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PROFESSOR ORIENTADOR:
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
(JAN/2007-NOV/2009)
CLAUDIO LUIZ BUENO DE GODOY
(NOV/2009-MAR/2010)
SO PAULO
2010
2
BANCA EXAMINADORA
A meus pais,
Maria Ins e Luiz Reynaldo
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Associado Claudio Luiz Bueno de Godoy, por ter aceito finalizar
a orientao desta dissertao, e que com suas observaes contribuiu de maneira
determinante para a melhoria de seu contedo e estrutura.
Ao Professor Doutor Renan Lotufo, pelas observaes no exame
de
RESUMO
Esta dissertao tem como tema a onerosidade excessiva no direito civil brasileiro.
Primeiramente, fazem-se necessrios uma noo inicial da figura, uma delimitao
conceitual do problema e uma sntese de seu desenvolvimento histrico no direito civil
brasileiro. Feito isso, so apresentadas as teorias utilizadas para sua fundamentao pela
doutrina e pela jurisprudncia brasileiras antes do advento de texto legal expresso sobre a
matria. Concluda essa fase preparatria, adentra-se no direito positivo vigente,
precisamente no Cdigo Civil, para explicar o contedo da onerosidade excessiva, de seus
pressupostos e de suas conseqncias. So diretamente estudados os artigos 478, 479, 480,
317 e ainda outros especficos de alguns tipos contratuais. So abordados ainda alguns
tpicos correlatos que finalizam o entendimento da matria, como os pressupostos
negativos da figura, sua incidncia em contratos de sinalagma indireto e nos contratos
aleatrios e as diferenas nos pressupostos para sua configurao no Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Palavras-chave: Onerosidade excessiva desequilbrio econmico superveniente
do contrato onerosidade equivalncia das prestaes imprevisvel clusula rebus sic
stantibus teoria da impreviso reviso e resoluo do contrato.
ABSTRACT
The theme of this dissertation is known in english as hardship, which means
the fundamental alteration of the equilibrium of the contract. Firstly, it is necessary to
make an introductional notion of the figure, a conceptual delineation of the problem and a
summary of its historical evolution in the brazilian civil law. After that, it is presented the
theories used by authors and courts to reason the solution of the problem before the
existence of legal text about the issue. Then, we study the related articles of the brazilian
Civil Code to explain the content of hardship, the content of its requirements, and the
content of its consequences. The articles 478, 479, 480, 317 are directly studied, and also
other articles from particular named contracts. Some related issues finalize
the
understanding of the theme, as the negative requirements of the figure, its incidence in
some particular categories of contracts, and the difference of its requirements in the
Consumer Defense Code.
Keywords: hardship alteration of the equilibrium of the contract
unpredictable rebus sic stantibus clause adaptation and termination of the contract.
NDICE
Introduo...........................................................................................................................11.
Captulo I.
Delimitao conceitual do problema..................................................................................15.
Captulo II.
Sntese do desenvolvimento histrico da onerosidade excessiva no direito civil brasileiro
............................................................................................................................................
26.
Captulo III.
A clusula REBUS SIC STANTIBUS
Introduo............................................................................................................................34.
Seo 1
Antigidade clssica......................................................................................................36.
Seo 2
Direito romano..............................................................................................................39.
Seo 3
Glosadores.....................................................................................................................48.
Seo 4
Canonistas.....................................................................................................................52.
Seo 5
Ps-glosadores..............................................................................................................55.
Seo 6
A primeira teoria sobre a clusula REBUS SIC STANTIBUS: ALCIATO, humanismo
jurdico..........................................................................................................................58.
Seo 7
Jusracionalismo, consensualismo, codificaes e o declnio da clusula REBUS SIC
STANTIBUS.......................................................................................................................61.
Captulo IV.
Desenvolvimento da alterao das circunstncias no positivismo jurdico alemo:
pressuposio e base do negcio ...................................................................................... 64.
Captulo V.
Os fatos supervenientes e o PACTA SUNT SERVANDA no positivismo jurdico francs: a teoria da
impreviso ......................................................................................................................... 75.
Captulo VI.
O superveniente desequilbrio econmico do contrato no positivismo jurdico italiano: a
excessiva onerosidade ....................................................................................................... 80.
Captulo VII
Fundamento da onerosidade excessiva...............................................................................84.
Captulo VIII.
Onerosidade excessiva no direito civil vigente.
Seo 1
Conceito, pressupostos e conseqncias da onerosidade excessiva: art. 478 do Cdigo
Civil.
Subseo I. Introduo..........................................................................................87.
Subseo II. Contratos de execuo continuada ou diferida................................87.
Subseo III. Prestao excessivamente onerosa e extrema vantagem................89.
Subseo IV. Acontecimentos extraordinrios e imprevisveis.........................112.
Subseo V. Resoluo......................................................................................125.
Seo 2
Conservar ao invs de resolver: a oferta do ru de modificao eqitativa..............129.
Seo 3
Se NO CONTRATO as obrigaes COUBEREM a apenas uma das partes.........................135.
Seo 4
O valor real da prestao: artigo 317........................................................................143.
Seo 5
Pressupostos negativos................................................................................................150.
Seo 6
Contratos aleatrios....................................................................................................158.
Seo 7
10
INTRODUO
todo
contrato oneroso envolve uma troca econmica ajustada pelas partes numa relao de
equivalncia. Contudo, quando o escambo de prestaes no se d no instante exato do
acordo, quando as relaes contratuais so firmadas para perdurarem no tempo, pode
ocorrer que o equilbrio originrio objetivado pelos contratantes perturbe-se ou at se
rompa, em virtude de fatos supervenientes, de modo a destruir ou frustrar a eqitativa troca
econmica.
Percebe-se assim que a onerosidade excessiva no se colocaria no fossem os
efeitos do decurso do tempo nas relaes contratuais. Ela refere-se, portanto, ao compasso
entre a concluso e o trmino da execuo do contrato, sempre que o cumprimento da
obrigao contratual no se d instantnea e imediatamente aps seu nascimento.
A essa realidade corresponde a distino conceitual entre sinalagma gentico e
funcional. Sinalagma o liame entre obrigaes de determinado contrato. O gentico d-se
na formao do vnculo e refere-se s promessas recprocas. O funcional considera a vida
1
artigos 478 a 480 e 317 do Cdigo Civil vigente, alm de outros subsidiariamente
relacionados.
Estudar tais dispositivos, a fim de compreender os conceitos jurdicos neles
presentes e, assim, ter uma noo clara do contedo da onerosidade excessiva e de seu
carter o objetivo desta dissertao.
sentido de igualdade entre as trocas que impe a flexibilizao do pacto dentro de certos
pressupostos. Descobrir, portanto, como esse contedo material entendido e tutelado pelo
direito uma atividade norteada pela valorao da justia econmica em casos concretos.
Tal investigao , desse modo, digna de todo interesse.
CAPTULO I
absoluta da relativa .
A prestao torna-se impossvel quando o comportamento exigvel do devedor,
5
todos, eis que a conduta devida impossvel para qualquer um, a impossibilidade
objetiva. Se somente o devedor no pode efetuar a prestao, mas outros podem execut-la,
6
a impossibilidade subjetiva .
Tal distino extremamente importante. S a impossibilidade objetiva
7
exonera o devedor . Mas nas obrigaes infungveis, em que o devedor deve cumprir
8
prestao,
10 11
12
extingue a obrigao. Com essa expresso pretende-se dar relevncia idia de que a mera
dificuldade, ainda que fora do comum, a difficultas praestandi, no basta para liberar o
13
devedor .
No Brasil, contudo, consagrou-se o uso indistinto de impossibilidade absoluta
como impossibilidade objetiva, e impossibilidade relativa como
impossibilidade
14
subjetiva .
Assim, quando se diz que a impossibilidade relativa suficiente para liberar o
devedor, no se est referindo impossibilidade relativa como sinnimo de mera
dificuldade de prestar, mas como sinnimo de impossibilidade subjetiva.
E aqui se faz necessrio um segundo esclarecimento: o significado de
15
16
17
a qualquer preo .
dado o do ator que entre em cena enquanto sua esposa est moribunda . M. J. ALMEIDA
COSTA pondera que se enquadrariam no regime da alterao das circunstncias positivado
em Portugal, no apenas os casos de onerosidade excessiva econmica da prestao, mas
aqueles que envolvessem grandes riscos pessoais ou excessivos sacrifcios de natureza no
DJ 8/5/1995.
22
STJ, REsp n 42.882-3-SP, 4 Turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 21/3/1995,
23
W. B. MONTEIRO. Curso de direito civil: direito das obrigaes, 1 vol. So Paulo, Saraiva,
24
1960, p. 100.
20
25
DE
editorial catlica, o qual vendido e modifica sua linha editorial para atia e contrria
Igreja. Tal jornalista teria de arcar com sacrifcio insuportvel.
Em nenhum desses casos o problema de ordem patrimonial. Todos esses
exemplos conferem uma flexibilizao do conceito de impossibilidade, relativizando-o em
torno de uma impossibilidade que pode ser denominada moral
26
na
28
onerosidade excessiva e dever ser examinado de acordo com seus pressupostos prprios .
25
Por outro lado, a onerosidade excessiva (=desequilbrio econmico) pode ocorrer ainda
quando o devedor no tenha nenhuma dificuldade em adimplir sua prestao.
Cdigo Civil .
Tal caso, apesar de envolver uma obrigao extremamente gravosa para uma
das partes, no configura a onerosidade excessiva, tampouco
impossibilidade
Cdigo Civil . Essa temtica no , por sua vez, objeto do presente estudo.
C.W. CANARIS. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha,
in Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado/I. W. S ARLET (Org.). Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 2003, pp. 223-243, pp. 228-9.
30
V. A. SILVA. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, 1 ed., 2 tir. So Paulo, Malheiros, 2008, p. 147.
31
Como exemplo: TJ/SP, Ap. Cv. n 226.264-2, 13 Cm. civ., rel. Des. Marrey Neto, j.
12/4/1994, JTJ 159/34; TJ/SP, Ap. cv. n 256.637-2, 12 Cm. civ., rel. Des. Carlos Ortiz, j. 30/5/1995, JTJ
178/47; STJ, REsp n 200.019-SP, 3 Turma, rel. Min. Waldemar Zveiter, rel. p/ acrdo Min. Ari Parglender,
j. 17/5/2001, DJ 27/8/2001; STJ, REsp n 132.903-SP, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
16/9/1997, DJ 19/12/1997; STJ, REsp n 109.960-RS, 4 Turma, rel Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
24/2/1997, DJ 24/3/1997. Tais casos tiveram uma pluralidade de fundamentos para justificar a possibilidade
de resoluo pelo devedor que no podia mais cumprir o pactuado, como por exemplo, a base do negcio, o
art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a alternatividade da clusula resolutria, circunstncias do caso
concreto, a inimputabilidade do inadimplemento.
aluno, a quem o professor dava aulas de canto, que ensurdece por completo ; ou o
exemplo de K. LARENZ, da encomenda de uma porta para uma igreja que resta destruda
36
pela guerra ; tambm os coronation cases, em que pelo cancelamento da coroao do Rei
Eduardo III perderam sua finalidade uma srie de contratos de locao pactuados
justamente para que os interessados pudessem apreci-la de algumas sacadas que estavam
37
no itinerrio do cortejo .
Alm destes, h o caso em que a finalidade do contrato se cumpre por outra via
que no a prestao, tornando-a intil, como no caso do barco de resgate que deveria
32
R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p. 165. Mais a frente, nesta seo, esse ponto
ser retomado.
33
38
rebocar um navio encalhado, que acaba por desencalhar por fora da mar . A prestao
o reboque ainda possvel, mas perdeu seu sentido diante do navio desencalhado.
Em todos esses casos no h, evidentemente, desequilbrio entre as prestaes
de um contrato. O fato superveniente gera uma perturbao mais central, que da perda da
finalidade, da utilidade do contrato.
Vale at lembrar que R. R. AGUIAR JR. refere os casos acima citados dos
compromissrios compradores que alegavam insuportabilidade das prestaes pelos
reajustes inflacionrios como exemplos de perda da finalidade contratual, utilizando-se da
39
DE
direito brasileiro, pois podem ser resolvidos pela perda da funo social
contrato,
40
positivada no art. 421 do Cdigo Civil . Inseridos sob o comando normativo da funo
social ainda estariam outros grupos de casos em que a alterao das circunstncias, sem
causar desequilbrio, violasse a dignidade da pessoa humana, privando-a de itens
41
38
seja utilizado de forma subsidiria a esses comandos normativos, somente naquilo que a
42
tomado por si .
Outros julgados, quando no havia legislao especfica a respeito, norteavam
44
42
CAPTULO II
Para cumprir a funo de situao, essa linha evolutiva ser traada com base
apenas nos estudos doutrinrios, por trs razes. A primeira a de que, entendido o direito
46
foi
por fato superveniente, o fez pautando-se em grande parte nas decises judiciais .
Por fim, a escolha pelo exame da doutrina para essa funo introdutria se d
porque parece ser o modo como se evidencia melhor e mais sinteticamente a linha
evolutiva do direito brasileiro. Os julgados sero citados neste trabalho no decorrer do
texto nas sees seguintes, principalmente para ilustrar entendimentos acerca do direito
vigente.
46
P. C. MAIA. Da clusula rebus sic stantibus. Monografia para concurso Ctedra de Direito
Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 1959, pp. 53-54: o autor traz o
seguinte dispositivo das Ordenaes Filipinas (que tiveram vigncia no Reino de Portugal a partir de 11 de
janeiro de 1603 e que vigeram no Imprio do Brasil pelo art. 1, da Lei de 20.10.1823), livro IV, ttulo XXI,
sob a intitulao em que moedas se faro os pagamentos do que se compra, ou deve: Posto que alguns
compradores e vendedores, e outros contrahentes se concertem, que se haja de pagar certa moeda de ouro, ou
de prata, ser o vendedor obrigado a receber qualquer moeda corrente lavrada de nosso cunho, ou dos Reis,
que ante Ns foro, na valia, que lhe per Ns for posta. Tambm, do mesmo livro, os ttulos XXIV, XXVII,
LXV. O autor assinalou tambm, em outra oportunidade, e atribuindo a causa ao individualismo, o fato de
que Teixeira de Freitas no tratara do tema: P. C. MAIA. Clusula rebus sic stantibus, in Enciclopdia
Saraiva do Direito/R. L. FRANA (Coord.), v. 15. So Paulo, Saraiva, 1977, p. 144.
49
J. C. MAGALHES. (parecer) A clusula rebus sic stantibus, in Revista Forense, v. XXXIII,
jan./jun. 1920, pp. 45-46. R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 89.
50
J. LINS. A clusula rebus sic stantibus, in Revista Forense, v. XL, 1923, p. 512-516. R. J.
MORAES, Clusula, cit., p. 91.
51
Como ilustrao do perodo, os seguintes importantes artigos: O. NONATO. Aspectos do
modernismo jurdico e o elemento moral na culpa objetiva, in Revista Forense, v. LVI, jan./jun. 1931, pp. 526, no qual o autor ponderava que para resolver a tenso entre direito e justia, juristas vinham utilizando a
teoria da impreviso; J. AMERICANO. Clusula Rebus Sic Stantibus, in Revista da Faculdade de Direito de
So Paulo, v. XXIX, 1933, pp.345-351; C. BEVILQUA. Evoluo da teoria dos contratos em nossos dias, in
Revista de Crtica Judiciria, ano XVI, v. XXVIII, n III, Set. 1938, pp. 137-143, em que o autor apontava
para a socializao do direito e para que o conflito entre pacta sunt servanda e rebus sic stantibus fosse
52
em torno de quais artigos do Cdigo Civil serviriam como bases para defesa . Pode-se
observar como tanto os que se opunham clusula, como os que a defendiam, nessa poca,
utilizavam argumentos fundados, preponderantemente, no critrio ltimo da autonomia da
53
DA
55
56
57
recurso analgico de precises aritmticas . Tal obra exerceu forte influncia sobre as
futuras geraes de juristas brasileiros, chegando a significar um marco na doutrina
59
nacional .
Nesse perodo h tambm uma primeira tentativa de trato legislativo geral para
o problema com o Anteprojeto da Parte Geral do Cdigo das Obrigaes de 1941, que
contemplava a possibilidade de reviso contratual em termos prximos ao que vinha sendo
60
discutido at ento no seu art. 322 . Complementam essa fase estudos de vrios autores,
nos quais se fundamenta a soluo do problema, principalmente, na socializao do direito
61
62
pela associao figura da leso subjetiva . O que ressoa mais forte, contudo, a
tendncia a no se utilizar mais argumentos focados exclusivamente na vontade das
64
partes .
Durante as dcadas de 60 e 70, todos os grandes tratadistas do direito civil
brasileiro se manifestaram sobre a impreviso e a clusula rebus, admitindo sua aplicao
57
A. M. FONSECA. Caso fortuito e teoria da impreviso, 3 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro,
Forense, 1958, pp. 329-330.
58
A. M. FONSECA. Caso fortuito..., 3 ed. cit., pp. 345-346: (...) a supervenincia de
acontecimentos imprevistos e imprevisveis, alterando profundamente o ambiente objetivo existente ao tempo
da formao do contrato e acarretando para um dos contratantes uma onerosidade excessiva e no
compensada por outras vantagens auferidas anteriormente, ou ainda esperveis, diante dos termos do ajuste,
pode dar lugar interveno judicial para resolver o vnculo contratual. Para isso, porm, exige-se que, s
duas primeiras condies, acima fixadas, se alie uma terceira: o lucro inesperado e injusto do credor,
excedente a um quinto do valor normal da prestao a que teria direito, limite esse estabelecido em
disposies anlogas de nosso direito positivo.
59
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 103.
60
Tal Anteprojeto foi uma iniciativa do governo Vargas de empreender a reforma do Cdigo
Civil, unificando as obrigaes civis com as comerciais, em subordinao aos interesses da ordem social,
mitigados os excessos do individualismo. O art. 322 assim dispunha: Quando por fora de acontecimentos
excepcionais e imprevistos ao tempo da concluso do ato, ope ao cumprimento exato deste dificuldade
extrema, com prejuzo exorbitante para uma das partes, pode o Juiz, a requerimento do interessado e
considerando com equanimidade a situao dos contraentes, modificar o cumprimento da obrigao,
prorrogando-lhe o termo, ou reduzindo-lhe a importncia. C. Z ANETTI, Direito contratual contemporneo: a
liberdade contratual e sua fragmentao. So Paulo, Mtodo, 2008, pp.145-148.
