Filosofia Del Derecho La Transición

6.
1.
Grocio
El problema del Derecho internacional
Habamos observado en el primer captulo cmo el Medievo estuvo caracterizado, tanto en el campo poltico como en el religioso, por una unidad
fundamental. y cmo al universalismo espiritual. encabezado por la Iglesia.
corresponda el universalismo temporal que representaba el Imperio. Vimos asimismo que la multiplicidad, existente de hecho, de entes polticos no dio lugar
a problemas de relaciones jurdicas entre ellos, integrados, aunque slo formalmente, en un nico ordenamiento.
Sealamos tambin que, a partir del siglo XIV. aquella universalidad y soberana del Imperio fue reducindose hasta la ficcin, y cmo la ciencia del
Derecho levant acta, en esfuerzo por asignarle una configuracin jurdica, de
la nueva situacin que ahora se formaba; la constituida por una pluralidad de
Estados efectivamente soberanos que no reconocan superior, otorgndose a s
mismos, autnomamente, leyes propias, sin considerarse ms, tampoco formalmente, miembros de un mismo organismo, lo que, cuando vengan a encontrarse ante un conflicto, les impedir acudir a una ley comn.
Este estado de cosas se acenta en el momento de la Reforma: es decir,
cuando la unidad religiosa, como despus la poltica, del mundo medieval se
quiebra. Viene a clausurarse as el ltimo sector comn en el que los Estados
en conflicto podan, y lo haban hecho frecuentemente, hallar un punto de encuentro, el de la religin. sta va a suponer ahora una nueva y ms grave
causa de continuos contrastes -particularmente
acusados y -rancamente ferocesque se aade a las otras constituidas por la rivalidad poltica entre
Estados antiguos y modernos; la posesin de las tierras recin descubiertas y el
dominio de los mares se convierten en elementos fundamentales de la poltica
de los grandes Estados, cuyo centro se traslada desde el pequeo Mediterrneo a los ocanos.
Se advierte de esta forma bien pronto la necesidad de normas que definan
jurdicamente las relaciones de los Estados soberanos, sobre todo por lo que
respecta a la navegacin martima y al comportamiento en las guerras: asegurando la libertad de los mares o determinando sus lmites, regulando el tratamiento de los prisioneros de guerra, las condiciones de las poblaciones de los
Grocio
68
pases beligerantes u ocupados, la represalia, el pillaje, las embajadas, los tratados de armisticio o de paz.
Se siente, en suma, la necesidad de un Derecho vinculante entre los Es- tados
soberanos, en los que sus voluntades sean la fuente del Derecho positivo, y
no pudindolo hallar en la legislacin de una autoridad superior, se acude an
a la norma de la moral para su fundamentacin,
haciendo de las relaciones
internacionales una entre las tantas materias de conciencia que la teologa
moral haba venido configurando en el tiempo, sobre todo en relacin a la
prctica de la confesin, para adaptar a las posibles circunstancias con- cretas
la abstracta ley moral (divina o natural); era la llamada casustica, teo- rizacin
pormenorizada de hipotticos casos controvertidos, consecuencia inevitable de toda
moral legislativa. Vimos tambin los temas propios de aquel que habra de
convertirse en el Derecho internacional en los tratados de los telogos de la
segunda escolstica, cuyos representantes fueron de los ms insignes
-casuistas-. Pero, evidentemente, la teologa en el perodo de las guerras de
religin, no poda suministrar un fundamento a unas normas que fueran aceptables por contendientes, inmersos precisamente en un conflicto suscitado por
cuestiones religiosas, y menos una teologa de fondo voluntarista -cual
era la
de la segunda escolsticarefirindose a una ley divina positiva de la que, en
definitiva, era fiel intrprete, en ltimo trmino, una Iglesia, fuese catlica o
protestante. El fundamento del Derecho internacional deba buscarse fuera de
cualquier legislacin temporal o religiosa, debiendo ser comn a todos los hombres
independientemente de su nacionalidad y de su fe.
El problema apareca, pues, en trminos bien distintos de los considerados por
los telogos y filsofos medievales, tales como el tratamiento dado por San
Isidoro de Sevilla y el mismo Santo Toms, o juristas, como los italianos
Juan de Legnano y Martn Garato de Lodi, o el espaol Juan Lpez, que escriban en los siglos XIV y xv, cuando an subsistan los ideales universalistas
medievales. El enfoque del problema era tambin diferente del dado en el siglo XVI
por autores como los espaoles Francisco Arias de Valderas y Jacobo Covarrubias, el holands Baltasar de Ayala, el italiano Pedro Belli y algunos ms, autores de tratados sobre la guerra justa o la disciplina jurdica de la guerra, o el
mismo Fernando Vzquez de Menchaca! y telogos espaoles que, primero entre
todos Francisco de Vitoria, se ocuparon sobre bases teolgicas tambin del
Derecho de gentes '. El problema tras el inicio de las guerras de religin, era el
de hallar para el Derecho de gentes, y en general para el Derecho internacional, un fundamento vlido, pero cuya validez pudiese, antes debiese,
ser reconocida por todos los hombres.
Entre los autores del Derecho de gentes anteriores a Grocio, que mejor se
percataron de esta necesidad y descubrieron la va para satisfacerla, se encuentra el
italiano Alberto Gentili (1552-1608), que ense durante largo tiempo en InI
2
Vid. pg. 62.

Vid. pgs. 58 y ss.
Grocio
69
glaterra. ste, efectivamente, en su tratado De iure be/U (1588-1589), para no

elevarse a una consideracin filosfica, reconduce el problema del fundamento
del Derecho internacional a aquellas leyes no escritas, innatas que constituyen el Derecho natural, y aadiendo que son leyes dadas por Dios, las entiende como dictadas por la razn natural, la cual se manifiesta por s misma.',
refirindose posteriormente al Derecho natural varias veces a lo largo de la obra.
Esta va de recurso a la razn, cuyo dictado es vlido para todos los hombres
independientemente de sus creencias religiosas es la que seguir, poco despus,
Grocio.
2.
Grocio. Vida, obra y evolucin de su pensamiento
Hugo Grocio (Huig de Groot, Hugo Grotius) nace en Delft (Holanda) en el ao

1583. Ya de nio, extraordinariamente precoz como era, cultiv los estu- dios
humansticos,
dedicndose despus a los jurdicos y teolgicos, particip activamente en la vida poltica holandesa, agitada en aquel tiempo por violentas
luchas religiosas. Combaten ardientemente en ellas dos sectas calvinistas, la de los
rimostrantos, o arminianos, y la de los antirrimostrantos, o gomaristas, divididos fundamentalmente por una interpretacin distinta de la doctrina calvinista
acerca de la predestinacin y la gracia, adhirindose al arminianismo, segn el
cual la predestinacin no es absoluta, y la gracia, aunque necesaria para el
hombre, no es imprescindible.
A Grocio, educado por el humanismo en la racionalidad y la tolerancia, la
justificacin por la sola fe, sostenida por el calvinismo ortodoxo y los gomaristas, se le apareca como un desconocimiento de los valores propiamente
humanos, parecindole la posicin arminiana -sustancialmente
afn a la socinianai-> la ms idnea para el logro de la paz y la libertad religiosa. Pero
los gomaristas no vencieron y Grocio fue condenado a la crcel de por vida: novelescamente evadido, se refugi en Francia, y, despus de haber vivido algunos aos en Suecia, morir en 1645 en Rostock (Alemania), donde le haba
llevado una tempestad cuando finalmente regresaba a su patria.
Autor de numerossimas
obras literarias,
filosficas, histricas, teolgicas,
polticas y jurdicas, Grocio debe su fama fundamentalmente a una de stas
ltimas, el De iure be/U ac pacis, escrita durante su estancia en Francia tras la
fuga de la crcel y publicada en Pars en 1625. Sin embargo, es preciso recordar
tambin el De iure praedae, su primera obra de Derecho internacional de la que
en vida del autor no fue publicado ms que el captulo XII, bajo el ttulo de
Mare Liberum (1609): en l defenda la libertad de los mares, con argumentos
que darn lugar a clebres polmicas. Otra obra jurdica importante es el De iure
3
Gentili, De iure belli, l. l.

Vid. pgs. 28-46.
Grocio
70
summarum potestatum cirea sacra, de publicacin pstuma que trata de los lmites del poder del Estado en materia religiosa.
Las vicisitudes de su vida, debidas, como se ha visto, a motivos polticoreligiosos, no cabe duda que influyeron en su pensamiento; ellas, ciertamente, le
hicieron sentir ms fuertemente la necesidad de dar a la Humanidad un
sistema de normas de conducta tal, si no para asegurar la paz, al menos para
aliviar y limitar la crueldad de la guerra. Esto le lleva, tal como su educacin
humanista y su conviccin arminiana le sugeran, a buscar el fundamento de
tales normas en 10 que en el hombre es esencialmente humano y, por tanto,
comn a todos los que de la esencia humana participan: la razn. La norma
dictada por la razn no poda ser refutada por ningn hombre, cualquiera que
fuera el pas o religin al que perteneciera.
A la conviccin racionalista, expresada en De iure be/U ae paeis en proposiciones famosas, Grocio no accede, sin embargo, ms que relativamente tarde.
En su primera obra jurdica aparece una concepcin del Derecho claramente
voluntarista, tomada con toda seguridad del calvinismo ortodoxo en el seno del
cual creci; lejos, en este aspecto, del arminianismo que ms tarde seguir,
y prximo ms bien a las posiciones tomistas. En su temprana obra De iure
praedae se contienen afirmaciones de sabor manifiestamente ockhamiano, como
la de que no tanto Dios quiere alguna cosa por ser justa, cuanto es justa
porque Dios 10 quiere, o Derecho es 10 que Dios ha hecho saber que l quiere- ': y
10 mismo sucede en el De imperio summarum potestatum
cirea sacra, escrito hacia 16146 Pero la experiencia vital de la lucha religiosa y la constatacin de la intolerancia de los seguidores del calvinismo ortodoxo, los gomaristas, desengaan rpidamente a Grocio, conducindolo a la opuesta posicin
de un decidido antivoluntarismo; en el De iure belli ae paeis la concepcin del
Derecho natural aparece efectivamente inspirada por el ms riguroso racionalismo.
El De iure be/U ae pacis es propiamente un tratado de Derecho internacional, o, como entonces se deca, de Derecho de gentes. En los tres libros que
lo componen, los temas de naturaleza filosfica son considerados como cuestiones esencialmente jurdicas, pero la solucin de tales cuestiones de Derecho
de gentes, comenzando por la fundamental de la definicin de la guerra justa,
presupone la determinacin de un fundamento de validez de tal Derecho, es
decir, plantea un problema filosfico preliminar a cualquier argumentacin tericamente jurdica. La obligatoriedad de las convenciones expresas o tcitas
entre los Estados, que constituyen el Derecho de gentes, debe remontarse a un
principio lgicamente anterior a la convencin misma, al Derecho positivo; y este
principio que Grocio sita en la obligacin de cumplir los pactos -que en la
construccin sistemtica desarrolla la funcin de categora jurdica universales,
a su vez, vlido en cuanto es de Derecho natural".
s Grocio, De iure praedae, 11, 1.
f Grocio, De imperio summarum potestarum circa sacra, 111,13.
7 Grocio, De iure be/li ac pacis, Prolegomena, 15.
Grocio
71
En la estructura del De iure belli ac pacis ejercen, por tanto, una funcin
principal las premisas filosficas de la argumentacin jurdica relativas al Derecho natural, que Grocio anuncia en el prefacio (Prolegomena) de la obra en
la primera pgina del libro l. Las desarrolla, aunque con escasa originalidad y
no demasiada fortuna, porque en ellas haba advertido una importancia inmensa. La fama que rpidamente adquiere el libro y su excepcional difusin,
debida a la gran actualidad del tema tratado, harn conocer en un marco cultural amplsimo las tesis iusnaturalistas grocianas, que (interpretadas quiz
tambin en un sentido distinto a la intencin del autor) colocaran las bases
para el nacimiento de una corriente filosfico-jurdica que va a dominar la tica y
el Derecho de casi dos siglos.
3.
La teora grociana del Derecho natural
Los Prolegomena al De iure belli ac pacis comienzan con la afirmacin de la

existencia de principios universalmente vlidos de justicia, en polmica con el
relativismo utilitarista que Grocio personifica en Carneade'', Contra la tesis
excptica, Grocio hace valer el argumento aristotlico y ciceroniano de la natural
sociabilidad (appetitus societatis) del hombre, que 10 empuja a asociarse con sus
semejantes", no en una asociacin cualquiera, sino pro sui intellectus modo ordinata l0; palabras que han sido interpretadas de distintas maneras, pero que en
todo caso expresan la idea de una natural convivencia racional entre los hombres.
Esta naturaleza racional y social del hombre es para Grocio la fuente del
Derecho propiamente dicho, y se encuentra en el Derecho natural en cuanto desciende de los caracteres esenciales y especficos de la naturaleza humana, a
cuya atencin y conservacin est dirigido. Sus principios fundamentales son el
respeto a las cosas ajenas, la restitucin de la propiedad ajena y del lucro derivado, la obligacin de mantener las promesas y la responsabilidad penal", pero
como dijimos, por encima de estos principios especficos est aquel general,
fuente de todas las obligaciones jurdicas, que impone stare pactis.
Inmanente, por consiguiente, a la naturaleza misma, esencia del hombre, el
Derecho natural no podr ser en ningn caso, por ninguna vpluntad, modificado: todo 10 que habamos dicho hasta ahora, escribe en este punto Grocio con
palabras que se han convertido en clebres, subsistir de cualquier modo incluso si admitiramos -cosa que no puede hacerse sin impiedad gravsimaque Dios no existiese o no se ocupase de la Humanidad (etiamsi daremus,
quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut non curar; ab eo
B Grocio,op. cit.. Prolegomena,
9 Grocio, op. cit., Prolegomena,
1-5.
6.
6.
8.
Grocio
72
negotia humanal 12, proposicin en la que fue observada ya por sus contemporneos una audacia que llevaba directamente a la impiedad, en cuanto pareca, afirmando la independencia del Derecho natural de Dios, destruir todo
presupuesto trascendente,
teolgico, religioso de la moralidad y, fundando
sta en la sola naturaleza humana, proclamar su carcter absolutamente inmanente, racionalista, laico.
Efectivamente, este prrafo 11 de los Pro/egomena, con el que se concluye
sustancialmente la parte filosfica, parece que debe interpretarse en tal sentido, ya
que una concepcin antiteolgica y laica del Derecho natural aparece expresada por Grocio tambin en algunos pasajes del libro I del De jure be/U ac
pacis. En stos,' con los que se inicia el verdadero tratamiento del Derecho de
gentes con la discusin acerca de la licitud de la guerra y el concepto de guerra
justa, se dice que el Derecho natural es la norma de la recta razn que hace
conocer que una determinada accin, segn sea o no conforme a la naturaleza
racional, es moralmente necesaria o inmoral y que, por consiguiente, tal accin est prescrita o prohibida por Dios, autor de la naturaleza-P y se afirma
que las acciones a las que tales normas se refieren son obligatorias o ilcitas
por s mismas, y por ello se entienden necesariamente prescritas o prohibidas
por Dios-l" y que el Derecho natural es inmutable, hasta el punto de que no
puede ser modificado ni siquiera por Dios... Como ni Dios puede hacer que
dos ms dos no sean cuatro, del mismo modo no puede hacer que lo que por intrnseca esencia es malo no sea malo-P. Ms adelante veremos qu significado y alcance da Grocio a tales proposiciones. De momento, baste saber que,
apareciendo ciertamente como audaces e innovadoras, el De iure be/U ac pacis en
el que se contenan mereci la condena de la Iglesia Catlica, 10 que hizo
pronunciar a contemporneos como Pufendorf o a autores no muy posteriores,
como Tomasio o Barbeyrac, el juicio que ha quedado como tradicional, segn el
cual la teora moderna del Derecho natural comienza con Grocio.
4. Otros problemas filosfico-jurdicos en Grocio

