RESUMEN

LA IMPORTANCIA DE LA ECUACIN ECONMICA Y FINANCIERA DEL

CONTRATO ESTATAL

El presente trabajo de grado pretende analizar la importancia de la ecuacin

econmica y financiera del contrato estatal, y la necesidad y obligatoriedad de
su mantenimiento durante toda la vigencia del contrato, desde un punto de
vista estrictamente terico.
Para ello, se estudian en primer lugar los fines que persigue la contratacin
estatal, y los principios que deben regirla. Se observa entonces como la
contratacin administrativa tiene el objetivo primordial de obtener el bien
comn, dando as cumplimiento a los fines que por mandato constitucional el
Estado debe procurar.
Seguidamente se analiza la conmutatividad como una caracterstica esencial
de todos los contratos administrativos. Se resaltan las diferencias entre la
conmutatividad en derecho privado y en derecho pblico, y finalmente se colige
que cualquier circunstancia que afecte la conmutatividad del contrato, deber
ser subsanada, so pena de desnaturalizar el contrato mismo.
Se estudia tambin el principio de la autonoma de la voluntad en los contratos
estatales, su relacin con la conmutatividad del contrato, y por ende con la
ecuacin econmica y financiera del mismo. Vemos, entonces, como no les es
posible a las partes pactar clusulas que contraren la conmutatividad en
ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como no les est permitido
eliminar la posibilidad de acceder a mecanismos de restablecimiento de la
ecuacin financiera del contrato cuando sta se haya alterado.
Hechas estas claridades, se entra en el tema objeto de estudio, es decir el
equilibrio econmico y financiero del contrato estatal. Se hace alusin a
diferentes posiciones doctrinales y jurisprudenciales con el fin de resaltar la
importancia de este principio y la necesidad de mantenerlo durante la vigencia
del contrato. Se hace especial referencia al tema de la revisin de precios
como mecanismo de restablecimiento de la ecuacin financiera del contrato.
Por otro lado, se explican tambin las principales aleas que pueden acaecer
durante la ejecucin del contrato: La Teora de la Imprevisin y el Hecho del
Prncipe. Se enuncian sus caractersticas, y los supuestos de hecho que deben
darse para proceder a su aplicacin.
Finalmente se concluye en la importancia del mantenimiento de la ecuacin
econmica y financiera del contrato, la imposibilidad de renunciar a ella por va
de pacto, su conexin, casi tautolgica, con la conmutatividad del contrato y por
ltimo su relacin con los fines de la contratacin estatal, y por ende, con la
consecucin del bien comn.

INTRODUCCIN

El presente documento pretende analizar la importancia de la ecuacin

econmica y financiera del contrato estatal, y la necesidad y obligatoriedad de
su mantenimiento durante toda la vigencia del contrato, desde un punto de
vista estrictamente terico.

El rompimiento de la ecuacin econmica del contrato estatal es actualmente el

hecho que mayor nmero de controversias genera entre el Estado y sus
contratistas. De acuerdo con la Ley 80 de 1993, dentro de los derechos del
contratista se encuentra el restablecimiento de la ecuacin econmica y
financiera del contrato, cuando sta se viera alterada sin que el particular se
encuentre en la obligacin jurdica de soportar sus efectos. No obstante, el mal
uso (y en algunos caso, el abuso) que de l se ha hecho, ha provocado que las
entidades estatales vean con recelo su aplicacin.

Dentro de este escenario, vemos la necesidad de resaltar la importancia y las

bondades, no slo de la existencia de un equilibrio econmico y financiero al
momento de contratar, tema que no es objeto de este estudio, sino del
mantenimiento de las condiciones econmicas equitativamente pactadas, que
si bien pueden variar a lo largo de la ejecucin del contrato, las partes no
deben perder de vista la causa jurdica que las llev a contratar, y propender
as por el cumplimiento del objeto del contrato estatal, que es la consecucin
del bien comn.

La metodologa del estudio es enmarcar el mencionado precepto, dentro de los

fines que persigue la contratacin estatal y los dems principios que la rigen,
recurriendo a la doctrina nacional y extranjera, y a los pronunciamientos
jurisprudenciales que al respecto se han producido; partiendo de la premisa,
que el lector conoce las generalidades de los contratos estatales, razn por la
cual sin ms prembulos se aborda el tema objeto de estudio.

1. LOS FINES QUE PERSIGUE LA CONTRATACIN

ESTATAL Y LOS PRINCIPIOS QUE LA RIGEN.

Para iniciar el estudio de la ecuacin econmica y financiera del contrato

estatal, resulta de vital importancia referirse, en primer lugar, a la finalidad que
persigue la contratacin estatal y a los principios que orientan esta actividad.

Lo anterior ya que existe un marco axiolgico que tanto el Estado como el

contratista particular deben tener siempre presente y cuyo desconocimiento
puede acarrear sanciones para las partes, adems de conllevar la nulidad de
los contratos que se celebran.

1.1.

FINES QUE PERSIGUE LA CONTRATACIN ESTATAL

El artculo tercero de la Ley 80 de 1993 se refiere a la finalidad de la

contratacin estatal as:

ARTICULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACION

ESTATAL. Los servidores pblicos tendrn en consideracin
que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las
entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la
continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados
que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y
ejecutar contratos con las entidades estatales que, adems de
la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el Estado,
colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una
funcin social que, como tal, implica obligaciones.

De la lectura de la norma transcrita se puede apreciar que el legislador

distingue los fines que persigue el Estado de aquellos que persigue el
contratista particular.

En el primer caso, es decir, frente a los fines del Estado contratante, la norma
establece como objetivos la consecucin de los fines estatales y la continua y
eficiente prestacin de los servicios pblicos.

El servicio a la comunidad, la promocin de la prosperidad general, la garanta

de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitucin, la facilitacin de la participacin ciudadana en las decisiones que
la afectan, la defensa de la independencia, entre otros, son los fines esenciales
que el Estado colombiano, de conformidad con el artculo segundo de la
Constitucin Poltica de 1991, debe alcanzar.

Por otro lado, la finalidad del contratista estatal, se refiere a la obtencin de una
utilidad derivada del contrato celebrado, es decir, su motivacin para contratar
con el Estado como con otro particular es el nimo de lucro.
Adicionalmente, el Estatuto General de la Contratacin Pblica califica la
actividad del contratista como una funcin social, en la medida en que lo
convierte en un colaborador del Estado en la consecucin de sus fines.

En este orden de ideas, vale la pena remontarse a las razones que llevaron al
legislador a establecer de esta manera y con este alcance, la finalidad de la
contratacin estatal. La Exposicin de Motivos de la Ley 80 de 1993, sobre el
particular, manifiesta lo siguiente:

Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfaccin del

inters pblico o de las necesidades colectivas.
La celebracin de un contrato en la que interviene una entidad
estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la relacin
con el inters pblico es inmediata, en tanto que en otras

ocasiones la relacin es apenas indirecta. Sin embargo, el

hecho de la celebracin del acto jurdico por parte del Estado
implica la presencia del inters pblico. Por ello, no existe razn
para no predicar de todos los contratos celebrados por el
Estado los mismos principios y postulados.
()
Los servidores pblicos, al celebrar y ejecutar un contrato
deben tener siempre presente esa finalidad. Extraas a esa
intencin resultan las motivaciones de ndole personal, poltico
o de cualquiera otra condicin que conduzcan a desdibujar las
muy claras razones que determinan la contratacin del Estado.
An cuando los organismos del Estado ejecuten actividades
industriales y comerciales a semejanza de los particulares, la
finalidad de inters pblico no puede ser ajena a ellos.
()
Con razn el numeral 2 del artculo 5 establece que los
contratistas "colaborarn con las entidades contratantes en lo
que sea necesario para que el objeto contractual se cumpla y
que ste sea de la mejor calidad.
Unida a esa finalidad, es clara la intencin lucrativa que
orienta la participacin del particular y la cual tampoco
puede ser desconocida ni afectada por el Estado. La
adecuada comprensin de la finalidad de la contratacin estatal
garantiza la posibilidad de alcanzar los propsitos que se
tuvieron a la vista al tiempo de iniciar el proceso de la
contratacin. Esta razn justifica la consagracin explcita que
de esa finalidad contempla el artculo 3 del proyecto, la que se
constituye, sin duda alguna, en la esencia de los derechos y

deberes a cargo de cada una de las partes contratantes1

(Subrayas y negrillas fuera del texto original).
Sobre los apartes transcritos de la Exposicin de Motivos, y con relacin al
tema objeto de este estudio, es importante resaltar los siguientes aspectos:
a) La contratacin estatal gira alrededor del bien comn.

Los contratos

estatales, bien sea directa (por ejemplo la construccin de una carretera) o

indirectamente (por ejemplo la adquisicin de papelera, para el funcionamiento
ordinario de una entidad pblica) tienen como finalidad satisfacer el inters
general y conseguir los fines del Estado consagrados en la Constitucin
Poltica. La motivacin meramente personal de los servidores pblicos para
emplear recursos (humanos y econmicos) del Estado en la actividad
contractual est proscrita por la ley, y conlleva sanciones civiles, disciplinarias
e incluso penales.
b) Los contratistas estatales son colaboradores del Estado en la consecucin
del bien comn. En este orden de ideas, la Ley 80 de 1993 en el artculo
quinto les impone el deber de colaborar a la entidad contratante para que se
cumpla el objeto del contrato, y para que ste sea de la mejor calidad.
c) Ahora bien, el contratista asume el rol de colaborador del Estado, y por esto
se acerca a l para ofrecerle sus servicios, para obtener a cambio, una utilidad
o provecho econmico. Esto es apenas natural. Tanto as lo es, que la misma
Ley 80 consagra a su favor el derecho de obtener oportunamente su
remuneracin y a mantener durante la vigencia del contrato, el valor intrnseco
de la misma.

El nimo de lucro como motivacin del particular, y el pago

efectivo de la remuneracin pactada, cobran vital importancia en el adecuado

desarrollo de la contratacin estatal. Es por esto, entre otras razones, que,
como se ver a lo largo de este estudio, se explica la inclusin del principio de
la ecuacin econmica y financiera del contrato estatal. Podra afirmarse que
la contratacin estatal es una actividad de carcter instrumental, en la medida
que es un medio para que tanto Estado, como particular, alcancen una
finalidad determinada.
1

EXPOSICIN DE MOTIVOS, Ley 80 de 1993.

1.2. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA CONTRATACIN ESTATAL

El Estatuto General de la Contratacin Pblica, de conformidad con lo

dispuesto en el artculo 209 de la Constitucin Poltica, segn el cual la funcin
administrativa debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, se
estructura sobre principios generales a los cuales deben sujetarse las
entidades pblicas y los contratistas en la actividad contractual.
Los principios aqu referidos son aquellos que aparecen en la Ley 80 dentro del
Captulo asignado a los Principios de la Contratacin Estatal, sin que esto
quiera decir que son los nicos consagrados, como se ver mas adelante. Se
traen a colacin, al igual que la finalidad de la contratacin pblica, en la
medida en que en no pueden perderse de vista en ningn momento y bajo
ninguna circunstancia dentro de la actividad contractual. Resultan importantes
adems, porque los principios no deben interpretarse de manera aislada, ya
que por el contrario, todos se relacionan entre s.

De esta manera, se

resaltaron aspectos que, como se podr apreciar mas adelante, se relacionan

directamente con el principio de la ecuacin econmica y financiera del
contrato estatal.

1.2.1. Principio de la Transparencia

La Transparencia como principio de la actividad contractual del Estado
involucra varios conceptos: seleccin objetiva, contradiccin, publicidad y
moralidad administrativa.
Este principio tiene aplicacin en la etapa precontractual, especficamente en
los procesos de seleccin de contratistas que adelanten las entidades
estatales.

En primer lugar, busca imparcialidad y seleccin objetiva en la

escogencia de los futuros contratistas del Estado.

Tambin que las

actuaciones de las entidades contratantes en los procesos de seleccin sean

pblicas, lo cual faculta a los proponentes a ejercer el derecho de contradiccin

sobre las decisiones tomadas por la administracin. Y por ltimo, siendo muy
importante, obliga a las entidades pblicas a fijar claramente las reglas del
juego en los trminos de referencia o pliegos de condiciones, para que el
particular interesado en ofrecerle sus servicios, sepa exactamente cmo
hacerlo, y si las condiciones planteadas por la entidad le sirven o no para
acometer un negocio.
Sobre este ltimo aspecto, destacamos y transcribimos el aparte del artculo 24
de la Ley 80 que se refiere a l, y que esta ntimamente relacionado con el
tema objeto del presente estudio:

Artculo 24 numeral 5: En los pliegos de condiciones o

trminos de referencia:

a) Se indicarn los requisitos objetivos necesarios para

participar en el correspondiente proceso de seleccin.
b) Se definirn reglas objetivas, justas, claras y completas que
permitan la confeccin de ofrecimientos de la misma ndole,
aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de
desierta de la licitacin o concurso.
c) Se definirn con precisin las condiciones de costo y calidad
de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecucin
del objeto del contrato.
d) No se incluirn condiciones y exigencias de imposible
cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de
los datos, informes y documentos que se suministren.
e) Se definirn reglas que no induzcan a error a los
proponentes y contratistas y que impidan la formulacin de
ofrecimientos de extensin ilimitada o que dependan de la
voluntad exclusiva de la entidad.
f) Se definir el plazo para la liquidacin del contrato, cuando a
ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y
cuanta.

Sern ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de

los pliegos o trminos de referencia y de los contratos que
contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan
renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los
hechos aqu enunciados (Subrayas y negrillas fuera del
texto original).

1.2.2. Principio de la Economa

Este principio pretende que los trmites contractuales se adelanten con

austeridad de medios, tiempo y gastos, de manera tal que se impida la dilacin
que retarde la ejecucin de la obra o servicio, o que perjudique los intereses del
Estado o de su contratista. En este orden de ideas, el Estatuto General de la
Contratacin Pblica suprimi una serie de trmites y autorizaciones
existentes, por engorrosos e inocuos, y estableci nuevos requisitos que
imponen planeacin al interior de las entidades.
Adicionalmente, se busca con el establecimiento de este principio, que los
contratistas particulares presten garantas que avalen el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales. Cuando se trate de plizas de cumplimiento, la Ley
80 simplifica el trmite de la reclamacin que las entidades pblicas formulen
ante las aseguradoras.
Artculo 25: En virtud de este principio:

6. Las entidades estatales abrirn licitaciones o concursos e

iniciarn procesos de suscripcin de contratos, cuando existan
las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales (...).

12. Con la debida antelacin a la apertura del procedimiento

de seleccin o de la firma de contrato, segn el caso, debern

elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos y los

pliegos de condiciones o los trminos de referencia.
La exigencia de los diseos no regir cuando el objeto de la
contratacin sea la construccin o fabricacin con diseo de
los proponentes ().

14. Las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una

apropiacin global destinada a cumplir los costos imprevistos
ocasionados por el retardo en los pagos, as como los que se
originen en la revisin de los precios pactados por razn de los
cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los
contratos por ellas celebrados.

1.2.3. Principio de Responsabilidad

En atencin a este principio, los servidores pblicos estn obligados a cumplir
los fines de la contratacin, vigilando la correcta ejecucin de los contratos y
velando por la proteccin de los derechos de la entidad, del erario pblico y del
contratista.

Para garantizar su cumplimiento se prev responsabilidad civil,

penal y disciplinaria para los servidores pblicos que intervengan en la

actividad contractual y sus procesos de manera indebida.
Con respecto a los particulares contratistas, as como a los asesores,
consultores e interventores que participen en los procesos contractuales, en
virtud de este principio debern responder civil y penalmente, por las conductas
dolosas o culposas en que incurran.

Artculo 26: En virtud de este principio:

1o. Los servidores pblicos estn obligados a buscar el

cumplimiento de los fines de la contratacin, a vigilar la
correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los
derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que
puedan verse afectados por la ejecucin del contrato ().

3.

