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a primeira guerra mundial mostrara que os Estados precisavam ser fortes, que os Estados onde os
indivduos so, economicamente, fortes e os Estados fracos, valem menos que os Estados onde os
indivduos no so economicamente to fortes e os Estados so fortes. Sem a proteo do
Estado, na ordem interna, j os interesses individuais no podiam prosperar, donde a necessidade,
sugerida por eles mesmos, de se limitar a ao dos interesses individuais (economia dirigida). Por
outro lado, sem o fortalecimento do interesse geral, no seria possvel proteger o Estado.
(Foi assim que parte da burguesia, associada s massas, como ocorreu na Itlia, na Alemanha e
noutros pases, tentou corrigir, abertamente, o velho tema da lei obra dos representantes e to-s
deles. Na Constituio brasileira de 1937, a excluso do princpio da no retroatividade das leis, a
consagrao da determinao legal do contedo e dos limites ao exerccio do direito de propriedade,
a permisso das delegaes legislativas e a competncia do Presidente da Repblica para os
decretos-leis obedeceram ao mesmo programa que poria o Estado acima do indivduo; mas
conforme os fatos mostraram, l e aqui apenas se reps o Rei acima do indivduo e do Estado. Em
1964-1967 tentou-se o mesmo.)
Os expedientes atenuadores da atribuio da funo legislativa s s Assemblias tm sido em
grande nmero. Um deles, imposto por diferentes motivos, e nem sempre com intuitos de corrigenda
tcnica, o de se permitir que o Poder Legislativo delegue poderes. So as chamadas delegaes
legislativas, ou autorizaes legislativas, dois nomes com que se exprime o mesmo fato visto do lado
ativo ou do lado passivo. S nos interessa, agora, a delegao legislativa material, porque a outra, a
formal, depende da distribuio constitucional e uma das partes do problema tcnico das
Assemblias Constituintes. Adiante, ns. 5 e 6.
3. Trade
A trade de rgos veio, no Brasil, dos decretos ns. 510, de 22 de junho, e 914-A, de 23.10.1890,
bem como do Projeto da Comisso nomeada pelo Governo provisrio. Aqueles falavam de rgos da
soberania nacional, harmnicos e independentes entre si; esse, de rgos da soberania nacional,
independentes e harmnicos posio mais feliz dos adjetivos, porm que no prevaleceu.
Na Constituio de 1934, atendeu-se a que eles primeiro existem, com o carter de independncia, e
depois que so harmnicos: dizer que h harmonia antes de dizer que so independentes
constituiria, fora de dvida, inverso reprovvel. O que lgico e objetivo que se lhes apontem o
ser, inclusive a independncia com que eles so, e depois a harmonia, que como a restrio, a
limitao a tal independncia.
Tais prioridades lgicas so assaz importantes.
A despeito de serem quatro os Poderes, ao tempo do Imprio do Brasil, foi durante o perodo
imperial que se deu a aprendizagem brasileira dos trs Poderes. O que o Parlamento imperial
conseguira, o Congresso Nacional republicano ainda no conseguiu. Algo se passou como se o
Poder Moderador (monrquico) se houvesse somado ao Poder Executivo, fletindo o Poder
Legislativo.
4. 1891-1967
Independentes, sem conflito, sem rivalidades, sem lutas tal como o ideal (ou o sonho) da
concepo apriorstica da separao perfeita dos Poderes. Os escritores do sculo XIX e comeo do
sculo XX, em sua maior parte, criam na naturalidade e necessariedade da tripartio: Expresses
naturais e necessrias da mesma soberania, escrevia o nosso Joo Barbalho (Comentrios, pg.
48). so separados para o exerccio desta, mas no a ponto de prejudic-la. De todos desligados,
da indiferena passariam hostilidade, com sacrifcio das liberdades pblicas. Em vez, pois, de
Poderes rivais e vivendo em conflito, a Constituio os estatui harmnicos, devendo cada um
respeitar a esfera de atribuies dos outros e exercer as prprias, de modo que nunca de
embaraos, mas de facilidade e coadjuvao sirvam s dos demais, colaborando todos, assim, a
bem da comunho. Para obter isso, usou a Constituio de alguns expedientes e combinaes,
interessando e fazendo penetrar de certo modo a ao de uns no movimento funcional dos outros
Poderes.
