Algunos criterios de imputacin en el moderno derecho

penal empresario
Por Jorge Martn Paolini

Sumario: I. Introduccin al tema, II. Intervencin del derecho penal en la

economa de mercado, III. Constitucionalidad de las normas que tutelan el
orden econmico, IV. Imputacin en derecho empresario, IV.a. Algunos
supuestos de imputacin omisiva, IV.b. Delitos de infraccin de deber, V.
Conclusin.

I.

Introduccin al tema.

Una de las caractersticas salientes del derecho penal econmico, esta

dada por la creciente normativizacin de los criterios de imputacin
empleados en la estructura empresaria, circunstancia esta ltima que vino
a poner en jaque los conceptos del clsico derecho penal de la ilustracin.
Desde Liszt y Beling hasta Welzel, pasando por el neokantismo de
Windelband, Rickert y Radbruch, la teora del delito deba emplazar sus
cimientos sobre una estructura ontolgica que ni el legislador ni la ciencia
jurdica podan desconocer. El derecho positivo y la teora del delito
deban partir de estas estructuras, que se les imponan como objetivos
infranqueables[1].
El funcionalismo sistmico, con Roxin y Jakobs como sus principales
exponentes, se opuso al finalismo desvinculando el fundamento de la
dogmtica de las exigencias ontolgicas, basndolo en decisiones polticocriminales que no se imponen al legislador, sino que ste elige de entre
otras posibles opciones. Nace as el normativismo. El punto de vista
normativo presupone libertad de eleccin frente a la sujecin a estructuras
lgico objetivas de las que parta el ontologismo de Welzel[2].
Llevando al extremo tal planteo Lesch seala que toda distincin entre
injusto y culpabilidad como dos escalones valorativos que se vinculen a la
valoracin negativa del hecho y del autor, respectivamente, resulta
obsoleta[3]. Jakobs sostiene que la culpabilidad no importa otra cosa que
el propio injusto penal, por lo que el hecho no se separa del autor, muy por
el contrario, la imputacin (zurechnung) define por s sola toda la

configuracin del ilcito. As, la distincin entre un aspecto objetivo el

hecho-, y otro de orden subjetivo, dolo, por un lado y juicio de reproche al
autor, culpabilidad, por el otro, pierden independencia[4]. Puede hablarse
sin ms de imputacin, con un fuerte carcter objetivo, pues supone la
total normativizacin de los conceptos, incluidos claro est, los
tradicionalmente subjetivos dolo y culpa, y culpabilidad-.
La necesaria incidencia de esta cuestin valorativa pone de relieve cmo el
juicio de tipicidad de la conducta se vincula con la idea de constitucin
social, esto es, con el modo en que una determinada sociedad resuelve el
conflicto entre sujetos activos creadores de riesgos y sujetos pasivos de
dicho riesgo[5].
Como bien lo explica Yacobucci[6] se trata de una imputacin que supera
las distinciones objetivo-subjetivas en virtud de la consideracin normativa
de una voluntad normativizada, es decir no psicofsica- contraria a un
deber.
Esta irrupcin de la normativizacin de conceptos en el campo del derecho
penal econmico se justifica, sostienen sus defensores, en razn de la
distinta naturaleza que presentan los bienes jurdicos, normas y valores
que se intenta tutelar en un mercado de bienes y servicios con
caractersticas muy diferentes a las que presenta el derecho penal nuclear,
con sujeto individual de carne y hueso, y en el que las garantas para el
imputado entre las cuales cuenta, claro est, la interpretacin de los tipos
penales- resultan ser ms rgidas.

II.

Intervencin del Derecho Penal en la economa de mercado.

Es con el modelo del Welfare State que el estado pasa a cumplir un rol
protagnico en la economa de mercado. Esto ir acompaado
ineludiblemente de un cambio de paradigma en el derecho penal, que
centrar su atencin en ese espacio social de comportamientos, hasta
entonces ajeno. El bien jurdico penal ya no aparecer ligado
exclusivamente a la proteccin de intereses individuales. Los bienes
jurdicos del orden econmico y social se vinculan estrechamente con
criterios macro, es decir, con caractersticas ligadas a las necesidades del

propio Estado y del mercado de valores globalizado, y slo de manera

mediata y a veces indirecta a los requerimientos individuales.
Aparecen as los delitos de peligro[7], de mera trasgresin. Es el propio
estado quien crea nuevos bienes jurdicos[8].
Pero no es ese el nico fundamento de estas nuevas reglas de
imputacin[9]. Dentro de la consideracin moderna de los bienes
colectivos, la integracin de las funciones del contralor de los complejos
procesos econmicos y financieros actuales, muestran la necesidad de
proteccin de ese ejercicio. El reciente affaire Madoff y su plan Ponzi, que
dej un tendal de ms de tres millones de damnificados constituye un
claro ejemplo en tal sentido.

III.
Constitucionalidad de las normas que tutelan el orden
econmico.

La Corte ha sostenido la constitucionalidad de la proteccin penal de

normas de orden econmico, por ejemplo en materia de derecho aduanero
(fallo Bursa, Roberto y otros s/ defraudacin, CSJN, fallos 317:1022). Y
ahondando en el anlisis del bien jurdico, ha dicho que el mismo debe ser
entendido como la necesidad de controlar y encauzar la actividad
comercial de los particulares como bien comn y velar por la correcta
ejecucin de las normas que estructuran el ordenamiento econmico
nacional (del voto del Dr. Caballero en los autos Legumbres, CSJN, fallos
312:1920).
Queda claro entonces que se encuentra legitimada constitucionalmente la
proteccin penal de normas de control econmico, financiero o tributario
sobre la base de la nocin de bien jurdico. En consecuencia, y tal como
sealara unas lneas ms arriba, la idea de bien jurdico ha dejado de
expresar slo las realidades ligadas exclusivamente de manera directa con
la persona individual y ha integrado otros criterios, propios de la evolucin
histrica que por cierto dista de la concebida por los penalistas del siglo
XVIII, atada a los derechos e intereses subjetivos. Por entonces todo
comportamiento ilcito estaba orientado a la lesin del objeto de tutela. En
los tiempos que corren, el derecho penal, con el objeto de impedir lesiones

que terminen por generar desconfianza en el sistema econmico y

financiero, adelanta el objeto de proteccin, consagrando delitos de peligro.
Las sanciones por meros incumplimientos de deberes formales,
destinados a alcanzar el correcto funcionamiento del sistema econmico y
a erradicar los circuitos marginales de circulacin de bienes (Fallos,
316;1169, CSJN in re Administrador de la Aduana de Campana s/
Denuncia) pasan as a constituir la regla de este nuevo modelo de
imputacin.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha alertado que la
sola comprobacin de la situacin objetiva en que se halle el infractor no
alcanza para tener por configurado el delito, ya que las normas punitivas
(de la ley 11683) consagran el principio de personalidad de la pena, que
responde en esencia al concepto fundamental de que solo puede ser
reprimido quien sea culpable, es decir a quien la accin punible puede
serle atribuida tanto objetiva como subjetivamente (causa Parafina del
Plata, CSJN, fallos 271:297).
Queda claro entonces que el objeto del derecho penal econmico se
encuentra en otro mbito, integrado por bienes macrosociales, bienes
intermedios, instrumentos de control, necesidades programticas,
burocrticas o institucionales. Es por eso que la idea de un sistema
normativo, en el sentido de regulador de la actividad, cobra una especial
significacin. Por eso abundan las meras infracciones formales y
omisiones en el cumplimiento de los deberes de aquellos garantes
designados para el contralor de ciertas actividades.
Reflexionando sobre este nuevo contexto en que inevitablemente habrn de
desenvolverse el derecho penal y sus actores, Yacobucci seala que la
naturaleza de la ilicitud parece perder esa natural consistencia material, o,
dicho de otro modo, esa calidad contraria a la moralidad social y pasa a
significar de manera prevalente la contradiccin con el modo
normativamente exigido de comportamiento[10].
Los constantes avances tecnolgicos generan un marco econmico por
dems cambiante que necesita del dictado de nuevas normas
administrativas, y penales- que garanticen su armnico funcionamiento.
Nos
encontramos
ante
una
verdadera
sociedad
de
riesgos
(Risikogesellschaft)[11], en la que las expectativas sociales depositadas

en cada uno de los sujetos que interviene en los distintos mbitos de

intercambio de bienes y servicios constituye el foco de atencin de la
norma, y en la que los criterios de imputacin estn destinados a
disminuir riesgos, mediante la identificacin de garantes y responsables.

IV.

Imputacin en derecho empresario.

Dando por sentado, en atencin a la extensin que reclama el presente

trabajo, que el derecho penal, al menos en legislaciones como la nuestra,
no puede sancionar penalmente a las personas de existencia ideal[12],
tanto la teora como la jurisprudencia deben redoblar esfuerzos para
establecer reglas claras de imputacin que permitan establecer la persona
real que debe responder por el hecho.
Silva Snchez habla, en este sentido, de un derecho penal de dos
velocidades. Con una rama destinada a salvaguardar bienes jurdicos
elementales como la vida, o la libertad fsica- a la que llama ncleo duro o
derecho penal nuclear (kernstrafrecht ), con derechos y garantas rgidas
y en la que resulta atendible la imposicin de penas privativas de la
libertad; y otra, en la que se flexibilizan las garantas del imputado, se
incorporan criterio administrativos vinculados con proporcionalidad,
necesidad y reparacin, y en la que por principio debieran excluirse las
penas privativas de libertad[13].
Es esta ltima lnea en la que se inscribe el derecho penal vinculado con
delitos ecolgicos, empresariales y tecnolgicos.
La moderna sociedad en que vivimos, exige como contrapartida a su
constante evolucin, que se traduce en el goce de mayores beneficios y
comodidades a sus integrantes, la aceptacin de ciertos riegos. De no ser
as muchas de las actividades que hacen a su desarrollo no podran ser
llevadas a cabo pinsese, en las disposiciones administrativas que
autorizan a contaminar hasta cierto grado, o la reciente ley de blanqueo de
capitales-.
Por esa misma razn, se afirma sin titubeos que el derecho penal moderno
debe proteger las funciones e instituciones con una fuerte abstraccin de
los bienes jurdicos individuales.[14]

Se justifica as el dictado de leyes que regulan la actividad empresaria en

materia penal castigando conductas que, en razn de verdad, constituyen
verdaderas infracciones de tipo administrativo, y que son puestas como
barrera para evitar la realizacin de la conducta que s tendra relevancia
desde el punto de vista penal.
Explica Terradillos Basoco[15] que en el campo del derecho penal
econmico suelen desdibujarse los lmites entre autor y partcipe,
fundamento de aplicacin de grados diferentes de responsabilidad.
En este nuevo escenario no resultar determinante entonces que el autor
lleve adelante personalmente la realizacin del hecho criminoso para que
pueda ser consideraro responsable del mismo. La idea del dominio del
hecho, es reemplazada por competencias, roles, deberes, etc., en definitiva,
por posiciones de garante.
La defraudacin de las expectativas creadas, el incumplimiento del rol o el
defecto de organizacin en la competencia del agente, pasan a constituir
as las herramientas con las cuales se decidir la eventual imputacin del
resultado disvalioso.

a.

