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STF confirma prazos de decadncia e prescrio de cinco anos para contribuies

previdencirias
Roberto Rodrigues de Morais
Elaborado em 06/2008
Em Sesso Plenria de 11/06/2008 os Ministros do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declararam a inconstitucionalidade dos
artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que havia fixado em dez anos os prazos decadencial e

prescricional das

contribuies da seguridade social, prevalecendo assim os prazos do CTN que so de 5 anos.

Na deciso plenria foi reconhecido que "apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais - como prescrio e
decadncia em matria tributria, includas a as contribuies sociais. A deciso se deu no julgamento dos Recursos
Extraordinrios (REs) 556664, 559882, 559943 e 560626, todos negados por unanimidade", conforme noticiado pelo STF.
O entendimento dos ministros foi unnime. O artigo 146, III, 'b' da Constituio Federal, afirma que apenas lei complementar
pode dispor sobre prescrio e decadncia em matria tributria. Como entendimento pacfico da Corte que as contribuies
sociais so consideradas tributos, a previso constitucional de reserva Lei Complementar para tratar das normas gerais
sobre tributos se aplica a esta modalidade.
Ao final do julgamento, aps declararem a inconstitucionalidade dos dispositivos questionados pelos recursos extraordinrios,
os ministros decidiram retornar ao tema em outra sesso plenria, apenas para decidir sobre a questo colocada pelo
procurador da Fazenda, sobre a partir de quando passa a valer a deciso desta tarde. Ficou, portanto, pendente a
"modulao".
O STF se alinhou, portanto,

ao decidido pela Corte Especial do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (STJ), que

julgou

inconstitucional o artigo de lei que autorizava a autarquia a apurar e constituir crditos pelo prazo de 10 anos, como
consta nos incisos I e II do artigo 45 da Lei n. 8.212/91, que dispe sobre a seguridade social. Vejamos o texto:
"Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus crditos extingue-se aps 10 (dez) anos contados: I - do
primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o crdito poderia ter sido constitudo; II - da data em que se tornar
definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, a constituio de crdito anteriormente efetuada."
Naquela ocasio o ministro Teori Albino Zavascki - relator do recurso especial em que houve a argio de
inconstitucionalidade - as contribuies sociais destinadas a financiar a seguridade social tm natureza tributria. Por isso,
caberia a uma lei complementar, e no ordinria, dispor sobre normas gerais de prescrio e decadncia tributrias, tal qual
estabelece o artigo
146, III, b, da Constituio Federal.
Com a deciso da Corte Especial - por unanimidade - a retroatividade das cobranas do INSS fica limitada em cinco anos, de
acordo com o estabelecido no Cdigo Tributrio Nacional (CTN).
Ver REsp 616348, julgado pela Corte Especial, em 15/08/2007 e publicado no DJ-U de 15/10/2007.
"1. As contribuies sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), tm, no regime da
Constituio de 1988, natureza tributria. Por isso mesmo, aplica-se tambm a elas o disposto no art. 146, III, b, da
Constituio, segundo o qual cabe lei complementar dispor sobre normas gerais em matria de prescrio e decadncia
tributrias, compreendida nessa clusula inclusive a fixao dos respectivos prazos. Conseqentemente, padece de
inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadncia para
o lanamento das contribuies sociais devidas Previdncia Social.
2. Argio de inconstitucionalidade julgada procedente."
Apesar de o CTN estabelecer o prazo de cinco anos para a homologao tcita, o INSS e a Receita Federal do Brasil
desconsideravam esse prazo e, baseado no artigo 45 da Lei n. 8.212/91, promoveram fiscalizao retroagindo a dez anos,
lvarando Autos de Infrao e NFLD's e, por consequncia, execues fiscais abrangendo perodos j fulminado pela
decadncia.
Tem ocorrido com frequncia as distribuis de execues fiscais promovidas pelo INSS e agora pela UNIO FEDERAL junto ao
Judicirio onde se constata, nos anexos das Certides de Dvida Ativa, nos discriminativos das competncias inseridas no
lanamento fiscal abrangendo 10 anos anteriores ao mesmo. Fica claro a precluso do direito de lanar, pelo decurso do
quinquncio legal. Por isso o crdito considera-se extinto, no tendo como prosperar a presteno do Governo em querer
cobrar dbitos inseridos nos meses de competncia alcanados pela decadncia.
Para se defender o contribuinte pode utilizar-se da EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. um procedimento judicial visando
evitar o oferececimento de garantias para um valor cobrado de forma indevida, restringindo a possvel penhora e discusso
apenas sobre o que restar da execuo fiscal, aps excludos os valores atingidos pela decadncia de 5 anos.
Embora a certido de dvida ativa, regularmente inscrita, que acompanha o processo de execuo fiscal ser revestida da
presuno de liquidez e certeza, todavia, o processo fiscal pode apresentar vcios formais ou materiais que impedem a sua
continuidade e a consecuo do objetivo que lhe prprio, como o caso da decadncia.

