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Cf. REZEK, Jos Francisco. Direito dos Tratados. So Paulo: Forense, 1984, p. 462/463.
Cf. Dirio do Congresso Nacional, Seo I, de 19/05/92, p. 9241.
2
ROUSSEAU, Charles. Droit International Public Approfondi. Paris: Dalloz, 1958, p. 3/16.
3
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos,
Volume I, 1 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 5a ed. So Paulo: Max
Limonad, 2002.
4
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2001,
cap. II.
5
TAVARES, op. Cit., p. 360
6
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, cap. 16.
7
COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo.
Saraiva, 2001.Cap. 01.
8
Vlida a transcrio da seguinte afirmao de Paulo Bonavides: "A histria dos direitos humanos direitos fundamentais de trs geraes sucessivas e cumulativas, a saber, direitos individuais, direitos
sociais e direitos difusos - a histria mesma da liberdade moderna, da separao e limitao de poderes,
da criao de mecanismos que auxiliam o homem a concretizar valores cuja identidade jaz primeiro na
Sociedade e no nas esferas do poder estatal." (BONAVIDES, Op. cit., p. 528)
fortalecimento da proteo aos direitos humanos. Cf. TRINDADE, op. Cit., p. 434/436 e PIOVESAN,
op. Cit., p. 115/116.
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Flvia Piovesan apresenta, outras duas correntes, in verbis: Acrescente-se que, alm da concepo que
confere aos tratados de direitos humanos hierarquia constitucional (concepo defendida por este
trabalho) e da concepo, que, ao revs, confere aos tratados status paritrio lei federal (posio
majoritria do STF), destacam-se outras duas correntes doutrinrias. Uma delas sustenta que os tratados
de direitos humanos tm hierarquia supra-constitucional, enquanto que a outra corrente defende a
hierarquia infra-constitucional, mas supra-legal dos tratados de direitos humanos. (PIOVESAN, op. Cit.,
p. 91)
12
Cf. TRINDADE, op. Cit., cap. X.
13
Os principais representantes da corrente dualista so Triepel, Anzilotti e, no direito brasileiro, Amlcar
de Castro.
14
A concepo monista foi desenvolvida por Hans Kelsen e, no Brasil, apresenta como principal
expoente Celso D. De Albuquerque Mello.
15
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio Fundamentos de uma
Dogmtica Constitucional Transformadora. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 15/16.
Repblica e, em seu artigo 4, II, a prevalncia dos direitos humanos como princpio das
relaes internacionais.
Tais dispositivos poderiam levar a uma interpretao do texto
constitucional que autorizasse a aplicabilidade direta e imediata dos tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil signatrio 16 . Essa interpretao,
contudo, no foi consagrada no ordenamento ptrio.
A aplicabilidade de uma norma internacional, qualquer que seja a
matria, depende, segundo o texto constitucional ptrio, de ato do Congresso Nacional
(artigo 49, I) e tambm da promulgao do Presidente da Repblica (artigo 84, VIII).
Desta forma, adota o Brasil a corrente dualista moderada, pois, se por um lado no
necessria a elaborao de uma lei interna, por outro um simples ato do executivo no
suficiente para integrar a norma ao ordenamento jurdico interno.
2.2.2. Posio do Supremo Tribunal Federal;
O Supremo Tribunal Federal h muito se manifesta sobre a aplicao dos
tratados de direitos humanos no direito interno.
Foi na deciso do RE 80004, proferida em 1977, que se iniciou a
discusso sobre a aplicabilidade dos tratados internacionais no direito interno. Nesse
julgamento, o Supremo Tribunal afirmou que os tratados internacionais no se
sobrepem s leis internas.
J na vigncia da Constituio de 1988, a anlise do HC 72131 tambm
contribuiu para a evoluo jurisprudencial do tema, pois afirmou-se que a Conveno
de San Jos da Costa Rica, que probe a priso decorrente de contrato civil, no afasta a
aplicao do art. 5o, LXVII, da Constituio Federal, ou seja, concluiu-se pela
supremacia da Constituio sobre um tratado que protege direito fundamental.
Todavia, na anlise dos julgamentos das medidas cautelares em duas
Aes Diretas de Inconstitucionalidade, quais sejam, 1480-3 - DF e 1675-1 - DF, que se
verifica a atual posio do Supremo sobre o tema. Em ambas analisam-se direitos
fundamentais de segunda gerao (direitos sociais do trabalho), pactuados na
Organizao Internacional do Trabalho (a Conveno 158 e a Conveno 106,
respectivamente) e j integrados ao ordenamento jurdico interno.