Algunos supuestos de imputacin omisiva.

En todo mandato referido a la omisin hay una pretensin de atender o

resguardar un determinado bien jurdico mediante acciones positivas
cuya no realizacin permite imputar penalmente al responsable.
Y en los llamados delitos de comisin por omisin se requiere de una
situacin de peligro frente a la cual el sujeto posee una posicin de
garante. La garanta a la que se compromete el gerente, el directivo o el
tcnico de la empresa es la de que ese peligro no se concrete en la
produccin de un resultado lesivo que se pretende evitar mediante la
competencia asignada al sujeto. Su obligacin es, frente al peligro, la de
actuar para neutralizarlo. Es por ello que se equipara el no actuar debido
con el hacer.
Ahora bien, esto que parece tan fcil de implementar en la teora demanda
inconmensurables esfuerzos para poder determinar en cada caso concreto

quin resulta ser el garante el competente- de que no se produzcan

resultados lesivos.
En toda estructura empresaria, existe una organizacin jerrquica con
divisin de funciones, en las cuales operan criterios formales y materiales
de imputacin de conductas.
Lo primero que debe considerarse penalmente es que esa divisin y
delegacin de funciones en s misma, no produzca riesgos jurdicamente
desaprobados. Si bien la divisin de funciones puede representar un
cierto factor de riesgo a la hora de individualizar responsables, no puede
constituir ella misma un riesgo desaprobado.
La primera conclusin es que ninguna estructura jerrquica, divisin de
funciones o sistema de delegacin puede amparar o justificar la produccin
de riesgos desaprobados. Esto significa que debe tenerse en cuenta ciertos
criterios del derecho mercantil y societario donde se establecen formas
estereotipadas de organizacin empresaria a la que se suman regulaciones
de distinto orden que reglamentan las actividades de los emprendedores,
sobre todo en reas con riesgos especiales armamentos, manipulacin
nuclear, gentica-.
Sin embargo, el derecho penal de nuestros das privilegia, por sobre
deberes formalmente impuestos por normas extrapenales, criterios
materiales para identificar obligados o garantes.
En consecuencia, si ese sistema de reparto o delegacin de funciones
impide el efectivo control de riesgos, la consecuencia no puede ser la
impunidad sino la imputacin penal al propietario de la empresa que
resulta ser el organizador de la estructura de divisin de funciones.
Todo rgano directivo es garante de que su propia organizacin no derive
en lesiones a terceros. Si se demuestra que el mismo no ha respetado las
mnimas pautas que se requieren para seleccionar a aquellas personas en
quien se delega una funcin especfica en particular, la idoneidad del
elegido-, el directivo ser responsable del resultado disvalioso, ya sea a
ttulo de autor en comisin por omisin de un delito imprudente, o yendo
an ms lejos, a ttulo de dolo eventual. Pinsese a modo de ejemplo, en
una empresa de seguridad que contrata a una persona sin experiencia en
manejo de armas para brindar un servicio de custodia armado a una
determinada entidad bancaria, o en el arquitecto que le asigna a un albail

inexperto la construccin de un pilar, o el gerente del rea de crditos que

le asigna tareas complejas a un contador recin recibido.
Ahora bien, un principio bsico que igualmente rige en toda sociedad
moderna y que se desprende del general deber de organizacin, es el de
distribucin de funciones. El desarrollo econmico y tecnolgico actual no
puede ser entendido, sin la posibilidad de delegacin de deberes y
posiciones de garante. Se trata de buscar personas que estn en
condiciones de cumplir la funcin tcnica concreta de que se trata y que
permita exonerar de responsabilidad al garante originario.
Es por dems debatida la cuestin de las condiciones en que procede tal
delegacin por parte del superior, empero la doctrina coincide al remarcar
los siguientes requisitos:
-Que la delegacin haya sido practicada en condiciones de cumplir con la
funcin impuesta, es decir, que se trate de personas capacitadas y que se
les proporcionen los medios para ello (culpa in eligendo y culpa in
vigilando).
- el garante (delegado), con estas condiciones, queda como nico
responsable, es decir, el originario deja de ser garante, pues aqul acept
hacerse cargo de la fuente de peligro. Siempre, claro est, hasta donde se
haya delegado, y si es temporal, vencido el plazo el garante originario
retomar la posicin de garante.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 26 de
marzo de 1994 afirm sobre esta cuestin de la delegacin de la posicin
de garante que no es humanamente posible que quienes deben ejercer
una posicin de garante, que requiere, por su naturaleza, una distribucin
de funciones (se refera a un teniente de alcalde del Ayuntamiento de
Crdoba y al jefe de la Polica local, castigados como autores de delitos de
imprudencia en base a que se haba producido un estacionamiento
indebido de vehculos que haba impedido a los bomberos llegar al lugar
del
incendio,
producindose
varias
muertes)
puedan
realizar
personalmente todas las operaciones necesarias para el cumplimiento del
deber. Por ello, el ordenamiento jurdico reconoce el valor exonerante de la
responsabilidad a la delegacin de la posicin de garante, cuando tal
delegacin se efecta en personas capacitadas para la funcin y que
disponen de los medios necesarios para la ejecucin de los cometidos que

corresponden al deber de actuar (en el caso concreto el servicio de gras

municipales). En mrito a tales argumentos, se absolvi a los
recurrentes.
Distinto es el supuesto en el que el sujeto que ejecuta el ilcito lo hace con
desconocimiento del superior, y ste ha cumplido con todos los deberes
que le impona su condicin de delegante se ha organizado
correctamente, ha seleccionado a quien reuna el perfil para el cargo, y lo
ha provisto de los materiales e informacin necesarios para que cumpla
su funcin- a los fines de evitar el resultado disvalioso. Resulta evidente
que aqu el nico responsable ser el subordinado, puesto que el
superior no ha tenido injerencia alguna en el suceso ni ha infringido
ningn deber de vigilancia.
Ms controvertidos an resultas aquellos supuestos de hecho en los que
el ejecutor material acta con dolo pero su conducta responde a un
mandato explcito del superior. Las reglas tradicionales de imputacin
indican que en casos como ste, si el subordinado acto con conocimiento
y voluntad y no se encontraba coaccionado o apremiado por la situacin
de subordinacin laboral, debe responder como autor del delito, mientras
que quien le dio la orden podr ser tenido, a lo sumo como instigador.
A una solucin diferente arrib la Sala Segunda del Tribunal Supremo
espaol en su sentencia del 25 de octubre de 2002, referida a un caso en
el que los acusados haban sido condenados en la instancia por unos
vertidos de sustancias contaminantes (tricloroetileno) a travs de la red de
alcantarillado, por un delito contra el medio ambiente[16].
Uno de los condenados, director tcnico de la empresa contaminante
alegaba en su recurso de casacin que no haba desplegado conducta
alguna que permitiera afirmar su participacin en los hechos.
El Tribunal Supremo rechaza este planteamiento, sealando que la
organizacin jerrquica de las empresas determina que no siempre la
conducta puramente ejecutiva del operario subordinado sea la que deba
ser examinada desde la perspectiva de su posible relevancia jurdico-penal,
sino que normalmente ser mucho ms importante el papel de los que
estn situados jerrquicamente por encima (especialmente si se trata de
quienes detentan el control efectivo de la empresa o, como en este caso, la
jefatura en el proceso de produccin). Se trata de que en este mbito de

relaciones jerarquizadas la conducta relevante ser la de aqul que es

responsable del mbito de organizacin por ser el legitimado para
configurarlo con exclusin de otras personas.
La cuestin hubo de encontrar solucin en el mbito de los delitos
impropios de omisin, pues normalmente el responsable del proceso
contaminante, o los altos directivos que conocen la existencia del carcter
contaminante de la actividad de su empresa no realizarn materialmente
la accin de vertido o emisin que integra el delito medioambiental, sino
que se servirn de operarios que habitualmente actuarn con dolo
eventual.
El problema que debe resolverse es doble: deber fundamentarse la
posicin de garante de esos superiores jerrquicos, y su posible omisin de
las actuaciones debidas para controlar el peligro derivado de la actividad
industrial que se desarrolla dentro de su mbito de dominio (es decir, la
responsabilidad por omisin); y, en segundo lugar, resolverse el problema
de imputacin que plantea la actuacin por medio de terceros (los
operarios) que incluso podran actuar, con al menos dolo eventual, es
decir, en otras palabras, debe resolverse en estos supuestos si el principio
de autorresponsabilidad puede actuar o no como un posible lmite a la
imputacin a los superiores.
La sentencia del Tribunal Supremo concluy afirmando que era innegable
que los responsables de produccin de las empresas contaminantes
asumieron un compromiso de control, luego que tenan una posicin de
garante, y que en el mbito de los delitos de empresa, en el que
habitualmente se producen los delitos medioambientales, el amplio
dominio de todo el marco y condiciones de la ejecucin del hecho
corresponde a aquellos que integran las posiciones ms elevadas en la
jerarqua (los denominados hombres de atrs), que se sirven de operarios
puramente fungibles que incluso pueden no conocer el sentido ltimo del
hecho, y que difcilmente pueden por s mismos poner fin al mismo ().
Por ello, la actuacin de los operarios en la realizacin material del ilcito
solamente debe excluir la imputacin del mismo a los superiores en los
supuestos en los que se haya producido una delegacin efectiva de la
posicin de garante, si bien solamente debe reconocerse valor exonerante
de la posicin de garante cuando tal delegacin se efecta en personas