61
F. C. SANTIAGO DANTAS. Evoluo contempornea do direito contratual, in Problemas de
direito positivo. Rio de Janeiro, Forense, 1953, pp. 13-33; C. M. S ILVA PEREIRA. Clusula rebus sic
stantibus, in Revista Forense, v. 92, out. 1942, pp. 797-800.
62
E. ESPNOLA. A clusula rebus sic stantibus no direito contemporneo, in Revista
Forense, v. 137, Set. 1951, pp. 281-292.
63
P. C. MAIA. Da clusula..., cit., p. 210.
64
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 114.
65
no direito brasileiro, mas sempre com rigor . Houve questionamentos sobre qual teoria
66
que tange ao tema , enquanto nova tentativa de legislar a matria restou infrutfera mais
69
uma vez .
Novas vises do contrato, que integravam tanto o aspecto de instrumento
econmico como a noo de equivalncia elementar aos contratos comutativos, foram
manifestadas, chegando-se a afirmao do equilbrio econmico como fonte de sentido do
70
65
M. M. SERPA LOPES. Curso de direito civil, v. III, (Fontes das obrigaes:contratos), 4 ed.
rev. e aum. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1962, pp. 109-117; S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3 dos
contratos e das declaraes unilaterais da vontade, 26 ed. rev. So Paulo, Saraiva, 1999, pp. 20-24; W. B.
MONTEIRO. Curso de direito civil, v. 5, Direito das obrigaes, 2 parte, Contratos, 31 ed. rev. e atual. So
Paulo, Saraiva, 1999, pp. 10-11. C. M. S ILVA PEREIRA. Instituies de direito civil, v. 3, Fontes de
obrigaes, 7 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1984, pp. 108-113. D. B ESSONE. Do contrato: teoria geral, 4 ed.
So Paulo, Saraiva, 2007, pp. 213-224. O. GOMES. Contratos, 10 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1984, pp. 3842 e pp.199-202. F. C. PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, t. XXV, 2 ed. Rio de Janeiro,
Borsoi, 1959, pp. 215-265.
66
F. C. PONTES DE MIRANDA. Tratado..., cit., pp. 215-231. O. GOMES. Introduo ao problema
da reviso dos contratos, in Transformaes gerais do direito das obrigaes. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1967, pp. 45-64.
67
D. BESSONE. Do contrato..., cit., p. 223.
68
O. GOMES. Influncia da inflao nos contratos, in Transformaes..., cit., pp. 125-140.
69
O Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 fazia parte de mais um plano de reforma do
Cdigo civil. Na seo IV Resoluo por onerosidade excessiva constava: Art. 346. Nos contratos de
execuo deferida ou sucessiva, quando, por fora de acontecimento excepcional e imprevisvel ao tempo de
sua celebrao, a prestao de uma das partes venha a tornar-se excessivamente onerosa, capaz de lhe
ocasionar grande prejuzo e para a outra parte lucro desmedido, pode o juiz, a requerimento do interessado,
declarar a resoluo do contrato. Pargrafo nico. Os efeitos da sentena, ento proferida, retroagem data
da citao da outra parte. Art. 347. A resoluo do contrato poder ser evitada, oferecendo-se o ru, dentro do
prazo da contestao, a modificar razoavelmente o cumprimento do contrato. Art. 348. Aos contratos
aleatrios no se aplica a resoluo por onerosidade excessiva. Art. 349. No se resolver por onerosidade
excessiva o contrato em que uma s das partes haja assumido obrigaes, limitando-se o juiz, neste caso, a
reduzir-lhe a prestao. Sobre o Anteprojeto, C. ZANETTI, Direito contratual... cit., pp.149-152.
70
M. REALE. (parecer) Compra e venda Equilbrio econmico do contrato, in Revista
Forense, v. 231, jul./ago./set. 1970, pp. 54-60.
71
Como exemplo: J. M. O. SIDOU. A Reviso judicial dos contratos e outras figuras jurdicas,
2 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1984. F. Q. B. CAVALCANTI. A teoria da impreviso, in Revista Forense, v.
260, out./nov./dez. 1977, pp. 109-116.
30
da
denominada
corrente
do
direito
civil-constitucional,
foram
revistos
em ndices fora de qualquer cogitao . Deu-se enfoque profundo tanto relao entre o
75
tal
78
desenvolvimento .
Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm houve novas
idias lanadas sobre o tema. O Cdigo tratava expressamente da reviso por onerosidade
72
pp. 87-133.
73
A. J. OLIVEIRA. A Clusula Rebus sic Stantibus atravs dos tempos. Belo Horizonte, 1968,
Tribunais, v. 733, nov. 1996, pp. 109-119. Um julgado bastante citado que data desse contexto o seguinte:
TJ/RS Ap. n 586053548, 6 Cam., rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrcio, j. 24/3/1987, RT 630/176.
excessiva em termos objetivos, e abriu portas para a via revisionista do contrato, como
79
DE
MORAES, alm
de servir de seguro guia para traar essa evoluo histrica, trouxe tambm os requisitos
exigidos para reviso dos contratos, os quais eram o decurso temporal, a imprevisibilidade
do fato modificante, o desequilbrio acentuado causado e a ausncia de culpa da parte
81
prejudicada. O fundamento dado para a figura, por sua vez, foi a justia comutativa .
legais vigentes. Esse trabalho tambm se insere nessa fase de estudo dos textos legais
vigentes. Antes disso, ser necessrio proceder a um breve panorama das teorias
estrangeiras at ento utilizadas no direito brasileiro para resolver o problema da
onerosidade excessiva. Tal exame tem a finalidade de contextualizar os temas envolvendo
a figura, compreender o porqu de seu aspecto s vezes problemtico, investigar os
fundamentos trazidos para sua soluo e, se possvel, evitar alguns equvocos no
entendimento dos textos legais vigentes.
interpretao dos artigos 317 e 478 do novo Cdigo Civil brasileiro, in Questes Controvertidas no direito
das obrigaes e dos contratos, M . L. Delgado e J. F. Alvez (Coord.), p. 157/217. So Paulo, Mtodo, 2005.
J. HORA NETO. A resoluo por onerosidade excessiva no novo Cdigo Civil: uma quimera jurdica, in
Revista de direito privado, n 16, ano 4, out./dez., 2003, p. 148-160. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003.
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio brasileiro sobre reviso contratual apresentado para as Jornadas
Brasileiras da Associao Henri Capitant, in Novos estudos e pareceres de direito privado/A. J UNQUEIRA DE
AZEVEDO. So Paulo, Saraiva, 2009, pp. 182-198. J. MARTINS-COSTA. A reviso dos contratos no cdigo civil
brasileiro, in Roma e Amrica. Diritto Romano Comune, v. 16, Mucchi, 2003, pp. 135-172. A. P. MONTEIRO.
Erro e teoria da impreviso, in Revista trimestral de direito civil, v. 15, ano 4, jul./set., 2003, p. 3-20. Rio de
Janeiro, Padma, 2003. A. C. F. PUGLIESE. Teoria da impreviso e o novo Cdigo Civil, in Revista dos
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Reviso judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da impreviso. So Paulo, Atlas, 2002. J.
SADDI. Teoria da impreviso no contrato bancrio sob a gide do novo Cdigo Civil, in Revista de direito
bancrio e do mercado de capitais, n 21, ano 6, jul./set. 2003, p. 184-210. So Paulo, Revista dos Tribunais,
2003. F. TARTUCE. A reviso do contrato pelo novo Cdigo Civil. Crtica e proposta de alterao do art. 317
da Lei 10.406/02, in Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil, M. L. Delgado e J. F. Alvez (Coord.), p.
125-148. So Paulo, Mtodo, 2003.
CAPTULO III
INTRODUO
requisitos, em
definidos . Perceba-se que nem mesmo atrelada ao instituto do contrato ela est. Se
aplicada ao campo contratual, estaria mais prxima de uma noo geral de alterao das
circunstncias do que da onerosidade excessiva.
O segundo e mais estrito sentido da expresso tem cabimento para designar a
seguinte situao: a clusula rebus sic stantibus aquela pela qual os contratos de durao,
ou de execuo diferida, podem ser revisados ou resolvidos, devido ocorrncia de fato
superveniente, com algum grau de imprevisibilidade, que desequilibra a relao contratual
84
83
84
85
como pela prpria jurisprudncia , como uma figura capaz de conduzir reviso ou
resoluo do contrato por desequilbrio superveniente. Dado esse motivo, poderia
se
objetar o porqu de se mencionar esse sentido amplo da expresso rebus sic stantibus, que
ultrapassa o prprio campo contratual, e no se limitar to somente ao seu sentido estrito.
Tal empreitada se justifica, em primeiro lugar, pela busca de preciso conceitual. Em
segundo, mas no menos importante, porque tambm pretende-se
compreender
85
Apenas para dar um exemplo de como a aluso clusula rebus sic stantibus recorrente,
um julgado recente que examinou profundamente a questo do desequilbrio econmico superveniente em
contrato de leasing no TJ/SP, inicia sua fundamentao com meno clusula rebus: TJ/SP, Embgos Infring.
c/rev., 29 Cam., rel. Des. Pereira Calas, j. 25/10/2006.
SEO 1
ANTIGIDADE CLSSICA
comum trazer como fonte da clusula rebus sic stantibus as noes esticas
trazidas nos pensamentos de CCERO (106-43 a.C.) e SNECA (4a.C. 65), nos seguintes
86
entreg-la seria
muitas
as
mudana
deixa-me
inteiramente
livre
para
modificar
minha
86
merecesse,
O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., pp. 49-50; L. C. FRANTZ. Bases dogmticas..., cit., pp.
158-159. G. OSTI mostra a ligao entre o pensamento dos filsofos e a glosa cannica. La cos detta
clausola..., cit., pp. 185-186. A. M. R. MENEZES CORDEIRO os traz como autores da idia de que as
circunstncias devem ser levadas em conta para a exigibilidade de um acordo, mas ainda em campo
filosfico ou de oratria, no jurdico. Da boa-f no direito civil, II. Coimbra, Almedina, 1984, pp. 938-939.
87
Traduo de O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., p. 50. Consultado tambm em CICERN.
Sobre los deberes, Libro III, n. 95, trad. esp. J. GUILLN. Madrid, Alianza, 2008, p. 240.
enganado .
DE
90
SCRATES:
As tuas palavras esto cheias de beleza, Cfalo
admiti. Mas essa virtude, a justia, afirmaremos simplesmente que consiste
em dizer a verdade e restituir o que se recebeu de algum ou que agir deste
modo umas vezes justo e outras injusto? Eu explico-o assim: toda a gente
concorda que, quando se recebem armas de um amigo so de esprito que,
tendo enlouquecido, as reclama, no se lhas devem restituir e quem lhes
restitusse no seria justo, como no o seria quem quisesse dizer toda a verdade
91
estritamente jurdicos , com o que a afirmao de fonte da clusula rebus deve ser
88
SEO 2
DIREITO ROMANO
conclusiva .
Aps sua morte, o direito romano teve destinos diversos. No Oriente
desenvolveu-se o direito bizantino, a partir de compilaes ordenadas pelos imperadores
94
Espanha e Portugal .
O Corpus Iuris Civilis (denominao dada pelo romanista DIONSIO
GODOFREDO em 1538 codificao de JUSTINIANO) foi, portanto, a base do direito da
Europa ocidental por mais sete sculos, at o advento das codificaes. Ele formado pelo
Codex (leis emanadas dos imperadores, inclusive J USTINIANO, em 534 d. C.), o Digesto ou
Pandectas (que a seleo da obra dos jurisconsultos clssicos, composto de 50 livros
93
94
p. 67.
95
96
nele esto presentes tambm as interpolaes, alteraes feitas pelos compiladores para
harmonizar os textos escolhidos com os princpios ento vigentes), as Institutas (um
manual de direito para estudantes) e as Novelas (novas leis baixadas por JUSTINIANO entre
97
direito justinianeu) .
contrrio
ao
100
. Podem ser
97
40
103
101
literal
104
105
para
dele,
obrigao, nem era ele protegido por uma actio. Apenas se permitia que ele fosse tutelado
por uma exceptio, um meio de defesa indireto
106
desse entendimento, passou-se a atribuir ao pactum eficcia positiva, para que as partes
pudessem modificar uma relao obrigacional, atravs de um pacto adjeto
107
108
sem a causa, sendo certo que a causa era o elemento que gerava a obrigao. Isso foi se
alterando a partir do perodo clssico, com alguns pactos recebendo proteo por
104
aes.
108
Eram os pacta uestita (vestidos denominao dos glosadores), que podiam ser adjetos
(acessrios), pretorianos (criao do pretor), ou legtimos (decorrentes de constituies
imperiais)
109
Pelo exposto at aqui, pode-se perceber como no direito romano nem todo
acordo de vontades gerava obrigao: contratos ou pactos eram acordos, mas em regra s
aquele produzia obrigaes. Ou seja, no vigorava o chamado
princpio
do
consensualismo.
O acordo de vontade era pressuposto ftico do contrato (esse entendimento
formulado no perodo justinianeu, mas ele presente no perodo clssico). Utilizando-se da
frmula de J. C. MOREIRA ALVES, [contrato = acordo de vontade + elemento objetivo que
110
clusula .
O primeiro deles um trecho de N ERATIO (Neratius Priscus, jurisconsulto do
final do sculo I ao incio do sculo II), (D. 12, 4, 8):
O que Srvio escreve no livro dos dotes, que se entre
as pessoas que contraram npcias uma delas no tivesse atingido a idade
legal, pode ser restitudo o que entretanto lhe fora dado a ttulo de dote, assim
deve ser entendido, sobrevindo o divrcio antes que ambas as pessoas tenham a
idade legal, seja feita a restituio daquele dinheiro, porm, permanecendo no
mesmo estado matrimonial, no possvel mais esta restituio, tambm
daquilo que a esposa haja dado ao esposo a ttulo de dote, tanto que perdure
entre eles a afinidade; porque aquilo que se d por esta causa, no se tendo
consumado todavia a conjuno carnal, como era preciso que acontecesse a
fim de que chegasse a constituir o dote, ou enquanto isso possa vir a suceder,
112
no haver restituio .
109
112
devido sua deficincia fsica, que depois da morte do pai, casou e teve filho .
No primeiro caso, o problema se refere ao dote e possvel mudana de estado
matrimonial. No segundo deles, a mudana de estado do sujeito que se coloca como um
problema. No terceiro, a controvrsia gravita em torno de um motivo expresso da
declarao de vontade, que vem a se mostrar, em momento superveniente, equivocado. No
mais, as expresses rebus sic stantibus ou rebus sic se habentibus no foram utilizadas.
Logo, pode-se concluir com R. J. MORAES que tais fragmentos apenas apresentam modos
de se lidar com modificaes no estado de fato das coisas que interferem em relaes
115
O perodo ps-clssico foi marcado por ser o direito elaborado quase que
exclusivamente pelo Estado, atravs das constituies imperiais, desaparecendo a distino
entre ius civile, praetorium e extraordinarium (este ltimo era o termo usado para se referir
ao direito criado pelos imperadores). Tinha carter doutrinrio e no formalista e alguns
juristas bizantinos entendiam que o acordo de vontade, de mero pressuposto de fato dos
contratos, passava a ser seu elemento juridicamente relevante, com o que se concluiria que
113
consensus.
constituio imperial de 531 d.C., at mesmo o requisito da presena das partes no ato
118
Mesmo a
vontade no sendo ainda o elemento juridicamente relevante nesses contratos, certo que
ela ganha papel mais importante, pois abalava a tipicidade contratual, que era a regra no
direito romano.
Por fim, alguns juristas bizantinos eliminaram a diferena entre contrato e
pacto, uma vez que de qualquer acordo de vontades surgiam obrigaes. Os contratos
consensuais deixariam de ser uma exceo, apontada a stipulatio justinianeia como um
exemplo categrico desta nova situao. Este entendimento no majoritrio
121
, mas no
se nega que o estudo sobre os pactos tenha contribudo decisivamente para que o acordo
por si s gerasse obrigaes
116
122
123
.
Tratando de matria especificamente contratual est a disposio contida no
Codex 4, 65, 3, sobre a permisso dada ao locador para reaver a coisa antes do prazo
estabelecido, em nome da necessidade do proprietrio, denominada jus poenitendi
124
125
. Ele
serviria para o caso de um dos contratantes se encontrar em dificuldades para adimplir sua
prestao e assim, facultava ao outro que j tivesse executado a sua, retir-la
126
. Aqui sim
poderia se falar, portanto, de algo mais prximo idia da clusula rebus sic stantibus em
sentido estrito, um pouco mais perto do contedo que viria a ter a onerosidade excessiva.
126
46
123
126
47
vontade contratual entre eles. O direito romano, como foi dito, privilegiava a
relao objetiva entre bens e obrigaes que se dava entre as partes; assim, o
contrato no era uma estrutura esttica que precisasse ser flexibilizada pela
128
128
47
127
G. OSTI. La cos detta clausola rebus sic stantibus nel suo sviluppo storico, in Giuseppe
Osti: Scritti Giuridici/P. RESCIGNO. Milano, Giuffr, 1973, p. 179.
128
48
SEO 3
GLOSADORES
129
130
131
129
G. ASTUTI. Contratto (Diritto intermedio), in Enciclopdia del Diritto, IX. Varese, Giuffr,
1961, p. 767. A necessria diferenciao dos variados sentidos da palavra causa ser procedida ainda nesta
seo, mais abaixo.
130
Idem, ibidem, p. 770.
131
Idem, ibidem, p. 770.
48
uma espcie do gnero dos pactos, um pacto vestido, e nele apresenta maior
importncia o conceito de causa
132
133
134
135
132
seo, a seguir.
133
134
Idem, ibidem, p. 771. Os diferentes sentidos da palavra causa sero abordados ainda nesta
O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., p. 54.
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 48.
135
G. OSTI. La cos detta clausola rebus sic stantibus nel suo sviluppo storico, in Giuseppe
Osti: Scritti Giuridici/P. RESCIGNO. Milano, Giuffr, 1973, p. 185.
juridicidade dos atos, (ii) causa da atribuio patrimonial e (iii) causa como fim pretendido
pelo agente de determinado ato. Cada um deles, possui, por sua vez, variantes
136
137
138
139
.