Grocio, sin embargo, no es un filsofo y sus intentos no son filosficos. El
problema central de la filosofa del Derecho, del Derecho natural, no llega por
una exigencia especulativa, sino por la necesidad prctica de hallar un fundamento al Derecho internacional. Pero, en el curso del tratamiento de esto ltimo, Grocio alcanza a veces a tratar temas filosficos de los que es oportuno
hacer mencin.
Ante todo, trata el problema del mtodo: empirismo o racionalismo? Cuando
12
1.1
14
IS
Grocio, op.
Grocio. op,
Grocia.op.
Grocio.op.
cit.,
cit.,
cit..
cit.,
Prolegomena. 11.
I. I. X, 1.
I. 1, X, 2.
l. 1, X, S.
I
I
Grocio
73
Grocio escribe, haba aparecido ya el Novum organum de Francisco Bacon, y

no muchos aos despus Descartes habr de escribir el Discurso sobre el mtodo. El problema del mtodo de la ciencia dominaba en la filosofa de la poca y
sobre todo era el examen en el que habria de liberarse de los preconceptos del
dogma y de la autoridad y fundar, llevando a las ltimas conclusiones el gran movimiento de ideas del Renacimiento, un saber construido con instrumentos exclusivamente humanos: la experiencia segn los empricos, la razn segn los
racionalistas, pero en cualquier caso fuentes de verdad cuyo centro es slo el
hombre.
Grocio no ignora el problema; sin embargo, lo elude con una solucin eclctica, lo que denuncia no slo los lmites de su ingenio especulativo, sino tambin el escaso conocimiento de la importancia que aquel problema tena en
relacin con el fundamento de una nueva cultura. l, en efecto, acepta, y habla
de aplicar, ambos mtodos, el a priori y el a posteriori, ya que con el primero,
dice, se demuestra la conformidad de alguna cosa con la naturaleza racional y
social y con el segundo se determina que es Derecho natural lo que en todos los
pueblos, o en aquellos ms civilizados, se considera como ta116: declaracin
metodolgica equvoca, que no permite incluir a Grocio en ninguna de las grandes corrientes filosficas de los siglos XVII y XVIII, aunque s puede pensarse
en un esfuerzo de superacin de ambas.
Lo confirma cuanto diremos dentro de poco de la singular posicin de Grocio en
la edad en que la cultura moderna va a nacer: es la "poscin de un autor que
abre camino a las corrientes innovadoras y modernas, perteneciendo todava
_sustancialmente al mundo de la cultura tradicional, o, por lo menos, a aquel
humanismo que tiene an estrechos vnculos con la teologa y con la filosofa
medieval. Esto preserva, por otra parte, a Grocio de lo que ser el mayor defecto del iusnaturalismo posterior a l, el antihistoricismo: Grocio se halla lejos
de la abstraccin racionalista; valorando muy libremente los datos de la autoridad y de la tradicin, no descuida el significado histrico, como harn los
iluministas, y sirvindose constantemente del testimonio de la historia en general,
no se limitar a aportarlos como prueba de erudicin.
Grocio no comparte, por lo dems, la ms antihistrica de las doctrinas del
iusnaturalismo del siglo XVIII, la del contrato social entendido como pacto entre
individuos que en un determinado momento deciden someterse a vivir en sociedad. La sociedad, como vimos, es para Grocio, segn la enseanza aristotlica, connatural al hombre: la naturaleza humana es racional y social a un
tiempo. La doctrina de Grocio no es del todo individualista; situando como dijimos al principio de que se debe estar a los pactos como base de todo el Derecho, Grocio considera el pacto inmanente al hecho mismo de la sociedad, y no
fuente emprica de sta; solamente en base a singulares institutos jurdicos -en
particular al de la propledad'Ze- admite el pacto. En cuanto al problema del
16
17
Grocio,op. cit.. l. 1, XII, 1.

Grocio,op. cit. II, 11, 11. S.
74
Historia de la filosofa del Derecho
origen del Estado, al que los iusnaturalistas posteriores darn un fundamento

individualista contractual, Grocio se reduce a decir que el origen es contractual, determinando la voluntad del pueblo la forma de gobierno, pero no de
Estadol8, mostrndose tambin aqu, como en otros temas, ms prximo a los
escolsticos espaoles (con los que tiene en comn la inspiracin aristotlica)
que a los iusnaturalistas modernos.
Grocio se halla tambin prximo a los escolsticos tanto por la definicin del
concepto de ley, adoptando una posicin bastante similar a la de Surez (regla
de las acciones morales que obligan a lo que es honesto) como por la conocida
distincin entre ley y consejos, los cuales, no siendo obligatorios, no poseen
carcter jurdico!". Es adems anloga a la tesis de Molina y Surez la
afirmacin grociana de la adaptabilidad
del Derecho natural, por su inmutabilidad, a las mltiples circunstancias de hecho ".
Son de sealar las alusiones que Grocio hace a la distincin entre Derecho
y moral, o en cualquier caso a una forma distinta de conducta humana.
Frente a un Derecho natural Grocio distingue otro cuya nocin es ms amplia
[largior]; y que consiste en el criterio para juzgar lo que ayuda y lo que daa 21.
Adems, y ms significativamente. observa que si alguna cosa se debe no en
base a la justicia (ex iustitia),sino en base a otra virtud (ex virtute alia}, no
podr ser reivindicada por va coactiva, ya que para hacer esto no basta que
la pretensin se funde en un motivo moral (ex morali ratione), sino que es necesario un Derecho (ius quoddam+", A esta distincin entre Derecho y moral no
confiere Grocio, sin embargo, un particular relieve, ni de ella extrae ninguna
consecuencia.
s.
Fortuna y funcin histrica de la obra de Gracia
Grocio est considerado comnmente como el iniciador de la Escuela del

Derecho natura}", es decir, de aquella corriente de pensamiento que ha dado
vida al iusnaturalismo moderno: al iusnaturalismo caracterizado, como veremos
en el prximo captulo, por el laicismo, racionalismo, individualismo y subjetivismo. Este juicio histrico tiene antiguas races, ya que fue dado por uno de
sus primeros representantes, Samuel Pufendorf+', y es exacto en el sentido de
que efectivamente el iusnaturalismo laico moderno tiene en Grocio en gran
parte su punto de partida.
Sobre esto influirn razones contingentes, en particular el gran inters que
18
19
20
21
22
23
Grocio,op. cit.. I. III. VIII, 2.

Grocio,op. cit., 1, I. IX, 1.
Grocio, op. cit. 1, I. X, 6.
Grocio, op. cit. Prolegomena, 8-9 y 41.
Grocio, op. cit.. 11. XII, XVI.
Pufcndorf, Eris Scandia, Speciem controversiarum circa ius nalurale ipsi nuper motarum, 1.
Grocio
7S
suscitaba, debido a las circunstancias polticas del momento, el Derecho internacional y la extraordinaria difusin de la obra de Grocio. Durante largo
tiempo, los cultivadores del Derecho internacional asimilaron, siguiendo el ejemplo grociano, la norma de tal Derecho al Derecho natural entendido como
Derecho dictado por la razn, nico fundamento que en aquella poca se
encontr para un reglamento jurdico de relaciones entre Estados soberanos.
En Grocio, que pareca haber encontrado la va para fundamentar el Derecho
de gentes, va que seal en el Derecho natural racional, vieron los cultivadores del ius naturale et gentium de los siglos XVII y XVIII al primer defensor entre ellos de una concepcin racionalista del Derecho natural, pero de
un racionalismo cuya inspiracin y funcin se entendieron casi siempre de forma
algo diferente de como las haba entendido el autor del De iure belli ac pacis.
En realidad, el racionalismo de Grocio no es distinto al tomista ortodoxo; l
afirma no estar en contra de la tesis de un fundamento teolgico del De- recho
natural, sino en contra de la tesis voluntarista -viva en el calvinismo y en
particular
en el gomarismo,
aunque no extraa a la misma escolstica
espaola, sobre todo a Surezdel origen divino inmediato del mismo, y de
su naturaleza de mandato antes que juicio de la razn. Que el origen remoto
del Derecho natural est en Dios, autor de la naturaleza, el telogo Grocio no
slo no lo niega, sino que 10 afirma/", del mismo modo que no niega del
todo la validez del Derecho divino positivo. Sostiene nicamente, como ya tuvimos oportunidad de ver en Santo Toms, que el Derecho divino positivo, la
ley revelada, es una cosa distinta del Derecho natural y que la validez de este
ltimo viene determinada por su racionalidad, independientemente del hecho
de que sta, lo que no niega, se remonte a Dios como causa ltima, y as, lejos
de negarlo, afirma que sera una impiedad gravsima- ponerlo en duda.
Los famosos pasajes del De iure belli ac pacis en los que se han visto proclamaciones de laicismo y antiteologismo no son, por 10 dems, enteramente originales
y revolucionarios. La misma afirmacin, tradicionalmente considerada como
audaz, de la validez del Derecho natural racional incluso en la hiptesis de la
inexistencia de Dios haba sido expresamente formulada, como sabemos, por telogos tan pos como Gregorio de Rimini+' y Gabriel Bie126,y poco ms tarde podr
ser repetida por el jesuita Rodrigo de Arriaga ". An ms audaz e impa. haba
sido, en fin, la de Gabriel Vzquez al afirmar que el bien y el rpal son tales por
el solo juicio de la razn humana, incluso en el caso de que Dios errase al juzgarlos28. Respecto a la otra proposicin grociana revolucionaria, aquella acerca de
la esencia intrnsecamente racional del Derecho natural, quien por este carcter
no puede ser modificado, como la verdad matemtica, ni siquiera por Dios, haba
Grocio, De iure belli ac pacis, Prolegomena, 12.
Vid. vol. 1, pgs. 206.207.
Vid. pg. 17.
Arriaga, Disputationes theologicae in Primam Secundae D. Thomae, tr. de legibus, disp. VII. sect.
1, n. 2 y disp. XIII, sect. 2, n. 7.
28 Vid. pg. 64.
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2S
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-Gracia
7S
suscitaba, debido a las circunstancias polticas del momento, el Derecho internacional
y la extraordinaria difusin de la obra de Grocio. Durante largo tiempo, los cultivadores
del Derecho internacional asimilaron, siguiendo el ejemplo grociano, la norma de tal
Derecho al Derecho natural entendido como Derecho dictado por la razn, nico
fundamento que en aquella poca se encontr para un reglamento jurdico de
relaciones entre Estados soberanos. En Grocio, que pareca haber encontrado la va para
fundamentar el Derecho de gentes, va que seal en el Derecho natural racional,
vieron los cultivadores del ius natura/e et gentium de los siglos XVII y XVIII al
primer defensor entre ellos de una concepcin racionalista del Derecho natural, pero de
un racionalismo cuya inspiracin y funcin se entendieron casi siempre de forma algo
diferente de como las haba entendido el autor del De iure be/Ii ac pacis.
En realidad, el racionalismo de Grocio no es distinto al tomista ortodoxo; l afirma no
estar en contra de la tesis de un fundamento teolgico del De- recho natural, sino en
contra de la tesis voluntarista -viva en el calvinismo y en particular en el gomarismo,
aunque no extraa a la misma escolstica espaola, sobre todo a Surezdel origen
divino inmediato del mismo, y de su naturaleza de mandato antes que juicio de la
razn. Que el origen remoto del Derecho natural est en Dios, autor de la naturaleza, el
telogo Grocio no slo no lo niega, sino que lo afirma/", del mismo modo que no
niega del todo la validez del Derecho divino positivo. Sostiene nicamente, como ya tuvimos oportunidad
de ver en Santo Toms, que el Derecho divino positivo, la ley
revelada, es una cosa distinta del Derecho natural y que la validez de este ltimo viene
determinada por su racionalidad, independientemente
del hecho de que sta, lo que no
niega, se remonte a Dios como causa ltima, y as, lejos de negarlo, afirma que sera una
impiedad gravsima. ponerlo en duda.
Los famosos pasajes del De iure be/Ii ac pacis en los que se han visto proclamaciones de laicismo y antiteologismo no son, por lo dems, enteramente
originales y
revolucionarios. La misma afirmacin, tradicionalmente considerada como audaz, de la
validez del Derecho natural racional incluso en la hiptesis de la inexistencia de Dios
haba sido expresamente formulada, como sabemos, por telogos tan pos como Gregorio de
Rimini25 y Gabriel Bie126,y poco ms tarde podr ser repetida por el jesuita Rodrigo de
Arriaga?", An ms audaz e impa haba sido, en fin, la de Gabriel Vzquez al afirmar
que el bien y el rpal son tales por el solo juicio de la razn humana, incluso en el caso de
que Dios errase al juzgar- los28. Respecto a la otra proposicin grociana revolucionaria,
aquella acerca de la esencia intrnsecamente racional del Derecho natural, quien por este
carcter no puede ser modificado, como la verdad matemtica, ni siquiera por Dios, haba
Grocio, De iure belli ac pacis, Prolegomena, 12.
Vid. vol. l. pgs. 206-207.
Vid. pg. 17.
Arriaga, Disputationes theologicae in Primam Secundae D. Thomae,
disp. XIII. sect. 2, n. 7.
28 Vid. pg. 64.
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tr. de legibus, disp. VII. sect. 1, n. 2 y
76 Historia de la filosofa del Derecho