Nos Comentrios Constituio de 1891, ainda discorria Joo Barbalho: Segundo o sistema que
foi adotado pela Constituio, nenhum dos trs Poderes divididos fica absolutamente separado, nem
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acima dos outros, de modo que deles se possa desembaraar e, como dizia Guizot, a virtude e a
bondade do sistema consiste precisamente na dependncia mtua dos Poderes e nos esforos que
ela lhes impe para chegarem unidade, no havendo dependncia mtua seno entre Poderes
investidos de uma certa independncia e bastante fortes para mant-la. A Constituio do Imprio
estabeleceu a diviso em quatro dos Poderes Pblicos, criando mais um Poder Moderador,
incumbido de harmonizar os outros e cont-los em suas rbitas. Mas tal criao, meramente
arbitrria, sem apoio nos princpios, se no tinha por fim a supremacia do elemento monrquico e o
sacrifcio da democracia, entregando ao imperante hereditrio e perptuo a chave da organizao
poltica de que ficava sendo o nico rbitro, era uma concepo que acusava a dificuldade do
problema da constituio orgnica dos Poderes divisos e contrapostos; mas no o resolvia e em
nada aproveitava, desde que essa fiscal dos outros Poderes ficava sem fiscalizao. Qui custodiet
custodem? Para sufrag-la procurava-se apoio na velha mxima inglesa, segundo a qual o rei no
pode fazer mal (The king can do no wrong), mxima contrria natureza humana e solenemente
desmentida pela histria. Porquanto dos reis vinham para os povos muitos males foi que comearam
a fazer-se Constituies polticas. A organizao republicana, em que jamais poderia figurar uma tal
excrescncia, tem, para resguardo e limite dos Poderes, um sistema de freios e contrapesos, que se
reduz ao seguinte: I os excessos do governo federal so refreados pelos Estados; II os das
Cmaras dos Deputados pelo Senado e reciprocamente; III os do Poder Legislativo pelo veto do
Executivo; IV os deste pelo Legislativo, por meio do processo de responsabilidade
(impeachment); V os do Judicirio pelo Legislativo, que tem o poder de estabelecer regras para o
procedimento dos tribunais e restringir-lhes a autoridade (respeitados os limites constitucionais); VI
os do Poder Legislativo ainda pelo Judicirio, que tem a faculdade de declarar inconstitucionais, e
por isso inaplicveis, as leis que forem contrrias Suprema Lei da Nao; VII os do Presidente da
Repblica pelo Senado, quanto nomeao dos funcionrios sujeita sua aprovao; VIII os dos
deputados pelo povo, mediante eleies peridicas; IX os dos senadores pela renovao trienal do
tero deles; e X finalmente, os eleitores refreiam o povo por meio da escolha do presidente e
vice-presidente. A longa citao de Joo Barbalho justifica-se por trs motivos: a) trata-se de
exposio do sistema de 1891 pelo mais autorizado dos seus comentadores, sistema ligado a certa
convico jusnaturalstica e concepo de serem naturais, isto , tirados da natureza das coisas,
os trs Poderes, e da a crtica ao Poder Moderador ( fcil de imaginar-se a crtica que Joo
Barbalho faria ao Senado Federal, tal como se pretendeu na Constituio de 1934); b) os freios e
contrapesos so os de que nos sculos anteriores tanto se falou, e ainda se procura atender s
sugestes dos filsofos-polticos; c) a explicao do pensamento de 1891 serve para se verificar
onde a Constituio de 1967 se afastou dos moldes rgidos de 1891.
5. Princpio da unicidade de funo-poder
O Projeto da Comisso nomeada ao advento da Repblica, e os decretos ns. 510, de 22 de junho e
914-A, de . 23.10.1890, j proibiam que algum, investido de funes de um Poder, pudesse fazer
parte de outro. As emendas apresentadas foram todas de redao e prevaleceu a de Campos Sales,
aprovada a 13 e 18.2.1891. Tendo-se, na Constituio de 1946, falado de Poderes constitucionais,
aludiu-se, pronominalmente, a eles, e foi essa a nica diferena que resultou desde 1934. Seria erro,
todavia, crer que s importou emenda de forma. Os trs Poderes so princpio constitucional, os
Estados-membros tm de acat-lo, e a substituio de Poderes federais por um deles, referindo-se
a Poderes constitucionais, torna explcito que se trata de proibio aos que exercem funo de um
dos Poderes federais ou de um dos Poderes dos Estados-membros, ou de qualquer unidade rgida
de direito constitucional.
Se remontamos, no passado, s origens, iremos encontr-la no Projeto de Amrico Brasiliense, art.
78: Os cidados que exercerem funes de qualquer dos trs Poderes constitucionais no podero
exercer as de outro. interessante notar-se que, por duas vezes, em artigos sucessivos, o
pensamento do constituinte de 1934 coincide com o dos autores de projetos surgidos logo aps o
advento da Repblica: o de Amrico Brasiliense e o de Magalhes Castro, a que nos referiremos.