A. JUNQUEIRA
DE
existncia e da eficcia para explicar o uso da palavra causa nos dois sentidos at ento
analisados. No primeiro deles, a causa est no plano da existncia, pois sua ausncia faria
com que o ato no fosse sequer reconhecido como jurdico. J no segundo, a causa est no
136
Esses trs sentidos e ainda outros relativos palavra causa foram aqui ilustrados com base
em captulo da Tese de Titularidade de A. J UNQUEIRA DE AZEVEDO, Negcio jurdico e declarao negocial,
cit., pp. 121-29. Dentre toda a extensa bibliografia sobre causa, tal estudo apresenta-se claro, completo e
sinttico. Em razo disso, foi aqui utilizado para ilustrar os diferentes sentidos da palavra causa e a razo de
terem adquirido maior importncia dentre os medievais. Os contedos aqui colhidos ainda tero serventia ao
se tratar do fundamento da onerosidade excessiva.
137
Idem, ibidem, pp. 122/23.
138
Idem, ibidem, pp. 122.
139
Idem, ibidem, 123/24.
50
momento da eficcia, pois sua ausncia pode acarretar a supresso dos efeitos do ato j tido
por jurdico
140
141
142
, ela presente
tambm entre os juristas leigos. Nesse aspecto jurdico-moral, tem a causa final um
significado prximo ao de um motivo psicolgico
143
140
144
Todos esses sentidos relativos palavra causa podem ser aprofundados na obra de A. J UNQUEIRA
AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial, cit., pp. 121-29.
DE
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CANONISTAS
145
146
.E
orientado pela misso salvfica da Igreja, onde reside a diferena entre o ordenamento civil
e o ordenamento cannico, o qual se dirige no a fins terrenos ou temporais, mas ao fim
supremo, espiritual e transcendente, da salvao da alma.
Da mesma forma que se faz com o direito romano, costuma-se dividir o direito
cannico em quatro perodos: (a) o inicial, que engloba as primeiras manifestaes do
cristianismo (fontes) e as sucessivas colees cannicas, que se estende entre os sculos I e
XI; (b) o de estabilizao do direito cannico, entre os sculos XI e XII; (c) o de
consolidao do ordenamento jurdico cannico, dos sculos XIII ao XV; e, finalmente, (d)
o de renovao do direito cannico, a partir do sculo XVI at os nossos dias
147
145
A. BORRAS. Bblia e direito cannico, in Bblia e direito. O esprito das leis (F. Mies/Org.).
Trad. port. Paula S. R. C. Silva. So Paulo, Loyola, 2006, pp. 123-124.
146
Idem, ibidem, p. 125.
147
J. R. CRUZ E TUCCI. L. C. AZEVEDO. Lies de Processo Civil Cannico (histria e direito
vigente). So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 22.
148
outrem .
Tambm os estudiosos do direito cannico, ainda na baixa idade mdia,
socorreram-se da idia e agora da expresso rebus sic stantibus ao glosar trechos do
Decretum que traziam o problema da alterao superveniente do estado de fato subjacente
aos atos jurdicos
150
151
Deve ser dado relvo, contudo, necessria premissa sobre a diferena entre o
ordenamento civil e o ordenamento cannico. Sobre a base de ensinamentos que remontam
a SANTO AGOSTINHO (354-430) e a Patrstica
148
152
152
153
A clusula rebus sic stantibus foi utilizada, ento, para salvaguardar o valor
dos princpios morais e religiosos consistentes na represso do pecado e na sade da alma,
quando por fatos supervenientes o cumprimento de uma promessa no levasse ao bem.
Nesse sentido, o fundamento e o limite da flexibilizao da obrigatoriedade do pacto a
ratio peccati. No a utilitas privada, mas a utilitas pblica da sociedade eclesistica, cuja
preocupao o pecado, o objeto de tutela. Desobriga-se a conscincia, de modo que no
seja pecado o no cumprimento da promessa nos termos em que foi forjada
154
formulao intelectual dos dogmas e uma justificativa racional para eles tendo em vista o dilogo com
hereges e pagos. Tem SANTO AGOSTINHO como seu maior nome. Histria da filosofia, trad. port. C.
BERLINER. So Paulo, Martins fontes, 2004, p. 117.
153
G. ASTUTI. Contratto..., cit., p. 774.
154
Idem, ibidem, p. 775.
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PS-GLOSADORES
155
156
. Acabaram
157
. BRTOLO
DE
158
BRTOLO, ao comentar a Glosa no trecho em que fazia meno, por sua vez,
ao fragmento de NERATIO utiliza a expresso rebus sic se habentibus num contexto
diferente daquele tratado por ACRSIO, mas ainda dentro do campo civil, privado. Segundo
R. J. MORAES, o contedo de seu comentrio o de que quando algum renuncia a
alguma coisa ou direito que tenha, ou possa ter, pudesse ter, isso deve ser entendido
segundo se tm as coisas por ocasio da renncia, isto , do que se tem no presente como
159
stantibus, ao colocar, tanto nos seus comentrios Glosa de ACRSIO, como ao Decretum,
que todas as promessas devem ser entendidas rebus sic se habentibus
155
160
. Outros juristas da
referente ao Decretum: Item nota quod cum siumpliciter loquimur, rebus sic se habentibus loquimur, si non
supervenerit contraria ratio.
mesma escola ainda se pronunciaram sobre o tema, mostrando como ento, seu estudo
deixara de ser algo ligado a uns poucos estudiosos
161
162
Esse ponto levou G. OSTI a criticar a falta de rigor com que esses juristas
trataram do problema
163
incio do sculo XX, com o que J. R. L. LOPES ensina sobre o mtodo dos ps-glosadores:
(...) Aplicar regras no , desse ponto de vista, algo
aleatrio e assistemtico, mas sistemtico de uma outra maneira. O
aprendizado seria, ento, um exerccio constante de relaes do todo com a
parte, do caso com as regras, e a formulao de casos seria inerente
ao
mtodo. Tudo isso serve de alerta para que, embora nos ltimos tempos se fale
de um pensamento dilemtico em oposio ao pensamento sistemtico, parece
que antes de o jusracionalismo se impor, feita uma investigao histrica mais
precisa, pode-se dizer que os juristas pr-modernos no imaginavam seu saber
como algo aleatrio e, nesse sentido, assistemtico ou sem sada. Definies
do direito que incorporavam finalidades comuns, uma idia qualquer de
felicidade ou de cooperao, que no colocavam em dvida o carter social
dos seres humanos e que davam por natural a vida poltica e assim por diante
eram pontos de partida de um sistema de direito. Definies assim foram
164
R. J. MORAES traz os exemplos de trs juristas, Tartagni (+1477), Giason de Mayno (+1519)
e Tiraquello (+1558), que estendem a aplicao da clusula para testamentos, procuraes, disposies de
leis, contratos, juramentos, privilgios, renncias, estatutos, enfim, todos os atos e disposies. Clusula...,
cit., p. 52.
162
O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., p. 54.
163
G. OSTI. La cos detta clausola..., cit., pp. 173 e 197.
164
J. R. L. LOPES. As palavras e a lei..., cit., p. 46.
clusula rebus sic stantibus no tinha fundamento na vontade da partes, mesmo porque o
prprio contrato no o tinha, mas ela era
uma condio prvia s prprias manifestaes de
vontade, luz da qual estas deviam ser interpretadas e sopesadas. A noo
REBUS SIC STANTIBUS
pelos sujeitos a uma nova situao de fato, quando isto devesse ser feito, e no
configurava um instituto de definio absolutamente rigorosa, mas de pouca
165
utilidade prtica .
A clusula rebus sic stantibus no foi uma figura criada em oposio fora
obrigatria dos contratos. Tambm no h indcios de teorizaes entre os ps-glosadores
sobre o equilbrio entre as prestaes de um contrato. A clusula rebus sic stantibus parece
mais uma regra de interpretao para os atos jurdicos, isto , uma regra dizendo como
esses atos deveriam ser entendidos para terem um sentido correto, um sentido de acordo
com o direito da poca.
O contexto explorado por J. R. L. LOPES serve de base para entender como
elementos da moral e do direito cannico adentraram no campo do direito comum. Os
juristas medievais foram construtores de definies do direito que incorporavam
finalidades s coisas, um sentido de bem comum e davam por natural tanto o carter
poltico da sociedade como o social dos seres humanos. Isso permitiu a construo da
clusula rebus sic stantibus sem grandes obstculos a serem ultrapassados, nem profundas
formulaes tericas e gerais que lhe dessem fundamento.
Por outro lado, apesar da vontade j desenvolver um papel de maior
importncia nas relaes jurdicas, sobretudo no direito cannico, no havia ainda o dogma
da vontade como nica fonte necessria do vnculo obrigacional. Por isso no havia
contradio entre a clusula rebus sic stantibus e a fora obrigatria dos contratos. Era ela
uma regra jurdica de interpretao, forjada de acordo com as circunstncias morais da
poca.
165
SEO 6
166
167
. Tambm R. J. MORAIS,
169
. R.
58
atos
bilaterais seria justificvel nos seguintes casos: se a vontade de uma das partes
tivesse procedido de erro; se a possibilidade de modificao da vontade
constasse da prpria natureza do contrato; quando a lei considerasse a
clusula inserta na vontade dos contraentes; surgindo alguma causa
superveniente inconsiderada, a respeito da qual as partes no tinham se
170
precavido .
170
171
171
60
SEO 7
Uma nova teoria dos contratos se ergueu na Europa no comeo do sculo XVII
por obra da Escola do Direito Natural Racionalista ou Jusracionalismo. No mais ligada
aos princpios tericos tradicionais e ao ordenamento positivo histrico, desapegada da
teoria romana do direito contratual, no seu racionalismo anti-histrico, pde ela pela
primeira vez, enunciar o abstrato princpio solus consensus obbligat, ou solus consensus
inducit obligationem, como princpio dogmtico de direito natural. Conseqentemente,
concretizou-se um novo sistema contratual, fundado sobre a concepo unitria e atpica
do contrato como acordo de vontades. Foi precisamente SAMUEL PUFENDORF (1631-1694)
172
que de modo definitivo afirmou que s a vontade que pode limitar a liberdade .
F. CALASSO, justificando essas mudanas ocorridas no mbito do direito
contratual privado, entende que uma das causas mais decisivas para a formao dessa
corrente de pensamento foi, entre os sculos XVI e XVII, a penetrao do pensamento
filosfico na cincia do direito
173
174
174
61
173
F. CALASSO. Il Negozio giuridico, Lezioni di storia del diritto italiano, 2 ed. (ristampa).
Milano, Giuffr, 1967, pp. 333-335.
174
62
fora obrigatria a outros pactos, e o mesmo no pudesse fazer a vontade individual dos
sujeitos por si s. No h lgica em que o ordenamento, o Estado, faa algo que o
indivduo no faa. desse modo que a vontade passar, com fundamento filosfico, a ser
fonte de obrigao por si s
175
176
da
177
casos em que a lei leva em conta a mudana de circunstncias . Percebe-se, assim, que
os mais importantes jusracionalistas seguiram mais a linha de pensamento de ALCIATO do
que a dos ps-glosadores.
Foi desse modo que as seguintes legislaes da Baviera, da Prssia e da ustria
chegaram a estabelecer regras para a aplicao da clusula rebus sic stantibus. Contudo,
aps esse momento considera-se que a clusula entra numa espcie de ocaso na doutrina
germnica, tanto que os pandectistas anteriores a WINDSCHEID no trataram dela de modo
efetivo
179
.
Na Frana iluminista, por sua vez, J EAN DOMAT (1625-1696) e ROBERT
175
179
62
176
179
63
180
seguiram.
Nenhum dos dois juristas tratou da clusula rebus sic stantibus, evidenciando o
desprezo pelo seu uso medieval, pela teoria formulada no mbito da escola anterior e, de
modo oposto, consagrando os conceitos jusracionalistas. Desse modo, somente o princpio
do consensualismo restou acolhido no artigo 1.134 do Code, que determina que as
convenes tm fora de lei entre as partes. Alm de no acolher a clusula, a disposio
do Cdigo civil francs tornou-se um empecilho insupervel modificao de qualquer
contrato, eis que nenhum juiz poderia intervir na relao entre as partes
181
182
primeiras
183
180
63
CAPTULO IV.
Se a teoria da base do negcio tem sido citada at com certa freqncia pela
nossa jurisprudncia
184
185
meno justifica-se pois a base do negcio pode ser entendida como uma retomada da
pressuposio em termos mais objetivos. Portanto, o problema pode ser
melhor
186
Como exemplos: TJ/SP, Ap. cv. n 419.044.4/5, 4 Cm. dir. priv., rel. Des. Francisco
Loureiro, j. 16/4/2009; STJ, REsp n 135.151-RJ, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 8/10/1997,
DJ 10/11/1997; STJ, REsp n 42.882-3-SP, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 21/3/1995, DJ
8/5/1995.
185
H julgado do STJ que refere a pressuposio: REsp n 165.514-SP, 4 Turma, rel. Min.
Ruy rosado de Aguiar, j. 7/5/1998, DJ 26/6/198.
186
L. R. F. DA SILVA entende tambm a pressuposio como o manacial do qual decorre a
teoria da base. Causas de reviso judicial dos contratos. Dissertao de mestrado defendida na Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, s.d.
A teoria da pressuposio foi elaborada por BERNARD WINDSCHEID (18171892), o clebre jurista da Pandectista, a sucessora da Escola Histrica alem, que
representava o positivismo cientfico
187
todas as peas possuem coerncia interna entre si e com seu fundamento, a vontade.
WINDSCHEID assenta o sistema de direito civil na vontade humana. Todos os
direitos subjetivos derivariam, em ltimo grau, dessa vontade. Alm disso, no tocante a
declarao negocial, WINDSCHEID a entende to somente como meio de conhecimento
prova da vontade. Portanto, a vontade verdadeira o que constitui o cerne da busca por
uma soluo justa
188
189
190
187
F. WIEACKER. Histria do direito privado moderno, 2a. ed. Lisboa, Fundao Calouste
Gulbenkian, 1993, pp. 491-492.
188
A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 977.
189
F. WIEACKER. Histria..., cit., p. 492.
190
pressuposio, entendida como uma condio no desenvolvida: quem declara vontade sob
pressuposio, quer que os efeitos jurdicos se produzam somente se persistir um certo
estado de coisas
191
vontade. A doutrina habitual enumera como fatos atravs dos quais uma
vontade expressa se pode limitar a si prpria, a condio, o termo e o modus.
Penso que essa enumerao no exaustiva e, designadamente, que no lugar
do modus deve ser colocada a pressuposio. Pode-se considerar a
pressuposio uma condio no desenvolvida. Com isso quer dizer-se que a
relao jurdica originada atravs da declarao de vontade feita depender
de um certo estado de coisas. (...) Assim, se o estado de coisas pressuposto no
existir, ou no se concretizar, ou deixar de existir, a relao jurdica
constituda atravs da declarao de vontade no se mantm a no ser sem, ou
melhor, contra a vontade do declarante (...). A pressuposio uma condio
no desenvolvida (uma limitao da vontade que no se desenvolve para
condio). O interessado s pode alegar a pressuposio (...) quando da sua
declarao de vontade se possa reconhecer que sob a sua declarao da
vontade est uma outra, a verdadeira, isto , quando, na sua declarao de
192
193
191
66
192
193
67
Esse foi o ponto principal de crticas teoria, sendo decisiva a movida por
LENEL, segundo a qual no existe meio termo entre os motivos e a condio, de tal modo
que a pressuposio seria uma forma de se abrir a porta aos motivos, e com isso, introduzir
insegurana ao direito. Importa lembrar, contudo, que se o critrio ltimo a vontade
verdadeira, e a outra parte tinha condies de conhec-la, a teoria consistente
194
, tanto
195
196
197
. Mas
Diante das crticas que sua teoria recebera, WINDSCHEID, numa ltima tentativa
de defesa, lanou uma espcie de profecia sobre a soluo do tema: minha firme
convico que a pressuposio tacitamente declarada, o que quer que se possa objetar, se
198
far sempre valer. Expulsa pela porta, voltar pela janela . No contexto de se intentar
conferir maior objetividade soluo do problema da alterao das circunstncias, a
profecia se cumpriu, eis que houve uma retomada da pressuposio, apresentada pelo nome
de teoria da base do negcio, de autoria de PAUL OERTMANN
199
194
67
200
vontade negocial .
Cdigo civil); os vcios redibitrios (art. 441) e a nulidade da transao do litgio decidido
por sentena transitada em julgado (art. 850)
203
204
. O passo
mais importante seria mesmo dado posteriormente por K. L ARENZ com sua diferenciao
entre bases subjetiva e objetiva do negcio. Importa mencionar tambm que uma razo
para a teoria de OERTMANN ter tido tanta repercusso foi o fato de que, ao contrrio do que
ocorreu nos tempos de WINDSCHEID, o advento da I Guerra Mundial e a conseqente alta
inflacionria na Alemanha chamaram a ateno para o problema da alterao das
circunstncias, num contexto econmico diverso dos anteriores
205
206
207
, cujo
tratamento obedece a vrios comandos legais, dentre eles, o erro sobre o motivo expresso
como razo determinante, o erro sobre qualidade essencial da coisa ou da pessoa, o dolo
203
208
209
e assim explicam bem a situao at aqui descrita. No direito brasileiro, contudo, devem
ser entendidas levando-se em conta as excees acima apontadas a respeito da relevncia
dos motivos em certos casos.
Note-se, a ttulo de exemplo, que h aluses a tais teorias por outros autores
alemes, a evidenciar a continuidade entre elas. Assim que J. W. H ADEMAN explica que
no sculo XVIII, a resoluo por alterao das circunstncias tinha por fundamento a
clusula rebus sic stantibus, tacitamente contida no acordo em que se assumia uma
obrigao. Depois da Primeira Guera mundial, sua fundamentao passou para a idia de
base do negcio, de cunho mais objetivo, mas a idia central de uma e de
outra
pelo
210
contrato
.
