti
une sret personnelle ou ayant affect ou cd un bien en garantie, lorsquils
sont des personnes physiques, peuvent se prvaloir des dlais et remises
figurant dans le plan de sauvegarde (la solution nest pas la mme dans le cadre
dun plan de redressement, voir infra, section 3). Le lgislateur souhaite inciter
les dirigeants, qui souvent cautionnent les engagements de la socit dirige,
solliciter louverture dune procdure de sauvegarde.
Crances non soumises aux dlais et remises. Les crances suivantes ne peuvent faire lobjet
de dlais ou remises :
certaines crances salariales, notamment celles garanties par le superprivilge des
salaris ;
les crances de faible valeur sont payes sans remise ni dlai.
Conversion de crances en capital. Depuis la loi no 2010-1249 du 22 octobre 2010 de
rgulation bancaire et financire, le projet de plan puis le plan peuvent prvoir la conversion
de crances en capital ou, plus exactement une conversion en titres donnant ou pouvant
donner accs au capital . Auparavant pareille conversion tait rserve aux cranciers
membres des comits des cranciers. Aujourdhui, elle est susceptible de bnficier tout
crancier ayant rgulirement dclar sa crance.
593
5
PARTIE
594
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 36 folio : 594 --- 30/9/011 --- 16H50
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Sexpose payer des dommages et intrts le tiers qui stait engag souscrire des parts sociales
dans le cadre dune reprise interne, mais finalement sy refuse.
Enfin des sanctions pnales sont dictes en cas de ralisation de certains actes interdits,
comme le paiement dune crance avant lchance prvue par le plan.
Consquences en cas dchec du plan. Lorsque la cessation des paiements du dbiteur est
constate au cours de lexcution du plan, le tribunal dcide sa rsolution et prononce, soit
le redressement, soit la liquidation judiciaire.
Les effets de la rsolution sont les mmes que ceux indiqus plus haut. Il convient dajouter
ici, que les cranciers soumis au plan sont dispenss de dclarer leurs crances la nouvelle
procdure (celle de liquidation). Les crances inscrites ce plan sont admises de plein droit,
dduction faite des sommes dj perues par les cranciers.
REMARQUE
Quels sont les droits du crancier bnficiaire dune fiducie-sret constitue par le dbiteur
avant louverture de la procdure de sauvegarde ? Ds la rsolution du plan, le crancier est en
droit de raliser sa garantie, que la suite de la rsolution soit le redressement ou la liquidation
et mme si le dbiteur avait conserv la jouissance des actifs fiduciaires (C. com., art. L. 631-14).
594
595
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 37 folio : 595 --- 30/9/011 --- 16H50
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
595
5
PARTIE
596
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 38 folio : 596 --- 30/9/011 --- 16H51
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PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
section 3
1. Ouverture de la procdure
1.1 Entreprises concernes
Personnes physiques et morales. Les personnes pouvant tre soumises une procdure de
redressement judiciaire sont les mmes que celles pouvant faire lobjet dune procdure de
sauvegarde (voir supra, section 2).
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 39 folio : 597 --- 30/9/011 --- 16H52
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Notion. Pour apprcier le passif exigible, il convient de ne tenir compte que des dettes
prsentant les caractres cumulatifs suivants :
dette certaine. Une dette conteste (de faon non purement dilatoire) dans son existence
ou son montant doit tre carte de lapprciation ;
dette liquide, cest--dire chiffre ;
dette exigible, cest--dire qui peut tre immdiatement exige sans attendre lchance
dun terme ou lavnement dune condition.
Quant lactif disponible, il se compose des lments suivants :
les lments dactif figurant au bilan, qui sont suffisamment liquides. Il sagit bien sr de
la trsorerie, mais aussi de valeurs qui peuvent tre immdiatement ralises, comme un
effet de commerce chu ou escomptable, ou des titres de placement ngociables. En
revanche, doivent bien sr tre carts les immeubles non encore vendus ou encore le
fonds de commerce ;
il faut aussi prendre en considration la rserve de crdit dont dispose celle-ci, cest-dire sa capacit se faire consentir un crdit (dlai de paiement susceptible dtre accord
par un crancier, avance en compte courant par un associ, prt consenti par une banque,
etc.).
REMARQUE
Lorsque le dbiteur est un entrepreneur individuel responsabilit limite, lapprciation de la
cessation des paiements doit tre ralise en considration du seul patrimoine affect lactivit
exerce sous la forme dEIRL.
Preuve. Ltat de cessation des paiements doit tre dmontr par celui qui demande
louverture de la procdure.
Date. Cest au tribunal quil incombe de fixer la date de cessation des paiements. dfaut,
elle est rpute tre intervenue la date du jugement douverture de la procdure. Mais cette
date pourra tre ultrieurement reporte par le tribunal si celui-ci dispose dlment
permettant de la fixer.
REMARQUE
Toutefois, lorsquil sagit de dterminer la priode suspecte, la date de cessation des paiements,
arrte ou rsultant dun report, ne peut tre antrieure de plus de dix-huit mois la date du
jugement douverture de la procdure. Par ailleurs, la date de cessation des paiements ne peut
tre reporte une date antrieure la dcision dfinitive ayant homologu un accord amiable
dans le cadre dune procdure de conciliation (voir supra, section 1).
597
5
PARTIE
598
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 40 folio : 598 --- 30/9/011 --- 16H52
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
e Un crancier peut assigner son dbiteur devant le tribunal en vue de louverture dune
procdure de redressement judiciaire. Il doit alors dmontrer ltat de cessation des
paiements et, dfaut, il engage sa responsabilit civile. En pratique, ce sont lURSSAF, les
banques et le Trsor public qui dclenchent souvent ce type de procdure.
e Le tribunal peut se saisir doffice. Par ailleurs, il peut tre saisi par le ministre public.
Choix de la procdure. Lorsque le dbiteur est en cessation des paiements, le tribunal, aprs
avoir apprci la situation, dcide sil y a lieu douvrir une procdure de redressement
judiciaire ou de liquidation judiciaire. Il prononcera louverture de la liquidation sil estime
que le redressement est manifestement impossible.
Renvois. Les rgles relatives la mise en place des organes de la procdure ainsi qu la
publicit du jugement douverture et les voies de recours sont les mmes quen matire de
procdure de sauvegarde (voir supra, section 2).
2. Droulement de la procdure
Maintien de lactivit. Durant la procdure de redressement judiciaire lactivit de
lentreprise est maintenue. Souvre alors une priode dobservation, dont le but est de
permettre ltablissement dun diagnostic sur la situation de lentreprise puis, si ce diagnostic
est suffisant, dlaborer un plan de redressement.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 41 folio : 599 --- 30/9/011 --- 16H52
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Pouvoirs du dbiteur
Mission de reprsentation :
administration de lentreprise, seul
(C. com., art. L. 631-12, al. 2)
Toute mission
Toute mission
REMARQUE
Les actes accomplis en dpassement de pouvoir sont inopposables la procdure collective.
Actes rglements. Les rgles applicables aux actes qui ne peuvent pas tre effectus par le
dbiteur ou par ladministrateur judiciaire, ou qui sont contrls, sont dictes au titre de
la procdure de sauvegarde (voir supra, section 2), mais gouvernent aussi celle de
redressement judiciaire.
Toutefois, en matire de redressement, laccomplissement dun acte de disposition tranger
la gestion courante de lentreprise, ainsi que la facult de consentir une hypothque, un
gage ou un nantissement ou de compromettre ou transiger suit un rgime diffrent :
lautorisation ne peut tre demande que par ladministrateur lorsquil effectue une mission
de reprsentation ; tandis que ce pouvoir est exerc concurremment avec le dbiteur lorsque
ladministrateur exerce une mission dassistance.
599
5
PARTIE
600
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 42 folio : 600 --- 30/9/011 --- 16H52
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Cranciers postrieurs. Les rgles gouvernant le privilge des cranciers postrieurs sont
dictes au titre de la procdure de sauvegarde, mais sont applicables celle de redressement
judiciaire (voir supra, section 2).
Nullits de droit. Encourent la nullit de droit les actes suivants, lorsquils sont intervenus
depuis la date de cessation des paiements :
tous les actes titre gratuit translatifs de proprit mobilire ou immobilire ;
tout contrat commutatif dans lequel les obligations du dbiteur excdent notablement
celles de lautre partie ;
tout paiement, quel quen ait t le mode, pour dettes non chues au jour du paiement.
Toutefois, la nullit nest pas encourue lorsquun tel paiement a t ralis au moyen dune
lettre de change, dun billet ordre ou dun chque ;
tout paiement pour dettes chues, fait autrement quen espces, effets de commerce,
virements, bordereaux de cession de crance professionnelle (dit bordeaux Dailly) ou tout
autre mode de paiement communment admis dans les relations daffaires ;
tout dpt et toute consignation de sommes effectus en application de larticle 2350 du
Code civil, dfaut dune dcision de justice ayant acquis force de chose juge ;
toute hypothque conventionnelle, toute hypothque judiciaire ainsi que lhypothque
lgale des poux et tout droit de nantissement ou de gage constitus sur les biens du
dbiteur pour dettes antrieurement contractes ;
toute mesure conservatoire, moins que linscription ou lacte de saisie ne soit antrieur
la date de cessation de paiement ;
toute autorisation et leve doptions de souscriptions dactions ;
600
601
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 43 folio : 601 --- 30/9/011 --- 16H54
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, sauf si ce transfert est
intervenu titre de garantie dune dette concomitamment contracte ;
tout avenant un contrat de fiducie affectant des droits ou biens dj transfrs dans un
patrimoine fiduciaire la garantie de dettes contractes antrieurement cet avenant.
Nullits facultatives. Si le tribunal le juge opportun, les actes suivants encourent la
nullit.
Actes encourant la nullit
Observations
REMARQUES
1) Lorsque le redressement judiciaire est la consquence dune conversion dune procdure de
sauvegarde, le crancier qui a rgulirement dclar sa crance au passif du dbiteur sous
sauvegarde nest pas tenu de procder une nouvelle dclaration.
2) la diffrence de la procdure de sauvegarde (voir supra), linopposabilit qui sanctionne
la crance non dclare ne bnficie pas aux personnes physiques codbiteurs et garants.
601
5
PARTIE
602
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 44 folio : 602 --- 30/9/011 --- 16H54
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Adoption du plan. Le tribunal arrte le plan de redressement lorsquil existe une possibilit
srieuse pour lentreprise dtre sauvegarde. Les cessions partielles (branches dactivits)
sont possibles. Mais, sil juge que le redressement de lentreprise par le dbiteur lui-mme
est impossible, le tribunal peut adopter un plan de cession globale.
Contenu du plan. Les rgles relatives au contenu du plan sont dictes au titre de la procdure
de sauvegarde, mais sont applicables au redressement judiciaire (voir supra, section 2).
Toutefois, certaines rgles sont propres celui-ci. Elles sont prsentes ci-dessous.
LICENCIEMENT CONOMIQUE
la diffrence du plan de sauvegarde, les licenciements conomiques dcids
dans le cadre dun plan de redressement obissent une rglementation
spcifique.
Lorsque le plan prvoit des licenciements pour motif conomique, il ne peut tre
arrt par le tribunal quaprs que les reprsentants du personnel ont t
consults et que lautorit administrative comptente a t informe. Le plan
indique le nombre de salaris dont le licenciement est autoris. Lors de la mise
en uvre du plan, les licenciements interviennent sur simple notification de
ladministrateur.
REMPLACEMENT DES DIRIGEANTS
Lorsque le redressement de lentreprise le requiert, le tribunal, sur la demande
du ministre public, peut subordonner ladoption du plan au remplacement dun
ou plusieurs dirigeants de lentreprise. Ce remplacement est dcid en principe
par les associs. Mais, le tribunal peut imposer la cession des parts ou actions
des dirigeants en place, de sorte quils naient plus dinfluence sur la personne
morale (C. com., art. L. 631-19-1). Il sagit bien de reprise interne car malgr
larrive dun nouveau dirigeant, cessionnaire des parts ou actions, cest la
mme socit qui continue lactivit.
602
603
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 45 folio : 603 --- 30/9/011 --- 16H54
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Effets du plan. Les rgles gouvernant les effets du plan sont dictes au titre de la procdure
de sauvegarde, mais sont applicables au redressement judiciaire (voir supra, section 2).
HYPOTHSE DE RETOUR LA CESSATION DES PAIEMENTS
Si la cessation des paiements du dbiteur est constate, le tribunal prononce
la liquidation judiciaire. Pareille situation est possible soit en cas dinexcution,
soit en cas dchec du plan.
Dans la premire situation, si le juge prononce la rsolution, il est fort probable
que lentreprise connaisse nouveau un tat de cessation des paiements :
celui-ci est la consquence de lanantissement du plan. La liquidation est
prononce dans les conditions de droit commun, cest--dire ds lors que
lentreprise est en cessation des paiements et que le redressement est
manifestement impossible.
Dans la seconde situation, le tribunal doit dcider la rsolution et prononcer
la liquidation ds lors quil constate la cessation des paiements : cette dernire
est la cause de la rsolution. La liquidation est obligatoire (C. com., art.
L. 631-20-1), de sorte que le tribunal ne saurait ouvrir une nouvelle procdure
de redressement.
En rsum :
Inexcution rsolution cessation des paiements liquidation
dans les conditions de droit commun
Cessation des paiements chec rsolution liquidation obligatoire
section 4
603
5
PARTIE
604
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 46 folio : 604 --- 30/9/011 --- 16H54
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Entreprises concernes. Les personnes pouvant tre soumises une procdure de liquidation
judiciaire sont les mmes que celles pouvant faire lobjet dune procdure de sauvegarde ou
de redressement judiciaire (voir supra, section 2).
Degr de difficult justifiant la liquidation judiciaire
e Louverture dune procdure de liquidation judiciaire est subordonne, en premier lieu,
la constatation dun tat de cessation des paiements. Les rgles relatives celui-ci sont
identiques celles applicables dans le cadre dune procdure de redressement judiciaire (voir
supra, section 3).
e En second lieu, le redressement de lentreprise doit tre manifestement impossible.
Jugement douverture de la procdure
e La comptence juridictionnelle dattribution et territoriale est la mme quen matire de
procdure de sauvegarde (voir supra, section 2 ; propos de la faillite internationale, voir
supra, section 3).
e Comme en matire de redressement judiciaire, la saisine du tribunal en vue de louverture
dune procdure de liquidation judiciaire peut tre faite par le dbiteur lui-mme, par un
crancier ou par le tribunal saisi doffice ou par le ministre public.
e Il appartient au tribunal comptent de dsigner, dans le jugement douverture, les
personnes qui formeront les organes de la procdure (voir supra, section 2).
e Le jugement douverture indique la date de cessation des paiements.
e Les rgles relatives la publicit du jugement douverture et aux voies de recours pouvant
tre exerces contre celui-ci sont communes toute les procdures collectives (voir supra,
section 2), sauf quelques rgles particulires qui ne seront pas envisages.
LE
LIQUIDATEUR
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605
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 47 folio : 605 --- 30/9/011 --- 16H14
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Prononc de la liquidation. Dans les situations suivantes, la liquidation peut tre prononce
par le tribunal :
demble sil juge que le redressement de lentreprise est manifestement impossible ;
tout moment de la priode dobservation ouverte dans le cadre dune procdure de
sauvegarde ou de redressement judiciaire ;
lissue de la priode dobservation si le juge estime que le plan de redressement ou de
sauvegarde (si lentreprise est en cessation des paiements) nest pas viable ;
en cas dchec dun plan de redressement ou de sauvegarde.
2. Droulement de la procdure
2.1 Pouvoirs du dbiteur
Dessaisissement. partir du jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, le
dbiteur est dessaisi de plein droit de ladministration et de la disposition de ses biens tant
que la liquidation nest pas clture. Les droits et actions du dbiteur concernant son
patrimoine sont exercs pendant toute la dure de la procdure par le liquidateur.
Le dbiteur accomplit toutefois les actes et exerce les droits et actions qui ne sont pas compris
dans la mission du liquidateur ou de ladministrateur lorsquil en a t dsign.
PERSONNE MORALE
Lorsque le dbiteur est une personne morale, les dirigeants en fonction lors du
prononc du jugement de liquidation judiciaire ne cessent pas leur fonction. Ils
demeurent dirigeants, sauf disposition contraire des statuts ou dcision de
lassemble gnrale. Malgr tout, ils sont dessaisis de leurs pouvoirs ordinaires
au profit du liquidateur et continuent donc exercer les droits et actions qui
ne sont pas compris dans la mission du liquidateur ou de ladministrateur
lorsquil en a t dsign.
605
5
PARTIE
606
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 48 folio : 606 --- 30/9/011 --- 16H55
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
REMARQUES
1) Bien sr, lorsque la liquidation a t prcde dune priode dobservation, loption du
liquidateur relative aux contrats en cours ne concerne pas les conventions sur lesquelles
ladministrateur sest dj prononc au cours de ladite priode.
2) Lorsque le dbiteur est tenu, en vertu du contrat en cours, au paiement dune somme dargent,
le refus du liquidateur de poursuivre le contrat conduira sa rsiliation de plein droit. la
diffrence des rgimes de sauvegarde et de redressement judiciaire, le liquidateur est donc
dispens de demander la rsiliation au juge. Cette drogation est issue de lordonnance du
18 dcembre 2008.
Cranciers postrieurs. Les crances postrieures bnficient dun traitement privilgi. Sont
concernes :
les crances nes pour les besoins du droulement de la procdure ou du maintien de
lactivit ;
les crances nes de la fourniture dune prestation au dbiteur pendant le maintien de
lactivit ;
les crances nes pour les besoins du droulement dune procdure de sauvegarde ou de
redressement antrieure ou pour les besoins dune priode dobservation dans lhypothse
o celle-ci a prcd la liquidation judiciaire, ou encore les crances nes de la fourniture
dune prestation au dbiteur pendant cette priode dobservation ;
Ces crances doivent tre payes leur chance. dfaut, leurs titulaires doivent, sous peine
de perdre leur privilge, les porter la connaissance du mandataire judiciaire. Le Code de
commerce tabli alors un ordre de paiement. Le privilge est toutefois moins intressant que
celui prvu pour les crances nes pendant la priode dobservation (dans le cadre dune
procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, voir supra, section 2).
606
607
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 49 folio : 607 --- 30/9/011 --- 16H14
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
judiciaire, mais sont applicables celle de liquidation judiciaire (voir supra, section 3), si
ce nest que le pouvoir de demander la nullit appartient au liquidateur.
Passif : vrification des crances. Les rgles gouvernant la vrification des crances sont
dictes au titre de la procdure de sauvegarde, mais sont applicables celle de liquidation
judiciaire (voir supra, section 2). Prcisons que la dclaration des crances doit tre faite
auprs du liquidateur.
3. Oprations de liquidation
Ralisation de lactif. Lobjectif traditionnel de la liquidation judiciaire est de rendre liquide
lentreprise, cest--dire de raliser ses actifs afin den retirer une somme dargent. Il sagit alors de
vendre les biens de lentreprise des acqureurs distincts (cession dactifs isols). Toutefois, la
sauvegarde reste possible par la cession totale ou partielle de lentreprise un tiers (cession de
lentreprise).
Champ dapplication. Les rgles relatives la liquidation par la cession dactifs isols
sappliquent en labsence de plan de cession ou, si un tel plan a t adopt, pour les actifs
qui ny ont pas t inclus.
Vente des immeubles. Les ventes dimmeubles ont lieu suivant les rgles du Code civil
relatives ladjudication faisant suite une saisie immobilire (C. com., art. L. 642-18). En
consquence, la vente a lieu par adjudication la barre du tribunal cest--dire par
attribution prononce laudience dun tribunal (et non par un notaire ou un commissairepriseur) du bien celui qui porte lenchre la plus leve (mise aux enchres publiques).
En revanche la mise prix nobit pas aux dites rgles du Code civil : cest au
juge-commissaire quil appartient de dterminer la mise prix. Cette procdure dadjudication judiciaire est longue et coteuse, mais cense garantir les droits des cranciers.
Enfin, pour viter ladjudication la barre dun tribunal, le juge-commissaire peut prfrer
la vente amiable, qui a lieu de gr gr (cest--dire par accord direct entre le liquidateur
et lacqureur), ou encore la vente par adjudication amiable (organise par un notaire).
Vente des meubles. En ce qui concerne les biens meubles, le juge-commissaire a le choix entre
la vente aux enchres publiques et la vente de gr gr.
607
5
PARTIE
608
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 50 folio : 608 --- 30/9/011 --- 16H56
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
a) Offres de reprises
Auteurs des offres. La cession ne doit pas faire de lentreprise une belle proie pour des
personnes indlicates. Elle ne doit pas davantage tre un moyen commode pour le dbiteur
de racheter son entreprise pour continuer son activit en se dbarrassant du passif. Aussi
le lgislateur prvoit que certaines personnes ne peuvent pas formuler des offres de reprise,
ni directement ni par personne interpose :
les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire ;
les parents ou allis jusquau deuxime degr inclusivement de ces dirigeants ;
le dbiteur personne physique ;
les personnes ayant ou ayant eu la qualit de contrleur au cours de la procdure.
REMARQUE
Limpossibilit de formuler une offre concerne aussi le dbiteur exploitant une activit
professionnelle sous forme dEIRL. Par exemple, si la cession concerne lactivit exploite sous
forme dEIRL, lexploitant ne saurait mettre une offre en tant que titulaire du patrimoine non
affect.
Formalisme des offres. Toute offre doit tre crite et comporter certaines indications prvues
par la loi (C. com., art. L. 642-2, II), notamment la dsignation prcise des biens, des droits
et des contrats inclus dans loffre, les perspectives demploi et les garanties souscrites en vue
dassurer lexcution de loffre.
Publicit des offres. Le liquidateur ou ladministrateur, lorsquil a t nomm, informe le
dbiteur, le reprsentant des salaris et les contrleurs du contenu des offres reues. Il les
dpose au greffe o tout intress peut en prendre connaissance.
608
609
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 51 folio : 609 --- 30/9/011 --- 16H56
CHAPITRE
Contrats transmis
Disposition applicable
Contrats de travail
Contrats dassurance
Contrats de crdit-bail, de
location ou de fourniture de
biens ou services ncessaires au
maintien de lactivit
19 Lentreprise en difficult
Observations
Le plan de cession peut cependant
prvoir des licenciements.
d) Excution du plan
Transfert de proprit. La proprit de lentreprise est transfre la date de la passation des
actes ncessaires la ralisation de la cession. Pareille passation pouvant prendre un certain
temps, le tribunal peut, dans lattente, confier au cessionnaire la gestion de lentreprise cde.
Ce dernier devra alors consigner le prix de cession ou fournir une garantie quivalente. La
gestion provisoire peut tre assure par un contrat de location-grance, le candidat la
reprise devenant, transitoirement, locataire-grant.
Rle des organes de la procdure. Le liquidateur ou ladministrateur lorsquil en a t dsign
passe tous les actes ncessaires la ralisation de la cession, notamment le licenciement des
salaris non repris qui doit intervenir dans le dlai dun mois aprs le jugement arrtant le
plan.
609
5
PARTIE
610
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 52 folio : 610 --- 30/9/011 --- 16H58
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
e) Inexcution du plan
Rsolution du plan. Si le cessionnaire nexcute pas ses engagements, le tribunal peut
prononcer la rsolution du plan. Le tribunal dispose dune facult dapprciation et pourra
prfrer le maintien du plan et condamner le repreneur des dommages et intrts, par
exemple si ce dernier a licenci des salaris quil stait engag reprendre.