capacitadas para la funcin y que disponen de los medios necesarios para

la ejecucin de los cometidos que corresponden al deber de actuar.
Corresponde, pues, aade la Sentencia, a los responsables de la
produccin, as como a los altos responsables de la direccin de las
industrias que desarrollan actividades industriales potencialmente
contaminantes la adopcin de las medidas necesarias para neutralizar,
conforme a las exigencias legales y reglamentarias, el peligro contaminante
procedente de las mismas (art.11.b del Cdigo Penal espaol). Por ello, la
falta de adopcin de tales medidas (cuando se conoce la situacin
generadora del deber, y las circunstancias que fundamentan la posicin de
garante y de la capacidad de accin) y en todo caso, la utilizacin de
operarios subalternos para el vertido ilcito de residuos, equivale a la
produccin activa del vertido (arts. 11 y 325 del Cdigo Penal espaol). Y
es justamente por esa comisin por omisin por la que resulta condenado
el recurrente en la sentencia de instancia.
Tambin se pretende resolver casos como el citado echando mano a la
teora de los aparatos de poder ideada por Roxin y que sirviera para
condenar a la junta militar del ltimo gobierno de facto en el pas.
Entiendo que tal propuesta debe ser desechada. En primer lugar por
cuanto la misma fue pensada para dar respuesta a hechos de una
gravedad muy superior cometidos por organizaciones militares y
criminales en el mbito pblico. En segundo trmino, por cuanto en el
mbito empresario no siempre podr recurrirse al argumento de la
fungibilidad del ejecutor, propia de los aparatos de poder.
La solucin a la que arriba el Tribunal espaol parece encontrarse en
sintona con los postulados de Jakobs, reemplazando el criterio de
imputacin del dominio del hecho, por otros vinculados a deberes, roles y
competencias. Lo relevante a los fines de la imputacin penal no ser ya la
causacin directa de un comportamiento ilcito, sino que lo determinante a
tales fines habr de residir en la existencia o no de una determinada
competencia. Para el catedrtico de la Universidad de Bonn la imputacin
pasa a ser un criterio puramente normativo, puesto que lo relevante
consistir en determinar la existencia de deberes en rezn de roles y
competencias- respecto de los sujetos actuantes. Ya no ser decisivo que el
subordinado que ejecuta el hecho obre o no dolosamente, ni que conozca
que el hecho a realizar resulta antijurdico. Lo que importar es saber si

segn su rol tiene dentro de su esfera de competencia algn deber que

cumplir. El dominio pasa a ser un factor cuantitativo pero no cualitativo a
los fines de definir la autora.
La cuestin parece ms fcil en los supuestos en los que el autor material,
subordinado carece de dolo o conocimiento de la antijuridicidad de la
conducta encomendada por su superior. Aqu resulta plenamente aplicable
la teora del dominio del hecho a travs del dominio de la voluntad, en la
forma de autora mediata del superior jerrquico. Si el delegante o superior
tiene la posibilidad de direccionar el hecho, ser l quien domina la
finalidad de la accin, siendo el delegado un mero instrumento.
El problema en estos casos se dar cuando el subordinado, pese a tener
un cierto conocimiento sobre la ilicitud del comportamiento ordenado por
el superior por ejemplo, evacuar fluidos contaminados a un ro-, no puede
desconocer la orden. Lneas arriba se expuso la conclusin a la que
arribara la jurisprudencia espaola, desinteresndose de quien efecta la
accin material, y atribuyndole el hecho a los directivos, alegando que
eran ellos quienes posean un amplio dominio de todo el marco y
condiciones de la ejecucin del hecho, propio de quienes integran las
posiciones ms elevadas en la jerarqua empresaria.
Habr que ver en cada caso en concreto si podr invocarse un estado de
necesidad justificante, o inexigibilidad de otra conducta en el plano de la
culpabilidad. Lo cierto es que en el plano econmico, resulta difcil recurrir
a la excusa de la obediencia debida, por cuanto en el orden societario sta
viene excluida frente a mandatos manifiestamente ilcitos[17] .
Silva Snchez alerta que las posibilidades de exencin de responsabilidad
del delegado disminuyen en la medida que le sujeto posea un cargo de
mayor jerarqua en la estructura empresaria o financiera.
En discrepancia con lo resuelto por el Tribunal espaol soy de
opinin que siendo que el dominio del hecho lo sigue teniendo quien
ejecuta la orden puesto que siempre cuenta con la opcin de desecharlaser l quien resulte autor del delito, mientras que quien dio la orden solo
podr ser tenido como instigador, e imponrsele una pena idntica a la del
autor del suceso conforme lo dispuesto por el artculo. 45 del Cdigo
Penal argentino-.

b.

Delitos de infraccin de deber.

Intimamente vinculado con el tema en cuestin, otro sector de la doctrina

actual da cuenta de la existencia de instituciones como base de la sociedad
que fundan deberes, y el incumplimiento de los mismos, la obligacin de
responder, en muchos casos, penalmente.
Javier Snchez-Vera Gmez-Trllez explica que la institucin negativa bien
puede ser resumida en la sentencia no daar a nadie (neminem laedere)
[18]. El quebranto de esta institucin da lugar a los llamados delitos de
organizacin o de dominio, donde el autor extiende su mbito de
organizacin de forma no permitida a costa de mbitos de organizacin
ajenos, no respetando a los dems como personas. Dicho en resumidas
cuentas, el autor se organiza defectuosamente.
Esa expectativa jurdica bien puede infringirse mediante accin u omisin.
Organiza defectuosamente quien conduce su carruaje y atropella un
peatn accin- , o quien no vuelve a tomar las riendas que se haban
soltado en caminos solitarios cuando el carruaje se desva a una
concurrida calle omisin-.
Quien organiza debe responder de su organizacin actuando tomando de
nuevo las riendas- u omitiendo no conduciendo contra las personas- . En
ambos casos se quebranta una expectativa negativa: no daar. Quien tiene
la libertad de organizar responde de las consecuencias de su organizacin.
Ahora bien, con base en consideraciones efectuadas por filsofos de la
talla de Hegel, Pufendorf o Schopenhauer, se instal en la doctrina la idea
de que no solo existen deberes negativos en la sociedad, sino que
tambin los hay positivos, y estos exigen jurdicamente esto es lo
relevante- que se edifique un mundo en comn, una ayuda, un
fomento[19].
Schopenhauer diferencia entre dos grandes grupos de deberes positivos,
los familiares y los estatales. Esta corriente pareciera indicarnos que, ms
all de la institucin negativa, existe responsablidad en virtud de otras
instituciones, y que ya no se trata de no daar, sino que se exige, en
muchos casos un fomento de la situacin del bien jurdico, an cuando
no exista una organizacin previa de la que se tenga que responder.

Haciendo pie en aquellas construcciones filosficas, y argumentando la

necesidad de punir supuestos que con aplicacin de la teora del dominio
del hecho quedaran impunes, Claus Roxin instaur un nuevo sistema de
imputacin, los llamados delitos de infraccin de deber (Pflichtdelikten),
all por el ao 1963[20]. En estos delitos lo relevante no es aunque lo
haya- el dominio sobre un suceso, sino la infraccin de un deber especfico
que slo incumbe al autor, a saber, el debe impuesto por una institucin
positiva. Como ejemplos, se invocan el de los padres respecto de sus hijos,
el administrador respecto de los bienes confiados, el del juez o el de los
funcionarios pblicos. Muchas veces el legislador ha instituido tales
deberes positivos expresamente, pero en otras no.
Roxin sostiene que el dominio del hecho no es un principio universal vlido
en todos los casos para determinar la autora, puesto que en muchos
supuestos quien realmente domina el hecho no rene las condiciones del
tipo, y en consecuencia, su accin debiera quedar impune, sino se quiere
avasallar el principio de legalidad. Antes bien, respecto de algunos tipos
penales el legislador no atiende a la naturaleza externa
del
comportamiento del autor, sino que el fundamento de la sancin reside en
que se incumplen las prestaciones ligadas a un determinado rol social
especial positivo.
Se intenta justificar el mandato de construir u organizar un mundo en
comn, de fomentar el bien jurdico y por ende la responsabilidad derivada
de instituciones positivas invocando ejemplos como el siguiente: cuando
una persona adulta ve cmo un nio de corta edad juega junto a un
estanque de gran profundidad, y contando con la posibilidad de que caiga
al agua abandona el lugar para evitar tener que rescatarlo, probablemente
no responda puesto que podr alegar que cuando abandon el lugar el
nio todava no se encontraba en peligro, y todo lo ms lo har por la
omisin del deber de socorro. Si el que ve cmo el nio juega, etc., es su
padre responder, como mnimo, por una tentativa de homicidio, y si el
nio muere, por el delito consumado. La diferencia entre ambos supuestos
es clara: en el segundo, puesto que el padre se halla inmerso en la
institucin positiva paterno filial se le exige un plus, no un mero
salvamento en caso de necesidad: la construccin de un mundo en comn
con su hijo[21].

