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Allan R. Brewer-Caras
Profesor de la Universidad Central de Venezuela
El tema que se me ha pedido desarrollar, como lo indica su ttulo,
apunta hacia dos reflexiones generales: en primer lugar, sobre el derecho
administrativo en el panorama jurdico contemporneo; y en segundo
lugar, sobre el derecho de la contratacin estatal, tambin, en el
panorama jurdico contemporneo. Tena la opcin o de realizar algunas
apreciaciones abstractas sobre esos temas en el mundo jurdico actual, o
de intentar interpretar la realidad jurdica colombiana contempornea, en
ambos aspectos, y su insercin en el panorama jurdico del mundo actual.
Con la venia del Sr. Decano y del Profesor Vlez Garca, he optado
por la segunda de dichas opciones, y como el artculo 41 de la
Constitucin de 1991 impone, en todas las instituciones de educacin, el
estudio obligatorio de la Constitucin, antes de venir, y para poder hablar
sobre el derecho administrativo en Colombia, he comenzado por estudiar
su Constitucin.
De este texto, en el cual se ha producido un masivo proceso de
contitucionalizacin del derecho administrativo como nunca antes se
haba operado en Colombia, pude sacar las bases de estas reflexiones, las
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Andr Demichel, Le Droit Administratif. Essai de rflexion thorique, Pars 1978, p. 14.
Vase Allan R. Brewer-Caras, "El concepto de derecho administrativo en Venezuela,
Revista de Administracin Pblica, N 100-102, Vol. I, Madrid 1983, p. 686. Publicado
tambin en Allan R. Brewer-Caras, Estudios de Derecho Administrativo, Bogot 1986, pp. 7
a 24.
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Alejandro Nieto "La vocacin del derecho administrativo de nuestro tiempo", Revista de
Administracin Pblica, N 76, Madrid 1975; reproducido en el libro 34 artculos
seleccionados de la Revista de Administracin Pblica con ocasin de su Centenario, Madrid
1983, pp. 880 y 881.
Martn Bassols Coma, "Sobre los principios originarios del derecho administrativo y su
evolucin", en Libro Homenaje al Profesor Juan Galvn Escutia, Valencia, 1980, p. 57.
Cfr. Prosper Weil, El derecho administrativo, Madrid 1966, p. 31.
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La supremaca constitucional
Cfr. Fernando Garrido Falla, "Sobre el Derecho Administrativo y sus ideas cardinales",
Revista de Administracin Pblica, N 7, Madrid 1952; reproducido en la obra 34 artculos
seleccionados, cit., p. 222.
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La sumisin a la legalidad
Vase Informe sobre la Descentralizacin en Venezuela 1993, Memoria del Dr. Allan R.
Brewer-Caras, Ministro de Estado para la Descentralizacin, Caracas 1994, 1076 pginas.
Vase los comentarios en Jorge Humberto Botero, "Nueva Constitucin Nuevo
Derecho?, Quaestiones Iuridicae, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurdicas, N 2, Bogot 1994, p. 25.
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A.V. Dicey, An Introduction to the Study of the law of the Constitution (Introduccin de E.C.S.
Wade), Londres 1973, pp. 195, 196 y 203.
Vase la referencia en H. McIlwain, The High Court of Parliament and its Supremacy, Yale
1910, p. 323.
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Vase, por ejemplo, Juan Francisco Linares, La razonabilidad de las leyes, Buenos Aires,
1970.
Vase Allan R. Brewer-Caras "El amparo a los derechos y libertades constitucionales y la
accin de tutela a los derechos fundamentales en Colombia: una aproximacin
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eso s, que los jueces cumplan con su deber, pues ms importante que las
leyes, es que sean justamente administradas. Como lo deca Lord
Denning:
"Nada se logra teniendo leyes justas si las mismas son administradas
injustamente, por malos jueces o por abogados corruptos. Un pas no
puede tolerar, por mucho tiempo, un sistema legal que no asegure juicios
justos"19 .
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3.
Todo ese conjunto de normas que establecen los fines del Estado, sin
duda, adems de imponerle obligaciones de todo orden, incluyendo las
prestacionales, le confieren al Estado poderes y prerrogativas para poder
hacer prevalecer los intereses generales y colectivos frente a los intereses
individuales. Pero, por supuesto, estos no desaparecen, pues tambin
estn y deben estar protegidos y garantizados. Por ello, el derecho
administrativo, adems de ser el derecho del Estado Democrtico y Social
de derecho, es el derecho regulador del equilibrio necesario entre los
intereses pblicos, colectiva o generales que debe proteger y garantizar, y
los intereses individuales y privados que tambin debe garantizar.