No julgamento da primeira ADIn, a questo da incorporao dos tratados
internacionais de direitos fundamentais se apresentou, fundamentalmente, nas
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Flvia Piovesan, trazendo lio de Canotilho, afirma que os direitos internacionais integrariam, assim,
o chamado bloco de constitucionalidade, densificando a regra constitucional positivada no pargrafo
2o, do art. 5o, caracterizada como clusula constitucional aberta. (PIOVESAN, op. Cit., p. 78/79)
exposies do relator, Ministro Celso de Mello, do Ministro Carlos Velloso e, por fim,
do Ministro Nelson Jobim.
O primeiro, partindo do pressuposto de que o ordenamento brasileiro
prestigia, de maneira incondicional, a absoluta supremacia da Constituio sobre
todo e qualquer ato de direito internacional pblico 17 , analisou o tema sob a ptica da
dualidade monista/dualista, observando as normas constitucionais que definem os
procedimentos para a incorporao dos tratados internacionais ao direito interno e
apontando as conseqncias dessa incorporao. Para o Ministro Celso de Mello,
independentemente da matria disposta no tratado, a executoriedade do ato
internacional somente ocorre aps a realizao dos procedimentos apresentados na
Constituio.
Em seguida, analisa o Ministro a constitucionalidade formal dos tratados
internacionais. Para ele, esses tratados, aps a concluso do processo de incorporao,
tm valor apenas de lei ordinria, nunca de lei complementar ou de norma
constitucional. Assim, uma eventual primazia de qualquer norma internacional sobre lei
ordinria somente se daria pela cronologia ou pela especialidade (como qualquer
conflito entre duas leis internas de mesma hierarquia).
J o Ministro Carlos Velloso apresentou entendimento diverso.
Defendeu, em seu voto, que um tratado internacional pode ser internalizado como lei
complementar se a matria tratada for definida na Constituio como tal.
Para ele, as leis complementares seriam apenas uma das espcies do
gnero "lei", pois no possuem qualquer hierarquia sobre as leis ordinrias e estas no
encontram seu fundamento de validade naquelas. A nica diferena entre essas duas
espcies seria o quorum de aprovao no Congresso Nacional.
Na anlise do artigo 5o, 2, da CF/88, o Ministro Carlos Velloso
defende a auto-aplicabilidade dos tratados internacionais pactuados pelo Brasil,
expondo que a tese dualista restou superada pela sistemtica do referido dispositivo
constitucional 18 . Esses tratados, para Velloso, dispensam a edio de ato legislativo
17
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIn 1480-3. Relator Celso de Mello. Acrdo 04.09.1997. DJ
18.05.2001. Requerentes: CNT e CNI. Requeridos: Presidente da Repblica e Congresso Nacional.
P.234.
18
Para fundamentar tal afirmao, o Ministro Carlos Velloso citou o seguinte trecho a obra de Celso
Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins "Comentrios Constituio do Brasil", So Paulo: Saraiva, 1989,
II/396: "no ser mais possvel a sustentao da tese dualista, dizer, a de que os tratados obrigam
diretamente os Estados, mas no geram direitos subjetivos para particulares, que ficariam na dependncia
da referida intermediao legislativa. Doravante ser, pois, possvel a invocao de tratados e
convenes, dos quais o Brasil seja signatrio, sem a necessidade de edio pelo Legislativo de ato com
fora de lei, voltado outorga de vigncia interna aos acordos internacionais."
para sua exigibilidade no plano interno. Assim, a Conveno 158/OIT tem status 19
constitucional por conter direitos que "integram a doutrina dos direitos fundamentais.".
Concluindo a anlise do citado dispositivo constitucional, o Ministro
afirma que no h inconstitucionalidade material de tratado que verse sobre direito
fundamental, tendo em vista que esses tratados incorporam-se "ordem jurdica
brasileira de forma autnoma" e devem ser integrados aos demais direitos
fundamentais existentes de forma harmnica. Este posicionamento, embora consagrado
pela melhor doutrina, no foi o adotado pela maioria dos Ministros 20 .
Contrrio tese de Carlos Velloso e acompanhando o relator, o Ministro
Nelson Jobim apresentou seu voto. Para ele, o quorum especial de votao das leis
complementares (maioria absoluta) no foi um simples capricho do poder constituinte
originrio de 1987/1988, mas uma estratgia para provocar uma maior discusso das
questes controvertidas no Congresso Nacional. Esse quorum (maioria absoluta) no
pode ser burlado pela realizao de um pacto internacional, que exige apenas maioria
simples para a aprovao de um tratado pelo Congresso.
Quanto anlise do art. 5, 2, o Ministro Nelson Jobim, confirmando
o voto do Ministro Moreira Alves na mesma ADIn, aponta para o entendimento de que
apenas os tratados de direitos fundamentais celebrados e internalizados antes do
promulgao da Constituio de 1988 devem ter status de norma constitucional.