sido expresada con palabras anlogas por Santo Toms (concepcin de la ley natural que se corresponde perfectamente con el juicio de la razn)29, adems de por
otros telogos medievales, como Guillermo de Auxerre ".
Nada hay en las palabras de Grocio que sea ms acentuadamente laico de lo
que haba en las de los telogos intelectualistas, Santo Toms preferentemente, cuyo
pensamiento fue realmente laico, aunque no en un sentido polmico. Si
intencin polmica existe en las proposiciones grocianas, sta se dirige como en el
caso de los escolsticos intelectualistas, tanto en contra del voluntarismo, como,
magistralmente, en contra del relativismo que l personifica en Carneade.
Que las afirmaciones racionalistas de Grocio -inspiradas
en definitiva en Cice- rn
y en el estoicismose dirigen contra el voluntarismo calvinista-gomarista lo
confirman los pasajes de los Prolegomena al De iure belli ac pacis, en los que
Grocio se cuida de precisar que el Derecho natural no ha de identificarse, como
algunos hacen (esto es, los calvinistas de estricta observancia), con el Antiguo
Testamento y, por consiguiente, con la Ley de Moiss, y ello porque muchos de sus
preceptos provienen de la libre voluntad de Dios>, y son por esto no Derecho natural, sino Derecho voluntario divno'". Distincin sta entre Derecho natural y
Derecho voluntario divino, advertida por la escolstica y referida por Santo Toms al
hablar de /ex natura/is y lex divinar", que el ockhamismo primero y despus
luteranismo y calvinismo haban desestimado, identificando el Derecho natural con
la ley positiva de Dios.
El racionalismo de Grocio no es, pues, por s mismo ms laico ni ms revolucionario que el de un jesuita como Gabriel Vzquez, que proclam, no menos
audazmente, a la naturaleza humana como la primera regla del bien y del mah>33.
Si la doctrina de Grocio sobre el Derecho natural ha podido influir profundamente
en el desarrollo de la tica y la filosofa del Derecho posteriores, lo ha hecho no por
sus caracteres filosficos intrnsecos, sino por el momento histrico y el ambiente
cultural en que se difundi. Mientras que las obras de un Vzquez de Menchaca u
otros telogos racionalistas tomistas no salieron de la escuela y el ambiente
eclesistico de la Contrarreforma, el libro de Grocio fue rpidamente. conocido en
un mundo renovado por el humanismo, agitado por la Reforma y rico en posibilidades econmicas y polticas, cual era el de los pases convertidos en nuevos protagonistas de la historia, Holanda, Francia, Inglaterra, Alemania, e interpretado en
el espritu de la cultura moderna, haciendo del iusnaturalismo grociano el programa tico-jurdico, como del pensamiento de Bacon, Descartes o Galileo, el
metodolgico-cientfico. En el iusnaturalismo racionalista, en la forma en que se
encuentra expuesto en el De iure be//i ac pacis, vio la cultura del siglo XVII el
instrumento adecuado para redimir al espritu humano de los vnculos del dogma,
29
30
31
32
13
Santo Toms, Summa theologiae. 1,2, q. 94. a. 2.

Vid. vol. 1, pg. 175.
Grocio, "p. cit.. I. 1, IX, 2; I. 1. XIII: 1, 1, XV, 1; cfr. Prolegomena, 12.
Vid. vol. 1. pg. 183.
Vid. pg. 72.
Gracia
77
fundando la tica sobre bases puramente humanas. Ledo as Grocio. contra todas
sus intenciones. y bien lejos de cuanto haba supuesto el valor real de su obra.
devino iniciador de una nueva poca de la filosofa tico-jurdica. y consiguientemente poltica. y a tenor de la historia. nosotros no podemos sino reconocerlo
como tal. incluso habindose limitado a repetir viejos textos estoicos y escolsticos.
pues es innegable que la moderna filosofa del Derecho hace de l. involuntario
pero efectivo padre -segn la opinin tradicional que en este punto no puede
considerarse errnea- de lo que viene llamndose iusnaturalismo moderno.
7.
El iusnaturalismo moderno
1.
Iusnaturalismo medieval
y iusnaturalismo moderno
Se encuentra muy arraigada la opinin de que entre la concepcion que del
Derecho natural se tuvo en 'la Antigedad y el Medievo y la que en ocasiones
se afirm en la Edad Moderna, no existe continuidad, y que la segunda se
contrapone a la primera casi como su anttesis. El origen del iusnaturalismo moderno se remonta a Grocio, con quien, se suele decir, nace propiamente la verdadera filosofa del Derecho, en cuanto autntica filosofa, desvinculada de los presupuestos dogmticos y teolgicos.
El carcter fundamental y especfico del iusnaturalismo moderno est apuntado en la
nota subjetivista frente al objetivismo antiguo y medieval. Como subjetivismo se
inscribe la filosofa moderna de Descartes -contemporneo de Grocio-, dictada
toda ella por la realidad primera y autnoma que es el sujeto pensante, en
oposicin a la filosofa precedente, y en particular a la escolstica, que se refera
siempre a lo objetivo -naturaleza
o Dios, en cualquier caso siempre a una realidad
externa al hombre-,
frente al cual el intelecto humano apareca meramente pasivo, y as hasta llegar a Grocio en el que el Derecho natural se concibe an como
un dato proveniente de una realidad objetiva -naturaleza
o Dios- anterior y externa al sujeto humano, de la que ste recibe pasivamente las normas naturales para su
conducta. Se le entendi, pues, inserto en un orden ontolgico universal establecido fuera del hombre y no puesto por el pensamiento humano.
A partir de Grocio, el Derecho natural va a ser como una norma humana puesta por autonoma y la actividad del sujeto, libre de todo presupuesto objetivo (y
en particular teolgico) y explicable mediante la razn, esencial instrumento de la
subjetividad humana. Una confirmacin de ello ha sido vista por muchos, para
no decir por todos, en la transposicin de la visin iusnaturalista de la norma, del
Derecho natural objetivo, a la facultad inherente al sujeto, a los derechos naturales
subjetivos, o derechos innatos, y en el correspondiente individualismo, por el que el
orden jurdico-poltico se entiende -por medio del contratopor la libre voluntad
de los sujetos, antes que por la naturaleza o por una voluntad trascendente.
En este marco del iusnaturalismo moderno (o sea, de los siglos XVII y XVIII),
es sin duda cierto que, despus de Grocio, se va poniendo ms el acento sobre el

carcter subjetivo, inmanentsticamente racionalista, del Derecho natural, para dar a
esta expresin el significado preeminente de Derecho no-sobrenatural. En verdad,
la antigua idea del contrato social asume ahora, con idntica polmica, la forma
explcita de acuerdo de voluntades individuales para la 'tutela de los intereses de
los individuos y es cierto que el inters de los iusnaturalistas de esta poca apunta
bastante ms a los derechos subjetivos innatos que a las normas naturales objetivas.
Pero se trata todava, en realidad, de una mayor acentuacin de algunos caracteres del iusnaturalismo tradicional, ms que de un vuelco de aquella concepcin, que no rompe la sustancial continuidad. Ante todo hay que rechazar la idea
de que el iusnaturalismo. moderno, el Derecho subjetivo innato se considere anterior a la norma natural objetiva, de forma que la teora moderna del Derecho
natural sea una teora de los derechos naturales subjetivos, en tanto que la antigua y
medieval sea de la ley natural. La preocupacin por el Derecho subjetivo innato sin
duda prevalece sobre la de la norma, pero ninguna condicin de prioridad le viene
atribuida respecto a ella. No habra podido, por lo dems, ser de otra manera:
Derecho subjetivo y Derecho objetivo son conceptos correlativos, y una facultad de
obrar no puede pensarse sino dentro de un orden que prevea y acuerde tal
facultad, de la misma forma que no podr pensarse una norma que, mandando hacer
algo a alguien, no reconozca explcita o implcitamente a otros el derecho de esperar
de ese hombre que haga cuanto deba. Lo que los iusnaturalistas de estos siglos
afirman es la prioridad de los Derechos naturales subjetivos, no ya sobre el
Derecho natural objetivo (lo que sera absurdo), sino sobre el Derecho positivo
objetivo, que, segn los ms entre ellos, debe reconocerlos y garantizarlos, y, sobre
todo, se muestran interesados preferentemente por los derechos subjetivos innatos,
prestando menos atencin al Derecho natural como norma objetiva. En efecto, el
iusnaturalismo medieval puso el acento sobre las obligaciones impuestas por la ley
natural, mucho ms que sobre los derechos por ella conferidos (lo que, sobre todo
en el aspecto poltico, es de gran importancia), pero en el plano lgico no existe
diferencia entre la teora medieval y la moderna de la ley natural, ley que -como
toda ley- instaura relaciones jurdicas; es decir, impone y atribuye correlativamente derechos y obligaciones. La diferencia entre ambas teoras es exclusivamente
de naturaleza poltica.
En segundo lugar, la presentacin del iusnaturalismo antiguo y medieval como
siempre y totalmente objetivista, ligado al concepto de un Derecho natural puesto
por la naturaleza fsica o por la voluntad divina, es demasiado forzada. Existieron,
como vimos, en la cultura antigua y medieval concepciones del Derecho natural de
esta especie; entre las primeras la de Ulpiano, continuada durante el Medievo,
por la cual el Derecho natural era un instinto de naturaleza, o la escasamente difundida, tomada del comentario de Calcidio al Timeo de Platn, del Derecho
natural como justicia csmica; entre las segundas, el voluntarismo de Ockham y
de los primeros protestantes, por el cual el Derecho natural estaba puesto por la
voluntad de Dios. Pero como tambin tuvimos la oportunidad de comprobar en
bastantes ocasiones, otras versiones del iusnaturalismo van trasmitiendo, desde los
'"\
..
El iusnaturalismo
moderno
81
estoicos y Cicern despus, la concepcin del Derecho natural como dictamen de

la razn humana, como aquella recta ratio que, tres siglos antes de Grocio, Gregorio de Rimini consideraba como fuente de la ley natural, incluso en la hiptesis
de que Dios no existiera.
Sin embargo, no slo el racionalismo, sino tambin el subjetivismo tico-jurdico no son una novedad del siglo XVII. Antes de este siglo, la fuente de la ley
natural se seal en la razn, y en la razn como naturaleza propia del sujeto
humano. Cuando Cicern escriba que el hombre que desobedece la ley natural
(que es recta ratio) reniega de s mismo [eipse se fugiet]'; expresa clara y conscientemente la idea de la subjetividad de tal ley; y Santo Toms, lo hemos visto,
al encuadrar la teora de las leyes en el marco teolgico de la Summa, no hace
sino acoger, trasmitindolo al pensamiento posterior, el racionalismo y subjetivismo ciceronianos. La prueba de todo esto la ha suministrado recientemente el
examen de la posicin histrica de Grocio. Todos, lo habamos dicho ya, han visto
en l al iniciador del iusnaturalismo moderno. No obstante, vimos tambin que
Grocio no hace sino repetir literalmente la doctrina clsica y escolstica; incluso
aquellas palabras suyas que fueron siempre consideradas revolucionariamente racionalistas por parecer impas, haban sido pronunciadas en forma casi idntica
por los telogos medievales, quienes en ltima instancia slo trataron de la teora
de las leyes de Santo Toms, cuya afirmacin subjetivista del Derecho natural,
que sita la fuente de este Derecho en la naturaleza humana racional, reproduce
ad letteram un aforismo del estoico Marco Aurelo".
Del subjetivismo de Grocio se puede hablar, en suma, dentro de los lmites en los
que se puede -y se debe- hablar a propsito de los estoicos y de Cicern (que
por lo dems son sus fuentes) y del mismo Santo Toms; es decir, de todos los que
han entendido el Derecho natural como dictamen de la razn y, por consiguiente,
como creacin humana inmediata, incluso si han puesto como causa mediata y
remota a la divinidad (cosa que los iusnaturalistas modernos, al co- mienzo,
como vimos en Grocio, tambin hicieron).
Por tanto, si Grocio es, como sin duda es, histricamente el origen de la moderna doctrina del Derecho natural, se hace necesario reconocer que sta no se
contrapone en realidad como anttesis a la doctrina antigua y medieval, sino que es
un desenvolvimiento de la misma que acenta y desarrolla algunos aspectos ponindolos en primer plano, hasta hacerlos aparecer, resaltndolos intensamente,
como caractersticas de una nueva doctrina.
Comn al iusnaturalismo moderno y algunas -las ms importantescorrientes de aqul en la Antigedad y el Medievo, es el racionalismo, la concepcin
de una ley puesta por la naturaleza, por la esencia peculiar del hombre que es la
razn. Dicho esto, ciertamente se podr hablar de un iusnaturalismo moderno
-que es lo que propiamente se da a entender con el trmino iusnaturalismos=-
I
2
Vid. vol. 1, pg. 97.

Vid. vol. 1, pg. 92.
82 Historia de la filosofla del Derecho

como una doctrina, o mejor, un conjunto de doctrinas, caracterstica de una
poca, los siglos XVII y XVIII, ya que en ella el iusnaturalismo racionalista represent plenamente su espritu en el terreno tico-jurdico, como el racionalismo
caracteriz la cultura en todos los dems campos.
2.
La Escuela del Derecho natural
Los diferentes' filsofos, juristas y escritores polticos que en los siglos XVII y XVIII
trataron del Derecho en el espritu y con la actitud sealada, inscritos en el
iusnaturalismo moderno, se reagrupan en lo que fue, y an es, la llamada
Escuela del Derecho natural, cuyo origen se localiza en Grocio.
Esta denominacin, en realidad, es impropia y no slo porque son muchas las
doctrinas ticas y jurdicas que hacen referencia al Derecho natural en todo tiempo,
sino, fundamentalmente,
porque los autores de este perodo que se consideran
pertenecientes a esta escuela se hallan lejos de formar un conjunto orgnico, presentando fuertes diferencias entre ellos. En esta pretendida escuela se incluyen
tradicionalmente escritores heterogneos, filsofos (algunos de ellos grandsimos en
cuya obra el iusnaturalismo es marginal), juristas, tericos polticos; un orden de
valores filosficos diverso e ideas polticas, a veces, antagnicas.
Es verdad, sin embargo, que existen ciertos elementos comunes, algunos ya
indicados al tratar del iusnaturalismo moderno en general, que constituyen para la
Escuela del Derecho natural los caracteres ms representativos. La mayor parte
de los autores -no todosque la tradicin incluye en esta escuela tienen fundamentalmente en comn la posicin laica; mucho ms que Grocio, acentan el
hecho de que el Derecho natural tiene por fuente la sola razn humana, aunque
con frecuencia lo refieran tambin como causa remota a Dios. Casi todos comparten, fruto en gran parte del espritu protestante, una actitud individualista -ms
o menos intensaque hace prevalecer el inters por los derechos subjetivos que el
individuo posee por naturaleza (derechos innatos), lo que les empuja en muchos
casos (no siempre, y tambin a este propsito es preciso tener presente que entre
estos autores, a quienes suele reunrseles bajo la etiqueta de iusnaturalistas, las
diferencias existentes son igualmente fuertes) a determinar una esfera de libertad
en el individuo que, establecida por la naturaleza, el Estado no podr modificar.
ste es el aspecto poltico de la doctrina iusnaturalista moderna que va a ir preparando ideolgicamente las grandes revoluciones liberales, la inglesa de 1688 y
americana y francesa del siglo XVIII. El Estado ser concebido como una libre y
voluntaria creacin de los individuos para la proteccin y garanta de sus derechos
naturales, que pierde toda su justificacin, pudiendo ser modificado o suprimido,
cuando no cumpla sta su funcin esencial. No faltan, por otra parte, entre los
adscritos a la Escuela del Derecho natural autores que, partiendo de la premisa
individualista, llegarn a conclusiones opuestas, es decir, a teorizar el ms rgido
El iusnaturalismo
moderno
03
absolutismo; confirmacin de la artificiosidad y carcter abstracto de esta pretendida escuela.