Comentando o art. 79 da Constituio de 1891, dizia Joo Barbalho (pg. 347): isso consectrio
do princpio da separao dos Poderes, e, se este ainda melhor firmado ficaria sendo estabelecida a
incompatibilidade absoluta, no do exerccio s, mas dos cargos mesmos, , entretanto, certo que tal
rigor traria na prtica muitos inconvenientes e prejudicaria a composio pessoal dos Poderes
Pblicos, que assim perderiam o concurso e a cooperao de muitos indivduos habilitados e qui
dos mais capazes.
6. Problema da repartio das competncias orgnicas
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um dos mais largos e intensos da doutrina do Estado. No terreno poltico-jurdico, o critrio com
que a tcnica constitucional descobre a frmula aconselhvel, ou com que o poder constituinte adota
as linhas distintivas formais ou de aluso material, um dos mais delicados, assim para os tcnicos
como para os sancionadores das Constituies. Muitas vezes, o encadeamento histrico, em vez de
aclarar, perturba e turva a pesquisa da frmula melhor. Tem-se por ter funcionado bem o que
muito tempo funcionou. Condena-se por tumultuador o que apenas talvez fosse a vlvula
providencial das foras sociais comprimidas pela casca formalstica da estrutura do Estado.
A tradio das Constituies no sentido da tripartio absoluta, pelo menos em tese, tendo-se
chegado a uma espcie de personificao dos Poderes, pela imanncia das funes, e a quase
perfeita coincidncia entre a diferenciao material e a formal (lei = o que sai do Poder Legislativo).
Diferenciao subjetiva dos rgos. Nenhuma lei fora do rgo legiferante. A rigidez das finas
excises anatmicas, que s o apriorismo sabe fazer. A vida orgnica, como , reagiu. A restaurao
francesa pretendeu restituir ao Prncipe a plenitudo potestatis, sem tentar vencer, ou sequer, se
opor corrente revolucionria, evidentemente indomvel. A temos ns o x da equao.
Contra a repartio apriorstica falavam duas experincias: a Constituio de 1791 e a dos Estados
Unidos da Amrica. O ano de 1841 marcou novo passo na doutrina do Estado: o do primeiro ato,
ato-crtica excluso integral do Poder Executivo na funo da lei. Em vez de pura separao,
coordenao. Sob outras formas, o fato se reproduziu por todo o mundo, alterando o conceito
mesmo da diviso dos Poderes.
As Constituies que se fizeram entre 1919 e 1939 procuraram constitucionalizar a delegao
legislativa e a legislao pelo Chefe de Governo, no intervalo das sesses legislativas. Ora permitir a
delegao, ora admitir a normatividade excepcional, ora reconhecer a ambas.
Na Constituio brasileira de 1934 (art. 3.., 1.), proibiu-se, de modo insofismvel, a delegao
legislativa. Tivemos, portanto, no texto, confisso do desespero diante do gravssimo tema. Em todo
o caso, reconheamos que o legislador constituinte adotara a frmula radical e simplista por
sugesto do seu propsito de evitar o que ocorrera durante a vigncia da Constituio de 1891: a
absoro da funo legislativa e do prprio poder de legislar pelo Presidente da Repblica e pelos
Governadores dos Estados-membros.
Na Constituio de 1891 no havia regra escrita que negasse tal possibilidade. Desde os primeiros
anos, aps a promulgao dela, que se considerou implcita ou, pelo menos, revelvel a regra da
inconstitucionalidade das delegaes legislativas. Os exemplos, que se poderiam citar, so muitos,
no sentido de que no valeriam tais atos do Poder Executivo lanados antes de aprovao do Poder
Legislativo, que assim se despiria da funo de legislar, entregue, por ele mesmo, a outrem. No
Congresso Constituinte, a 24.8.1891, Aristides Lobo dizia: Uma das causas que mais
desmoralizaram os Parlamentos da monarquia foi o princpio funesto das delegaes legislativas.
Essas Cmaras se julgaram quites com os seus deveres, decretando leis demasiado sucintas,
reunidas em magros textos, deixando aos regulamentos do Executivo a ampliao do seu
pensamento e de suas disposies. desse passado que vimos, mas que precisa ser abandonado.