Las entidades y los servidores pblicos respondern

cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haberse

elaborado previamente los correspondientes pliegos de
condiciones, trminos de referencia, diseos, estudios planos
y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de
condiciones o trminos de referencia hayan sido elaborados
en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a
interpretaciones o decisiones de carcter subjetivo por parte
de aquellos.

2. LA CONMUTATIVIDAD CARACTERSTICA
ESENCIAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES

El contratista estatal le ofrece sus servicios al Estado para obtener un beneficio

econmico como contraprestacin. A cambio el Estado obtiene los servicios
que su funcionamiento demanden, o que le sirven para cumplir con las
obligaciones que tiene por mandato constitucional para satisfacer el bien
comn de los asociados. Los derechos a la propiedad privada, la libertad de
asociacin y de empresa consagrados en la Constitucin Poltica de 1991,
justifican y protegen el inters del contratista.

De conformidad con la definicin que trae el Cdigo Civil en su artculo 1497, el

contrato es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno en beneficio del otro.

As las cosas, como primera caracterstica del contrato estatal, se puede

afirmar que es oneroso.

En este orden de ideas, el Cdigo Civil, distingue dos categoras dentro del
contrato oneroso en su artculo 1498, as:

El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las

partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y
si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o prdida, se llama aleatorio (Subrayas y negrillas
fuera del texto original).

Es importante tener en cuenta que el criterio para determinar la conmutatividad

de un contrato, vara segn se trate de un contrato de Derecho Privado, o un
contrato regido por el Derecho Administrativo. En el primero de los casos, el

criterio es subjetivo; lo realmente importante es que cada una de las partes

considere que la prestacin a la que se compromete es equivalente o
proporcional a la prestacin que va a recibir de su contraparte. En el Derecho
Administrativo, -en razn al Principio de Transparencia que rige a la
contratacin estatal, y que como se vio le impone a la Entidad Estatal la
obligacin de fijar reglas claras y objetivas en los pliegos de condiciones o
trminos de referencia para que los particulares puedan elaborar con pleno
conocimiento de causa sus ofertas (Artculo 24,numeral 5), y al de Seleccin
Objetiva (Artculo 29 Ley 80 de 193) que proscribe la seleccin del contratista
con base en motivaciones subjetivas,- por el contrario, el criterio debe ser
objetivo; en tanto que la equivalencia de las prestaciones a las que se
comprometen las partes se determina con base en el justo precio que las
mismas tengan en el mercado. En otras palabras2:

En el Derecho Privado, la equivalencia de las prestaciones

recprocas es eminentemente subjetiva o forma, lo esencial es
que cada parte considere segn su libre apreciacin sicovolitiva que la prestacin a la que se compromete es igual o
proporcional a la que recibe como contrapartida o retribucin
de la parte, sin que tenga relevancia los factores objetivos que
determinan el valor del mercado (). A contrario sensu, en el
Derecho Administrativo las prestaciones recprocas a
cargo de las partes, deben guardar una equivalencia
segn un criterio objetivo de igualdad o simetra en el
valor econmico de las contraprestaciones, o un ideal de
justicia conmutativa que impone que el valor que reciba el
contratista por las obras, servicios o bienes que le proporciona
a la Administracin corresponda al iustum pretium del
mercado.

De esta suerte, el principio de reciprocidad de

prestaciones juega como un lmite al postulado de la

autonoma de la voluntad () (Subrayas y negrillas fuera del
texto original).
2

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica.

Editorial Legis. Primera Edicin. 1999.

La Ecuacin Financiera y Econmica del contrato tiene sentido en la medida

que se conciba al contrato estatal como un contrato conmutativo, en los
trminos del Cdigo Civil. Y aunque resulta apenas obvio encuadrarlo dentro
de esta categora, bien vale la pena entender las razones jurdicas por las
cuales la conmutatividad es una caracterstica propia de los contratos que
celebra el Estado con los particulares, y que por lo tanto, eliminan de plano
cualquier consideracin en contrario.

Para el efecto, es fuerza recurrir a las concepciones de la responsabilidad del

Estado y la contratacin estatal.

1. La administracin pblica debe siempre propender por la igualdad de los

administrados. Esto quiere decir, entre otras muchas situaciones, que nadie
est obligado a soportar cargas que jurdicamente no le corresponden. Y en
caso de hacerlo, tiene derecho a que el Estado lo indemnice por ello.
En este orden de ideas dentro del tema que nos ocupa3:

La obra pblica en infraestructura de transporte, constituye

eminentemente la realizacin del inters pblico con destino al
servicio de la comunidad. Es por ello, que el particular que
resulte afectado por su ejecucin en mayor proporcin que los
dems usuarios o beneficiarios de la misma, incluido el mismo
contratista, tendr derecho, objetivamente, a que el Estado le
repare los daos causados, con el nico fin de restablecer la
igualdad a la que tiene derecho frente a sus conciudadanos.

2. La Ley 80 de 1993, establece como derecho de los contratistas:

MONTES ECHEVERRY Susana. Concesiones Viales. La Inadecuada Distribucin de los

Riesgos, eventual causa de crisis en los contratos. Revista de Derecho Pblico No. 11. Junio
de 2000. Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho.

Artculo 5, numeral 1.

Derechos del contratista.

Recibir

oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor

intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la
vigencia del contrato.

En consecuencia, tendr derecho

previa solicitud, a que la administracin les restablezca el

equilibrio de la ecuacin econmica del contrato a un
punto de no prdida por la ocurrencia de situaciones
imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si
dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad
estatal contratante, tendr que restablecerse la ecuacin
surgida al momento del nacimiento del contrato (Subrayas y
negrillas fuera del texto original).

Por ser este el tema de estudio, en el captulo cuarto se realizar un anlisis ms

extenso y detallado de la ecuacin econmica y financiera del contrato estatal.
Pero para efectos de examinar la conmutatividad de los contratos estatales, es
necesario enunciar, por ahora, este principio.

3.

Adems, con base en los principios de la contratacin estatal que se

estudiaron anteriormente, se puede afirmar que:

En

los

contratos

estatales,

no

pueden

existir

contingencias inciertas que determinen el cumplimiento

de las obligaciones contradas por las partes y de sus
derechos derivados de la celebracin del contrato. Por el
contrario, el artculo 24 de la ley 80 de 1993, impone el
establecimiento y determinacin precisa del objeto de las
prestaciones contractuales, el artculo 25 de la misma ley
ordena a los entes pblicos contratantes contar con las
definiciones contractuales requeridas con antelacin

a la

apertura de la licitacin o concurso o a la celebracin del

contrato, segn el caso; y el artculo 26 del estatuto hace

responsables a los servidores pblicos de las omisiones en

que incurran frente a la aplicacin de esta normativa 4.

Se concluye entonces que, los principios de la contratacin estatal, sumados a

la obligacin del Estado de indemnizar los daos causados a los particulares
que asuman cargas que jurdicamente no les corresponden, llevan implcita
como caracterstica del contrato estatal su conmutatividad, o la existencia del
Principio de la Reciprocidad de las Prestaciones, como lo ha denominado un
sector de la doctrina.

Se comparte lo afirmado por la doctrina anteriormente citada, en el sentido de

sealar que, en los contratos estatales no pueden existir circunstancias
dudosas para el contratista, quien debe, desde el momento en que formula su
oferta a la Entidad Estatal, tener claras las reglas del juego. De llegar a existir
en los pliegos de condiciones o trminos de referencia, por mandato del
Artculo 24 numeral 5 de la Ley 80 de 1993, estas sern ineficaces de pleno
derecho. Adems, durante la ejecucin del contrato, la equivalencia objetiva de
las prestaciones recprocas debe mantenerse en aras de salvaguardar el
Equilibrio Econmico del Contrato, y de hecho, de conservar el carcter
contractual del acuerdo alcanzado por el Estado y su contratista.

Es la vigencia de este principio (Reciprocidad de las

Prestaciones) en el contrato administrativo lo que permite
considerarlo como un contrato, pues a pesar de que la ley le
otorga a la Administracin Pblica la potestad de modificar
unilateralmente el objeto de la relacin contractual, la
equivalencia econmica entre los derechos y obligaciones
surgidos al momento de la celebracin del contrato, siempre
se encuentra a salvo5.

En conclusin, la conmutatividad es una caracterstica esencial del contrato

estatal.
4
5

MONTES ECHEVERRY, Susana. Obra Citada.

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra Citada.

3. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA
VOLUNTAD PRIVADA

Si bien la Autonoma de la Voluntad Privada es un principio que orienta a los

contratos estatales, no se haba mencionado antes porque se pretende hacer
un anlisis detallado del mismo.

Este principio no es propio del derecho privado, como errneamente en

algunas ocasiones se ha afirmado. Su inclusin en el Estatuto General de la
Contratacin Pblica tuvo origen en la intencin del legislador de la poca de
devolverle al contrato estatal legitimidad y credibilidad, permitindole a las
partes ejercer una libertad contractual, que si bien no es absoluta (como
tampoco lo es en la contratacin privada), propende por la agilidad de los
procesos contractuales.
Para nadie resulta extrao la identificacin que suele hacerse
de la administracin pblica con la ineficiencia e ineficacia y los
impedimentos que impone a la actividad de los particulares. El
exceso de trmites y la abundancia de procedimientos han
coadyuvado a fomentar tan desafortunada imagen. A pesar de
que por esencia los contratos, entendidos como reguladores de
un gran nmero de relaciones sociales, deberan caracterizarse
por la agilidad, la normatividad imperante" fundamentalmente el
Decreto 222 de 1983, ha ocasionado el resultado antagnico.
Esa concepcin fundada en la desconfianza respecto del
contratista

del

propio

servidor

pblico,

desnaturalizar la concepcin jurdica del contrato.

condujo

()
El proyecto de ley a que se viene aludiendo busca, entonces,
devolver al contrato estatal las connotaciones que le son
propias. Para lograrlo necesariamente se tiene que partir de las
dos premisas a las cuales ya se ha hecho referencia y que
servirn de marco frente a cualquier legislacin ulterior. Se trata
como ya se ha indicado, del postulado de la autonoma de la
voluntad y del inters pblico que encierra la negociacin
estatal.
()
El proyecto de ley busca recuperar la trascendencia de la
autonoma de la voluntad como principal fuente creativa y
regulador de las relaciones sociales. Por eso, las relaciones
entre el organismo estatal y el contratista debern fundarse en
el acuerdo de sus voluntades, del que emanarn las principales
obligaciones y efectos del acto jurdico. Por esa razn se
reconoce en los artculos 13 y 34 del proyecto la plena
aplicabilidad de las disposiciones comerciales y civiles en
materia contractual.
En particular esta remisin obedece al reconocimiento del
principio de la normatividad de los actos jurdicos, corolario
indefectible del postulado de la autonoma de la voluntad, segn
el cual las manifestaciones de voluntad de los contratantes se
transforman en ineludibles normas jurdicas, las que incluyen el
sello de obligatoriedad de sus propios actos.
"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes" establece el artculo 1602 del Cdigo Civil, en el
cual se plasma el poder vinculante del acuerdo contractual. De
ese principio se desprende la invocacin genrica que se hace

de las normas comerciales y civiles en sus distintas

manifestaciones, es decir, en primer trmino de las normas
imperativas, que contienen disposiciones de orden pblico, y en
segundo lugar de las normas subjetivas cuyo propsito es
regular las actividades cuando los contratantes no han
determinado las reglas a las que se sometern o lo han
realizado de manera defectuosa o insuficiente.
()
Resulta pertinente reiterar que la libertad contractual que se ha
predicado no es absoluta, sino que se encuentra limitada por el
propio inters pblico en cuanto que el contrato contendr
clusulas excepcionales al derecho comn; se encuentra
limitada tambin respecto de la escogencia del contratante ya
que la administracin pblica no goza de plena libertad para
elegirlo, salvo algunos eventos; en razn del proceso de
seleccin que debe cumplirse. Tambin se presentan lmites
que tienen que ver con la forma en que el Estado compromete
su voluntad, es decir referentes a la competencia. De lo
sealado se puede concluir que el postulado de la autonoma
no

puede

regular

aquellos

campos

que

pertenecen

exclusivamente a la esfera del derecho pblico en razn al

inters colectivo que los fundamentan. Son esos lmites
precisamente los que exigen la normatividad contenida en el
proyecto de ley6
Por las razones expuestas, la ley 80 de 1993 consagr para la contratacin
pblica, el principio de la autonoma de la voluntad privada en los siguientes
trminos:
ARTICULO

40.

DEL

CONTENIDO

DEL

CONTRATO

ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos sern las que de

6

EXPOSICIN DE MOTIVOS, Ley 80 de 1993.

acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en

esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos
que permitan la autonoma de la voluntad y requieran el
cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrn
incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las
clusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias
y convenientes, siempre que no sean contrarias a la
Constitucin, la ley, el orden pblico y a los principios y
finalidades de esta ley y a los de la buena administracin
(Subrayas y negrillas fuera del texto original).
En atencin al contenido del artculo 40 de la Ley 80, y para el anlisis de la
ecuacin econmica y financiera del contrato estatal, el principio de la
autonoma de la voluntad privada resulta importante en la medida que, en virtud
de

este principio, las partes de un contrato pueden pactar derechos para

ambas o una de ellas, y as mismo, pueden renunciar a ellos.

En este

contexto, es preciso revisar si la estipulacin contractual mediante la cual el

contratista renuncia su derecho a reclamar por el rompimiento de la ecuacin
econmica y financiera del contrato que se va a celebrar, es vlida.

En primer lugar y retomando lo dicho en el aparte anterior, la conmutatividad

del contrato estatal involucra los derechos a la igualdad del contratista, quien
no tiene razn para soportar cargas que jurdicamente no le corresponden sin
recibir a cambio la respectiva indemnizacin, y el derecho a la propiedad
privada y la consecuente proteccin al patrimonio que establece el Artculo 58
de la Constitucin Poltica de 1991.

Fuera del contexto del tema que nos ocupa, estos derechos son vlidamente
renunciables.

El primero de ellos, como es obvio, requiere para hacerse

efectivo, la reclamacin que en este sentido haga quien se ve afectado por las
decisiones de la administracin. A contrario sensu, si no se reclama, no se

obtiene indemnizacin alguna. Y en directa relacin, el derecho a la propiedad

privada, como derecho econmico y social (de tercera generacin en la
clasificacin que doctrinariamente se ha hecho de los derechos humanos) es
renunciable en virtud del principal de los atributos del derecho de dominio, cual
es, el ius abutendi (facultad de disponer de la cosa sobre la cual recae el
derecho, incluso de destruirla si es sta la voluntad del propietario).

Pero dentro del marco del contrato estatal el tema de la renuncia al derecho
que tiene el contratista al mantenimiento del equilibrio econmico y financiero
del contrato, producto de estos derechos, no es tan simple. Dicha renuncia,
implicara para el contrato, que se desvirte la conmutatividad que lo
caracteriza y la finalidad de la contratacin estatal, consagrada en el artculo
tercero de la ley 80 de 1993.

Como es de saberse, la aplicacin de la autonoma de la voluntad no es

ilimitada, pues en Derecho Privado, debe enmarcarse dentro de la ley, la moral
y las buenas costumbres. Ahora bien, para poder saber qu es renunciable y
qu no lo es en Derecho Administrativo, adems de aplicarse los mismos
criterios que en Derecho Privado, debe atenderse primero a lo dispuesto en la
Ley 80 de 1993.