Comn, en fin, a muchos de los iusnaturalistas en ella comprendidos es el racionalismo, conceptuado como su ms precisa caracterstica, y ciertamente se
exalta y pone al descubierto un nimo racionalista que llega en ocasiones a manifestarse de forma extrema y polmica. Por el contrario, no faltan tampoco entre
los representantes de dicha escuela, autores que, entendiendo el Derecho natural
voluntaristamente, se remonten al mandato de Dios expresado en las Sagradas Escrituras o que, por lo menos, concilien eclpticamente el iusnaturalismo racionalista
con el voluntarismo.
En definitiva, lo verdaderamente comn a todos estos autores, independientemente de sus posiciones respecto a la religin o a los ideales polticos, reside en la
cuestin del mtodo, que es evidentemente el racionalista. Este carcter del iusnaturalismo del siglo XVII acerca el ideal de la doctrina jurdica de la poca al de la
ciencia de la naturaleza que, justamente por entonces, comenzaba su desarrollo:
como en la fsica haba ocurrido con Galileo y Newton, a la concepcin de un
universo regido por leyes racionales, formulables matemticamente, y sobre el
mismo modelo, los iusnaturalistas del siglo XVII se esforzarn por construir un
sistema de normas deducibles con rigurosa exactitud y constitutivas de un orden
racional anlogo al de la naturaleza fsica, tal como lo descubra y describa la
ciencia.
La de los iusnaturalistas del siglo XVII es, efectivamente, la ms coherente entre
las tentativas por realizar el ideal, que los mismos juristas estaban dispuestos a
conseguir, de una ciencia del Derecho que tuviese idntico tipo y grado de rigor y
sistemtica que las ciencias naturales, y esto, como el resto de las tentativas anlogas, va a fracasar porque el Derecho no es naturaleza, sino obra humana y, por
ello, historia; una ciencia de aqul, si de ciencia del Derecho se puede hablar,
nunca podr tener los caracteres de la fsica, cuyo objeto no es historia.
El defecto capital de los autores de la Escuela del Derecho natura}. est en
su abstractismo y, consiguientemente, antihistoricismo. La fuente del Derecho
natural se entiende como una esencia inmutable de la naturaleza humana, perfecta y fuera de tiempo. Las normas que ella dicta ignoran el devenir de la historia y la multiplicidad de los objetos, considerados vlidos universal y eternamente;
no se detienen en la individualidad de los aspectos singulares de la-realidad humana, ni en su modificarse y envolverse en el tiempo. Los autores de la Escuela del
Derecho natural carecen, en suma, de sentido histrico, y mientras, de un lado,
no advierten que las proposiciones en torno al Derecho natural, por ellos enunciadas como universales, corresponden en realidad a exigencias ticas, polticas y econmicas de su tiempo, de otro, estn inducidos a dar a su abstracta teora una
justificacin pseudohistrica, al reconocer al Derecho natural como Derecho que
tuvo efectivo vigor en los orgenes de la Humanidad.
84
3.
Estado de naturaleza y contrato social
Caractersticos del antihistoricismo de los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII

son dos conceptos, de los que constantemente se sirven y de los pocos elementos
realmente comunes -aunque configurados diversamente en cada autor-_, que la
tradicin incluye en la Escuela del Derecho natural; el concepto de estado de
naturaleza y el de contrato social.
El estado de naturaleza es en la literatura iusnaturalista de esta poca una
condicin en la que los hombres vivieron sin organizacin poltica y ley alguna, o
sin otras leyes <)uelas naturales. La idea es antigua y, en efecto, se encuentra ya en
algunos sofistas:', en Lucrecio", en Snecas, San Isidoro de Sevilla6, Alcuino": los
autores cristianos influidos por la doctrina clsica tendieron a identificarla con
la bblica de un originario estado de inocencia del hombre, y ello contribuy a
transmitirla al pensamiento moderno. Ya en la Antigedad, representado de
muy distinta forma (para Lucrecio, por ejemplo, como estado de lucha y peligro
constante: para Sneca, como condicin de paz y felicidad), el estado de naturaleza
se interpreta tambin por los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII, de muy
diversa manera. As, aunque la teora del mismo como situacin de total insociabilidad venga atribuida a estos hombres, y sea sealada como caracterstica de su
afirmado total individualismo y prueba mxima de su falta de sentido histrico,
es de observar que no se presenta enteramente de este modo en muchos de los
autores del Derecho natural de esta poca. Pocos son ms bien, al menos entre
los ms importantes, los que no reconocen el carcter natural de la sociedad familiar y de otras agrupaciones sociales primitivas. Por tanto, como expresa Puendorf, este estado de naturaleza fue solamente moderado y parcial.
Relacionada con la del estado de naturaleza est la otra idea, comn a los
iusnaturalistas de esta poca, pero tambin con antiguos precedentes, del contrato
social. Del estado de naturaleza haban salido los hombres, reunindose en sociedad, mediante un pacto (pactum unionis}, acompaado o seguido de otro con el
que se sometern a una autoridad, dndose una organizacin poltica (pactum
subiectionis}. Segn los ms, que aristotlicamente consideran la sociedad como
connatural al hombre y existente incluso en los albores de la Humanidad, sobra
obviamente, como en el caso de Grocio, el pactum unionis. En cuanto al pactum
subiectionis, est, al igual que el estado de naturaleza, concebido de diversos
modos segn los autores: como sometimiento incondicional e irreversible a una
autoridad absoluta, para algunos, y como acuerdo vinculante entre las partes por el
que los individuos confieren a un soberano poderes determinados y limitados,
conservando en todo caso los propios imprescriptibles derechos naturales, para
Vid.
Vid.
Vid.
Vid.
, Vid.
3,
4
5
vol.
vol.
vol.
vol.
vol.
1, pgs. 38-39.
1. pgs. 91 -92.
1, pg. 93.
1, pg. 148.
1, pg. 151.
El iusnaturalismo
moderno
8S
otros. Es por ello evidente que la teora puede conducir tanto a una concepcin
poltica absolutista como a una constitucionalista y liberal.
Tampoco el contractualismo jurdico y poltico es, como sabemos, una novedad en
esta poca. Lo encontramos en la Antigedad en algunos sofistas y en Epicuro (y
parece aceptarlo, aunque slo sea en una rpida alusin, el mismo Platn"): lo
vimos implcito en la ficcin romana de la [ex regia de imperio", en la concepcin germnica del derecho 10, reencontrndolo despus en Manegold de Lautenbach!' en el siglo XI, y, en el XIV, en Guillermo de Ockham y Marsilio de Padua,
para en el inicio de la Edad Moderna, con intencin democrtica, reaparecer con
mayor frecuencia desde Nicols Cusano a los monarcmacos y la Escolstica de la
Contrarreforma.
Lo que distingue, sin embargo, el concepto de contrato social propio de los
iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII de estos precedentes es la funcin que
se le confa dentro del sistema racional, cientfico, de la teora del derecho y del
Estado; instrumento lgico con el que el derecho y el Estado, y a veces tambin la
sociedad humana, se descubren en el cuadro de una doctrina sistemtica. Los
contractualistas precedentes atendieron generalmente a afirmar la prioridad poltica, prctica, de la voluntad popular sobre la del prncipe; los iusnaturalistas de
la poca que aqu nos ocupa, aun persiguiendo tambin un fin poltico, se
preocupan fundamentalmente de demostrar la derivacin lgica del derecho, la
sociedad y el Estado del individuo: tan cierto como que en el siglo XVII el contraetualismo, bien que conservando generalmente una funcin democrtica, conduce
en ocasiones, como en el caso de Hobbes y Spinoza, a conclusiones absolutistas.
Como el estado de naturaleza, as tambin el contrato social est, segn los
diferentes filsofos y tcnicos polticos, configurado de distintos modos. Por este
motivo, de los autores que se suelen incluir dentro del artificioso reagrupamiento
de la Escuela del Derecho natural, trataremos individualmente, alternando con
escritores de distintas corrientes o intereses, siguiendo solamente un orden cronolgico, o bien otro tipo de criterios.
8 Platn, Republica, 11, 11. 369c.

9 Vid. vol. 1, pg. 104.
10 Vid. vol. 1, pgs. 149-150.
11 Vid. vol. 1, pg. 165.
,
8.
Los constitucionalistas ingleses
1.
Las guerras civiles en Inglaterra
Durante el siglo XVI Francia se hall sumergida en una de las ms feroces y crueles guerras
de religin contra la monarqua absoluta y sus seguidores; esta lucha, como vimos, tuvo sus
Nada de esto sucedi en
reflejos tericos en las doctrinas monarcmacas y absolutistas.
Inglaterra, aunque llegaron a suscitarse algunas polmicas en la vecina Escocia, donde el
mismo rey Jacobo IV Estuardo teoriz sobre el Derecho divino de los reyes.
En Inglaterra, aun cuando la monarqua Tudor fue de hecho absoluta, no lleg a producirse un
enfrentamiento con el pueblo, y el rey respet siempre la tradicin constitucional que se
remontaba a la Carta Magna, y cuyos principales tericos se encuentran en Bracton y
Fortescue, sirviendo de fundamento en el siglo XVI a la obra de Toms Smith (1513-1577), De
republica Anglorum. Segn esta tradicin, la ley se colocaba por encima del rey, y por ley se
entenda el common law, esto es, el conjunto de costumbres y precedentes judiciales,
creacin espontnea del pueblo u obra de los jueces, y no el Derecho establecido por la voluntad
regia. Esta ley, considerada por los legisladores ingleses de principios del siglo XVII como ley
fundamental, fundamental law, se consideraba como expresin misma de la razn, efectivamente
superior a cualquier voluntad particular.
Extinguida la dinasta de los Tudor en 1603 con Isabel 1, accede al trono de
Inglaterra, con el nombre de Jacobo 1, el propio Jacobo Estuardo de Escocia, terico del
Derecho divino de los reyes, para quien la ley no se coloca por encima del monarca, sino que
ste es superior a todas las leyes. La convivencia, hasta ahora pacfica, de los diversos rganos
del Estado, rey, cortes judiciales, parlamento, se hace pronto difcil, tanto ms cuanto a
minarla contribuyen, como antes en Fran- cia, motivos religiosos, por oposicin a la Iglesia
anglicana -cuya cabeza era el rey-, no slo de los catlicos, sino tambin y sobre todo de
los calvinistas, y en particular de los que se llamaron puritanos, e, igualmente evidentes
pero ms profundos, motivos econmicos, relacionados (como veremos mejor a propsito de
Locke) con el siempre mayor peso ejercido por la burguesa, tanto agraria como mercantil,
sobre la vieja aristocracia agraria de carcter feudal.
La situacin fue agravndose bajo el reinado del sucesor de Jacobo 1, Carlos 1, (es el momento
en que abandonan Inglaterra, para establecerse, tras numerosas