Para L. ENNECCERUS, a idia de equivalncia propiciou o reconhecimento do
direito de resoluo por alterao das circunstncias. Esse direito se fundamentou em parte,
na clusula rebus sic stantibus, e em parte, na teoria da pressuposio de W INDSCHEID. J
num outro patamar evolutivo, passou-se a fundament-lo na desapario da base do
negcio, entedida esta ainda no mbito das representaes dos interessados, ao tempo de
concluso de negcio, sobre certas circunstncias bsicas para a deciso de contratar, tal
como a igualdade de valor, em princpio, entre prestao e contraprestao. Cita tambm o
progresso de teoria tal como defendida por LOCHER, para quem a base do negcio so as
circunstncias indispensveis para a consecuo do fim do negcio com os meios do
mesmo, ou seja, parte da importncia objetiva das circunstncias como meio pelo qual se
208
70
alcana a finalidade do contrato. Por fim, acentua que com tal alterao as partes no
podem ter contado nem poderiam contar de modo algum, excluindo assim, os negcios
211
especulativos .
MENEZES CORDEIRO sustenta ainda que a teoria da base obteve certa
ressonncia na jurisprudncia alem. Observa contudo, que esta muitas vezes no a
aplicava rigorosamente do ponto de vista tcnico, pois estaria na verdade julgando por
critrios de eqidade
212
213
comum determinante
214
J a base objetiva :
O conjunto de circunstncias e estado geral das
coisas cuja existncia ou subsistncia objetivamente necessria para que o
contrato, segundo o significado das intenes de ambos contratantes, possa
subsistir como regulao dotada de sentido. A base objetiva ter desaparecido
quando (a) a relao de equivalncia entre prestao e contraprestao
pressuposta no contrato tenha sido destruda de tal maneira que no se possa
falar racionalmente de uma contraprestao e quando (b) (...) haja frustrao
215
da finalidade .
211
215
216
217
K. LARENZ cita uma srie de exemplos jurisprudenciais para ilustrar a destruio da relao
de equivalncia. O primeiro deles o caso de um contrato de fornecimento de aguardente,
no qual em virtude de aumento muito elevado e imprevisvel de impostos, o preo a ser
pago pelo adquirente se tornara menor que o preo de custo do produto fornecido. O
segundo trata de contrato de arrendamento de imvel, no qual o arrendador se
comprometia tambm com fornecimento de vapor de gua para a indstria do
arrendatrio. Por conta do aumento da inflao, os gastos com compra de carvo pelo
arrendador se tornaram dez vezes superiores ao valor cobrado pelo arrendamento. O
terceiro caso trata de uma venda de imvel, na qual o vendedor se havia obrigado a
cancelar uma hipoteca inscrita. Cumprida sua obrigao, nova lei revalorizou as hipotecas,
de tal modo que o vendedor teria de pag-la novamente, em quantidade notavelmente
superior ao pago anteriormente. Em todos esses casos, os juzes determinaram o
218
216
subjacente.
Prossegue ainda afirmando que um dos setores mais importantes de sua aplicao o da
alterao das prestaes em funo da inflao e da interveno do Estado na economia
219
221
Mas levando em conta o completo entendimento da figura delimitado por LARENZ, e todas
219
as suas exigncias, inclusive a de que riscos previsveis no esto sob sua tutela
222
possvel sugerir que a disposio do CDC mais especfica e menos exigente do que a
teoria da base. Alm de referir-se apenas ao consumidor, qualquer fato superveniente
sem aluso sua previso que cause excessiva onerosidade e no descaracterizao da
contraprestao j possibilitam a reviso. Em captulo seguinte se far melhor exegese do
dispositivo, mas por ora melhor afirmar, com R. R. AGUIAR JR., que sua disciplina tem
cunho meramente objetivo
223
222
C. L. B. GODOY entende que essa aluso previsibilidade est mais num sentido de insero
do evento modificativo nos riscos normais do contrato do que vinculada viso estritamente voluntarista: C.
L. B. GODOY. Funo social do contrato. So Paulo, Saraiva, 2004, p. 61.
223
R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos por incumprimento do devedor, 2 ed. rev., atual.
Rio de Janeiro, AIDE, 2003, p. 153. O autor colaciona entre outras espcies especiais de resoluo do
contrato pelo devedor as fundamentadas na teoria da quebra da base objetiva. O exemplo o dos contratos de
aquisio de unidades habitacionais a prestaes, em que se alega sua insuportabilidade por serem as
prestaes reajustadas por ndices superiores aos de atualizao dos salrios da categoria profissional do
devedor, p. 165.
CAPTULO V
224
225
Craponne, de 1876: tratava-se de um contrato por meio do qual Adam Craponne obrigarase, em 1576, a construir um canal de irrigao e a fazer sua manuteno, em contrapartida
de um preo recebido na concluso, mais uma quantia a ser paga, por quanto durasse o uso
do canal, pelos beneficirios. Ocorre que a importncia a ser paga pelo uso foi se
depreciando com o tempo, de modo que em 1778 j se relatava que o canal no poderia
existir por muito tempo se o preo no fosse elevado. A sentena foi favorvel reviso do
pacto em 1873, mas acabou cassada em 1876, com a seguinte fundamentao:
atendendo a que a regra que ele consagra [o art.
1134 do Cd. Napoleo, segundo o qual as convenes legalmente formadas
valem como lei] geral, absoluta e rege os contratos cuja execuo se estenda
a pocas sucessivas, de igual modo que os de qualquer outra natureza; que, em
caso algum, compete aos tribunais, por muito qua que lhes possa parecer a
sua deciso, tomar em considerao o tempo e as circunstncias para
224
Teoria da impreviso talvez seja o nome mais comum que o desequilbrio econmico
superveniente recebeu no direito brasileiro. A maioria absoluta dos julgados citados nesse trabalho, ao
examinarem o problema, o nomeiam de teoria da impreviso. Como exemplo, o j citado acrdo TJ/SP,
Embgos Infring. c/rev., 29 Cam., rel. Des. Pereira Calas, j. 25/10/2006.
225
A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., pp. 955-959.
modificar as convenes das partes e substituir por novas, clusula que foram
226
consentimento da doutrina, que o contrato, por ser lei entre as partes, jamais poderia ser
modificado por um juiz. Da mesma forma que os tribunais deviam respeito lei, assim
deveriam proceder frente s convenes que eram lei entre as partes, pouco importando
tempo e as circunstncias, por mais injusto que fosse o resultado. Nem mesmo as guerras
Franco-prussiana e Primeira mundial mudaram o quadro ento dado por definitivo
227
228
226
Tal deciso faria jurisprudncia posteriormente, de tal modo que foi possvel ao
Conselho de Estado elaborar os requisitos para a aplicao da teoria. Eram eles o advento
de um fato imprevisvel, estranho s partes e causador de uma verdadeira runa na
economia do contrato
229
230
comercial e rural .
toda essa proliferao legal que causou o nascimento de uma literatura sobre
232
233
234
229
234
235
legislador optou por estabelecer um limite mnimo para sua verificao, enquanto que em
outros, deixou ao juiz a apreciao de sua gravidade, tratada como matria de fato, com
incontestvel risco de arbitrariedades
236
237
235
Como concluso, o aspecto que mais chama ateno no direito francs o rigor
com que so tratados os papis da lei, da vontade das partes e dos juzes. Vale aqui
tambm a observao de J. M. ITURRRASPE e M. A. PIEDECASAS no sentido de que o
contrato, na sua viso clssica, obra da autonomia das partes combinada com os limites
legais, mas nunca dos juzes
239
fato parece que faz compensar a extrema excepcionalidade com que o legislador delimita
as hipteses de impreviso.
238
G. RIPERT. A regra moral nas obrigaes civis, trad. port. O. OLIVEIRA. So Paulo, Livraria
acadmica/Saraiva, 1937, pp. 156-158.
239
J. M. ITURRASPE e M. A. PIEDECASAS. Responsabilidad..., cit., p. 24.
79
CAPTULO VI
Na Itlia, o Cdigo civil de 1865 seguiu a tendncia imposta pelo Cdigo civil
francs de imputar ao contrato o status de lei entre as partes, com o que se pode dizer que
no havia ali qualquer remdio para o lesivo desequilbrio superveniente, restando os
contratantes presos palavra dada.
Entretanto a jurisprudncia, quando se viu obrigada a resolver problemas
envolvendo o tema, tratou de utilizar as ferramentas de que dispunha na cultura jurdica
dominante, que no era outra seno a elaborada por WINDSCHEID. Foi, portanto, a teoria da
pressuposio utilizada pelos tribunais italianos, mesmo sem o rigor e a delimitao feitas
por seu autor, e muitas vezes como uma justificativa para o uso da eqidade
240
241
80
onerosa (...) .
Embora essa norma tivesse carter manifestamente transitrio (foi revogada em
244
1920
carter mais geral. Por outro lado, a interveno normativa obrigava a concluso de que
nenhuma figura prxima da clusula rebus sic stantibus, pressuposio ou supervenincia,
havia sido positivada no cdigo de 1865. De todo modo, a inovao foi bem sucedida e a
figura da onerosidade excessiva veio definitivamente consagrada no Cdigo civil de
245 246
1942
.
Vigente o novo Cdigo civil, aponta M ENEZES CORDEIRO que a jurisprudncia
247
de
obstculo prestao pode ser considerado numa srie gradativa de dificuldade. H que se
estabelecer, portanto, um limite em que a dificuldade se torna impossibilidade. pacfico
que a mera dificuldade no possui relevncia jurdica, ao contrrio da impossibilidade, que
libera o devedor da prestao. Uma vez que para o direito italiano a impossibilidade era o
243
248
249
pode
250
251
, ou
252
253
1975, p. 333.
249
255
Por outro lado, a lei italiana confere uma ordem de remdios para o problema.
O primeiro deles a resoluo do contrato. Subordinada propositura da ao, aparece o
segundo remdio disposto: com a demanda de resoluo nasce para a parte demandada um
direito potestativo
256
257
, com
o que se nota ainda o respeito ao contrato como lei entre as partes e o grau mnimo possvel
de interveno judicial. Por fim, para os contratos unilaterais, o remdio admitido a
reviso da prestao, com a sua reduo ou modificao no modo de execuo
258
A soluo italiana parece ser tanto a mais completa quanto a mais simples. A
onerosidade excessiva encerra em si mesma o requisito do desequilbrio entre prestao e
contraprestao, alm de haver, ao seu lado, outros requisitos legais que do relevo ao
elemento consensual e de assuno de riscos. Por um lado, isso bom para o direito
brasileiro, que seguiu tendencialmente a codificao italiana. Por outro, o legislador
brasileiro silenciou sob certos aspectos, bem como exigiu mais requisitos em outros, com o
que a tarefa interpretativa pode levar a solues diferentes.
254
CAPTULO VII
259
260
259
A. J. OLIVEIRA. A Clusula Rebus sic Stantibus atravs dos tempos. Belo Horizonte,
1968, pp. 87-133.
260
R. J. MORAES, Clusula..., cit., p. 271.
esperado .
DE
na
C. L. B. GODOY, por sua vez, afirma que todo o problema da alterao das
circunstncias, includa a a onerosidade excessiva, deve ser tratada do ponto de vista da
necessidade de preservao da causa da prestao de cada parte, ou seja, da causa da
atribuio patrimonial
263
DE
AZEVEDO, no
mesmo estudo dantes citado, assim esclarece: A prpria causa da atribuio patrimonial,
nos negcios sinalagmticos, dificilmente se separa dos fins que os declarantes
pretendem
264
265
262
CAPTULO VIII
Subseo II
CONTRATOS DE EXECUO CONTINUADA OU DIFERIDA
O artigo 478 do Cdigo Civil principia limitando sua incidncia ao campo dos
contratos de execuo continuada ou diferida. A rigor, do ponto de vista da estrutura dos
negcios jurdicos, o tempo elemento geral extrnseco ou pressuposto de todo fato
jurdico, visto que no h fato que no ocorra em determinado momento
266
266
. Mas para os
267
, isto ,
que seja desejado pelas partes e que faa parte da prpria natureza da prestao a ser
adimplida
268
269
270
271
imprevisvel, como ser visto a seguir, razovel presumir que num decurso muito
pequeno de tempo as chances de algo imprevisvel ocorrer so bem menores.
Caso
as
prestaes
sejam
instantaneamente
cumpridas,
isto
272
sinalagma
Subseo III
272
273
outrem . o ato por meio do qual se obtm para outra pessoa, uma vantagem
patrimonial
275
276
277
O negcio jurdico a ttulo oneroso, por sua vez, aquele em que h duas
atribuies patrimoniais recprocas ou correspectivas, de tal modo que cada uma das partes
realiza a sua atribuio como sacrifcio, com vistas a receber a atribuio correspectiva
como uma vantagem
278
279
. A
280
patrimoniais em cada tipo contratual. O importante que entre as duas exista uma relao
de troca, de intercmbio, de sinalagma toma l, d c.
273
E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni III. Fonti e vicende dellobbligazione. Milano,
Giuffr, 1954, p. 67; L. MOSCO. Onerosit e gratuit degli atti giuridici con particolare riguardo ai
contratti. Milano, Francesco Vallardi, 1942, pp. 17-20; L. C ARIOTA FERRARA. Il negozio giuridico nel diritto
privato italiano. Napoli, Morano, s.d., p. 225.
274
L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., pp. 18-19.
275
L. CARIOTA FERRARA. Il negozio giuridico..., cit., p. 221.
276
O. GOMES. Introduo ao direito civil, 13 ed. H. THEODORO JR/Atual. Rio de Janeiro,
Forense, 1999, p. 337.
277
L. CARIOTA FERRARA. Il negozio giuridico..., cit., p. 221-2.
278
L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., p. 82; F. P. D. C. MARINO. Classificao dos
contratos..., cit., p. 38; S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3. Dos contratos e das declaraes unilaterais da
vontade, 28 ed. So Paulo, Saraiva, 2002, p. 31; O. GOMES. Contratos, 26 ed., A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO,
F. P. D. C. MARINO/Atual., E. BRITO/Coord. Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 87.
279
L. CARIOTA FERRARA. Il negozio giuridico..., cit., p. 225.
280
L. CARIOTA FERRARA. Il negozio giuridico..., cit., p. 226.
90
281
282
os
283
284
O contrato gratuito, por sua vez, aquele em que se d uma nica atribuio
patrimonial no ligada a nenhuma atribuio correspectiva, realizada com a particular
inteno ou causa de levar uma vantagem a quem a recebe
285
ou o mtuo gratuito.
Os autores so unnimes ao afirmar que a onerosidade supe uma equivalncia
286
subjetiva entre o sacrifcio a que se submetido e a vantagem que se almeja com ele .
Nisso consiste o equilbrio contratual
287
as partes que fazem um juzo acerca da convenincia entre a perda assumida e a vantagem
almejada
288
.
Seguindo esse critrio, na doao com encargo, o que falta justamente o
289
matemticos
290
289
291
292
293
294
efetuada
numa
de
363.
295
forma .
so
DE
AQUINO na
DE
AZEVEDO:
296
297
363.
Nela,
como
cristalizao
da massa
299
300
seria
medido, a partir dessa poca, pelo apetite dos contratantes, sendo o justo o que eles
acertassem entre si. E conclui: todas as trocas comerciais so, por definio, trocas de
valores iguais, ou seja, valores considerados iguais por ambas as partes
301
partes pactuem .
299
F. CAMMILLETI conclui que a escolha do Cdigo Civil italiano de 1942 foi pela
concepo subjetiva do equilbrio contratual, em que a autonomia das partes constitui
livremente a troca entre prestaes
304
assumindo .
306
contratual , pode-se citar, pela clareza de idias, o acrdo do Recurso Especial n 5.723MG, julgado em 25/6/1991 pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, de
relatoria do Ministro Eduardo Ribeiro, publicado no DJU 19/8/1991:
A observncia da regra pacta sunt servanda no
deve conduzir runa econmica de um dos contratantes, quando fatores
imprevistos e imprevisveis alteraram de tal sorte a situao de fato que se
possa ter como rompido o equilbrio contratual, assentado na equivalncia das
prestaes. Equivalncia essa, no como possa eventualmente entender o juiz,
mas como a avaliaram os contratantes.
um
contratante. A
de
308
subjetiva mera conseqncia no plano das idias. O dado emprico, sensvel ao intrprete,
o desequilbrio entre prestaes.
Essa a idia contida no pensamento de L. I. A. ARANZADI, para quem o
intrprete, apesar de mover-se sobre uma equivalncia subjetivamente concebida, busca
encontrar um fenmeno objetivo, consistente na desproporo ocorrida aps evento
superveniente
309
e de execuo do contrato .
Esses posicionamentos so confirmados em obras mais recentes, como por
exemplo, de R. SACCO, para quem a excessiva onerosidade considerada objetivamente,
308
com base no equilbrio entre os valores originrios e atuais das prestaes devidas, sem
312
313
314
315
K.
312
100
316
317
318
L.
319
320
321
Num
segundo momento, passa-se a verificar em que medida essa troca deixou de ser
equilibrada. Foi visto como a troca econmica foi captada pelo direito na categoria dos
contratos onerosos, nas suas diversas estruturas. Os contratos onerosos, assim, so os
sujeitos por natureza possibilidade de ocorrncia da onerosidade excessiva
Nos contratos de troca
322
323
pode ocorrer numa compra e venda, numa troca, numa locao, numa prestao de
servios, numa empreitada, num transporte. Caracterizados os termos da troca,
316
ser
K. LARENZ. Base del negocio..., cit., pp. 130-147. Com relao base do negcio, como j
citado, tem-se os estudos de JOO BAPTISTA VILLELA, ORLANDO GOMES e CLVIS DO COUTO E SILVA. Em
todos eles, chega-se a semelhantes precises a respeito do equilbrio contratual. de se lembrar, para evitar
confuses, que o prprio KARL LARENZ exclui da base objetiva do negcio, circunstncias pessoais e fatos na
esfera de influncia da parte prejudicada.
317
Supra, Cap IV. D. BERTHIAU. Le principe dgalit et le droit civil des contrats. Paris,
L.G.D.L., 1999, pp. 225-227; L. FIN-LANGER. Lquilibre contractuel. Paris, L.G.D.J., 2002, pp. 79-82.
318
F. R. MARTINS. Princpio..., cit., pp. 374-380.
319
L. C. FRANTZ. Reviso dos contratos: elementos para sua construo dogmtica. So Paulo,
Saraiva, 2007, pp.114-5.