Outro deve ser o molde da legislao republicana. melhor que ela seja desenvolvida e prolixa do
que ser imprevidente. Em uma palavra, os legisladores tm de guardar inteiro o depsito das
atribuies que lhes so conferidas. Ns estamos aqui para fazer as leis, e no para mandar
faz-las. Joo Barbalho (Comentrios, pg. 49) era explcito: pertinente tambm observar que a
Constituio no permite a nenhum dos Poderes o arbtrio de delegar a outro o exerccio de qualquer
das suas atribuies. Quando, por exceo, alguma destas precisa ser exercida por Poder diverso (a
Constituio no o esqueceu), disposio especial h a esse respeito, como, exempli gratia, no
caso de declarao de stio. Sendo os Poderes criados pela Constituio divisos e cada um com
esfera sua, se se lhes deixasse o arbtrio de delegar funes uns aos outros, a separao dos
Poderes seria uma garantiu anulvel no sabor dos que os exercessem. A propsito de uma
autorizao do Poder Legislativo ao Executivo para reforma de reparties, dissemos num parecer
de comisso do Senado (n. 246. de 11.12.1894): a experincia tem mostrado que as Cmaras
legislativas devem evitar estas autorizaes dadas ao governo para reforma de reparties; pois, em
regra, nesses atos se transgridem os termos da delegao, por mais terminantes e restritivos que
eles sejam, e as reformas se fazem no s com esse excesso, mas tambm com o de despesas,
como se verificou ultimamente com a dos Telgrafos. Alm de que tais autorizaes se prestam a
enormes abusos, acresce que elas no se compadecem com a Constituio, a qual, em seu art. 15,
separa e constitui independentes entre si os Poderes Legislativo e Executivo: e nem nos arts.
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35 (que tratam das atribuies do Congresso), nem no art. 48 (que se ocupa das que incumbem ao
Poder Executivo), nem ainda em alguma outra disposio, consagra a permisso dessa
transferncia, para o Executivo, da faculdade, que s o outro Poder tem, de fazer leis. E tanto no
quer a Constituio que o Poder Executivo, ainda que por delegao, faa leis, que no art. 48, n. 1,
somente lhe confere a atribuio de sancionar, promulgar e publicar os atos legislativos do
Congresso e, quando no mesmo art., n. 1, se refere a regulamentos, s os autoriza para a fiel
execuo das leis, supondo que em caso algum sero feitas pelo Executivo e sendo a tarefa
constitucional deste a execuo, e no a feitura delas. E para que o Poder Executivo no ficasse
absolutamente estranho elaborao das leis que ele tem de executar, e no lhe restasse pretexto
para, em regulamentos e instrues, criar disposies de carter legislativo, a Constituio, no art.
48, n. 9, o autoriza a indicar (sic) ao Poder Legislativo, na mensagem de abertura do Congresso, as
providncias e reformas urgentes, e no art. 29 lhe faculta a apresentao de projetos de lei.
Finalmente, as autorizaes para reformas, conforme a prtica o tem demonstrado, do margens a
novas infraes da Constituio; os regulamentos expedidos por delegao legislativa no raro
contm disposies inconstitucionais. E porque em regra tais regulamentos entram logo em
execuo por no dependerem, como se tem entendido, de aprovao do Congresso, ou enquanto
esta no se d, as clusulas contrrias a preceitos constitucionais entram desembaraadamente em
execuo.
Alm do princpio do art. 3., 1., a Constituio de 1934 continha o do art. 91. n. II, que atribua ao
Senado Federal o exame, em confronto com as respectivas leis, dos regulamentos expedidos pelo
Poder Executivo, suspendendo a execuo dos dispositivos ilegais (no os chamou inconstitucionais,
noo que aparecia no art. 179) e o do art. 91, n. IV, que lhes facultava a suspenso, no todo ou em
parte, da execuo dos regulamentos declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio. Na
atribuio do art. 91, n. III, havia, apenas, direito de propor.
A Constituio de 1946 vedou quaisquer delegaes de poderes (art. 36, 2.) e continha o art. 64.
a) Na Alemanha anterior a 1919, as delegaes de poderes tinham de ser delegaes de
competncia, pela natureza legislativa ratione materiae do ato. Impunha-se o conceito de
delegao: s a regra de lei formal determinaria a competncia excepcional; o poder conferido tinha
de ser o mesmo que, pela Constituio, competia ao legislador. A autoridade judiciria cabia verificar
o respeito aos limites dados, em sua materialidade, pela lei formal. Na Constituio de Weimar e nas
dos pases alemes, persistiu a distino entre regulamentos administrativos e regulamentos
normativos (Baviera, 61, 67, 75; Wurtemberg, 35, 41, 72; Reich, art. 77). De modo que os
tratadistas retomaram a doutrina da delegao, pela qual se legitimava a atribuio excepcional da
competncia do Executivo (E. Hubrich, Das Demokratische Verfassungsrecht des Deutschen
Reichs, pgs. 165 e segs.).
