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ENFOQUE CONSTITUCIONAL
Ariel Hernn Torres
I.- El tema
El objeto de este trabajo es analizar el principio de lesividad y su operatividad.
Para ello comenzaremos por dar una breve introduccin sobre el principio, su
derivacin constitucional, su previsin en los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos y la implicancia que de ello deriva en el derecho interno. Nos
referiremos a los casos en que se verifica una afectacin insignificante del bien
jurdico y al estudio de la problemtica que plantean los delitos de peligro
abstracto. Tomando como referencia fallos recientes, intentaremos finalmente fijar
nuestra posicin sobre la interpretacin y alcance que a nuestro entender
merecera el principio de lesividad hoy da.
Ejemplos sobran. En el fallo Giroldi3 la CSJN afirm que como rgano supremo de
uno de los poderes del Gobierno Federal le corresponde -en la medida de su
jurisdiccin- aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado, ya
que lo contrario podra implicar responsabilidad de la Nacin frente a la
comunidad internacional. En Quiroga4 remarc la necesidad de separar las
funciones de acusar y juzgar como parte del derecho de defensa. Reafirm la
garanta que tiene el imputado a un juicio rpido y a que su situacin frente a la ley
penal sea definida dentro de un plazo razonable5, tal como ya hace mucho se haba
establecido en el leading case Mattei6, y como lo determinan expresamente los
arts. 7, inciso 5, y 8, inciso 1, de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Fij su postura en casos donde se evidenciaban detenciones arbitrarias7,
y en cuanto a la posibilidad de encarcelar preventivamente a una persona mientras
se desarrolla el proceso, dijo que tal medida encuentra justificacin slo cuando se
trata de evitar que se frustre la justicia, esto es, cuando las circunstancias del caso
dan cuenta que el imputado podra aludir la accin de la justicia o entorpecer el
curso de la investigacin8. Hizo hincapi en la necesidad de asegurar al imputado la
garanta constitucional de ser juzgado por un juez o tribunal imparcial9. En
Santilln10 reconoci al querellante la posibilidad de obtener una sentencia
condenatoria acorde a sus intereses como parte del derecho a la jurisdiccin que
posee implcitamente por intermedio del art. 18 de la CN y cuyo alcance, como la
CSJN, Giroldi, Horacio D. y otro, 1995, Fallos, 318:514. En el caso, adems de asegurar la garanta
de la doble instancia en materia penal prevista en el art. 8, inc. 2, apart. h), de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos garanta que, por lo dems, tendr una nueva reafirmacin y
consolidacin al fallar la Corte en el caso Casal (Fallos, 328:3399)-, se destac que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir de gua para la interpretacin de los
preceptos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cuando, vale agregar, ya haba
consignado previo a ello, en el ya citado caso Ekmekdjian c/ Sofovich, y en torno a la
interpretacin de la Convencin, que la misma deba guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
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propsito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles
imperfecciones tcnicas en la redaccin del texto legal, las que deben ser
superadas en procura de una aplicacin racional (Fallos: 306:940; 312:802),
cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la prdida de un
derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales
no agota la tarea de interpretacin de las normas penales, puesto que el principio
de legalidad (art. 18 de la Constitucin Nacional) exige priorizar una exgesis
restrictiva dentro del lmite semntico del texto legal, en consonancia con el
principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como la ltima ratio
del ordenamiento jurdico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la
interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder
estatal. .
Con todo lo dicho anteriormente intentamos dejar en claro el marco interpretativo
bajo el cual el principio de lesividad debera ser analizado hoy en da. As como la
CSJN ha recurrido en todos los casos citados a instrumentos internacionales a los
fines de determinar los alcances de algn derecho o garanta constitucional, lo
mismo debera ocurrir por parte de los tribunales inferiores a la hora de verificar,
por
ejemplo,
si
en
un
caso
concreto,
determinada
accin
resulta
Gelli, Mara Anglica, El liderazgo institucional de la Corte Suprema y las perplejidades del caso
"Mazzeo", LA LEY 2007-F, 1405.
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que fija el art. 19 de la CN. Por eso es que adems de una tipicidad objetiva
sistemtica que viene a proveer todos los componentes objetivos que emergen del
anlisis aislado del tipo, debemos hablar de una tipicidad conglobante que opera
como barrera al avance poder punitivo y que quedar establecida en tanto y en
cuanto se compruebe que existe un conflicto, lo que implica una lesividad
objetivamente imputable a un agente.
Se deber entonces comprobar en primer trmino la lesividad del pragma. Y es
aqu donde enfocaremos esta parte del anlisis: en uno de los supuestos de
exclusin de la lesividad, esto es, cuando no hay afectacin del bien jurdico o sta
no sea significativa.
El principio de insignificancia o de bagatela determina que las afectaciones
insignificantes de bienes jurdicos no constituyen lesividad relevante a los fines de
la tipicidad objetiva. Aparece no slo como una manifestacin del principio de
ltima ratio, sino tambin como derivacin del propio principio republicano del
que se desprende directamente el principio de proporcionalidad que debe mediar
entre la lesin al bien jurdico y la propia punicin18.
Este principio de insignificancia ya era descripto tiempo atrs en estos trminos:
los tipos exigen afectaciones de bienes jurdicos; las penas reflejan el desvalor
jurdico de la conducta tpica y, por ende, deben guardar una cierta proporcin con
la magnitud de afectacin al bien; cuando la magnitud de la afectacin es muy
nfima, se quiebra esta proporcionalidad necesaria, revelando con ello que el tipo
no ha querido abarcar esas conductas con afectaciones insignificantes. De lo
contrario, resultara lesionada la disposicin constitucional que prohbe las penas.