320
(parecer) Natureza jurdica do contrato de consrcio..., cit.; (parecer) Contrato de opo
de venda de participaes societrias. Variao imprevisvel do valor da coisa prometida em relao ao
preo de mercado. Possibilidade de reviso por onerosidade excessiva com base nos arts 478 a 480 do
Cdigo civil em contrato unilateral, in Novos estudos e pareceres de direito privado/A. JUNQUEIRA DE
AZEVEDO. So Paulo, Saraiva, 2009, pp. 199-218.
321
Interessante nesse sentido o seguinte acrdo, que faz expressa meno ao desequilbrio
causado pelo fato superveniente aliado s condies estabelecidas contratualmente: STJ, Resp n 46.532MG, 4 Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 5/5/2005, DJ 20/06/2005.
322
C. L. B. GODOY. Funo social..., cit., p. 41.
323
superveniente.
324
. As trocas
obrigaes
327
327
328
329
330
331
lea existe sempre que haja atribuies patrimoniais de valores certos, mas que
no haja simultaneidade entre o momento de concluso e de execuo do contrato, de
forma que esse decorrer de tempo pode trazer variaes inerentes aos custos das
prestaes
332
328
333
. Da
R. J. MORAES. Clusula..., cit., pp. 194-96. Podem ainda ser citados, nesse sentido, os
seguintes julgados: STJ, Resp 135151-RJ, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 8/5/1997, DJ
10/11/1997, em que se alude a alterao subtancial da base objetiva do negcio; TJ/RS, Apel. 193.088.358, 2
C., rel. Juiz Joo Pedro Freire, j. 23/9/1993, RT 705/193, em que se alude ao preo pago como sendo
ridculo; TJ/SP, Embgos Infring. c/rev., 29 Cam., rel. Des. Pereira Calas, j. 25/10/2006, reg. 31/10/2006,
em que julgado caso de arrendamento mercantil atrelado variao cambial, e que alm de aludir extrema
dificuldade para parte adimplir a obrigao, refere que em curto espao de tempo, o valor da prestao
aumentou mais de 50%. Por outro lado, no acrdo TJ/SP Ap. Cv. n 419.044.4/5, 4 Cm. dir. priv., rel.
Des. Francisco Loureiro, j. 16/4/2009, ficou assentado no voto do relator que a variao sazonal de um ndice
de reajuste frente a outro no suficiente para alterar o equilbrio contratual.
329
Captulo IV.
330
L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., pp. 113-4.
331
mesma forma, R. SACCO entende que a lea normal varia segundo o tipo contratual, e
portanto, um assunto pertinente parte especial dos contratos
334
335
336
337
E nesse ltimo sentido, concorda com A. B OSELLI, para quem lea normal o
risco que o contrato comporta em sua peculiaridade, ou seja, o risco a que cada uma das
partes implicitamente se submete ao concluir o contrato. A medida dessa margem de
tolerncia no predeterminada de modo fixo, mas varia conforme o tipo do contrato, de
seu contedo concreto e das circunstncias que o acompanharam desde a concluso
338
Ora, de todas essas posies, uma idia comum se evidencia: a aluso a algo
ordinrio e por isso previsvel, ou implicitamente assumido pelas partes. Em geral, aquilo
que implicitamente assumido ganha contornos de objetividade a partir de um exame do
334
tipo contratual. No existe uma delimitao fixa e prvia para determinar se o desequilbrio
ser ou no relevante.
Para ilustrar tal raciocnio para o direito brasileiro, convm como exemplo,
trazer as lies de SLVIO RODRIGUES ao iniciar o estudo do tipo contratual da empreitada.
Embasado no artigo 619 do Cdigo Civil, afirma que na empreitada o dono da obra
procura justamente se livrar dos riscos da obra, pagando por isso, quantia certa
determinada, talvez at mais elevada do que o custo de ele prprio realizar a obra, mas que,
enfim, garante-o contra riscos de despesas mais elevadas
339
. O prprio SUPERIOR
Uma exigncia legal que tem gerado dificuldades para a doutrina a de que a
onerosidade excessiva gere extrema vantagem para a outra parte. Uma considerao
freqente a de que o requisito inadequado e tornaria muito rara a utilizao do
dispositivo, inclusive se vantagem extrema for entendida como lucro exorbitante
341
perigo) que permite visualizar a atuao do princpio que obsta o enriquecimento sem
causa
342
343
345
346
347
342
G. E. NANNI. Enriquecimento sem causa. So Paulo, Saraiva, 2004, pp. 367 e ss.
G. E. NANNI. Enriquecimento..., cit., p. 374.
344
C. MICHELON. Direito restituitrio: enriquecimento sem causa, pagamento indevido, gesto
de negcios. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007.
345
R. J. MORAES. Alterao das circunstncias negociais, in Direito dos contratos/G. H. JABUR
E A. J. PEREIRA JNIOR (coord.). So Paulo, Quartier Latin, 2006, pp. 133-60, p. 150.
346
A. M. FONSECA. Caso fortuito..., 3 ed. cit., pp. 342-3.
347
R. J. MORAES. Alterao..., cit., p. 150. Dentre os julgados citados pelo autor que
concederam a interveno no contrato sem a exigncia do efeito gangorra esto: Trib. Apel./DF, Apel. N
3487, j. 22/5/1934, RT 121/704; Trib. Apel./DF, Ap. civ. n 3147, j. 28/8/1943, RT 151/712; TJ/RS, Ap.
586053548, 6 c., rel. Des. Adrolado Furtado Fabrcio, RT 630/176; TJ/RS, Ap. 193088358, 2 C., rel. Juiz
Joo Pedro Freire, j. 23/9/1993, RT 705/193. H julgado recente, contudo, que j vincula a onerosidade
343
qualquer modificao num patrimnio, ainda que provisria. Uma simples mudana
material pode ser uma vantagem.
O argentino J. A. DAZ, por sua vez, expressa posicionamento original sobre o
tema:
O texto do novo Cdigo civil foi meticuloso ao exigir
que a excessiva onerosidade para uma das partes deva significar,
necessariamente, extrema vantagem para a outra. Evidentemente, quis o
codificador eliminar a possibilidade de resoluo quando os efeitos do
acontecimento extraordinrio e imprevisvel incidissem por igual em ambos
contratantes, tirando parte das vantagens previstas tanto do devedor quanto do
348
credor .
significativa .
As posies acima merecem acolhida. Se uma das partes arcar sozinha com o
aumento do custo do desequilbrio contratual em conseqncia do fato superveniente
(extraordinrio e imprevisvel, como se examinar), a outra estar recebendo uma
vantagem. Por outro lado, se a outra parte sofrer tambm na sua prestao um aumento de
custo com o fato superveniente, por qual razo haveria de submeter-se a um reajuste em
favor do outro contratante?
O entendimento que aqui se defende a respeito dessa vantagem que ela ser,
freqentemente, uma conseqncia automtica da onerosidade excessiva. Mais do que isso:
a vantagem ser, assim como a excessiva onerosidade, verificada to somente a partir do
cotejo entre as atribuies patrimoniais correspectivas.
348
349
A. JUNQUEIRA
DE
dado um fato superveniente que tenha gerado alteraes nas circunstncias contratuais, a
350
parte que se v livre das conseqncias dele est recebendo uma extrema vantagem .
Um caso comum da jurisprudncia brasileira que pode ser levado em conta
para ilustrar esse posicionamento o dos contratos de arrendamento mercantil atrelados
variao cambial. Com a alterao da poltica econmica levada a cabo no incio do ano de
1999, o Governo Federal decidiu parar de intervir no cmbio para fixar as bandas mnima e
mxima de cotao do dlar americano. Adotou-se, em suma, um regime cambial de livre
flutuao. Com isso, houve aumento substancial no preo do dlar, que em cerca de duas
semanas j havia aumentado mais de 50%. Os arrendatrios que tinham contratado com
vinculao a essa variao viram suas prestaes subirem no mesmo valor. Foram, ento,
muitas as aes que pediam a reviso de tais pactos, com base na onerosidade excessiva.
O tema tocava as questes de se saber se a mudana cambial era ou no
imprevisvel, se os contratos eram submetidos ao Cdigo de Defesa do Consumidor ou ao
Cdigo Civil, se deveria haver substituio do ndice de reajuste das parcelas, ou repartio
entre as partes da variao ocorrida. Prescindindo de todos esses aspectos nesse momento,
pode-se focar a questo apenas na onerosidade excessiva e na extrema vantagem.
Quanto onerosidade, pode-se dizer que at os julgados que negavam a
reviso, aceitavam que houvera desequilbrio, mas entendiam que outros pressupostos, tais
como a imprevisibilidade do fato superveniente, a no assuno de riscos pela parte
prejudicada e a extrema vantagem para a contraparte que estiveram faltantes
351
350
362.
351
352
353
, ou
presumir-se-ia que a arrendadora no sofrera perdas com a operao, eis que sempre esto
amparadas por operaes de hedging, que as protegem contra a variao cambial,
merc do que, o risco que as arrendadoras assumem quando atuam em sua atividade
354
empresarial mnimo .
A respeito desses casos, C. L. B. GODOY, prescindindo do exame sobre
aplicao ou no do Cdigo de Defesa do Consumidor no caso concreto, entende que
precisamente quando o arrendador ainda deva o repasse para os bancos estrangeiros, no se
355
356
357
e,
358
359
por isso que entendemos que a troca existente no contrato de leasing d-se
entre a aquisio e a locao do bem e a prestao paga por essa locao com opo de
compra. A aluso aos recursos com que o leasing foi realizado pela empresa arrendadora
consistiria, na nossa viso, uma indevida insero em condio particular de um dos
contratantes, no importanto sequer a circunstncia da empresa ter sido constituda para
esse fim. O foco de ateno para averiguao tanto da onerosidade excessiva como da
extrema vantagem refere-se to somente s atribuies patrimoniais correspectivas.
Ademais, quando entende-se o leasing como um contrato de mera intermediao financeira
no se vislumbra o feixe de relaes obrigacionais por ela gerada.
Um trecho de julgado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo ilustra
bem nossa viso a respeito da relao entre o desequilbrio econmico e a extrema
vantagem:
Para se invocar a teoria da impreviso, com vistas
reviso do contrato, de modo a restaurar-lhe o pretendido equilbrio, no basta
a simples alegao de onerosidade. imprescindvel a demonstrao de
desequilbrio efetivo na relao contratual, caracterizado tambm pela
vantagem auferida pela outra parte (g. n.).
(...) Esses requisitos esto claramente previstos no
art. 478 do Cdigo Civil de 2002, nos termos a seguir destacados (...). embora
a norma do CDC no seja to completa como aquela do Cdigo civil, foroso
extrair de ambas as regras, que no basta a supervenincia da onerosidade
excessiva para uma das partes, ocorrncia esta imprevisvel ao tempo da
formao do contrato. imprescindvel que, paralelamente,
esteja
110
361
. Contudo, h um
362
TJ/SP, Ap. cv. N 7.243.368-2, 21 Cm. Dir. priv., rel. Des. Itamar Gaino, j. 17 de junho
de 2009. Em sentido prximo, tem-se tambm, TJ/SP, Ap. c/ rev. n 784.345-0/4, 27 Cm. dir. priv., rel.
Des. Dimas Rubens Fonseca, j. 27/1/09, no qual o relator assim pondera: Outro ponto que deve ser
destacado que com a supervenincia de alterao significativa do dlar em janeiro de 1999, apenas o
apelante suportou os efeitos da causa imprevisvel, permanecendo a apelada ao largo, sem sofrer qualquer
conseqncia pelo resultado havido.
361
L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., p. 142.
362
TJ/SP, Apel. n 7.039.183-6, 20 Cam. dir. privado, rel. Des. Francisco Giaquinto, j.
6/4/2009.
Subseo IV
ntida
anttese entre fora obrigatria do contrato advinda da vontade das partes e utilizao
da rebus sic stantibus: esta s se aplica onde no h vontade.
Esse modo moderno de conceber a clusula rebus sic stantibus esteve presente
em todas as construes tericas seguintes, alems, francesas e italianas, bem como deixou
suas marcas no direito brasileiro. Na Alemanha, a pressuposio no outra coisa seno
uma auto-limitao pressuposta da declarao de vontade. E mesmo a teoria alem mais
objetivista j criada a teoria da base de K. L ARENZ tem como limite para sua aplicao
a no incidncia sobre circunstncias previsveis que, justamente por isso, faziam parte do
risco do negcio.
Na Frana, onde se concebeu mais explicitamente o contrato como coisa das
partes, a interveno judicial s tem cabimento quando autorizada por lei naquilo que a
vontade dos contratantes no pudesse dar conta: o sentido mais radical
da
363
364
; C. M.
365
366
; M. H. DINIZ, alm da
367
; W. B. MONTEIRO
368
; A.
369
; O. GOMES acentua a
DE
370
371
;e
372
363
372
conta pela vontade dos contratantes, autorizaria uma interveno heternoma na fora
obrigatria dos contratos
373
Dado todo esse contexto histrico e conceitual, pode-se dizer que hoje essa
mesma preocupao se encontra consagrada na lei por meio dos adjetivos extraordinrios
e imprevisveis que qualificam os fatos supervenientes que alteram o equilbrio do contrato.
Convm adentrar no contedo de cada um deles, procedendo pela mesma ordem do
legislador.
374
particular de uma das partes envolvidas. Caso o evento afete apenas as circunstncias
pessoais dos contratantes, a jurisprudncia tende a entender o requisito como no
cumprido
375
376
. Desemprego,
doena,
373
377
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 183. Nos julgados colacionados no decorrer desta seo
evidencia-se a importncia dada pela jurisprudncia ao elemento da imprevisibilidade.
374
V. ROPPO. Il contratto, cit., pp. 1026-7.
375
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 183. So inmeros os julgados no sentido de que
modificaes em circunstncias pessoais das partes no implicam impreviso. No acrdo TJ/SP, Apel. cv.
c/ rev. n 316.655-4/2-00, 5 Cam. dir. priv., rel. Des. Oscarlino Moeller, j. 20/5/2009, est diposto que
situaes como reduo da capacidade financeira por conta de mudana ou perda de emprego, embora
prejudiciais e indesejveis, so infelizmente circunstncias corriqueiras e incapazes de modificar o ajuste
entabulado entre as partes, caso contrrio, flagrante seria a insegurana disseminada no meio social. J no
acrdo TJ/SP, Apel. Civ. n 672.324.4/0-00, 4 Cm. Dir. priv., rel. Des. Francisco Loureiro, j. 1/10/2009,
consta que o fato futuro e imprevisvel, que provoca alterao radical nas condies de execuo do
contrato, em comparao com as condies existentes no momento da celebrao, deve ser objetivo, vale
dizer, atingir todo um segmento da economia. Razes pessoais, como doena e desemprego, no bastam para
provocar a reviso do contrato, diante de sua natureza subjetiva. Um nico acrdo foi encontrado no
Tribunal de Justia de So Paulo que aplicava a impreviso diante de circunstncia pessoal. Trata-se de
acrdo no qual h muitos aspectos do caso concreto levados excepcionalmente em conta, como se v do
seguinte trecho: que, se tratando de pessoa simples, um pedreiro, razovel a adoo, na espcie,
excepcionalmente, da teoria da impreviso, consideradas a complexidade do contrato, de inmeras clusulas
preestabelecidas, e a intrincada situao econmica ptria, de difcil compreenso para a maioria da
populao, por analfabeta, TJ/SP, Apel. cv. N 80.127.4/0, 5 Cam. dir. priv., rel. Des. Ivan Sartori, j.
10/6/1999.
376
O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., pp. 113-6; L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., p.
377
TJ/SP, Apel. Cv. N 7.302.306-8, 15 Cam. dir. priv., rel. Des. Souza Jos, j. 9/12/2008;
TJ/SP Apel. n 646.911.4/3-00, 9 Cam. dir. priv., rel. Des. Joo Carlos Garcia, j. 8/9/2009; TJ/SP Aepl. Cv.
c/ rev. n 586.872-4/8-00, 9 Cam. dir. priv., rel. Des. Piva Rodrigues, j. 16/12/2008; TJ/SP, apel. n 612.9274/2, rel Des. Beretta da Silveira; TJ/RS Apel. Cv. N 70023910714, 9. Cam. Cv., rel. Des. Odon
Sanguin, j. 12/11/2008; TJ/RJ, Apel. 8048/09, 4 Cam. Cv., rel Des. Reinaldo Pinto Alberto Filho, j.
19/2/2009; TJ/SP, Ap. Cv. n 477.098-4/5-00, 3 Cm. dir. priv., rel. Des. Doneg Morandini, j. 8/4/2008.
378
com a onerosidade excessiva que leva em conta to somente o equilbrio entre prestaes.
379
380
381
382
. J. O.
ASCENSO liga a extraordinariedade ao que est fora dos riscos normais do contrato, ao
que anormal
383
. Para V.
ROPPO, previsvel aquilo que um homem mdio pode prever ao tempo do contrato, luz
da natureza do contrato, da qualidade dos contratantes, das condies de mercado, e de
todo elemento significativo individualizante
386
ser entendido como um elemento tambm de ordem objetiva, conceituado pelo que deveria
387
378
388
. No mesmo sentido, J.
388
A. DAZ afirma que mesmo o extraordinrio s vezes previsvel, como sucede com
algumas guerras, por exemplo; por isso necessria a presena de ambos os requisitos
389
segundo
391
. Contudo,
tratar do problema na mesma ordem que o legislador, averiguando primeiro sobre sua
extraordinariedade, e depois sobre o dever de prever o extraordinrio, o torna mais
palpvel. Assim, vale a assertiva de G. B. SCHUNCK, para quem os dois requisitos devem
ser entendidos conjuntamente
389
392 393
394
. Ou seja, ao se
imprevisvel
que
no
poderia
ser
Cdigo do Consumidor. Este basta-se com aqueles fatores porque pressupe um outro: a fraqueza relativa do
consumidor perante o fornecedor. Por isso permite a reviso do contrato logo que a prestao se torne
excessivamente onerosa.
394
M. M. EL-GAMMAL. Ladaptation du contrat aux circonstances conomiches tude
compare de droit civil franais et de droit civil de la Rpublique Arabe Unie. Paris, Pichon, 1967, pp. 230232.