peripecias, en Amrica septentrional, grupos de puritanos, de quienes a su debido
tiempos nos ocuparemos), para llegar rpidamente al conflicto entre rey y parlamento, que desembocar en 1649 en la decapitacin del monarca, prolongndose
hasta 1688, con el establecimiento definitivo de la monarqua constitucional.
Este agitadsimo perodo de la historia inglesa ve tambin florecer una serie
de escritores tericos, bien sostenedores de la tesis contractualista, bien de la absolutista, quienes, aunque relevantes, como es obvio, fundamentalmente
para la
historia de las doctrinas polticas, interesan igualmente por la concepcin que
adoptan respecto a la ley, por el fundamento que a sta atribuyen y por la funcin
que le asignan el la vida del Estado. De ah que en este captulo nos ocupemos
de los partidarios de la tesis constitucionalista, con particular referencia a los que
le dieron una configuracin jurdica.
2.
Hooker
El mximo terico ingls del constitucionalismo en el siglo XVII es, sin duda, Juan
Locke. Pero, dado el especial inters que su pensamiento ofrece para la historia
de la filosofa -y no solamente de la poltica y jurdica-,
le ser dedicado un
captulo aparte.
Por el contrario, se har mencin de un autor que, cronolgicamente anterior a
otros considerados aqu, anterior incluso al mismo inicio de la guerra civil que
para algunos tericos del constitucionalismo fue el estmulo y ocasin de sus escritos, constituye el precursor de sus actitudes e influye potencialmente sobre el
desarrollo de la doctrina de Locke: el telogo anglicano Ricardo Hooker (155416(0), cuya obra O[ the Laws of Ecclesiastical Polity es singularmente interesante
porque en ella aparece evidente, y as expresamente se dir, el reconocimiento de
la doctrina de las leyes de Santo Toms, 10 que a primera vista puede parecer un
tanto extrao tratndose de un escritor protestante.
Por otra parte, habamos visto ya cmo en el mismo seno del protestantismo se
perfila prontamente una reaccin al voluntarismo propio de los grandes reformadores, y cmo, con Melantone y sus seguidores, se delinea en la cultura protestante un
movimiento racionalista que, ms o menos conscientemente, aprehenda motivos
tomsticos. En la obra de Hooker el repudio del voluntarismo y la afirmacin del
racionalismo tico-jurdico son explcitos, como explcita es la referencia a San- to
Toms. Por 10 dems, Hooker no era luterano o calvinista, sino, como se ha
dicho, anglicano y ciertamente esto limit su predisposicin hacia la teologa moral
catlica, dada la falta de una precisa discordancia de carcter dogmtico entre
catolicismo y anglicanismo; ms bien el Ecclesiastical Polity de Hooker se dirige
contra los calvinistas ingleses ms intransigentes, los puritanos, quienes refutaban la
obediencia a la Iglesia anglicana, acusndola de no ser ms que un compromiso de
naturaleza poltica entre la Reforma y la Iglesia de Roma.
Apuntando contra el fanatismo y la intolerancia de los puritanos, Hooker inten-
r
89
ta defender la exigencia de la razn, y a este fin se vale de la doctrina tomista, que sigue
fielmente. De Santo Toms recoge la conceptuacin de la ley ms como regla racional de las
acciones primeras que como mandato de una voluntad; a los voluntaristas, es decir, a los
calvinistas, que confieren el nombre de ley slo a la regla de conducta impuesta por una
voluntad superior, se opone llamando ley a
toda clase de regla o norma por la cual la accin viene regulada-I: el motivo de
validez de tal regla o norma est en ser un mandato de la razn", De Santo Toms toma
tambin Hooker la distincin de la ley en eterna, divina y humana, y, al igual que Santo
Toms, entiende la primera no como mandato de la voluntad de Dios, sino como el orden
conforme a su sabidura.'; en cuanto a la ley natural, la concepta como aquella que la razn
humana encuentra en s misma, de forma que puede llamarse igualmente ley de la razn".
El desarrollo de esta tesis tomista y racionalista, en contraste con el voluntarismo y
absolutismo teocrtico de la primitiva Reforma, conduce a Hooker a encontrarse con la
tradicin constitucionalista inglesa, remontada a Bracton y al tomista Fortescue, segn la
cual el rey debe estar sujeto a la ley", Del mismo modo, replegndose a doctrinas, filosficas
de un lado, jurdico-polticas de otro, medievales, y refutando la tesis del calvinismo,
Hooker, que a un observador superficial puede parecer un autor retrasado para su tiempo,
contribuye a preparar el pensamiento constitucional ingls del siglo XVII; en particular,
como se ha dicho, el de Locke, quien reserva constantemente para l el atributo de sabio
(judicious}.
Tambin en Hooker, como en algunos escritores de la segunda escolstica, los monarcmacos,
y, ms tarde, los iusnaturalistas del siglo XVII, se encuentra la teora del contrato social
(entendido como un hecho realmente acaecido en los albores de la Humanidad):
para
eliminar las recprocas ofensas y quebrantos, los hombres no hallaron otra va que la de
asociarse, acordando entre ellos someterse a un gobierno que asegurase la paz y la
tranquilidad. Hooker, sin embargo, se cuida en poner de relieve que la autoridad derivada
al soberano por el contrato es legtima nicamente por el consenso de los consocios, sin el
cual no existe razn para que un hombre se atribuya la cualidad de seor o juez de los
otros-". Del
mismo modo, especifica que el poder de hacer las leyes pertenece en virtud de ley natural a la
sociedad por entero, y que el soberano que pretenda haberlo recibido de otra fuente es un
tirano": tesis, sta del consenso como fundamento del poder,
y en concreto del legislativo, que reencontraremos, tras la experiepcia de la guerra
civil, en la doctrina de Locke.
Hooker, Of the Laws of EcclesiasticalPolity, 1, 111, 1.

Hooker,op. cit., 1, VIII. 4 Y8.
Hookcr, op, cit., 1,11,6.
< Hooker.op. cit., 1, VIII, 4 Y8-9.
5 Hooker.op. cit.. VIII. 11. 12.
6 Hooker.op. cit., 1, X. 3-4.
7 Hooker,op. cit.. 1, X, 8_
I
2
3
3.
Coke
El conflicto entre Carlos I y el parlamento, iniciado con la Petition 01 Right de

1628, es bien conocido, mas no menos importante para la historia de la libertad
inglesa fue el habido entre el mismo rey y los tribunales, o cortes del common law,
como el King's Bench, a quienes Carlos I intentaba superponer las cortes privilegiadas, como la Cmara Estrellada (Star Chamber), que juzgaban no en base al
common law, sino a la equity: trmino que en el lenguaje jurdico ingls significaba la
justicia emanada del rey. Las cortes privilegiadas tendan a acoger los principios del
Derecho romano difundidos en Inglaterra -donde tal Derecho no tuvo hasta
entonces demasiado xito- en el ambiente del Renacimiento ingls. Entre estos
principios figuraba aqul segn el cual tiene fuerza de ley quod principi placuit,
entrando dentro de los poderes ilimitados del rey, la facultad de hacer las leyes.
De esta tesis que haca del rey la fuente del Derecho, y por la que los jueces
deban recordar que su oficio era el de interpretar la ley, y no hacerlas" siendo
leones, mas leones bajo el tronos", se siente partidario el Canciller del Reino Francisco Bacon, gran filsofo empirista y autor de numerosos escritos jurdicos, claramente polmicos y de objeto poltico (aparte de un tratado, por lo dems poco
importante, sobre la justicia universal, parte del De dignitate et augmentis scientiaruml'", Bacon formul tambin una propuesta de codificacin del Derecho ingls!' que no obtuvo ningn xito, como no lo han tenido tampoco en tiempos ms
recientes, propuestas anlogas que se han enfrentado siempre con el sentido jurdico de este pueblo.
Contra la pretensin de Carlos I y la tesis de Francisco Bacon toma la defensa del
common law Eduardo Coke (1552-1634), gran jurista y juez, chief justice,
o sea, presidente de la corte del King's Bench, promotor, junto con Selden y otros,
de la Petition 01 Right, y cuya obra principal, las Institutes 01 the Laws 01 England,
slo en parte aparecidas durante su vida, fue publicada por orden del Parlamento
durante el desarrollo de la guerra civil. Con esta obra jurdica, Coke facilit al
Parlamento el mayor alegato en su lucha contra el absolutismo regio; la causa del
common law fue efectivamente tambin la causa del Parlamento, ya que reservar
la enunciacin de lo que era Derecho a los jueces antes que dejar al rey la facultad
de crearlo, significaba el mantenimiento de una separacin de poderes que limitaba
fuertemente el arbitrio real. Usando las palabras de Coke, el rey no poda con una
prohibicin o una ordenanza convertir en transgresin del Derecho lo que primero
no lo eral-,
8 F. Bacon, Essays or Counsels Civil and Moral, LVI, O[ judicature (en Works, ed. Spedding- EllisHeath, VI, Londres, 1861, pg. 506).
9 Vid. nota 8.
10 F. Bacon, De dignitate et augmentis scientiarum, VIII, 111,10.
H F. Bacon, A Proposition to Bis Majesty Touching the Compiling and Amendment of the Laws of
England (en The Letters and (he Life, ed. Spedding, VI, Londres, 1872, pgs. 6173).
12 Coke, Reports, XII, 75.
91
El common law, que en la intencin de Coke, como tambin deducida de la

realidad de los hechos, constitua un lmite al poder del rey, se asemeja a lo que en
el Continente se denominaba Derecho natural -freno igualmente, en el propsito
de sus defensores, al poder real-,
aunque no es exactamente lo mismo. Es tambin dictado de la razn, pero no de una razn abstracta y suprahistrica, sino
operante sobre datos de la historia y la legalidad en s; la ley dictada por esa razn
es fruto de la sabidura, de una sabidura que es all razn unida a la experiencia
secular: razn, dice Coke, no natural, sino artificial. El common law es el producto de una "perfeccin de la razn, obtenida con medios artificiales, con largo
estudio, con la observacin y la experiencia, y no de la razn natural del hombre
comn; de este modo escribe Coke, recogiendo la definicin ciceroniana de la ley
natural, que sta es la summa ratio, y es por ello que nadie por obra de la propia
razn individual debe ser ms sabio que la ley, que es la perfeccin de la razn13.
La ley, en suma, en forma de common law a la que Coke se refiere, es razn, pero
no la razn abstracta y absoluta en la que los iusnaturalistas continentales hacan
nacer el Derecho natural, sino razn encaminada a la perfeccin a lo largo del
decurso histrico en el que la razn se ejercita. Esta concepcin de la ley lleg a
exponerla Coke al mismo Jacobo 1, quien, asegurando que la ley estaba fundada en
su razn, pretenda tambin juzgar como los jueces. A esta disquisicin objet Coke
que, siendo la ley resultado no de la razn natural, sino de la artificial, la
leyes un acto que requiere largo estudio y experiencia para llegar a co- nocerla, y
que la leyera la vara de oro y la medida para juzgar las causas de los sbditos y
protegera a Su Majestad en paz y seguridad. De lo que el rey -aade Coke- se
sinti gravemente desaguisado, y dijo que entonces l se sometera a la ley y
afirmara lo que era tradicional: y yo dije que Bracton afirm quod Rex non debet
esse sub homine sed sub Deo et sub lege14.
Un primer punto que ha de observarse en la doctrina de Coke es el de su concepcin singularmente profunda de la ley: aparece sta en su pensamiento, natural y
positiva en esencia, dictada por la razn pero no fuera del tiempo y de la historia, no
modelo abstracto de la ley positiva, sino verdad inmanente a sta. As, el Dere- cho
no se reduce al decreto arbitrario del que detenta el poder, quod principi placuit,
por el contrario, realiza el ideal de la racionalidad; de otra parte, no hace de este
ideal una abstraccin suprahistrica. La afirmacin de la racionalidad del Derecho
y la negacin de su reduccin al mandato de una voluntad soberana evita, en la
concepcin de Coke, la crtica que va inevitablemente a encontrar el iusnaturalismo tradicional, que no podr no ser acusado de abstractismo y antihistoricismo.
Otro aspecto en la obra de Coke por el que merece un puesto de primer orden en la
historia del pensamiento filosfico-jurdico, es el de la funcin poltica que en ella
se reconoce a la ley por aquel carcter particular de ley natural y positiva
Coke, Institutes, 1, 138. Parte de este pasaje est recogido con intencin polmica en el Dialogue
Between a Philosopher an a Student 01 the Common Laws 01 England, de Hobbes: vid. supra pg. 104.
14 Coke, Reports, VIII, 114: es un pasaje del famossimo Bonham 's case.
13
92
a un tiempo que el common law ingls posee. Muchos, a causa del origen medieval
de ste y por la conviccin de que el Estado absoluto representa histricamente un
progreso sobre el Estado de estructura medieval, han visto en la posicin de Coke
una actitud conservadora. Su aportacin a la lucha contra el absolutismo de los
Estuardo, en la cual el arma -eficacsimafue la supremaca del common law,
al que los ingleses llamaron rule of law, basta por s sola para probar la verdadera
funcin histrica de su obra. El gran conflicto que concluye en 1688 con la
instauracin definitiva en Inglaterra del Estado constitucional -convertido ms
tarde en modelo de todas las corrientes liberales europeas- ve desde su inicio en
Coke, como se tijo, a uno de los grandes defensores de las libertades inglesas: la
libertad enunciada en la Carta Magna (documento tpicamente feudal, pero que sabe
interpretarse en un sentido siempre actual) se garantiza por el common law contra
la pretensin absolutista de los Estuardo y de los juristas inspirados en el Derecho
justinianeo. Para comprender la posicin histrica de Coke conviene recordar
que el establecimiento del Estado constitucional ingls moderno a finales del siglo
XVII es la conclusin a la que el pueblo ingls -con mayor experiencia despus
de la tentativa absolutista estuardallega por la praxis jurdica medieval del
lmite al poder del soberano puesto, antes que por cualquier cosa, por la conviccin del valor posedo por la ley en su intrnseca esencia racional, lo que la hace
estar en todo momento por encima del rey.
As, mientras en la Europa continental los monarcmacos andaban consolidan- do
su poder y lo restituan absoluto, desautorizando las viejas instituciones medievales -los Estados Generales en Francia, las Cortes en Espaa=-, custodias
de las seculares costumbres limitadoras del poder del rey, en Inglaterra, por obra
de Coke y de otros juristas y tericos polticos que ahora citaremos, el movimiento
revolucionario, cuyo centro estuvo en el parlamento, se acompa de la reafirmacin del valor de las viejas instituciones feudales (entre las cuales estaba el mismo
Parlamento) que, perfeccionadas, actualizadas y adaptadas a la cambiante realidad
histrica, se transportaron a las modernas instituciones constitucionales. Nos referiremos ahora a otros autores que, en forma distinta a la de Coke, participaron en
la defensa de las antiguas libertades inglesas y en la elaboracin de las nuevas
garantas constitucionales dirigidas a salvaguardarlas.
4.
Selden
Prximo a Coke por su formacin jurdica y actitud poltica encontramos a Juan

Selden (1584-1654), jurista y erudito, profundo conocedor de la Antigedad oriental y especialmente de la hebraica. Contrario al absolutismo de los Estuardo,
estuvo encarcelado bajo el reinado de Jacobo I y ms tarde, junto con Coke,
figur entre los promotores de la Petition 01Right.
En una introduccin a una edicin de Fleta 15, niega en Inglaterra toda auto15
Vid. cap. 1. pg. 19.
93
ridad al Derecho romano en general, y en particular al principio al que los absolutistas se adheran ordinariamente (y al que se adheran tambin los juristas fieles a
la causa estuarda), segn el cual, por efecto de la lex regia de imperio, tiene
vigor de ley lo que es voluntad del prncipe. Selden considerar este principio extrao a la tradicin jurdica inglesa, demostrando que Bracton y el annimo autor
de Fleta, cuando parecen acogerlo, no lo interpretan como los juristas continentales, en el sentido de que el poder de hacer las leyes corresponde al prncipe!". Tesis
anlogas, como las de que la leyes un contrato entre el rey y el pueblo, contrato
que debe ser observado por ambos contratantes, incluso cuando uno de ellos es
ms fuerte que el otro, son frecuentes en su obra Table Talk, en la que se tratan
diversos temas.
Fuera de Inglaterra, con respecto a problemas especficos de ndole jurdica
y poltica, Selden es conocido fundamentalmente por su obra Mare clausum (1635),
calificado como uno de los ms notables entre los primeros escritos de Derecho
internacional, que intentaba presentarse como respuesta al clebre Mare liberum
de Grocio, y por el De iure naturali et gentium iuxta disciplinam Ebraeorum (1640),
en el que desde el problema del Derecho de gentes se remonta a un Derecho natural fundado sobre las leyes de Dios contenidas en el Antiguo Testamento, llegando
dentro de l a determinar la norma de Derecho natural, vlida por consiguiente
para todos los hombres, distinguindola de la destinada slo a los hebreos. Por
esta ltima obra, Juan Bautista Vico lo colocar entre los tres prncipes> del
Derecho natural, junto a Grocio y Pufendorf, con los que en realidad no tiene,
salvo en la materia tratada, mucho en comn. En Selden, efectivamente, la razn
no es por s misma capaz de obligar, para lo que es necesario una autoridad superior; es preciso, por tanto, elevarse a un legislador supremo, es decir, a Dios, de
cuya autoridad deriva la obligatoriedad universal del Derecho natural!",
5.
Los Levellers
Tambin el puritanismo, que era profesado por Cromwell y por el ejrcito del
Parlamento, contribuy, al igual que en el plano doctrinal, en el poltico y militar, al
triunfo de la idea constitucionalista por el fuerte espritu individualista del que
estaba impregnado. A los ideales puritanos se sumaron, adems de Milton, del que
se hablar dentro de poco, los llamados Levellers, movimiento nacido en el seno
del ejrcito del Parlamento tras su victoria sobre el del rey. Motivos religiosos, polticos y econmico-sociales se mezclan en su inspiracin, siendo sus mayores representantes doctrinales Juan Lilburne, Ricardo Overton y Guillermo Walwyn. De sus
ideas, esparcidas en escritos diversos y resultantes de los debates mantenidos entre
lb
17
Selden, Ad Fletam dissertatio, Il l, 2-5.