15/10/2013

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A caracterstica da certeza diz respeito existncia material de uma obrigao tributria ou no, em razo da qual o agente
passivo esteja obrigado a uma prestao de dar quantia certa em benefcio do agente ativo, estando a referida obrigao
formalizada em ttulo executivo (Certido de Dvida Ativa). O requisito da certeza , portanto, predominante sobre os demais
(liquidez e exigibilidade), pois somente se pode afirmar que um ttulo lquido quando se tem certeza da obrigao que
documenta.
A presuno de certeza e liquidez do ttulo executivo fiscal no absoluta e sim relativa, de modo que, diante da existncia de
vcios na execuo fiscal, surge a possibilidade de sua argio, por meio da exceo de pr-executividade, cuja finalidade
impedir a continuidade da execuo fiscal, por meio da demonstrao da falta de vnculo jurdico entre o fisco e o contribuinte
capaz de promover o vlido lanamento da obrigao tributria.
Obrigar o executado a sujeitar-se penhora para, apenas em sede de embargos, dizer que est sofrendo execuo indevida,
ou dizer que antes procedeu ao depsito do montante integral do crdito tributrio exigido, este exatamente para evitar a
execuo, apego exarado ao formalismo, que nega a realizao da justia.
Em homenagem ao princpio da economia processual, questes como a presente podem ser de pronto decididas pelo
magistrado, no havendo o que justifique a formao do processo de embargos, sobretudo quando se sabe que, depois de
ouvida, a Fazenda Pblica muitas vezes reconhece o equvoco e pede a desistncia da execuo.
Foi para sanar de pronto questes de insubsistncia da execuo, que surgiu a exceo de pr-executividade, como criao
doutrinria e jurisprudencial, possibilitando ao Juzo no relegar o exame para o tempo dos embargos, eis que as matrias
ento argidas visam fulminar a Execuo Fiscal no seu nascedouro, pela sua inadmissibilidade em face do Devido Processo
Legal.
O Superior Tribunal de Justia admite a utilizao do recurso da EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE para argio de
decadncia ou prescrio, conforme se extrai do decidido no REsp 664.867, sendo relatora a Ministra Denise Arruda, onde
afirma que "a jurisprudncia desta Corte admite a argio de prescrio por meio de incidente de exceo de prexecutividade". E afirma: Nesse sentido: AgRg no Ag 660.708/RJ, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
5.9.2005; REsp 595.979/SP, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 23.5.2005; EREsp 614.272/PR, 1 Seo, Rel. Min.
Castro Meira, DJ de 6.6.2005.
Em sua deciso, a ministra Denise Arruda disse que a jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de admitir a exceo de prexecutividade naquelas situaes em que no se fazem necessrias dilaes probatrias e em que as questes possam ser
conhecidas de ofcio pelo juiz, como: condies da ao, pressupostos processuais, decadncia, prescrio, entre outras.
"Assim, havendo a comprovao de plano da veracidade das alegaes do excipiente, sem a necessidade de
produo de novas provas, no h bice anlise da matria por meio do incidente em comento", concluiu. E com
isso julgou extinta a execuo fiscal.
Voltando ao julgado pelo Plenrio do STF, a deciso de suma importncia uma vez que a decadncia uma das causas de
extino do crdito tributrio. Com o decurso do prazo prescrito no Cdigo Tributrio Nacional - para a constituio do crdito
tributrio (obrigao) - ocorre a falta do ato administrativo lanamento, o que obstar ao sujeito ativo executar a obrigao
tributria, pois para que essa seja exeqvel, dever estar legalmente constituda.
Veja-se a respeito da inconstitucionalidade de lei, o magistrio do DD. Prof. Jos Afonso da Silva, na belssima obra Curso de
Direito Constitucional Positivo, ed. Malheiros, 20 edio, p.47:
"O fundamento desta inconstitucionalidade est no fato de que do Princpio da Supremacia da Constituio resulta o da
compatibilidade vertical das normas da ordenao jurdica de um pas, no sentido de que as normas de grau
inferior somente valero se forem compatveis com as normas de grau superior, que a Constituio. As que no
forem compatveis com ela so invlidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais
elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores"
Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos etc.) com a Constituio o que, tecnicamente, se chama
inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Pblico, e que se manifesta sob dois aspectos:
(I) formalmente, quando tais normas so formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou
procedimentos estabelecidos pela constituio;
(II) materialmente, quando o contedo de tais leis ou atos contraria preceito ou princpio da Constituio.
A alegao de que o crdito tributrio ilquido pode ser apresentada tanto em embargos do devedor quanto em exceo de
pr-executividade. Se a Fazenda Pblica entender que ele ilquido, pode proceder substituio da Certido de Dvida Ativa
at o momento da prolao da sentena nos embargos do devedor, ou seja, constatou erro no valor da CDA facultada a sua
substituio.
Finalmente, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, na mesma assentada, que "o dispositivo da repercusso geral, criado
em 2004 pela Emenda Constitucional 45, poder ser aplicado pelo Plenrio da Corte a recursos extraordinrios que discutem
matrias j pacificadas pelo STF, sem que esses processos tenham de ser distribudos para um relator.A repercusso geral
possibilita que o Supremo deixe de apreciar recursos extraordinrios que no tenham maiores implicaes para o conjunto da
sociedade. um filtro que permite ao STF julgar somente os recursos que possuam relevncia social, econmica, poltica ou
jurdica. Ao mesmo tempo, determina que as demais instncias judicirias sigam o entendimento da Suprema Corte nos casos
em que foi reconhecida a repercusso geral".