395
J. MARTINS-COSTA. A reviso dos contratos..., cit., pp. 158-9.
de famlia .
Para J. A. DAZ,
a capacidade de prever deve ser determinada com
referncia diligncia do bom pai de famlia, ou de um homem de diligncia
ordinria que exera uma atividade do mesmo ramo que a do contratante que
exige a resoluo. O contraente tem a obrigao de prever, mas isso no deve
ser considerado como a possibilidade concreta de prever de cada contratante
397
em particular .
Para L. MOSCO, que faz uma espcie de ciso entre os dois requisitos, por
evento extraordinrio e imprevisvel, deve-se entender os eventos que considerados
objetivamente e prescindindo da representao das partes, no entram na srie de eventos
econmicos normais, de modo a no se poder prev-los ao contratar
399
por qualquer um que exera a mesma atividade profissional para previso contratual .
R. R. AGUIAR JR. soma imprevisibilidade a idia de probabilidade:
A imprevisibilidade deve acompanhar a idia da
probabilidade: provvel o acontecimento futuro que, presentes
as
400
401 402
dever ainda ser ponderada segundo juzos de probabilidade, sendo que quanto mais
especfico for um evento, menos provvel ser sua ocorrncia.
Interessante notar ainda outra semelhana entre a onerosidade excessiva e o
pressuposto da extraordinariedade e imprevisibilidade do evento modificador. L, o
desequilbrio contratual objetivado, ainda que o equilbrio tenha uma origem subjetiva.
Aqui, a imprevisibilidade, que j foi entendida em termos puramente voluntarsticos,
tambm objetivada. A onerosidade excessiva e seus pressupostos tm esse
carter,
403
405
404
, foram tidos
406
Medida
Trib. Apel./DF, Apel. N 3487, j. 22/5/1934, RT 121/704; Trib. Apel./DF, Ap. civ. n 3147,
j. 28/8/1943, RT 151/712, respectivamente.
404
TJ/RJ, Ag. Inst. N 2008.002.22963, 12 Cm. Cv., rel. Des. Antonio Carlos Esteves
Torres, j. 23/9/2008.
405
Abaixo a questo da inflao ser apresentada mais detalhadamente.
406
Trata-se de um dos mais completos acrdos sobre o tema: TJ/SP, Emb. Infring. c/rev., n
726.023-1/2, 29 Cm. Dir. priv., rel. Des. Pereira Calas, j. 25/10/2006, reg. 31/10/2006. Em sentido
contrrio, j citado, TJ/SP, Apel. n 992.02.037257-3, 32 cam. dir. privado, rel. Des. Walter Zeni, j.
15/10/2009, reg. 5/11/2009, no qual pondera o relator: A variao excepcional do valor do dlar, tido como
fato superveniente que tornou excessivamente onerosa a prestao, no viabiliza aceit-la como justificativa,
porque quem aceitou a indexao ao dlar deveria saber que o real sempre esteve sujeito a variao cambial,
para mais ou para menos, sempre previsvel diante de constantes e reiteradas notcias divulgadas pela mdia
falada, escrita e televisiva, como atualmente vem ocorrendo com a desvalorizao da moeda americana frente
ao real. (...) Ora, optando a arrendatria pelos benefcios das taxas internacionais menores na composio dos
custos financeiros que s contratadas pelos ndices de custos com prestaes pr-fixados ou ps-fixados
atravs da TR e TBF, resta-lhe submeter-se ao risco da oscilao que a moeda estrangeira sempre oferece
diante das transformaes do comrcio e relaes internacionais. No se trata, pois, de fato superveniente
imprevisto e nem um acontecimento extraordinrio, mas, de fato superveniente calculado, porque no se
pode afirmar que a liberao do cmbio, com a conseqente alta do dlar, era de todo imprevisvel.
120
407
407
uma
TJ/RJ, Ap. cv. n 90.170, 8 Cm Cv., rel. Des. Olavo Tostes, j. 27/5/1975, RT 476/194.
408
; modificaes introduzidas na
409
; o inadimplemento de devedores no
410
411
412
413
mercado acionrio
414
416
; a variao do IGP-M
415
; o custo do
417
; a extino do
418
; o
419
; a demora na
420
408
14/12/1998.
421
422
423
Prim. Trib. Al. Civ./SP, Ap. N 780.620-0, 1a. Cm., rel. Des. Ademir Benedito, j.
409
TJ/SP, Ap. N 1.049.219-8, 24a. Cm. dir. priv., rel. Des. Cardoso Neto, j. 21/2/2008.
TJ/SP, Ap. c/ rev. n 950.117-0/6, 35 Cm. dir. priv., rel. Des. Clovis Castelo, j. 14/7/2008.
411
TJ/SP, Ap. c/ rev. n 1.210.484-0/6, 36 Cm. dir. priv., rel. Des. Dyrceu Cintra, j. 5/3/2009.
412
TJ/SP, Ap. n 7.318.460-4, 37 Cm. dir. priv., rel. Des. Lus Fernando Lodi, j. 27/5/2009.
413
TJ/SP, Ap. cv. s/ rev. n 213.290-4/5, 7a. Cm. dir. priv., rel. Des. Elcio Trujillo, j.
410
4/11/2009.
414
TJ/SP, Ap. cv. c/ rev. n 304.862-4/4-00, 6 Cm. dir. priv., rel. Des. Vito Guglielmi, j.
415
TJ/SP, Ap. cv. c/ rev. n 207.798-4/4-00, 10 Cm. dir. priv., rel. Des. Octavio Helene, j.
416
TJ/SP, Ap. cv. c/ rev. n 489.771-4/0-00, 7 Cm. dir. priv., rel. Des. Elcio Trujillo, j.
24/8/2006.
29/9/2009.
26/3/2008.
417
TJ/SP, Ap. cv. c/ rev. n 529.743-4/2-00, 5. Cm B dir. priv., rel. Des. Douglas Iecco
Ravacci, j. 3/4/2009.
418
TJ/SP, Ap. n 992.911-1, 24 Cm. dir. priv., rel. Des. Cardoso Neto, j. 1/6/2006; TJ/SP
Ap. n 1.052.591-0, 21 Cm. dir. priv., rel. Des. Antonio Marson, j. 26/4/2006; TJ/SP, Ap. n
992.05.018.461-9, 29 Cm. dir. priv., rel. Des. Ferraz Felisardo, j. 9/12/2009. Nesses casos, determinante
para concluso de previsibilidade do evento foi a previso legal de possibilidade de liberao dos preos.
419
TJ/SP, Ap. cv. c/ rev. n 499.161-4/4-00, 10a. Cm. D dir. priv., rel. Des. Guilherme
Santini Teodoro, j. 14/5/2008.
420
TJ/SP, Ap. cv. n 477.256.4/7-00, 4 Cm. dir. priv., rel. Des. Francisco Loureiro, j.
24/5/2007. 421 TJ/SP, Ap. c/ rev. n 668.373-0/3, 5 Cm. dir. priv., rel. Des. Pereira Calas, j. 19/5/2004.
interessante pontuar que nesse caso, embora o evento futuro seja a variao do dlar durante a crise de
1999, o fato do prprio preo do contrato ter sido estipulado na moeda estrangeira tira o carter imprevisvel
da flutuao cambial.
422
Ap. c/ rev. n 802.495/97, 29 Cm. dir. priv., rel. Des. Pereira Calas, j. 19/12/2007.
423
TJ/RS, Ap. cv. n 70026492868, 16 Cm. cv., rel. Des. Marco aurlio dos Santos
Caminha, j. 13/8/2009; TJ/RS, Ap. cv. n 70020269783, 18 Cm. cv., rel. Des. Nelson Jos Gonzaga, j.
17/12/209.
424
caracterizao .
mister apenas pontuar que os efeitos imprevisveis no chegam a adentrar a
esfera prpria do equilbrio contratual em si. Explica-se: no correto dizer que o efeito
424
contrato
.
Realmente, poderia se pensar em casos em que haveria um desconhecimento de
DE
427
, serve de
J. B. VILLELA et. al. Princpios..., cit., p. 194: Artigo 6.2.2 (Definio de hardship) H
hardship quando sobrevm fatos que alteram fundamentalmente o equilbrio do contrato, seja porque o custo
do adimplemento da obrigao de uma parte tenha aumentado, seja porque o valor da contra-prestao haja
diminudo, e (a) os fatos ocorrem ou se tornam conhecidos da parte em desvantagem aps a fomao do
contrato; (...).
427
Captulo da delimitao conceitual do problema.
428
Dado tal precedente legal do direito brasileiro, de se entender cabvel uma interpretao
do art. 478 que tambm abarque situaes de fato supervenientemente conhecido que gere
onerosidade excessiva, desde que, obviamente, seja extraordinrio e imprevisvel.
Nesse sentido, interessante que o Cdigo Civil portugus trata, em seu artigo
252/2, da hiptese de erro quanto base do negcio, sujeitando-o ao regime da alterao
das circunstncias
429
contrato, se ocorrido
430
Subseo V
RESOLUO
DE
AZEVEDO, pode ocorrer que um contrato, existente, vlido e eficaz venha, depois, por
causa superveniente, no ligada formao do negcio, tornar-se ineficaz. A resoluo,
portanto, um fator de ineficcia do contrato
431
obrigacional
aquele que no exige uma ao ou omisso do devedor, mas opera por si, bastando seu
exerccio para modificar uma certa situao jurdica. No caso da resoluo por onerosidade
428
excessiva, tal direito formativo tem origem legal e depende de manifestao do interessado
mediante procedimento judicial. Ela acaba por gerar efeito jurdico na esfera de terceiro
Nesse sentido, A. JUNQUEIRA
DE
433
434
. PONTES DE MIRANDA,
por sua vez, tambm entende a resoluo como uma questo de eficcia do contrato, que
extingue a relao jurdica
435
negcio jurdico concludo como se concludo no tivesse sido, pois o mundo jurdico
no admite que se desfizesse o negcio
436
Quanto ao marco temporal dos efeitos da resoluo, vigora como norma geral o
princpio da irretroatividade dos efeitos j produzidos nos contratos de durao, enquanto
nos contratos de execuo instantnea se retorna ao status quo ante, com
retroativa dos efeitos produzidos
tunc ou ex nunc
extino
437
438
439
433
434
367.
435
439
L. C. FRANTZ entende que nesse caso, para se evitar a perda das parcelas adimplidas desde o
momento da contratao, no se aplica a parte final do artigo que trata dos efeitos da
resoluo
441
meio disponvel no prprio Cdigo Civil de se cobrar a devoluo das parcelas pagas,
mesmo com a previso legal de a resoluo por onerosidade excessiva operar efeitos a
partir da citao. Tratar-se-ia do artigo 885 do Cdigo Civil, no captulo sobre o
enriquecimento sem causa, que poderia ter aplicao nas hipteses de resoluo
442
443
mais simples, mas a que decorre da lei, no s do artigo 478, mas de outros dispositivos
do Cdigo.
444
444
SEO 2
Diz o artigo 479 do Cdigo Civil: A resoluo poder ser evitada, oferecendose o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato. Seus termos so muito
prximos do que dispe o artigo 1467/3 do Cdigo Civil italiano, pelo qual a parte contra a
qual demandada a resoluo pode evit-la oferecendo-se a modificar as condies do
contrato. Essa modificao do contrato possui o carter de uma garantia que tem o
contratante demandado na resoluo de manter o vnculo contratual, desde que sanada a
onerosidade excessiva.
Se o artigo servisse apenas para reiterar a possibilidade da parte de oferecer
modificaes no contrato, o dispositivo seria desnecessrio. evidente que iniciada uma
ao judicial sobre direitos patrimoniais de carter privado, as partes podem fazer
concesses mtuas e transacionar sobre o objeto do litgio. No caso, poderiam muito bem
renegociar o contrato, consensualmente. O artigo 479 s faz sentido, portanto, se a oferta
puder ser imposta pelo juiz parte que demanda a resoluo, desde que cumpra as
exigncias legais determinadas.
Destarte, as questes trazidas pela doutrina dizem respeito ao contedo desse
pedido de modificao, bem como ao papel atribudo ao juiz, ao julgar as demandas. Caso
a parte que pretende a resoluo aceite a proposta, o juiz apenas
teria funo
445
M. BIANCA explica que a atuao da parte que sofre a demanda no deve se limitar a uma
proposta de modificao do contrato, mas deve j retific-lo de modo a eliminar a
excessiva onerosidade. Caber ao juiz julgar se tal modificao suficiente
446
. No
129
desproporo entre as prestaes, fenmeno que dever ser fiscalizado pelo juiz . Essa
modificao, segundo J. A. DAZ,
Pode consistir em contentar-se com uma prestao
econmica menor que a que foi pactuada, retribuir com uma contraprestao
de entidade maior que a convencionada, ambas conjuntamente, ou at em uma
modificao da modalidade de execuo do contrato (prazos mais extensos, ou
448
Segundo autores italianos, esse julgamento teria como parmetro a lea normal
do contrato, ou seja, o juiz verificaria se a modificao elimina o desequilbrio econmico
do contrato que est alm de oscilao ordinria dos custos e vantagens advindos com o
449
contrato
possveis: pela primeira, o juiz deve estabelecer o pleno equilbrio, pois uma vez que
chamado a intervir, no pode consagrar uma justia restritiva. Pela segunda, basta que se
elimine esse desequilbrio acima da lea normal. O autor argentino acata a segunda,
inclusive por razes de isonomia. Se um devedor pode sofrer um desequilbrio econmico
que no atinja o grau de excessiva onerosidade, estando ainda nos limites da lea normal e
restar vinculado ao contrato, por qu aquele que sofre do desequilbrio acentuado teria
direito a uma posio mais benfica
450
DE
leasing
451
DE
447
R. LOTUFO. Cdigo civil comentado: parte geral (arts. 1 a 232), v. 1, 2 ed. atual. So
Paulo, Saraiva, 2004, p. 442.
448
J. A. DAZ. A teoria..., cit., p. 211.
449
V. ROPPO. Il contratto, cit., p. 1029; R. SACCO. Il contratto..., cit., p. 1003; C. M. BIANCA.
Diritto Civile, v. V , cit., p. 399.
450
J. A. DAZ. A teoria..., cit., p. 212.
451
REsp n 472.594, 2 Seo, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, rel. p/ acrdo Min.
Aldir Passarinho Jr., j. 12/2/2003, DJ 4/8/2003; REsp n 401.021, 4 Turma, rel. Min. Cesar Asfor rocha, rel.
p/ acrdo Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17/12/2002, DJ 22/9/2003; e REsp n 268.661, 3 Turma, rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 16/8/2001, DJ 24/9/2001, com voto vencido do Min. Ari Pargendler.
130
452
453
parte demandante.
M. BIANCA traz posicionamento do direito italiano segundo o qual a parte
demandada na resoluo poderia pedir que o juiz reconduza ele mesmo o contrato ao seu
equilbrio, ou, caso julgue insuficiente a modificao, a retifique
454
. Com relao
primeira hiptese, ela parece descumprir a regra de que deve haver uma oferta concreta de
modificao do contrato, e no simplesmente o oferecimento de uma disponibilidade de
revis-lo.
Alm disso, a regra com relao ao pedido no direito processual civil brasileiro
de que ele seja certo e determinado, sempre que seja possvel a precisa quantificao dos
bens postulados
452
455
contrato ao seu equilbrio econmico viola tal norma, uma vez que o equilbrio contratual,
ainda que construdo subjetivamente, formalizado em termos precisos e objetivos. Por
fim, um tal pleito viola tambm o direito ampla defesa e ao contraditrio da parte
excessivamente onerada, que necessita que a modificao seja concreta para poder avalila.
Uma objeo a essa observao consistiria na hiptese da
onerosidade
excessiva no ser expressa em termos precisos pela parte que pede a resoluo. Ilustrando:
a parte pode pleitear a resoluo por conta de um aumento no custo de materiais na ordem
de x%, ou num valor determinado de tantos reais, ou por causa de
desvalorizao
457
uma fase postulatria nica, essa alternativa no pode ser aplicada aqui .
456
459
, salvo se a quantificao da
460
Nada disso impede, por fim, que o juiz atue de forma a promover a
renegociao do contrato, como um mediador que, enxergando de forma mais imparcial o
problema de seu equilbrio, atue ativamente com o objetivo de composio de interesses,
na direo de uma justia conciliatria, atento aos comandos normativos que a incentivam
no processo civil.
A renegociao, alis, parece ser a alternativa mais avanada para a soluo do
desequilbrio superveniente. Assim, os Princpios Unidroit Relativos aos Contratos
Comerciais Internacionais estabelecem, como primeiro efeito do desequilbrio contratual
superveniente, o nascimento do direito da parte prejudicada de pleitear renegociaes.
Somente em caso de frustrao delas que pode a parte recorrer a um rgo judicante
461
o contrato .
459
462
TJ/SP, Ag. Inst. n 1.195.058-0/7, 30 Cm. dir. priv., rel. Des. Andrade Neto, j. 13/8/2008;
TJ/SP, Ag. Inst. n 683.349-4/9-00, 1 Cm. dir. priv., rel. Des. De Santi Ribeiro, j. 10/12/2009.
463
71.
463
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio Jurdico: existncia, validade, eficcia, cit., pp. 66-
SEO 3
SE NO CONTRATO AS OBRIGAES COUBEREM A APENAS UMA DAS
PARTES
464
e contrapostas,
ou
465
466
468
mencionada no artigo
476 do Cdigo Civil. Podem ser chamados tambm de sinalagmticos. A figura da exceo
de contrato no cumprido ilustra bem tal caracterstica
469
contrato.
Desse modo, no so contratos com prestaes correspectivas (nem bilaterais
no sentido do artigo 476) os chamados bilaterais imperfeitos, ou seja, aqueles contratos
cujo tipo no gera obrigaes para ambas as partes, mas a bilateralidade pode
eventualmente surgir na fase de execuo. O exemplo do mandato que, tipicamente
464
469
470
471
472
correspectivas.
contrato
que
instrumentaliza
uma
troca,
473
no
considerada uma obrigao. Mas uma atribuio patrimonial que equivale subjetivamente
restituio com juros (tantundem e juros
474
475
troca
.
470
pelo
477
. Da
mesma maneira entende A. ALVIM: ainda que imposto encargo, predomina na doao o
carter de liberalidade
478
caridade alheia .