Selden, De iure naturali et gentium iuxta disciplinam Ebraeorum, 1,7-8.
94
oficiales y tropa del ejrcito de Cromwell, interesa aqu sobre todo la constante
referencia a los derechos innatos del hombre.
Los Levellers sostenan que por la ley de la naturaleza son conferidos al hombre
derechos inalienables. En el primer artculo del Pacto del Pueblo', proyecto de
constitucin redactado por los capitanes pero no realizado, se dice, por ejemplo
(resolviendo una cuestin en la que el mismo ejrcito se hallaba en controversia),
que el sufragio universal es conforme a la ley de la naturaleza.
Todava, sin embargo, la llamada a los derechos innatos no est, en los Levellers, fundada siempre sobre presupuestos iusnaturalistas racionalistas: concurren
en su pensamiento el filn religioso propiamente puritano, por el cual los derechos
innatos son dones de Dios (manifestado sobre todo en Overton), el racionalista,
que les presenta como exigencia de la razn y los funda, como se ha visto, sobre
la ley natural, y el tradicionalista que los remonta a la Carta Magna y a la supremaca del common law. Este ltimo componente no es extrao al pensamiento de
la figura ms eminente de este movimiento, Juan Lilburne (1614-1657), quien pese a
ello hace valer preferentemente la instancia racionalista. En varios escritos, firmados como Free-born-John (Juan Nacido Libre), para la defensa de la igualdad
de los ciudadanos ante la ley, Lilburne se ocup de los derechos innatos fundndolos en la razn, afirmando la igualdad natural de los hombres como exigencia
racional.
De la posicin de los Levellers se deduce un decisivo carcter individualista, y,
consecuentemente, el tratamiento contractualista. En este punto, merece sealarse
como autor de una teora contractualista sobre el fundamento de la ley natural un
jurista puritano, que bien puede ser considerado unido a esta corriente en cuanto
ejerci sobre Lilburne una notable influencia: Enrique Parker.
Para Parker, la ley fundamental de la naturaleza humana, que debe ser el
principio cardinal del gobierno ingls, es la necesidad de la autoconservacin: de
los medios que sta adopte en la salvacin del pueblo, los mejores jueces son los
mismos pueblos. Parker toma la idea del contrato social, como ya lo hicieron los
calvinistas o hugonotes franceses, encuadrndola en la concepcin puritana del
hombre cado y en perpetua lucha con el mal. Adn, primero en la cada, no tuvo
necesidad de gobernantes: le bastaba la ley natural escrita en el corazn. Tras el
pecado, el hombre se corrompe hasta el punto de que la ley natural ya no es suficiente para impedirle hacer el mal (mischiefe} y devolverlo apto para vivir en
sociedad, con el evidente peligro de su destruccin. Entonces, los hijos de Adn,
persiguiendo su natural fin de autoconservacin, fueron inducidos por Dios a acordar entre ellos la eleccin de un gobernante y sujetarse a l. Pero, siempre a causa
del estado de corrupcin del hombre, los gobernantes se comportaron tirnicamente, y en este caso la ley de la naturaleza debe intervenir y procurar un remedio.
En Inglaterra, tal remedio est previsto por el Parlamento, conciencia colectiva del
Vid. Puritanesimo e liberta. Dibattiti e libelli, bajo la direcin de V. Grabieli, Turin, 1956,
pginas 155-156.
18
Los constitucionalistas
ingleses
9S
pueblo y salvaguardia contra los tiranos que violan la ley suprema, es decir, la
salvacin del pueblo!".
6.
Milton y Harrington
En el seno del puritanismo se forma el pensamiento de Juan Milton (1608-1674) que,

clebre por el poema Paraso perdido escrito en edad tarda, fue tambin autor
de importantes obras polticas y particip activamente en la lucha contra los
Estuardo. Profes ideas republicanas en varios escritos, entre los cuales son particularmente notables la Pro populo anglicano defensio prima (1651) y Secunda
(1654), y la Aeropagitica (1644), en las que se defiende la libertad de prensa: igualmente interesante para nuestro estudio es la breve obra The Tenure 01 Kings and
Magistrates (1649).
Para Milton, los hombres nacen libres, y slo ms tarde, despus de haber
convenido de comn acuerdo no causarse recprocamente dao, para garantizar
mejor este vnculo consideraron necesario instituir una autoridad que pudiese
frenar con la fuerza y el castigo la violacin de la paz y del Derecho comn, delegando a una o ms personas los poderes que originariamente estaban en cada
uno de los individuos", As, se expresan aqu claramente los dos conceptos tpicos
del iusnaturalismo del siglo XVIII del pactum unionis y del pactum subiectionis, y
Milton aade como consecuencia que al derivar el poder regio del pueblo, este ltimo siempre que 10 juzgue oportuno podr elegir o expulsar al rey, conservarlo o
deponerlo incluso aunque no sea un tirano, simplemente merced a la libertad y al
derecho que los hombres, nacidos libres, tienen de ser gobernados como mejor
les parezca!'.
A esta afirmacin de la soberana popular fundada sobre motivos propios del
iusnaturalismo racionalista -derechos
innatos, estado de naturaleza, contrato
social-, Milton afianza la de la soberana de la ley (con lo que enlaza con la tradicin inglesa de Bracton), expresin de la voluntad del pueblo unida a la razn:
los hombres, delegado el poder a un rey mediante el pacto de sujecin, y experimentado el peligro y los inconvenientes de fiar a alguno el poder arbitrario,
inventaron leyes hechas o aprobadas por todos, que definieron y limitaron la
autoridad de quienes haban elegido para gobernarles; de forma queel hombre de
cuyos errores haban tenido prueba no podra dominar ms sobre ellos, sino que
nicamente podra hacerlo la ley y la razn ... , As, de igual modo que el Magistrado se colocaba por encima del pueblo, por encima del Magistrado se colocaban las Leyes,,22.
Parker, Observations UpOIl Sorne 01 His Majesties Late AIIswers alld Expresses, en W. Haller,
Traels 011 Liberty 011 the Puritan Revolution 1638-1647, Nueva York, 1937, 11,pgs. 165-213.
20 Milton, The Tenure 01 Kings and Magistrales, en Works, V, Nueva York, 1932, pg. 8.
21 Milton,op. cit.. pg. 14.
22 Milton, op. cit., pg. 9.
19
96
Contemporneo de Milton es un escritor poltico de gran originalidad, Jacobo

Harrington (1611-1677). Su obra ms notable es The Commonwealth of Oceana
(1656) en la que, en la forma tradicional de utopas, se refiere manifiestamente
a Inglaterra, ofreciendo una interpretacin histrica de la guerra civil bajo bases
econmicas, sobresaliente para su poca. Por lo que a nosotros interesa, mantiene la
tesis de la supremaca de la ley: fundamento de los gobiernos debe ser el dominio de las leyes y no de los hombres+': la libertad de un Estado se funda en la
supremaca de las leyes?", y es muy probable que en una repblica el dominio sea
de las leyes antes que de los hombres para hacer preferible el gobierno popular
a la monarqua= .
7.
Tyrrell y Sidney
En 1680 resultaba arcaica la obra de Roberto Filmer, Patriarcha, en la que se

sostena la tesis de que el Derecho de los reyes les derivaba hereditariamente de
la autoridad paterna de Adn. De ella, que ser objeto de crtica por Locke en el
primer captulo de Dos tratados sobre el gobierno, adelanta una configuracin
Jacobo Tyrrell (1642-1718), ntimo amigo de Locke y de ideas iusnaturalistas (escribir, en 1692, la Brief Disquisition on the Law of Na tu re, y traducir al ingls
el De legibus naturae, de Cumberland), en el libro Patriarcha non monarcha (1681)
acusando a Filmer -como tambin a Bodino- de no haber fundado sus afirmaciones en el Derecho natural.
La teora filmeriana que, con argumentos absurdos, expresa con decisin la
actitud absolutista difundida entre las clases conservadoras, obtiene gran, y tambin efmera, resonancia por las circunstancias polticas en que aparece, en las que
poda favorecer al partido tory, defensor de las prerrogativas regias contra el whig,
propugnante de los derechos del Parlamento. Esto explica las reacciones que suscit, aunque a nosotros puedan parecernos desproporcionadas respecto a su valor.
Contra ella se dirige tambin un escritor de entre los principales del constitucionalismo e iusnaturalismo ingls, Algernon Sidney (1622-1683), autor de los Discourses Concerning Government, publicados despus de su decapitacin, a la que fue
condenado bajo la infundada acusacin de haber conspirado contra la vida de
Carlos 11 Estuardo.
Sidney realza el tema del Derecho innato de los hombres a la libertad, cuya
delegacin no se compromete al rey en el contrato: la monarqua absoluta, que
destruye completamente la libertad, se opone directamente a la razn, incluso
cuando los pueblos han consentido en instaurarla, pues no puede consentirse sin
renunciar a la propia naturaleza-r". Los prncipes estn obligados por la ley de
23
24
2S
26
Harrington, Oceana, en Works, ed. Toland, Londres, 1771, pg. 35.

Harrington, op. cit., pg. 42.
Harrington, The Art 01 Lawgiving, Prefacio, en Works, ed. cit., pg. 362.
Sidney, Discourses Concerning Government, 11,20.
Los constitucionalistas
ingleses
97
la naturaleza a proteger la tierra, los bienes, la vida y la libertad de sus sbditos. y

los sbditos tienen el Derecho natural a su libertad, tierra, bienes, etc., y no
pueden, por consiguiente, depender de la voluntad de ninguno?". Tambin en
Sidney la llamada al Derecho natural se conecta con la tradicin del common Jaw,
con el eco de las palabras de Bracton segn las cuales el rey debe estar por debajo
de las leyes porque es la ley la que hace al rey28.
Motivos de orden democrtico que anuncian a Rousseau -y
que en efecto tuvieron influencia sobre l- y motivos liberales se compenetran as en el constitucionalismo ingls del siglo XVII (determinando el nexo imprescindible entre liberalismo y democracia que es caracterstico de la conciencia poltica anglosajona,
donde el uso, fuente en otros pases de equvocos, de la democracia indica liberalismo y constitucionalismo). En este constitucionalismo concurren, como inspiradores en la lucha contra el absolutismo estuardo, tanto el iusnaturalismo racionalista como la tradicin del common law, que se encuentran en la comn exigencia
de poner un lmite a la voluntad arbitraria de quien posee el poder y en la comn
concepcin de la ley, determinante en este punto, como expresin de la voluntad
del pueblo que es en todo tiempo expresin de la razn.
27
28
Sidney,op. cit., 111,16,2.

Sidney,op. cit., IlI,9.
9.
1.
Hobbes
Vida y obra
Toms Hobbes naci en Malmesbury el afio 1588 y muri en Hardwicke en

1679. Su larga vida se desenvuelve en el tormentoso perodo de la historia inglesa
del que ya hemos hablado, presenciando el conflicto entre los Estuardo y el Parlamento, la tentativa de instaurar tambin en Inglaterra la monarqua absoluta, y la
encarnizada defensa de las antiguas libertades inglesas. Contemplada en esta escena, la figura de Hobbes representa la posicin absolutista, al igual que Locke personifica la liberal y constitucional. Su doctrina aparece ntimamente relacionada
con las vivencias polticas de la Inglaterra del siglo XVII, pese a no haber participado en ellas directa y activamente, i incluso a pesar de que su obra, en aquel momento, no colabor ms que en una mnima parte al sostenimiento de la causa
absolutista.
La teora poltica hobbesiana trasciende, sin embargo, las circunstancias contingentes en las que pudo estar inspirada, mostrndose como la primera gran
teora cientfica moderna del Estado y el Derecho. sta se apoya sobre premisas
filosficas sistemticas bien precisas, siendo desarrollada con gran rigor lgico; de
forma que su importancia en la historia del pensamiento -yen
particular del filosfico-jurdicono reside tanto en la parte en que puede representar el eco de
los eventos de la poca en que surge, cuanto en la nueva perspectiva que abre en el
terreno de la filosofa y de la ciencia poltica y jurdica, como tambin en que esta
perspectiva no ser desarrollada hasta principios del siglo XIX. ste es el aspecto
de la doctrina hobbesiana que ms nos interesa, 10 que no- nos hace olvidar el otro,
propiamente poltico, como no debe ignorarse tampoco el nexo que liga estos dos
aspectos entre s, 10 que a veces han hecho los que, apreciando el mtodo cientfico
con el que Hobbes trata del Estado y el Derecho, propenden a perdo- nar las
conclusiones polticas a las que Hobbes accede (y que en el pasado fueron en
ocasiones, por el contrario, tan speramente reprobadas, que hicieron no tomar en
consideracin los indudables valores cientficos de su obra).
El fundamento filosfico de la teora poltica y jurdica hobbesiana est constituido por una profunda doctrina sistemtica, madurada a travs de frecuentes e
intensos contactos con la cultura del Continente, al que Hobbes viaj y en el que
residi largo tiempo, principalmente en Francia. Su filosofa es materialista, meca-
1()() Historia de la filosofa del Derecho