Ha dicho la jurisprudencia arbitral:

La libertad para definir el contenido del contrato tiene, ante

todo, lmites infranqueables representados en las normas
inderogables y en consideraciones de orden pblico o inters
general y en imperativos de carcter tico, plasmados en la
nocin de buenas costumbres. Con estas excepciones en
desarrollo de la autonoma de la voluntad, los particulares
pueden apartarse y sustituir toda a legislacin restante
consistente en normas de carcter indicativo o supletivo ()
Segn lo anterior, para medir el alcance de la autonoma de la
voluntad en la contratacin pblica es necesario ante todo,
precisar los aspectos que fueron regulados imperativamente

por la ley 80 () de entrada se observa que la ley contiene

ciertos principios bsicos como el de la transparencia, la
economa, la responsabilidad. Estos principios tienen dos
propsitos mayores. El primero, guiar la labor de los servidores
pblicos en todas las etapas contractuales; y el segundo servir
como

instrumento

de

interpretacin

de

las

clusulas

contractuales. 7

Adems de lo anterior, la conmutatividad del contrato se constituye en un lmite

adicional a la aplicacin de este principio. Esto se debe a que las partes, en
estricta observancia de dicho principio y sus lmites, deben, tanto en la etapa
precontractual, al momento de plantear las condiciones del contrato y formular
ofertas de contratacin, como en la ejecucin del contrato, cuando se rompa el
equilibrio econmico, observar criterios objetivos.

El Principio de Reciprocidad de Prestaciones (conmutatividad

del contrato) como lmite del postulado de la autonoma de la
voluntad, se pone en juego cuando la Administracin Pblica
celebra un contrato, en el que objetivamente se puede predicar
que el precio pactado difiere substancialmente de las
condiciones del mercado (sobrecostos en contra del inters
pblico o infracostos en detrimento del particular), el que
estar afectado de nulidad absoluta por contravenir una norma
imperativa y de orden pblico, como es la que consagra el
deber de seleccin objetiva de los contratistas8.

La renuncia que el contratista haga de sus derechos a lograr la indemnizacin

que le corresponde por la asuncin de una carga que jurdicamente no deba
asumir, y a obtener una utilidad derivada de la ejecucin del contrato, excede
los lmites de la autonoma de la voluntad privada dentro del marco del Derecho
7

Laudo Arbitral CONCESIN SANTA MARTA PARAGUACHN VS. INSTITUTO NACIONAL

DE VIAS. rbitros: Marcela Monroy Torres, Daniel Surez Hernndez y Sergio Rodrguez
Azuero.24 de Agosto de 2001
8

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra Citada.

Administrativo y la Contratacin Estatal, lo cual adems, como consecuencia de

lo anterior, desvirta la conmutatividad del contrato.

En este orden de ideas,

Como no existe norma positiva que prohba en forma expresa

la asuncin de riesgos por el contratista de la administracin
pblica, podra pensarse que sera factible el traslado de
riesgos al contratista, dentro del principio de la transparencia
que la ley ordena. Es decir, que sera vlida la estipulacin,
siempre que ella haya sido explcita desde la invitacin a
contratar y que, por lo mismo, tenga la opcin de ser cubierta
adecuadamente en la propuesta y, por supuesto, en el
contrato ()
Sin embargo () es necesario que con el traslado de
riesgos al contratista, no se est desvirtuando la
naturaleza eminentemente conmutativa de los contratos
estatales (), no es posible trasladar al contratista
aquellos riesgos no cuantificables o que no sean
mesurables o definibles (riesgo por cambio legislativo, fiscal,
ambiental, imprevisin), pues por ese slo hecho se
convertira la naturaleza del contrato en aleatorio (la
incertidumbre de ganancia es la caracterstica esencial de este
tipo de contratos

artculo 1498 del Cdigo Civil); pero,

adems, como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo

de Estado, no puede obligarse al contratista a renunciar, en
forma

general,

al

derecho

la

indemnizacin

(restablecimiento del equilibrio econmico y financiero del

contrato)(), cuando la afectacin de su patrimonio proviene
del acaecimiento de hechos imprevisibles o que dependen de
la voluntad del legislador y que, por lo mismo, lo colocaran en
situacin de desigualdad frente a las cargas pblicas,
hacindole mas gravosa su situacin ante el costo beneficio
que derivara la comunidad de la ejecucin de la obra. Es

decir, que son irrenunciables por lo general y a priori, las

garantas constitucionales sobre igualdad de trato a todos
los habitantes del territorio (Art. 13 CP/91) y las
relacionadas con la proteccin al patrimonio (artculo 58
CP/91) y su renuncia por la va general seria nula, tal como
lo ha definido la jurisprudencia9 (Subrayas y negrillas fuera
del texto original).

Es claro entonces, que la renuncia que el contratista haga de los derechos que
le corresponden, supuestamente amparado en el principio de la Autonoma de
la Voluntad, contrara la esencia misma del contrato estatal, que es claramente
una disposicin de Orden Pblico, desnaturalizndolo, y en consecuencia
viciando la convencin de nulidad.

El tratadista argentino Ral Enrique Granadillo, al referirse a este tema, y a las

opiniones del profesor Laubadere y de otros tratadistas, ha dicho:

Es que conforme a esos mismos autores resaltan cuando

hablan de la irrenunciabilidad del derecho a invocar la
imprevisin en los contratos de la administracin, las normas
que establecen la responsabilidad derivada de la fuerza
mayor, son normas de orden pblico, ya que ellas no
constituyen una ventaja patrimonial del contratista (y por ende
renunciable), sino un medio de asegurar en beneficio del
inters pblico (y por lo tanto no renunciable), que la obra
pblica se ejecute o que el servicio pblico no se interrumpa.
As lo ha entendido tambin la jurisprudencia administrativa y
judicial, al resaltar el carcter de orden pblico de todo
rgimen normativo () rgimen al cual deben someterse tanto
el administrado como la administracin y que es inderogable
por convenciones o contratos administrativos (artculos 21 y
953, C.C.).10
9

MONTES ECHEVERRY, Susana. Obra Citada.

Ahora, la labor interpretativa que llevar necesariamente a distinguir qu

aspectos del contrato son renunciables, corresponder en primera medida a las
partes. Pero si estas no lo hicieran, ser tarea del juez determinar el alcance de
la autonoma de la voluntad, a la hora de dirimir un conflicto entre los cocontratantes.

En cuanto respecta al juez, obligado como est a aplicar la ley

con arreglo a la jerarqua normativa que estructura el derecho
positivo, deber dar aplicacin al precepto superior frente al
inferior, en esa secuencia normativa en la que el legislador
debe respetar la constitucin al expedir la ley, y el Gobierno la
ley al expedir los decretos reglamentarios, principio que se
proyecta sobre el contrato, obliga al fallador a darle aplicacin
prioritaria a las estipulaciones del contrato ante cualquier
acuerdo subalterno de las partes en instancias de ejecucin
del convenio, y con mayor razn, cuando en esto las partes
han incurrido en errores de interpretacin de las estipulaciones
contractuales, sin que sean bice en su misin de aplicar la
ley, renuncias de las partes a este efecto, porque no se trata
de intereses particulares renunciables
()
El punto en sntesis, se mueve dentro del anlisis que el
juzgador debe hacer respecto de la asuncin de los diferentes
riesgos del contrato y en general de la responsabilidad que
pueda corresponderle al estado tanto en lo contractual como
en lo extracontractual, pues la Constitucin Poltica no
diferencia para efectos de ordenar la reparacin del dao
antijurdico la relacin jurdica que exista o deje de existir entre
el perjudicado y el Estado 11

10

Laudo arbitral MORA-MORA, CONCIVILES vs. INCORA. rbitros: Martha Cediel de Pea,
Alberto Hernndez Mora y Carolina Rodrguez Ruiz. 19 de marzo de 1996
11
Laudo arbitral MORA-MORA, CONCIVILES vs. INCORA. Obra citada

La siguiente ha sido la posicin jurisprudencial sobre el tema que nos ocupa:

Pero lo que si no tiene presentacin es que un contratista al

hacer su propuesta se haga cargo de costos y gravmenes
eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del
legislador. Esto equivaldra a renunciar, en forma general,
a la indemnizacin de perjuicios originada en el hecho del
prncipe.
profesor

Renuncia que sera nula, tal como lo afirma el

Marienhoff

en

su

obra

Tratado

de

Derecho

Administrativo, Abeledo Perrot, 1983, Tomo III AP. 492 ()

() Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato

puede sufrir alteracin por un hecho imputable al Estado,
como sera entre otros, el conocido doctrinariamente como
hecho del prncipe y determinante del alea administrativa.
Hecho, siempre de carcter general, que puede emanar o de
la misma autoridad contratante o de cualquier otro rgano del
Estado. Si el hecho es de carcter particular y emana de la
misma autoridad pblica contratante, su manejo deber darse
en funcin de la responsabilidad contractual y no en razn de
la teora indicada.

() El fundamento de la responsabilidad del Estado hacia su

cocontratante, basada en el Hecho del Prncipe radica en los
principios de los artculos 16 y 17 de la Constitucin
Nacional, pues so pretexto de que cumpla el contrato
administrativo (de obvio inters general o pblico), al
cocontratante se le estara dando un trato desigual respecto de
los dems habitantes, ya que, aparte de que la norma
general dictada afecta los derechos individuales de tal
cocontratante, al exigirle el cumplimiento del expresado
contrato harase incidir sobre l una carga que no pesa
sobre las dems personas, cuyo derecho, en la especie,
no experiment desmedro especfico alguno por razones

de inters pblico.

Tampoco es concebible que, en

beneficio pblico, a raz de la norma general dictada que

trastorna la economa o ecuacin financiera de su
contrato, el administrado reciba menoscabo patrimonial
sin indemnizacin, como ocurrira si, en las circunstancias
expuestas, se pretendiera que el cocontratante cumpla
igualmente sus obligaciones, cargando con una lesiva
situacin que excede todas las previsiones del contrato; habra
all un menoscabo de la garanta de la inviolabilidad de la
propiedad (Artculo 17 CP/91) de la que forma parte el
derecho nacido de un contrato-, ya que en beneficio del inters
general se lesionara el patrimonio del cocontratante. A las
dems personas o habitantes a quienes afecte la expresada
medida general, no les corresponde e este supuesto,
indemnizacin alguna, por cuanto la situacin de tales
personas, al no hallarse estas vinculadas al Estado por un
contrato, no es diferencial, no pudiendo invocar en su favor la
existencia de un perjuicio especfico y particular derivado de
esa norma general.

En tales casos, la obligacin del

Estado de indemnizar al cocontratante es una obvia

consecuencia del principio tambin contenido en el
expresado artculo 17 de la constitucin, conforme al cual
todo menoscabo patrimonial o individual ocasionado por
razones de inters pblico o general, debe ser resarcido;
trtase de un principio general de derecho aplicable en
todos los supuestos de lesin patrimonial particular por
razones de inters pblico y no slo en los casos de
expropiacin por causa de utilidad pblica ()12 (Subrayas y
negrillas fuera del texto original).

En este orden de ideas, la autonoma de la voluntad privada, que en principio

no tiene ms lmites que la ley imperativa, el orden pblico y la moral y las

12

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, marzo 27 de 1992, Expediente No. 6353.

buenas costumbres, encuentra en el campo del Derecho Administrativo una

serie de cortapisas adicionales, como son los principios que rigen el Derecho
Pblico.

De esto se desprende, que las ocurrencias no previstas o previsibles por el

contratista de la administracin no pueden, de ninguna manera verse reflejadas
en un desmedro de la posicin econmica que este ostenta dentro de la
relacin contractual, y por lo mismo resulta disparatado siquiera pensar que el
contratista estatal pudiera renunciar a la reparacin a la que tiene derecho en
caso de presentarse este supuesto.

Sintetiza esta postura, por las razones expuestas, la Jurisprudencia Nacional

as:

No

se

puede

entender,

pues,

ninguna

estipulacin

contractual, por claro que sea su significado literal, en el

sentido de que es fuente ad infinitum a cargo de una de las
partes y en beneficio de la otra, sin que esta, por su parte,
retribuya a aquella la mayor onerosidad causada por la mayor
carga13

En conclusin, no podr entenderse vlida ninguna estipulacin que modifique

el concepto de equilibrio que debe reinar entre las obligaciones y los derechos
de las partes en el contrato estatal:

En este anlisis jurdico, forzosamente se llega a la

conclusin de que a las partes, en general, y en particular a
una entidad administrativa, no les es permitido estipular ()
clusulas que de una u otra forma alteren, afecten o sean
contrarias al mantenimiento del equilibrio financiero de las
mutuas

13

prestaciones

que

las

partes

originalmente

CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera, 20 de septiembre de 1979 Expediente No.2742

establecieron en su contrato, relacin econmica que ellas

debe respetar y que la administracin adems, est obligada a
preservar; clusulas que tengan por ejemplo el alcance de
desconocer o impedir que el contratista acceda a la justa y
plena remuneracin por la obra realizada en ejercicio de
derechos que la ley o el propio contrato le confieran, que
resultan contrarias al propio contrato y a preceptos de orden
pblico que consagra la ley y que hoy, la propia ley 80 de 1933
expresamente prohbe. 14

14

Laudo arbitral MORA-MORA, CONCIVILES vs. INCORA. Obra citada

4. EL EQUILIBRIO ECONOMICO Y FINANCIERO DEL

CONTRATO

Una vez revisados los temas anteriores, este es el momento de detenerse en el

estudio del tema central de este documento.

La Exposicin de Motivos de la Ley 80 de 1993 explica las razones por las

cuales se consagr este principio y la importancia que reviste al interior de la
contratacin estatal:
Si bien el rol del particular cuando celebra un contrato estatal
es el de colaborador, tambin es incuestionable su deseo de
alcanzar una utilidad econmica. Utilidad que debe
preservarse y garantizarse en todo momento. Por eso, el
contratista afectado por circunstancias ajenas tiene el
derecho a ser restablecido en su inters econmico.
Precisamente el cabal reconocimiento de esa posibilidad se ha
denominado el mantenimiento del equilibrio econmico y
financiero del contrato.
Pues bien, el proyecto de ley recoge y consagra en forma
expresa ese derecho fundamental e inviolable del contratista
(artculo 5., numeral 1; artculo 27). No obstante, este ltimo
precepto garantiza el derecho a la intangibilidad de la ecuacin
contractual respecto de las partes, merece atencin especial en
lo

tocante

al

contratista

particular,

quien

tradicional

habitualmente se ha visto afectado por este tipo de situaciones.

La doctrina no es uniforme cuando se trata de fundamentar la
razn de la salvaguardia de la ecuacin econmica. Unos la
fundamentan en la inviolabilidad de la propiedad, otros en el

bien comn; para algunos la causa se encuentra en la igualdad

ante las cargas pblicas; en el equilibrio del patrimonio daado
por otros y en la equidad algunos ms. Sin importar la tesis que
se adopte, lo que resulta innegable es la uniformidad de la
doctrina y tambin de la jurisprudencia en cuanto al respeto del
equilibro econmico financiero. Entonces, constituye un gran
avance la consagracin legal expresa de este derecho.

Aunque no es ideal apegarse a las definiciones, es innegable que la definicin

que se cita a continuacin sobre el equilibrio econmico y financiero del
contrato introduce claramente al tema que nos ocupa:

El equilibrio econmico es una proporcin equitativa entre

los valores de los objetos o los hechos debidos, (...) que,
tratndose de contratos administrativos, por ejemplo se trata
de un reajuste del precio con miras a garantizar el equilibrio
financiero del contrato y que pretende mantener al contratista
el provecho econmico que esperaba.15

Para efectos de entender el alcance del tema especfico del equilibrio econmico
del contrato estatal, bien vale la pena traer a colacin una sentencia del Consejo
de Estado que lo explica de manera acertada:

Es necesario precisar la significacin y alcance del principio del

equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo
pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante
vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o
inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es sinnimo de
gestin equilibrada de la empresa. Este principio no constituye
una especie de seguro del contratista contra los dficits
eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia
15

Laudo Arbitral SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE TUMACO S.A. VS.

SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS, rbitros Ricardo Vanegas Beltrn, Carlos del Castillo
Restrepo y Hctor J. Romero Diaz. Abril 9 de 2003.

matemtica rigurosa, como parece insinuarlo la expresin

ecuacin financiera. Es solamente la relacin aproximada, el
equivalente honrado, segn la expresin del comisario de
gobierno Len Blum, entre cargas y ventajas que el
cocontratante ha tomado en consideracin; como un clculo,
al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a
contratar. Es slo cuando ese balance razonable se rompe que
resulta equitativo restablecerlo porque haba sido tomado en
consideracin como un elemento determinante del contrato16.