Effets de la rsolution
e La loi prvoit que le prix pay par le cessionnaire reste acquis, ce qui vite une restitution
par les cranciers.
e Le tribunal peut prononcer la rsolution ou la rsiliation des actes passs en excution du
plan rsolu.
REMARQUE
La rsolution du plan ne donne pas lieu louverture dune autre procdure. Lentreprise est
toujours en liquidation judiciaire, de sorte que les actifs devront tre vendus.
610
611
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 53 folio : 611 --- 30/9/011 --- 16H58
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
TABLEAU DE SYNTHSE
Composition de lactif
Nombre de salaris
0 ou 1
Entre 2 et 5
Chiffre daffaires
D 300 000 A
611
5
PARTIE
612
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 54 folio : 612 --- 30/9/011 --- 16H58
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
de rpartition sur ltat des crances, lequel fut pralablement tabli par le juge-commissaire.
Ce document, comprenant ltat et la proposition de rpartition, est alors dpos au greffe
et fait lobjet dune mesure de publicit unique. Tout intress est en droit den prendre
connaissance.
Tout intress, sauf le liquidateur, peut porter rclamation devant le juge-commissaire
contre ltat des crances ou le projet de rpartition, dans un dlai dun mois compter de
la publicit.
REMARQUE
En runissant tat des crances et propositions de rpartition sur un document unique, lordonnance de 2008 simplifie encore la procdure en faisant courir un dlai unique de contestation.
5. Clture de la liquidation
Article L. 643-9, al. 2, du Code de commerce. Lorsquil nexiste plus de passif exigible ou que le
liquidateur dispose de sommes suffisantes pour dsintresser les cranciers, ou lorsque la
poursuite des oprations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de linsuffisance
de lactif, la clture de la liquidation judiciaire est prononce par le tribunal, le dbiteur entendu
ou dment appel.
612
613
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 55 folio : 613 --- 30/9/011 --- 16H14
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
son encontre (voir infra, section 5). Sil sagit dune personne morale, la clture fait
disparatre sa personnalit juridique.
Extinction du droit de poursuite des cranciers impays. La clture pour insuffisance dactif
produit un autre effet dimportance : lextinction du droit de poursuite des cranciers
impays, quand bien mme le dbiteur reviendrait meilleure fortune. La rgle concerne
au premier chef les dbiteurs personnes physiques, puisque les personnes morales
disparaissent.
Elle comporte des exceptions.
Exceptions
Observations
section 5
613
5
PARTIE
614
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 56 folio : 614 --- 30/9/011 --- 16H14
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
Domaine
Conditions
Consquences
Cette sanction rigoureuse a conserv le nom de faillite qui, autrefois, dsignait la procdure
collective elle-mme.
Domaine
e La faillite personnelle ne peut tre prononce que dans le cadre des procdures de
redressement ou de liquidation judiciaire.
e Les dirigeants viss par la loi sont les suivants :
les personnes physiques exerant une activit commerciale, artisanale, agricole, ou
encore une activit professionnelle indpendante ;
les personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de la personne morale faisant
lobjet de la procdure ;
les personnes physiques reprsentant de faon permanente une personne morale
dirigeant de droit de lentreprise dbitrice.
614
615
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 57 folio : 615 --- 30/9/011 --- 16H14
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
La loi exclut les personnes physiques ou les dirigeants de personne morale exerant une
activit professionnelle indpendante lorsquils sont soumis des rgles disciplinaires
(avocats, mdecins...).
Dirigeants concerns
Personnes physiques
exerant une activit
commerciale, artisanale,
agricole, ou encore une
activit professionnelle
indpendante.
Dirigeants de personne
morale
Avoir dispos des biens de la personne morale comme des siens propres.
Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir
fait des actes de commerce dans un intrt personnel.
Avoir fait des biens ou du crdit de la personne morale un usage contraire
lintrt de celle-ci des fins personnelles ou pour favoriser une autre
personne morale ou entreprise dans laquelle il tait intress directement
ou indirectement.
Avoir poursuivi abusivement, dans un intrt personnel, une exploitation
dficitaire qui ne pouvait conduire qu la cessation des paiements de la
personne morale.
Avoir dtourn ou dissimul tout ou partie de lactif ou frauduleusement
augment le passif de la personne morale.
Ne pas avoir acquitt les dettes de la personne morale mises la charge
du dirigeant.
615
5
PARTIE
616
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 58 folio : 616 --- 30/9/011 --- 17H0
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
En outre, la loi dicte dautres sanctions secondaires, notamment limpossibilit pour le failli
de bnficier de linterdiction dtre poursuivi en cas de clture de la procdure pour
insuffisance dactif.
Comportements sanctionns
Avoir, dans lintention dviter ou de
retarder louverture de la procdure de
redressement ou de liquidation
judiciaire, soit fait des achats en vue
dune revente au-dessous du cours, soit
employ des moyens ruineux pour se
procurer des fonds.
Avoir dtourn ou dissimul tout ou
partie de lactif du dbiteur.
Avoir frauduleusement augment le
passif du dbiteur.
Avoir tenu une comptabilit fictive ou
fait disparatre des documents
comptables de lentreprise ou de la
personne morale ou stre abstenu de
tenir toute comptabilit lorsque les
textes applicables en font obligation.
616
Peines
Cinq ans
demprisonnement
et 75 000 euros
damende
Existence de
peines
complmentaires.
Possibilit pour
le juge rpressif
de prononcer
une mesure de
faillite
personnelle ou
une interdiction
de grer contre
le prvenu.
617
FICHE
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 59 folio : 617 --- 30/9/011 --- 17H0
FICHE 25
LA FAILLITE INTERNATIONALE
Lorsquune personne, faisant lobjet dune procdure collective, dispose de biens dans plusieurs
tats, ou quune socit en difficult exerce une activit internationale disposant dun patrimoine
dans plusieurs tats (cas dune socit base sur un tat et disposant de succursales dans dautres
tats), les internationalistes parlent de faillite internationale. En pareilles situations se pose la
question de la juridiction comptente et du droit applicable.
Faillite internationale, rgles en labsence de norme internationale. Si aucune norme internationale (tel le rglement communautaire du 29 mai 2000 ; voir plus bas) nest applicable, la
jurisprudence franaise dtermine la comptence territoriale selon les rgles de droit interne
franaise.
Exemple : Une socit amricaine a implant des succursales en France. En cas de dfaillance, cette
socit pourrait faire lobjet dune procdure collective en France puisquelle a des intrts dans ce
pays. Pour prcision, le tribunal franais comptent serait celui du ressort de la plus importante de
ses succursales.
Reste alors savoir quelle est ltendue de la procdure. Deux systmes sont possibles. Soit les
effets de la procdure se produisent dans tous les tats o se trouvent des biens et des cranciers
du dbiteur (systme dit de luniversalit de la faillite) ; soit ces effets se limitent au territoire
dans lequel la procdure a t ouverte (systme dit de la territorialit). La jurisprudence franaise
avait plutt tendance appliquer le systme de la territorialit. Mais par deux dcisions rcentes
(Cass. 1re civ., 19 nov. 2002, pourvoi no 00-22.334 ; Cass. com., 21 mars 2006, pourvoi
no 04-17.869) la Cour de cassation applique le systme de luniversalit. Elle reconnat toutefois
que leffectivit de ce dernier systme dpend fortement de lacceptation de lordre juridique
tranger concern.
Exemple : Une procdure collective est ouverte en France lencontre dun dbiteur qui a des intrts
dans ce pays. Ce dbiteur est propritaire dun bien situ en Espagne. Ce bien ne pourrait tre
apprhend par la procdure franaise ds lors que, par hypothse, on applique le systme de
luniversalit que si le jugement reoit lexequatur en Espagne (cest--dire une dcision dune
juridiction espagnole qui autoriserait lexcution en Espagne du jugement franais).
Enfin, lorsquune procdure collective est ouverte ltranger, et plus prcisment, en dehors
de lUnion europenne, elle ne produit des effets en France que si elle a reu lexquatur. dfaut,
une juridiction franaise pourrait ouvrir une procdure collective en France contre le mme
dbiteur ds lors quil a des intrts en France.
617
618
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 60 folio : 618 --- 30/9/011 --- 17H0
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
618
619
APPLICATIONS
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 61 folio : 619 --- 30/9/011 --- 16H14
No 37 : TUDE DE CAS
QUESTIONS
11. Auprs de quelle juridiction la socit Constance devrait-elle tre assigne en redressement
judiciaire ?
12. LUrssaf peut-elle procder pareille assignation ?
13. Dans laffirmative, la procdure de redressement judiciaire serait-elle ouverte ?
14. LUrssaf ou une autre personne pourrait-elle solliciter louverture dune procdure de
sauvegarde de justice ?
No 38 : TUDE DE CAS
Actes de gestion
La SA MagicGlisse fabrique et commercialise des articles de sport de glisse sur neige : sportwear, ski, surf,
etc. Son sige social se trouve Grenoble, mais la socit dispose de succursales dans toute la France.
619
620
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 62 folio : 620 --- 30/9/011 --- 16H14
5
PARTIE
CHAPITRE
19 Lentreprise en difficult
25 aot 2010, la socit a pay par chque lun de ses fournisseurs, qui est aussi un ami du PDG,
une crance de 6 400 A. Le contrat de fourniture prvoit un dlai de paiement de 45 jours courant
compter de la livraison. Celle-ci a eu lieu le 20 juillet.
e Le
22 fvrier 2010, la socit a rgl une facture tablie par un autre fournisseur. Le paiement, ralis
par chque, a t effectu lchance.
e Le
15 dcembre 2009, la socit a dcid de fermer sa succursale implante Toulouse. Comme elle
tait propritaire du local exploite, elle la vendu. Lacqureur nest autre que le frre du PDG. Le prix
fut fix 200 000 euros, alors que la valeur au jour de la vente slevait 180 000 euros.
QUESTION
Les trois actes accomplis par la SA MagicGlisse sont-ils susceptibles dtre remis en cause ?
620
621
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 1 folio : 621 --- 30/9/011 --- 17H3
20
CHAPITRE
La fin de lentreprise
section 1
section 2
application
La fin de lentreprise a de multiples causes, et ses effets sont dimportance. Lorsquil sagit
dune entreprise individuelle, la fin est marque par la cessation de lactivit. Pour les
socits, on parle de dissolution.
section 1
la cessation de lactivit
de lentreprise individuelle
Ne sera concerne dans cette section que lentreprise individuelle stricto sensu. Ny entre
donc pas lentreprise unipersonnelle responsabilit (EURL). Celle-ci suit le rgime de la
socit responsabilit limite (SARL).
621
622
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 2 folio : 622 --- 30/9/011 --- 17H3
5
PARTIE
CHAPITRE
20 La fin de lentreprise
Les liquidations sont soumises autorisation sur le fondement dun inventaire dtaill des
marchandises liquider produit par lentrepreneur qui pourra tre tenu de justifier de la
provenance des marchandises par des factures. Lautorisation est accorde par le prfet dont
relve le lieu de la liquidation, pour une dure ne pouvant excder deux mois et sous
condition pour le bnficiaire de lautorisation de justifier, dans les six mois compter de
celle-ci, de la ralisation effective de lvnement motivant sa demande.
la vente des stocks par liquidation, il est conseill ensuite, afin de retirer des fonds avant
la cessation dactivit, de cder le droit au bail. Lorsquil sagit dun bail commercial, la
cession du droit au bail ne ncessite pas en principe laccord du bailleur, du moins si
lacqureur exerce lactivit mentionne dans le contrat de bail. Si, au contraire, le bail est
cd une personne souhaitant exercer une activit autre que celle mentionne, lautorisation du propritaire est ncessaire.
REMARQUE
La cession du bail seul (ou cession de pas-de-porte ), cest--dire sans le fonds de commerce,
peut tre interdite ou soumise conditions par le contrat de bail.
622
623
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 3 folio : 623 --- 30/9/011 --- 17H3
CHAPITRE
20 La fin de lentreprise
Les artisans sont tenus de simmatriculer au Rpertoire des mtiers. On sen tiendra ici aux
rgles relatives au RCS et, par voie de consquence, lentrepreneur ayant la qualit de
commerant. Le RCS est tenu par le greffier de chaque tribunal de commerce (C. com.,
art. L. 123-6).
Inscription modificative et radiation. Les articles R. 132-32 et suivants du Code de commerce
prvoient plusieurs types dinscription au RCS. La cessation de lactivit du commerant est
concerne par la dclaration aux fins dinscription modificative et la dclaration aux fins de
radiation. Le tableau ci-dessous indique les situations, en lien avec la cessation dactivit bien
sr, qui imposent soit une inscription modificative soit une radiation.
Inscriptions modificatives
Radiation
partielle dactivit.
totale dactivit temporaire ou dfinitive, avec possibilit,
lorsque la cessation est dfinitive, de dclarer le maintien provisoire
de limmatriculation pendant un dlai maximum dun an.
e Dcs de la personne immatricule (mention doffice), avec
possibilit de dclarer le maintien provisoire de limmatriculation
pendant un dlai maximum dun an.
e Cessation
e Cessation
REMARQUES
Les demandes dimmatriculation au RCS, dinscription modificative ou de radiation peuvent
tre effectues soit auprs dun centre de formalits des entreprises, soit directement auprs du
greffe du tribunal de commerce (C. com., art. R. 123-5).
Une demande dinscription, un dpt dacte ou de pice au RCS peuvent tre effectus par la
voie lectronique ds lors quils peuvent tre transmis et reus par cette voie ; lexception
toutefois du dpt des actes et pices dont loriginal doit tre fourni et qui ont t tablis sur
support papier. Il est fait usage dune signature lectronique scurise dans les conditions
prvues larticle 1316-4 du Code civil (C. com., art. R. 123-77).
Radiation doffice. Est radi doffice, cest--dire linitiative du greffier, tout commerant :
frapp dune interdiction dexercer une activit commerciale en vertu dune dcision
judiciaire passe en force de chose juge ou dune dcision administrative excutoire ;
dcd depuis plus dun an, sauf maintien provisoire dactivit (voir supra). Si maintien
provisoire il y a, la radiation est faite dans le dlai dun an compter de la mention de
la dclaration ou de son renouvellement ;
compter de la clture dune procdure de liquidation judiciaire pour insuffisance dactif ;
au terme du dlai dun an aprs la mention au registre de la cessation totale de son activit.
623
5
PARTIE
624
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 4 folio : 624 --- 30/9/011 --- 17H4
5
PARTIE
CHAPITRE
20 La fin de lentreprise
Sanctions pnales. Lorsque le commerant immatricul neffectue pas dans les dlais les
dclarations ncessaires en cas de cessation dactivit, le juge peut lui enjoindre de le faire.
Et sil ne dfre pas pareille injonction, il sexpose notamment une amende de 3 750 euros
(C. com., art. L. 123-4).
En outre, Le fait de donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou incompltes en
vue dune immatriculation, dune radiation ou dune mention complmentaire ou
rectificative au registre du commerce et des socits est puni dune amende de 4 500 A et
dun emprisonnement de six mois. (C. com., art. L. 123-5).
Sanctions civiles. Le commerant qui na pas dclar sa cessation dactivit ne saurait se
prvaloir dune telle cessation auprs des tiers et administrations publiques ; sauf sil parvient
dmontrer que ceux-ci avaient une connaissance personnelle de lvnement. Par ailleurs,
les tiers et administrations publiques sont en droit de se prvaloir de la ralit, cest--dire de
la cessation, ds lors quils en ont eu personnellement connaissance (C. com., art. L. 123-9).
Lorsque la cessation de lactivit rsulte de la cession du fonds de commerce ou de la mise
en location grance (voir supra), elle nest opposable, afin dchapper aux actions en
responsabilit du fait des obligations contractes par le successeur (le cessionnaire ou le
locataire-grant), qu partir du jour de la radiation (C. com., art. L. 123-8).
624
Taux dimposition
0%
De 5 963 A 11 896 A
5,50 %
De 11 896 A 26 420 A
14 %
De 26 420 A 70 830 A
30 %
Plus de 70 830 A
41 %
625
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 5 folio : 625 --- 30/9/011 --- 17H4
CHAPITRE
20 La fin de lentreprise
Plus-values de cession. Quant aux plus-values de cession, malgr cette appellation, elles
concernent aussi la cessation dactivit en labsence de cession alors mme que, juridiquement, lentreprise se confond avec lentrepreneur. La plus-value est alors gale la diffrence
entre la valeur du bien au jour de la cessation et la valeur pour laquelle le bien tait inscrit
au bilan (valeur nette comptable dimmobilisation figurant lactif du bilan).
Rgime gnral. Les conditions dimposition des plus-values de cession sont identiques celles
qui simposent pendant la vie de lentreprise. Aussi, les plus et moins-values court terme se
compensent-elles, de mme que les plus ou moins-values long terme, afin de dgager deux
plus ou moins-values nettes. La plus ou moins-value nette court terme est intgre dans le
rsultat dexploitation. La plus-value nette long terme est impose 16 %, mais il faut ajouter
les prlvements sociaux (CSG, CRDS, etc.) do une imposition relle de 28,3 %.
Rgimes de faveur. La loi prvoit un rgime de faveur lorsque lentreprise individuelle ou
une branche complte dactivit de celle-ci est apporte une socit (CGI, art. 151 octies).
e Limposition des plus-values affrentes aux immobilisations non amortissables est
reporte la date de cession des droits sociaux par lapporteur, ou la date de rachat de
ces droits par la socit, ou la date de la cession du bien apport par la socit.
e Limposition des plus-values affrentes aux immobilisations amortissables na pas lieu au
moment de lapport, la socit bnficiaire devant rintgrer la plus-value dans ses bnfices
imposables (sur cinq ans).
Un autre rgime de faveur existe lorsque lentreprise individuelle est transmise dans sa totalit
titre gratuit, condition que lexploitation soit continue par les bnficiaires de la transmission. La faveur consiste en un report dimposition des plus-values affrentes aux lments de
lactif immobilis constates loccasion de cette transmission jusqu la date de cession ou de
cessation de lentreprise ou jusqu la date de cession dun desdits lments si elle est antrieure
(CGI, art. 41). Pareil report laisse place une exonration lorsque lactivit est poursuivie par
le nouvel exploitant pendant au moins cinq annes compter de la date de transmission.
Enfin, lorsque la cessation est cause par le dcs de lentrepreneur, un rgime de faveur prvoit
que toutes les plus-values, sans quil y ait lieu de distinguer entre celles court terme et celles
long terme, se voient appliquer le rgime fiscal des plus-values long terme (CGI, art. 39
terdecies). Lorsque ce rgime nest pas favorable telle ou telle situation, les hritiers sont en droit
de demander lapplication du rgime gnral. Pour terminer, il convient dobserver que ce
rgime de faveur ne peut pas jouer lorsque lentreprise est transmise dans son intgralit la suite
du dcs, car son application est carte par le deuxime rgime de faveur expos ci-dessus.
Toutefois, sils y trouvent leur intrt, les hritiers peuvent renoncer ce dernier.
Exonrations. Il convient de signaler enfin trois cas dexonration possibles.
e Le premier cas tient la valeur des lments cds. Lexonration concerne les petites
entreprises faisant lobjet dune transmission titre gratuit ou titre onreux et dont
lexploitation par le cdant a dur au moins cinq annes la date de la transmission (CGI,
art. 238 quindecies). Les immeubles sont exclus de lexonration. Ils ne sont donc pas
compts dans le calcul des chiffres prsents ci-dessous :
lexonration est totale lorsque la valeur des lments transmis servant dassiette aux
droits denregistrement est infrieure ou gale 300 000 euros ;
elle est partielle lorsque la valeur des lments transmis servant dassiette aux droits
denregistrement est suprieure 300 000 euros et infrieure 500 000 euros.
625
5
PARTIE
626
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 6 folio : 626 --- 30/9/011 --- 17H7
5
PARTIE
CHAPITRE
20 La fin de lentreprise
e Le
deuxime cas tient aux recettes (voir CGI, art. 151 septies).
dernier cas concerne le dpart la retraite, cest--dire lorsque lentrepreneur cdant
cesse ses fonctions et fait valoir ses droits la retraite dans les deux annes qui prcdent
ou qui suivent la cession. Par ailleurs, lactivit de cet entrepreneur doit avoir t exerce
pendant cinq ans. La cession doit porter sur lensemble de lentreprise ; celle-ci doit employer
moins de 250 salaris et avoir ralis un chiffre daffaires annuel infrieur 50 millions
deuros au cours de lexercice, ou avoir un total de bilan infrieur 43 millions deuros.
Lexonration ne concerne pas les immeubles (CGI, art. 151 septies A). Enfin, les
prlvements sociaux sappliquent (soit 12,3 %).
e Le
section 2
la dissolution de la socit
1. Les causes de dissolution
Larticle 1844-7 prvoit les causes de dissolution communes toutes socits, quelle que soit
leur forme. Il existe des causes propres certains types de socit.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 7 folio : 627 --- 30/9/011 --- 17H7
CHAPITRE
20 La fin de lentreprise
EXEMPLE
Socit civile de construction cre pour un programme immobilier et dissoute aprs la construction
et la vente de tous les appartements.
Extinction de lobjet social. Lextinction de lobjet social est aussi une cause de dissolution
de plein droit. Elle est rare, dautant quun objet social peut tre modifi.
EXEMPLES
Lors de la rupture dun contrat de concession automobile, du fait de lexclusivit, la socit concessionnaire verra son objet teint. Mais les associs peuvent dcider de changer dactivit. Ou encore, la socit
continuera exister si elle conclut un contrat de concession avec un autre constructeur.
Soit une socit holding ayant pour objet statutaire lacquisition, la gestion et ladministration de titres
de socits. La cession par cette socit des actions quelle dtenait dans le capital dune autre socit
na pas pour consquence lextinction de son objet, mme si la cession porte sur lensemble des titres
dtenus et grs par la holding. Les tribunaux prennent en compte, en effet, le potentiel de lobjet :
dautres titres peuvent tre acquis par la socit holding.
Dissolution anticipe dcide par les associs. La dcision des associs de mettre fin au
groupement avant larrive du terme doit tre prise dans les conditions prvues pour la
modification des statuts. Elle ne doit pas constituer un abus de majorit.
REMARQUE
En pratique, la dissolution volontaire des associs sexpliquent souvent par ltat de sant
dfaillant de la socit, afin dviter une liquidation judiciaire.
Dissolution judiciaire pour justes motifs. La dissolution anticipe peut aussi rsulter dune
dcision de justice la demande dun associ, condition quun juste motif soit dmontr,
notamment linexcution de ses obligations par un associ ou la msentente entre associs
paralysant le fonctionnement de la socit.
MSENTENTE ENTRE ASSOCIS
Celui qui demande la dissolution ne doit pas tre lorigine de la msentente.
Les juges sont assez rticents prononcer la dissolution, notamment lorsque
la socit se porte conomiquement bien. Ils prfrent nommer un administrateur provisoire ou encore condamner lassoci semant le trouble social des
dommages-intrts, sans exclusion pour autant. Mais des dissolutions de petites
socits o il ny a que deux associs ont dj t prononces alors mme que
la socit tait viable.
Faut-il encore que la msentente soit grave et quelle paralyse le fonctionnement
de la socit. Cest le cas de limpossibilit de prise de dcision par les organes
sociaux, ou encore lorsque la msentente est un facteur de ruine pour la socit.