nicista y nominalista: los conceptos son palabras, y el razonamiento un clculo
formal de los nombres generales, cuyo fin es siempre prctico; la sociedad, como
la naturaleza, es un mecanismo que debe explicar cientficamente el funcionamiento, y la moral es el clculo cientfico de los medios con que el hombre puede alcanzar mejor su propia conservacin.
La doctrina hobbesiana se nos presenta sistemticamente ordenada en el tratado Elementa philosophiae, dividido en tres secciones, De corpore, De homine, De
cive, en las que se estudian, respectivamente, el orden de la naturaleza, el individuo y
la sociedad; tres aspectos de la realidad observados mecnicamente en sus relaciones mutuas. De estas tres secciones aparece en primer lugar la que en el sistema
ocupa el ltimo; el De cive (1642); prueba del inters poltico del autor, que ya
haba dado a conocer de l las lneas esenciales en el manuscrito que lleva por
ttulo The Elements 01 Law Natural and Politic, cuyo texto fue publicado en 1650
bajo la forma de dos tratados distintos, Human Natu re or the Fundamental Elements 01Policy y De corpore politico.
El De cive es la obra en la que la materia poltica y jurdica, a las que est
totalmente dedicada, hallan una ms rigurosa sistemtica y mayor claridad. Mucho
ms poderoso, aunque tambin menos homogneo, es el Leviathan, de argumento
casi exclusivamente poltico, que el autor public en ingls en 1651 y reedit en
latn en 1668. Para nuestra materia tiene adems especial importancia un escrito
de aproximadamente 1666, incompleto y publicado despus de su muerte, titulado A
Dialogue Between a Philosopher and a Student 01 the Common Laws 01England.
2.
Estado de naturaleza y ley de naturaleza
La teora del Derecho est en Hobbes ntimamente ligada a su teora poltica, y es

inevitable, por tanto, que nos refiramos tambin a ella, como ya hicimos con otros
autores de los siglos XVI Y XVII Y como an haremos con algunos ms. Naturalmente, de la doctrina poltica de Hobbes, como de la de otros autores preferentemente polticos, nos limitaremos a recordar lo que est relacionado con su
concepcin del Derecho, ya que una exposicin completa de su pensamiento poltico nos ocupara aqu una extensin que no podemos dar.
Mientras Aristteles, los escolsticos y Grocio partieron del presupuesto del
hombre como ser social por naturaleza, Hobbes declara lo contrario, afirmando
que, por su naturaleza, los hombres se sienten llevados a soportarse ms que a
asociarse, y que por ello el origen de la sociedad est no en la mutua simpata, sino
en el recproco temorl: a la sociedad el hombre ha sido adaptado por la educacin
(disciplina), no por la naturalezas? . La naturaleza -escribeha dado a cada uno
el derecho sobre todas las cosas. Y, por consiguiente, antes que los hombres esI
2
Hobbes, De cive, 1, 2.
Hobbes, op. cit., en nota.
Hobbes
101
tuvieran vinculados por un pacto, a cada uno le era lcito hacer cualquier cosa, y
contra quien quislese- '; consecuentemente, la condicin natural de los hombres,
antes que constituyesen la sociedad, era un estado de guerra de cada uno contra
los dems [ebellum omnium contra omnes}", Y en este estado de continua guerra,
nada pudo ser injusto. Las nociones de derecho y agravio, de justicia e injusticia
no tenan lugar. Donde no existe una autoridad (power) comn, no existe ley: y
donde no existe ley, no existe la injusticia-P.
En el estado de naturaleza hobbesiano no rige, en suma, un Derecho objetivo
natural, sino la pura fuerza; porque en guerra las dos virtudes cardinales son la
fuerza y el engaos", No existen tampoco derechos subjetivos innatos, sino slo la
facultad de hacer lo que se quiere; si de leyes o de derechos subjetivos se pudiera
hablar a propsito de tal estado de naturaleza, se deber decir que en l tiene vigor
la ley de la fuerza y el Derecho del ms fuerte; Derecho que Hobbes, dejando
traslucir el remoto fundamento voluntarista y teolgico de su doctrina aparentemente laica, refiere al Derecho de Dios sobre todas las cosas que deriva de su
omnipotencia 7
Por esta condicin, prosigue Hobbes, el hombre tiene necesidad de asegurar su
propia conservacin: desea en ocasiones la paz y teme la muerte; y la razn le
sugiere oportunas condiciones de paz {convenient articles 01 peace) en las que los
hombres pueden encontrar un acuerdo. Son estas condiciones las que constituyen
las leyes de naturaleza'',
Ley de naturaleza que no es para Hobbes la que rige en el estado de naturaleza.
y a la que se refieren los derechos innatos del hombre, pues en l no existen normas de conducta. y la nica ley e,.0r la que se gua el hombre es la que ms favorece a su propia utilidad, ley no menos rgida que aqulla por la que una piedra
cae hacia abajo-": necesidad fsica por consiguiente, y no norma, en la que el autor
reconoce el concepto de Derecho, considerando que la palabra Derecho (ius) no
significa otra cosa que la libertad que cada uno tiene de usar, segn la recta
razn, de las propias facultades naturales 10. Y as, la ley de naturaleza (law of
na tu re, lex naturalis], es una norma, dictada por la razn, pero una norma que la
razn dicta instrumentalmente, al servicio de la naturaleza egosta y utilitaria del
hombre; ella es, efectivamente, un precepto o regla general, pensado por la razn,
que' prohbe al hombre hacer lo que es nocivo para su vida o que le priva de los
medios para conservarla 11. La razn, en otras palabras, no es para Hobbes constitutiva del Derecho natural; es un instrumento al servicio de la naturaleza insocial
3 Hobbes, "p. cit., l. 10; Leviathan, 14.

4 Hobbes,op. cit., Prefacio y 1, 12-13; Leviathan,
5 Hobbes, Leviathan, 13; De homine, 10,5.
6 Hobbes, op, cit.
7 Hobbes, De cive, XV, 5.
8 Hobbes, op. cit., I. 15; Leviathan, 13.
9 Hobbes,op. cit., 1, 7.
10 Hobbes, op. cit.
11
Hobbes, Leviathan, 14.
13.
Hobbes
102
y egosta del hombre (al igual que para Aristteles, los escolsticos y Grocio era,
en definitiva, un instrumento al servicio de la naturaleza social).
Por ello, la primera y fundamental ley de naturaleza es que el hombre ha de
buscar la paz; a ella corresponde el supremo Derecho natural, que es el de defenderse a s mismo con todos los medios posibles'{. De esta ley fundamental deduce
Hobbes con procedimiento lgico todas las dems, enuncindolas especficamente
(veinte en el De cive, reducidas en el Leviathan a diecinueve), resumibles en el precepto de no hacer a los dems lo que no quisieras te fuese hecho a t>,13.
Las leyes de naturaleza son inmutables y eternas'": sin embargo, no son leyes
propiamente dichas, ya que -y ste es un punto fundamental para comprender la
filosofa jurdica hobbesianaley verdadera y propia es solamente el mandato de
quien tiene poder sobre otrosl'', mientras que las leyes de la naturaleza son dictados
(dictates) de la razn; slo en cuanto se refieren al mandato de Dios expresado en
las Sagradas Escrituras -como Hobbes hace!", reenlazando con la tradicin voluntarista teolgica- se puede hablar de leyes, si bien realmente slo son conclusiones o teoremas relativos que conducen a la conservacin y defensa de s mismos!",
3.
De la ley natural a la ley del Estado absoluto

;
Las leyes naturales no son suficientes por s solas para garantizar lo que constituye su objetivo, la paz y la seguridad, ya que nicamente el temor (terrour) a una
autoridad (power) puede contrarrestar las pasiones de los hombres, opuestas a tales
leyes. Se precisa as dar vida a una autoridad y esto se logra mediante el clsico
instrumento del iusnaturalismo del siglo XVIII, el pacto social, repartido en sus
dos etapas de pactum unionis y pactum subiectionis. Los hombres, en efecto, escribe Hobbes, no siendo naturalmente animales sociales como las aves o las hormigas, se renen por medio de un pacto voluntario, que es artificial, y para llegar a
este acuerdo constante y duradero instituyen una autoridad comn (common
power] que inspira temor y endereza sus acciones a la ventaja de todos".
Nace de esta forma el Estado {Civitas, Commonwealth}, que es una nica persona, cuya voluntad, en virtud de los pactos convenidos recprocamente por la
totalidad de los individuos, se debe tener por voluntad de todos; por lo cual puede
servirse de la fuerza y de los haberes particulares para la paz y defensa comn!",
El Estado. que nace del pacto social hobbesiano, es el ejemplo perfecto del
12
13
14
IS
11>
17
18
19
Hobbes. op . cit., cfr. De cive, l. 15 Y11. 2.

Hobbes. De cive, 11. 26; Leviathan. 15.
Hobbes. op, cit.. 11. 29; Leviathan, 15.
Hobbcs,op. cit.. III. 33 y XIV. 1; Leviathan, 15 y 26.
Hobbcs. De cive, III. 33 y el captulo IV entero; Leviathun, 15.
Hobbcs, Lcviathan, 15.
Hobbcs, De cive, V. 16; l.eviathan, 17.
Hobbes.op. cit., V. 9; Leviuthan, 17.
Hobbes
103
Estado absoluto: los individuos, al darle vida, se desprenden de sus derechos en

beneficio del soberano; el hombre o la asamblea a la que ha sido conferida la soberana, posee el derecho de imponer penas, declarar la guerra y firmar la paz, la
administracin de la justicia, la funcin legislativa, el poder de nombrar magistrados y funcionarios y ejercer la censura; en cualquier cosa que haga, el soberano
goza de inmunidad y no puede ser acusado por los sbditos. El soberano no est
obligado a observar las leyes del Estado-" (spemicioso error el de Aristteles al
decir que deben ser soberanas las leyes y no los hombres)": y, sobre todo, su poder
no puede ser abolido por la voluntad de aqullos que lo han instituido a raz de
los pactos+: ningn derecho, por consiguiente, puede hacerse valer por los sbditos
contra l. El Estado es el Dios mortal, el gran Levathan-P, como 10 llama
Hobbes, tomando el nombre del monstruo bblico del que se dice en las Escrituras
que no hay sobre la Tierra poder que pueda igualrsele-I".
Pero esto -con todo, bastante conocido- pertenece a la historia de las doctrinas
polticas. Lo que nos interesa aqu es ver la concepcin que Hobbes tena del
Derecho dentro del marco poltico de su teora del Estado, y determinar qu conexiones existen entre ambas. En este punto, la concepcin hobbesiana del Derecho se presenta bien distinta a la de los pensadores que le haban precedido. Salvo
algunas leves ambigedades y contradicciones, la doctrina jurdica de Hobbes es
ciertamente positivista, y es efectivamente la primera enunciacin sistemtica del
positivismo jurdico. Por algo los actuales sostenedores del iusnaturalismo positivista se refieren constantemente a Hobbes y lo consideran el iniciador de tal direccin.
No debe confundirnos la alusix que Hobbes hace a las leyes naturales. Como
vimos, las leyes naturales no tienen otra funcin, en su teora jurdico-poltica,
que la de demostrar la necesidad del hombre a someterse incondicionalmente a las
leyes positivas: ley natural es ley que debe buscar la paz, y la paz no se consigue
sino por el sometimiento a un poder absoluto; ley natural es la observancia de los
pactos, y el observar el pacto que ha instituido tal poder implica la obediencia
total a las leyes puestas por l25 Las leyes naturales, catalogadas por Hobbes con
minucioso cuidado, que parecen tener un contenido determinado, deben en realidad determinar el contenido de las leyes civiles: las leyes de naturaleza prohben el
hurto, el homicidio, el adulterio y todas las diversas clases de agravios. Sin embargo, debe concretarse por medio de leyes civiles, y no por leyes naturales, qu
deba entenderse por hurto, homicidio, adulterio y ofensav". Antes de que el Estado existiera con su fuerza, no haba injusticia ni justicia, como tampoco existan
los conceptos de bien y de ma127: lo que Ockham dijo a propsito de la voluntad
20
21
22
23
24
25
26
27
Hobbes, op. cit.. VI. 4-14; Leviathan, 18.