Siendo, como se explic anteriormente, el contrato estatal de naturaleza

conmutativa, es decir, de prestaciones equivalentes para las partes, cobra vital
importancia el concepto de equilibrio financiero del contrato.

La distribucin de riesgos entre las partes del contrato

estatal, como en cualquier otro contrato conmutativo, debe
atender, primordialmente, a los principios legales que informan
la contratacin pblica, y, de manera igualmente importante, a
criterios de razonabilidad, proporcionalidad y equivalencia,
conforme a la capacidad jurdica de las partes para su manejo.
Los riesgos debe asumirlos quien mejor preparado est para
resistir su materializacin en hechos concretos con capacidad
perturbatoria de la normal ejecucin del contrato, de manera
tal que pueda reaccionar adecuadamente y prevenir o
remediar sus efectos nocivos sobre la ecuacin econmica
contractual.17

El equilibrio econmico del contrato estatal ha estado presente en la legislacin

colombiana de manera permanente, en la medida que siempre se ha tenido

16

CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Nmero de

Radicacin 14577. M.P. Ricardo Hoyos Duque.
17
Laudo Arbitral CONCESIN SANTA MARTA PARAGUACHN VS. INSTITUTO NACIONAL
DE VIAS. rbitros Marcela Monroy Torres, Daniel Surez Hernndez y Sergio Rodrguez
Azuero. 24 de agosto de 2001.

presente su importancia en la contratacin estatal, y las circunstancias que

causan su rompimiento:

Ha sido una constante en el rgimen jurdico de los contratos

que celebra la administracin pblica, reconocer el derecho del
contratista al mantenimiento del equilibrio econmico del
contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones
recprocas, el respeto por las condiciones que las partes
tuvieron en cuenta al momento de su celebracin y la
intangibilidad de la remuneracin del contratista, constituyen
principios esenciales de esa relacin con el Estado. La ley 19
de 1982 seal los principios de la contratacin administrativa
que deba tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el
decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. All se
consagr el derecho del contratista al mantenimiento del
equilibrio econmico del contrato, en tanto se previ el
reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las
modificaciones del contrato ordenadas por la administracin
(Art. 6) as como el estimativo de los perjuicios que deban
pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su
terminacin (Art. 8); principios posteriormente recogidos en los
artculos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que
establecieron en favor de la administracin los poderes
exorbitantes de terminacin y modificacin unilateral de los
contratos, en los que se condicion el ejercicio de estas
facultades a la debida proteccin de los intereses econmicos
del contratista, otorgndole, en el primer caso, el derecho a una
indemnizacin y, en el segundo, el derecho a conservar las
condiciones econmicas inicialmente pactadas. Sin embargo,
no han sido stas las nicas situaciones que se han tenido en
cuenta para restablecer el equilibrio econmico del contrato, ya
que otros riesgos administrativos y econmicos que pueden
desencadenarse durante su ejecucin y alterar las condiciones
inicialmente

convenidas

por

las

partes,

haban

sido

desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se

ha reconocido que el equilibrio econmico de los contratos que
celebra la administracin pblica puede verse alterado durante
su ejecucin por las siguientes causas: por actos de la
administracin como Estado y por factores externos extraos a
las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la
administracin acta como Estado y no como contratante. All
se encuentra el acto de carcter general proferido por ste, en
la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del prncipe);
por ejemplo, la creacin de un nuevo tributo, o la imposicin de
un arancel, tasa o contribucin que afecten la ejecucin del
contrato. Y en los factores externos, se encuentran las
circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen
durante la ejecucin del contrato, ajenas y no imputables a las
partes, que son manejadas con fundamento en la teora de la
imprevisin18.

Sobre el tema del restablecimiento del equilibrio econmico del contrato, el

Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido:

Tema

de

indispensable

pronunciamiento

en

el

caso

examinado es el concerniente al principio del equilibrio o

ecuacin financiera del contrato, cuya preservacin a travs de
la ejecucin de aquel, desde el punto de vista legal,
jurisprudencial y doctrinario ha sido criterio prevalente,
inclusive sin que normativa o estatutariamente se hubiere
consagrado.
Sabido es que desde la propia gnesis del negocio jurdico las
partes aceptan conocer cul es el beneficio que derivaran del
mismo. Para la administracin: el logro de los fines esenciales
del Estado. Para el contratista: la obtencin de un provecho
econmico. Se establece, entonces, la regulacin econmica
18

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Nmero de

Radicacin 14577. M.P. Doctor Ricardo Hoyos Duque.

del negocio y a travs de la misma se orienta la relacin

contractual.

El concepto analizado reviste especial

importancia

en

aquellas

relaciones

contractuales

conmutativas y de ejecucin a mediano o largo plazo, con

razn en que cualquier variacin que se presente en la
economa del contrato necesariamente incide en el
equilibrio financiero del mismo.

Ahora bien, ese equilibrio financiero puede resultar afectado

por

varias

causas,

algunas

atribuibles

la

propia

administracin contratante, como sera el incumplimiento de

sus obligaciones contractuales o la modificacin en las
condiciones

de

ejecucin

del

contrato;

otras,

tambin

imputables a la administracin, pero provenientes del ejercicio

de su funcin estatal; as mismo, la ecuacin financiera puede
sufrir menoscabo por factores ajenos y extraos a las partes
involucrados en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la
teora de la imprevisin. Este ltimo caso es el que interesa a
la Sala examinar en el subjudice, por cuanto se trata de
aquellas circunstancias de hecho, que de manera imprevista
surgieren en la ejecucin del contrato, ajenas a la entidad
como parte, al Estado como administracin y, por supuesto,
provenientes u originados en hechos, comportamientos y
situaciones tambin extraos a la persona del contratista.

Precisamente para mantener el equilibrio econmico del

contrato y como medida de proteccin para el contratista,
como colaborador del Estado, frente a la ocurrencia de
cualquiera

de

los

eventos

sealados,

la

doctrina,

la

jurisprudencia y legislaciones extranjeras han consagrado o

recomiendan medidas de proteccin para estos casos
especficos, recomendaciones que igualmente han atendido la
legislacin y jurisprudencia nacionales. En tal sentido la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en

concepto

de 11 de marzo de 1972 resaltaba cmo en el

contrato administrativo el particular no se halla a merced de la

administracin, y si bien el inters privado no puede paralizar
la accin administrativa que pretende satisfacer el inters
general () si en este proceso resultan lesionados legtimos
intereses patrimoniales de particulares, la administracin est
obligada a reparar el dao causado ().

() En el anterior orden de ideas, se considera que frente

a una situacin de desequilibrio financiero del contrato, le
corresponde a la administracin asumir en su totalidad el
compromiso de colocar a su colaborador contratista en
un punto de no prdida, y an mas en una situacin
econmica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la
celebracin del contrato no se vean menguadas por
causas ajenas a su propia voluntad. Por tanto, cuando los
factores que generen ese desequilibrio econmico del contrato
son extraos, ajenos al propio contratista, la nica manera de
mantener

la

ecuacin

financiera

consiste

en

que

la

administracin asuma los costos necesarios para que su

cocontratante no slo obtenga el monto de las inversiones
realizadas dentro del curso ordinario y an extraordinario de la
ejecucin del contrato, sino que adems, deber reconocerle y
pagarle sus utilidades, lucros o ganancias, desde luego
razonables y ceidos a las condiciones de contratacin.

() La Sala no pretende desconocer que todo contratista

del Estado, asume la obligacin de soportar un riesgo
contractual de carcter normal y si se quiere inherente a
todo tipo de contratacin pblica. Pero tampoco podra
admitirse que en una relacin contractual de derecho
pblico el contratista deba asumir riesgos anormales o
extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la
estructura econmica del contrato, hasta el punto de

impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos

pecuniarios contractualmente presupuestados.

Aquellas

contingencias implicaran en su contra un indebido sacrificio

frente a la satisfaccin de un inters general, cuya beneficiaria
si bien directamente es la comunidad, viene a serlo por gestin
de la propia administracin, pero con clara desproporcin
econmica del contrato, como consecuencia inmediata de la
prdida

del

equilibrio

restablecimiento,

en

financiero

ltimas

del

corresponde

mismo,

cuyo

disponerlo

al

juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes ()19

(Subrayas y negrillas fuera del texto original).

El concepto de equilibrio econmico y financiero del contrato encuentra su

cimiento en los principios generales de los contratos. Mxime considerando,
como se anunci desde el principio, que la conmutatividad es una caracterstica
esencial de los contratos estatales.

No trae la ley de contratacin pblica regla especial alguna en

esta materia () aplican en derecho pblico, el principio de la
buena fe contractual, de la prevalencia de la intencin de las
partes, del efecto vinculante de las estipulaciones libre y
lcitamente pactadas, as como las reglas de interpretacin de
los contratos, todo dentro de la normativa y principios que
rigen la actuacin administrativa en general, y dentro de ella la
actividad contractual del Estado, que constituye una de las
manifestaciones ms importantes de aquella.20

En los contratos estatales de tracto sucesivo, la equivalencia objetiva de las

prestaciones de las partes, no debe presentarse slo al momento de realizar la
convencin, ya que resulta imperativo que la causa jurdica que llev a las
partes a contratar se mantenga durante toda la vigencia del contrato.
19

20

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Expediente No. 10151

Laudo Arbitral CONCESIN SANTA MARTA PARAGUACHN VS. INSTITUTO NACIONAL

DE VIAS. Obra citada

Desde una perspectiva dogmtica, el principio del equilibrio

econmico, previsto en el artculo 27 de la Ley 80 de 1993, se
fundamenta en las caractersticas mismas de la contratacin
estatal y aparece como contrapartida frente a las facultades
exorbitantes del Estado, as como contrapeso frente a las
potestades genricas del ente estatal que ponen al contratista
en condicin de inferioridad. Constituye dicho principio,
igualmente, un derecho subjetivo del contratista que se deriva
de la relacin contractual y se funda en el principio segn el
cual, el particular no est obligado a soportar los perjuicios que
se le causen contractualmente por el acaecimiento de
situaciones que son ajenas a su voluntad y que bien pueden
provenir del mismo Estado, por ms lcitas que ellas sean
(artculo 3 de la ley 80 de 1993), o de otras circunstancias,
igualmente ajenas a su propia responsabilidad.
Con el principio del equilibrio econmico contractual se
pretende, en consecuencia, que las condiciones econmicas
propuestas por el Contratista en la Licitacin persistan durante
la ejecucin del negocio jurdico; implcitamente, se reconoce
que el contratista se vincula con la entidad pblica con el
objeto de percibir un beneficio, que no puede menoscabarse
en pro del inters pblico, cualquiera sea la causa que lo altere
()21

El Principio del Equilibrio Econmico del Contrato rige a toda la contratacin

estatal por mandato legal. Pero esta disposicin, lejos de ser un capricho del
legislador, encuentra su razn de ser en varios factores. El Estado, obligado a
propender por el bien comn de sus asociados, recurre a los particulares para
que ellos le provean los bienes y servicios necesarios para alcanzar su fin. El
particular, movido por el nimo de lucro, le sirve al Estado en la consecucin de

21

Laudo Arbitral. ORLANDO RIASCOS Y CIA. S. EN C. VS. FONDO DE EDUCACIN Y

SEGURIDAD VIAL DEL DATT-FONDATT. rbitros: Martha Cediel de Pea, Mara Leonor
Villamizar y Laureano Gmez Serrano. Enero 26 de 2001.

sus fines. El contrato estatal, es el instrumento a travs del cual el Estado,

logra los resultados que, por disposicin Constitucional, est obligado a
obtener.

En un contrato regido por el derecho privado, de manera

excepcional el principio del rebus sic stantibus22 tiene
aplicacin en razn a que el acuerdo voluntario de las partes
con el pleno acatamiento de las condiciones pactadas para su
ejecucin se levanta como fortaleza inexpugnable.

En cambio en materia de contratacin estatal es otra la

situacin. Es cierto que el pacto de las partes recibe todo el
poder que la ley le traslada en cuanto vehculo de regulacin
de las relaciones sociales.

Sin embargo, ese acuerdo se

estructura en unas determinadas y concretas situaciones que

justifican, explican y condicionan los trminos econmicos que
se convienen.

En tanto esas situaciones se mantengan

inalterables durante la ejecucin, las condiciones econmicas

se conservarn.

Pero la modificacin de ellas, incluso por

hechos no imputables a ninguna de las partes, comporta la

alteracin

de

la

economa

del

contrato

el

deber,

generalmente a cargo del Estado, de recuperar esas

condiciones a un nivel semejante al existente al momento del
negocio.

Se preguntar, entonces, por qu en un plano de igualdad

que se supone caracteriza a los contratos, una de las partes
tiene la carga de responder por situaciones que afectan las
condiciones plasmadas en el contrato? La respuesta nace de
las especiales caractersticas que informan al contrato estatal.

22

Esta teora supone que los contratantes se obligan teniendo en cuenta las condiciones
existentes al momento del contrato, de manera tal que si ellas cambian en detrimento de
alguna de las partes por una mayor onerosidad, el incumplimiento que se genere por esa
causa, se entiende exculpado o genera una revisin del negocio.

El Estado con el fin de lograr los cometidos que le son propios

acude a los particulares para que le proporcionen los bienes,
servicios y obras que requiere y stos colaboran con aquel en
la satisfaccin de sus necesidades de un provecho econmico.
Una relacin as concebida presupone de entrada una
innegable desigualdad por la existencia del Estado como
personero del Inters pblico, en cuya garanta se consagran
privilegios.

La desigualdad que se fundamenta en los intereses estatales

se contrapone con una garanta que explica la aceptacin de
los particulares respecto de un vnculo que ab initio, y por lo
menos tericamente, se presenta como desequilibrado. La
garanta referida al respeto que la ley confiere de las
condiciones

hiptesis

existentes

al

momento

de

conformarse la relacin y con la consecuente recuperacin

de tales condiciones e hiptesis cuando durante la ejecucin
del contrato se alteren.

Las condiciones e hiptesis que enmarcan el contrato se

reducen al respeto de las condiciones econmicas que
se tuvieron en cuenta con el pacto, y dentro de ellas con
los costos y utilidades que implica el desarrollo del
contrato.

Segn las condiciones de tiempo, modo y

lugar dadas en un momento determinado, el contratista

establece el precio del contrato.

Si esas condiciones

varan por causas a l no imputables, el precio inicial

debe preservarse.

Pero no manteniendo su valor

nominal sino respetando su valor intrnseco de manera

que se asegure en definitiva la obtencin de la utilidad
prevista para el contrato en particular que se ha suscrito.

El derecho al respeto de las condiciones y a la garanta

sobre utilidades integra la teora conocida como

ecuacin econmica y financiera del contrato, que la Ley

80 de 1993 expresamente reconoce, principalmente, a
favor del contratista. Tiene que ser as por la desigualdad
que en diferentes planos caracteriza al contrato estatal y
porque en definitiva, el Estado obtendr las obras, bienes y
servicios que el particular ejecuta23 (Subrayas y negrillas
fuera del texto original).

La ecuacin econmica del contrato se refiere entonces al mantenimiento de

las condiciones de tiempo, modo y lugar, los costos, etc. que el contratista tuvo
en consideracin para formular su oferta al Estado. Estos factores determinan,
adems de la correcta y oportuna ejecucin del contrato en los trminos que se
haya estipulado, la expectativa de utilidad que el contrato representa para l, lo
cual, se reitera, constituye la causa que lo llev a contratar con el Estado.

En este orden de ideas, el equilibrio econmico del contrato, su mantenimiento

y restablecimiento de ser necesario, constituye un derecho del contratista, y un
deber legal de la administracin.

La actividad contractual del Estado es

esencialmente una actividad administrativa y como tal, debe observar los

principios que de conformidad con el mandato del Artculo 209 de la
Constitucin Poltica de 1991, tambin consagrados en el Cdigo Contencioso
Administrativo, gobiernan esta actividad.