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5
PARTIE
628
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 8 folio : 628 --- 30/9/011 --- 17H8
5
PARTIE
CHAPITRE
20 La fin de lentreprise
Consquence
Rgime fiscal
Personne physique
La dissolution conduit
la liquidation.
Voir infra.
Personne morale
La dissolution ne conduit
pas la liquidation ; elle
entrane la transmission
universelle du patrimoine
de la socit lassoci
unique.
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Socit
en participation
Notification adresse aux associs par lun deux, lorsque la socit est dure
indtermine.
Socit civile
Socit en nom
collectif
Socit
responsabilit limite
Socit anonyme
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 9 folio : 629 --- 30/9/011 --- 17H8
CHAPITRE
20 La fin de lentreprise
2. La publicit de la dissolution
Cette publicit est importante car ce nest qu la date de publication de la dissolution
que celle-ci produit des effets lgard des tiers (C. civ., art. 1844-8).
Utilit
Fiscalit
Enregistrement de lacte de dissolution avec paiement dun droit fixe de 375 euros, port
500 euros si le capital social est gal ou suprieur 225 000 euros.
Modalits
Insertion dun avis dans un journal dannonces lgales. Dpt des actes de dissolution
et de dsignation du liquidateur au centre des formalits des entreprises.
Transmission du dossier aux organismes concerns, notamment le tribunal de commerce.
Le tribunal de commerce fait mention de la dissolution sur le RCS et en assure la publicit
par une mention au BODACC.
REMARQUE
Toutefois, il a t dj crit que la dissolution nentrane pas la liquidation en cas de runion
de toutes les parts sociales entre les mains dun seul associ dot de la personnalit morale (voir
supra).
Article 1844-8, al. 3, du Code civil. La personnalit morale de la socit subsiste pour les besoins
de la liquidation jusqu la publication de la clture de celle-ci.
Survie. Les oprations de liquidation peuvent prendre du temps. Durant cette priode, la
socit conserve sa personnalit morale, pour les besoins de la liquidation (C. civ.,
art. 1844-8) la socit est dissoute mais conserve provisoirement sa personnalit juridique.
En consquence, cest encore la socit qui est seule dbitrice des dettes sociales. Les
cranciers du groupement ne sont pas tenus de diviser leur recours contre chaque associ,
tandis que les cranciers personnels des associs ne sauraient demander paiement la socit
dissoute. Autre consquence : la socit en liquidation conserve la proprit de ses biens et
reste donc redevable, par exemple, de la taxe sur la valeur vnale des immeubles.
La survie de la personnalit morale ne peut servir quaux oprations de liquidation et non
relancer les activits ou en crer de nouvelles.
REMARQUE
En revanche, dans le chapitre consacr aux entreprises en difficult, il a t vu que la continuation
de lexploitation pouvait se justifier par la ncessit de vendre les stocks, conserver la valeur de
certains actifs ou dans la perspective dune cession globale ou partielle de lentreprise (voir supra,
chap. 19, section 4).
Survie provisoire. La socit perd sa personnalit juridique une fois la liquidation termine,
cest--dire compter de la publication de la clture de la liquidation.
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5
PARTIE
630
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 10 folio : 630 --- 30/9/011 --- 17H8
5
PARTIE
CHAPITRE
20 La fin de lentreprise
Toutefois, une socit en liquidation peut faire lobjet dune fusion par absorption ou par
cration dune socit nouvelle. Elle peut aussi transmettre son patrimoine par voie de
scission des socits existantes ou des socits nouvelles (C. civ., art. 1844-4).
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631
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 11 folio : 631 --- 30/9/011 --- 17H3
CHAPITRE
20 La fin de lentreprise
tape 1
Tout dabord chaque associ reprend ses apports, sauf les apports en industrie qui ne peuvent
pas tre repris, ni rembourss. Toutefois, les associs peuvent dcider que certains biens seront
attribus certains associs (C. civ., art. 1844-9, al. 3).
tape 2
Les dettes payes et les apports repris, les actifs restants sont appels le boni de liquidation.
Celui-ci est partag entre les associs proportionnellement leurs droits. Les statuts peuvent
prvoir une rpartition diffrente.
Actif concern
Impts directs
Droit denregistrement
Immobilisations
Apports (repris)
Rserves (partages)
2,5 %
Acquts sociaux
631
5
PARTIE
632
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 12 folio : 632 --- 30/9/011 --- 17H3
5
PARTIE
CHAPITRE
20 La fin de lentreprise
e Quant
aux associs :
ils ne sont pas imposs sur la reprise des apports au titre de la distribution des bnfices ;
chaque associ est impos titre personnel, dans la catgorie des revenus de capitaux
mobiliers, sur la part reue du boni net de liquidation ; boni net = actif dette apports
impt sur les socits pay par la socit ;
tout actif net partager est soumis un droit denregistrement de 2,5 % pour les partages
intervenant compter du 1er janvier 2012 (1,1 % auparavant). Il ny pas lieu de distinguer
selon lorigine du bien.
Toutefois, un rgime spcial sapplique aux apports qui avaient bnfici dune exonration
ou dune imposition rduite (droit fixe de 375 ou 500 euros) en contrepartie de lengagement
de conserver pendant trois ans les droits sociaux reus. Lorsque pareils apports sont repris
par un associ autre que lapporteur, le droit denregistrement (mutation titre onreux)
est calcul sur la valeur du bien au jour du partage.
Personne impose
632
Impts directs
Droit denregistrement
La socit
Des associs
633
APPLICATION
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 13 folio : 633 --- 30/9/011 --- 17H10
No 39 : TUDE DE CAS
QUESTION
633
634
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 14 folio : 634 --- 30/9/011 --- 17H10
635
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 1 folio : 635 --- 3/10/011 --- 7H26
LES ASSOCIATIONS
ET LES FONDATIONS
PARTIE
CHAPITRE 21
CHAPITRE 22
Les fondations
636
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 2 folio : 636 --- 3/10/011 --- 7H26
La loi du 1er juillet 1901 constitue le droit commun des associations. Dautres lois ont permis la
cration dassociations statut particulier et obissant, par consquent, des rgles spcifiques. Par
exemple, sont rgies par un statut propre les associations cultuelles, les congrgations, les
associations sportives, les fondations. Le point commun de tous ces organismes est de ne pas
poursuivre un but lucratif. On prsentera tout dabord le droit commun des associations, puis les
fondations.
637
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 3 folio : 637 --- 3/10/011 --- 7H26
21
CHAPITRE
Aspects juridiques
section 2
Aspects fiscaux
section 3
applications
Aspects sociaux
section 1
aspects juridiques
Dfinition. Le terme association dsigne la fois :
e Le contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun dune faon
permanente leurs connaissances ou leur activit dans un autre but que le partage de bnfice. Cest
lacte constitutif de lassociation (L. 1901, art. 1er).
e Le groupement lui-mme de ces personnes, groupement qui peut avoir la personnalit morale.
Les membres de lassociation sont appels les socitaires.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 4 folio : 638 --- 3/10/011 --- 7H26
6
PARTIE
CHAPITRE
La nullit est absolue. La dissolution de lassociation est alors prononce par le tribunal de
grande instance (L. 1901, art. 7).
EXEMPLE
Une association cre pour lorganisation de corrida est illicite car la loi pnale interdit les svices
graves ou actes de cruaut envers les animaux. Elle est toutefois licite lorsquune tradition locale
ininterrompue peut tre invoque ; linterdiction pnale ne sappliquant pas dans ce cas.
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639
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 5 folio : 639 --- 3/10/011 --- 7H26
CHAPITRE
b) Associations dclares
Dclaration la prfecture. Lassociation qui souhaite obtenir la capacit juridique (donc
jouir de la personnalit morale) doit tre rendue publique par les soins de ses fondateurs
(L. 1901, art. 5), ceux indiqus dans les statuts, lexclusion des salaris de lassociation.
Pareille publicit obit une procdure prvue par la loi de 1901. Une dclaration pralable
doit tre effectue auprs de la prfecture du dpartement ou la sous-prfecture de
larrondissement o lassociation aura son sige social.
Formalits
Sanctions
tape 1
tape 2
tape 3
Statuts. La loi de 1901 impose la rdaction de statuts, donc dun crit, comme condition
de rgularit de la dclaration. Un acte sous seing priv est suffisant.
Quant au contenu formel, lexigence lgale se limite ce qui est ncessaire pour la
dclaration, cest--dire la dnomination, lobjet associatif et le sige. Pour le reste,
cest--dire au fond, le contenu est libre, sous rserve du respect de lordre public. Bien sr,
pour viter des conflits ultrieurs, il est conseill de prvoir des dispositions relatives
ladhsion de nouveaux membres, leur radiation, lorganisation et le fonctionnement interne
de lassociation, les pouvoirs des organes dirigeants, les conditions de modification des
statuts (par exemple, par une assemble restreinte, manation de lassemble gnrale, la
majorit qualifie). dfaut de prcision sur pareille modification, cest lassemble gnrale
des socitaires qui est comptente. Pour tre opposable aux tiers, la modification doit tre
dclare et publie.
Par exception, le contenu formel des statuts est impos pour les associations souhaitant tre
reconnue dutilit publique, de mme que des clauses obligatoires. Il existe dautres
exceptions, par exemple pour les fdrations dpartementales de chasseurs. Enfin, la
modification des statuts dassociations reconnues dutilit publique obissent aux mmes
rgles que la reconnaissance (voir infra).
Rglement intrieur. La rdaction dun rglement intrieur nest pas obligatoire (sauf pour
certaines associations), mme pour obtenir la personnalit morale. Il est utile en ce quil
permet de prciser les statuts sur des points ncessitant une adaptation permanente. En effet,
la modification dun rglement intrieur est plus facile que celle des statuts.
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6
PARTIE
640
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 6 folio : 640 --- 3/10/011 --- 7H26
6
PARTIE
CHAPITRE
Les statuts prvoient le mode dadoption du rglement intrieur. Mieux vaut prvoir que
ce dernier est luvre de lun des dirigeants de lassociation, et non de lassemble gnrale,
car, sinon, il faudrait consulter cette dernire pour chaque changement, ce qui te son intrt
au rglement intrieur.
propos une association cre par deux socits ddition et ayant pour objet de dvelopper
lpanouissement des individus en proposant des voyages en France ou ltranger, la Cour dappel
de Toulouse a dcid que lactivit civile, qui nest autre que lobjet social savamment affich, a t
absorb par lactivit commerciale dagence de voyages, activit rellement exerce. Le tribunal de
commerce est alors jug comptent.
Capacit dagir en justice. Lassociation dclare et celle reconnue dutilit publique sont en
droit dagir en justice pour la protection de leurs intrts.
640
641
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 7 folio : 641 --- 3/10/011 --- 7H26
CHAPITRE
Lassociation qui entend ester en justice, doit dmontrer quelle a un intrt agir. Il faut
par consquent que son action soit en rapport avec lobjet quelle poursuit. Si elle demande
rparation, elle doit dmontrer un prjudice personnel, direct et certain.
Il convient ici de distinguer selon quelle agit pour protger un intrt personnel ou collectif.
Toute association dclare est en droit dagir en justice pour voir protger un intrt
individuel. Il peut sagir, par exemple, dun contrat de partenariat avec une entreprise qui
ne serait pas correctement excut par celle-ci. Sont plus dlicates les actions en justice
tendant dfendre un intrt collectif, par exemple laction dune association contre les
myopathies visant dfendre les personnes atteinte de cette maladie dans leur ensemble,
cest--dire mme si elles ne sont pas membres de lassociation. En principe, une telle action
ncessite une habitation lgislative, laquelle en fixe les conditions et les limites. Au civil, les
tribunaux ont sensiblement assoupli ce principe. En labsence dhabilitation lgislative, une
association peut en effet agir en justice au nom dintrts collectifs la condition que ceux-ci
entrent dans son objet social.
EXEMPLE
Des rsidents dun tablissement de sant spcialis dans laccueil de myopathes sont victimes de
dysfonctionnements de cet tablissement. Lassociation franaise contre les myopathies assigne en
dommages et intrts le liquidateur de ltablissement et lancien prsident de ce dernier. La cour
dappel juge laction irrecevable au motif que les statuts ne prvoient nullement que lassociation aurait
pour but ou pour moyen dester en justice pour la dfense des intrts des malades. La Cour de
cassation casse cette dcision au motif que mme hors habilitation lgislative, et en labsence de
prvision statutaire expresse quant lemprunt des voies judiciaires, une association peut agir en
justice au nom dintrts collectifs ds lors que ceux-ci entrent dans son objet social (Cass. 1re civ.,
18 sept. 2008, pourvoi no 06-22.038).
Au pnal, de nombreuses associations sont habilites par la loi se constituer partie civile
(action civile). En labsence dhabilitation, la chambre criminelle accueille avec une certaine
faveur laction civile. Elle juge celle-ci recevable lorsque lintervention de lassociation
dcoule de la spcialit du but et de lobjet de sa mission .
Enfin, en vertu de la Convention europenne des droits de lhomme, les associations
trangres sont en droit dagir devant les juridictions franaises mme si elles nont pas
dtablissement en France et nont pas procd leur dclaration pralable la Prfecture
(Cass. crim., 8 dc. 2009, pourvoi no 09-81.607).
Subventions publiques. La loi ne dfinit pas ce quest une subvention. Il sagit dune aide,
le plus souvent financire, consentie sans contrepartie par une personne morale publique
(tat, collectivit territoriale, etc.). Seules les associations dotes de la personnalit juridique
ont la capacit de recevoir des subventions.
Certaines associations ne peuvent recevoir des subventions que si elles ont t agres, par
le ministre concern, pour exercer leur activit. Cest le cas par exemple des associations
sportives.
Libralits. Toute association, ds lors quelle est rgulirement dclare, peut recevoir sans
aucune autorisation spciale des dons manuels (L. 1901, art. 6), cest--dire des donations
dont la transmission se fait de la main la main. Il peut sagir dun meuble corporel, dun
chque ou mme dun virement bancaire. Les associations ne sauraient donc, en principe,
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6
PARTIE
642
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 8 folio : 642 --- 3/10/011 --- 8H6
6
PARTIE
CHAPITRE
Capacit recevoir
Formalit administrative
Dons manuels
Aucune
Donations et legs
Statut des administrateurs. Les personnes membres de lorgane dadministration, que lon
peut appeler les administrateurs ou encore les dirigeants, sont des mandataires de
lassociation.
Ladministrateur peut tre un socitaire, mais pas ncessairement. Les statuts peuvent
prvoir cette condition daccs aux fonctions dadministrateur. Ladministrateur peut
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 9 folio : 643 --- 3/10/011 --- 8H6
CHAPITRE
galement tre un salari de lassociation. Le Conseil dtat en a jug ainsi. Mais il faut alors
viter quil ait une part prpondrante dans ladministration de lassociation.
REMARQUE
La personne tenue, aux termes de statuts, danimer et de surveiller lactivit des services de
lassociation ne doit pas tre considre comme un administrateur, mme sil est nomm (par
les statuts) dlgu gnral ou secrtaire gnral et mme sil est nomm par le conseil
dadministration (Cass. 1re civ., 28 juin 2007, pourvoi no 06-12.061).
Dsignation des dirigeants et dure de leurs fonctions. Les modalits de dsignation des
dirigeants sont librement fixes par les statuts ou le RI (sauf pour certaines associations).
Gnralement ils sont soit dsigns par les statuts, soit nomms par lassemble gnrale des
socitaires. La dclaration pralable faite la prfecture pour la constitution dune
association dclare indique les nom, profession, domicile et nationalit des administrateurs.
La dure de leurs fonctions est librement fixe par les statuts. Elle peut tre dtermine ou
indtermine. De mme il est possible de prvoir la rligibilit dun administrateur avec
un nombre de mandats limits ou pas, ou encore les modalits de renouvellement (par
exemple la moiti tous les ans). dfaut de prcision dans les statuts, les dirigeants sont
prsums nomms pour la dure de lassociation.
En cas de changement dadministrateurs, les modifications doivent tre dclares lautorit
prfectorale (L. 1901, art. 5). La publicit des modifications (dans les trois mois) est une
condition de leur opposabilit aux tiers. Elle est donc importante pour les anciens dirigeants,
afin quils nengagent plus leur responsabilit ; de mme que pour les nouveaux dirigeants,
afin que leurs dcisions puissent engager lassociation lgard des tiers.
Rmunration. Les dirigeants dune association peuvent tre rmunrs (sauf pour certaines
associations). Mais, pareille rmunration risque de remettre en question le bnfice du
statut fiscal dorganisme but non lucratif de lassociation.
Il peut tre donn tous les dirigeants ou encore tre rparti selon le type
de dcision. Il est possible de rserver certains types de dcisions lassemble
gnrale des membres.
Pouvoir
dexcution
Pouvoir
de contrle
Les statuts peuvent le prvoir. Il est alors exerc par un organe de surveillance,
contrlant la gestion.
643
6
PARTIE
644
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 10 folio : 644 --- 3/10/011 --- 7H26
6
PARTIE
CHAPITRE
Silence des statuts. En cas de silence des statuts propos des pouvoirs des dirigeants, les rgles
suivantes sappliquent :
les dirigeants, runis en conseil dadministration, comit, bureau..., prennent les dcisions
concernant la gestion courante de lassociation. Exemples : convocation de lassemble
gnrale des socitaires (AG) ; instauration de nouvelles conditions pour pouvoir voter
aux AG ; suspension des membres du bureau ; admission de nouveaux membres ;
lAG est lorgane souverain dans le sens o sa comptence est gnrale (voir infra).
Prsident de lassociation. Le prsident prside lorgane dadministration lorsque celui-ci est
collgial. Il est gnralement la personne habilite (par les statuts) reprsenter lassociation
auprs des tiers. Mais ce nest pas une obligation, les statuts pouvant confrer ce pouvoir
une autre personne. Inversement, lorgane dadministration ne peut se dpouiller de la
totalit de ses pouvoirs en les confiant (par dlgation) son prsident pour une dure
illimite. Quant au pouvoir de reprsenter lassociation en justice, la Cour de cassation
comme le Conseil dtat jugent quil peut tre exerc par le prsident condition que les
statuts lui confrent ce pouvoir ou, du moins, le titre de reprsentant lgal. Dans le silence
des statuts, lassemble gnrale des adhrents, qui dtient alors le pouvoir dagir en justice
au nom de lassociation, est en droit de donner mandat spcial au prsident.
Par ailleurs, le prsident dispose de pouvoirs spciaux. Le licenciement dun salari relve
ainsi du pouvoir du prsident de lassociation et non du bureau ou conseil dadministration.
Il reste possible de confier dans les statuts ce pouvoir un autre organe. dfaut, le prsident
peut donc prendre la dcision seul (Cass. soc., 29 sept. 2004, pourvoi no 02-43771). Il dispose
en outre du pouvoir de prendre, au nom et dans lintrt de lassociation, les mesures
urgentes que requirent les circonstances. Surtout, lurgence justifie quil accomplisse des
actes qui relvent en principe du conseil dadministration ou de lassemble gnrale. La
mesure durgence est alors effectue titre conservatoire ; elle tend sauvegarder un bien
ou un droit.
EXEMPLE
Il a t jug que le prsident tait en droit de suspendre le secrtaire gnral et trois autres membres
du bureau de leur dlgation de signature comptable (ou de leur appartenance au bureau) parce
quils navaient pas respect ses dcisions et ont gravement entrav le fonctionnement du
groupement.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 11 folio : 645 --- 3/10/011 --- 7H26
CHAPITRE
nest pas excut, cest celle-ci qui engage sa responsabilit contractuelle et non le dirigeant
qui a sign la convention.
Par exception, les dirigeants engagent leur responsabilit sils ont commis une faute
dtachable de leurs fonctions. Est dtachable la faute intentionnelle dune particulire gravit
incompatible avec lexercice normal des fonctions sociales.
EXEMPLES
Commet une faute dtachable de ses fonctions le dirigeant qui agit au nom de lassociation mais en
dehors de lobjet social de celle-ci ; le dirigeant qui contracte pour le compte de lassociation tout en
sachant que la position du compte du groupement ne permettait pas deffectuer la prestation
commande ; le dirigeant qui agit avec malveillance ou dans son intrt personnel pour prendre,
lgard dun membre, une dcision manquant dimpartialit.
Une infraction pnale intentionnelle commise par un dirigeant est sparable de ses fonctions
en tant que telle, cest--dire sans quil soit ncessaire de vrifier que les faits reprochs
constituent une faute dune particulire gravit incompatible avec lexercice normal de ses
fonction (Cass. com., 28 sept. 2010, pourvoi no 09-66.255).
Association en redressement ou liquidation judiciaire. Lorsque lassociation fait lobjet dune
procdure de redressement ou de liquidation judiciaire, les dirigeants peuvent engager leur
responsabilit pour insuffisance dactif et, en outre, subir des sanctions professionnelles
(voir supra, chap. 19, section 5).
Responsabilit envers lassociation. Les dirigeants sont des mandataires de lassociation. Ils
peuvent donc engager leur responsabilit lgard de celle-ci ds lors quils ont manqu
leur mandat. Leur responsabilit suppose donc une faute personnelle, tel un acte anormal
de gestion. Le prjudice, cest lautre condition de la responsabilit civile. Lassociation doit
donc dmontrer avoir subi un prjudice dcoulant de la faute commise par le dirigeant. Ce
serait le cas dun redressement fiscal.
Responsabilit envers les socitaires. Les dirigeants sont susceptibles dengager leur responsabilit lgard des socitaires, mais faut-il encore que ceux-ci dmontrent un prjudice
personnel, cest--dire un prjudice qui se distingue de celui subi par lassociation.
En revanche, il ne leur est pas ncessaire de dmontrer une faute sparable de leurs fonctions.
La preuve dune faute simple suffit.
Responsabilit pnale. Les dirigeants engagent leur responsabilit pnale notamment dans
les cas suivants :
absence de dclaration en cas de modification des statuts ou de changement des dirigeants ;
organisation de linsolvabilit de lassociation pour empcher le recouvrement de divers
impts ;
abus de confiance, tel que le dtournement de fonds leur profit.
Les dirigeants sont aussi pnalement responsables des infractions dont ils sont coauteurs ou
complices avec lassociation. Mais ils peuvent sexonrer de leur ventuelle responsabilit
en dlguant leurs pouvoirs une personne disposant de la comptence, de lautorit et des
moyens ncessaires pour exercer les pouvoirs dlgus. La dlgation ne permettra pas
lexonration si le dirigeant a pris part linfraction.
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PARTIE
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 12 folio : 646 --- 3/10/011 --- 7H27
6
PARTIE
CHAPITRE
Pouvoirs
AG ordinaire
AG extraordinaire
Aux priodes prvues par les statuts ; gnralement une fois par an.
Ordre du jour
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 13 folio : 647 --- 3/10/011 --- 7H27
CHAPITRE
D
Quorum
Vote
Majorit requise
Procs-verbal (PV)
Action en nullit
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PARTIE
648
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 14 folio : 648 --- 3/10/011 --- 7H27
6
PARTIE
CHAPITRE
reconnues dutilit publique ou encore celles qui reoivent des subventions des collectivits
territoriales.
Engage sa responsabilit contractuelle une association organisant une randonne pdestre sans
prvoir un repos suffisant aprs un long voyage.