Concluindo,
correspectividade
de
obrigaes
sempre
representar
480
corresponde uma vantagem para o mutuante, h a onerosidade no sentido de troca (Teoria generale delle
obbligazioni III..., cit., p. 87).
476
L. CARIOTA FERRARA. Il negozio giuridico..., cit., p. 227. EMILIO BETTI entende que o ato
de restituir tem carter oneroso por ser prestao devida em funo de algo anteriormente recebido. Contudo,
aponta que a onerosidade a refere-se a um transferimento corrrispondente, mas no scambio con
prestazione corrispective (Teoria generale delle obbligazioni III..., cit., pp. 86-7).
477
L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., p. 247.
478
A. ALVIM. Da doao, 3 ed. So Paulo, Saraiva, 1980, p.236. E prossegue o autor, p. 237:
Pode ocorrer o excesso do encargo sobre o benefcio, o que se d, ordinariamente, por motivo posterior ao
negcio, que no se altera por isso. Mas, se assim for conscientemente pactuado de incio, alguns autores
sustentam, com razo, a inverso de posies: o verdadeiro doador ser o que se designou como donatrio.
479
L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., p. 286.
480
481
482
Codice, que alude aos contratos com obrigaes para apenas uma das partes
483
. comum a
sua
484
excessiva onerosidade. Como o artigo 480 do Cdigo Civil brasileiro praticamente repete o
artigo 1468, esse debate tambm poderia se instalar aqui.
Respeitadas todas as posies divergentes na doutrina italiana, mister
reconhecer, entretanto, que no direito brasileiro o problema dever ser resolvido levandose em conta, alm dos artigos 478 a 480, outros dispositivos legais. Nesse sentido, o artigo
317 do Cdigo Civil, constante do captulo referente ao pagamento das obrigaes, na
parte geral do direito obrigacional, traz a hiptese da desproporo do valor da prestao
ocorrida entre o momento de sua origem e de sua execuo.
Assim, se no direito italiano havia, por assim dizer, necessidade de se pensar
em um regime no unitrio da onerosidade excessiva (por no haver artigo semelhante ao
317 do Cdigo Civil brasileiro), no Brasil isso no se mostra pertinente ou oportuno. A
possibilidade de reviso de contratos gratuitos dever ser valorada quando da anlise do
artigo 317. Por ora, em se tratando de onerosidade excessiva, o regime unitrio. Logo, os
contratos gratuitos esto excludos da aplicao da onerosidade excessiva.
Isso no significa, por outro lado, a excluso da possibilidade de reviso dos
contratos gratuitos. Convm atentar para essa hiptese no exame prprio do artigo 317, que
ser feito a seguir. Alm disso, teriam cabimento, no caso dos gratuitos,
formas
53.
482
E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni I..., cit., pp. 197-9; V. ROPPO. Il contratto, cit.,
p. 1.030; C. M. BIANCA. Diritto Civile, v. V , cit., p. 401.
483
Ver captulo V.
484
A. GAMBINO. Eccessiva onerosit..., cit., p. 421.
485
486
. Ao
depositrio facultado requerer o depsito judicial da coisa quando, por motivo plausvel,
no a possa guardar
487
488
489
que se leva em
conta para aferi-la. No h nem que se utilizar dois raciocnios diversos para caracterizao
da onerosidade excessiva, como aludido por alguns autores do direito
italiano.
Comprovado que h troca econmica, ainda que por meio de contrato unilateral, essa
troca que dever ser sopesada em momento superveniente, e no a prestao em si. Como
visto, o regime unitrio, seja para os contratos bilaterais sinalagmticos, seja para os
unilaterais onerosos.
Nesse sentido, J. A. DAZ entende tambm que no direito brasileiro a
onerosidade excessiva pode ser alegada em contrato unilateral oneroso, e justifica seu
posicionamento pelo confronto de textos legislativos:
Em primeiro lugar, a parte final do art. 480 parece
enfatizar a idia da correlatividade ao indicar, expressamente, que a finalidade
da reduo ou da alterao do modo de executar a prestao a de evitar a
onerosidade excessiva. A expresso significativa, pois o antecedente italiano,
de cujo texto quase cpia fiel, no a emprega. Ao contrrio, o art. 1.468 do
Cdigo de 1942 refere-se a uma reduo ou modificao na modalidade da
execuo suficiente para reduzi-la eqidade. Nesse sentido,
485
poder-se-ia
formao da declarao negocial), tese para o concurso de professor titular de Direito Civil na Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, 1986, p. 208.
E prossegue adiante:
O problema consiste em que a
onerosidade
contratos
gratuitos, por definio, aparece como impossvel, pois o nico que se possui
o sacrifcio. Neste ltimo caso, a nica comparao factvel seria a do valor
originrio com a do superveniente, mas da j no poderia resultar um contrato
excessivamente oneroso, seno apenas o que Lpez de Zavlia, com
fino
490
Outro detalhe tambm deve ser levado em conta para corroborar a afirmao
acima: o texto legal do art. 480 se refere ao contrato, no singular, a indicar que no est se
referindo a uma categoria de contratos, especificamente. Se o texto se referisse aos
contratos em que couberem obrigaes a uma das partes, a aluso categoria dos
unilaterais estaria mais evidente. Contudo, o modo de se expressar do legislador brasileiro,
que ainda principiou o artigo pela conjuno se realmente permite o entendimento de
que um contrato que tenha nascido bilateral sinalagmtico, mas em que j
490
491
houve
140
492
. E A.
JUNQUEIRA DE AZEVEDO tambm amplia o alcance do art. 480 para abarcar a hiptese de
contratos mais complexos, ainda que no categorizados como unilaterais, em que as
clusulas criem obrigaes para apenas uma das partes
493
De todo exposto, pode-se chegar a uma concluso a respeito do artigo 480: ele
dever ser aplicado sempre que, embora haja troca econmica (onerosidade) essa troca no
esteja espelhada na estrutura obrigacional criada pelo contrato, ou seja, sempre que no
haja nexo de interdependncia entre obrigaes num contrato. Pode ser aplicado, ainda,
quando uma das obrigaes, nos contratos bilaterais sinalagmticos j houver sido
adimplida. Quando uma obrigao tiver seu correspectivo econmico em uma prestao
anterior, e que no tiver obrigao recproca pendente, utiliza-se o art. 480. O sentido
ltimo do dispositivo diz respeito ao fato de ele prever no a resoluo do contrato, mas a
reduo da prestao, ou a alterao do modo de execut-la.
Esse artigo concretiza uma exceo regra da resoluo por onerosidade
excessiva, por uma razo: ausente o sinalagma, inaplicvel a resoluo
494
. A nica
495
492
493
368.
494
495
496
. O autor traz o
do
497
. Ainda
que tal hiptese se encaixe mais perfeitamente no art. 317 do Cdigo Civil, no se poderia,
pelas mesmas razes j trazidas ao se analisar a possibilidade de resoluo pelo credor no
art. 478, negar ao mutuante o direito reviso.
Mas o problema tambm nem sempre se limitar variao entre
valor
nominal e valor real da prestao. R. J. M ORAES traz julgados em que se alega o aumento
exagerado da prestao dos muturios, nos quais a exacerbao se d nos juros, calculados
a partir de dados da inflao
498
respeito do art. 480. Quanto questo do dispositivo no fazer meno aos acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, A. VILLAA DE AZEVEDO tem posicionamento no sentido
de que o dispositivo teria consagrado a leso enorme, segundo a qual bastaria o exame do
desequilbrio
imprevisvel
objetivo
entre
prestaes,
prescindindo
do
fato
extraordinrio e
499
496
SEO 4
O VALOR REAL DA PRESTAO: ARTIGO 317
O art. 317 do Cdigo Civil necessita ser transcrito para que se possa melhor
estud-lo.
Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier
desproporo
500
501
502
Sua localizao parece indicar uma direo para determinar seu contedo. Ele
est inserido na seo do objeto do pagamento e sua prova, na parte geral das obrigaes.
O art. 315, anterior a ele, que trata apenas das dvidas em dinheiro, consagra o princpio do
nominalismo no direito civil brasileiro
503
505
pode comprar
506
R. LOTUFO mostra tambm que o texto do artigo 317, antes de sua aprovao
pelo Senado, era diferente
507
. Dele constava:
AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., pp. 152-3; J. C. F. SILVA. Adimplemento e extino das
obrigaes. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 181; L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., p.109.
503
R. LOTUFO. Cdigo civil comentado, v. 2, cit., p. 219.
504
L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., p. 140.
505
R. LOTUFO. Cdigo civil comentado, v. 2, cit., p. 220.
506
C. COUTO E SILVA. A obrigao como processo, reimpresso. Rio de Janeiro, FGV, 2007, p.
146.
507
R. LOTUFO. Cdigo civil comentado, v. 2, cit., p. 220.
508
509
reside na aplicao limitada do art. 317 s prestaes pecunirias. Mais do que isso, o art.
317 trata do problema da perda do valor real nas prestaes pecunirias, seja por processo
inflacionrio, seja por deflacionrio, eis que no faz diferena entre credor e devedor.
Foi visto, e aqui deve ser repetido, que onerosidade excessiva o desequilbrio
econmico entre prestao e contraprestao. Ela requer dois elementos a serem postos em
relao, quais sejam, as atribuies patrimoniais contrapostas, que guardam em si uma
relao de equilbrio subjetivo. Quando essa equivalncia subjetiva rompida, seja porque
o custo de uma prestao aumentou por dificuldade de execuo, por aumento dos preos,
pela utilizao de ndices econmicos variveis, seja porque a contraprestao se envileceu
por desvalorizao monetria, tem-se caracterizada a excessiva onerosidade.
Foi
deva
assegurar, quanto possvel, o valor real da prestao. Essa expresso permite que se
relacione aquela prestao nica com o contexto que a envolve. Assim, se a prestao
508
melhor,
que
DE
AZEVEDO,
por motivos deve-se entender uma razo psicolgica ou uma razo objetiva que precede
e determina a declarao negocial. Mas o prprio autor lembra tambm, mas no sem
enfatizar a necessidade de uniformizar a linguagem jurdica, que em outras situaes no
direito privado, motivos so utilizados com o mesmo sentido de causa ou justa
causa
512
expresso
513
, pois tanto
512
prpria lei no fez essa restrio, talvez seja o caso de deixar que o desenvolvimento do
tema e da jurisprudncia tragam ulteriores esclarecimentos
514
515
nascidas de contratos gratuitos podero ser revisadas para que se assegure seu valor real,
uma vez que se tornem manifestamente desproporcionais, por fatos supervenientes
imprevisveis.
Poderia se objetar que nesses casos no haveria uma outra prestao para se
fazer a comparao necessria com respeito a exigncia da desproporo ser manifesta.
Realmente, no se pode aqui escapar de um inexorvel juzo de fato, mas se os outros
requisitos estiverem presentes, principalmente se ocorreu uma desvalorizao monetria
qualificada como imprevisvel, bem possvel que o valor real da prestao tenha sofrido
manifesta modificao.
Um exemplo trazido por J. A. DAZ pode ilustrar a idia:
Poder-se-ia pensar, por exemplo, em uma pessoa
que se compromete a outorgar uma renda vitalcia e, posteriormente, como
conseqncia de algum plano econmico singular se produz um processo
deflacionrio que transforma o valor comprometido originariamente em outro
516
517
, em caso de
variao de valor monetrio, isto , de discrepncia entre valor nominal e valor real da
prestao. Lembre-se que esse poder de reviso bem delimitado pela lei: o juiz deve
buscar o valor real da prestao pecuniria, sem olvidar do equilbrio contratual em que se
insere a prestao. Desse modo conserva-se o contrato e os interesses que com ele esto em
jogo, por meio de uma adaptao sua realidade subjacente. De fato, num caso em que a
514
cit., p. 228.
515
518
Civil
518
519
SEO 5
PRESSUPOSTOS NEGATIVOS
520
exigveis.
O primeiro desses requisitos tambm trazido por outros autores com uma
variante: a prpria prestao excessivamente onerosa que no pode ter sido ainda
executada ou recebida, caso em que presumiria-se sua suportabilidade
521
. Dessas duas
questes, pode resultar, teoricamente, uma terceira: pode-se alegar o desequilbrio depois
de cumprido o contrato?
Tratando primeiramente dessas variantes, se o pedido for de resoluo do
contrato e se a parte o fizer depois de adimplida sua prestao, pendente ainda a
contraprestao, o efeito liberatrio em favor de quem pede restaria prejudicado, pois,
como visto, a sentena no poderia causar efeitos retroativos prpria citao. Logo, essa
hiptese configuraria-se prejudicial prpria parte que pedisse a resoluo. Restaria,
contudo, a possibilidade de invocao do art. 885 para reaver o que j havia sido pago.
Ainda assim, parece ser prefervel a via de um pedido de complementao da
contraprestao, por exemplo. Nesse sentido, h julgados em que a questo da onerosidade
excessiva foi apreciada em ao de consignao em pagamento, movida diante da situao
em que o credor exigia complementao de preo para dar a quitao
522
520
150
523
onerosidade excessiva , como uma espcie de venire contra factum proprium, ou para
no supreender a outra parte com a recusa do recebimento do pagamento
525
, prudente
526
527
Vale dizer, portanto, que a lei vigente admite que se alegue a onerosidade
excessiva quando uma das obrigaes j houver sido executada. Entretanto, atentando-se
estrutura do negcio, determinou que o remdio nesse caso se limita reviso, vedada a
resoluo, em coerncia com os efeitos da sentena retroativos apenas data da citao.
Ou seja, se uma das partes j adimpliu sua prestao, no poder liberar-se do contrato,
pela ausncia de reciprocidade numa dada soluo. Mas nem por isso sofrer inerte os
efeitos da onerosidade excessiva: poder pleitear a reduo ou alterao do modo de
executar a prestao restante mas em todo caso, ter de execut-la. Em caso de
desvalorizao monetria, em que pode ser usado o art. 317, a soluo se mantm, podendo
20/8/2001.
523
STJ, REsp n 293.778 RS, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 29/5/2001, DJ
524
TJ/SP, Ap. c/ rev. n 748.381-0/4, 30 Cm. Dir. priv., rel. Des. Andrade Neto, j. 25/6/2008.
STJ, REsp n 32.488-2-GO, 4 Turma, re. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 7/9/1994, DJ
525
5/12/1994.
526
TJ/SP, Ap. cv. n 134.398-2, 13 Cm. cv., rel. Des. Paulo Shintate, j. 20/9/1988, JTJ
118/96; TJ/SP, Ap. c/ rev. n 1.063.976-0/5, 35 Cm. dir. priv., rel. Des. Clovis Castelo, j. 15/12/2008;
TJ/SP, Ap. c/ rev. n 935.817-0/1, 35 Cm. dir. priv., rel. Des. Jos Malberi, j. 27/8/2007. H ainda julgado
que entendeu ser aplicvel situao de onerosidade excessiva o prazo prescricional das aes pessoais em
geral, a contar do momento que houver o desequilbrio: TJ/SP, Ap. cv. n 419.044.4/5, 4 Cm. Dir. priv.,
rel. Des. Francisco Loureiro, j. 16/4/2009.
527
o credor que j adimpliu sua obrigao, requerer o reajuste do preo para assegurar o valor
real da prestao que tem para receber.
Pode-se passar, desta feita, para o segundo requisito, qual seja, da inexistncia
de mora da parte que alega o desequilbrio
528
529
. L. C.
530
ao
regime geral.
Nesse sentido, valem as observaes de R. LOTUFO a respeito do art. 399 do
Cdigo Civil sobre os efeitos da mora quanto responsabilidade do devedor:
(...) tem-se que o dispositivo traz efeito da mora j
ocorrida, que no se desfaz pela supervenincia, quer da fora maior, quer do
caso fortuito. No se desfaz porque a mora implica a perpetuao da
obrigao, o que vem a significar que o objeto da prestao fica imperecvel
531
Assim, se o devedor est em mora, e durante a mora ocorre o caso fortuito, ele
continua respondendo pela obrigao. Ora, esse raciocnio deve tambm ser aplicado ao
caso da onerosidade excessiva
532
152
531
532
153
verificar, como ensina J. O. ASCENSO, se a mora causal para que a relao fique
desequilibrada em conseqncia do fato superveniente
533
534
, com o que
535
536
537
538
objetiva, padro de conduta objetivo, com culpa, que tem aspecto subjetivo. Num primeiro
momento se verifica a mora (culpa). Num segundo momento se faz a relao entre a
conduta culposa e a posterior conduta de pleitear a onerosidade excessiva. Essa segunda
conduta que viola a boa-f objetiva. R. S ACCO sintetiza o entendimento, afirmando que
no pode invocar a onerosidade excessiva o devedor inadimplente, ou aquele que tiver
539
atingido pela onerosidade excessiva, so trs as possveis alternativas que lhe aparecem,
como mostra R. R. AGUIAR JR.:
533
534
1980, p. 13.
535
153
541
. No mesmo sentido se
542
. A. JUNQUEIRA
DE
544
. O Superior
356.
544
valor tido por incontroverso. provvel que nesses casos a controvrsia seja solucionada
em ao de consignao de pagamento.
Por fim, cabe tratar de um ltimo aspecto de culpa trazido por R. J. MORAES.
Trata-se da culpa no momento de formao do contrato, ao se prever de maneira
imprudente. Como o prprio autor afirma, essa culpa est na verdade encoberta pelo
requisito da imprevisibilidade, eis que nele se exige que o evento superveniente no possa
ser legitimamente esperado pelo contratante, segundo o padro do homem mdio. Ora, se o
evento deveria ter sido previsto segundo esses parmetros (e no o foi por culpa do
contratante), ele no pode ser dado como imprevisvel e, logo, no h como se remediar o
desequilbrio
546
DE
Entende o autor que o evento no pode estar na denominada lea normal do contrato
Esse requisito, por sua vez, foi tratado j como uma medida mnima para o desequilbrio,
consagrada no texto da lei junto ao requisito da extrema vantagem para a outra parte, bem
como foi visto que os eventos supervenientes ordinrios no cumprem o requisito da
extraordinariedade. Por outro lado, se se tratar de previso do prprio fato extraordinrio,
ou se ele deveria ter sido previsto e no foi, se estar novamente no campo do pressuposto
da imprevisibilidade, que restar ausente.