A opinio de Fritz Poetzch-Heffter (Verfassungsmssigkeit der vereinfracten Gesetzgebung, Archiv
des ffentlichen Rechts, 1921, pgs. 174 e segs.), que sustentava ser necessrio texto
constitucional para se conferir competncia excepcional, ficou sem seguidores. Entendeu-se que
houve distribuio de competncia material e que, mesmo se consagrada a noo formal de lei, no
se vedou que parte da matria legislativa se deixasse, por deciso especfica do rgo legislativo,
explicitao, sob a forma de ato do poder regulamentar.
b) Na Itlia, a lei n. 100, de 91.1.1925, veio transformar a doutrina italiana. Antes, as delegaes
eram largamente admitidas, como delegaes formais e como delegaes materiais. A lei de 1925
adotou repartio institucional (no j material s ) das competncias legislativas. Ao Governo
competia regulamentar a execuo, quer dizer intra e tambm praeter legem; mais: desenvolver,
logicamente, os princpios contidos nas leis (essas so limites) e organizar, muito embora dentro de
certos princpios, como o das garantias dos juzes, o da inamovibilidade de certos funcionrios.
Reconheceu-se a delegao formal; porm, como faltava, no direito constitucional italiano, a
diferena entre lei constitucional e lei comum, entendeu-se que a atribuio da competncia valia o
mesmo que distribuio. No havia confundirem-se os decretos-leis, no suscetveis de apreciao
judiciria, com os decretos legislativos, ou se tratasse de lei ou de regulamento delegado (U. Borsi,
Appunti di Diritto Amministrativo, pg. 191). Quanto aos dois ltimos, tambm havia diferena:
decretos legislativos, no sentido estrito, s outra lei mudava; regulamentos delegados podiam ser
mudados (Saltelli, Potere Esecutivo e Norme Giuridiche, pg. 209). Alguns autores entendiam que,
no Direito italiano, as leis delegadas (decretos legislativos) no eram leis formais tinham eficcia de
lei formal quando contidas nos limites da delegao (Santi Romano, Corso di Diritto Costituzionale,
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recebido. No h delegatio, sem legatio: o termo delegao serve bem aos Poderes constitudos,
a que o poder constituinte entregou cada ramo do poder. Se o Poder Legislativo desse a alguma
entidade o poder de editar regras jurdicas proibitivas ou limitativas da associao, daria poder que
no lhe assiste: daria, sem ter. A infrao constitucional seria dupla. Tais as regras da classe C. Se o
Poder Legislativo poderia editar a regra jurdica, e s ele o poderia (exempli gratia, definir crimes,
ditar penas, determinar as categorias jurdicas das associaes e sociedades, exigir-lhes registro
para a personificao), atribu-lo a outra entidade seria delegar poder legislativo. So essas as
regras jurdicas da classe A. Se a regra no , a priori, da classe A, nem da classe C, o deixar-se a
alguma entidade de grau superior organizatrio (exempli gratia, s federaes industriais,
comerciais, intelectuais, esportivas), ou de funo estatal, ou paraestatal, concernente organizao
e fiscalizao, como se d com os Ministrios, os Conselhos Nacionais e os juzes incumbidos de
aprovao de estatutos edit-la, alter-la, ou elimin-la, no delegao legislativa. O Estado
poderia faz-la cogente (proibitiva, impositiva), ou dispositiva, ou interpretativa, com o que limitaria o
campo da autonomia da vontade, ou apenas proveria aos casos de no terem os interessados
manifestado a sua vontade, ou terem, manifestando-a, deixado dvidas. Porm, tais regras, porque,
ex hypothesi, no so, a priori, regras de lei, e de ordinrio ficam s pessoas interessadas,
tambm podem ficar a outra entidade, que satisfaa os pressupostos de superioridade em grau, ou
de funo organizatria e fiscalizadora. Por exemplo, quando o decreto-lei n. 5.341, de 25.3.1934,
estatuiu que a organizao desportiva do Pas obedecer s disposies da lei federal e s
resolues que o Conselho Nacional de Desportos adotar, no uso de suas atribuies, com isso
mencionou a funo federal de editar regras jurdicas da classe A e da classe B e legitimou a funo
organizatria do Conselho Nacional de Desportos. Explicitou, no art. 2., que a organizao das
entidades desportivas obedecer ao plano adotado pelo Conselho Nacional de Desportos, em
parecer homologado pelo Ministro da Educao e Sade. A fim de confinar o direito organizatrio
nos limites do que se deixa s regras da classe B, que no tenham sido tornada lei pela Unio,
frisou-se que ele faria os modelos de estatutos. Regras estatutrias so regras da classe B. Se os
estatutos inserem regras jurdicas da classe A, no as fazem estatutrias como se as citassem,
ou as lembrassem: na dimenso jurdica, ainda que no na dimenso lgica ou esttica, tal repetio
do que mais (lei) pelo que menos (regra estatutria) suprflua. Se os estatutos inserem regras
da classe C, nula a regra que inserem, porque a fulmina o princpio de lei que o veda vontade
privada e prpria lei. A competncia de qualquer entidade para dar o modelo dos estatutos abrange