La moralidad, la legalidad y la

igualdad administrativa, obligan a la Administracin a mantener inclume este

derecho del contratista, y le dan el carcter de concepto de orden pblico, que
por definicin, no admite pacto en contrario. Como se analiz anteriormente,
no est en manos de las partes, ni siquiera en virtud de la autonoma de la
voluntad privada, hacer caso omiso del equilibrio econmico del contrato.

En el ordenamiento jurdico del contrato administrativo juega

especial importancia las nociones del inters general y de
orden pblico, ya que est de por medio el derecho de la

23

DAVILA VINUENZA, Luis Guillermo. Rgimen Jurdico de la Contratacin Estatal.

Aproximacin Crtica a la Ley 80 de 1993. Editorial Legis. Primera Edicin. 2001.

comunidad a que las obras destinadas a los servicios pblicos

se ejecuten y, a que stos se presten y no se interrumpan.

() Entre las nociones de orden pblico que integran el

rgimen jurdico del contrato administrativo, se destaca la del
equilibrio financiero del contrato como su gran principio rector,
que responde al inters general de darle estabilidad a la
contratacin administrativa en beneficio directo de los servicios
pblicos, regulando con nuevos criterios de equidad y buena
fe, las relaciones de la administracin con sus contratistas24

Puede decirse que el concepto de equilibrio econmico y financiero del contrato

es una proteccin legal para el contratista, un contrapeso a las facultades
exorbitantes que tiene la Administracin; es la garanta de que el inters
econmico, legtimo y jurdicamente protegido, se ver amparado en la medida
en que el contratista es un colaborador del Estado en el cumplimiento de sus
fines esenciales. El Estado no est en la posibilidad de salvaguardar el
equilibrio econmico del contrato, sino en la obligacin legal de hacerlo.

La jurisprudencia arbitral as lo ha dicho, refirindose especficamente al

contrato de concesin de obra pblica, pero concluyendo algo que bien le es
aplicable a todos los contratos estatales:

Esto explica por qu al Estado le est prohibido hacer uso de

las facultades exorbitantes de terminacin, modificacin o
interpretacin unilaterales durante el perodo de operacin de
la obra pblica, ya que es durante ste tiempo que el
concesionario ve satisfecho el inters que lo llev a contratar
con la administracin; dicho de otro modo, es durante este
tiempo que el particular recupera la inversin que realiz. As
mismo el Estado (representado como nacin, municipio,
24

Laudo arbitral MORA-MORA, CONCIVILES vs. INCORA, Obra citada.

departamento, etc.) est autorizado por ley para aportar de sus

propias partidas presupuestales a proyectos de infraestructura
en los cuales sea evidente que el concesionario no podr
recuperar la inversin; estos recursos podrn ser recuperados
por el ente estatal solo una vez haya sido recuperada la
inversin del particular. Del mismo modo, al estado le est
permitido pactar dentro del contrato una garanta mnima con
cargo a su presupuesto, para velar porque se mantenga la
ecuacin econmica y financiera del contrato.25

Finalmente, el equilibrio econmico y financiero del contrato, se traduce en el

derecho que tiene el contratista de recibir por su labor la remuneracin
pactada, viendo de esta manera consumada la causa jurdica que lo impuls a
contratar, es decir, el nimo de lucro.

Es punto de partida, en aplicacin de este principio, el del

equilibrio financiero del contrato, que se proyecta sobre
situaciones previstas y no previstas que puedan presentarse
en la ejecucin de los convenios contractuales de la
administracin, la intangibilidad de la remuneracin pactada
()26.

4.1.

EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONMICO DEL

CONTRATO

El restablecimiento del equilibrio econmico de un contrato estatal constituye,

ms que un pacto contractual, un mandato legal aplicable a cualquier
modalidad del contrato estatal.

25

Laudo Arbitral CONCESIN SANTA MARTA PARAGUACHN VS. INSTITUTO

NACIONAL DE VIAS. Obra citada

26

Laudo arbitral MORA-MORA, CONCIVILES vs. INCORA, Obra citada.

La mayor onerosidad se concreta en los costos de la

inactividad as producida, que debe ser reconocida o
compensada

econmicamente

por

la

administracin

contratante en la medida y grado en que sea producido el

dao a la economa del contratista. Para el caso no interesa
que se haya o no llenado la formalidad de las actas de
suspensin de la obra, porque basta la existencia de la
parlisis temporal de la actividad contratada para que surja la
obligacin indemnizatoria.27

En este orden de ideas, el equilibrio econmico y financiero del contrato se

mantiene en la medida en que se mantenga la remuneracin pactada o
esperada

por

el

contratista.

El

contratista

decide

colaborar

con

la

Administracin, con base en una serie de clculos que ha hecho previamente y

que le permiten saber, con un cierto grado de certeza, cul ser la ganancia
que obtendr por la prestacin de sus servicios.

Para que el equilibrio econmico y financiero se mantenga inclume, es

menester que lo haga la remuneracin del contratista. Este fue precisamente el
espritu del legislador al redactar el Estatuto de Contratacin Estatal.

As pues, el acaecimiento de cualquiera de las circunstancias

descritas (el ejercicio de cualquiera de las potestades o
derechos de que se reviste a la administracin en el contrato,
el hecho del prncipe, y la teora de la imprevisin) confieren al
contratista el derecho a recibir la remuneracin pactada y a
que sta permanezca intangible durante la vida contractual. La
intangibilidad de la ecuacin puede lograrse a travs de
mecanismos tales como la revisin de los precios, el ajuste de
los mismos y la indemnizacin de perjuicios28

27

Laudo arbitral MORA-MORA, CONCIVILES vs. INCORA. Obra citada.

28

EXPOSICIN DE MOTIVOS de la Ley 80 de 1993

Este postulado, es conocido en otras legislaciones como Intangibilidad

Patrimonial, y la jurisprudencia costarricense29 lo define as:

() La administracin est siempre obligada a mantener el

equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al
cocontratante de todos los efectos negativos que se originen
en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de
mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de inters
pblico o por cualesquiera otras razones generales o
especiales que lleguen a afectar el nivel econmico inicial,
reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada
uno de los costos que conforman los precios del contrato para
mantener inclume el nivel econmico originalmente pactado (
reajustes de precios que pueden originarse en las teoras
jurdicas de la imprevisin, rebus sic stantibus, hecho del
prncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuacin
financiera del contrato.

() El equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus

mutuas prestaciones; equilibrio que reclama, a su vez, el
respeto

los

principios

fundamentales

de

igualdad,

razonabilidad y proporcionalidad, segn los cuales la posicin

de las partes y el contenido y alcances de sus obligaciones
recprocas han de ser razonablemente equivalentes entre s y,
adems, proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del
contrato. Esto ltimo resulta de necesaria aplicacin y, por
ende, de rango constitucional30

29

Para efectos de reafirmar la aplicacin de la imprevisin a los contratos estatales se recurre

a la jurisprudencia costarricense, en la medida en que son evidentes las similitudes entre el
rgimen jurdico de este pas y el colombiano.
30

COSTA RICA. Sentencia No. 3495-92 de las 14:30 horas del 19 de noviembre de 1992.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia venezolana31 al

recalcar que:

La presencia de la Administracin -dadas determinadas

condiciones-

en

el

negocio

jurdico,

marca

ste,

inevitablemente, de caractersticas distintas a las de la

contratacin ordinaria, para asegurar de esta manera que
aqulla, depositaria del inters general o colectivo, pueda
comprometerse sin sacrificarlo en aras de intereses privados
de

los

administrados,

considerados-

que

por

stos

importantes
parezcan.

-individualmente
Los

particulares

contratantes quedan, a su vez, protegidos en ese gnero de

convenciones gracias a la intangibilidad de la ecuacin
econmica del contrato, en virtud de la cual una lesin a su
patrimonio derivada del incumplimiento por la administracin
de

las

clusulas

supervinientes:
imprevisibles,

convenidas

hecho
fuerza

del

mayor...)

(rescisin
prncipe,
es

por

motivos

circunstancias

compensada

con

la

correspondiente indemnizacin al particular de los daos y

perjuicios que pudieren habrsele ocasionado. No sin razn
se ha afirmado que entre esos dos extremos -sujecin a las
normas de derecho civil, expresada en el respeto a la ecuacin
econmica del contrato; y violacin de algunos de los
principios de derecho privado, motivada en razones de inters
pblico- encuentra su adecuado y paradjico juego la peculiar
teora del contrato administrativo, cuya regulacin queda
sometida a reglas especiales distintas de las que rigen los
pactos jurdico-privados".32

31

Se ilustra el tema con jurisprudencia venezolana por las mismas razones por las cuales se
trajo a colacin la jurisprudencia de Costa Rica.
32
VENEZUELA. Sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, caso TRINO JUVENAL PREZ
SOLANO contra ALCALDA DEL MUNICIPIO GUANIPA DEL ESTADO ANZOATEGUI Sala
Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

4.2. LA REVISIN DE PRECIOS COMO MECANISMO QUE SE EMPLEA

PARA RESTABLECER EL EQUILIBRIO ECONMICO DEL CONTRATO
ESTATAL

La Revisin de Precios, en un principio, se concibi como un mecanismo de

restablecimiento de la ecuacin econmica del contrato de obra pblica, para
extenderse con posterioridad a todos los contratos estatales de tracto sucesivo.

Su fundamento no es otro que el rol que asume el contratista de colaborador

del Estado en la consecucin de sus fines.

Desde esta perspectiva, la

Administracin Pblica ha reconocido, que precisamente para alcanzar sus

cometidos, resulta ms viable reconocer al contratista el derecho a reclamar
por el incremento de los costos de sus servicios que conlleva el rompimiento de
la ecuacin econmica y financiera del contrato, que dejarlo a la deriva, caso
en el cual el contratista podra incumplir con las obligaciones a su cargo (no
porque est legalmente facultado para hacerlo, sino por la imposibilidad de
ejecutar el objeto del contrato hasta su culminacin), o cumplirlas de manera
defectuosa con materiales de mala calidad y/o personal no especializado, como
consecuencia de la ausencia de recursos para emplear.

Esto resulta mas

gravoso para el Estado que acceder a restablecer el equilibrio del contrato,

porque representa un detrimento para el inters pblico, y en una grave
afectacin a la prestacin de los servicios pblicos a cargo del Estado.

El fundamento jurdico de la revisin de precios es la preservacin del valor real

de la remuneracin pactada en el contrato a favor del contratista, para mantener
inclume la ecuacin econmica y financiera del contrato, o en palabras del
Consejo de Estado por razones de justicia, que se mantenga en todo momento
el equilibrio obligacional para que el acto jurdico que naci conmutativo no deje
de serlo en ningn momento33.

La revisin de precios es un mtodo para el clculo de los

ajustes que se le deben reconocer al contratista por las
33

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 1985.

Expediente 3916. M.P. Doctor Julio Csar Uribe Acosta.

fluctuaciones que durante la ejecucin del contrato se hayan

presentado en los costos de los componentes bsicos que
integran la obra y su finalidades asegurar que el pago que
realice la Administracin Pblica por concepto de los trabajos
ejecutados por su colaborar privado concuerden ntegramente
con el valor de la remuneracin pactada en el contrato.

El mtodo de la revisin o ajuste de precios opera tcnicamente

mediante frmulas polinmicas o frmulas tipo, que permiten
realizar de manera precisa, un clculo matemtico de la
incidencia

que

las

variaciones

de

los

costos

de

los

componentes bsicos de la obra (jornales, hierro, arena, etc.)

tienen en los precios de la misma. ()

Existe una gran

variedad de frmulas polinmicas para la revisin de precios,

las cuales sern determinadas por la Administracin Pblica en
los pliegos de condiciones o trminos de referencia, segn la
naturaleza y peculiaridades de cada contrato en particular34.

La teora de la Revisin de Precios opera en funcin de la variacin de los

costos o componentes determinantes del precio del contrato estatal. Esto la
hace diferente a la Indexacin, puesto que esta ltima tiene en consideracin el
valor del dinero en el momento que se present la oferta a la entidad estatal, o
en que se celebr el contrato, para aplicar una frmula que determine el valor
del dinero al momento que el contratista deba recibir el pago; mientras que la
Revisin de Precios opera sobre el valor de los componentes del precio del
contrato (tales como mano de obra, materiales, etc.) a la fecha de presentacin
de la oferta o de celebracin del contrato,

con el objeto de incorporar los

incrementos que estos factores hayan tenido hasta el momento de realizar el

pago al contratista. El objeto de la indexacin no es restablecer la ecuacin
econmica y financiera del contrato sino actualizar el precio, en pos de
conservar el poder adquisitivo de la moneda.

34

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra citada.

Las caractersticas que reviste la Teora de la Revisin de Precios son las que
se enuncian a continuacin35:

a) Alcance general: Como se dijo con anterioridad, en un principio esta teora

solamente tena aplicacin para el contrato de obra pblica.

Desde la

expedicin de la Ley 80 de 1993, su aplicacin se extendi a la totalidad de

contratos estatales de tracto sucesivo, de conformidad con el artculo 4
numeral 8 de la Ley 80 de 1993.

b) Carcter de orden pblico: La ley, antes de la expedicin de la Ley 80 de

1993, haba sido ambivalente sobre el carcter imperativo y de orden pblico
de la clusula de revisin de precios, o si por el contrario era sta una clusula
supletiva de cuya aplicacin podan prescindir las partes en el ejercicio de la
autonoma de la voluntad privada. Hoy en da, la Ley 80 tuvo a bien esclarecer
esta situacin. El principio de la ecuacin econmica y financiera del contrato
establece que las entidades estatales para la consecucin de sus fines tienen
el deber de utilizar los mecanismos de ajuste y revisin de precios, acudirn a
los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan
los supuestos o hiptesis para la ejecucin y constituirn las reservas y
compromisos presupuestales que permitan el pago de los ajustes de precios
(Artculos 4 numeral 8 , y 25 numeral 14 de la Ley 80).

La Revisin de precios es un derecho del contratista estatal y por lo tanto, es

de orden pblico y de obligatoria observancia en los contratos de tracto
sucesivo. Tanto es as, que se entiende implcitamente incorporada, aunque
las partes no lo hayan hecho. En este orden de ideas, tampoco es renunciable
por el contratista en ejercicio de la autonoma de la voluntad privada (caso en el
cual se estara renunciando al mecanismo de restablecimiento), por las mismas
razones que se explic la imposibilidad de renunciar al derecho de obtener el
restablecimiento del equilibrio econmico (caso en el cual se estara
renunciando al derecho genrico del restablecimiento, independientemente del
mecanismo que se emplee para el efecto).
35

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra citada.

c) Bilateral: Esto quiere decir que puede ser invocada tanto por el contratista
particular, como por la entidad pblica contratante, dependiendo de quin
resulte afectado por la variacin de los costos de los componentes del precio
del contrato.

Sobre la posibilidad de que sea el Estado contratante quien

invoque este derecho, el artculo 4 numeral 3 de la Ley 80 seala que las

entidades estatales solicitarn la actualizacin o la revisin de precios cuando
se produzcan fenmenos que alteren en su contra el equilibrio econmico y
financiero del contrato.

d) Alterabilidad de la Revisin de Precios: Se refiere a la posibilidad que existe

de modificar las frmulas polinmicas establecidas para reestablecer el
equilibrio econmico y financiero del contrato, durante la ejecucin del mismo.
La renegociacin de la clusula de la revisin de precios puede ocasionarse
por el acaecimiento de circunstancias extraordinarias e imprevisibles, es decir,
por la aplicacin de la Teora de la Imprevisin.

Los requisitos que deben presentarse para que sea vlida la aplicacin de la
Teora de la Revisin de Precios son los siguientes36:

a) Fenmeno tipificador:

Debe tratarse de lea previsibles (tales como la

inflacin y la devaluacin de la moneda) cuyo efecto sobre el costo de los

factores determinantes del precio del contrato no sea posible cuantificar con
anterioridad.