Responsabilit civile envers les tiers non contractants. Lassociation peut engager sa
responsabilit envers les tiers avec qui elle na pas contract. On parle alors de responsabilit
dlictuelle. La victime devra en principe dmontrer une faute, un prjudice et un lien de
causalit entre la faute et le prjudice.
Par ailleurs, toute association est responsable des fautes commises par ses salaris, ou par
un prpos occasionnel, sauf si le salari a agi hors des fonctions auxquelles il tait employ,
sans autorisation et des fins trangres ses attributions (Cass. ass. pln., 19 mai 1988).
La notion daction hors des fonctions est difficile apprhender. La preuve dune faute
intentionnelle du salari ne suffit pas dmontrer que ce dernier agi hors de ses fonctions.
Lassociation est aussi responsable du fait des personnes dont elle contrle le mode de vie
(mineurs, handicaps mentaux).
Enfin, toute association est responsable du dommage provoqu par une chose ou un animal
dont elle a la garde, cest--dire lusage et le contrle. Elle est prsume gardienne des choses
dont elle est propritaire mme si elles ont t confies des salaris ou prposs occasionnels.
EXEMPLE
Une association engage sa responsabilit si elle a men une campagne de dnigrement dune
entreprise auprs dlus locaux (responsabilit pour faute). Le club sportif est responsable de ses joueurs
loccasion dun match, ds lors que ceux-ci ont commis une faute caractrise par une violation des
rgles du jeu (responsabilit du fait dautrui). Lassociation est responsable des dommages occasionns
par des installations sportives (responsabilit du fait des choses).
648
649
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 15 folio : 649 --- 3/10/011 --- 8H9
CHAPITRE
Une association grant une rsidence sengage assurer la scurit de ses membres ; elle engage sa
responsabilit si elle nempche pas une agression dans la rsidence par des intrus.
Responsabilit pnale. Les associations engagent leur responsabilit pnale pour les
infractions commises pour leur compte par leurs organes ou reprsentants. La responsabilit
pnale des personnes morales nexclut pas celle des personnes physiques auteurs ou
complices des mmes faits (voir supra, chap. 3, section 1).
EXEMPLES
Voici quelques exemples dinfractions pnales : atteinte la dignit dune personne ; mise en danger
dune personne ; mise en pril de mineurs ; escroquerie ; blanchiment dargent ; dopage ou incitation
au dopage dun sportif participant une comptition sportive ; contrefaon dune uvre de lesprit ;
le fait doffrir, de faon habituelle, des produits la vente, les vendre ou fournir des services, si ces
activits ne sont pas prvues par ses statuts.
649
6
PARTIE
650
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 16 folio : 650 --- 3/10/011 --- 8H9
6
PARTIE
CHAPITRE
section 2
aspects fiscaux
Soumission au droit fiscal. Il serait faux de penser que les associations, en raison de leur
prtendu but non lucratif, ne sont pas soumises au droit fiscal.
En premier lieu, certaines associations ont ouvertement un but lucratif ; comme cela a t
rappel, la seule interdiction formelle est le partage du bnfice ralis et non pas la
ralisation de bnfices.
Ensuite, si toutes les associations devaient chapper lemprise fiscale du simple fait de la
forme juridique adopte, il y a tout lieu de penser que la loi du 1er juillet 1901 serait
quotidiennement dvoye.
Rglementation. Le rgime fiscal des associations loi 1901, et plus gnralement de ce que
le droit fiscal nomme les organismes sans but lucratif (OSBL), est complexe. Il est synthtis
dans une Instruction fiscale du 18 dcembre 2006 (4 H-5-06 no 208) qui pose de manire
claire les principes et leurs exceptions.
650
651
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 17 folio : 651 --- 3/10/011 --- 8H9
CHAPITRE
651
6
PARTIE
652
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 18 folio : 652 --- 3/10/011 --- 8H9
6
PARTIE
CHAPITRE
SCHMA RCAPITULATIF
Rmunrations verses aux dirigeants. Les dirigeants peuvent tre des dirigeants de droit ou
de fait.
e Les dirigeants de droit sont les personnes sigeant au conseil dadministration ou ayant
une fonction dans le bureau de lassociation.
e Les dirigeants de fait sont les personnes ne possdant aucun des titres ci-dessus mais
exerant de manire effective un pouvoir de dcision et de gestion au sein du groupement.
La notion de rmunration est entendue largement : salaires, versement de sommes dargent,
honoraires, cadeaux, remboursements non justifis, avantages en nature...
652
653
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 19 folio : 653 --- 3/10/011 --- 8H10
CHAPITRE
Toute association peut rmunrer un dirigeant. Le principe est que le caractre dsintress
de la gestion nest pas remis en cause si lassociation verse au dirigeant une rmunration
brute mensuelle infrieure 75 % du SMIC.
Les associations importantes peuvent en rmunrer plusieurs. Le nombre de dirigeants
susceptibles dtre rmunrs (plus de 75 % du SMIC et sans que le caractre dsintress
de la gestion ne soit remis en cause) par une mme association dpend des ressources de
lassociation (il sagit des ressources financires provenant de personnes physiques ou
morales de droit priv, hors subventions de personnes publiques).
Ressources annuelles
De 0 200 000 A
Une association a des ressources constitues de 50 000 A de cotisation, 150 000 A de subventions
et 100 000 A de produits financiers de placement. Son prsident bnficie mensuellement dune
rmunration de 1 500 A nets. Ayant des ressources hors subventions publiques infrieures
200 000 A, elle ne peut rmunrer de dirigeants plus des trois quarts du SMIC. Le fait quelle rmunre
son prsident 1 500 A la classe automatiquement dans la catgorie des associations gestion non
dsintresse ; elle sera par consquent assujettie aux impts commerciaux.
Rmunrations verses aux salaris. Elles ne sont pas de nature remettre en cause le
caractre dsintress de la gestion si toutefois elles correspondent un travail effectif et ne
sont pas excessives. En clair, une association peut rmunrer des salaris, condition
quils ne soient pas dirigeants, sans que cela ne signifie son imposition lIS, la TVA et la
CET.
Avantages procurs. Lassociation ne doit pas avoir comme but exclusif de fournir des
dbouchs une entreprise commerciale dans laquelle un dirigeant de lassociation a
galement des intrts. Par exemple :
identit de dirigeant entre une association et une socit commerciale qui fournissait des
prestations de services la premire ;
exploitation dune agence matrimoniale par une prsidente dassociation, laquelle mettait
ses adhrents en contact avec lagence matrimoniale.
Prlvements effectus. La distribution par lassociation de tout ou partie de ses ressources au profit de tout membre, fondateur, dirigeant, salari... est constitutive dune
gestion non dsintresse. Cela vise tous les avantages injustifis attribus, les rmunrations de comptes courants, les prlvements en nature, les prts taux prfrentiels,
etc.
653
6
PARTIE
654
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 20 folio : 654 --- 3/10/011 --- 8H10
6
PARTIE
CHAPITRE
654
655
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 21 folio : 655 --- 3/10/011 --- 8H14
CHAPITRE
2.1 Exonrations
a) Exonrations de TVA
Sont exonres de TVA les associations rendant leurs membres (et non des tiers), des
services caractre sportif, culturel, ducatif ou social, condition de ne pas avoir recours
des pratiques commerciales.
EXEMPLE
Une bibliothque associative qui fait du prt ou de la location de livres ses membres exclusivement
est exonre de TVA.
Sont galement exonres de TVA les recettes de six manifestations annuelles de bienfaisance (au maximum), organises par des associations caractre sportif, culturel, ducatif
ou social.
Enfin les associations intermdiaires et les associations agres de services la personne sont
hors du champ dapplication de la TVA.
655
6
PARTIE
656
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 22 folio : 656 --- 3/10/011 --- 8H14
6
PARTIE
CHAPITRE
b) Exonrations dIS
Ne sont pas redevables de lIS :
les associations rendant leurs membres des services caractre sportif, culturel, ducatif
ou social, condition que leur gestion soit dsintresse ;
les recettes de six manifestations annuelles de bienfaisance (au maximum), organises par
des associations caractre sportif, culturel, ducatif ou social ;
les associations qui organisent, avec le concours des communes ou des dpartements, des
foires, expositions, runions sportives ou autres manifestations publiques.
EXEMPLE
Une association organisatrice dune course cycliste professionnelle et amateur, finance par des
sponsors et des droits de retransmission tlviss.
656
657
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 23 folio : 657 --- 3/10/011 --- 8H14
CHAPITRE
Il peut arriver quune mme association dveloppe paralllement des activits lucratives et
des activits non lucratives. Dans ce cas, et si les activits sont dissociable, la coexistence ne
remet pas en cause le caractre non lucratif de lassociation la condition que lactivit non
lucrative soit prpondrante.
Lassociation qui pratique des activits mixtes peut soit les sectoriser, soit les filialiser ; la
premire solution consiste isoler au plan comptable une activit de lautre ; la seconde
solution suppose quune partie des activits soit transfre une personne morale tierce.
Ces hypothses ne sont pas traites de la mme manire suivant limpt en cause.
657
6
PARTIE
658
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 24 folio : 658 --- 3/10/011 --- 7H27
6
PARTIE
CHAPITRE
Si lassociation choisit la dissociation, elle peut soit isoler ses activits lucratives et non
lucratives au plan comptable, soit filialiser ses activits lucratives. Dans ce cas, elle devra
clairement rpartir les charges entre la partie lucrative et la partie non lucrative de manire
viter de faire peser des charges trop importantes sur la partie de lactivit qui est fiscalise.
Cas de la TVA. Ici, les oprations lucratives ralises titre daccessoire dune activit
lucrative, sont soumises la TVA. La sectorisation ralise dans le cadre de lIS est sans
incidences sur la sectorisation pouvant tre opre dans le cadre de la TVA. Cela rend
complexe la comprhension de la fiscalit des associations activit mixte.
Cas de la contribution conomique territoriale. En ce domaine, les associations ayant une
activit mixte ne sont plus obliges de sectoriser celles-ci. Si elles oprent une sectorisation
de leurs activits lucratives, elles ne seront logiquement assujetties la CET que sur cette
partie de leur activit ; seuls les moyens dexploitation affects cette activit seront pris en
compte dans les bases dimposition.
section 3
aspects sociaux
Les associations disposant de la capacit juridique peuvent employer des salaris et de
manire gnrale passer des contrats avec des collaborateurs non salaris et parfois non
rmunrs. Le monde associatif est dailleurs lun des plus importants employeurs de France
avec prs d1,2 millions dquivalents temps plein.
1. Le bnvolat associatif
Dfinition du bnvolat. Le monde associatif est le terrain dlection du bnvolat. Il
convient de dfinir le bnvolat pour le distinguer clairement de salariat. Un bnvole est
une personne qui collabore lactivit de lassociation sans contrepartie. la diffrence du
salari, le bnvole ne peroit pas de rmunration et nest pas plac dans un rapport de
subordination avec lassociation. Si lactivit dploye par le bnvole se double dune
rmunration et que des directives sont donnes par le prsident ou un reprsentant de
lassociation, le bnvolat sera requalifi en contrat de travail nonobstant labsence dcrit
ou mme en prsence dun crit dniant la qualit de salari.
La rmunration sentend de versements en espces, chque ou virement mais galement
davantages en nature octroys la personne. En revanche les remboursements de frais
justifis ne sont pas regards comme une rmunration pouvant entraner la requalification
en contrat de travail.
Cette solution pourra donner des situations tonnantes ; ainsi une personne qui encadre un
stage sportif sans tre rmunre en argent, mais qui voit son hbergement et ses frais de
repas pris en charge directement par lorganisateur, sera considre comme bnficiant dun
avantage en nature rmunratoire ; le statut de salari pourra alors tre appliqu. Si, en
revanche, la mme personne se loge et se nourrit par elle-mme, mais se fait rembourser
ses frais par lorganisateur, son statut restera celui dun bnvole.
658
659
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 25 folio : 659 --- 3/10/011 --- 8H16
CHAPITRE
REMARQUE
La Cour de cassation refuse, juste titre, de caractriser le bnvolat uniquement sur labsence
de rmunration des tches accomplies ou sur lexistence dun contrat dit de bnvolat sign
du travailleur. Lorsque le travailleur est membre de lassociation, lactivit est juge bnvole si
les tches accomplies participent la ralisation de lobjet associatif. Lorsque le travailleur nest
pas membre de lassociation, les tribunaux appliquent plus strictement les critres de
qualification du contrat de travail : est considr bnvole celui qui ne se trouve pas dans un
tat de subordination vis--vis de lassociation et qui ne peroit pas de somme excdant
manifestement le remboursement des frais quil a expos pour excuter le travail.
Si la collaboration est requalifie en contrat de travail, le salari devra tre affili par
lassociation au rgime gnral de la scurit sociale ; des cotisations seront alors dues.
Exercice du bnvolat. Le bnvolat peut en principe tre librement exerc par toute
personne, quel que soit son statut social, chmeur, salari, fonctionnaire, retrait, et cela sans
que cela ne remette en cause le statut principal. La seule exigence est celle dune compatibilit
avec lactivit principale.
Accidents lors de lexercice du bnvolat. Du point de vue de la couverture des accidents
survenus lors de lactivit bnvole, le principe est que ceux-ci ne sont pas considrs comme
des accidents du travail. La jurisprudence met souvent la charge de lassociation une
obligation dindemnisation sur le fondement tacite dune convention dite dassistance entre
le bnvole et la personne morale. Cette dernire a donc tout intrt contracter une
assurance couvrant sa responsabilit civile.
Arrt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 20 janvier 2010
Vu larticle L. 1221-1 du code du travail ;
Attendu, selon larrt attaqu, que Mme X... est entre en septembre 1996 Perpignan dans la
communaut de la Croix glorieuse, association prive de fidles constitue suivant des statuts
approuvs par lvque de Perpignan ; quune association de la loi de 1901 a t cre sous le nom
dassociation La Croix glorieuse afin de constituer lentit civile et juridique de la communaut ;
quen septembre 1997, rejoignant le sige social Toulouse, Mme X... a pris lhabit religieux et
a reu le nom de soeur Marie Y... ; que le 13 septembre 1998, elle a demand sengager pour
trois annes en tant que moniale au sein de la communaut ; que le 30 mai 2001, elle a demand
sengager dfinitivement, en tant que moniale apostolique ; que le 15 septembre 2001, elle a
dclar faire pour toujours entre les mains du berger de la communaut les voeux de pauvret,
chastet et obissance dans la condition de moniale de la communaut de la Croix glorieuse,
sengageant observer fidlement ses statuts ; que ces trois engagements, constituant des vux
privs au regard du droit canon, ont t contresigns par lvque de Perpignan ; que le
18 novembre 2002, Mme X... a quitt la communaut ; quelle a saisi la juridiction prudhomale
afin quil soit jug quelle tait dans une relation de travail salarie avec lassociation La Croix
glorieuse et que cette dernire soit condamne lui payer certaines sommes titre de rappel de
salaires ainsi quen consquence de la rupture imputable lemployeur ;
Attendu que pour dire que Mme X... ntait pas lie par un contrat de travail lassociation La
Croix glorieuse et la dbouter de ses demandes, larrt retient que les engagements explicites de
Mme X... dans la condition de moniale tablissent de faon non quivoque que celle-ci sest
intgre au sein de la communaut ayant, pour lglise catholique, le statut dune association prive
de fidles, et de lassociation de la loi de 1901 La Croix glorieuse, non pas pour y percevoir une
rmunration au titre dun contrat de travail, mais pour y vivre sa foi dans le cadre dun
engagement de nature religieuse, quelle sest ds lors soumise aux rgles de la vie communautaire
et a excut ce titre les tches dfinies par les responsables de la communaut ; que les conditions
659
6
PARTIE
660
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 26 folio : 660 --- 3/10/011 --- 8H16
6
PARTIE
CHAPITRE
dans lesquelles ces tches ont t accomplies sont exclusives de lexistence de tout contrat de
travail ;
Attendu cependant, que lexistence dune relation de travail salarie ne dpend ni de la volont
exprime par les parties, ni de la dnomination quelles ont donne leur convention, mais des
conditions de fait dans lesquelles est exerce lactivit des travailleurs ; que lengagement religieux
dune personne nest susceptible dexclure lexistence dun contrat de travail que pour les activits
quelle accomplit pour le compte et au bnfice dune congrgation ou dune association cultuelle
lgalement tablie ;
Quen statuant comme elle la fait, alors quil rsultait de ses constatations que lassociation La
Croix glorieuse ntait ni une association cultuelle, ni une congrgation lgalement tablie, et quil
lui appartenait de rechercher si les critres dun contrat de travail taient runis, la cour dappel
a viol le texte susvis ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 19 octobre 2007, entre les
parties, par la cour dappel de Toulouse ;
Commentaire : Arrt aprs arrt, la jurisprudence dtruit un peu plus le fragile difice du bnvolat
associatif, en recherchant systmatiquement lapplication du Code du travail.
660
661
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 27 folio : 661 --- 3/10/011 --- 8H16
CHAPITRE
661
6
PARTIE
662
APPLICATIONS
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 28 folio : 662 --- 3/10/011 --- 7H27
No 40 : TUDE DE CAS
QUESTION
No 41 : TUDE DE CAS
QUESTION
Dans les cas suivants vous dterminerez si lassociation en question est susceptible ou non dtre
assujettie aux impts commerciaux.
11. Sa gestion est considre comme intresse ; elle exerce une activit conomique
concurrentielle ; les conditions dexercice de lactivit sont diffrentes de celles des autres
entreprises du secteur.
12. Sa gestion est dsintresse ; son activit ne concurrence aucune entreprise lucrative ; son
activit est exerce dans des conditions diffrentes de celles des entreprises commerciales
du mme secteur.
662
663
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 29 folio : 663 --- 3/10/011 --- 8H18
CHAPITRE
13. Sa gestion est dsintresse ; son activit entre en concurrence avec des entreprises
commerciales ; les conditions dexercice de lactivit sont diffrentes de celles des autres
entreprises du secteur.
No 42 : TUDE DE CAS
QUESTION
663
6
PARTIE
664
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 30 folio : 664 --- 3/10/011 --- 8H18
665
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C22 p. 1 folio : 665 --- 3/10/011 --- 8H20
22
CHAPITRE
Les fondations
section 1
section 2
section 3
section 4
La notion de fondation
Les fondations abrites
Les fondations reconnues dutilit publique
Les fondations dentreprise
section 1
la notion de fondation
Article 18, al. 1er de la loi no 87-571 du 23 juillet 1987. La fondation est lacte par lequel une ou
plusieurs personnes physiques ou morales dcident laffectation irrvocable de biens, droits ou
ressources la ralisation dune uvre dintrt gnral et but non lucratif.
Caractres. Lactivit de la fondation consiste affecter des biens ; aussi pareille affectation
est-elle un trait essentiel de la notion de fondation. Celle-ci ne peut tre reconnue dutilit
publique que si elle a constitu une masse initiale de biens affecter, que lon appelle
dotation.
Laffectation doit tre porte sur une uvre dintrt gnral et but non lucratif. Cet intrt
gnral ne permet par la cration dune fondation pour la seule satisfaction de ses membres
( la diffrence dune association par exemple). Il doit dpasser les intrts particuliers.
Lintrt gnral peut tre dordre philanthropique, humanitaire, culturel, artistique,
scientifique ou pdagogique. Il ne saurait tre conomique, par exemple laffectation dune
dotation pour lorganisation de foires commerciales tendant promouvoir le rayonnement
conomique dune ville. Pour autant, une fondation peut raliser des bnfices, mais ce ne
doit pas tre son but, dans le sens o il lui est interdit de les partager.
EXEMPLES
Voici quelques exemples de fondations franaises existantes : la fondation Cartier pour lart
contemporain ; la fondation Nicolas Hulot pour la nature et lhomme ; la fondation Brigitte Bardot
665
666
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C22 p. 2 folio : 666 --- 3/10/011 --- 8H20
6
PARTIE
CHAPITRE
22 Les fondations
Personnalit morale. Une fondation peut ne pas tre dote de la personnalit morale. En
ce cas, le fondateur transmet des biens une personne, gnralement morale, afin que celle-ci
les affecte une uvre dintrt gnral dsigne. On parle en pratique de fondation abrite.
Une fondation peut avoir la personnalit morale ; son objet statutaire correspond alors
luvre dintrt gnral raliser. Il en existe deux types :
les fondations reconnues dutilit publique ;
les fondations dentreprise.
section 2
Libralit consentie par une personne physique une commune charge pour celle-ci de crer un
hpital.
Libralit consentie par une socit commerciale une universit charge pour cette dernire de crer
un prix, se traduisant par une rcompense pcuniaire, attribuer aux meilleurs tudiants.
Libralit consentie une fondation reconnue dutilit publique (par exemple la Fondation de France
ou lInstitut de France) charge pour celle-ci daffecter les fonds une uvre dintrt gnral inscrite
dans son objet social.
666
667
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C22 p. 3 folio : 667 --- 3/10/011 --- 8H20
CHAPITRE
22 Les fondations
en justice et cest le gratifi qui supporte le fardeau de la preuve. Mais la rvision ne peut
tre demande que dix ans aprs la mort de lauteur de la libralit ou une prcdente
rvision (C. civ., art. 900-5).
EXEMPLE
Une veuve lgue un immeuble un hospice, charge pour ce dernier dtablir perptuit dans
cet immeuble une maison de retraite. Dix ans aprs le dcs de la lgataire, lhospice demande
en justice la rvision de la charge, plus exactement la possibilit daliner lobjet du legs. Elle obtient
gain de cause ds lors quelle dmontre que la mise en conformit de limmeuble avec de nouvelles
normes de scurit et de confort, exiges en matire dtablissement recevant du public et des
personnes ges, rend financirement extrmement difficile, voire impossible, la ralisation des
travaux.
section 3
1. Cration
Personne morale nouvelle. La fondation reconnue dutilit publique est une personne morale
cre spcialement pour recevoir et grer une dotation afin daccomplir une uvre dintrt
gnral.
la diffrence des associations, la volont ne suffit pas crer une fondation ; la personnalit
juridique est subordonne une autorisation administrative que lon appelle reconnaissance
dutilit publique.
Dotation initiale. Parce que laffectation de biens, quels quils soient est de la nature de la
fondation, la cration de celle-ci ncessite une dotation initiale. Pareille dotation peut tre
ralise par une offre de donation consentie la personne morale crer, laquelle accepte
loffre une fois reconnue dutilit publique. La dotation peut tre galement ralise par
testament. Un legs peut en effet tre fait au profit dune fondation qui nexiste pas au jour
de louverture de la succession sous la condition quelle obtienne, aprs les formalits de
constitution, la reconnaissance dutilit publique . La demande de reconnaissance dutilit
publique doit, peine de nullit du legs, tre dpose auprs de lautorit administrative
comptente dans lanne suivant louverture de la succession . (L. 23 juillet 1987, art. 18-2,
al. 1 et 2).
Reconnaissance dutilit publique. La loi ne prvoit pas les conditions de fond de la
reconnaissance dutilit publique. Il ressort de la pratique administrative que la dotation
initiale doit tre suffisamment importante. En outre, les statuts de la fondation doivent tre
conformes aux statuts types labors par le Conseil dtat.