a de reforma dos estatutos, simples alterao de regras estatutrias, ou eliminao de regras
estatutrias. O modo de se votar, o peso dos votos (votos unitrios, votos plurais), a soluo dos
desempates e a fixao do quanto necessrio ao quorum e as deliberaes pertencem s regras da
classe B. Se inconveniente, politicamente, que a entidade a que se refere a funo a exera, o
caminho que se tem o de ab-rogar-lhe ou derrogar-lhe a competncia o Poder Legislativo federal,
que fez a lei. No h dvida que h muito de inspirao anterior Constituio de 1946 na legislao
sobre esportes, sobre bancos, sobre trabalho, sobre indstrias, e por vezes os textos legais se
chocam com a Constituio de 1946. Todavia, onde esse choque no se d, os partidos polticos
poderiam, ainda hoje, preferir o colorido corporativista ao colorido individualista, o colorido totalitrio
de esquerda ao colorido totalitrio de direita ou vice-versa, e tal matria limitada s regras da
classe A ou da classe B seria poltica, e no jurdica: feita lei a regra, lex lata , e tem de ser
observada. A tcnica legislativa do voto plural, exempli gratia, ou fundada a) na discriminao dos
associados, ou scios, ou das entidades componentes, em compensao de vantagens que no se
deram a todos; ou b) em virtude de prmio constituio da entidade, ou a algum fato relevante na
vida social; ou c) em virtude de competio entre entidades, ou grupos interiores; ou d) em funo do
tempo, desde a entrada do associado ou scio, ou da entidade; ou e) em funo do nmero de
associados, ou scios, de cada entidade. De ordinrio, tais conferimentos de pluralidade de votos
somente tm vigor enquanto a lei e os estatutos os determinam. Se os estatutos podem ser
mudados, em assemblia geral, nesses pontos, a reforma sem qualquer ofensa ao direito que
existia: era direito co-extensivo, no tempo, vigncia da lei, ou dos estatutos. Se alguma entidade
estatal, ou paraestatal, ou de direito pblico, ou privado, pode alterar os estatutos (exempli gratia,
se pode estabelecer modelos), h-se de entender que a existncia do direito ao voto plural
dependente da vigncia dos estatutos, ou at que seja editada regra jurdica ou resoluo
administrativa que os atinja. H, ainda, a observar-se, quanto pluralidade crescente em virtude de
reiterao de atos premiados, ou de decurso de tempo, que ofereceria inconvenientes graves se
tivesse de ser perptua: a entidade. A poderia vir a ter maioria para as deliberaes, ou atingir a tal
nmero de votos que dominaria as outras. Por isso mesmo, a perpetuidade de se afastar, salvo se
h regra legal explcita e essa no ofende a Constituio.
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b) Era dado ao Poder Legislativo deixar ao Poder Executivo a fixao de cota mnima ou mxima de
plantio, industrializao ou consumo de determinada produo nacional? A Comisso de
Constituio e Justia da Cmara dos Deputados teve de enfrentar, de uma feita, esse problema.
Ocorreu isso quando, em projeto de lei, se pretendeu tornar obrigatrio o consumo de certa
percentagem de trigo produzido no Brasil, em cada moinho, cota a ser determinada anualmente, de
acordo com o aumento da produo, pelo Poder Executivo. Argiu-se-lhes constituir delegao de
poderes (art. 3., 1.), alm de infringir o art. 113, 2, da Constituio de 1934 (depois, art. 141, 2.,
da Constituio de 1946). A Comisso repeliu que se tratasse de delegao de poderes dizendo que:
Nada h a opor a que a lei atribua ao rgo executivo a faculdade de fixar, anualmente, a cota
mnima de moagem do trigo nacional. A cota no pode ser fixada em definitivo, porque isso viria
contrariar a idia da lei em estudo. Essa cota tem de ser varivel, passvel de aumentar a
substituio progressiva do produto estrangeiro pelo produto nacional Ser mesmo conveniente
que assim acontea, como ato de funcionamento normal do aparelho regulador da produo e
consumo do trigo nacional, e da execuo de um plano econmico bem determinado, como esse que
tem por objetivo a supresso futura da importao do trigo (parecer de 13.4.1937). A doutrina da
Comisso de Constituio e Justia seria verdadeira naqueles casos em que a fixao da
percentagem ou cota constitui ato de execuo, isto , em que ao Poder Executivo se concedeu
apreciar elementos de fato, dentro de certos critrios estabelecidos, explcita ou implicitamente, pela
lei. Ainda quando haja liberdade, no absoluta, de determinao da percentagem ou cota, o Poder
Executivo no recebe delegao, apenas exerce a sua funo especfica, que executar a lei. No
assim se, para a fixao de percentagem ou cota, no h critrio nos textos legais e se deixou ao
arbtrio do Poder Executivo. A, haveria delegao de poderes, ter-se-ia deixado ao Poder Executivo
elaborar a regra jurdica, o que o art. 3., 1., da Constituio de 1934, semelhante ao art. 36, 2.,
de hoje, vedava ao Poder Legislativo. preciso, portanto, certo cuidado no exame das espcies e na
recepo da doutrina aceita pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados.