Esto diferencia a la revisin de precios de la Teora de la

Imprevisin, ya que como se ver mas adelante, para que esta ltima proceda,
es menester que el lea que altere el equilibrio econmico del contrato, sea
imprevisible.

b) Afectacin del equilibrio econmico del contrato:

La revisin de precios

procede por la variacin de los costos de los factores determinantes del precio,
sin que se exija adicionalmente una magnitud determinada en su afectacin al
equilibrio econmico del contrato. Esto constituye otra diferencia importante

36

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra citada.

entre esta teora y la de la Imprevisin, por cuanto esta ltima, exige como se
ver mas adelante, que el alea imprevisible ocasione que la ejecucin del
contrato resulte excesivamente onerosa para el contratista.

5. ALEAS JURDICAS QUE SE PUEDEN PRESENTAR

EN LA EJECUCIN DE LOS CONTRATOS ESTATALES

Las condiciones contractuales planteadas por la Entidad Contratante en los

pliegos de condiciones o trminos de referencia y ratificadas por el particular en
su oferta, determinan la ecuacin econmica del contrato. Dicha ecuacin se
romper cuando estas condiciones desaparezcan en virtud del acaecimiento de
hechos que renan los siguientes requisitos37:

a)

Debe tratarse de aleas anormales y extraordinarias: La realizacin de

cualquier negocio implica la asuncin de ciertos riesgos que se consideran

normales, en la medida en que debieron ser previstos por el contratista desde
el momento en que elabor su oferta para la entidad contratante. A contrario
sensu, la anormalidad sobre la cual versa este primer requisito, se refiere
precisamente, a que el hecho que acaece no sea de aquellos que debieron ser
previstos por el contratista, es decir, que se consideren contingencias inciertas.
Por su parte, lo extraordinario exige que la alteracin a la ecuacin econmica
sea de tal magnitud que la economa del contrato se altere significativamente.

b) No deben ser imputables a quien alega el restablecimiento: Esto quiere

decir que el hecho que rompe la ecuacin econmica no debe derivarse de la
culpa por accin u omisin del contratista.

El xito de una pretensin tendiente a restablecer la ecuacin

contractual est supeditado, como es apenas natural, a la
inexistencia de responsabilidad por parte del peticionario en el
hecho generador de la alteracin.

37

DVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Obra Citada.

Implica esto que el

contratista que reclama la aplicacin del principio est libre de

cualquier tipo de imputacin, por accin u omisin, y envuelve,
en consecuencia, el pleno y cabal acatamiento de las cargas y
deberes que comporta la realizacin de cualquier contrato,
particularmente en lo que atae con la diligencia que debe
desplegar todo contratista tanto en la elaboracin de la oferta
como durante su ejecucin.38

c) Deben ser sobrevinientes e imprevistos: Con lo cual se exige que el hecho

acaezca durante la ejecucin del contrato y que ste haya sido imprevisible para
el contratista, no tanto en sus causas como en sus efectos.

Estos hechos imprevisibles e inimputables al particular que contrata con la

administracin, constituyen el alea anormal que ningn contratista estatal est
obligado a asumir como colaborador del Estado; lo cual nos ubica frente a las
Teoras del Hecho del Prncipe y de la Imprevisin, que constituyen aleas no
trasladables al contratista bajo ninguna circunstancia.

En los trminos que se expresan a continuacin se pronunci el legislador

antes de expedir la Ley 80 de 1993, sobre el acaecimiento de los aleas que
pueden provocar el rompimiento del equilibrio econmico del contrato:

El precitado artculos 5., en su numeral 1., contempla dos

causales conducentes al restablecimiento de la ecuacin
econmica

alterada.

Las

unas

concernientes

causas

imputables al Estado y a hechos imprevistos ajenos a las

partes, las otras.
La responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento
de alguna o algunas de las obligaciones que nacen del contrato
estatal; el ejercicio de cualquiera de las potestades o derechos
de que se reviste a la administracin en el contrato y cuya
38

DVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Obra citada

aplicacin resulte fundada por razones de conveniencia y por

ende, ajena a la conducta contractual del particular, y por ltimo
la expedicin de una decisin administrativa que ocasione una
verdadera "alteracin o trastorno en el contenido del contrato, o
cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que
pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la
contratacin y que en este sentido fue decisiva para el
contratante" 17. Se erigen en los mviles que pueden agruparse
dentro de la primera de las causales descritas, vale decir, las
imputables al Estado. Al efecto, conviene precisar que la ltima
de las circunstancias delineadas corresponde a lo que la
doctrina y jurisprudencia han dado en llamar el "hecho del
prncipe".
Los motivos propiciadores de la restauracin del equilibrio
financiero que amparan la segunda hiptesis, es decir, la
"ocurrencia de situaciones imprevistas, que no sean imputables
al contratista, se enmarcan dentro de la "teora de la
imprevisin". Se trata, pues, de situaciones extraordinarias
ajenas a las partes, imprevisibles, que siendo posteriores a la
celebracin del contrato, alteran la ecuacin contractual en
forma notoria pero que no imposibilitan su ejecucin. De modo
que tambin tendra que de ellas predicarse su temporalidad o
transitoriedad.
As pues, el acaecimiento de cualquiera de las circunstancias
descritas confiere al contratista el derecho a recibir la
remuneracin pactada y a que sta permanezca intangible
durante la vida contractual. La intangibilidad de la ecuacin
puede lograrse a travs de mecanismos tales como la revisin
de los precios, el ajuste de los mismos y la indemnizacin de

perjuicios. Todos ellos de aplicacin directa por parte de la

propia administracin pblica39.
Nos ocuparemos entonces de dos temas: El llamado Hecho del Prncipe y la
Teora de la Imprevisin. Ello por cuanto fueron stas dos circunstancias las
previstas por el legislador como potenciales causas del rompimiento del
equilibrio econmico y financiero del contrato. As qued plasmado en la
exposicin de motivos de la Ley 80:
El precitado artculos 5., en su numeral 1., contempla dos
causales conducentes al restablecimiento de la ecuacin
econmica

alterada.

Las

unas

concernientes

causas

imputables al Estado y a hechos imprevistos ajenos a las

partes, las otras.
La responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento
de alguna o algunas de las obligaciones que nacen del contrato
estatal; el ejercicio de cualquiera de las potestades o derechos
de que se reviste a la administracin en el contrato y cuya
aplicacin resulte fundada por razones de conveniencia y por
ende, ajena a la conducta contractual del particular, y por ltimo
la expedicin de una decisin administrativa que ocasione una
verdadera "alteracin o trastorno en el contenido del contrato, o
cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que
pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la
contratacin y que en este sentido fue decisiva para el
contratante" 17. Se erigen en los mviles que pueden agruparse
dentro de la primera de las causales descritas, vale decir, las
imputables al Estado. Al efecto, conviene precisar que la ltima
de las circunstancias delineadas corresponde a lo que la
doctrina y jurisprudencia han dado en llamar el "hecho del
prncipe.

39

EXPOSICIN DE MOTIVOS, Ley 80 de 1993.

Los motivos propiciadores de la restauracin del equilibrio

financiero que amparan la segunda hiptesis, es decir, la
"ocurrencia de situaciones imprevistas, que no sean imputables
al contratista, se enmarcan dentro de la "teora de la
imprevisin". Se trata, pues, de situaciones extraordinarias
ajenas a las partes, imprevisibles, que siendo posteriores a la
celebracin del contrato, alteran la ecuacin contractual en
forma notoria pero que no imposibilitan su ejecucin. De modo
que tambin tendra que de ellas predicarse su temporalidad o
transitoriedad.
As pues, el acaecimiento de cualquiera de las circunstancias
descritas confieren al contratista el derecho a recibir la
remuneracin pactada y a que sta permanezca intangible
durante la vida contractual. La intangibilidad de la ecuacin
puede lograrse a travs de mecanismos tales como la revisin
de los precios, el ajuste de los mismos y la indemnizacin de
perjuicios. Todos ellos de aplicacin directa por parte de la
propia administracin pblica. 40

5.1. TEORA DEL HECHO DEL PRNCIPE.

El artculo 90 de la Constitucin seala que las entidades respondern por las

actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurdicos que les sean
imputables y que causen perjuicio a sus contratistas. En este sentido, para que
el Estado tenga que responder por el perjuicio causado a un contratista, su
actuacin (u omisin, dado el caso) debe ser en s misma considerada
antijurdica, esto es, contraria a derecho.

Es claro, entonces, que si el equilibrio financiero del contrato se rompe debido

a una actuacin antijurdica del Estado, ste debe indemnizar al contratista los

40

EXPOSICIN DE MOTIVOS, Ley 80 de 1993.

perjuicios sufridos. Ahora bien, qu pasa si el equilibrio financiero se rompe

por una actuacin del Estado que no es antijurdica?

Estamos entonces frente al tpico caso del Hecho del Prncipe. Esta teora se
refiere al evento en el cual, el Estado en ejercicio de su facultad normativa,
adopta medidas de carcter general y abstracto, que por va refleja, rompen la
ecuacin econmica del contrato, ya sea porque implican para el contratista
mayores costos en la ejecucin del contrato, o la reduccin de la expectativa de
utilidad.

Segn el derecho francs, una medida global que el Estado efecta por
razones de inters general, como una medida tributaria, puede romper el
equilibrio financiero de un contrato administrativo.41 El Hecho del Prncipe
implica entonces una responsabilidad por parte del Estado que no es atribuible,
como en la teora clsica de la responsabilidad, a un hecho antijurdico.

El Consejo de Estado se ha pronunciado en general, sobre la obligacin del

Estado de indemnizar cuando un dao excepcional se produce, as:

En derecho pblico, no todo dao genera la obligacin de

indemnizar en los mismo trminos que en derecho privado,
que se basa en la justicia conmutativa y que nadie puede
causar

dao

otro.

Slo

cuando

con

la

accin

administrativa se quebrante la justicia distributiva, surge

para el Estado la obligacin de indemnizar. El Estado, en
ejercicio de su soberana, puede en veces afectar los derechos
de los particulares, pero si esta afectacin es igual para todos
los individuos que se encuentran en las mismas condiciones,
no hay violacin de la justicia distributiva que justifique
jurdicamente la responsabilidad. El dao debe ser por tanto,
excepcional y anormal, porque la responsabilidad no
proviene de la naturaleza del hecho que cause el dao,
41

Laudo Arbitral CONCESIN SANTA MARTA PARAGUACHN VS. INSTITUTO NACIONAL

DE VIAS. Obra citada.

sino del carcter singular o excepcional del dao

causado.42(Subrayas y negrillas fuera del texto)

En el mismo sentido dice la jurisprudencia arbitral refirindose al acaecimiento

del hecho del prncipe en los contratos estatales:

Puede haber casos en materia contractual que implican

un dao antijurdico sin que se pueda establecer la
existencia

de

una

conducta

antijurdica

de

la

administracin. As, sin que medie una conducta contraria a

derecho de la administracin, puede ocurrir que se incremente
el patrimonio de la entidad pblica y se empobrezca
correlativamente el del contratista, en virtud de una mayor
cantidad de obra que la pactada por razones de inters
general. En ese caso () habra un enriquecimiento de la
administracin sin causa que implica un deber indemnizatorio,
pues el contratista no tiene por que soportar ese perjuicio

()El derecho resarcitorio se extiende para cualquier dao

provocado por los rganos del Estado, no reducindose
exclusivamente en las actividades administrativas.
La responsabilidad contractual de la administracin slo es
predicable frente a los daos antijurdicos derivados de su
accin u omisin.
La existencia del dao antijurdico reparable, en los trminos
del constituyente presupone que aquel que lo padece no est
en el deber constitucional, legal, contractual o extracontractual
de soportarlo.
El contratista del Estado que alegue el padecimiento de un
dao o perjuicio derivado de la celebracin, ejecucin o

42

CONSEJO DE ESTADO Seccin tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976 C.P. Jorge
Valencia Arango

terminacin de un contrato estatal y pretenda su reparacin,

ha de probar primero la realizacin del dao o perjuicio y la
ausencia de la obligacin surgida de la ley o del contrato de
preverlo o asumirlo (...) restableciendo para la parte afectada
el sentido y finalidad que la llev a contratar. 43 (Subrayas y
negrillas fuera del texto)

Al interior de la doctrina nacional y extranjera, y tras varias discusiones sobre el

tema, se concluy, que es indiferente si la medida oficial proviene de una
entidad diferente a la contratante, o de ella misma. En este ltimo caso, lo que
debe tenerse en consideracin, es que la medida no se adopte en virtud de la
competencia contractual de la entidad, porque en tal caso, habra una
responsabilidad extracontractual por falla sujeta a una accin reparadora44.

Por otro lado, el Consejo de Estado en un fallo reciente, se pronunci sobre el

origen de la medida oficial, considerando que solo resulta aplicable la teora
del hecho del prncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el
contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de
otra autoridad se estara frente a un evento externo a las partes que
encuadrara mejor en la teora de la imprevisin.45

Para que opere el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato por el
acaecimiento del alea extraordinaria del Hecho del Prncipe, adems de los
requisitos generales enunciados anteriormente, es necesario que46:

1) El contratista sufra un detrimento patrimonial que no tiene la obligacin de

soportar en virtud de la medida oficial adoptada, que puede, o bien ser un

43

Laudo Arbitral CONCESIN SANTA MARTA PARAGUACHN VS. INSTITUTO NACIONAL

DE VIAS. Obra citada
44

DVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Obra Citada.

45

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Nmero de

Radicacin 14.577. M.P. Ricardo Hoyos Duque.
46

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra Citada.

sobrecosto, o una disminucin en la expectativa de utilidad, que en cualquier

caso torne ms onerosa la ejecucin del contrato, y que altere ostensiblemente
la economa del mismo.

2) Exista una relacin de causa y efecto entre la medida oficial adoptada y el

dao patrimonial sufrido por el contratista. No es necesario que esta relacin
sea directa, basta con que sea refleja.
3) El doctrinante Rodrigo Escobar Gil47, incluye como requisito de procedencia
de la indemnizacin por la ocurrencia del Hecho del Prncipe, la ausencia de
mora del contratista.

Lo anterior por va de integracin normativa con el

Artculo 1604 del Cdigo Civil, el cual dispone que el deudor no es

responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora.

Ntese que es indiferente si la medida se toma con o sin culpa de la

administracin, basta con que la disposicin adoptada afecte el desarrollo
normal del contrato, y por ende, los intereses econmicos del contratista, para
que se configure el Hecho del Prncipe, y consecuencialmente la obligacin del
Estado de resarcir los perjuicios.

Ha dicho la jurisprudencia nacional que en el evento en que el dao llegue a

realizarse por ocurrencia del riesgo, sin culpa de la vctima ni de la propia
administracin responsable, esta debe, con todo, indemnizar al perjudicado.48

Los siguientes son los efectos que la medida oficial adoptada que altera el
equilibrio econmico del contrato presenta49:

1. El contratista estatal debe colaborarle a la Administracin en la consecucin

del objeto contractual, y prestacin continua de los servicios pblicos, a pesar

47

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra Citada.

48

CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 1989. Expediente

4655. M.P. Dr. Antonio de Irisarri Restrepo
49

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra Citada.

de la apremiante situacin econmica sobreviniente al Hecho del Prncipe

(Artculos 3, 5.2 y 28 de la Ley 80 de 1993). El contratista queda exculpado de
cumplir con esta obligacin cuando la medida oficial adoptada afecta la
economa del contrato de tal forma, que le impide continuar con su ejecucin.

2. El contratista tiene derecho a recibir de parte del Estado la indemnizacin

que restablezca el equilibrio econmico del contrato. Esta indemnizacin debe
cubrir, no solamente los sobre costos que la medida oficial adoptada origin,
sino adems la disminucin de la expectativa de utilidad, de tal manera que se
mantengan las condiciones contractuales originalmente pactadas de manera
integral.