La forma externa de la norma, prohibicin o mandato, ensea Snchez

Vera- Gmez-Trellez no es en absoluto decisiva en cuanto a la
determinacin de su contenido material, y si la formulacin es plenamente
intercambiable mandato o prohibicin como conceptos contradictorios- es
evidente que no puede ser ligado a ella corolario jurdico alguno.
Normativamente es irrelevante que el legislador haya formulado en
apariencia- una norma como mandato o prohibicin o, en fin, cmo sea
interpretada dicha norma por el juez. Habla as de tipos codificados en
los que mandatos y prohibiciones son intercambiables. De este modo, y
siempre segn su parecer, los tipos penales deben ser interpretados de
acuerdo con los conceptos intercambiables institucin negativa- institucin
positiva, y no de acuerdo con los conceptos intercambiables prohibicinmandato. Si un tipo penal se encuentra, aparentemente formulado como
una prohibicin, por ejemplo la de matar en el homicidio, esto no
significar una necesaria correlacin con la institucin negativa, ni, por
tanto con un delito de dominio del hecho. Los tipos de la parte especial
que, segn opinin dominante, describen delitos de dominio o comn, por
estar formulados a modo de prohibiciones, v.gr. el homicidio, pueden ser
tambin delitos de infraccin de deber, puesto que tales tipo han de ser
interpretados de acuerdo con las instituciones descritas. Por ello, el padre
obligado especialmente por la institucin paterno filial- que mata a su
hijo es autor no slo de un homicidio por dominio del hecho, sino del
mismo delito por infraccin de deber.
Frente a las crticas, los defensores de tal teora sostienen que las
instituciones positivas aseguran las condiciones fundamentales de
existencia de la institucin negativa, y en definitiva de la libertad, y que si
las constituciones de los estados de derecho tutelan la libertad,
necesariamente deben asegurar simultneamente los medios para
garantizar tal institucin, medios que no son otros sino precisamente las
instituciones positivas.
Y que las crticas basadas en el alto grado de abstraccin del contenido de
institucin positiva, y su falta de legislacin, no resultan diferentes a las
que plantean algunos tipos penales previstos en relacin a instituciones
negativas. Las dificultades que plantean las relaciones sexuales a propio
riesgo con infectado con SIDA, y su encuadre en los trminos de una
lesin dolosa o culposa- o de una tentativa de homicidio son un buen
ejemplo en tal sentido.

Desde la ptica de un derecho penal de ultima ratio, entendido como

lmite al ejercicio el poder punitivo del Estado, las crticas a tal
planteamiento no pueden hacerse esperar.
En primer lugar, por cuanto, segn lo establece nuestra Carta Magna en
su artculo 19, todo lo que no est prohibido se encuentra permitido
principio de reserva-.
Construcciones como esas, basadas en instituciones positivas poco
tangibles y por dems mutables pinsese por ejemplo, en las obligaciones
entre esposos derivadas de la institucin matrimonio, devaluada en
nuestros das- violan el principio de reserva penal ya que el destinatario de
la norma no puede saber a ciencia cierta qu es lo que se le ordena hacer o
dejar de hacer. Se confunde as moral y derecho, y se pretende etizar al
sujeto[22].
Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber
emergente de otras leyes. En el caso en estudio, el sujeto que ve al nio
jugando cerca del pozo, difcilmente pueda ser encasillado en la situacin
tpica que lo obliga actuar en virtud de un deber de solidaridad general
(habr que ver cun cerca del pozo se encontraba, la edad del nio, la
distancia que lo separaba de quien lo advirtiera, etc., elementos todos
ellos que hacen a la situacin o contexto tpico que fundamenta el
deber de actuar). Y en el caso del padre, no puede hablarse de tentativa de
algo que no se quiere al menos con dolo eventual-. A todo evento, si el
nio cae al estanque, corresponde la aplicacin del artculo 106, con la
agravante especfica del artculo 107, con una pena muy cercana a la del
homicidio doloso.
Zaffaroni explica, al criticar la constitucionalidad de los delitos impropios
de omisin o de comisin por omisin- que las legislaciones que
contemplan una clusula de equivalencia para equiparar las omisiones en
posicin de garante a los tipos comisivos artculo 2 del cdigo austraco,
artculo 11 del espaol, 10 del portugus y 13, 2 del brasileo), consagran
verdaderas analogas in malam partem, que no es equiparable el grado de
injusto del que omite que del que pone en marcha una causalidad dirigida
a ofender el bien jurdico, y que los nicos tipos omisivos impropios que
resultan constitucionales, son los expresamente consagrados por la ley
penal[23].

V.

Conclusin.

El derecho penal de nuestros das debe reconocer la existencia de

organizaciones como realidad social[24] y construir una dogmtica del
delito que permita, en la prctica tratar adecuadamente este fenmeno
caracterstico de las sociedades modernas. El recurso a la infraccin de un
deber por parte de una persona aisladamente considerada supone un
esquema demasiado pobre, en palabras de Feijoo Snchez, para resolver
este tipo de supuestos. Querer entender normativamente las conductas de
los que trabajan en una empresa en clave exclusivamente individual, es
desconocer la realidad, por cierto, mucho ms compleja.
Una vez admitido aquel presupuesto, deben separarse claramente aquellos
delitos objetivamente imputables al mbito de organizacin de la empresa,
de otros que no. Si no es posible imputarle objetivamente el hecho a la
empresa, tampoco ser posible imputrselo a quienes la integran.
Acto seguido, se impone individualizar aquellas personas fsicas que
dentro del entramado corporativo son competentes de ese hecho como
autores o partcipes. El lmite entre mbitos de organizacin y
responsabilidad dentro de la empresa hace que no se tenga el deber de
evitar lo que sucede en mbitos ajenos de la misma empresa. Si como
seala Jakobs[25], no todo es competencia de todos, por ello hay que
bucear, dentro de la organizacin, a las personas competentes de un hecho
de esas caractersticas.
Finalmente, es preciso
determinar quines, entre las personas
competentes, han infringido sus deberes. Los deberes son prestaciones
altamente personales y, por tanto, la infraccin de un deber debe ser
determinada e imputada de forma individualizada, teniendo en cuenta la
estructura y organizacin de la empresa. El principio de confianza es una
herramienta importante para dilucidar si una persona ha infringido o no
sus deberes, en los supuestos de trabajo en equipo o dentro de una
organizacin. De igual modo, lo es la potestad de delegacin de tareas en
personas capaces de cumplir la tarea encomendada.

Ahora bien, todo lo antedicho abastecer slo una parte de la imputacin,

la correspondiente al tipo objetivo del tipo penal en cuestin.
Pero no debe pasarse por alto que, de conformidad con el principio de
culpabilidad, siempre debe existir una conexin subjetiva entre la
conducta y el resultado disvalioso.
Por ello, y an en los supuestos en los que el personal directivo de la
empresa imputado se encuentre jerrquicamente muy distanciado del
autor material de ilcito, habr que probar una vinculacin, a titulo de dolo
directo, necesario, eventual, o culpa con el resultado lesivo.
Las modernas teoras construidas en derredor de la ceguera frente los
hechos o de la ignorancia deliberada, tendientes a demostrar una
vinculacin subjetiva del agente con el resultado, se inscriben en esta lnea
de pensamiento.
As las cosas, resulta evidente que tanto las teoras de los delitos de
infraccin de deber, como las construidas en torno de la posicin de
garante, y hasta la de los delitos de omisin impropia no escritos, si bien
resultan importantes a la hora de determinar los fundamentos por los
cuales el sujeto debi actuar en el caso concreto, necesariamente deben
ser complementadas con la prueba del dolo o la culpa en la inaccin.
Notas:
[*] El autor es abogado, otorgado por la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales, Universidad Nacional de La Plata. Especialista en Derecho Penal,
otorgado por la Universidad Austral. Agente Fiscal Titular de la Unidad
Funcional de Investigaciones Complejas del Departamento Judicial La
Plata. Profesor Adjunto de la Universidad Catlica de La Plata en la Materia
Derecho Penal I (desde el 1 de abril de 2006 a la fecha). Auxiliar Docente
por concurso de oposicin y antecedentes- en la Ctedra II de la Materia
Derecho Penal II de la Universidad Nacional de la Plata.
[1] MIR PUIG, Santiago, Lmites del normativismo en derecho penal,
artculo publicado en el volumen colectivo Homenaje al profesor Dr.
Gonzalo Rodrguez Mourullo, ed. Thomson-Civitas, 2005.
[2] Explica muy bien la evolucin del tema CEREZO MIR, Jos en

Ontologismo y normativismo en el finalismo de los aos cincuenta,

artculo publicado en Hans Welzel en el pensamiento penal de la
modernidad, ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005.
[3] LESCH, Heiko Harmut, Injusto y culpabilidad en derecho penal, Ed.
Universidad Externado de Colombia, 2001, tomo XXVII, p. 12 y ss, donde
recrea la visin de Jakobs sobre la cuestin.
[4] YACOBUCCI, Guillermo Jorge, Algunos criterios de imputacin penal
en la empresa, en La responsabilidad penal de las personas jurdicas,
rganos y representantes, GARCIA CAVERO, Percy (coordinador),
Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2004, pg.359.
[5] SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Tiempos de derecho penal, ed. B de F,
Montevideo-Buenos Aires, p.44. All, y citando a FRISCH, el autor
concluye que probablemente no convenga mantener la distincin entre
tipo objetivo y tipo subjetivo en sentido fuerte.
[6] YACOBUCCI, Guillermo Jorge, op. cit., pg. 359.
[7] CERVINI, Ral y ADRIASOLA, Gabriel, El derecho penal de la empresa
desde una visin garantista, ed. B de F, Montevideo- Buenos Aires, p. 4 y
ss.
[8] SGUBBI, Filippo, El delito como riesgo social, Biblioteca de estudios
penales de la Universidad Austral, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1998,
citado por YACOBUCCI en Algunos criterios de imputacin en la
empresa, p .362.
[9] Explica TERRADILLOS BASOCO, en Estudios sobre derecho penal de
la empresa, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2009, pg.. 2 y ss. que las
causas determinantes de esta irrupcin expansiva del derecho penal
econmico resultan diversas, y que no todos los autores coinciden en ello.
Aunque destaca que fue SILVA SANCHEZ quien en su influyente ensayo
sobre la expansin del derecho penal catalog las ms importantes:
aparicin de nuevos riesgos, sensacin social de inseguridad,
configuracin de una sociedad de sujetos pasivos, identificacin de la
mayora social con la vctima del delito, descrdito de otras instancias de
proteccin, nueva gestin atpica de la moral, nueva actitud de la izquierda
poltica, desprecio por la formas, y sobre todo, globalizacin e integracin
supranacional.