No h delegao legislativa, onde a lei preestabeleceu a atividade do Poder Executivo; h-a,
seguramente, onde se deixou arbtrio ao Poder Executivo.
c) Nem tudo que o Poder Legislativo elabora lei. O fato de se haverem imposto a certos atos do
Estado o processo e as cautelas da elaborao da lei no faz lei tudo que obedeceu a esse processo
e a essas cautelas. A arte poltica foi obrigada a tais extenses da tcnica legislativa, mas o Poder
Legislativo toma deliberaes que no so, em sentido prprio, leis. Da os dois conceitos de lei o
formal, que faz lei tudo que resulta dos rgos legislativos mediante o processo legiferante,
conceito to disparatado quanto o que fizesse judiciais todos os atos dos juzes e dos tribunais; e o
material, que somente considera lei a regra jurdica. O que a Constituio faz, quando inclui
atribuio que no legiferante (jurisferante), nas atribuies do Poder Legislativo e a submete ao
mesmo rito, impor a feitura semelhana da legislao, em forma de lei.
A opinio corrente, um pouco sacrificada por seu apego histria dos tributos, considera no-leis o
oramento (em que se no criam tributos) no lei, ato poltico de previso e fixao de despesas;
a lei tributria lei porque regra geral e por deliberao do prprio corpo legislativo. Oramento
lei, em sentido formal.
A extenso do processo da competncia do Poder Legislativo prende-se democracia, tendncia a
destruir os restos do absolutismo, que a burguesia liberal, no sculo XIX, combatera. O que havia de
ser lei e o que pertencia representao popular passaram a ser em forma de lei, inclusive simples
resolues administrativas.
Mas qual o verdadeiro conceito material de lei? Uma das definies mais correntes a que se
traduz na de Gerhard Anschtz: norma de direito, em que o Estado se dirige aos seus governados
para fixar entre esses e ele os limites do permitido e o que se pode fazer, pois qualidade de toda
a lei, em sentido material, por limites liberdade pessoal (aqui, em sentido amplo e propriedade.
Por que s liberdade e propriedade? Toda incurso da regra jurdica limite posto personalidade.
Mas lei que vote o direito pblico subjetivo escola primria deixa de ser lei porque no tal limite
em que pensa Gerhard Anschtz? Mesmo a h reminiscncia, que cumpre apagar-se, das origens
polticas do conceito de lei lei-bice, lei-defesa contra o monarca, que torna impermeveis as
mentalidades, ou, pelo menos, que o torna a mentalidade dos sculos passados, ainda vigente, a
conceito de lei que permita a lei-bice ao arbtrio do Estado e a lei-ato do Estado a favor do
indivduo, a lei que d. Alis, os nossos tempos reclamam a lei que d direitos, e no s a lei que se
limite com eles, a lei que seja avano do Estado, e no s a lei que o Estado faz dentro do que se
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Herschaft, de arquia. Essa ltima espcie no se pode ver nas comisses, corpos, carteiras,
diretorias, ou o que quer que seja, a que o Estado atribuiu a prtica de atos que possam ter eficcia
de atos administrativos produtores de coisa julgada administrativa. Assim, se tal comisso, corpo,
diretoria, carteira, ou o que quer que seja, pode dar licenas, ou negar licenas, classificar, ou deixar
de classificar, deter, reter, suster, ou deixar de deter, ou deixar de reter, ou se pode liberar, tem-se o
dilema: a) ou se entende que o Estado fez rgo seu, ainda parcial, tal entidade (organicidade
dupla); ou b) contrria Constituio de 1946 tal atribuio de Poder Pblico entidade estranha
ao Estado.
f) Sempre que h limitao ou alterao a direito individual, tem-se de perguntar se h lei que a
tenha estabelecido; depois, se a lei, que h, acorde com a Constituio, isto , se no contrria
Constituio; finalmente, se existindo a lei e sendo vlida, foi completamente e justamente aplicada.