() El derecho del contratista a la indemnizacin de la

entidad pblica por la ocurrencia del factum principis, en
la medida que constituye una tcnica establecida por el
legislador para asegurar la prestacin regular, continua y
eficiente de los servicios pblicos, tiene un carcter de orden
pblico y no es susceptible de renuncia por el contratista
al momento de la celebracin del contrato ().
tanto,

carecen

de

eficacia

jurdica

las

Por lo

clusulas

que

unilateralmente suelen incluir las entidades pblicas en los

pliegos de condiciones o en la minuta del contrato, en que con
carcter general establecen la renuncia por parte del
contratista de solicitar el reconocimiento de los mayores costos
que se puedan derivar de la adopcin de medidas tributarias,
monetarias, cambiarias, crediticias, laborales o ambientales
por parte del Estado50 (Subrayas y negrillas fuera del texto
original).

La Teora del Hecho del Prncipe, al igual que los dems casos de aleas
extraordinarias y en general la obligacin de la restitucin del equilibrio
econmico y financiero del contrato, encuentra su sustento en el hecho de que

50

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra Citada.

el contratista es un colaborador de la administracin, y por lo tanto, los

intereses que lo llevaron a contratar, deben ser respetados.

Es que desde el momento en que se consider al contratista

de la administracin como su colaborador, aunque interesado
pecuniariamente y subordinado jurdicamente, el derecho
pblico ha venido sealando con base, adems, en los
fundamentos de la buena fe contractual, la equidad y el
principio de igualdad ante las cargas pblicas, esto es, el
principio general del equilibrio econmico y financiero del
contrato.

Al contratista debe respetrsele la utilidad

esperada en todos los casos en que el dao se haya

causado sin su voluntad, porque estos principios deben
presidir la responsabilidad de la administracin tanto
contractual como extracontractual.51 (Subrayas y negrillas
fuera del texto original)

No cabe la menor duda que el inters pblico debe preceder al inters privado,
pero el bien comn, como un concepto abstracto, mal pudiera servir como
justificacin para que el Estado causare perjuicios, o dejare de indemnizarlos si
los ha causado. Este principio general de la responsabilidad estatal, tiene
aplicacin independientemente del tipo contractual que vincule al Estado con el
particular.

(...) Porque las autoridades de la Repblica no estn instituidas

para proteger a la gran mayora de las personas residentes en
Colombia sino a todas ellas. No quiere decir esto que no
pudiere causarse dao al inters privado cuando se hace
necesario en bien del inters pblico, pero cuando esto ocurre,
debe, en trminos generales el Estado como administrador de
los bienes sociales de la Nacin, resarcir el perjuicio causado
para evitar de esta manera el enriquecimiento sin causa de la

51

Laudo arbitral MORA-MORA, CONCIVILES vs. INCORA. Obra citada

comunidad a costa de un empobrecimiento injusto del

particular.52

Histricamente se ha incluido la inflacin dentro del denominado hecho del

prncipe. Aunque en estricto sentido la administracin no tiene control sobre
ella, parece lgico, dentro del marco expuesto, que el Estado est mejor
preparado para asumir las consecuencias nocivas que pudieren derivarse de la
inflacin.

Es obvio por lo tanto, que la expresin no implica que el

concesionario deba correr los riesgos del incumplimiento oficial
ni con las cargas resultantes de los actos administrativos
unilaterales del contratante, de la misma manera, a la luz de
la ley 80, parece que todos los contratistas e inclusive los
concesionarios, tienen dentro de los limites expuestos,
derecho a una proteccin contra la inflacin.53

5.2.

TEORA DE LA IMPREVISIN.

Esta teora tiene consagracin legal expresa en el Artculo 868 del Cdigo de
Comercio, que al tenor reza:

Cuando

circunstancias

extraordinarias,

imprevistas

imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de

ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la
prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las
partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa,
podr sta pedir su revisin.

52

CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera. Sentencia del 28 de octubre de 1976. C.P. Dr.
Jorge Valencia Arango.
53

PALACIOS MEJIA Hugo. Artculo publicado en el libro Concesiones en Infraestructura,

Editado por el Ministerio de Hacienda de Colombia, Coinvertir y la Corporacin Andina de
Fomento, Santafe de Bogot, 1996

El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan

alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible,
los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez
decretar la terminacin del contrato.

Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de

ejecucin instantnea.

Miguel Marienhoff, tratadista argentino de reconocida autoridad en la materia,

define a la Teora de la Imprevisin como:

() el medio que la ciencia jurdica proporciona para que,

ante

circunstancias

extraordinarias

anormales

imprevisibles posteriores a la celebracin de un contrato

administrativo-, pero temporarias o transitorias, que alteran la
ecuacin econmico financiera de tal contrato, deteriorando
dicha ecuacin en perjuicio del cocontratante, ste pueda
requerir la ayuda pecuniaria del Estado para obviar esta crtica
situacin y poder, as, cumplir o seguir cumpliendo el contrato.
Desde luego, tales circunstancias han de ser ajenas a la
voluntad del cocontratante 54.

La Teora de la Imprevisin, reviste las siguientes caractersticas:

1. Es de orden pblico, pues () no representa nicamente

una ventaja econmica para el cocontratante, sino, ante todo,
un medio de asegurar, en beneficio del inters pblico o
general, el cumplimiento de los contratos administrativos, por
tanto:

a) Existe como principio esencial ().

54

MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III. Editorial Abeledo

Perrot, Buenos Aires.

b) Es implcita. No requiere ser pactada por las partes. Se

aplica de pleno derecho.

c)

Su existencia en el orden jurdico no requiere norma

expresa que la consagre o establezca.

d)

No puede ser objeto de renuncia por parte del

cocontratante. En consecuencia, el derecho a invocarla no

puede ser vlidamente excluido de un contrato, pues,
implicando esto la renuncia a invocarla, o la imposicin de
renuncia, ello sera irrito dado el carcter de orden pblico que
reviste la Teora de la Imprevisin.

2. No apareja una indemnizacin integral sino una mera

ayuda del Estado para que se restablezca el equilibrio
econmico y financiero del contrato, quebrado o alterado
como consecuencia del acontecimiento extraordinario e
imprevisible en cuestin (). En este aspecto se distingue
claramente el Hecho del Prncipe de la Teora de la
Imprevisin, pues en aqul la indemnizacin es integral55
(Subrayas y negrillas fuera del texto original).

Si hechos constitutivos de la Teora de la Imprevisin hacen para el contratista

ms oneroso el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, esto no podr
tenerse de ninguna manera como un incumplimiento del contrato, sino como
una circunstancia que deber llevar a las partes a replantear las condiciones
que hacen a los contratos estatales conmutativos, es decir, que hacen que sus
prestaciones sean objetivamente equivalentes.

Ha dicho el Consejo de Estado:

55

MARIENHOFF, Miguel S. Obra Citada

La regla de que los contratos deben ejecutarse de buena fe

no es exclusiva del derecho privado; es un principio general y
por lo tanto rige tambin en el derecho administrativo. De ah
deriva que las potestades excepcionales que posee la
administracin para adecuar la ejecucin de los contratos a los
intereses pblicos, no puede significar el desconocimiento de
los derechos de quienes han contratado con ella. Esto se logra
protegiendo

el

resultado

econmico

que

persegua

el

contratante, es decir, usando la denominacin generalizada en

el derecho francs, la ecuacin financiera del contrato.

Dicho objetivo se alcanza de diversas maneras; negando a la

administracin el derecho de modificar las clusulas de
contenido puramente patrimonial, resarciendo al contratante
los perjuicios que le causen las modificaciones, ampliaciones o
supresiones

dispuestas

por

la

administracin;

responsabilizando a sta por el incumplimiento de sus

obligaciones, etc.

En todos los casos la situacin del contratante debe ser

finalmente tal que pueda lograr las ganancias razonables
que habra obtenido de cumplirse el contrato en las
condiciones originarias. La situacin del contratante en este
aspecto resulta a veces ms ventajosa que si estuviera bajo
las reglas del derecho privado, como lo demuestra la
elaboracin jurisprudencial y doctrinaria sobre la teora de la
imprevisin.56 (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

As las cosas, se observa como el mantenimiento de la ecuacin econmica y

financiera del contrato se hace necesario cuando se presentan eventos
constitutivos de la Teora de la Imprevisin, y aunque la ley administrativa no
ha sido explcita al regular esta materia, no puede negarse que parece apenas
56

CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de marzo 11 de 1972

C.P. Dr. Alberto Hernndez Mora

obvio que al contratista estatal afectado por hechos imprevistos o imprevisibles,

le sean reconocidos los mayores costos en que debi incurrir para ejecutar la
obra. Esto, no slo en atencin al mantenimiento de la posicin econmicocontractual del concesionario, sino esencialmente en respuesta a la obligacin
estatal de velar por el bien comn.

Es

de

fuerza

concluir

entonces

que

la

denominada

doctrinariamente Teora de la Imprevisin no es cosa distinta

que la garanta legal que tienen las partes de un contrato
bilateral, oneroso y conmutativo, a obtener la revisin del
mismo cuando sobrevengan circunstancias o hechos no
calculados por ellas que alteren la equivalencia econmica
pactada inicialmente, haciendo ms gravoso el cumplimiento
de las obligaciones contractuales por la parte perjudicada,
sobrepasando las previsiones y la asuncin inicial de riesgos
que hizo al consentir en el contrato.57

Las entidades estatales tienden a ver con recelo la aplicacin de la Teora de la

Imprevisin, por cuanto ven en ella una forma que de mala fe emplea el
contratista para enriquecerse sin cumplir las obligaciones que contractualmente
le ataen. Nada ms alejado de la realidad. Seguramente hay quienes habrn
empleado esta figura jurdica para excusarse del cumplimiento de sus deberes
contractuales, alegando la ocurrencia de un hecho imprevisto o imprevisible,
pero lo cierto es que la Teora de la Imprevisin es un mecanismo cuyo objeto
es la salvaguarda de los intereses del contrato, no de los intereses particulares
de las partes que intervienen en l.

Los requisitos generales de procedencia de la Teora de la Imprevisin son,

segn la doctrina58:

57

Laudo Arbitral CONCESIN SANTA MARTA PARAGUACHN VS. INSTITUTO NACIONAL

DE VIAS. Obra citada
58

MARIENHOFF, Miguel S. Obra Citada.

1) El hecho que rompe la ecuacin econmica debe ser ajeno a la voluntad de

las partes.

Ajeno a la voluntad del Estado (debe obedecer a un alea

econmica y no a un alea administrativa en los trminos del Doctor Marienhoff)

o de lo contrario tendra vigencia el Hecho del Prncipe. As mismo, debe ser
ajeno a la voluntad del contratista, ya que nadie puede obtener beneficios
derivados de su propia culpa. En este sentido, la jurisprudencia arbitral ha
profundizado, al declarar como requisito para la aplicacin de la Teora de la
Imprevisin:

() que el perjuicio alegado no surja o se cause en un error

de oferta o de impericia contractual, toda vez que en este
supuesto sera predicable la culpa de la parte afectada y no
seria procedente el reconocimiento de beneficio derivado de
ella ()Es obligacin del concesionario al elaborar su
propuesta realizar un anlisis serio, objetivo y juicioso del
mximo riesgo que razonablemente podra llegar a enfrentar la
concesionaria, dentro de lo que es razonable prever () El
criterio de razonabilidad en la previsin de los riesgos es el
que debe ser tenido en cuenta por cualquier proponente
experto y capacitado. 59

2)

El contratista no debe suspender la ejecucin del contrato por el

acaecimiento del hecho. La Teora de la Imprevisin hace ms onerosa la

ejecucin del contrato, pero no la imposibilita.

3) En relacin directa con el anterior requisito, los efectos del hecho generador
del desequilibrio econmico deben ser transitorios y no permanentes, o se
estara frente a un caso de fuerza mayor.

4) El hecho debe acaecer durante la ejecucin del contrato.

59

Laudo Arbitral CONCESIN SANTA MARTA PARAGUACHN VS. INSTITUTO NACIONAL

DE VIAS. Obra citada

5) La ecuacin econmica del contrato debe quebrantarse como consecuencia

del acaecimiento del hecho constitutivo de la Teora de la Imprevisin.

6)

El quebranto causado a la ecuacin econmica del contrato debe ser

anormal, es decir que frustre o exceda todos los clculos que las partes
pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato.

60

7) El hecho perturbador del equilibrio econmico del contrato debi ser

razonablemente imprevisible, ms en sus efectos que en su causa.

Sobre el particular, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes

trminos:

La teora de la imprevisin, se presenta cuando situaciones

extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores
a la celebracin del contrato alteran la ecuacin financiera del
mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecucin.
Resulta, entonces, procedente su aplicacin cuando se
cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un
hecho exgeno a las partes que se presente con
posterioridad a la celebracin del contrato. -Que el hecho
altere en forma extraordinaria y anormal la ecuacin
financiera del contrato. -Que no fuese razonablemente
previsible por los cocontratantes al momento de la
celebracin del contrato. Respecto del primer requisito cabe
precisar que no es dable aplicar la teora de la imprevisin
cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta
es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura
del hecho del prncipe, el cual, como se indic, es imputable a
la entidad. En cuanto a la alteracin de la economa del
contrato, es de la esencia de la imprevisin que la misma sea
extraordinaria y anormal; supone que las consecuencias de la

60

MARIENHOFF, Miguel S. Obra Citada

circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que

las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es
preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que
alteren la economa del contrato. El lmite extremo de los
aumentos que las partes haban podido prever (...). Lo primero
que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en
dficit, que sufre una prdida verdadera. Al emplear la
terminologa corriente, la ganancia que falta, la falta de
ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideracin.
Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que
deja de ganar, la teora de la imprevisin queda absolutamente
excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un
alea extraordinario; es siempre un alea normal que debe
permanecer a cargo del contratante.

En relacin con la

imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si ste era

razonablemente previsible, no procede la aplicacin de la teora
toda vez que se estara en presencia de un hecho imputable a
la

negligencia o falta de diligencia de una de las partes

contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su

invocacin para pedir compensacin alguna61.

Vemos pues, como la simple ocurrencia de hechos imprevistos o imprevisibles,

no da lugar por s misma a la aplicacin de la Teora de la Imprevisin, o mejor,
no da lugar al pago de la reparacin que sta origina. Es esencial que
concurran, junto con el acaecimiento del hecho inesperado, una serie de
factores, como la imposibilidad objetiva de haberlo previsto, la naturaleza del
contrato (de tracto sucesivo y no aleatorio) y la ausencia de culpa de quien
alega la imprevisin. En este orden de ideas, la teora general de la
imprevisin, le es aplicable a los contratos estatales si se cumplen los dems
supuestos sealados.

Ha dicho el Consejo de Estado:

61

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Nmero de

Radicacin 14577. M.P. Doctor Ricardo Hoyos Duque.

Pero en todo caso, el rompimiento de ese equilibrio o

ecuacin econmica del contrato, requiere que los eventos
que los ocasionen sean extraordinarios, es decir, ajenos a los
normales en el mercado y que hayan sido imprevistos o
imprevisibles, y adems, que se refieran a un contrato de
ejecucin sucesiva, peridica o diferida, no aleatorio, pues
ellos deben ser, por lgica, de ocurrencia posterior a la
convencin ya que de lo contrario o no son extraordinarios o
no son imprevistos y el contrato no debe ser aleatorio ya
que se trata precisamente de precaver el alea. Lo
extraordinario de los eventos exige tambin que sean
independientes de la voluntad de los contratantes y extraos al
contrato, como lo seran una crisis econmica, una guerra, una
medida gubernamental (el Hecho del Prncipe, en la teora
francesa) y otros de igual tenor. La imprevisibilidad a su vez,
requiere ausencia de culpa del deudor de la prestacin, puesto
que esta no es sino falta de previsin del resultado previsible o
confianza en poder evitar el previsto ()62 (Subrayas y
negrillas fuera del texto original)

La aplicacin de la Teora de la Imprevisin, que obliga al Estado contratante a

reconocerle al contratista la mayor onerosidad en el acatamiento de sus
deberes contractuales, es la evidencia de que el contratista no est, ni tiene por
que estar, desamparado frente a este alea.