667
6
PARTIE
668
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C22 p. 4 folio : 668 --- 3/10/011 --- 8H20
6
PARTIE
CHAPITRE
22 Les fondations
La procdure de reconnaissance nest pas davantage dicte par la loi. La demande doit tre
adresse au ministre de lIntrieur, accompagne de certains documents, dont un expos
indiquant le but de luvre. Le ministre consulte le Conseil dtat pour avis, sans tre li
par cet avis. Lutilit publique est reconnue par dcret en Conseil dtat.
2. Fonctionnement
Administration. Les modalits dorganisation interne des fondations reconnues dutilit
publique sont prvues par les statuts types labors par le Conseil dtat. Or, la
reconnaissance dutilit publique est subordonne la conformit des statuts de la fondation aux statuts types... Ceux-ci prvoient la possibilit de confier ladministration
de la fondation soit un conseil dadministration, soit un directoire et un conseil de
surveillance.
REMARQUE
On notera que la fondation ne comporte pas dassemble gnrale puisquil ne sagit pas, la
diffrence dune association, dun groupement de personnes.
Ressources. Si lobjet poursuivi est dune dure illimite, alors la dotation initiale, pour tre
prenne, peut se prsenter comme un capital dont seuls les revenus font lobjet de
laffectation. Si lobjet est dune moindre envergure et est ralisable dans une dure
dtermine, cest la dotation elle-mme qui sera consomme et constitue donc les ressources
de la fondation.
Par ailleurs, la fondation reconnue dutilit publique a la capacit juridique de recevoir des
donations et legs. Depuis le 1er janvier 2006, elle nest plus tenue de solliciter lautorisation
administrative de recevoir lesdites libralits (C. civ., art. 910, al. 2 ; voir supra, chap. 21,
section 1).
Le rgime fiscal est le mme que celui applicable aux associations (voir supra, chap. 21,
section 2).
Tutelle administrative. Les fondations reconnues dutilit publique sont soumises une
tutelle administrative dont le rgime est dict par le dcret no 66-388 du 13 juin 1966
(plusieurs fois modifis).
La tutelle sur les libralits consenties la fondation a t largement attnue puisque
lautorisation pralable de ladministration nest plus ncessaire (voir supra). Il en est de
mme de la tutelle sur les actes de disposition des biens mobiliers et immobiliers dpendant de la dotation. En effet, depuis un dcret de 2002, lacte de disposition est
implicitement autoris en labsence dopposition du prfet. La tutelle sur le fonctionnement
de la fondation se manifeste notamment par le contrle effectu par ladministration lors
de la demande de reconnaissance publique, ainsi que par la prsence de reprsentants de
ltat au sein du conseil dadministration (ou de surveillance) de la fondation. Notons
galement que la fondation a lobligation dadresser ses comptes annuels, son budget
prvisionnel et le rapport du commissaire aux comptes au ministre de lIntrieur
notamment.
Salaris. Une fondation a la possibilit demployer des salaris. Les statuts peuvent par
ailleurs prvoir leur participation au conseil dadministration ou conseil de surveillance.
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CHAPITRE
22 Les fondations
3. Dissolution
Causes. La dissolution dune fondation peut tre volontaire, rsultant alors dune dcision
de lorgane dadministration. Mais cette dcision doit tre approuve par le gouvernement,
lequel contrle la cause de pareille volont.
La dissolution peut tre par ailleurs la consquence dun retrait de la reconnaissance de
lutilit publique (par dcret en Conseil dtat), par exemple pour insuffisance de ressources
ncessaires pour la poursuite de lactivit.
Effets. Les statuts types prvoient que la dissolution de la fondation entrane la dvolution
des biens, aprs apurement du passif, un ou plusieurs tablissements publics ou reconnus
dutilit publique, ou associations dclares ayant pour but lassistance, la bienfaisance, la
recherche scientifique ou mdicale.
section 4
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6
PARTIE
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6
PARTIE
CHAPITRE
22 Les fondations
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Annexes
CORRIGS DES APPLICATIONS
INDEX
TABLE DES MATIRES
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chapitre 1
No 2 : TUDE DE CAS
Rappel des faits
Un contrat de vente a t conclu entre les poux Pol (les vendeurs) et une cooprative (lacheteur). Lobjet
de la vente portait sur deux piscicultures dont lexploitation avait t autorise par arrt prfectoral. Or,
ce dernier a t annul, certes aprs la vente, mais le recours en annulation tait antrieur au contrat.
Problme de droit
Le contrat de vente de deux piscicultures conclu le 26 septembre 2007, entre les poux Pol (vendeurs)
et la Cooprative de Gouessant (acqureur), encourt-il la nullit pour dol ? Si cest le cas, il conviendra
alors de vrifier si laction est prescrite.
Question 1 : Le dol
Rgles de droit
Le dol nest une cause de nullit que sil est constitu de trois lments. Dabord un lment matriel :
une manuvre dolosive, un mensonge ou une rticence dolosive. Celle-ci nest autre que le silence dune
partie dissimulant au cocontractant un fait qui, sil avait t connu de lui, laurait empch de contracter.
Ensuite un lment intentionnel : le silence doit avoir t ralis par lune des parties dans le dessein de
tromper lautre. Le plus souvent, le juge le dduira de la connaissance de linformation recele et de son
importance pour le partenaire. Enfin, un lment psychologique : lacqureur doit avoir commis une erreur
dterminante provoque par la rticence dolosive. Le dol rend toujours excusable lerreur provoque.
matriel du dol. En lespce, aucune manuvre dolosive, ni mensonge ne ressortent des faits.
En revanche, rticence dolosive. Lexistence dun recours contre larrt prfectoral tait ncessairement
connue des poux Pol puisque cest eux qui exploitaient les piscicultures au moment de la vente ; de plus,
sils affirment que la cooprative ne pouvait lignorer, cest quils admettent connatre linformation. Ils
ont conserv cette information. Il y a bien rticence.
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Annexes
e lment
intentionnel du dol. Les poux Pol avaient connaissance du recours contre larrt et la
connaissance dun risque dannulation de celui-ci est importante pour lacqureur puisqu dfaut
dautorisation les piscicultures ne peuvent pas tre exploites. Donc, le silence a t gard intentionnellement.
e lment psychologique. En lespce, lerreur est constitue : la cooprative ignorait le risque dannulation.
Elle est dterminante car sans lerreur la cooprative naurait pas contract.
Les poux Pol reprochent lignorance de la cooprative au sujet du recours en annulation exerc contre
larrt. Juridiquement, elle estime que lerreur est inexcusable ; que la cooprative aurait d se renseigner.
Toutefois, lautorisation prfectorale (contenu dans larrt) ne lui avait pas t personnellement dlivre,
de sorte que lon peut penser que la cooprative navait pas lobligation de se renseigner. Surtout, la Cour
de cassation estime que le dol rend toujours excusable lerreur provoque, mme sil a t commis par
rticence. Llment psychologique est constitu.
Conclusion
Tous les lments du dol tant constitus, le contrat de vente encourt la nullit pour vice du consentement.
La nullit produit un effet rtroactif, de sorte que les poux Pol sont tenus de restituer le prix peru
la cooprative.
Faits
Laction en nullit serait intente le 30 septembre 2011 alors que la cooprative a dcouvert peu aprs
le 28 avril 2008 lexistence dun recours en annulation de larrt prfectoral. Le contrat a t conclu le
26 novembre 2007. Cest cette date quest n le droit dagir en nullit pour dol.
Conclusion
Laction en nullit pour dol nest pas prescrite si la cooprative agit le 30 septembre 2011.
No 3 : QCM
1. b et d ; 2. b ; 3. a, b et e ; 4. a ; 5. b et c ; 6. c, e et f ; 7. a ; 8. c ; 9. b, c et e ; 10. b.
No 4 : ANALYSE DE CLAUSE
Prsentation de la clause
Le contrat de bail est une convention par laquelle lune des parties, le bailleur, sengage procurer lautre
partie, le locataire, la jouissance dune chose, tandis que celui-ci soblige, en contrepartie, verser au
bailleur un prix, le loyer.
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La clause soumise notre analyse est relative la rsiliation unilatrale pour inexcution dun contrat
de bail.
Rgles de droit
En cas dinexcution par une partie au contrat de lune de ses obligations, le cocontractant peut en
demander la rsolution en justice (C. civ., art. 1184). Le juge ne prononcera la rsolution que sil estime
linexcution suffisamment grave. Elle opre un effet rtroactif. Cependant, les tribunaux admettent la
rsiliation unilatrale, donc non judiciaire : la gravit du comportement dune partie un contrat peut
justifier que lautre partie y mette fin de faon unilatrale mais ses risques et prils. Quil sagisse de
la premire voie danantissement la rsolution judiciaire ou de la seconde voie la rsiliation
unilatrale , la rsolution est conditionne par la gravit de linexcution. Elles confrent de plus un
pouvoir au juge ; un pouvoir dapprcier ladite gravit : dans la voie judiciaire, lintervention du juge est
systmatique, par dfinition, et elle est suscite par le crancier ; dans la voie unilatrale, elle nest
quventuelle et serait suscite par le dbiteur.
Il existe une troisime voie, drogatoire, de source contractuelle : dans leur contrat les parties ont la facult
de prvoir valablement la rsolution du contrat sans intervention du juge, aprs mise en demeure ou
immdiatement. Il sagit dune clause rsolutoire. Elle droge la rsolution judiciaire et la rsiliation
unilatrale, dcrite supra, en ce quelle carte la condition de gravit de mme que lintervention du juge
pour apprcier cette gravit.
No 5 : TUDE DE CAS
Rappel des faits
En 2004, un contrat a t conclu entre trois parties. Aux termes de celui-ci lAssociation des jeunes
travailleurs (AJT) fut confirme dans sa qualit de concessionnaire de lexploitation dun restaurant et
la socit Les Repas Grenoblois (LRG) devint sous-concessionnaire de cette mme exploitation. En
contrepartie de cette sous-concession, la LRG sengageait payer un loyer annuel lAJT et une redevance annuelle au concdant (la commune de Grenoble). prouvant quelques difficults financires,
la LRG sollicitait de ses deux cocontractantes une modification du contrat et, plus prcisment, une
diminution du loyer et de la redevance. Confronte leur refus, elle dcida de rompre le contrat en
avanant que sa situation conomique lempchait de continuer lexploitation du restaurant. Aujourdhui, elle estime, dune part, quun dsquilibre existait lors de la formation du contrat et, dautre
part, quen vertu de lobligation de loyaut ses cocontractantes auraient d accepter la modification du
contrat les liant ds lors quun dsquilibre manifeste tait apparu entre les obligations rciproques des
parties.
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Annexes
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Annexes
Rgles de droit
La responsabilit civile contractuelle est engage ds lors que le contractant sestimant victime dmontre
un manquement commis par son cocontractant lors de lexcution du contrat, un prjudice et un lien
de causalit entre ce prjudice et le manquement. Le prjudice peut tre matriel, corporel ou moral.
Le prjudice matriel couvre la perte subie mais aussi le gain manqu. Le lien de causalit doit tre
direct.
La jurisprudence rcente autorise la rsiliation unilatrale pour inexcution grave du contrat, mais aux
risques et prils de son auteur. Le contrle de la gravit a lieu a posteriori. Et, sil ressort de ce contrle
que la rsiliation unilatrale ntait pas justifie, celle-ci doit tre considre comme un manquement
contractuel susceptible dengager la responsabilit de son auteur.
Faits
La socit Les repas grenoblois (LRG) a rsili unilatralement le contrat. Or, dans lhypothse o son
argumentation nest pas fonde, pareille rsiliation ntait pas justifie.
Conclusion
Les conditions tant runies, la socit Les Repas Grenoblois engage sa responsabilit civile contractuelle
lgard de lAJT et de la commune de Grenoble.
Question 2 : La lsion
Problme de droit
Les conditions dapplication des rgles relatives la lsion sont-elles runies ?
Rgles de droit
La lsion est le prjudice que subit lune des parties un contrat, en raison du dsquilibre entre la
prestation fournie et la prestation reue. Elle nest pas considre comme une cause gnrale de rescision
de la convention. Le Code civil ne ladmet que pour la vente dimmeuble. Il est vrai toutefois que des lois
spciales ont augment le nombre des contrats pouvant tre sanctionns pour lsion, mme si ce dernier
terme nest pas toujours employ. Cest le cas, par exemple, de la convention dassistance maritime ou
de la cession du droit dexploitation dune uvre littraire ou artistique. De mme, les tribunaux se sont
reconnus le pouvoir de rduire les honoraires, jugs excessifs, des agents daffaires, des architectes, avocats,
experts comptables, etc.
Conclusion
Le premier argument avanc par la socit LRG ne saurait aboutir sur le terrain de la lsion.
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Problme de droit
La modification du contrat simposait-elle du fait de lapparition dun dsquilibre qui serait d un
changement imprvu de circonstances conomiques ?
Rgles de droit
De la force obligatoire des conventions dcoule le principe de lintangibilit du contrat. Il simpose aux
parties comme au juge, de sorte que seul un accord des parties permet la modification.
Le principe de lintangibilit du contrat doit-il tre maintenu lorsque est observ un changement imprvu
des circonstances conomiques ayant entour la formation et bouleversant lquilibre initial du contrat ?
Cest la question de la rvision pour imprvision. La jurisprudence judiciaire rpond par la ngative. Depuis
larrt clbre du Canal de Craponne en effet, les juges nacceptent ni de modifier, ni dobliger la
rengociation de lacte, ni encore de prononcer sa caducit ou de justifier sa rsiliation (judiciaire ou
unilatrale). Certes, un arrt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 juin 2010,
oblige reconsidrer cette position ; mais cette dcision ne concernait pas la modification du contrat et
lapprciation de sa porte est particulirement prilleuse.
Conclusion
Le deuxime argument de LRG nest pas recevable.
No 6 : QCM
1. a, d, f et g ; 2. c ; 3. c ; 4. a ; 5. a ; 6. b ; 7. c ; 8. b ; 9. a et d ; 10. a ; 11. a, c et d ; 12. a, c et e
No 7 : ANALYSE DE CLAUSE
La clause soumise notre analyse porte sur la dtermination du prix dans un contrat de distribution.
Rgles de droit
En droit, le prix dune vente droit tre dtermin ou dterminable, peine de nullit du contrat. Toutefois,
depuis une srie darrts rendus en 1995 par lAssemble plnire de la Cour de cassation, cette exigence
nest plus retenue dans les contrats-cadre (lorsque la convention prvoit la conclusion de contrats
ultrieurs), notamment de distribution. Lindtermination du prix de ces contrats dans la convention initiale
naffecte pas, sauf dispositions lgales particulires, la validit de celle-ci, labus dans la fixation du prix
ne donnant lieu qu rsiliation ou indtermination.
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Annexes
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Annexes
chapitre 2
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No 9 : TUDE DE CAS
Rappel des faits
La socit Touljeux est un commerant qui a acquis des consoles de jeux lectroniques afin de les revendre
dans ses magasins.
Problmes de droit
Il conviendra de rechercher dans un premier temps si la vente, par la socit Touljeux, entre dans le champ
dapplication de linterdiction de la revente perte, ce qui permettra de rpondre la premire question.
Puis, dans laffirmative, il sagira de dterminer le seuil de revente perte laide des donnes fournies
dans lnonc, et ainsi de rpondre la deuxime question.
130,00 A
10,00 A
30,00 A
90,00 A
+ TVA (19,6 %)
17,64 A
2,48 A
110,12 A
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Annexes
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Annexes
chapitre 3
Question 2
Larticle 2 du Code de procdure pnale prvoit que Laction civile (...) appartient tous ceux qui ont
personnellement souffert du dommage directement caus par linfraction .
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M. Bertrand doit donc prouver quil a subi un prjudice personnel, directement caus par linfraction, sil
souhaite que sa constitution de partie civile soit recevable.
En lespce, il a souffert des consquences conomiques causes par la perte des clients, elle-mme due
linfraction. La cause directe de son prjudice nest donc pas linfraction, mais les consquences de celle-ci.
Il a donc bien subi un prjudice personnel (matriel et moral par la perte de son emploi), mais pas direct.
La victime directe de labus de biens sociaux est lentreprise. La jurisprudence, constante sur ce point, ne
lui laisse aucune chance de voir son action aboutir au pnal.
Question 3
M. Lon est expert-comptable. Il nest pas grant de droit de la socit, et rien nindique quil le soit de
fait. Or, seuls les grants peuvent se rendre coupables dun abus de bien social. Il ne peut donc pas tre
poursuivi comme auteur dune telle infraction.
En revanche, il sest certainement rendu compte des irrgularits commises par M. Nol et na rien dit.
En est-il complice ? Daprs larticle 121-7 alina premier du Code pnal Est complice dun crime ou
dun dlit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilit la prparation ou la
consommation , lhypothse de linstigation prvue par lalina 2 semblant peu indique en lespce. Les
conditions de la complicit sont-elles runies ?
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Annexes
682
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 12 folio : 682 --- 3/10/011 --- 9H9
Annexes
pu rsister . Daprs la jurisprudence, la contrainte peut tre physique, mais aussi morale, correspondant
ainsi au cas de M. Lon. Mais elle doit aussi tre irrsistible et imprvisible. De nombreuses dcisions
rejettent largument de la contrainte invoqu par le salari qui a agi en obissant aux ordres de son
employeur, le lien de subordination ne constituant pas la contrainte irrsistible au sens prvu par la loi.
La seule crainte de perdre son emploi, en labsence de menace suffisamment pressante et directe pour
ter M. Lon sa libert desprit, ne pourra lexonrer de sa responsabilit pnale.
No 11 : VRAI/FAUX
11. Faux. Lassistance doit tre antrieure ou concomitante linfraction, sauf si elle rsulte dun accord
antrieur cette dernire.
12. Faux. Labus de biens sociaux est une infraction intentionnelle.
13. Faux. Le commandement de lautorit lgitime ne sentend que dune autorit publique et la
jurisprudence nadmet pas ltat de contrainte dans cette hypothse.
14. Vrai. Les infractions complexes (composes de plusieurs lments matriels) ne sont constitues quau
jour o tous les lments constitutifs sont runis. Avant cela, seule une tentative peut ventuellement
tre caractrise.
15. Faux. En matire dinfractions continues, la prescription de laction publique ne court qu compter
de la fin de lactivit dlictueuse.
16. Vrai. Linfraction nest pas consomme, mais elle est tente et donc punissable.
17. Faux. Le terme de manuvre implique un acte plus labor. Le mensonge peut faire partie des
manuvres frauduleuses mais il ne suffit pas les caractriser.
18. Vrai. Sous certaines conditions (heures, consentement de lintress en enqute prliminaire...). En droit
franais, aucun mandat nest exig pour procder une perquisition.
19. Faux. Ces agissements sont passibles de sanctions pnales et disciplinaires.
10. Vrai. Les tmoignages non anonymes constituent des indices graves et ils concordent. Larticle 105
CPP interdit donc quil soit entendu comme simple tmoin.
11. Vrai.
12. Faux. Le prjudice subi ntant quindirectement caus par linfraction, lactionnaire ne peut se
constituer partie civile. Mais il peut agir au nom de la socit.
13. Vrai. Si les conditions en sont remplies, la responsabilit pnale de la personne morale et celle des
personnes physiques impliques ne sexcluent pas.
14. Vrai. Alors quil sagit dun dlit et mme si celui-ci est tabli, le classement sans suite relve de
lopportunit des poursuites dont dispose le ministre public.
15. Vrai. Le dirigeant commet un abus de biens sociaux, infraction qui ne peut tre reproche son pouse.
Mais si celle-ci sait que son dplacement nest pas financ par des deniers personnels, elle se rend
coupable dun recel par profit.
16. Vrai.
17. Vrai. Drogeant lexigence dun prjudice personnel (C. pnal, art. 2), la loi autorise ce groupement
se constituer partie civile (Ord. 19 sept. 1945, art. 37, 8o).
18. Faux. Le devoir de rvlation ne concerne que certaines personnes (exemple : le commissaire aux
comptes) ou certaines infractions (exemple : les crimes, C. pnal, art. 434-1).
19. Vrai. La composition pnale, alternative aux poursuites, est possible pour les infractions punies de cinq
ans demprisonnement maximum. Cest le cas du dlit dinformations mensongres.
20. Faux. Le dlit est commis au jour o est prise la dcision douvrir le droit aux dividendes.
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chapitre 4
No 13 : TUDE DE CAS
Les faits constituent une fraude au sens de larticle 1741 du CGI (le contribuable a volontairement dissimul
une part des sommes sujettes limpt). Le dlai est donc port de 3 5 ans.
Limposition est due pour lanne 2006. Le contrle pourra intervenir jusquau 31 dcembre 2011.
chapitre 5
Cas II
La transformation en SA est adopte la majorit des associs en nom. Elle suppose que la socit
comprenne 7 associs au minimum et un capital de 37 000 A. Un commissaire la transformation doit
valuer les actifs et attester que les capitaux propres sont au moins au niveau du capital social. Les parts
sociales se muent en actions.
Les cranciers antrieurs conservent leurs droits intacts. Il nest donc pas envisageable pour les associs
de changer de forme sociale avec le dessein de rduire le droit de gage des cranciers.
Fiscalit : la socit passant de lIR lIS, le principe est que :
toutes les impositions sont dues comme en cas de changement dactivit sauf ce que les conditions
du rgime attnu soient runies (double condition quaucune modification ne soit apporte aux
critures comptables et que limposition desdits bnfices, plus-values et profits demeure possible sous
le nouveau rgime fiscal applicable la socit ou lorganisme concern) ;
les droits denregistrement se monteraient 5 % de la valeur du fonds de commerce, sauf ce que
les actions soient conserves par les associs originaires de la SNC pendant 3 ans ; si tel tait leur
engagement, les droits se monteraient 375 A.
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Annexes
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Annexes
Cas III
La rgle est que lintervention du commissaire aux apports est obligatoire sauf si aucun apport en nature
ne reprsente plus de 30 000 A ET si leur somme totale est infrieure la moiti du capital social.
Cela signifie que son intervention est obligatoire ds que la valeur dun apport excde 30 000 A ou ds
que la valeur totale des apports en nature excde la moiti du capital social :
11. intervention facultative ;
12. intervention facultative ;
13. intervention obligatoire ;
14. intervention facultative.
chapitre 6
la direction de lentreprise
et les relations entre ses acteurs
No 15 : TUDE DE CAS
Le corrig sera scind en 8 points ; il sagit dun corrig indicatif, lnonc du cas demeurant relativement
ouvert.
11. Les options de souscription dactions au profit du PDG. Le droit dacheter des actions un prix
prfrentiel permet de dire que le PDG bnficie de stock-options. Ces options semblent parfaitement
lgales ; aucune procdure de contrle particulire nest mettre en uvre pour leur octroi ;
linformation des actionnaires sur le nombre et les modalits dexercice des options se fera lors de la
prochaine AG conformment aux textes applicables.
12. Le contrat sign avec la firme chinoise. Il pose deux problmes au moins. Tout dabord, il porte sur
une somme importante, de 850 kA, en tout tat de cause suprieure celle figurant dans la clause
limitative des pouvoirs du PDG (200 kA). En outre, le contrat parat pass en dehors de lobjet social
puisquil porte sur une location de licences alors que lobjet de la socit est la cration de logiciels.
En tout tat de cause, le dpassement de lobjet social comme la violation de la clause limitative de
pouvoirs sont sans incidences sur la validit du contrat. Toutefois, cette double circonstance constitue
une faute la charge du PDG, qui pourra servir de fondement une rvocation et/ou une action
en responsabilit civile.