[10] YACOBUCCI, Guillermo Jorge, op cit., pg. 365 y ss.

[11] Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess, La expansin del Drecho Penal, Ed.
Civitas Madrid, 2001, 2da. Edicin, p. 27; y BECK, Ulrico, La
irresponsabilidad organizada (http://inicia.es-de-cgarciam-Beck01.htm),
donde seala que la sociedad del riesgo es la poca del industrialismo en
la que los hombres han de enfrentarse al desafo que plantea la capacidad
de la industria para destruir todo tipo de vida sobre la tierra y su
dependencia de ciertas decisiones.
[12] Yendo an ms lejos, Luis GRACIA MARTIN entiende que la persona
jurdica tampoco puede ser sujeto de sanciones administrativas, ni de
medidas de seguridad (La cuestin de la responsabilidad penal de las
propias personas jurdicas, en Responsabilidad de las empresas y sus
rganos, Barcelona, 1996, p. 41 y ss.).
[13] SILVA SANCHEZ, Jess, op. citada y Winfred HASSEMER y Francisco
MUOZ CONDE, Responsabilidad por el producto en derecho penal, Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1995.
[14] VOLK, Klaus, Sistema penale e criminalit econommica, Napolini,
1998, p. 43, citado por YACOBUCCI en op. cit, pg. 366 y ss.
[15] TERRADILLOS BASOCO, Juan Mara, Estudios sobre derecho penal
de la empresa, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 39 y ss.
[16] JAEN VALLEJO, Manuel, Cuestiones actuales del derecho penal
econmico, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p.39 y ss.
[17] YACOBUCCI, Guillermo Jorge, op. cit., pgina 396.
[18] SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLEZ, Javier, Delitos de infraccin de
deber, en Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs. El funcionalismo
en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogot, Colombia,
2003, pg. 271 y ss.
[19] SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLEZ, Javier, op. cit., pg. 275.
[20] ROXIN, Claus, Tterschaft und Tatherrschaft, 1ra. ed., 1963 p. 352
y ss. , versin espaola de la 7 edicin alemana de 1999: Autora y
dominio del hecho en derecho penal trad. por Joaqun Cuello Contreras y
Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2000.

[21] Ejemplo tomado del artculo antes citado de SANCHEZ-VERA GOMEZTRELLEZ, pg. 276.
[22] ZAFFARONI, Eugenio Ral, En torno de la cuestin penal, ed. B de
F, Montevideo- Buenos Aires, 2005, pgina 225.
[23] ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal Parte General, ed. Ediar,
Buenos Aires, 2002, pginas 570 y stes.
[24] FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, Cuestiones actuales de derecho penal
econmico, ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2009, p.16.
[25] JAKOBS, Gnther, Derecho penal parte general, fundamentos y teora
de la imputacin, 2da. edicin corregida, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997,
pg. 968 y stes.
///////

Imputacin objetiva: algunas consideraciones modernas

Por Denis A. Aguilar Cabrera

INTRODUCCIN
El desarrollo de la teora de la imputacin objetiva ha sido vertiginoso en
las dos ltimas dcadas. Como bien han sealado algunos (Armin
Kaufmann, Silva Snchez, entre otros), la discusin que esta teora ha
suscitado vino a sustituir la polmica en torno a los grandes sistemas
dogmticos y, en particular, a la desarrollada sobre la accin en los aos
50 y 60 del siglo pasado.
Los antecedentes de esta concepcin se remontan a las viejas teoras de la
imputacin de los siglos XVIII y XIX, en particular en las de Puffendorf y
los penalistas hegelianos. Precisamente sobre la base de las elaboraciones
doctrinales de estos ltimos, es que Larenz plante su teora de la
imputacin en 1927, que sirvi, a su vez, de punto de partida a Honig, con
su criterio de perseguibilidad objetiva del fn, segn se ver ms adelante.
Incluso, los antecedentes de la concepcin habra que ubicarlos en otras
concepciones como en la adecuacin social de Welzel e, incluso, en los
planteamientos de los partidarios de la doctrina social de la accin,

principalmente Engisch, Maihofer y Jescheck. Pero es recin a partir de la

dcada de 1970, con el conocido artculo de Roxin, Reflexiones sobre la
problemtica de la imputacin, publicado en el Libro Homenaje a Honig,
que se inicia lo que puede denominarse la versin moderna de esta teora,
no obstante existen diferencias notorias entre algunas propuestas. As las
cosas, no resulta exagerado afirmar que la normativizacin del tipo
objetivo se ha impuesto ampliamente en la doctrina y en la jurisprudencia
de los diferentes pases de nuestro mbito cultural, pese a las objeciones
provenientes fundamentalmente de los partidarios del finalismo
(Kaufmann, Struensee, Hirsch).
Simplificando la cuestin, puede decirse que es objetivamente imputable
un comportamiento que ha creado un riesgo no permitido para el bien
jurdico y se ha realizado, adems, en el resultado tpico. Entonces, de lo
que se trata es de establecer una lnea de conexinii entre accin y
resultado, previo al examen de la concurrencia de circunstancias
subjetivas como el dolo o la imprudenciaiii, as como de las causas de
justificacin y exculpacin. En esta medida se trata de una concepcin
objetiva, al menos como es concebida por la versin dominante de esta
teora.
Empero, dada la discutible coherencia sistemtica de dicha concepcin,
por su criticada tendencia hacia el casuismo y la tpica en la resolucin de
los grupos de casos, se ha preferido optar por un modelo tericamente ms
coherente y consecuente. Esa es la razn por la que optamos por
estructurar los temas partiendo de una distincin entre, por un lado, la
imputacin del comportamiento, con sus diferentes institutos dogmticos
como el riesgo permitido o la prohibicin de regreso, y la imputacin del
resultado, por el otro. De esta manera, se trata de exponer una teora del
lado objetivo del hecho.
Precisamente, uno de los aspectos destacables de esta evolucin reside en
la renovacin metodolgica que se propone, en cuanto a la introduccin de
una dimensin social de sentido en el anlisis del tipo. Cualquier
valoracin de una conducta ha de efectuarse en el contexto de sentido de
la conducta, no aisladamente considerada en tanto suceso meramente
causal o psicofsico.
En este contexto, esta concepcin supone un avance en relacin con las
concepciones causalistas y finalistas que la precedieron, que incidan

sobre todo en elementos naturalsticos en el anlisis del tipo. Queda en el

trasfondo de esta concepcin una comprensin metodolgica distinta del
Derecho penal; este no debe ser confundido ms con las ciencias
naturales, puesto que se trata de una disciplina con una peculiaridad de
sentido derivada de su carcter de ciencia cultural o, si no se desea
asumir esa construccin neokantiana, con un objeto con sentido muy
diferente a las dems ciencias. Siendo esto as, es necesario elaborar
categoras y conceptos adecuados a dicha peculiaridad de sentido.
Finalmente, debe sealarse que en este trabajo se abordan los distintos
aspectos que presenta esta perspectiva terica, su evolucin histrica, sus
antecedentes, as como un muy breve examen de las distintas "versiones"
existentes en la actualidad. Se incide, posteriormente, en el estudio de los
distintos institutos dogmticos que forman parte de ella y los grupos de
casos problemticos que se han suscitado. En algunos temas, la
exposicin ha sido complementada con el anlisis y cita de algunas
resoluciones judiciales as como con ilustrativos casos prcticos.
I. TEORIA DE LA ACCIN
1.1. La Teora Causal de la Accin
El concepto causal de accin constituye la postura tradicional que se
convirti en dominante a principios del siglo pasado, y que todava, en la
actualidad, influye en un sector de la doctrina. Este concepto tiene como
base el naturalismo propio de la historia del pensamiento de comienzos del
siglo XIX, que quera someter a las ciencias del espritu el ideal de
exactitud de las ciencias naturales y orientar el Sistema del Derecho Penal
a componentes de la realidad mensurables y empricamente verifcables.
En el curso de su evolucin se pueden distinguir dos momentos filosficos:
el primero, apoyado sobre la base filosfica del positivismo causalmecanicista, heredado de las concepciones de la ilustracin y las de
Newton, en donde todo era causa y efecto, entendindose tambin la
conducta como una sucesin de causas y efectos, conceptos sostenidos por
Franz von Liszt, Radbruch y Ernst von Beling, esta concepcin se
denomina estructura clsica del delito. Con posterioridad se le adicion
una tesis neokantiana normativista: ella se corresponde con el sistema de
Mezgeriv.