Assim, por maioria, o Supremo Tribunal Federal afastou a autoaplicabilidade dos tratados internacionais de direitos fundamentais internalizados aps a
Constituio Federal de 1988 e sedimentou o entendimento de que esses tratados tm
status de lei ordinria, no podendo, sequer, serem introduzidos no ordenamento ptrio
como lei complementar.
A partir da anlise do julgamento da medida cautelar na ADIn 1480-3,
verifica-se que o contedo do art. 5, 2, foi drasticamente esvaziado. , portanto, no
julgamento da medida cautelar na ADIn 1675-1, cujo relator foi o Ministro Seplveda
Pertence, que se elucida ainda mais a real extenso desse dispositivo para o STF.
Nesta ADIn, a despeito de ter sido voto vencido no julgamento da
cautelar na ADIn 1480-3, Pertence apresenta a questo da interpretao do art. 5, 2,
demonstrando que a doutrina contempornea tende a atribuir status constitucional aos
tratados internacionais de direitos fundamentais. Lembra o relator, entretanto, que o
19
Nesse sentido ensina Canotilho: "A legitimidade material da Constituio no se basta com um "dar
forma" ou "constituir" de rgos; exige uma fundamentao substantiva para os actos dos poderes
pblicos e da que ela tenha de ser um parmetro material, directivo e inspirador desses actos. A
fundamentao material hoje essencialmente fornecida pelo catlogo de direitos fundamentais (direitos,
liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais) (CANOTILHO, op. Cit., p. 74)
28
BONAVIDES, op. Cit., p. 63/64. KELSEN, Hans. Teora General del Estado. Mxico, 1959, p. 330.
45/2004, afirma que esses tratados tero todas as caractersticas de uma emenda.
Dentre essas caractersticas, a principal a inscrio dos direitos
fundamentais previstos nos tratados no rol das clusulas ptreas. Esse rol apresentado
na Constituio vigente pelo artigo 60, 4. Os dois incisos desse dispositivo que
indicam direitos fundamentais so: voto direto, secreto, universal e peridico e os
direitos e garantias individuais (direitos expostos no art. 5 da CF/88).
Desta maneira, se um tratado internacional versar sobre voto direto,
secreto, universal e peridico, ou sobre direitos e garantias individuais e for
internalizado por meio dos procedimentos expostos no 3 do artigo 5, esse tratado (se
no for tendente a abolir esses direitos) no poder ser retirado do ordenamento jurdico
ptrio, nem mesmo se o pacto que o originou foi bilateral e o outro Estado o denunciou.
como menos importantes e que, por isso, podero ser derrogados por outra lei. Tal
entendimento afasta, por completo, a idia de integrao entre os direitos fundamentais.
c) a dificuldade de se integrar um tratado com quorum especial:
O terceiro e ltimo aspecto negativo trazido pelo 3 do artigo 5 diz
respeito s conseqncias prticas que derivam do quorum de trs quintos, em dois
turnos, em cada casa do Congresso Nacional, para a integrao do tratado com
equivalncia a emenda constitucional.
Tal quorum aumenta ainda mais a dificuldade que o Brasil tem de
incorporar os tratados internacionais ao direito interno.
O procedimento regular de integrao (art. 49, I, e art. 84, VIII, j
apresentados) produz uma grande fila de tratados que j foram pactuados pelo Brasil,
mas que esperam os procedimentos formais para a sua integrao ao ordenamento
jurdico ptrio. Nesse nterim, o comportamento consentneo com a celebrao do pacto
pelo pas exigvel no plano externo, mas no no plano interno, o que pode ensejar a
responsabilizao do Estado por organismos supra-nacionais.
No fato raro constatar a demora no procedimento de incorporao de
pactos internacionais. Exemplo clssico a Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados assinada pelo Brasil em 1969 e ainda no ratificada.
Assim, se a previso de aprovao pelo Congresso Nacional de maioria
simples para a ratificao dos tratados internacionais j causa uma enorme dificuldade
para a integrao dos tratados, a previso de trs quintos, em dois turnos, nas duas
Casas, demandaria uma mobilizao ainda maior do legislativo brasileiro, com diversas
discusses polticas e infindveis negociaes.
Tamanha a dificuldade de aprovao legislativa com tal quorum que
todas as emendas constitucionais - reformas - realizadas no Brasil nos ltimos anos
tiveram profundas modificaes nos textos originais e se transformaram em minireformas. Outras provocaram grande desgaste poltico aps longas negociaes.
Desta feita, tudo leva a crer que, na prtica, o nmero de tratados
internalizados com quorum especial ser nulo ou, na melhor das hipteses, mnimo.
3. Concluso.
4. Referncias Bibliogrficas.
ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Direito Internacional Pblico. 2 ed.. Rio de
Janeiro: RJ, 1956.