13. La SARL intermdiaire possde des dirigeants communs avec la SA (le PDG est galement grant et
associ majoritaire de la SARL). Au sens de larticle L. 225-38 du Code de commerce, cela signifie que
toute convention passe entre la SA et la SARL devra tre soumise la procdure des conventions
rglementes : autorisation pralable du CA puis vote de lAG sur rapport du CAC. Il ne semble pas
que la convention soit courante ou conclue des conditions normales. Si le CA na pas t consult,
le contrat entre la SA et la SARL (et non entre la SA et la socit chinoise), peut tre annul sil a
eu des consquences dommageables pour la socit.
14. La rvocation du PDG est en tout tat de cause envisageable puisque ce personnage est rvocable ad nutum. Quand bien mme il aurait t ncessaire de justifier sa rvocation, les fautes
commises taient amplement suffisantes. Le fait que la rvocation soit non indemnise est normal ;
la menace dune rvocation sans pravis pourrait, suivant les circonstances, constituer un cas de
brusque rupture susceptible dengendrer une indemnisation. Le sort des stock-options est problmatique ; le code de commerce ne prvoit aucune disposition relative ce cas ; le principe, dans le silence
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des textes, est que le droit dexercer les options survit la rvocation du dirigeant. Toutefois si le contrat
doptions devait prvoir linverse, ce qui est thoriquement possible, il faudrait appliquer cette
stipulation.
15. Le parachute dor est une indemnit de 800 000 A due au PDG en cas de dpart anticip. Sagissant
dune socit non cote pour le moment, la procdure des conventions rglemente nest pas
applicable. Si elle sestime choque par cette dlibration du CA, lAG pourra rvoquer en bloc tous
les administrateurs. Si la socit avait t cote, le rapport de gestion aurait d comporter tous les
lments concernant cette rmunration, peine de nullit de lengagement. Il ne semble pas que
la rdaction de larticle L. 225-42-1 issue de la loi du 21 aot 2007 change la solution du cas.
Sagissant dune socit non cote, le texte est sans application.
16. Les garanties donnes la banque de la filiale. Le premier engagement est ce que lon nomme une
lettre dintention ; elle comporte ici une garantie de bonne fin et peut donc tre assimile une
garantie au sens de larticle L. 225-35 du Code de commerce, texte qui rend obligatoire une
autorisation pralable du CA pour toutes les cautions, avals et garanties consentis au nom de la socit.
Pour le cautionnement des dettes de la SAS, il est galement ncessaire de solliciter lautorisation
pralable du conseil dadministration.
17. Le prsident de la SAS. Lavance de trsorerie consentie par la socit, mme si elle est rembourse
avec intrts, est une convention interdite en raison des personnes impliques dans la relation
contractuelle et du danger de cet acte. Lacte est donc frapp dune nullit absolue. La rvocation du
prsident est probable, mais dpend juridiquement des statuts de la SAS et des dispositions quils
contiennent sagissant de la rvocation.
18. Laction de la firme chinoise. La firme chinoise peut tre rassure sur les contrats signs. Mme
sils sont hors objet social et si le PDG a, en les signant, viol une clause statutaire, la SA est
engage. La question de la responsabilit des dirigeants nest donc pas directement pose. En tout
tat de cause, un tiers ne peut agir contre les dirigeants sociaux que sil peut prouver une faute
dtachable.
No 16 : TUDE DE CAS
a) Faute de prcisions supplmentaires, il est difficile de considrer que la responsabilit du dirigeant, qui
ne fait quagir dans le respect de lobjet social, est engage.
b) Cette attitude constitue une faute. La responsabilit du dirigeant peut tre engage la fois par la
socit (action sociale ut universi ou ut singuli) et par lassoci directement vis par lattitude du
dirigeant (action individuelle).
c) Cet acte constitue une violation des statuts de la SAS (clause limitative de pouvoirs) la responsabilit du prsident est engage lgard de la socit seulement (action sociale ut universi ou ut
singuli).
d) Cet acte constitue assurment une faute dune particulire gravit et trangre aux fonctions
sociales et donc dtachable de celles-ci ; la responsabilit civile du prsident est engage. Elle pourra
tre mise en jeu par la socit (action sociale ut universi ou ut singuli) et/ou par le tiers victime des
agissements.
chapitre 7
685
Annexes
686
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Annexes
chapitre 8
e IR
III. Sauf convention internationale drogatoire, les 10 000 A raliss en France seront imposs en France au
barme progressif avec un plancher de 2 000 A (20 % de 10 000 A).
Au barme IR limposition sera de 222 A mais il relvera en principe de la retenue forfaitaire
33,34 %.
Le plancher ne sera pas appliqu si le contribuable prouve que son taux moyen dimposition en France pour
lensemble de ses revenus (60 000 A) est infrieur 20 %.
En loccurrence, son IR serait de 12 433 A, soit un taux moyen dimposition de 20,85 %. Le plancher est donc
applicable.
IV. LIS nest d que par les entreprises exploites en France et ralisant des bnfices en France. Dans notre
cas, il est ncessaire de ventiler les bnfices raliss en France, et comme tels soumis lIS, et ceux raliss
en Albanie, exclus du champ de lIS.
V. a) oui e b) non e c) non : exonration) e d) oui e e) oui e f) non (imposition allemande) e g) oui
chapitre 9
686
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 17 folio : 687 --- 3/10/011 --- 9H11
Nombre
dactions
dtenues
A
Nombre
Reliquat
Actions
dactions
Nombre
non
demandes
auquel le
dactions
exerc
titre
DPS donne demandes
disponible rductible
droit
Actions
obtenues
titre
rductible
Rpartition
Remarques
finale
9 000
6 000
6 000
6 000
4 500
3 000
Vente DPS
C
1 500
1 000
4 000
4 000
Achat DPS
de B
6 000
4 000
4 000
4 000
7 500
5 000
3 000
2 000
3 000
1 500
1 000
1 000
600
400
3 000
2 600
500
900
1 500
1 000
2 500
1 500
1 250
2 250
1 500
1 000
2 500
1 500
1 250
2 250
2 400
1 600
1 600
1 600
36 000
24 000
26 600
3 000
5 600
3 000
24 000
B
C
Total
Renonciation DPS
Explications
e A possde 9 000 actions sur 36 000 au total. Son DPS est de (9 000/36 000) Z 24 000 = 6 000. Il lexerce
pleinement et se voit attribuer 6 000 actions
eB
possde 4 500 actions, ce qui lui confre un DPS de 3 000 quil cde C. Il ne se verra rien attribuer.
eC
possde un DPS propre de 1 000 auquel il ajoute celui quil rachte B, soit un total de 4 000, qui
correspond sa demande. Il obtient donc 4 000 actions.
e D possde 6 000 actions sur 36 000 au total. Son DPS est de 4 000. Il lexerce pleinement et se voit attribuer
4 000 actions.
e E possde 7 500 actions ; son DPS est de 5 000 actions mais il ne souhaite souscrire que 3 000 actions.
Les 2 000 non souscrites permettront de servir les actionnaires ayant demand plus que leur DPS ne le leur
permettait (souscription titre rductible).
e F possde 1 500 actions ; son DPS est de 1 000 actions mais il y renonce. Les 1 000 actions non souscrites
permettront de servir les actionnaires ayant demand plus que leur DPS ne le leur permettait (souscription
titre rductible).
e G, H et I ont demand plus que leur DPS ne le leur permettait. Ils sont donc souscrit titre rductible. Leur
demande totale titre rductible est de 5 600 actions alors que 3 000 sont seulement disponibles. On rduira
leur demande proportionnellement leurs droits.
e Par exemple G reprsente 600 actions dans le capital sur les 3 600 possdes par les 3 demandeurs G, H
Avec le mme mode de calcul, H et I reoivent chacun 1 250 actions auxquelles sajoutent celles obtenues
de manire irrductible.
687
Annexes
688
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 18 folio : 688 --- 3/10/011 --- 9H11
Annexes
J possde 2 400 actions sur 36 000 au total. Son DPS est de (2 400/36 000) Z 24 000 = 1 600. Il lexerce
pleinement et se voit attribuer 1 600 actions.
Le tableau permet de vrifier que le nombre total dactions attribues est bien de 24 000 correspondant au
montant de laugmentation de capital.
No 20 : TUDE DE CAS
Cas I
En dpit des apparences et du libell de cette annonce, il ne sagit pas dune offre au public. En premier
lieu, on notera que les SARL ne peuvent pas faire offre au public ; dans le cas contraire, les dirigeants
encourent des sanctions pnales. En outre, les parts sociales de SARL ne sont pas des instruments financiers
au sens du texte.
Ensuite, et mme si lon a recours des procds de publicit, il semble que lon soit dans le champ des
exceptions de larticle L. 411-2 ; en effet, une SARL, ne peut accueillir plus de 100 associs, ce qui
ncessairement la place en dessous du seuil doffre au public (sachant quavant son augmentation de
capital elle devait dj compter quelques associs). On remarquera en outre que lmission porte sur
90 000 A, soit un montant infrieur au seuil fix par le rglement gnral de lAMF.
Cas II
Plusieurs raisons militent contre la qualification doffre au public. En premier lieu, la banque ne procde
ni un vritable dmarchage, ni de la publicit dans la mesure o loffre concerne des personnes dj
clientes de ltablissement. Ensuite et surtout, les parts de SCI ne sont nullement des titres financiers.
Cas III
Le message publicitaire est trs ambigu. Mme si le talent a pu tre une monnaie ancienne, on doit penser
que la publicit ne formule aucune offre de souscription prcise. Il ne sagit donc pas doffre au public.
Des dcisions ont dj t rendues en ce sens propos de messages publicitaires radiodiffuss.
Cas IV
Mme si moins de 100 personnes rpondent loffre, elle sadressait originairement un nombre plus
important. Il y a bien offre au public.
No 21 : TUDES DE CAS
Cas I
Ce cas met en relief la problmatique de lvaluation des actions de prfrence. En effet, le plus souvent,
le capital dune socit est compos de titres de mme catgorie. Lvaluation unitaire de ces actions
suppose donc simplement de connatre la valeur globale de la socit et de la diviser par le nombre de
titres. La prsence dactions de prfrence remet en cause ce schma puisquon ne peut pas prsumer
quune action ordinaire a la mme valeur quune action de prfrence. Parfois mme, la valeur nominale
des ADP, lors de leur mission, sera diffrente de celle des actions ordinaires.
Dans le cas prsent, lmission :
e les
e les
La socit vaut aujourdhui 2 750 000. Si la proportion entre la valeur des ADP et des actions ordinaires
est conserve, cela signifie que :
e les
actions ordinaires reprsentent (750 000/850 000) Z 2 750 000 = 2 426 470 A, soit 25,88 A
par action ordinaire ;
e les
688
ADP reprsentent (100 000/850 000) Z 2 750 000 = 323 530 A, soit 32, 35 A par ADP.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 19 folio : 689 --- 3/10/011 --- 9H12
Cas II
Mme si cette solution est loin dtre optimale (le mieux tant probablement de crer deux socits, lune
grant le fonds et lautre limmobilier), elle est tout fait envisageable.
On proposera la solution suivante (ce schma nest pas le seul rpondant au cahier des charges de
lnonc) :
e cration dune socit avec 2 catgories dADP nommes I pour la reprsentation des droits sur
limmeuble et A pour les droits sur le fonds de commerce ;
e les ADP I vont confrer des droits pcuniaires calculs par rapport aux revenus de limmeuble. Le
droit de vote attach aux ADP I , permettra de se prononcer aux AG de la socit exclusivement sur
les dcisions affectant limmeuble. En cas de dissolution anticipe de la socit, ces ADP donneront droit
lattribution de limmeuble ;
e paralllement, les ADP A vont confrer des droits pcuniaires calculs par rapport aux revenus du
fonds. Le droit de vote attach aux ADP A , permettra de se prononcer aux AG de la socit exclusivement
sur les dcisions affectant lexploitation commerciale. En cas de dissolution anticipe de la socit, ces
ADP donneront droit lattribution du fonds de commerce ;
e il est en outre possible, afin de prserver un quilibre de donner chaque catgorie dADP, un droit
de contrle sur les dcisions graves de lautre catgorie ; exemple : droit de veto des ADP A en cas
de vente de limmeuble et droit de veto rciproque des ADP I en cas de vente de lactivit commerciale.
chapitre 10
No 22 : TUDE DE CAS
Dductibilit par Grosdoc SA
On se placera en 2009 pour rsoudre le cas.
Les intrts rellement verss lassoci se montent 7,5 % de 120 000 A, soit 9 000 A.
On constate que le plafond pos par la loi fiscale sagissant de socits relevant de lIS est ici dpass.
Le taux dintrt est plafonn 6,21 %.
Il faut donc rintgrer dans le bnfice imposable la part des intrts excdant ce plafond.
Intrts verss : 9 000 A
Part dductible : 7 452 A
Part non dductible : 1 548 A
chapitre 11
689
Annexes
690
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 20 folio : 690 --- 3/10/011 --- 9H12
Annexes
Rgles de droit
En principe, la remise des fonds nest pas une obligation ne du contrat mais une condition de formation
de celui-ci. En effet, le prt est un contrat rel, de sorte que la remise de la chose par le prteur
lemprunteur participe de la formation du contrat. La promesse de prt inexcute nest donc sanctionne
que par des dommages-intrts et non par une excution force en nature. Depuis quelques annes, la
Cour de cassation estime cependant que le prt consenti par un professionnel, nest pas un contrat rel,
mais consensuel. Aussi, la remise des fonds constitue une obligation la charge de ce professionnel.
e
En lespce, en principe, M. Nardo ne pourrait pas obtenir lexcution force en nature, cest--dire le
versement des fonds, puisque le prt est un contrat rel et, quen consquence, la remise des fonds nest
pas une obligation ne du contrat. Le prteur est toutefois une banque, donc un professionnel. Aussi, par
application de la jurisprudence de la Cour de cassation, le prt consenti en lespce nest pas un contrat
rel, mais un contrat consensuel. La remise des fonds est alors une obligation contractuelle susceptible
dexcution force en nature.
e
Conclusion
Problmes de droit
Pour ne pas payer les intrts convenus entre les parties, lemprunteur doit soit obtenir lanantissement
du prt, soit contester la validit du taux stipul. Aussi, envisagerons-nous dans un premier temps
lanantissement du prt la suite de la rsolution de la vente et, dans un second temps, la validit du
taux.
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691
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 21 folio : 691 --- 3/10/011 --- 9H13
En lespce le taux dintrt conventionnel est indiqu par crit, mais il ne sagit pas du TEG. Aussi, bien
que le contrat soit conclu entre professionnels, le banquier peut seulement prtendre au paiement du taux
dintrt lgal.
e
Conclusion
M. Nardo, contestant la validit du taux stipul, pourrait obtenir de ne pas payer le taux conventionnel,
mais il serait tout de mme tenu au paiement du taux dintrt lgal.
No 24 : TUDE DE CAS
Question 1
On rappellera que le taux recherch intgre lensemble des paramtres de revenus de lobligation.
a) Lobligation X rapporte chaque anne 4 A + 10 A au moment du remboursement, soit [(4 Z 8) + 10]
= 42 A pour 90 A investis. Le taux de rendement annel est de [(42/90) Z 100]/8 = 5,83 %.
b) Lobligation Y rapporte au moment de son remboursement :
e6
coupons de 10 A soit 60 A ;
e capital
e gain
rembours : (200 Z 1 342)/1 167 = 230, soit 30 A de plus que le montant nominal ;
Question 2
a) mission sur 10 ans
Anne
Capital amorti
Intrts pays
Charge totale
75 000
75 000
75 000
75 000
75 000
75 000
75 000
75 000
75 000
75 000
75 000
75 000
75 000
75 000
75 000
75 000
75 000
75 000
10
1 500 000
75 000
1 575 000
1 500 000
750 000
2 250 000
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Annexes
692
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 22 folio : 692 --- 3/10/011 --- 9H13
Annexes
Capital amorti
Intrts pays
Charge totale
100 000
75 000
175 000
100 000
70 000
170 000
100 000
65 000
165 000
100 000
60 000
160 000
100 000
55 000
155 000
100 000
50 000
150 000
100 000
45 000
145 000
100 000
40 000
140 000
100 000
35 000
135 000
10
100 000
30 000
130 000
11
100 000
25 000
125 000
12
100 000
20 000
120 000
13
100 000
15 000
115 000
14
100 000
10 000
110 000
15
100 000
5 000
105 000
1 500 000
600 000
2 100 000
La seconde mission amortissement linaire est moins coteuse pour la socit mettrice.
Question 3
e Coupon
e Total :
2008 : 0,5 A
750 A
e Prlvements
e IR
18 % : 135 A
e Total :
225,75 A
chapitre 12
692
693
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 23 folio : 693 --- 3/10/011 --- 9H13
paiement du montant de cette crance ce dernier. Le 2 juillet, ledit contrat de vente est form. Le
15 juillet, laffactureur informe lentreprise PicesAuto de sa subrogation dans les droits du transporteur.
Dbut octobre, la crance de transport vient chance, comme la crance du vendeur.
Prtentions de laffactureur
Laffactureur souhaite obtenir paiement de la crance lui transmise par le transporteur.
Problmes de droit
Laffactureur peut-il obtenir paiement de ladite crance auprs de lentreprise PicesAuto ? Dans la
ngative, est-il en droit de demander paiement son adhrent ? Avant de rpondre ces questions il
convient tout dabord de dmontrer que laffacturage peut-tre mis en uvre.
Rgles de droit
Laffacturage peut tre une opration ponctuelle, portant sur une seule crance. Gnralement il porte
sur toutes les crances de ladhrent. Gnralement aussi, la convention daffacturage stipule une clause
de globalit ou dexclusivit. Pour autant, le factor nest pas tenu daccepter toutes les crances proposes
par ladhrant. Les crances non-acceptes par laffactureur peuvent toutefois tre recouvres par lui en
qualit de mandataire. Dans ce cas, il ne devient pas propritaire de crances, de sorte quil ne dispose
pas de droit personnel au paiement.
Conclusion
Laffactureur dispose dun droit personnel au paiement de la crance de transport en vertu du contrat
daffacturage.
693
Annexes
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 24 folio : 694 --- 3/10/011 --- 9H15
Annexes
Conclusion
Laffactureur est en droit dagir en paiement contre lentreprise PicesAuto, sans que celui-ci puisse lui
opposer la compensation entre la crance de transport et celle dcoulant de la vente.
Conclusion
Si la convention daffacturage ne garantit pas la bonne fin de lopration, alors laffactureur est en droit
dexiger le paiement ladhrent.
chapitre 13
694
695
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 25 folio : 695 --- 3/10/011 --- 9H15
Si en revanche il convertissait en mai 2007 ses obligations, il recevrait 2 actions dune valeur globale de
17,4 A et par la suite un dividende manifestement infrieur au coupon des OCA.
Compte tenu de la proximit de lchance, il peut tre hasardeux de parier sur une forte hausse de laction.
Valeur action
Valeur BSA
% var. action/valeur
au jour de lachat
Achat
38
sans objet
sans objet
40
+ 5,2 %
+ 66,6 %
42
+ 10,5 %
+ 133,3 %
48
13
+ 26,3 %
+ 333,3 %
40
+ 5,2 %
+ 66,6 %
35
7,9 %
100 %
30
26,6 %
100 %
chapitre 14
No 27 : TUDE DE CAS
tape 1. Monsieur G. cre une socit (SAS de prfrence). Il apporte cette socit pour 390 000 A
dactions de la SA, ce qui reprsente 52 % du capital de celle-ci.
Son pouse apporte les 15 % dactions quelle dtient, soit une valeur de 112 500 A.
Monsieur G apporte galement pour 105 000 A de parts de la SCI, ce qui reprsente 52,5 % de son capital.
tape 2. La SAS cre dispose dun capital social de 607 500 A. Ses associs sont M. G pour 81 % environ
et Mme G pour 19 %.
tape 3. La SAS dtient 67 % de la SA, soit une majorit qualifie permettant les modifications statutaires.
Cette mme SAS dtient 52,5 % du capital de la SCI.
tape 4. Il reste M. G rpartir entre ses hritiers les actions de la holding, laquelle contrle les deux
socits, immobilire et dexploitation.
No 28 : TUDE DE CAS
11. La situation est prohibe par larticle L. 233-29. Chaque SA dispose dun an pour aliner sa
participation dans lautre et la ramener 10 %.
695
Annexes
696
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 26 folio : 696 --- 3/10/011 --- 9H15
Annexes
12. Aucune limite nest fixe puisque le face face concerne une SARL et une SCI, situation non prvue
par le code.
13. Application de larticle L. 233-30 : la situation est licite puisque aucune des socits nexcde le seuil
de 10 %.
14. Larticle L. 233-31 ne trouve pas sappliquer car la socit qui sautocontrle nest pas une socit
par actions mais une SARL.
15. On est en prsence dun schma circulaire qui laisse penser que la socit 1 est en position de
sautocontrler. Toutefois, la chane est rompue entre les socits 3 et 4 puisque la participation de 3
dans 4 est infrieure au seuil du contrle. Ce schma nappelle donc aucune rglementation
particulire.
No 29 : CAS PRATIQUE
a) Organigramme du groupe
b) Autocontrle
Le schma fait apparatre quatre hypothses dautocontrle.
entre la SARL 3, la SAS 4 et la SA 5, apparat un autocontrle indirect. La SARL nest pas concerne
car le texte de L. 233-31 ne lui est pas applicable. En revanche, la SA et la SAS sautocontrlent
indirectement. Par consquent la SAS 4 ne votera pas dans les assembles de la SA 5 ; de mme, la
SARL 3 ne votera pas aux assembles de la SAS 4 ;
entre la SA 2 et la SARL 3, participation rciproque directe rgie par L. 233-30 ; la SARL ne peut dtenir
plus de 10 % de la SA. Il faut par consquent rgulariser la situation ;
696
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 27 folio : 697 --- 3/10/011 --- 9H15
chapitre 15
Analyse
e La
e La
e La
e La
SA2 nest contrle, directement ou indirectement, par aucune des personnes morales du schma.
1/SAS : la PRD nest pas valable ; entre une socit par actions et une autre socit, le maximum
est de 10-10. dfaut daccord, la SARL 1 doit aliner sa participation dans la SAS.
697
Annexes
698
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 28 folio : 698 --- 3/10/011 --- 8H46
Annexes
e SARL
1/SARL 2 : la PRD est valable car elle concerne deux socits dont aucune nest une socit par
actions.
e SAS/SA
2 : la PRD nest pas valable puisquelle excde 10 %. Par consquent, et dfaut daccord
contraire, la SAS devra aliner sa participation dans la SA2.
Achat de 9 % de SA 2
Il convient dy ajouter les 12 % dtenus par la SAS (car la SA 1 contrle la SAS) et les 5 % dtenus par
la SARL 2 (car la SA 1 contrle indirectement la SARL 2).
En effet comme lnonce larticle L. 233-4 : Toute participation au capital mme infrieure 10 % dtenue
par une socit contrle est considre comme dtenue indirectement par la socit qui contrle cette
socit.
La SA 1 est donc rpute dtenir 9 + 5 + 12 = 26 % de la SA 2 (on ne tiendra pas compte des rgularisations
suite PRD illgales).
Les obligations sont les suivantes :
dclarer les franchissements des seuils :
1/20e soit 5 %
1/10e soit 10 %
3/20e soit 15 %
1/5e soit 20 %
1/4 soit 25 %
dclarer les intentions car passage des seuils du 1/10 et du 1/5e.