La accin para von Liszt era la causacin voluntaria o no impeditiva de

un cambio en el mundo exterior. El resultado externo, perceptible por los
sentidos se estimaba separado de la manifestacin de voluntad, pero
causado por ella: uno y otro deban hallarse unidos por un vnculo causal.
El contenido de la voluntad (qu ha querido el sujeto, por qu y para qu lo
ha querido) era irrelevante para la accin; se le consideraba perteneciente
a la culpabilidad. La accin (el hacer activo) era, para von Liszt, de
naturaleza prejurdicav.
Los inconvenientes, sin embargo, se suscitaban en el campo de la omisin,
donde se separaron los criterios de Beling y de von Liszt. Beling, con el
empeo de no apartarse de la direccin causal mecanicista, asegur que
mientras en la accin exista una excitacin dirigida a mover el sistema
nervioso, en la omisin exista una excitacin orientada a frenar los
nervios motores. No obstante, un tal esfuerzo dirigido a frenar los nervios
motores no resulta posible afirmarlo en todas las omisiones. Von Liszt
sigui otro camino. Si bien la accin argumentaba poda ser
entendida como movimiento corporal, al trasladarse esta idea a la omisin,
se hallaban obstculos insuperables, porque ella no consista en una
forma de actuacin corporal, sino en el hecho de que el ordenamiento
jurdico esperaba una determinada accin dirigida a impedir el resultado,
con lo cual se decida, en la omisin, en favor de una concepcin
normativa y fracasaba la bsqueda del deseado concepto general de la
accin. Radbruch sostuvo la tesis de la absoluta escisin del sistema penal
en dos partes: accin y omisin constituan dos trminos irreconducibles a
una categora superior que los unificara; por el contrario, se hallaban una
al lado de la otra, sin nexos entre svi.
A subsanar las fallas que afectaban la elaboracin de una nocin
naturalista de la accin, se dirigi la tesis causalista patrocinada por los
neokantianos, en particular por Mezger, quien apel al expediente de la
referencia al valor: el hacer y el no hacer para Mezger posean
caractersticas comunes, ante todo la de ser, tanto la accin como la
omisin, conductas humanas, pero valorizadas de determinada manera.
No se trata, por consiguiente, de simple Posicin (P) y Negacin (N), sino de
Posicin (Pe) y Negacin (Ne), con determinadas propiedades, de suerte que
es posible la existencia de un concepto superior (Oe), que es precisamente
la accin en sentido amplio. El delito, en todo caso, era conducta humana
de hacer u omitir, pero una y otra deban estar referidas a una norma, ya

sea prohibitiva o preceptiva, la cual valoraba esa conducta. No obstante;

tampoco pudo Mezger conseguir un real concepto de accin. De una parte
aseguraba que a la accin en sentido amplio le era inherente el querer
interno del agente; y de otra, afirmaba que a la esencia de la omisin no
perteneca querer alguno y slo la posibilidad de un querer. Con ello se
hace imposible comprender la omisin en ese superconcepto, por cuanto
se afirma que en aqulla puede faltar uno de los elementos esenciales del
superconceptovii.
En opinin de ROXIN, "se basaba en la hiptesis de que injusto y
culpabilidad se comportan entre s como la parte externa e interna del
delito. En consecuencia, todos los requisitos objetivos del hecho punible
pertenecan al tipo y a la antijuricidad, mientras que la culpabilidad se
conceba como el compendio de todos los elementos subjetivos del delito
(denominado concepto psicolgico de la culpabilidad). Por consiguiente, el
dolo se consideraba desde la perspectiva de esa teora como forma de
culpabilidad".viii
Segn ZAFFARONI "para el concepto positivista de la teora causal de la
accin esta es una "inervacin muscular", es decir, un movimiento
voluntario -no reflejo- pero en el que carece de importancia o se prescinde
del final a que esa voluntad se dirige. Dentro de este concepto habra una
accin homicida si un sujeto dispara sobre otro con voluntad de presionar
el gatillo, sin que fuese necesario tener en cuenta la finalidad que se
propona al hacerlo, porque esa finalidad no perteneca a la conducta,
dicho en otros trminos: accin era un movimiento hecho con voluntad de
moverse, que causaba un resultado. Segn este mismo concepto, la
omisin era un "no hacer" caracterizado exteriormente por la "distensin
muscular" e interiormente por la voluntad de distender los msculos".ix
Con el transcurso del tiempo los conceptos fueron cambiando, ya no se
consideraban las cosas como producto de causa y efecto (positivismo
mecanista), sino que se da el segundo momento, en donde la conducta no
poda existir por si sola, sino que deba estar integrada a la finalidad
perseguida por el autor, ya que de lo contrario quedaba reducida a un
simple proceso causal. En este contexto, se inician los debates sobre las
explicaciones del causalismo naturalista, siendo Gustav Radbruch quien
atac el concepto de accin, sealando que "no existe un concepto superior
de accin que pueda comprender a la accin y omisin".x Por otro lado,

Hans Fisher (1911) seal la existencia de elementos subjetivos en la

accin injusta y Max Ernst Mayer estudi los elementos subjetivos de las
causas de justificacin, lo que evidenci la imposibilidad de una tajante
distincin entre lo objetivo y lo subjetivo, entre lo descriptivo y lo
valorativo, sealando que el tipo no era solamente descriptivo, motivo por
el cual se desarroll un sistema causal valorativo, el cual aplic ideas neokantianas de la escuela sudoccidental alemana, surgiendo un modelo
causal valorativo que estudia el delito en orientacin a valores e ideales,
denominndosele "Estructura Neo Clsica", sealando que la conducta era
un hacer "voluntario", pero que en esa voluntad no haba contenido,
pasando a ser el concepto causal de la accin sostenido por el idealismo,
encontrando su mximo desarrollo con Mezger. Al respecto ROXIN seala
que "el concepto de delito denominado hoy mayoritariamente "neo clsico",
dominante hacia 1930, pudo ciertamente mantener, en principio, la
separacin entre injusto objetivo y culpabilidad subjetiva y animar el dolo
como forma de culpabilidad, pero tuvo que reconocer ciertas excepciones y
buscar por ello otra explicacin distinta para diferenciar injusto y
culpabilidad. Dicha diferencia se hall en la distinta forma de valoracin:
Al afirmar la presencia del injusto se valora el hecho desde el punto de
vista de su daosidad social, y al constatar la culpabilidad se lo valora
desde el punto de vista de la reprochabilidad. El entendimiento de la
culpabilidad como "reprochabilidad" es lo que caracteriza al denominado
concepto normativo de culpabilidad, que se ha impuesto de modo general y
solamente en los ltimos tiempos est sometido a modificacin y ulterior
desarrollo".xi
Los partidarios de la concepcin causal o natural de la accin la
consideran como un puro suceso causal. Sealan que se tratara de un
comportamiento corporal, lo cual constituira la fase externa (objetiva de la
accin), producida por el dominio sobre el cuerpo, pero exenta de todo
juicio de valor y de toda referencia a los elementos conceptuales del delito,
no interesndole en este primer momento si esta realizacin constituye
violacin de una norma de Derecho, si concretiza una figura tpica o si los
elementos subjetivos del agente tienen la categora necesaria para
fundamentar su responsabilidad penal, siendo que la valoracin aparecer
recin en el anlisis de la antijuricidad y la culpabilidad (subjetiva de la
accin). Consideran la accin como la produccin o no evitacin de una
conducta humana voluntaria de un cambio en el mundo externo,

perceptible por los sentidos y producida de modo voluntario por un

movimiento corporal o un estado de quietud, ambas controladas por la
voluntad del sujeto, designndose a la primera con el nombre de accin y a
la segunda con el nombre de omisin. Para esta concepcin es suficiente
que el comportamiento pueda ser referido a una manifestacin de voluntad
y no exigen que se determine el contenido de la voluntad.
BRAMONT ARIAS seala que "la tesis naturalista concibe el acto como una
manifestacin de voluntad que causa una modificacin en el mundo
exterior. El nacimiento del acto es, simplemente causal: se trata de un
fenmeno fsico que surge porque alguien le ha dado origen, y se reduce a
un movimiento corporal producido por el dominio sobre el cuerpo (hacer),
o por el voluntario no impedimento de la modificacin del mundo exterior
(no hacer)".xii
Aprecindose, que los actos involuntarios como los movimientos reflejos,
fisiolgicos y la fuerza fsica irresistible quedan fuera del mbito penal y
que los elementos de la accin estn constituidos por:
La manifestacin de la voluntad, el resultado y la relacin de
causalidad.
La crtica ms importante contra el concepto causal de accin es la
divisin insostenible entre accin y voluntad.
Por otro lado, se afirma que es insuficiente aseverar que la accin es un
movimiento corporal voluntario, ya que solo se referira al accionar positivo
y no brinda una correcta explicacin de los comportamientos omisivos,
muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad, tal
como el caso de las omisiones inconscientes, por ejemplo el guardava que
se duerme y no hace el cambio de agujas, producindose un grave
accidente. Al respecto TULIO RUIZ seala, "desde el punto de vista
normativo, es decir, en relacin con el ordenamiento jurdico positivo, el
concepto naturalista ( la conducta puede consistir en un facer, o sea, en
un movimiento corporal perceptible por los dems; y en un non facer, que
es un estado de quietud de aquellas partes del cuerpo controladas por la
voluntad del sujeto) no encuadra preceptivamente, por cuanto una
conducta activa, consistente en un movimiento corporal, puede
considerarse como una omisin (delito omisivo o de omisin), si se le
relaciona con una norma penal, una conducta es activa u omisiva no

porque consista en un movimiento o inercia corporal, sino mas bien en

virtud de un juicio de relacin y de valoracin que se verifica en
consideracin de una norma de derecho penal, por presentarse contraria o
conforme a ella la conducta", agrega que "podemos decir que hay accin
(delito) cuando mediante un movimiento o quietud corporales se viola una
prohibicin contenida en una norma penal; y que hay omisin (delito)
cuando mediante inercia o movimiento corporal (comportamiento activo o
negativo) se incumple un mandato contenido en una norma penal. Es
decir, hay omisin cuando se realiza una conducta diversa a la que se
esperaba con base en una norma penal (non facer quod debetur)".xiii
Por ltimo, uno de los errores fundamentales de la teora causal consiste
en que desconoce la funcin constitutiva de la voluntad rectora respecto de
la accin, convirtindola en un mero proceso causal al cual se ha llegado
por un acto de voluntad cualquiera. ZAFFARONI en su libro "Manual de
Derecho Penal" seala: "esta afirmacin es sumamente grave porque
contradice la esencia del derecho: lo tpico y antijurdico no sern
conductas, sino procesos causales. El derecho no ser -para esta
concepcin- un orden regulador de conductas, sino de procesos causales.
Lo que es absurdo: el derecho no regula "hechos", sino solo hechos
humanos voluntarios, es decir conductas".xiv
1.1.1. Concepcin Jurdica Penal de Accin Segn Franz Von Liszt.
a. Manifestacin de voluntad: que a palabras de von Liszt, es el acto de la
voluntad objetivada y puede consistir en la realizacin o en la omisin
voluntaria de un movimiento del cuerpo. Al sealar von Liszt,
manifestacin de voluntad, esta se define fisiolgicamente como enervacin
y psicolgicamente como proceso de conciencia por el que se ponen en
accin causas por parte del sujeto.
b. Modificacin del mundo exterior, esto es, el resultado: La voluntad debe
manifestarse frente al mundo exterior. El concepto del acto exige pues, la
aparicin de un cambio en el mundo exterior. Llamado por von Liszt
resultado a este cambio, perceptible por los sentidos.
c. Relacin de causalidad: que debe reunir las diferentes partes en un
todo. La relacin del resultado con la manifestacin de voluntad puede
existir una relacin objetiva (dolo) y subjetiva