No olvidemos que si algo ha caracterizado al derecho administrativo
durante toda su historia es esa ambigedad bsica de su concepcin, que
a la vez lo muestra como un instrumento para garantizar la accin
administrativa y como un instrumento del liberalismo; como un medio
para la manifestacin de la actividad gubernamental y la prevalencia de
los intereses generales y colectivos, y como un medio de proteccin del
administrado frente a la Administracin. Por eso, Fernando Garrido Falla
ha sealado, con razn, que
"el derecho administrativo encierra en su seno una oposicin
aparentemente irreductible que le hace ofrecerse como un hipcrita
personaje de doble faz: de una parte, un conjunto de prerrogativas que
sitan a la Administracin en un plano de desigualdad y favor en sus
relaciones con los particulares; de otra parte, la ms acabada
instrumentacin tcnica del Estado liberal" 21.
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debe cumplir una funcin social; y en segundo lugar, que cuando resulte
un conflicto entre los derechos de los particulares y una ley expedida por
motivo de utilidad pblica o inters social, "el inters privado deber
ceder al inters pblico o social" (art. 58). Dicha prevalencia, sin embargo,
no puede implicar sin ms el desconocimiento del derecho de propiedad
y la irresponsabilidad del Estado, pues entonces no habra equilibrio
entre prerrogativas y garantas. Sin embargo, en esta materia, la
Constitucin colombiana prev dos figuras que realmente llaman la
atencin: en primer lugar, la expropiacin en va administrativa, como
una excepcin a la garanta judicial que es la contrapartida de la potestad
expropiatoria; y en segundo lugar, la expropiacin sin indemnizacin,
como otra excepcin, esta vez a la garanta patrimonial, sin la cual no hay
expropiacin, sino confiscacin.
Estas disposiciones, ha dicho Rafael Nieto Navia "permiten,
establecer o cohonestan la arbitrariedad del Estado"24 rompindose el
mencionado equilibrio esencial del derecho administrativo que otras
normas de la Constitucin buscan establecer, entre prerrogativas de la
Administracin y las garantas ciudadanas.
En esta materia, tambin quisiera destacar otra norma de la
Constitucin, que contrasta con las nuevas tendencias del contencioso
cuando estn en juego la violacin de derechos fundamentales, y que
apuntan a la progresin de la proteccin jurdica de los administrados
frente a la Administracin. Me refiero al artculo 238 que establece, que:
"La jurisdiccin de lo contencioso-administrativo podr suspender
provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la
ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de
impugnacin por va judicial".
Rafael Nieto Navia, "Comentarios sobre las libertades y algunos derechos humanos
contemplados en la nueva Constitucin colombiana" en Homenaje al Profesor Eduardo Ortz
Ortz, Colegio Santo Toms de Aquino, Universidad Autnoma de Centroamrica, San
Jos de Costa Rica, 1994, p. 142.
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Vase Jorge Garca Gonzlez "El nuevo rgimen de contratacin administrativa" en Nuevo
Rgimen de Contratacin Administrativa, Ministerio de Gobierno, Bogot 1993, p. 17.
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Prosper Weil, "Le critere du contrat administratif en crise" en Mlanges offerts a Marcel
Waline, Pars 1974, Tomo II, pp. 835 y ss.
Idem, p. 848
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Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, op. cit, Tomo I, p. 667
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En la materia, por tanto, la consolidacin del contenciosoadministrativa y, por tanto, del derecho administrativo puede
considerarse como progresiva y definitiva.
No hay que olvidar que antes del Decreto 528 de 1964, y conforme al
rgimen de la Ley 167 de 1941, las resoluciones administrativas que
tuvieran origen en un contrato estatal estaban excluidas de la jurisdiccin
contencioso-administrativa. Fue, por tanto, en 1964, que el contencioso
contractual originado por controversias derivadas de los contratos
administrativos celebrados por las entidades pblicas, se adscribi a la
jurisdiccin contencioso-administrativa, atribuyndose a los tribunales de
la jurisdiccin ordinaria el conocimiento de los conflictos derivados de
contratos de derecho privado de la Administracin. Luego, el Decreto N
222 de 1983, adems de definir los contratos administrativos, tambin
someti a la jurisdiccin contencioso-administrativo las controversias
originadas de contratos de derecho privado de la administracin que
incluyeran la clusula de caducidad44.
Toda esta progresin del derecho administrativo y de la jurisdiccin
contencioso-administrativa se ha venido a completar ahora, con la Ley 80
de 1993, que atribuye a la jurisdiccin contencioso-administrativa toda la
materia relativa a los contratos estatales, sea cual fuere su objeto, las
clusulas que contenga y la preponderancia o no de un determinado
rgimen jurdico, de derecho pblico o de derecho privado, que le sea
aplicable.
Como puede apreciarse de las reflexiones que me he permitido
formular, el derecho administrativo en Colombia, a travs de su
constitucionalizacin, ha adquirido unas bases superiores tales, que lo
ponen a la vanguardia de la materia, entre los pases latinoamericanos. Y
nada puede conducir a pesar que pueda haber sido debilitado por el
equilibrio trazado por la Constitucin entre prerrogativas y poderes de la
Administracin y derechos de los particulares. En ese contexto es que
pienso que la unificacin de la competencia de la jurisdiccin contencioso
administrativa, en materia de contratos del Estado, con la eliminacin
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