Achat de 22 %
La participation totale de SA 1 dans SA 2 est de 22 + 5 + 12 = 39 %, outre les obligations prcdentes,
il convient de dposer un projet doffre publique portant sur les actions de la SA 2.
698
699
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 29 folio : 699 --- 3/10/011 --- 9H16
Lobligation de voter dans le mme sens aprs concertation, aux AG de la socit : cest une convention
de vote dont la validit est assujettie ce quelle ne soit pas contraire lintrt de la socit et quelle
soit limite dans le temps. La sanction sera, pareillement, lallocation de dommages-intrts.
Sous certaines rserves, lies limprcision de lnonc, il semble quun tel accord soit constitutif entre
ses signataires, dune action de concert.
No 31 : CAS PRATIQUE
Au pralable, on notera quil sagit de socits de taille moyenne, manifestement non cotes, ayant la
mme forme juridique. Compte tenu des lments connus de lnonc, lopration ne parat pas soumise
aux rgles de contrle internes ou europennes en matire de concurrence.
1. valuations et parit
Socit X
La valeur nominale de ses titres est de 15 A. Son actif net est de 1 700 00 A (980 kA + 578 kA + 442 kA
300 kA), soit une valeur vnale par titre de 34 A. On remarquera que le capital social nest pas intgr
dans lvaluation. Ni du point de vue de lactif (sa valeur se retrouve dans les actifs cits), ni du point
de vue du passif, mme si au bilan il figure au passif, car cest un passif d aux associs.
Socit Y
La valeur nominale de ses titres est de 14 A. La valeur vnale est de 27,2 A.
La parit dchange est obtenue de la manire suivante :
2. Prime de fusion
Le montant nominal des titres de la socit absorbante est de 15 A. Compte tenu de la parit dchange,
X va crer 1 action nouvelle de 15 A pour 1,25 de Y, soit 25 000/1,25 = 20 000 actions nouvelles de
15 A.
Le montant de laugmentation de capital sera de 20 000 Z 15 = 300 000 A.
Lactif transfr par Y se montant 680 000 A, la prime globale de fusion se monte 380 000 A.
3. Procdure
On renverra ici aux dveloppements ci-dessus.
noter les tapes suivantes :
e Projet
e Intervention
contraire).
699
Annexes
700
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 30 folio : 700 --- 3/10/011 --- 9H17
Annexes
e Dlibrations
des assembles des socits concernes dans les conditions modificatives des statuts
(quorum 1/4 majorit 2/3).
e Publicit
6. Les OCA
Les titulaires de tels titres exercent leurs droits dans la socit absorbante. Le nombre de titres de capital
auquel ils vont accder par conversion de leurs obligations dans la socit absorbante est simplement
corrig pour tenir compte de la parit de lopration.
Sils avaient exerc leurs droits dans la socit Y, deux obligations taient convertibles en 3 actions de
Y. Compte tenu de la parit, 3 actions de Y quivalent 2,4 actions de X.
Cela signifie quune obligation peut tre convertie en 1,2 action de X aprs la fusion. En chiffres entiers
5 obligations sont convertibles en 6 actions de X.
7. Fiscalit
Lopration doit en principe bnficier du rgime fiscal de faveur. Compte tenu du capital social de la
socit (infrieur 225 000 A), il sera peru un droit fixe de 375 A.
700
701
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 31 folio : 701 --- 3/10/011 --- 9H17
chapitre 16
En thorie dans notre cas, seraient tenues dtablir des comptes consolids :
eA
eB
eD
Toutefois, une socit ne doit pas tablir de comptes consolids si elle est, elle-mme, comprise dans le
primtre de consolidation dune autre. En loccurrence, B et D, sont exclues de cette obligation car incluses
dans le primtre de consolidation de A.
b) Primtre
Il comprend toutes les socits dcrites dans le schma ci-dessus lexception de G qui nest dtenue qu
15 %. C, dtenue 34 % entre dans la catgorie influence notable ; H et I sont indirectement contrles.
701
Annexes
702
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 32 folio : 702 --- 3/10/011 --- 9H17
Annexes
I est dtenue 55 % par D, elle-mme dtenue 97 %. Daprs la rgle applicable, I est indirectement
dtenue 55 % par A, donc non intgrable fiscalement.
Consquences pnales
Dans la mesure o les deux socits ont des dirigeants communs. En principe, cette cannibalisation de
la filiale peut tre qualifie dabus de biens sociaux puisquil est port atteinte de manire notoire lintrt
702
703
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 33 folio : 703 --- 3/10/011 --- 9H17
de la socit D. On sait galement que selon la jurisprudence, le dlit dABS peut ne pas tre constitu
si quatre conditions sont runies :
11. les deux socits impliques dans le flux anormal doivent appartenir au mme groupe, ce qui est bien
le cas ici ;
12. lopration doit tre commande par une politique et une stratgie conomique ou sociale commune
mise en place au sein du groupe ; cet lment napparat pas clairement dans lnonc ;
13. la filiale ponctionne doit recevoir une forme de contrepartie, mme si le contrat pass avec lautre
socit est volontairement dsquilibr (une surfacturation est admissible, pas un prlvement de
trsorerie sans contrepartie) ; lnonc avance ici clairement que les contreparties sont inexistantes
(caractre non remboursable des avances) ;
14. lopration ne doit pas excder les capacits financires de la socit victime . Compte tenu de la
svre rduction des capitaux propres de D, on peut penser que cette condition nest pas remplie.
15. En conclusion, il y a tout lieu de penser que le dlit dABS pourra tre retenu dans ce cas.
chapitre 18
la transmission de lentreprise
No 33 : TUDE DE CAS
Rappel de faits
Lnonc indique quAntoine souhaite cder son entreprise individuelle avant son dpart la retraite et
en retirer un prix. Son objectif consiste donc cder son entreprise titre onreux. Celle-ci a une nature
commerciale. Elle comporte donc un fonds de commerce lequel est notamment constitu du matriel de
bureau et dun droit au bail. Elle comporte aussi un contrat de franchisage.
Rgles de droit
Le mode de transmission dune entreprise individuelle est diffrent de celui dune socit parce quelle
na pas dexistence juridique propre. Aussi, sa cession consiste toujours en la vente par lentrepreneur des
lments de son patrimoine affects son entreprise. Ces lments dexploitation affects sont
gnralement regroups en trois ensembles obissant des rgles distinctes : le fonds de commerce ; les
immeubles ; les crances, les dettes et les contrats.
Souvent la vente dun fonds de commerce est prcde dun acte prparatoire, cest--dire dun
avant-contrat. Celui-ci prend la forme, soit dune promesse unilatrale de vente seul le propritaire
sengage vendre , soit dune promesse synallagmatique de vente les deux parties sont engages, lune
703
Annexes
704
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 34 folio : 704 --- 3/10/011 --- 9H17
Annexes
vendre, lautre acheter. Lorsquelle est unilatrale, la promesse, quelle soit tablie par acte sous seing
priv ou authentique, doit tre enregistre auprs de ladministration fiscale dans les dix jours compter
de son acceptation par le bnficiaire, et non compter de la leve de loption. dfaut, lacte est nul
(C. civ., art. 1589-2).
2. Le consentement du franchiseur
Rgles de droit
Les contrats en cours au jour de la vente du fonds de commerce ne sont pas cds de plein droit
lacqureur du fonds. Ils ne constituent pas un lment du fonds.
Le droit franais ne prvoit pas de rgime juridique gnral propre la cession de contrat. Mais il est
possible de prvoir conventionnellement la cession des contrats. Il sagira soit dune clause stipule dans
lacte de vente du fonds et concernant spcifiquement les contrats ; ou encore dun acte spar de la vente.
La Cour de cassation juge que la cession de contrat est possible, mme si le contrat a t conclu intuitu
personae, cest--dire pour lequel la personnalit du cocontracant est dterminante. Une condition est
toutefois pose : le cocontractant (le cd) doit consentir la cession.
No 34 : TUDE DE CAS
Question 1. Prohibition des clauses lonines
Problme de droit
Le prix tant convenu avant la cession dfinitive, le promettant est assur de ne pas contribuer aux pertes
sociales jusqu ladite cession. Se pose alors la question de savoir si la promesse ne tombe pas sous le
coup de la prohibition des clauses lonines.
704
705
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 35 folio : 705 --- 3/10/011 --- 9H17
Rgles de droit
La premire chambre civile de la Cour de cassation affirme la nullit des clauses fixant un prix minimal.
En revanche, la chambre commerciale juge que le grief de clause lonine doit tre cart au motif que
la cession a un prix convenu tait indpendant de la contribution aux pertes. On rappellera que le litige
n loccasion dune cession de titres dune socit commerciale relve de la comptence des tribunaux
de commerce, lesquels sont enclins appliquer la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour
de cassation.
Rgles de droit
Les clauses de garantie dactif sont valables. Elles ont donc force obligatoire. La jurisprudence exige
cependant que le bnficiaire soit de bonne foi. La Cour de cassation semble juger que la mauvaise foi
du cessionnaire ne saurait tre sanctionne par la neutralisation de la garantie (cest--dire son
inefficacit), mais uniquement par lallocation de dommages et intrts (voir Cass. com., 10 juil. 2007,
pourvoi no 06-14.768).
No 35 : TUDE DE CAS
Droits sur la donation des parts de SCI : il sera considr que la valeur des parts est de 350 000 A.
e En cas de donation en pleine proprit :
valeur transmise 350 000 A ;
abattement en ligne directe : 156 974 A ;
taxable : 193 026 A ;
droits payer : 36 826 A ;
rduction de droits : 50 % ;
total d : 18 413 A.
e En cas de donation de la seule nue-proprit :
valeur transmise : 210 000 A (60 % de la pleine proprit) ;
abattement en ligne directe : 156 974 A ;
taxable : 53 026 A ;
droits payer : 8 826 A ;
rduction de droits : 35 % ;
total d : 5 737 A.
705
Annexes
706
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 36 folio : 706 --- 3/10/011 --- 8H46
Annexes
e Droits
No 36 : TUDE DE CAS
Ils vont acheter ce fonds par le biais dune socit (SARL par exemple) puis se rpartir les parts numrotes
(la numrotation des parts vise rendre possible un change ; dans le cas contraire, les parts seront
considres comme des biens fongibles dont lchange ne signifie rien) de la manire suivante, en en
dmembrant la proprit et en changeant la nue-proprit et lusufruit respectifs. Ainsi :
Monsieur reoit les parts numrotes de 1 10 en nue-proprit ainsi que celles numrotes de 11
20 en usufruit ;
Madame reoit le solde, savoir les parts 1 10 en usufruit et celles numrotes 11 20 en
nue-proprit.
Une fois le montage ralis, le dnouement sopre comme suit :
1er temps : au dcs de Monsieur, la nue-proprit des parts 1 10 va son hritier. Lusufruit des parts
11 20 va Madame, et opre reconstitution de la pleine proprit des parts 11 20, en franchise de
droits. Madame aura donc lusufruit de la totalit des parts, ce qui lui permet dexploiter le fonds ou
limmeuble.
2e temps : au dcs de Madame, lusufruit des parts 1 10 repart sur la tte de lhritier de Monsieur
(reconstitution de la pleine proprit). La pleine proprit des parts 11 20 choit son hritier. Les deux
hritiers se retrouvent galit de parts dans la socit.
Dun point de vue fiscal, lchange de lusufruit des parts sociales entrane la perception de droits de
mutation titre onreux (au taux de 3 %, aprs abattement de 23 000 A sur lensemble des parts). Il
est donc judicieux de prvoir dchanger les parts sociales avant que la SARL nait achet le fonds de
commerce ; lassiette des droits dchange en sera dautant rduite (tout dpendra ici du montant du capital
social et de lge des associs ; toutes fins utiles, la loi no 2003-721 du 1er aot 2003 sur linitiative
conomique permet la cration dune SARL sans capital social minimum).
La validit du montage nest pas assure, ce qui explique la rticence de certains praticiens. Les principales
objections proviennent tant de la technique utilise que de la finalit du montage.
chapitre 19
lentreprise en difficult
No 37 : TUDE DE CAS
1. Juridiction comptente
Problme de droit
Il convient de rechercher quelle est la juridiction matriellement et territorialement comptente.
Rgles de droit
Les rgles concernant la comptence juridictionnelle sont dictes au titre de la procdure de sauvegarde
mais sappliquent celle de redressement judiciaire.
La comptence en raison de la matire est celle du tribunal de commerce si le dbiteur exerce une activit
commerciale ou artisanale. Le tribunal de grande instance est comptent dans les autres cas.
706
707
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 37 folio : 707 --- 3/10/011 --- 8H46
La comptence territoriale, lorsquil sagit de personnes morales, est celle du tribunal dans le ressort duquel
la personne a son sige social. Mais il faut tenir compte du sige rel, cest--dire du centre des intrts
principaux de la personne morale, lequel peut savrer diffrent du sige statutaire.
Rgles de droit
En cas de cessation de paiement, le dbiteur a lobligation de saisir le tribunal. Le tribunal peut se saisir
doffice. Enfin, les cranciers de lentreprise dbitrice ont la facult de saisir le tribunal comptent en vue
de louverture dune procdure de redressement judiciaire.
Rgles de droit
Les conditions douverture dune procdure de redressement judiciaire tiennent aux personnes pouvant
en faire lobjet et au degr de difficult justifiant pareille procdure.
Les personnes pouvant tre soumises une procdure de redressement judiciaire sont les personnes
physiques exerant une activit commerciale ou artisanale, les agriculteurs, les personnes exerant une
activit professionnelle indpendante et toutes les personnes morales de droit priv (C. com., art. L. 631-2).
Une procdure de redressement judiciaire ne peut tre ouverte qu lencontre dune entreprise en tat
de cessation des paiements ; cest--dire, aux termes de la loi, qui est dans limpossibilit de faire face
son passif exigible avec son actif disponible. Le passif exigible se compose des dettes certaines, liquides
et exigibles. Lactif disponible comprend notamment les lments dactif figurant au bilan, qui sont
suffisamment liquides. Il sagit bien sr de la trsorerie, mais aussi de valeurs qui peuvent tre
immdiatement ralises, telles quun effet de commerce chu ou escomptable, ou des titres de placement
ngociables.
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Annexes
708
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 38 folio : 708 --- 3/10/011 --- 9H19
Annexes
escomptables. Il convient donc de les prendre en compte dans la dtermination de lactif disponible. Ce
faisant, le montant de celui-ci est suprieur au passif exigible, de sorte que la socit Constance nest pas
en tat de cessation des paiements.
Conclusion
Les conditions douverture dune procdure de redressement judiciaire lencontre de la socit Constance
ntant pas runies, pareille ouverture ne pourrait tre obtenue par lUrssaf. Si elle assignait ladite socit
mais ne parvenait pas dmontrer ltat de cessation des paiements, elle engagerait alors sa responsabilit
civile.
Rgles de droit
La saisine du tribunal en vue de louverture dune procdure de sauvegarde est rserve lentreprise
dbitrice.
Les personnes pouvant faire lobjet dune telle procdure sont les mmes quen matire de redressement
judiciaire (voir supra).
Le dbiteur peut obtenir une procdure de sauvegarde si, sans tre en cessation des paiements, il prouve
des difficults quil nest pas en mesure de surmonter (depuis lordonnance de 2008, le dbiteur nest pas
tenu de dmontrer que les difficults sont de nature le conduire la cessation des paiements). Cette
procdure ne concerne donc pas les entreprises dj en tat de cessation des paiements.
No 38 : TUDE DE CAS
Rsum des faits
La SA MagicGlisse fait lobjet dune procdure de redressement judiciaire. Les actes prsents dans lnonc
ont t accomplis antrieurement louverture de la procdure.
Problme de droit
Parce quune procdure de redressement a t ouverte lencontre de la SA MagicGlisse, il convient de
rechercher si les actes accomplis avant le jugement douverture encourent la nullit, cest--dire sont
susceptibles dtre anantis.
Rgles de droit
Les dispositions lgales relatives au redressement judiciaire instaurent une priode, qui court de la
cessation des paiements au jugement douverture, durant laquelle elle suspecte de fraude les actes
708
709
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 39 folio : 709 --- 3/10/011 --- 9H19
accomplis par le dbiteur. Ces actes accomplis durant la priode dite suspecte encourent la nullit. La
nullit peut tre demande par ladministrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire lexcution du
plan ou le ministre public (C. com., art. L. 632-4).
Pour certains actes, le tribunal saisi na pas le pouvoir de vrifier la fraude on parle de nullit de droit
(ou objective, ou automatique) , tandis que pour dautres il doit vrifier la fraude on parle de nullit
facultative. Ces nullits conduisent la reconstitution de lactif du dbiteur par la rintgration des biens
dans le patrimoine de ce dernier aprs restitution par les cranciers concerns.
contrat commutatif dans lequel les obligations du dbiteur excdent notablement celles de lautre
partie ;
e tout
paiement, quel quen ait t le mode, pour dettes non chues au jour du paiement ;
e tout
paiement pour dettes chues, fait autrement quen espces, effets de commerce, virements,
bordereaux de cession de crance professionnelle ou tout autre mode de paiement communment admis
dans les relations daffaires.
Encourent la nullit, si le tribunal le juge opportun, notamment les paiements pour dettes chues et les
actes titre onreux, raliss compter de la date de cessation des paiements et autres que ceux
sanctionns par une nullit de droit.
Le 25 aot 2008, la SA MagicGlisse, a pay une crance avant lchance prvue au contrat. En effet,
le paiement est intervenu le 20 juillet alors que selon le contrat il devait intervenir aprs cette date. En
outre, le paiement a t accompli pendant la priode suspecte. Il sagit dun paiement pour dette non
chue. En vertu de la rgle sus-nonce au titre des nullits de droit, le paiement du fournisseur est nul.
Le mode de paiement par chque en lespce importe peu. Enfin, le juge doit prononcer
automatiquement la nullit sans avoir apprcier la fraude.
Le 22 fvrier 2009, la socit a rgl par chque une facture lchance prvue au contrat. Certes, il
sagit dun contrat commutatif, mais lnonc ne prcise pas que le prix pay excde notablement la valeur
de la prestation ralise par le fournisseur. Par ailleurs, la dette paye tait bien chue au jour du paiement
et son mode de paiement fut normal. Mme si lacte a t accompli durant la priode suspecte, il nencourt
donc pas une nullit de droit. Il nencourt pas davantage une nullit facultative, mme sil sagit dun
paiement pour dette chue, puisquil a t ralis au moyen dun chque.
Le 15 dcembre 2009, la socit a vendu lun de ses immeubles pour un prix infrieur sa valeur. Mais
lacte nest pas intervenu durant la priode suspecte. Il nencourt donc aucune nullit, ni de droit, ni
facultative.
Conclusion
Seul le paiement intervenu le 25 aot 2009 est susceptible dtre remise en cause, en loccurrence par
une nullit de droit.
709
Annexes
710
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 40 folio : 710 --- 3/10/011 --- 9H19
Annexes
chapitre 20
la fin de lentreprise
No 39 : TUDE DE CAS
Rappel des faits
M. Bienheureux a cess son activit de commerant puisquil a apport son fonds de commerce une
socit.
Problme de droit
M. Bienheureux est-il en droit de sopposer au paiement des cotisations sociales calcules sur la base dune
anne durant laquelle il na eu aucune activit puisquil la cesse ?
Rgle de droit
Le commerant qui cesse son activit est tenu de dclarer pareille cessation au greffe du tribunal qui tient
le registre du commerce et des socits (RCS). Par cette dclaration, il doit demander sa radiation ds
lors que la cessation est totale. Elle doit alors tre effectue dans le dlai dun mois avant la cessation
dactivit ou dans le dlai dun mois compter de celle-ci.
Le commerant qui na pas dclar sa cessation dactivit ne saurait se prvaloir dune telle cessation auprs
des tiers et administrations publiques ; sauf sil parvient dmontrer que ceux-ci avaient une connaissance
personnelle de lvnement. Par ailleurs, les tiers et administrations publiques sont en droit de se prvaloir
de la cessation, ds lors quils en ont eu personnellement connaissance (C. com., art. L. 123-9).
chapitre 21
710
711
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 41 folio : 711 --- 3/10/011 --- 8H47
En lespce, Antoine nous expose ne pas vouloir procder la dclaration de lassociation quil entend
crer avec ses amis. Sur ce point, le projet dAntoine est conforme la loi de 1901, mais ce dernier doit
avoir conscience que le groupement cr naura pas la personnalit juridique.
b) Activit de lassociation
e Rgles de droit
Aux termes de larticle 1er de la loi du 1er juillet 1901, Lassociation est la convention par laquelle deux
ou plusieurs personnes mettent en commun dune faon permanente leurs connaissances ou leur activit
dans un but autre que de partager des bnfices . Aussi, si lassociation peut exercer, accessoirement,
une activit lucrative, il lui est interdit en revanche de partager les bnfices qui en sont retirs.
e Application du droit aux faits
En lespce, Antoine entend crer une association avec des amis ingnieurs ; et lobjet principal serait de
mettre au point des inventions susceptibles dapplication industrielle. Il sagit donc bien de mettre en
commun dune faon permanente des connaissances ainsi quune activit. En cela, le projet est conforme
la loi de 1901.
En revanche, le projet nest pas conforme la dite loi en ce que lactivit habituelle consisterait aussi
tirer profit des brevets dposs par la concession de licences dexploitation contre rmunration. Dune
part, il sagit l dactes de commerce accomplis de faon habituelle. Dautre part, les bnfices ainsi retirs
seraient partags entre les socitaires ce qui est interdit. Et il convient prsent denvisager les sanctions
encourues si le projet dAntoine tait malgr tout poursuivi.
2. Sanctions
a) Requalification de lassociation
Une association qui exerce de faon habituelle des actes de commerce court le risque de se voir appliquer
les rgles du droit commercial. Et si, en outre, les bnfices sont partags, elle risque dtre requalifie
de socit commerciale par son objet. Plus prcisment, il sagirait dune socit cre de fait puisque,
partageant les bnfices, les socitaires se comporteraient en fait comme les associs dune socit. Pareille
socit cre de fait naurait pas la personnalit morale, dautant que lassociation voulue par Antoine
ne serait pas dclare.
b) Responsabilit pnale des administrateurs
Il convient enfin dinformer Antoine que constitue une contravention de cinquime classe le fait doffrir,
de faon habituelle, des produits la vente, les vendre ou fournir des services, si ces activits ne sont pas
prvues par les statuts de lassociation. La responsabilit pnale est certes encourue par lassociation, mais
faut-il encore que celle-ci ait la personnalit morale, ce qui nest pas le cas de lassociation quentend crer
Antoine (voir supra). Toutefois, la responsabilit pnale serait encourue par les administrateurs de
lassociation.
No 41 : TUDE DE CAS
11. Le simple fait que la gestion de lassociation soit intresse, la soumet aux impts commerciaux ;
lexercice dune activit concurrentielle ne fait que conforter cette analyse. Ds lors, le fait quelle exerce
son activit dans des conditions diffrentes de celles des autres entreprises du secteur, est sans
incidences.
12. Dans ce cas, les trois indicateurs conduisent au caractre non lucratif de lactivit : gestion
dsintresse + absence de concurrence + conditions dexercice diffrenties. Lassociation sera
exonre des impts commerciaux.