El concepto de accin en el casualismo natural, se trata de un concepto

unitario, comprendido tanto de la accin en sentido estricto como de la
omisin, pero en cualquier caso, que provenga de la voluntad. Segn von
Liszt la volicin que caracteriza la manifestacin de voluntad y por
consiguiente, el acto, significa simplemente, el impulso de la voluntad.
Basta el impulso voluntario, causante de una modificacin en el mundo
exterior, perceptible por los sentidos, luego no importa el contenido de la
voluntad; ya no interesa a la accin lo que el autor quera, sino la mera
causacin de unas consecuencias por un acto voluntario, cuyo contenido
no tienen importancia
Ernst Beling entiende que accin es un comportamiento corporal (fase
externa) producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de inervacin
muscular), (fase interna); ello es, un comportamiento corporal voluntario,
consistente ya en un hacer ello es un movimiento corporal, y a un no hacer
(omisin), ello es, distensin de los msculos. En palabras de Beling: la
accin es una cadena causal, puesta en funcionamiento por una
manifestacin de voluntad, que es configurado como expresin de un
fenmeno de enervacin muscularxv.
La teora causal de la accin tambin traa ciertos problemas acerca de la
tentativa, por no llevar un contenido dentro de la voluntad de la
manifestacin de voluntad, es decir que no se podra saber si este impulso
tena una finalidad a un resultado que se deseaba.
1.2. La Teora Finalista de la Accin
En el campo del Derecho, Von Weber, Graf zu Dohna y Hans Welzel dan las
primeras muestras del finalismo. Weber ya anticipa en la accin un
proceso dirigido, lo que permite incorporar el dolo en el tipo penal. Esta
teora fue posteriormente perfeccionada por Hans Welzel, quien concibe el
delito como accin tpica, antijurdica y culpable, a la manera como ocurre
en el sistema causalista, "no obstante toda la estructura del delito se
encuentra comprometida seriamente con la concepcin finalista de la
conducta. Es as, que el punto fundamental de diferencia y estructuracin
entre ambos sistemas est dado indiscutiblemente en la teora de la
accin".xvi
WELZEL, entenda la accin humana como "ejercicio de la actividad
final.xvii La accin no es slo un proceso causalmente dependiente de la

voluntad, es acontecer "final". La "finalidad" obedece a la capacidad del

hombre de prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de
su actividadxviii, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad
segn un plan, a la consecucin de estos fines.
La teora final de la accin se basa filosficamente en teoras ontolgico
-fenomenolgicas, que intentaban poner de relieve determinadas leyes
estructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de las
ciencias que se ocupan del hombre. Para esta concepcin es lgico colocar
un concepto bsico antropolgico y prejurdico como el de la accin
humana en el centro de la teora general del delito y construir a partir de
la constitucin ontolgica de la accin un sistema, que le viene
previamente dado al legislador, de estructuras (denominadas por Welzel)
lgico reales (o lgico objetivas), sistema que en opinin de sus defensores
tambin le debe proporcionar a la dogmtica jurdico penal perspectivas
permanentes e inconmovibles.xix
Por ello es que Welzel afirma que la finalidad es vidente y la causalidad,
ciega. En esto radica, precisamente, la diferencia entre el concepto causal
de la accin y el concepto finalista. La accin humana (conforme al
concepto causal) es considerada en sus aspectos externos, mecanicista; en
cambio segn el concepto finalista, ella es considerada como algo que se
realiza de modo orientado por la finalidad, anticipada en la mente del
agente; es una causalidad dirigida. Esta particularidad de la teora
finalista, asociada a otros elementos (que no son necesarios traer ahora a
colacin), me han servido de fundamento para decir que el finalismo, a
pesar de su rechazo del causalismo, concluye tambin en una tesis
causalistaxx. El contenido de la voluntad (la finalidad) puesto que
constituye el factor de direccin del acontecer externo, pertenece a la
accin y no a la culpabilidad (como entenda la teora causal). Si lo
determinante de la accin es la finalidad, la ciencia jurdico-penal no poda
excluir la finalidad (contenido de la voluntad) de la accin postergndola al
momento ulterior de la culpabilidad.
Segn esta teora, la direccin final de la accin se lleva a cabo en dos
fases: En la primera, el agente para cometer el hecho delictivo piensa el
ilcito, lo que comprende tanto la seleccin por parte del autor, del fin que
quiere alcanzar; como la eleccin sobre la base de un proceso mental "de
retroceso", de los medios de accin necesarios para conseguir dicho

objetivo y el clculo de los efectos concomitantes o accesorios que estn

vinculados a los factores causales considerados junto al logro del fin. La
segunda fase, que se desarrolla en el mundo exterior, consiste en que el
agente despus de haber cumplido con las operaciones antes sealadas
realiza la conducta delictiva, por que su voluntad lleva un fin y ste es el
ltimo acto que provoca la aparicin del delito.xxi
Para el finalismo, la diferencia entre accin y omisin radica en el plano de
la conducta. En la accin hay ejercicio de una actividad dirigida a un fin,
mientras que en la omisin hay un no-ejercicio de una actividad final
posible.
La teora finalista se ha visto seriamente afectada al procurar la
subordinacin del comportamiento omisivo dentro de un concepto superior
de accin. La conducta voluntaria del acontecer externo, caracterstico de
la accin finalista, falta en la omisin; sta, para conservar su carcter
finalista, tuvo que ser reconducida a un plano de dudosa seguridad
conceptual. Ella radicaba en el dominio final, en sentido potencial, del
acto; o sea, en la posibilidad de ejecutar una accin determinada. El
comportamiento omisivo, con esta frmula, podra comprenderse en el
concepto general de accin, pero la definicin de su contenido dentro del
campo de la finalidad, perda toda su esencia, porque la finalidad potencial
no es propia finalidad, sino algo que puede llegar a serlo. Ilustrativo
resulta al respecto el ejemplo aducido por Gallas: carece de sentido afirmar
que un invitado a una reunin social, que transcurre en la mejor armona,
ha omitido abofetear al anfitrin aunque tena el dominio final potencial
sobre este actoxxii.
Al tratar los delitos dolosos, los finalistas identifican finalidad y dolo. El
dolo es considerado como elemento subjetivo de la accin y del injusto y se
le arranca del campo de la culpabilidad.xxiii
En relacin a los delitos culposos, afirman los finalistas que el objetivo de
tales hechos constituye una propia finalidad del ser, un real proceso
psicolgico, que se refiere a un resultado extratpico. xxiv
La antijuricidad para WELZEL, "es la contradiccin de una realizacin
tpica con el ordenamiento jurdico en su conjunto (no slo con una norma
aislada).xxvEn tal sentido "la realizacin antijurdica del tipo atenta contra
el orden valioso en que consiste la vida social tal y conforme lo ha dado el

ordenamiento jurdico"xxvi, de aqu surge la autonoma de la causa de

justificacin como norma permisiva, frente al tipo como norma prohibitiva.
Contra la idea esencial de la teora finalista, de que la accin humana se
caracteriza por estar orientada hacia un fin determinado, se dirige la
crtica que afirma la dependencia de la finalidad del comportamiento
humano con relacin al sistema normativo. Son los objetivos de ste los
que permiten caracterizar la finalidad de la accin. La nocin de accin del
finalismo no sera, contrariamente a sus afirmaciones, una nocin crtica y
prejurdica, sino ms bien de carcter normativo. Es cierto, que el hombre
tiene capacidad para proponerse fines y orientarse hacia ellos, pero no
siempre acta de esta manera. La "accin final no es sino un tipo", un
"modelo" de conducta humana, "una forma excepcional de accin". Es de
considerar que tal definicin no comprende a las diversas acciones
automticas (importantes en la circulacin automotriz, por ejemplo), a las
acciones intempestivas y violentas y a las acciones pasionales.xxvii
Tambin se ha criticado a la Teora Finalista con respecto a los delitos
imprudentes, ya que pueden darse hechos finales no dolosos, "una accin
de muerte la comete tanto el que dispara apuntando con voluntad de
matar, como el que al limpiar su escopeta la descarga sobre otro, olvidan
la referencia del actuar con el resultado. En el primer caso, el sujeto acta
finalmente en relacin al homicidio (comete una accin de muerte); en el
ltimo, la finalidad est limitada a la conducta de limpiar la escopeta (se
lleva a cabo una accin de limpieza, final irrelevante para el tipo, que por
un descuido, causa el resultado tpico).
Se ha tratado de salvar esta objecin sin mucho xito, recurriendo a la
nocin de la "finalidad potencial". As, se dice, por ejemplo, que conducir
un automvil para llegar a un lugar determinado es una accin "realmente
finalista: y que el atropello sobrevenido, a causa de una imprudencia del
conductor, implica una "finalidad potencial"; la misma que condiciona la
valoracin jurdico-penal.xxviii
Sobre la concepcin natural del dolo (considerado como fenmeno
psicolgico: intencin) tambin se critica a la teora finalista, porque la
naturaleza misma de la finalidad no permite comprender al denominado
dolo eventual.xxix