Pena cruel no es antnimo de pena piadosa, sino de pena racional, es decir,
adecuada a la magnitud del injusto, lo que no sucede cuando media una
desproporcin de esta naturaleza () La otra explicacin del principio de
insignificancia dentro de nuestro ordenamiento jurdico se relaciona directamente
con el principio republicano de gobierno: todo el orden jurdico tiene un objeto,
que es la seguridad jurdica; todas las leyes penales, dentro de ese orden, tienen un
18
Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., pgs. 455, 484 y ssgtes.
De la sentencia de primera instancia dictada por el juez Eugenio Ral Zaffaroni en el caso L.,
respecto del cual no se hace referencia a su fecha pero s se indica la correspondiente al fallo de
segunda instancia 30/10/1981 dictado por la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal, citada por Gullco, Hernn Vctor, en Principios de la
Parte General del Derecho Penal. Jurisprudencia Comentada, Editores del Puerto, Bs. As., 2006,
p.163 y ssgtes.
20 Silvestroni, Mariano H., Teora constitucional del delito, Editores del Puerto, Bs. As., 2004, p. 211.
19
De Luca, Javier Augusto, El delito de tenencia ilegal de armas de guerra, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1993,
p. 33 y ssgtes..
27 CSJN, Arriola -A. 891. XLIV., de fecha 25/8/2009.
28 Considerando 14.
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expuesto hasta aqu, parte de un lugar concreto al que ya nos hemos referido: la
necesidad de un anlisis constitucional del asunto.
En otras palabras: se trata del estudio de la problemtica a partir de nuestro
bloque constitucional. Creemos que hacia ah deberan dirigirse los fallos judiciales
que resuelven asuntos penales. Lo que decimos no parecera novedoso, sino, antes
bien, una obligacin constitucional. De hecho la CSJN como mximo tribunal del
pas acude a este anlisis tal como ha quedado evidenciado en otros pasajes del
presente trabajo. Sin embargo, debemos volver a este punto porque la mayora de
los fallos de primera instancia y decisiones de diversas cmaras de apelaciones
demuestran una interpretacin ajena a la normativa constitucional y de los
tratados de derechos humanos.
Vemoslo as. Tenemos un caso por resolver. Slo contamos con la Constitucin
Nacional y con aquellos tratados de derechos humanos incorporados por el art. 75
inc. 22. En esas condiciones, previo a dar por acreditada la responsabilidad penal
de una persona en hechos de notoria afectacin insignificante de un bien jurdico,
vemos que se debera, cuanto menos, dar respuesta suficiente a las siguientes
cuestiones: i) hasta qu punto una conducta de esa naturaleza insignificante puede
considerarse como lesiva a derechos de terceros y por ende no protegida por los
alcances del art. 19 de la CN; ii) resulta razonable en los trminos del art. 28 de la
CN la aplicacin de una pena en este tipo de supuestos de escasa afectacin de
derechos o ello vendra a contrariar el principio de proporcionalidad mnima de la
pena segn el cual esta ltima debera guardar cuanto menos cierta relacin
racional y necesaria con la magnitud de la afectacin que implic su aplicacin; iii)
no se tratara, en su caso, y por resultar no adecuada a la magnitud del injusto, de
una pena cruel contraria al principio de humanidad que se deriva del art. 18 de la
CN; iv) no se afectara la racionalidad que impone el principio republicano art. 1,
CN a todo acto de gobierno, cuando se aplica una pena en casos donde, a pesar
de que la conducta reprochada queda abarcada por un determinado tipo penal, no
se observa una razonable y no mnima o nfima afectacin o puesta en peligro de
un derecho; v) dnde queda la interpretacin de buena fe que merece tanto el
texto constitucional como los tratados internacionales que consagran derechos; vi)
llegado el caso, si hubiese duda, no debera acudirse a la clusula pro homine para
definir el asunto; vii) partiendo de la base de que la intervencin punitiva aparece
como la tcnica de control social ms gravosamente lesiva de la libertad y de la
dignidad de los ciudadanos y que el principio de necesidad exige que se recurra a
ella slo como remedio extremo35, aparece entonces como razonable, justificada,
necesaria y ajustada a los dems parmetros constitucionales referenciados la
intervencin del poder punitivo en hechos de insignificante magnitud del injusto.
Ahora bien, consideramos que cuanto menos estos interrogantes deberan ser
rechazados de manera consistente para no tornar arbitraria una decisin que en
casos de indudable insignificancia se pretende aplicar una pena. No creemos haber
sido novedosos en la mencin de ellos. Muchos ya han sido tomados como
referencia en fallos concretos. Seguramente otros puntos de anlisis se nos han
escapado en el intento por abarcar todo el panorama que rodea la cuestin. Como
se ve, no es un tema sencillo. Lo que tambin hemos intentado demostrar es la
notoria distancia que hay entre aquellos argumentos que se utilizan a los fines de
no tornar operativo el principio de lesividad en un caso concreto hemos
mencionado tres razonamientos que los he calificado como principales, pero
debemos ser honesto tambin en sealar que por lo general la mayora de los fallos
se remiten a stos y no otorgan, ya desde hace muchos aos, interpretaciones
novedosas y el anlisis de hecho ms profundo y puntual que merecera el tema.
En definitiva: reiteramos una vez ms, un anlisis a la luz de la Constitucin
Nacional y de los Tratados sobre Derechos Humanos, conllevara hoy da, por una
lado, a un obligado estudio ms riguroso de la cuestin, y, por otro, tornara
tambin imperativa la respuesta detallada, consistente y coherente a cada uno de
aquellos principios y garantas constitucionales que tal como se viera tambin
entraran en escena y podran resultar directamente comprometidos en el asunto.
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