A questo mais delicada aqui a da renncia do direito resoluo ou reviso
por onerosidade excessiva
548
549
exige o fato imprevisvel para o direito resoluo, a renncia antecipada implica numa
previso do imprevisvel, o que se mostra contraditrio do ponto de vista lgico. Vale
dizer, sempre se poderia alegar que o fato concretamente ocorrido era imprevisvel. E
ainda, como ensina R. LOTUFO, a simples assuno de riscos imprevisveis implica em
declarao negocial sobre objeto indeterminvel, o que tambm vedado pelo direito
550
se
coloque, assim como na antiga clusula rebus sic stantibus, como uma questo de
interpretao, na qual as particularidades do fato ocorrido devero ser examinadas. No
limite, sempre poder ocorrer algo de imprevisvel.
H julgados que corroboram esse entendimento. No primeiro deles, de 1968,
foi excluda a possibilidade de reajuste nos preos de certos contratos, para que os
compradores adquirissem imveis com a certeza de parcelas fixas. A empresa vendedora,
contudo, moveu ao de reviso contratual por conta do fenmeno inflacionrio. Embora a
clusula que vedava os reajustes tenha infludo de maneira determinante no resultado do
julgado, os julgadores no deixaram de apreciar se o fato superveniente inflao era ou
no imprevisvel. O resultado do julgamento foi que diante da clusula e do evento
previsvel, o contrato no poderia ser revisto
551
O art. 424 do Cdigo Civil determina a nulidade das clusulas que em contrato de
adeso importem em renncia antecipada a direito resultante da natureza do negcio.
Contrato por adeso aquele em que h predisposio de clusulas, no havendo
oportunidade para discusso do contedo contratual
553
554
552
TJ/SP, Ap. c/ rev. n 991.131-0/9, 29 Cm. dir. priv., rel. Des. Pereira Calas, j. 19/12/207.
C. S. ZANETTI. Direito contratual..., cit., p. 228.
554
Idem, ibidem, p. 239.
553
SEO 6
CONTRATOS ALEATRIOS
555
. Nos
556 557
contratantes
558
. No
contrato aleatrio, portanto, pelo menos uma das partes no pode, desde a sua formao,
saber se a prestao que poder receber existir, ou qual o seu montante
559
. Por isso, a
560
561
562
555
563
O. GOMES. Contratos, 26 ed., cit., p. 88; S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3..., cit., p. 33.
O. GOMES. Contratos, 26 ed., cit., p. 88 e S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3..., cit., p. 33.
557
R. LOTUFO. Cdigo civil comentado, v. 1, cit., p. 439: a comutatividade requer o equilbrio
na reciprocidade, com igualdade de sacrifcios.
558
F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos..., cit., p. 41.
559
S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3..., cit., p. 33.
560
O. GOMES. Contratos, 26 ed., cit., p. 88, de acordo com o art. 1104 do Cdigo Civil
561
francs.
F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos..., cit., p. 41.
562
F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos..., cit., p. 42; S. RODRIGUES. Direito civil,
v. 3..., cit., pp. 330-337.
563
F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos..., cit., p. 41.
556
564
565
necessariamente perde. Ou seja, nos contratos aleatrios, o evento que far cessar a
aleatoriedade objetivamente levado em conta para fixao do equilbrio subjetivo em
termos de probabilidade.
H negcios, contudo, que no so facilmente subsumidos s hipteses de
contratos comutativos ou aleatrios. o que ocorre, por exemplo, com os casos de
contratos envolvendo compra e venda de safra futura a preo certo e com outros tipos de
derivativos, como os swaps.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA j julgou alguns casos em que decidiu que
embora o contrato de compra e venda de safra futura a preo certo fosse comutativo, ele
comportava riscos inerentes ao prprio negcio, que tornavam previsveis eventuais
oscilaes graves no valor das prestaes, com base na alterao dos valores de cotao
dos produtos no mercado
566
eleies presidenciais e guerra no oriente mdio foram abarcados entre os riscos assumidos
neste tipo de negcio.
Quanto aos outros casos de derivativos, h posio na doutrina que defende
que nesses contratos a possibilidade de variaes favorveis ou contrrias
564
sempre
prevista pelas partes, o que faria com que a alegao de reequilbrio por fatos
supervenientes imprevisveis escapasse lgica da prpria operao
567
de
568
569
570
567
E. SALOMO NETO. Direito bancrio, 1 ed., 2 reimpr. So Paulo, Atlas, 2007, p. 359.
L. BALESTRA. Il contratto aleatorio e lalea normale. Padova, CEDAM, 2000, pp. 128-133.
569
Idem, ibidem, p. 142.
570
Captulo V.
568
160
os remdios legais somente enquanto a supervenincia realize exatamente o risco jurdicoeconmico que constitui a lea daquele determinado contrato
571
572
573
574
dos comutativos referente onerosidade excessiva, dada a ausncia de texto legal que o
575
576
Art. 770.
mesmos
577
SEO 7
578
. Convm,
579
. Correntemente,
580
. A diferena a
ser notada que nesses contratos, a relao sinalagmtica tem carter indireto e mediato,
como acentua T. ASCARELLI
581
578
363.
579
Seo 1a., subseo II, deste captulo. Fragmento do Digesto (D. 50, 16, 19) fazia remisso
ao uso do termo pelos gregos como sinnimo de contrato, abarcando compra e venda, locao, ou sociedade,
mas j sem se referir noo de equivalncia.
580
E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni III..., cit., p. 78.
581
T. ASCARELLI. O contrato plurilateral, in Problemas das Sociedades Annimas e Direito
Comparado/T. ASCARELLI, 2 ed. So Paulo, Saraiva, 1969, pp. 271-332, p. 309.
582
584
Assim, uma vez que a relao de troca est presente nos contratos de
colaborao, necessrio se perguntar se a onerosidade excessiva tem neles cabimento.
Segundo A. PINO, no contrato de sociedade, a resposta negativa. No se pode
dizer que a sociedade tenha igual regime jurdico dos contratos de cmbio, apesar dessas
semelhanas. Em particular, afirma, o valor das prestaes de cada um dos scios no
considerado em relao a prestaes dos outros scios. E no pode deixar de ser levado em
conta ainda o surgimento de uma nova pessoa jurdica, quando isso ocorre
585
so
contratos
com
prestaes
onerosidade
DE
587
obrigaes, foi utilizado o art. 480 como soluo para o desequilbrio econmico. A. PINO,
por sua vez, entende os contratos de edio como contratos colaborativos e defende neles a
possibilidade de ocorrncia da onerosidade excessiva
588
590
591
586
590
final. Clusula abusiva, in Estudos e pareceres de direito privado/A. Junqueira de Azevedo. So Paulo,
Saraiva, 2004, pp. 226-34, p. 229.
591
593
594
595
. Nos
dois casos o mrito da questo foi examinado, mas o fato superveniente invocado no foi
considerado imprevisvel.
597
. Em tal operao,
envolvido
prestava um servio de garantia para o importador, na quantia em dlar que este devia ao
exportador. Uma vez paga esta quantia, no poderia a instituio financeira receber valor
menor do que o desenbolsado.
SEO 8
CIVIL
O art. 478 a 480, bem como o art. 317 constituem um conjunto de regras gerais
sobre a onerosidade excessiva, a ser aplicado a qualquer contrato, dentro dos parmetros
antes estabelecidos. Todavia, h outras hipteses em que o desequilbrio contratual
superveniente levado em conta pela legislao, mas de modo bastante especfico. Cumpre
mencionar esses casos.
No contrato de locao de coisas regido pelo Cdigo civil, a ateno se volta
ao art. 567
598
. A segunda parte do artigo, que prev que a inutilidade da coisa para o fim a
Art. 567. Se, durante a locao, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatrio, a este
caber pedir reduo proporcional do aluguel, ou resolver o contrato,caso j no sirva a coisa para o fim a
que se destinava.
599
R. LOTUFO. Cdigo civil comentado, v. 1, cit., p. 23.
600
601
602
reviso judicial do valor do aluguel a cada trs anos, para ajust-lo ao preo de mercado.
Contudo, para casos que no se subsumissem hiptese legal, por exemplo, por falta do
decurso dos trs anos, a jurisprudncia admitia o recurso teoria da impreviso
603
. Hoje,
no mesmo caso, no h razo para no se utilizar das regras gerais sobre onerosidade
excessiva.
Interessante, notar, mais uma vez, que a reviso permitida bem delimitada
pela lei: reviso judicial do aluguel a fim de ajust-lo ao preo de mercado.
Um outro caso de desequilbrio econmico superveniente est previsto no art.
604
770
contrato de seguro j foi sintetizada anteriormente. O presente caso, contudo, tem mais o
condo de servir de ilustrao ao equilbrio de probabilidades mencionado por E. BETTI,
para aludir onerosidade presente nos contratos aleatrios.
Assim, tambm L. C. FRANTZ entende que a diminuio do risco em um
contrato de seguro dever ser entendida como a diminuio do grau de probabilidade de
600
S. C. SOUZA. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. VIII: das vrias espcies de contrato,
da troca ou permuta, do contrato estimatrio, da doao, da locao de coisas. Rio de Janeiro, Forense,
2004, p. 376.
601
Idem, ibidem, p. 376.
602
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 229.
603
Idem, ibidem, p. 230.Como exemplo, STJ, REsp n 50.089-MG, 5 Turma, rel. Min. Jos
Arnaldo, j. 15/10/1996.
604
Art. 770. Salvo disposio em contrrio, a diminuio do risco no curso do contrato no
acarreta a diminuio do prmio estipulado; mas, se a reduo do risco for considervel, o segurado poder
exigir a reviso do prmio, ou a resoluo do contrato.
605
606
608
. A nica
605
comutativo.
609
L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., p. 176. A autora entende, contudo, que o contrato de seguro
606
J. A. DELGADO. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XI, tomo 2: das vrias espcies de
contrato, da constituio de renda, do jogo e da aposta, da fiana, da transao, do compromisso. Rio de
Janeiro, Forense, 2004, p. 280.
607
S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3..., cit., p. 245.
608
Idem, ibidem, pp. 246-7.
170
609
N. ANDRIGHI. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. IX: das vrias espcies de contratos,
do emprstimo, da prestao de servio, da empreitada, do depsito. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 330.
171
Tudo isso leva a crer que ordinrios aumentos de salrios, ou dos custos de
materiais no fazem nascer o direito de pleitear alguma majorao no preo da obra.
Entretanto, se a modificao no preo dos insumos ou da mo de obra se revestir das
caractersticas
de imprevisibilidade
extraordinariedade aludidas
anteriormente, a
onerosidade excessiva pode restar fundamentada pelo art. 478. Tudo isso est de acordo
610
global
611
. Tal
612
do Cdigo
voltado
613
. Interessante
614
, do que
610
615
Por fim, importa apenas mencionar a aluso feita pelo art. 621 onerosidade
excessiva, como uma das excees salvaguarda do direito de autor daquele que fez o
projeto da obra. Segundo T. A. LOPEZ, tal desequilbrio pode se referir tanto ao construtor
quanto ao dono da obra
616
excessiva no contrato de empreitada, para san-la ser possvel modificar o projeto inicial
sem que com isso se esteja ferindo o direito de seu autor.
615
SEO 9
que aquele que suporta o desfazimento do vnculo (...). Mas o interessado pode
617
em
617
onerosidade
619
outros
620
DE
empresariais
621
:
Por contrato empresarial h de se entender o
186.
fornecimento,
622
623
jurdico, daria proteo a interesses existenciais, tais como a moradia, ou a casa prpria.
Um exemplo til trazido por J. H. NETO:
Em contratos como tais (de financiamento da casa
prpria, por exemplo), ainda que civilsticos sejam classificados, imperioso
que se observe que a eventual onerosidade excessiva da prestao
deve
622
SEO 10.
A ONEROSIDADE EXCESSIVA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
625
em face do direito
civil, seu campo de incidncia deve ser primeiramente reconhecido, restando o Cdigo
civil aplicado s relaes que no forem de consumo. Importa verificar, assim, tanto as
causas dessa especialidade, quanto os limites determinados pelo legislador para sua
incidncia. O carter protetivo do direito do consumidor determinante para que a
onerosidade excessiva, aqui, apresente menos pressupostos.
Como ensina A. H. V. BENJAMIN, o direito do consumidor nasce, desenvolvese e justifica-se na sociedade de consumo e decorre diretamente da revoluo industrial
(com produo, comercializao, consumo, crdito e comunicao em massa)
626
. Os
627
628
625
2003, p. 75.
626
F. AMARAL. Direito civil: introduo, 5 ed., rev., atual., e aum. Rio de Janeiro, Renovar,
630
um
631
de
uma
das
partes,
no
direito
comercial
parte-se
629
180
633
181
se
reporta a uma comunidade mais ampla, a prpria sociedade. Por tal motivo,
634
635
1998, p. 213.
634
635
636
228-9.
636
excelncia , por outro, para os casos envolvendo pessoa jurdica consumidora, ou mesmo
pessoas fsicas contratando em atividade profissional, impe-se a interpretao de conceito
de destinatrio final, em que o aspecto jurdico teleolgico ganha preponderncia.
Aqui aparecem duas correntes, maximalista e finalista. A maximalista entende
que consumidor todo destinatrio final ftico do produto ou servio, aquele que os retira
do mercado, seja para necessidade prpria, ou para uso profissional com objetivo de
lucro
638
639
640
retirado de circulao. Ele deve ser utilizado sem o fim de lucro, para satisfazer
necessidade prpria, desvinculada da atuao profissional do sujeito. No caso das pessoas
jurdicas, seriam consideradas consumidoras, por exemplo, quando adquirissem alimentos
para os operrios, mscaras protetoras contra poeiras txicas, ou utilizassem servios de
dedetizao para seus estabelecimentos, mas no quando adquirissem mquinas para
fabricao de seus produtos
641
642
, mas so essas as
643
importa ter em mente a diferena, que vale para pessoas fsicas ou jurdicas, existente no
637
consumo para uso prprio merecedor da tutela especial e do consumo para fins
profissionais, de lucro, ou organizao empresarial que no a merece.
Nas palavras de F. K. COMPARATO:
O consumidor , pois, de modo geral, aquele que se
submete ao poder de controle dos titulares de bens de produo, isto , os
empresrios. claro que todo produtor, em maior ou menor medida, depende
por sua vez de outros empresrios, como fornecedores de insumos ou
financiadores, por exemplo, para exercer a atividade produtiva; e, nesse
sentido, tambm consumidor. Quando se fala, no entanto, em proteo do
consumidor quer-se referir ao indivduo ou grupo de indivduos, os quais, ainda
que empresrios, se apresentam no mercado como simples adquirentes ou
644
645
646
proteo. Idem, para a empresa que contrata servios e adquire produtos fora de sua
atividade prpria.
Essa posio no significa, poderia se objetar, abandono ao pequeno
empresrio, ou pessoa fsica profissional, que no atuem como destinatrios finais
647
econmicos, diante de uma grande corporao. Como bem coloca C. S. Z ANETTI , a boaf, a funo social e mesmo o artigo 424 do Cdigo civil facultam a tais sujeitos uma
proteo que pode ser to efetiva quanto o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor. A
proposta de C. L. MARQUES a respeito do dilogo das fontes entre os dois Cdigos atua
tambm no mesmo sentido
644
648
649
econmico
650
. Tal
651
652
. Por outro lado, N. NERY, por sua vez, afirma que a onerosidade
653
. Nesse entendimento, a
654
656
equilbrio, mas se isso no ocorrer, dever ele prprio, exercendo atividade criadora,
completar ou mudar elementos da relao
657
654
658
659
.
Por fim, num terceiro julgado, o problema foi apreciado do ponto de vista do
660
658
TJ/SP, Apel. n 992.02.037257-3, 32 cam. dir. privado, rel. Des. Walter Zeni,
j.
15/10/2009, reg. 5/11/2009.
659
Segundo Trib. Al. Civ./SP, Emb. Infr. N 642.792-02/1, 12 Cm., rel. Des. Romeu
Ricupero, j. 8/5/2003.
660
TJ/SP, Emb. Infring. c/rev., n 726.023-1/2, 29 Cm. Dir. priv., rel. Des. Pereira Calas, j.
25/10/2006.
CAPTULO IX
pelo
contexto ftico anterior, como tambm pelo grau de especificidade que ele apresenta.
Para sua caracterizao, basta para o direito que sua ocorrncia tenha sido dada
como fora de cogitao para o contratante, e pouco provvel na sua peculiar concretude,
ainda que possa ser tido por previsvel do ponto de vista puramente emprico.
A valorao de tal fato tambm objetiva e no subjetiva, no sentido de visar
encontrar o padro de comportamento do contratante mdio e de boa-f,
naquelas
em
contrato de adeso, ser considerada nula. Alm disso, o melhor meio para excluir-se tal
possibilidade prever e declarar o mais completamente possvel quais fatos e riscos esto
sendo assumidos. Resta, no obstante, sempre a possibilidade de algo imprevisvel ocorrer.
Os contratos aleatrios, espcie do gnero dos onerosos, tambm esto sujeitos
impreviso, desde que ela no seja alegada justamente em decorrncia de sua lea tpica.
Mas deve ser sempre lembrada a exceo em favor do segurado, pela qual ele pode pleitear
a reduo do prmio em razo de considervel reduo do risco, direito este fundado no
equilbrio de probabilidades.
Por fim, h contratos onerosos que no possuem uma estrutura de troca to
evidente. Neles tambm pode-se cogitar de onerosidade excessiva, e esta ser tutelada
desde que seus pressupostos estejam configurados. Estes, por sua vez, devem ser
analisados com ateno a cada categoria e tipo contratual, mxime quando nova pessoa
jurdica constituda com objeto social prprio.
No direito do consumidor, devido sua finalidade de dar tratamento desigual a
partes desiguais, a reviso por onerosidade excessiva foi consagrada em favor apenas do
consumidor, dispensado o pressuposto da imprevisibilidade. Tal ausncia justificvel
pelo seu carter protetivo. Justamente por isso, a pessoa jurdica s far jus a essa proteo
quando no estiver adquirindo bens e servios para sua atividade empresarial prpria.
Nesse caso, a lei que rege a relao o Cdigo Civil. E o regime ali diposto sobre a
onerosidade excessiva adequado para garantir, na medida certa, os relevantes interesses
contrapostos.
190
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