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esperado, para o caso dos prazos de decadncia e prescrio reduzidos definitivamente para 5 (cinco) anos, que venha
constar de smula vinculante, uma vez que j foi includo na repercusso geral. Os ministros tambm decidiram preparar uma
smula vinculante que verse sobre o dispositivo constitucional que dispe sobre a reserva de plenrio, matria tratada no
Recurso Extraordinrio 580108. A reserva de plenrio determina que somente pelo voto da maioria absoluta de seus
integrantes os tribunais podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico. E a deciso plenria
da reduo dos prazos de decadncia e prescrio foi unnime. Portanto, uma smula vinculante ir interferir nos valores de
muitos feitos administrativos em andamento assim como, principalmente, nas Execues Fiscais j em andamento em vrias
instncias do Judicirio.
Concluindo, ao receber Autos de Infrao ou NFLD's da fiscalizao ou a CITAO da EXECUO FISCAL promovida pela
UNIO, a primeira providncia examinar a data do lanamento (normalmente consta nos anexos dos feitos fiscais e das
Certides de Dvida Ativa, esta como anexo da citao) e o discriminativo das competncias abrangidas pelo mesmo,
averiguando se est presente ou no a decadncia. Em caso positivo cabe ao contribuinte fazer prevalecer seus direitos.
Roberto Rodrigues de Morais
Especialista em Direito Tributrio.
robertordemorais@gmail.com
Fonte: netlegis.com.br

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