13. Ce cas est plus dlicat. Le caractre dsintress nous oblige nous interroger sur le caractre
concurrentiel de lactivit. Celle-ci tant concurrentielle, il faut obligatoirement analyse les conditions
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Annexes
712
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 42 folio : 712 --- 3/10/011 --- 8H47
Annexes
dexercice au regard des 4 P . Tout va donc se concentrer sur ce dernier critre. Puisquil est nonc
que les conditions dexercice de lactivit sont diffrentes de celles des autres entreprises du secteur,
il faut en dduire que lassociation ne sera pas soumise aux impts commerciaux.
No 42 : TUDE DE CAS
On va en premier lieu dterminer si lassociation a une activit lucrative, puis si tel est le cas, si elle peut
ou non bnficier dexonrations des impts commerciaux.
1. Activit lucrative ?
Le premier lment vrifier est le caractre intress ou non de la gestion. On est ici en prsence dune
association ayant des ressources annuelles infrieures 200 000 A, ce qui signifie quelle ne peut pas
avoir de dirigeants rmunrs plus des 3/4 du SMIC. Or, son prsident bnficie dun salaire proche du
SMIC, en tout tat de cause suprieur 75 % du SMIC brut. La gestion est donc considre comme non
dsintresse, et lassociation sera assujettie aux impts commerciaux : IS, TVA, CET.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 1 folio : 713 --- 3/10/011 --- 9H20
Index
713
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 2 folio : 714 --- 3/10/011 --- 9H20
Annexes
Index
Avant-contrats, 57
Avis de constitution, 187
Ayant cause titre particulier, 40
Ayant cause titre universel, 39
Capacit, 12
Capital social, 187
Capitaux propres, 279
Cash flow, 450
Cause, 31
Cause de lobligation, 31, 32
Cause du contrat, 31, 34
Caution, 580, 582
Cautionnement, 332
Cautionnement simple, 332
Cautionnement solidaire, 332
Certificat dinvestissement, 287
Certificat de droit de vote, 288
Cessation de lactivit de lentreprise individuelle, 621
Cessation des paiements, 596, 604
Cession conventionnelle des contrats, 518
Cession dactifs isols, 607
Cession Dailly, 351, 353
Cession de contrle dune socit, 518
Cession de crance, 517, 526
Cession de dette, 517
Cession de droits sociaux, 519
Cession de lentreprise, 607
Cession de lentreprise individuelle, 507, 621
Cession du contrat, 331
Cession du droit au bail, 622
Chose future, 26
Choses dans le commerce, 27
Clause abusive, 30, 72
Clause dagrment, 521
Clause dagrment aux fusions, 433
Clause dinalinabilit, 522
Clause dintressement, 526
Clause de earn out, 526
Clause de garantie de lactif, 530
Clause de garantie de passif, 529
714
Clause de non-garantie, 61
Clause de non-responsabilit, 54
Clause de rserve de proprit, 59, 587
Clause de tacite reconduction, 43
Clause lonine, 524
Clause limitative de responsabilit, 55
Clause pnale, 55
Clause statutaire, 219
Clientle civile, 621
Closing, 528
Clture de la liquidation, 612
Co-grance, 217
Coauteur, 130
Comit dentreprise, 441, 471
Comit dentreprise europen, 472
Comit de groupe, 472
Comit des cranciers, 591
Commandement de lautorit lgitime, 129
Commencement dexcution, 128
Commerce lectronique, 248, 250
Commissaire lexcution du plan, 594
Commissaire la fusion, 430, 435
Commissaire la transformation, 195
Commissaire aux comptes, 127, 134, 146, 195, 196,
228, 231, 305, 561, 647
Comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit, 138
Compensation, 576
Complicit, 130
Composition pnale, 135
Compte annuel, 560
Compte annuel inexact, 151
Compte courant, 348
Concentration dentreprise, 95
Concentration dentreprises, 95
Concession, 500
Conciliateur, 565
Conciliation, 564
Concours idal dinfractions, 133
Concours rel dinfractions, 133
Concurrence dloyale, 110, 112
Concurrence parasitaire, 114
Condition suspensive, 524
Confidentialit, 561, 566, 567
Confirmation, 37
Conformit des produits et services, 73
Confusion des patrimoines, 479
Consensualisme, 6
Conservation de lacte, 250
Consolidation des comptes, 473
Consommateur, 70
Constitution des associations, 638
Contentieux fiscal, 171
715
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 3 folio : 715 --- 3/10/011 --- 9H20
Index
Dcs, 133
Dcs de lentrepreneur, 622
Dclaration de franchissement de seuils, 405
Dclaration des crances, 588
Dclaration mensongre, 140
Dcouvert, 315
Ddit, 11
Dfaut dimmatriculation, 140
Dfaut de mention modificative ou de radiation, 140
Dfense anti-OPA, 417
Dlai de prescription, 165
Dlai de reprise, 165
Dlgation de pouvoir, 131
Dlit dinformations mensongres, 147
Dlit de non-rvlation de faits dlictueux, 147
Dlivrance, 60
Dmarchage bancaire ou financier, 141
Dmembrement de proprit, 541
Dnigrement, 111
Dpendance conomique, 25
Dpt de bilan, 597
Dsquilibre contractuel, 29
Dsorganisation, 114
Dvolution successorale, 536
Directive MIF, 400
Dissociation des actifs immobiliers et commerciaux, 548
Dissolution, 133, 626, 649, 669
Dissolution dune fondation, 669
Dissolution de la socit, 626
Dissolution judiciaire, 627
Distribution parallle, 68
Dividende fictif, 150, 284
Dol, 22
Domicile fiscal, 262
Donation, 545, 551, 553
Donation avec rserve dusufruit, 546
Donation en nue-proprit, 552
Donation en pleine proprit, 552
Donation entre vifs, 545
Donation-partage, 546
Donnes caractre personnel, 245, 246
Double imposition, 257
Droit linformation des actionnaires, 144
Droit au boni de liquidation, 286
715
Annexes
716
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 4 folio : 716 --- 3/10/011 --- 9H20
Annexes
Index
Economie du contrat, 33
Ecrit, 79, 317, 509, 526
Effet relatif du contrat, 6, 39
Effet rtroactif, 37
Emission dactions, 142
Emprunt obligataire, 318
Ententes illicites, 101
Entreprise individuelle, 507
Entreprise individuelle responsabilit limite
(EIRL), 199
Entreprise individuelle dmembre, 541
Entreprise socitaire dmembre, 542
Erreur, 18
Erreur inexcusable, 21
Erreur obstacle, 18
Erreur sur la personne, 18
Erreur sur le droit, 129
Erreur sur les motifs dterminants, 20
Erreur sur les qualits substantielles, 19
Erreur sur une qualit convenue, 20
Escompte des effets de commerce, 345
ESFP, 164
Etat de ncessit, 25, 129
EURL, 203
Examen de la situation fiscale personnelle, 164
Exception dinex cution, 47
Exception de nullit, 37
Exclusivit, 69, 348
Excuse de minorit, 129
716
717
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 5 folio : 717 --- 3/10/011 --- 9H20
Index
Hypothque, 336
Hypothque immobilire conventionnelle, 336
Hypothque judiciaire, 336
Hypothque lgale, 336
Imitation, 112
Immatriculation, 393
Immatriculation de lentreprise, 188
Imposition doffice, 167
Incapacit dexercice, 12
Incapacit de jouissance, 12
Incorporation des rserves, 298
Indignit, 38
Indivision, 542
Indivision postsuccessorale, 542
Information comptable, 468
Information comptable et financire, 224
Information conomique, 559
Information prcontractuelle, 78, 83
Information sur les participations, 468
Infraction complexe, 130
Infraction continue, 130
Infraction dhabitude, 130
Infraction domission, 130
Infraction instantane, 130
Infraction simple, 130
Infraction de commission , 127, 130
Infraction par omission , 127
Inopposabilit, 17
Inscription de sret, 581
Insuffisance dactif, 612
Intangibilit du contrat, 44
Interdiction de grer, 616
Intrt personnel, 148
Internet, 248
Interprtation du contrat, 42, 73
Interruption involontaire, 128
Intuitu personae, 18, 64
Inventaire, 511
Irrvocabilit du contrat, 42
Majeurs incapables, 13
Management juridique des risques, 80
Mandat, 63
Mandataire ad hoc, 563
Mandataire judiciaire, 572
Manuvre, 22
March de rfrence, 106
March non rglement, 402
March pertinent, 106
March rglement, 401
Menaces, 24
Mensonges, 22
Mentions obligatoires, 16, 509
Mineur, 13
Ministre de lconomie, 99
Mise en accusation, 138
Mise en examen, 137
Modification conventionnelle, 44
MTF, 402
Nantissement, 335
Nantissement conventionnel de crance, 335
Ngociations, 7, 523
New line factoring, 348
Nom de domaine, 249
Non double imposition, 257
Non-lieu poursuivre, 138
Non-rtroactivit de la loi pnale, 127
Normalisation, 74
Note de couverture, 79
Notorit, 113
Nullit, 138
Nullit absolue, 34, 35
Nullit relative, 34, 35
Objet, 26
Objet de lobligation, 26
Objet dtermin ou dterminable, 27
Objet du contrat, 26
Objet social, 218
Obligation amortissement chelonn, 326
Obligation capital index, 327
Obligation coupon unique, 326
Obligation coupon zro, 325
717
Annexes
718
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 6 folio : 718 --- 3/10/011 --- 9H20
Annexes
Index
718
Participation, 395
Participation aux bnfices, 186
Participation des actionnaires, 145
Participation des obligataires, 145
Parties au contrat, 39
Peine alternative, 132
Peine complmentaire, 132
Peine principale, 132
Priode dobservation, 573, 598, 604
Priode suspecte, 600, 606
Personnalit morale, 640, 666
Plan de cession, 602, 608
Plan de redressement, 601
Plan de sauvegarde, 589
Plus-values de cession, 515
Plus-values des particuliers, 533
Plus-values professionnelles, 531
Police dassurance, 79
Portage daction, 399
Position dominante, 105
Pourparler, 7
Poursuite des contrats en cours, 577
Pratiques anticoncurrentielles, 101
Pratiques restrictives de concurrence, 115
Prjudice, 53, 136
Prescription, 133, 165
Prescription extinctive, 36
Prescription triennale, 166
Prsentation ou publication des comptes, 151
Prsident de lassociation, 644
Prsomption de contrle, 398
Prt la consommation, 316
Prts affects, 318
Preuve des actes juridiques, 17
Prvenu, 138
Price Earning Ratio, 450
Prime dmission, 293
Principe dgalit entre actionnaires, 231
Principe du consensualisme, 14
Principe lgaliste, 127
Prise de participations, 394, 398, 402
Privilge, 337
Privilge de procdure, 583
Privilge du vendeur de fonds de commerce, 512
Prix, 27, 58, 61, 63, 65, 67, 75, 508, 525
Prix dtermin ou dterminable, 58
Prix du livre, 121
Prix imposs, 120
Prix symbolique, 525
Probabilit, 77
Procdure collective, 571
Procdure dagrment, 520
Procdure dalerte, 231
719
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 7 folio : 719 --- 3/10/011 --- 9H20
Index
SA, 208
Sanctions des dirigeants, 613
SARL, 205
SAS, 450
SAS holding, 391
Sauvegarde de justice, 14
Sauvegarde de lentreprise, 569
Savoir-faire, 69
SCA, 456
Scission, 420, 421
Scurit des produits et services, 74
Seuil de revente perte, 119
Signature lectronique, 251
Signing, 528
Silence, 10, 22, 79
SNC, 459
Socit civile, 453
Socit civile holding, 390
Socit cre de fait, 538
Socit de fait, 538
Socit en participation, 496
Socit europenne, 392
Socit holding, 376, 377
Sous-traitance, 501
Sous-traitance de march, 501
Sous-traitance industrielle, 501
Spcial droge au gnral, 56
Stabilit contractuelle, 18
Statuts, 639
Stipulation pour autrui, 40
Stock-options, 226, 228, 442, 477
Structure dualiste, 214
Structure moniste, 214
Subprimes, 365
Subrogation, 348
Subventions publiques, 641
Succession, 550
Survaluation, 142
719
Annexes
720
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 8 folio : 720 --- 3/10/011 --- 9H20
Annexes
Index
Sursis, 133
Suspension des poursuites individuelles, 576
Systmes multilatraux de ngociation, 402
720
UES, 471
Unit conomique et sociale, 471
Valeur boursire, 425
Valeur de capitalisation boursire, 450
Valeur liquidative, 425
Valeur nominale des actions, 424
Vente, 63
Vente du fonds de commerce, 507
Vente force, 513
Vrification des crances, 587, 607
Vices cachs, 60
Violence, 24
Visa des livres de comptabilit, 511
Warrant, 358
721
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 1 folio : 721 --- 3/10/011 --- 9H23
VII
VIII
no
6 DCG
Abrviations
XI
XIV
Partie 1
Lactivit de lentreprise
CHAPITRE 1
PRSENTATION GNRALE
1. Contrats et obligations
2. Dfinition du contrat
3. Classification des contrats et des obligations contractuelles
3.1 Classification des contrats
3.2 Classification des obligations contractuelles
4. Droit commun des contrats et droits spciaux
5. Principes gnraux gouvernant les contrats
3
3
4
4
4
5
6
6
SECTION
PRLIMINAIRE
SECTION 1
SECTION 2
7
7
7
8
8
9
9
10
12
12
12
14
14
14
15
17
18
1. La capacit de contracter
1.1 Les incapacits dexercer le droit de contracter
1.2 Les incapacits de jouir du droit de contracter
2. La forme du consentement
2.1 Le principe du consensualisme
2.2 Les limites au consensualisme : formalisme
3. La qualit du consentement
3.1 Lerreur
721
722
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 2 folio : 722 --- 3/10/011 --- 9H23
3.2 Le dol
3.3 La violence
4. Lobjet
4.1 Existence de lobjet
4.2 Dtermination de lobjet
4.3 Licit de lobjet
4.4 Objet et quilibre du contrat
5. La cause
5.1 Lexistence de la cause
5.2 La licit de la cause
SECTION 3
22
24
26
26
27
27
29
31
32
34
35
35
37
SECTION 4
39
39
39
41
42
42
42
43
44
SECTION 5
45
45
45
46
47
SECTION 6
47
47
48
48
50
51
52
52
52
54
56
722
723
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 3 folio : 723 --- 3/10/011 --- 9H23
SECTION 7
1. Le contrat de vente
1.1 La formation du contrat de vente
1.2 Les effets du contrat de vente
2. Le contrat dentreprise
2.1 La qualification du contrat dentreprise
2.2 La formation du contrat dentreprise
2.3 Les effets du contrat dentreprise
3. Les contrats de distribution
3.1 Les rgles communes aux contrats de distribution
3.2 Les rgles particulires aux principaux contrats de distribution
4. Les contrats de consommation
4.1 Les principales rgles communes relatives aux contrats de
consommation
4.2 Les contrats portant sur lachat de biens ou la ralisation de prestations
de service
4.3 Le crdit la consommation
5. Le contrat dassurance
5.1 La formation du contrat dassurance
5.2 La modification du contrat dassurance
5.3 La dure du contrat dassurance
5.4 Les assurances contractes par lentreprise
5.5 Le contrat dassurance-vie
56
56
57
59
62
63
63
64
66
66
68
70
71
73
75
77
78
79
80
80
82
La mise en demeure
Fiche 1
Applications
85
87
CHAPITRE 2
95
SECTION 1
95
96
96
96
97
98
98
98
99
SECTION 2
101
101
101
104
723
724
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 4 folio : 724 --- 3/10/011 --- 9H24
105
105
107
108
108
108
109
SECTION 3
LA CONCURRENCE DLOYALE
1. Le domaine : une situation de concurrence ?
2. Les comportements concurrentiels dloyaux (la faute)
2.1 Le dnigrement
2.2 Limitation
2.3 Le parasitisme
2.4 La dsorganisation
3. Le prjudice et le lien de causalit
110
110
111
111
112
113
114
114
SECTION 4
115
115
115
116
117
118
119
120
122
124
CHAPITRE 3
127
SECTION 1
127
127
127
130
132
134
134
138
SECTION 2
139
140
140
141
724
725
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 5 folio : 725 --- 3/10/011 --- 9H24
2. Les
2.1
2.2
3. Les
3.1
3.2
154
156
CHAPITRE 4
SECTION 1
159
FISCALE
159
159
159
160
162
163
166
167
1. Les
1.1
1.2
2. Les
2.1
2.2
2.3
SECTION 2
171
171
171
171
172
174
Partie 2
Le fonctionnement de lentreprise
181
CHAPITRE 5
SECTION 1
183
1. Les
1.1
1.2
1.3
2. Les
Fiche 4
Applications
142
142
144
151
151
152
1. Les
1.1
1.2
2. Les
SECTION 2
rgles juridiques
Rgle gnrale
Rgles de constitution spcifiques chaque socit
rgles fiscales
LA TRANSFORMATION
1. Les rgles juridiques
1.1 Rgles gnrales
1.2 Rgles spcifiques chaque socit
176
178
183
183
183
189
191
192
193
193
195
725
726
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 6 folio : 726 --- 3/10/011 --- 9H24
Fiche 5
Fiche 6
Fiche 7
Fiche 8
Fiche 9
Application
CHAPITRE 6
SECTION 1
SECTION 2
structures de gouvernance
Schmas de gouvernance rencontrs
Schmas de dvolution des pouvoirs
rgles spciales
Socit anonyme
SARL et SAS
SNC et socit civile
726
213
213
214
214
216
219
219
222
223
224
224
224
229
230
231
231
231
235
238
238
240
242
245
SECTION 2
197
199
201
203
205
208
211
Applications
CHAPITRE 7
SECTION 1
196
196
LE COMMERCE LECTRONIQUE
1. La cration dun site sur la toile
1.1 La conception du site
1.2 Lhbergement du site et accs
245
246
246
248
248
248
248
727
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 7 folio : 727 --- 3/10/011 --- 9H24
250
250
251
251
253
255
255
255
Application
CHAPITRE 8
SECTION 1
SECTION 2
257
257
257
258
258
262
262
262
262
263
264
265
265
265
266
266
267
267
268
271
274
Partie 3
Le financement de lentreprise
277
CHAPITRE 9
279
SECTION 1
279
280
280
281
Application
727
728
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 8 folio : 728 --- 3/10/011 --- 9H24
SECTION 2
SECTION 3
Fiche 10
Fiche 11
Applications
CHAPITRE 10
SECTION 1
287
288
291
291
291
292
294
299
299
300
301
301
311
1. Caractristiques
2. Rglementation
302
302
302
303
303
304
304
304
305
306
307
309
311
311
312
SECTION 2
Application
313
314
CHAPITRE 11
SECTION 1
315
1. Louverture de crdit
2. Le prt
2.1 La formation du contrat de prt
2.2 Le taux dintrt
2.3 Les prts affects
2.4 Restitution des fonds prts
728
315
315
316
316
317
318
318
729
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 9 folio : 729 --- 3/10/011 --- 9H24
SECTION 2
LEMPRUNT OBLIGATAIRE
1. Gnralits sur lemprunt obligataire
1.1 Avantages
1.2 Inconvnients
1.3 Rapprochement actions-obligations
2. Approche juridique
2.1 Conditions de lemprunt obligataire
2.2 Ralisation de lmission
2.3 Droits des obligataires
3. Approche financire
3.1 Taux dintrt
3.2 Capital rembours
4. Fiscalit des obligations
4.1 Pour la socit mettrice
4.2 Pour le porteur de lobligation
SECTION 3
LE CRDIT-BAIL
1. Le crdit-bail mobilier
2. Le crdit-bail immobilier
SECTION 4
CHAPITRE 12
SECTION 1
SECTION 2
332
332
332
333
334
334
335
336
337
337
337
345
SECTION 3
Application
329
329
331
Fiche 12
Applications
318
320
321
321
321
322
322
323
324
325
325
326
327
328
328
340
342
345
347
348
349
350
351
352
354
729
730
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 10 folio : 730 --- 3/10/011 --- 9H25
CHAPITRE 13
355
SECTION 1
355
355
355
356
SECTION 2
362
362
363
363
363
364
Fiche 13
Application
365
366
Partie 4
369
CHAPITRE 14
371
SECTION 1
371
371
371
372
372
373
SECTION 2
375
375
376
382
382
383
383
384
386
Applications
730
360
360
361
361
731
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 11 folio : 731 --- 3/10/011 --- 9H25
CHAPITRE 15
SECTION 1
SECTION 2
SECTION 3
Fiche 14
Fiche 15
389
389
389
390
390
391
391
391
392
393
393
394
394
394
395
395
395
398
398
400
420
420
420
421
422
423
424
428
437
441
441
441
442
442
443
443
445
446
731
732
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 12 folio : 732 --- 3/10/011 --- 9H25
Fiche 16
Fiche 17
Fiche 18
Fiche 19
Fiche 20
Fiche 21
Applications
447
449
450
453
456
459
462
CHAPITRE 16
SECTION 1
465
489
SECTION 2
Fiche 22
Fiche 23
Application
CHAPITRE 17
SECTION 1
732
466
466
466
467
468
468
470
471
471
472
473
473
476
477
478
479
480
480
480
481
482
483
483
483
483
484
485
487
489
489
489
733
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 13 folio : 733 --- 3/10/011 --- 9H25
490
490
491
494
496
497
497
499
499
499
500
500
501
502
502
502
503
Partie 5
505
CHAPITRE 18
SECTION 1
LA TRANSMISSION DE LENTREPRISE
LA TRANSMISSION TITRE ONREUX DE LENTREPRISE
507
SECTION 2
507
507
508
509
511
512
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733
734
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 14 folio : 734 --- 3/10/011 --- 9H26
SECTION 2
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CHAPITRE 19
LENTREPRISE EN DIFFICULT
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SECTION 1
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LA SAUVEGARDE DE LENTREPRISE
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571
573
573
579
585
SECTION 2
1. Ouverture de la procdure
1.1 Entreprises concernes
1.2 Degr de difficult justifiant la procdure de sauvegarde
1.3 Jugement douverture de la procdure
2. Droulement de la procdure
2.1 Priode dobservation
2.2 Droits des cranciers
2.3 Dtermination du patrimoine du dbiteur
734
735
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 15 folio : 735 --- 3/10/011 --- 9H26
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SECTION 4
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SECTION 5
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SECTION 3
Fiche 25
Applications
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 16 folio : 736 --- 3/10/011 --- 9H26
SECTION 2
LA DISSOLUTION DE LA SOCIT
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Partie 6
635
CHAPITRE 21
SECTION 1
637
Application
SECTION 2
ASPECTS FISCAUX
1. Principes fiscaux applicables aux activits des associations loi de 1901
1.1 nonc des principes
1.2 Prcision des critres
2. Cas particuliers : activits mixtes, exonrations, franchises dimpt
2.1 Exonrations
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 17 folio : 737 --- 3/10/011 --- 9H22
SECTION 3
ASPECTS SOCIAUX
1. Le bnvolat associatif
2. Les collaborateurs indpendants de lassociation
3. Les collaborateurs salaris de lassociation
Applications
CHAPITRE 22
SECTION 1
SECTION 2
SECTION 3
SECTION 4
LES FONDATIONS
LA NOTION DE FONDATION
LES FONDATIONS ABRITES
LES FONDATIONS RECONNUES DUTILIT PUBLIQUE
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665
666
1. Cration
2. Fonctionnement
3. Dissolution
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667
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669
ANNEXES
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