No direito constitucional brasileiro, o que pertence legislatura no pode ser deixado ao Poder
Executivo. Nem cabiam em princpio sofismas a favor de delegaes legislativas, antes da
Constituio de 1967, porque o art. 36, 2., da Constituio de 1946 era expressssimo: vedado
a qualquer dos Poderes delegar atribuies. No art. 141, 4., foi dito, como excelente criao dos
legisladores constituintes de 1946: A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio
qualquer leso de direito individual. Esse princpio passou Constituio de 1967, art. 153, 4..
g) Quando as leis dizem se necessrio, quando necessrio, sendo conveniente. se couber, ou
examinando a espcie, ainda que se refiram a autoridades judicirias, de que dependa deferimento,
h-se de entender que no se lhes deu arb trio. Tratando-se de autoridades administrativas, tal
atribuio implicaria delegao de poder legislativo, podendo elas adotar regra jurdica diferente para
cada caso.
h) As regras jurdicas incidem sobre o seu suporte ftico (Tatbestand) desde que esse se compe.
To diferentes so aplicao e incidncia que se aplicam regras jurdicas que incidiram e no mais
incidem (aplicaes de regras jurdicas que, no momento da aplicao, j foram ab-rogadas ou
derrogadas) e podem ser aplicadas regras jurdicas que no incidiram (exempli gratia, se a lei diz
que o juiz verificar quais os que tm dezesseis anos, a fim de que, ao completarem dezoito anos,
incida a lei de alistamento militar aos que, vivos, se no apresentarem), mas podem incidir. Quando
se d a alguma autoridade administrativa aplicar a regra jurdica R, ou, se o entender, no aplicar,
no foi a aplicao que se fez dependente da vontade, do arbitrium, da autoridade administrativa,
foi a incidncia mesma. Portanto, atribuiu-se a essa autoridade poder legislativo: em verdade, em
vez de se lhe reconhecer a funo de aplicar a regra jurdica R, deixou-se-lhe ditar, no momento e in
casu, a regra jurdica. Dizer-se que a autoridade administrativa pode aplicar R, ou no-R, dar-lhe
poder legislativo de editar, no momento, e in casu, a regra jurdica R, ou a regra jurdica no-R.
A distino entre lei feita pelo legislador e lei feita por delegao supe, ali, que o Poder Legislativo
no deixe a outro Poder o fazer a lei, e, aqui, que lho deixe. Portanto: a lei lei feita pelo Poder
Legislativo se L = A (ou deve), d ou L = se a, A (ou deve) d ou L = A (ou deve), d, ou d, ou d;
ou L = se a, A (ou deve) d, ou d, ou d; mas, se h disjuntiva, preciso que ser (ou dever) d, ou ser
(ou dever) d, ou d, dependa de circunstncias objetivas, ou do prprio beneficiado ou atingido pela
regra jurdica. Desde que o legislador deixa a outro Poder dizer se A (ou deve) d, ou se (ou deve)
d ; ou se (ou deve) d , sem qualquer ligao a critrio que a lei estabeleceu, delega funo
legislativa.
No tocante as emisses, tem-se como permitida a emisso, a at M. Se o que falta determinar-se o
quanto da emisso, a fixao do mximo evita infrao do art. 36, 2 , da Constituio de 1946. Em
verdade, a lei autorizou a emitir M, ou menos, de uma s vez (ato administrativo exaustivo), ou at se
perfazer M (exerccio em atos mltiplos at a soma M, que o mximo). Depende isso, alis de
interpretao.
A determinao quantitativa pode ficar dependente de algum fato se esse fato no deixa margem a
arbtrio. Por exemplo: emitir E ou F, conforme a exportao livre do produto nacional P atingir e ou f.
So delegaes legislativas, portanto proibitivas, em se tratando de autorizao de emisso: a) a
autorizao para emitir quando julgar conveniente, ou do que julgar conveniente; b) a autorizao
para emitir quando (ou se) as necessidades o exigirem, ainda que se deixe a apreciao a cargo de
comisso administrativa ou tcnica; c) a autorizao para emitir o que for necessrio a despesas no
previstas no oramento; d) a autorizao para emitir o de que precisarem os bancos por falta de
numerrio, quando se manifestar alguma retrao dos depositantes; e) a autorizao para emitir em
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1 . Nota do Editorial: o presente artigo foi publicado originalmente na Revista de Direito Pblico
RDP 20/9, abr.-jun. 1972.
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