Es claro pues, que el riesgo de la imprevisin debe ser asumido por el Estado,
y que ante su acaecimiento ste deber proceder a indemnizar al
concesionario, colocndolo en la misma posicin en que habra estado de no
presentarse el hecho imprevisto.

62

CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 1989.

En opinin de los tribunales costarricenses63, cuando las modificaciones son

externas a la voluntad de las partes, como por ejemplo por alteraciones de las
condiciones econmicas, que signifiquen incrementos de los precios y del costo
de la mano de obra, y en trminos generales a incrementos en los precios que
incidan en los costos que integran el valor de la oferta propuesta, debe la
Administracin asumir el mayor costo.64

Vale decir, respecto de la aplicacin de la Teora de la Imprevisin, que si bien

es cierto que sta debe fundamentarse en la ocurrencia de hechos que
desborden la capacidad de previsin de las partes, y as lo ha admitido la
jurisprudencia, en ocasiones tambin se ha aceptado que proceda la
reparacin por el acaecimiento de aleas consideradas normales. As se
pronunci el Consejo de Estado al adoptar una posicin segn la cual
procedera la indemnizacin proveniente del alea normal del contrato
administrativo:

() si de ello depende su ejecucin en condiciones justas y el

mantenimiento de la ecuacin financiera del mismo, regulacin
de la naturaleza de los contratos onerosos y conmutativos y de
obligaciones recprocas que resulta de vital importancia
determinarla, dado que cualquier variacin en la economa de
estos durante su vigencia, que se caracteriza por ser ms o
menos larga, rompe el equilibrio deseado.65.

Como se vio con anterioridad, la facultad del contratista estatal de renunciar a

la posibilidad de restablecer el equilibrio econmico y financiero del contrato
con base en hechos imprevistos o imprevisibles, ha sido rotundamente
descartada tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia.

63

Nuevamente se cita jurisprudencia costarricense por las razones ya expuestas.

COSTA RICA, Sentencia Nmero 3495-92 de las 14:30 horas del 190 de noviembre de
1992.
65
CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera, Sentencia del 15 febrero de 1999, C.P. Dr.
Ricardo Hoyos Duque
64

En efecto en la teora de la imprevisin, el mantenimiento del

desequilibrio sobreviniente significara un enriquecimiento
incausado para la parte que, no soportando la sobrecarga, va
a disfrutar de iguales o mayores beneficios a los que
inicialmente era materia del pacto. Y si es la administracin la
que, so pretexto del bien comn, impone el mantenimiento de
tal desequilibrio, es ella la que en tal evento esta pisando los
terrenos del desvo de poder, que es una de las especies
pertenecientes a la protofroma genrica del abuso del
derecho. El hecho del prncipe, se ha visto, causa una
perturbacin contractual en perjuicio del contratista privado,
que de subsistir implicara el desafuero o abuso de
autoridad.66

Una vez estudiados los caracteres tanto del Hecho del Prncipe como de la
Teora de la Imprevisin, vale la pena hacer unas breves conclusiones sobre el
tema:

1. La asuncin de los riesgos derivados de la Teora de la Imprevisin y del

Hecho del Prncipe no pueden, bajo ninguna circunstancia, trasladarse el
contratista estatal.

No podrn trasladarse al contratista estatal como compromiso

contractual asumible por este, los efectos derivados del
incumplimiento del Estado contratante, del ejercicio de las
clusulas excepcionales, de la ocurrencia de los hechos
constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito o de aquellos que
tipifiquen las teoras denominadas De la Imprevisin y Del
hecho del Prncipe. 67

66

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera. 20 de septiembre de 1979. Expediente No.

2742.
67

Laudo Arbitral CONCESIN SANTA MARTA PARAGUACHN VS. INSTITUTO NACIONAL

DE VIAS. Obra citada

2. Ser nula de pleno derecho cualquier estipulacin contractual por medio de

la cual el contratista estatal renuncie a su derecho a obtener la correspondiente
indemnizacin de parte del Estado como consecuencia del acaecimiento de la
Teora de la Imprevisin o del Hecho del Prncipe.

3. No es conditio sine qua non (aunque no est de ms) la consagracin

contractual del derecho del contratista a recibir la indemnizacin que le
corresponde por la Teora de la Imprevisin y el Hecho del Prncipe, para que
pueda reclamarle al Estado en este sentido.

19. Tanto la Teora de la Imprevisin, como la del Hecho del

Prncipe se hallan implcitas en la ley colombiana, por cuanto sta
previene contra los estragos que pueden causar al contratista las
alteraciones sobrevivientes del equilibrio econmico por la
variacin de cualquier factor determinante de los costos
preestablecidos en el momento de la celebracin del contrato
().68

68

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera. 20 de septiembre de 1979. Expediente No.

2742.

6. CONCLUSIONES

1) La finalidad que persigue el Estado a travs de la actividad contractual, es la

consecucin del bien comn, de manera mediata o inmediata. A su vez, la
finalidad que persigue el contratista particular es la obtencin de una utilidad o
provecho econmico. En este orden de ideas, y para efectos de alcanzar los
objetivos de las partes del contrato estatal, surge el principio de la ecuacin
econmica y financiera del contrato. Este principio engendra una relacin de
doble va, por un lado una obligacin del Estado de conservarlo durante la
ejecucin de los contratos estatales de tracto sucesivo, y de restablecerlo si es
del caso, y por otro, el derecho del contratista de reclamar a la entidad
contratante por su restablecimiento cuando ste se haya roto.
El equilibrio econmico del contrato es, entonces, una salvaguarda de la
finalidad de la contratacin estatal.

2)

Adems de la vulneracin de los principios que rigen a la contratacin

estatal, el desconocimiento del principio del equilibrio econmico y financiero

del contrato estatal desvirta la conmutatividad del contrato estatal. No es
factible que por imposicin de la entidad estatal contratante o por renuncia del
concesionario, ste asuma los riesgos que jurdica y financieramente no est
llamado a asumir, desequilibrando as la ecuacin contractual.

Desde la

perspectiva de la imposicin, nos encontraramos frente a un caso evidente de

abuso de autoridad. Es bien sabido por todos que la entidad contratante, al
representar el inters general, ostenta una posicin de superioridad frente al
concesionario contratista, desigualdad esta que solamente puede compensarse
con el respeto a las garantas legales y contractuales que se le ofrezcan al
contratista. Desconocerlas, es abuso de autoridad. Y por otro lado, asumir
ilimitadamente los riesgos del contrato arguyendo el ejercicio de la autonoma
de la voluntad, no es vlido. Este principio, si bien tiene aplicacin en el campo
del derecho administrativo, tiene ms lmites que en el derecho privado, y en
consecuencia, el contratista jams podr obligarse a asumir riesgos como el
incumplimiento del Estado o la Teora de la Imprevisin, ya que una asuncin

ilimitada de riesgos no solo contrara el orden pblico, en la medida en que

obliga al concesionario a soportar una carga que jurdicamente no le es
atribuible, sino que desnaturaliza el contrato estatal en la medida en que
elimina su conmutatividad.

3) Los principios que rigen la contratacin estatal estn ntimamente ligados

los unos con los otros, y de ninguna manera deben interpretarse de una
manera aislada que pueda llevar a desvirtuar alguno de ellos. Por el contrario,
con base en una interpretacin armnica del sistema axiolgico del Estatuto
General de la Contratacin Pblica, la relacin contractual entre Estado y
particular debe ser vista como una pluralidad de obligaciones y derechos
gobernados por una serie de mximas que en ltimas apuntan a una misma
finalidad: La satisfaccin de un inters comn. En este orden de ideas, el
principio del equilibrio econmico y financiero del contrato estatal es un
vehculo de desarrollo, que permite, como se mencion anteriormente, que las
partes contratantes vean realizadas las expectativas que las llevaron a
contratar.

4) El mantenimiento de la ecuacin econmica y financiera del contrato

obedece, ms que a una consagracin legal, a los preceptos constitucionales
de Colombia, como un Estado Social de Derecho. Con su observancia se estn
poniendo en prctica los fundamentos del respeto al trabajo, la prevalencia del
inters general, el respeto a la igualdad, a la propiedad privada y la obligacin
del Estado de responder patrimonialmente por los daos causados entre otros.
A contrario sensu, su desconocimiento implicara el desconocimiento mismo de
los valores en los que est fundada nuestra sociedad.

7. BIBLIOGRAFA

DOCTRINA

BARRA C., Rodolfo. Contratos Administrativos, Editorial Astrea, Buenos

Aires. 1982.

BASTO, Salguero Gonzalo. Contratos Administrativos, Ediciones Librera

del Profesional, Tercera Edicin, 1983.

BERCAITZ, Miguel Angel. Teora General de los Contratos Administrativos,

Tomo I, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1980.

CALVET, Margaret. Exposicin dentro del Seminario Concesiones en

Infraestructura realizado en Bogot en 1996, bajo el auspicio del Ministerio
de Hacienda, la CAF y COINVERTIR.

DAVILA VINUENZA, Luis Guillermo. Rgimen Jurdico de la Contratacin

Estatal. Aproximacin Crtica a la Ley 80 de 1993. Editorial Legis. Primera
edicin. 2001.

DROM, Jos Roberto. Instituciones de Derecho Administrativo, Segunda

Reimpresin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983.

DUGUIT, Leon. Traite de Droit Constitutionnel, Tomo III, Pars, 1921.

ESCOBAR GIL, Rodrigo.

Teora General de los Contratos de la

Administracin Pblica. Editorial Legis. Primera Edicin. 1999.

ESCOLA, Hector Jorge. Compendio de derecho Administrativo, Volumen II,

Editorial De Palma, Buenos Aires, 1984.

FABELLI, Evans Guillermo. Artculo publicado en el libro Concesiones en

Infraestructura, Editado por el Ministerio de Hacienda de Colombia,
Coinvertir y la Corporacin Andina de Fomento, Santafe de Bogot, 1996.

GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Tomo

I, Cuarta Edicin, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1984.

GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen

II, Editorial Tecnos, Madrid 1988.

GAUDEMET, Eugene. Teora General de las Obligaciones, Editorial Porrua

S.A., Mxico 1984.

GIRALDO, Oscar Anbal. Artculo denominado El Contrato de Concesin

publicado en el libro Comentarios al Estatuto General de la Administracin
Pblica, Editorial Librera Jurdica Snchez R. Ltda., Bogot, 1995.

LAUBEDERE, Andre De, Traite Tehorique et Praqtique des contrats

administratifs, Tomo I, Paris, 1959.

MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III,

Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983.

MONEDERO, Jos Eduardo. Doctrina del Contrato del Estado, Instituto de

Estudios Fiscales, Madrid, 1977.

MONTES ECHEVERRY Susana.

Concesiones Viales. La Inadecuada

Distribucin de los Riesgos, eventual causa de crisis en los contratos.

Revista de Derecho Pblico No. 11. Junio de 2000. Universidad de Los
Andes, Facultad de Derecho.

OSPINA, Fernndez Guillermo. Teora general de los actos o negocios

jurdicos, Editorial temis, Santafe de Bogot, 1987.

PALACIOS, Meja Hugo. Artculo publicado en el libro Concesiones en

Infraestructura, Editado por el Ministerio de Hacienda de Colombia,
Coinvertir y la Corporacin Andina de Fomento, Santafe de Bogot, 1996.

PARRA, William Rene. Los Contratos Estatales, Ediciones Jurdicas

Gustavo Ibez, Santafe de Bogot, 1994.

PINZN, Gabino. Sociedades Comerciales, Volumen I, Editorial temis,

Bogot, 1988.

PLAT, Julio A. Contratos Administrativos, Contratos Especiales, Tomo II,

Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982.

RODRGUEZ, Lamprea Pedro A. Contratos Administrativos, Editorial Temis,

Santafe de Bogot, 1996.

ROGER, Tomas, Exposicin dentro del Seminario Concesiones en

Infraestructura realizado en Bogot en 1996, bajo el auspicio del Ministerio
de Hacienda, la CAF y COINVERTIR.

SEMINARIO DE INFRAESTRUCTURA 96, Auspiciado por CORFIVALLE.

Captulo denominado Sector Vas, 4.

Esquema Actual de Manejo y

Asignacin de Riesgos.

SILVA, Cencio Jos A. Contratos Administrativos, Contratos Especiales,

Tomo II, Ediciones Astrea, Buenos Aires, 1982.

VASQUEZ, Gladis. La Concesin Administrativa de Servicios Pblicos, E

VEDEL, Jorge. Derecho Administrativo, Editorial Biblioteca Jurdica Aguilar,
1980. Ediciones Temis, Santafe de Bogot.

VILLAR J.L. Concesiones Administrativas, Editorial Dike, Barcelona, 1989.

JURISPRUDENCIA NACIONAL

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia del 27 de enero de

2000, Consejero Ponente Germn Rodrguez Villamizar, Expediente 14935.

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia de marzo 27 de 1992,

Expediente Nmero 6353.

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia del 20 de septiembre

de 1979, Expediente Nmero 2742.

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia del 28 de octubre de

1976, Consejero Ponente Jorge Valencia Arango.

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia del 20 de febrero de

1989, Consejero Ponente Antonio de Irrisarri Restrepo, Expediente Nmero
4655.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 11

de marzo de 1972, Consejero Ponente, Alberto Hernndez Mora.

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia del 15 de agosto de

1989.

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia del 15 de febrero de

1999, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Expediente Nmero 10151.

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia del 29 de mayo de

2003, Expediente Nmero 14577, Consejero Ponente Ricardo Hoyos
Duque.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia de junio 6 de 1996, Nmero C-250.

LAUDO ARBITRAL, Construcciones Domus Ltda. contra la Caja de Retiro

de la Polica Nacional (CASUR), 22 de noviembre de 1985.

LAUDO ARBITRAL, Consorcio Recchi S.p.A. y Grande Labori Fincosit

S.p.A. vs. Instituto Nacional de Vas- INVAS. 8 de junio de 1999.

LAUDO ARBITRAL, Concesin Santa Marta Paraguachn vs. Instituto

Nacional de Vas INVAS. rbitros Marcela Monroy Torres, Daniel Surez
Hernndez y Sergio Rodrguez Azuero. 24 de agosto de 2001.

LAUDO ARBITRAL, Mora- Mora, CONCIVILES vs. INCORA.

rbitros

Martha Cediel de Pea, Alberto Hernndez Mora y Carolina Rodrguez Ruiz.

19 de marzo de 1996.

LAUDO ARBITRAL, Orlando Riascos y Ca. S. en C. vs. Fondo de

Educacin y Seguridad Vial del DATT- FONDATT. rbitros Martha Cediel
de Pea, Maria Leonor Villamizar y Laureano Gmez Serrano. Enero 26 de
2001.

LAUDO ARBITRAL Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. vs.

Superintendencia de Puertos. rbitros Ricardo Vanegas Beltrn, Carlos del
Castillo Restrepo y Hctor J. Romero Diaz. Abril 9 de 2003.

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA

COSTA RICA, Sentencia Nmero 3495-92 de las 14:30 horas del 190 de
noviembre de 1992.

VENEZUELA, Sentencia del 11 de mayo de 2000, Caso Trino Juvenal

Prez

Solano contra Alcalda del Municipio Guanipa, del Estado

Anzotegui. Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

NORMATIVIDAD

CONSTITUCIN POLTICA, 1991.

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN, Documento Conpes

2775, Captulo III.

Participacin del sector privado en infraestructura

fsica. Abril de 1995.

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN, Documento Conpes

3107, Captulo IV y V.

Poltica de Manejo de Riesgo Contractual del

Estado para Procesos de Participacin Privada en Infraestructura. Abril de

2001.

LEY 80 DE 1993.

LEY 105 DE 1993.

DECRETO 111 DE 1996.

LEY 448 DE 1998
DECRETO 423 DE 2001.