Hobbes, Leviathan. 46.
Hobbes, De cive, VI, 20; Leviathan, 18.
Libro de Job. XLI, 24.
Hobbes, De cive, XIV, 10.
Hobbes,op. cit.. VI, 16; Leviathan, 18.
Hobbes, De homine, 10, S.
Hobbes
104
de Dios, esto es, que lo lcito es tal slo porque Dios as lo qulere/", lo repite
Hobbes refirindolo a la voluntad del Estado.
Hemos visto ya que para Hobbes ley propiamente dicha es nicamente el mandato
de una autoridad, y en efecto, slo por el mandato de esa omnipotente autoridad
que es el Estado-Ieviathan aquellos teoremas, aquellos juicios de la razn que
son las leyes naturales se transforman en las autnticas leyes, que son las leyes
civiles: o sea, las reglas con las que a todos los sbditos el Estado, de palabra,
por escrito o mediante otra idnea manifestacin de voluntad, les ha orde- nado
servirse en la distincin entre derecho [right] e injusto (wrong),,29. sta es la
forma con la que se expresa en el texto ingls del Leviathan, para en la traduccin latina, compuesta ms tarde por el mismo Hobbes, no hablar ya de right y
wrong, sino directamente de bonum y malum: por lo dems, en la redaccin
inglesa se aade que las leyes son la regla de lo justo (just) y de lo injusto [unjust],
no tenindose por injusto nada que no sea contrario a la ley. No es posible, en
suma, un juicio de justicia o injusticia con anterioridad a la concrecin de licitud o
ilicitud de un determinado comportamiento efectuada por el Estado: por esto
mismo, como dijimos, no puede hablarse de justicia e injusticia, de Derecho o torcido, de bien o de mal en el estado de naturaleza". ,
Toda la teora hobbesiana del Derecho tiende, pues, a reducir ste al mandato del
Estado. En su primera obra, Elements 01 Law Natural and Politic, Hobbes
escribi, respecto a la distincin entre ley y consejo, que la ley dice: haz, porque
yo digo que hagas, tanto as que cuando no tiene otra razn que s mismo, tambin el consejo se vuelve Iey". Para ilustrar este mtodo en el campo de la moral,
Hobbes escribe igualmente: propuesta una cuestin cualquiera, por ejemplo, si
una determinada accin es justa o injusta, se reduce lo injusto a lo hecho contra
la ley, y el concepto de ley al mandato del que puede obligar, y este poder a la
voluntad de los hombres que para el logro de la paz han instituido tal poder-F.
Es evidente que semejante concepcin de la ley se contrapona a la idea mantenida por la antigua tradicin en Inglaterra. Precisamente uno de los escritos
hobbesianos, A Dialogue Between a Philosopher and a Student 01 the Common
Laws 01England, se nos presenta como una continua y dura polmica pstuma con
Coke; en l, tomando un argumento ya empleado en el captulo 26 del Leviathan, se
afirma la supremaca del Derecho escrito puesto por el Estado (statude law)
sobre el common law, al que Coke, como vimos, subordinaba el mismo poder del
rey. En este Dialogo las afirmaciones positivistas son precisas: al jurista, seguidor de
la idea de Coke, quien dijo que el alma del Derecho es la razn, el filsofo, que
enuncia las ideas del autor, objeta que no es la sabidura, sino la autoridad
la que crea la ley33. y cuando el jurista recuerda la definicin dada por Bracton,
Vid. vol. 1. pgs. 204-205.
Hobbes, L..viathan, 26.
.10 Hobbes, Leviathan, 13; De "omine, l O, 5.
]) Hobbes, The Elements 01 Law Natural and Politic, 111 (De corpore politico}, 10.4.
32 Hobbes. De corpore, l. VI. 7.
.1.1 Hobbes, A Dialogue Between a Philosopher and u Student 01 the Commo1! Laws 01 E1!gla1d
1.
ed. Ascarelli, Miln. 1960. pg. 74.
28
24
Hobbes
lOS
a la que Coke se adhiere (originariamente formulada por el estoico Crisipo, y transmitida posteriormente por Marciano al Digesto y las Glossa}, lex est sanctio
sancta, iubens honestas et prohibens contraria, el filsofo contrapone otra, que expresa perfectamente la concepcin del Derecho propia del positivismo jurdico:
ley es el mandato de aquel o aquellos que detentan el poder supremo de darlo
a los sbditos, proclamando pblica y claramente qu cosa puede hacer cada uno y
qu cosa deben evitar hacer- ".
En efecto, el Dialogo es la obra de Hobbes que mejor demuestra cmo su teora
se halla totalmente ordenada a su teora poltica: su iuspositivismo, ms que una
particular concepcin del Derecho, constituye el instrumento esencial de su absolutismo. Hobbes quiere en l privar de validez al common law, del mismo modo que
en el De cive y en el Leviathan, priv prcticamente de validez al Derecho natural: al
objeto de que nada se sustraiga al poder legislativo del soberano, y stos puedan ser
por ello totalmente absolutos, los desvincula de las leyes. En realidad, no debe
olvidarse que toda su obra surge en el clima de la guerra civil y responde a su
toma de posicin en favor del absolutismo: la causa primera de la lucha que castig a Inglaterra, a su juicio, era la divisin de los poderes del Estado, y no vio
otra perspectiva de paz que el reconocimiento de la inseparabilidad de todos los
poderes=.
4.
Iusnaturalismo y positivismo jurdico
en la doctrina hobbesiana
Se discute hoy en da con bastante frecuencia si Hobbes puede ser incluido, como
quiere la tradicin, entre los iusnaturalistas, o si, en cuanto innovador y
fundador del positivismo jurdico, debe ser considerado como el antpoda del iusnaturalismo. Sin duda alguna, existe en la doctrina hobbesiana una teora de la ley
natural, y en ella se encuentran los conceptos tpicos del iusnaturalismo del
siglo XVIII; en ciertos aspectos, Hobbes es cronolgicamente el primer iusnaturalista, si esta palabra se usa, como habitualmente se hace, para indicar la afirmacin de la particular teora del Derecho natural, caracterstica de la cultura de los
siglos XVII y XVIII, que quiere deducir de la razn, casi por un procedimiento matemtico, todo un sistema de normas. El supuesto padre" del iusnaturalismo de
este tipo, Grocio, vio efectivamente cmo este intento resultaba intil, por ello se
limit a indicar, de modo un tanto aproximativo, cuatro o cinco principios del Derecho natural bastante genricos, en particular el de la obligacin de estar a los
pactos. Hobbes, sin embargo, no duda en catalogar con gran seguridad todas las
inmutables y eternas leyes naturales, gracias a las cuales el hombre se mantiene en
sociedad"; con tanta minuciosidad en su formulacin que, en el De cive, llega
Hobbes, op. cit.. pg. 91.
'" Hobbes, De cive, 1 y II; Leviathan, 14 y 15.
34
.1S
106 Historia de lafilosofia del Derecho

incluso hasta la que prohbe la embriaguez/" {recordada tambin en el Leviathan,
pero no como autntica ley naturalr'". Si es caracterstica del iusnaturalismo de los
siglos XVII y XVIII la exigencia de determinacin de las leyes naturales, podemos
decir que Hobbes ciertamente, desde este punto de vista, es su primer y ms consecuente representante: nadie antes que l concluy con tanta precisin la transposicin de exigencias tico-polticas y jurdicas contingentes (en su caso, la ideologa
absolutista) en un sistema cientfico de normas de aparente validez universal que es
propia del iusnaturalismo moderno.
Igualmente, si consideramos como caracterstica la premisa individualista, es
Hobbes, y no Grocio, el primer iusnaturalista autntico. Grocio, como vimos, sigue a
Aristteles, Cicern y los escolsticos en la concepcin de la sociabilidad connatural
del hombre; para l, el individuo no precede del todo a la sociedad, sino que ms
bien la fuente del Derecho natural es propia de la naturaleza racional y social.
que se manifiesta en el appetitus societatis. Por el contrario, el punto de partida de
la teora hobbesiana es el individuo no ya slo asocial, sino claramente enfrentado con
los dems individuos que tienden por naturaleza a causarse mal recprocamente. Para
Hobbes, la sociedad surge nicamente por un acto de voluntad de los hombres,
determinado por un clculo de utilidad.
La misma construccin positivista y absolutista que la doctrina de Hobbes coloca
en primer plano, presupone, formalmente, como justificacin y fundamento, un
Derecho natural presentado cual premisa necesaria. Considerado todo esto, no
parece descabellado asignar a Hobbes a la Escuela del Derecho natural de quien
puede incluso considerrsele iniciador, si bien por otra parte los argumentos de
validez empleados para sus temas, nos induzcan a considerarlo el iniciador del positivismo jurdico, es decir, de la doctrina que es la anttesis del iusnaturalismo.
En efecto, el iusnaturalismo de la Edad Moderna no se agota en la afirmacin de la
existencia de leyes naturales y en la teora de un estado de naturaleza del que se pasa,
mediante un acto de voluntad de los individuos, al estado social y poltico. De este
artificio lgico, a veces disfrazado por la presencia de un hecho histrico, se sirven
los iusnaturalistas propiamente dichos para una finalidad concreta; la garanta de
los derechos innatos del hombre tambin en la condicin social y poltica. Para
ellos, el Derecho natural no es solamente el fundamento de validez lgica del
positivismo, sino que es tambin, y sobre todo, el lmite a su contenido: lmite que se
pone al legislador para que el Estado con sus leyes no pueda modificar los derechos
subjetivos afirmados como innatos. Esto es exactamente lo contrario de cuanto
hace Hobbes, para quien vale ms el poder del Estado y ninguna garanta se confiere
a los derechos de los ciudadanos.
Sin duda, la teora de Hobbes es racionalista y sistemtica: su doctrina poltica se
halla construida sobre argumentos casi geomtricos. Pero el verdadero racionalismo
iusnaturalista no se resuelve slo en la tentativa de crear un sistema jurdico cientfico;
el iusnaturalismo, y en particular el moderno, no se refiere a la razn
37
JK
Hobbes.op. cit., lIl, 25.

Hobbes
107
nicamente como medio con el que conseguir una serie de fines concretos, utilitarios; la razn iusnaturalista dicta normas vlidas por s mismas en su intrnseca
racionalidad, y cuyo valor es absoluto. Precisamente por esto, los derechos subjetivos innatos, correlativos a tales normas, constituyen valores absolutos. Hobbes,
en ocasiones, llama as, segn la terminologa tradicional del iusnaturalismo, a la
recta razn como fuente de las leyes naturales, pero recta razn que tiene para l
la exclusiva funcin de adecuarse al instinto de naturaleza y servirlo; tambin
cuando escribe que el Derecho es la libertad de usar de las propias facultades
naturales segn la recta razn, la entiende instrumentalmente, como medio para
asegurar la conservacin del individuo que se sirve de ella.
Pero, sobre todo, el iusnaturalismo, tanto moderno como antiguo, opone la
razn a la autoridad, otorgndole una funcin principal, sea en el plano poltico
-funcin de lmite al poder de los gobernantes-,
sea en el terreno de la filosofa y
de la misma ciencia poltica, de la concepcin del Derecho. Para los autnticos
iusnaturalistas, la razn es la base del Derecho; quien ponga por fundamento a la
autoridad, se halla ms sobre posiciones propias del positivismo jurdico que del
iusnaturalismo. Y hemos tenido oportunidad de ver que en este aspecto Hobbes
es explcito: la leyes tal solamente si es mandato de una autoridad: la autoridad
no la razn, es la fuente del Derecho. A diferencia no slo de Gracia, sino de los
mismos escolsticos, Hobbes no duda en poner (sea simplemente para demostrar la
conformidad de su doctrina con las Sagradas Escrituras) la fuente primera de las
leyes de naturaleza, antes incluso que en su propia esencia de leyes, en su promulgacin por Dios39, lo que constituye la anttesis ms precisa de lo que viene siendo
considerado como la esencia del iusnaturalismo moderno.
A este propsito merece observarse que, despus de haber teorizado en las primeras
dos partes del Leviathan un Estado obra exclusivamente humana inspirado en un
clculo racional tendente a un fin tambin puramente humano, Hobbes dedica la
tercera y cuarta parte del libro a la teora de un Estado Cristiano fundado en la
revelacin sobrenatural de la voluntad de Dios'", polemizando con la Iglesia de
Roma y con los tericos polticos catlicos (en particular con Bellarmi- no), y con
cualquier Iglesia que colocndose junto al Estado, limite su carcter absoluto, pero
para propugnar tambin, en nombre de la unidad e indisolubilidad de todos los
poderes, una religin de Estado, lo que le hace salir completamente del marco del
iusnaturalismo moderno, que es esencialmente laico, y que por algo reconoce en
Gracia a su iniciador quien desvincula el Derecho de todo presupuesto teolgico y, por
ello, teocrtico.
En el frontispicio del De cive figura como epgrafe, adems, el versculo b- blico
en el que la Sabidura divina afirma que por ella los reyes reinan y los legisladores
decretan leyes justas'", y que los curialistas medievales y los autores teocr-
39
40
41
Hobbes, De cive, Il l, 33. y el captulo IV entero; Leviathan, 15.

Hobbes. Leviathan. 31 y SS.; cfr. De cive, XV-XVIII.
-Per me reges regnant el legum conditores iusta decernunt (Libro de los proverbios. VIII. 15).
ticos alegaron siempre, basados en el nohay autoridad sino de Dios de San Pablo, que tambin
Hobbes recoge en su obra42.
En conclusin, el objetivo de Hobbes es exclusivamente el Estado absoluto y a l sacrifica todos
los ideales de la Edad Moderna desde la libertad del individuo a la laicidad del Estado. Los
aspectos de su doctrina que pueden aparecer como modernos, la funcin utilitaria del Derecho y
su deduccin mediante un riguroso mtodo lgico, son los instrumentos de los que Hobbes se vale
como ms idneos para teorizar el absolutismo poltico, y la esencia de su doctrina jurdica se
rela- ciona ntimamente a este absolutismo, cualquiera que sea el fundamento que se le atribuya, a
la utilidad de los hombres o a la investidura divina, consistiendo, en suma, en la reduccin del
derecho a la voluntad del soberano. Al final de la traduccin latina del Leviathan, Hobbes
dir -poco
antes de concluir necesario hablar, escribir y discutir hasta cancelar la mancha
negra (atramentum) de la
democraciaque el nico propsito de su obra ha sido el de demostrar que no existe ningn
pretexto con el que justificar la violacin de las leyes43.En el mismo clima de la guerra civil
inglesa, otros, como los iusnaturalistas Milton y Sidney, llegarn a muy diferentes conclusiones,
e incluso, como veremos pronto, Locke justificar la llamada al cielo contra las leyes del Estado
que violen los derechos naturales de los individuos.

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6.

El problema del Derecho internacional

Vid. pg. 62.

glaterra. ste, efectivamente, en su tratado De iure be/U (1588-1589), para no

Grocio. Vida, obra y evolucin de su pensamiento

Hugo Grocio (Huig de Groot, Hugo Grotius) nace en Delft (Holanda) en el ao

Gentili, De iure belli, l. l.

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Los Prolegomena al De iure belli ac pacis comienzan con la afirmacin de la

4. Otros problemas filosfico-jurdicos en Grocio

Grocio escribe, haba aparecido ya el Novum organum de Francisco Bacon, y

Grocio,op. cit.. l. 1, XII, 1.

Historia de la filosofa del Derecho

origen del Estado, al que los iusnaturalistas posteriores darn un fundamento

Fortuna y funcin histrica de la obra de Gracia

Grocio est considerado comnmente como el iniciador de la Escuela del

Grocio,op. cit.. I. III. VIII, 2.

tr. de legibus, disp. VII. sect. 1, n. 2 y

76 Historia de la filosofa del Derecho

Santo Toms, Summa theologiae. 1,2, q. 94. a. 2.

80 Historia de la filosofa del Derecho

estoicos y Cicern despus, la concepcin del Derecho natural como dictamen de

Vid. vol. 1, pg. 97.

82 Historia de la filosofla del Derecho

La Escuela del Derecho natural

absolutismo; confirmacin de la artificiosidad y carcter abstracto de esta pretendida escuela.

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Estado de naturaleza y contrato social

Caractersticos del antihistoricismo de los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII

8 Platn, Republica, 11, 11. 369c.

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Las guerras civiles en Inglaterra

88 Historia de la filosofa del Derecho

Hooker, Of the Laws of EcclesiasticalPolity, 1, 111, 1.

90 Historia de la filosofa del Derecho

El conflicto entre Carlos I y el parlamento, iniciado con la Petition 01 Right de

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Vid. cap. 1. pg. 19.

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Sidney,op. cit., 111,16,2.

Toms Hobbes naci en Malmesbury el afio 1588 y muri en Hardwicke en

1()() Historia de la filosofa del Derecho

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La teora del Derecho est en Hobbes ntimamente ligada a su teora poltica, y es

3 Hobbes, "p. cit., l. 10; Leviathan, 14.

Hobbes, Leviathan, 14.

De la ley natural a la ley del Estado absoluto

Hobbes. op . cit., cfr. De cive, l. 15 Y11. 2.

Estado absoluto: los individuos, al darle vida, se desprenden de sus derechos en

Hobbes, op. cit.. VI. 4-14; Leviathan, 18.

106 Historia de lafilosofia del Derecho

Hobbes.op. cit., lIl, 25.