El concepto final de accin logr adeptos como por ejemplo: Armin

Kaufmann, Maurach, Niese, Schaffstein, Stratenwerth y von Weber, en
Alemania; y Cerezo Mir, Crdova y Beraistain, en Espaa.
Una de las principales crticas fue la de Engisch, pues l se refiri a las
dificultades de comprender dentro del concepto propuesto por Welzel no
solo a la culpa, sino tambin al dolo indirecto y al dolo eventual, porque en
ninguno de estos casos el autor dirige directamente su accin a un fin
determinado.
La teora finalista resolvi adecuadamente los problemas del delito de
accin, pero tuvo grandes problemas en el mbito de la imprudencia y en
el de omisin. En efecto, en la omisin no existe una direccin final de un
proceso causal, y en los delitos imprudentes la finalidad no es la causacin
del resultado producidoxxx.
Jakobs por su parte refiere como crtica a su maestro, que la finalidad,
como direccin consciente e intencional de las consecuencias de la
ejecucin de la accin, no se extienden a las consecuencias secundarias,
realizadas dolosamente, ni mucho menos a las consecuencias realizadas
imprudentemente. A fin de cuentas, la finalidad es una metfora que se
refiere abrevindolas, a las condiciones del comportamiento evitable, y
nada ms.
Durante la vida de Welzel, su sistema fue objeto de importantes crticas,
bsicamente deben destacarse las realizadas por Engisch, Bockelmann,
Mezger, Stratenwerth y Maihofer. Estas crticas hicieron reflexionar a
Welzel y su pensamiento fue, en parte, modificndose en algunos
extremos. As pues, el concepto final de accin es un concepto evolutivo en
el que es observable que ha pasado por diversas formulaciones
2.2.1. Consecuencias del Finalismo en la Teora del Delito
En la lucha de escuelas de la ciencia jurdico-penal alemana, es decir, la
contienda sobre la esencia y los fines de la pena entre Franz von Liszt, por
una parte, y la escuela clsica, por otra, dio lugar a un enfrentamiento
de opiniones, ya ampliamente superado, en el mbito de la poltica
criminal, cuya lamentable repercusin fue el retraso de la reforma del
derecho penal. Con posterioridad se inicia la hermosa polmica entre los
autores de la estructura del delito y, ms especficamente, del elemento
decisivo de la misma (dentro de la teora del delito) o sea la estructura de

la accinxxxi. Se enfrentan, de un lado, los defensores del concepto

tradicional (clsico) de accin, caracterizada por ellos mismos como
concepto de accin social o ms claramente concepto causal de accin.
De otro lado, los precursores y el diseador del concepto final de accin.
Entre los primeros, sealadsimamente, Von Weber, Graf Zu Dohna y
Helmut Mayer y su autntico creador Hans Welzel.
Las consecuencias ms importantes del concepto final de accin (aceptado,
en su mayor parte, por el poder judicial alemn) fueron, entre otras, las
siguientes:
Ordenamiento sistemtico del dolo en la estructura de los hechos
punibles.
Tratamiento del error.
Problemtica de la autora y de la participacin.
Ubicacin de la antijuridicidad en relacin con la culpabilidad.
Entendimiento de las normas de comportamiento en funcin de los
imperativos.
Distincin entre disvalor de accin y disvalor de resultado.
Por su parte, Maurach (a quien, se le considera el segundo jefe de la
escuela finalista) expresa que el concepto final de accin tiene su origen en
diversas causas. Su fundamentacin reside en dos races: la primera es de
carcter filosfico; se trata de la reaccin ante el concepto naturalista o
causal de accin (desarrollado por Liszt y sus seguidores) que continu
desenvolvindose al amparo de la denominacin de concepto social de
accin. La segunda integra un producto del desarrollo de la dogmtica
tpicamente jurdico-penal y (especficamente) una expansin adecuada, y
sobre todo necesaria, de la teora del tipo, puesta de manifiesto por Ernest
Beling al comienzo del siglo XX, concretamente en los aos iniciales del
mismo (1906-1907). Sin duda la aportacin del finalismo fue
extraordinaria y Welzel uno de los juristas originales del siglo XX, aunque
hay situaciones de su formulacin cientfica ya superadas (o en va de
superacin), que tampoco se corre tan rpido con un jurista de esa
categora.

Frente al concepto final de accin se anticip el concepto naturalista de

accin formulado en su momento por Franz von Liszt. Dicha nocin
naturalista de accin muestra (difanamente) la influencia de la filosofa de
raz positivista, entendida en el sentido de Augusto Comte. Recibi el
nombre de accin natural, ya que pretende incorporar las leyes causales
de las ciencias naturales al mbito del derecho penal y, adems, a causa
de que su contenido es prejurdico, es decir, un contenido a priori desde el
punto de vista jurdico.
Evidentemente, de lo anteriormente sealado, derivan los errores primeros
de esta teora. Inevitablemente, la nocin naturalista de accin produce
una consideracin fsica de la causalidad. A pesar de ello, sta tiene que
ceder en el caso de delito de omisin, puesto que, para el concepto fsico de
accin, rige desde luego el apotegma de que: de la nada no puede seguir
nada. En este sentido, el delito de omisin no puede originar ninguna
causalidad (al menos, en el plano estrictamente fsico)xxxii.
En cuanto al concepto social de accinxxxiii, por su parte, estima que la
accin del hombre (verdadera base de toda construccin del delito), resulta
imposible definirla nicamente en funcin de las leyes de la naturaleza, o
sea, en un mbito extrao al derecho. En la accin, se trata de un
concepto plenamente ubicado dentro del derecho (inclusive un concepto
situado dentro del derecho penal).
En estas condiciones, el hecho de que la accin origine una modificacin
en el mundo fsico externo no produce, por consiguiente, ningn aspecto
importante. Esencial es tan slo que implique una relacin valorativa con
el mundo circundante social. Por eso, qu sea la accin, no lo determinan
las leyes de la naturaleza, sino los requisitos del derecho. Accin es la
causacin de un resultado relevante socialmente; desde el punto de vista
jurdico-penal, es la causacin de un resultado tpico. Por consiguiente, la
accin es idntica a la causacin del resultado, con el agregado de un puro
factor de causalidadxxxiv.
De cualquier manera, la actual relevancia dogmtico-jurdica de la teora
final de la accin se concentra sustancialmente en haber destacado un
aspecto decisivo para la fundamentacin de la pena: la estructura final de
la conducta humana. Por tanto, el finalismo ha sido capaz de aprehender
(en cierta medida) el componente antropolgico de la responsabilidad
penal. Tambin (frente a un hecho culposo) resulta posible hablar de una

utilizacin errnea de direccin final. Tal situacin queda bastante bien

enmarcada en la frase lesin evitable de un bien jurdico, que es
abundantemente citada para tratar de caracterizar los hechos punibles
culposos. As: el delito culposo puede ser entendido como la falta de la
direccin final generalmente exigida y que el autor puede dar a sus
acciones.
Desde un punto de vista funcional y de desarrollo histrico, la teora social
de la accin se encuentra entre la teora causalista y la teora finalista. De
hecho, su punto de partida se ubica, al menos en parte, en los aos
treinta; pero nicamente adquiere su mayor proyeccin despus de
terminada la segunda conflagracin mundialxxxv.
Precisamente, dada la diversidad de formulaciones de la teora social de la
accin, resulta ciertamente dificultoso constatar un nexo de unin entre
ellas. No obstante, este elemento comn de lo diverso (entraable
expresin aristotlica) se encuentra constituida por la atencin prestada a
la relevancia social de la conducta humana (ya sea de accin o de
omisin).

1.3. Teora de la Accin Socialxxxvi

A esta Teora se le suele decir que es una sntesis entre el concepto causal
y el concepto final de accin porque su objetivo exclusivo es ofrecer un
concepto unitario de accin, en el que habran fracasado tanto los
causalistas como los finalistas, y no una estructura sistemtica del
delitoxxxvii.
Accin es conducta humana socialmente relevante, es decir, que la accin
puede consistir tanto en el ejercicio de actividad final, como postulaban los
finalistas como en la causacin de determinadas consecuencias (como
sostenan los causalistas), en la medida en la que el suceso hubiera podido
ser conducido de acuerdo con la finalidad del autor. Una conducta -se dice
en este sentido- es socialmente relevante o no si se subsume o no bajo un
tipo penal.xxxviii "Segn esta concepcin socialmente relevante implica la
relacin del individuo con el mundo circundante (su milieu) el que es
alcanzado por sus efectos".xxxix

En la teora social de la accin se asumi por un lado, todo lo que es

relevante jurdico-penalmente, es decir, tanto "hacer" como "omitir"
-superando as la crtica de Radbruch- y, por otra, el de asumir otro
concepto que excluya todo lo que no es relevantexl.
Esta teora fue planteada por primera vez por Eberhard Schmidt en 1932
quien deduce de la" naturaleza de las cosas" que slo las acciones con
sentido social interesan jurdico-penalmente", "pues entre el mundo
socialmente lleno de sentido y el derecho pueden establecerse relaciones
de cambio, y no entre el derecho y la naturaleza en el sentido causal
emprico de los puros datos del ser".xli
El concepto social de accin parte de una valoracin que no es jurdica
sino "social". Weber, critica a esta teora de la siguiente manera:
"entendiendo que es tarea del derecho penal proteger el orden social, se
acerca a esto, que slo deben penarse las conductas perturbadoras y ella
se entiende como un elemento del concepto de accin".xlii
La accin, segn Schmidt, es un comportamiento proveniente de la
voluntad en relacin al mundo social exterior, luego, se trata de un
concepto valorativo, en el que el sentido social de la accin debe
determinarse de un modo objetivo, de acuerdo con las concepciones, las
experiencias y las costumbres de la propia vida socialxliii.
Para JESCHECK accin es toda conducta humana socialmente relevante
determinndose la relevancia social por: a) la direccin de la voluntad
(finalidad), b) el resultado (causalidad) y, c) por la conducta que el derecho
espera. La inclusin de la finalidad a los efectos de la relevancia social, es
lo que le permite luego la construccin de un tipo complejo en el delito
doloso.xliv El contenido del trmino socialmente relevante significa que
afecta a la relacin del individuo con su mundo circundante que le
manifiesta como persona socialxlv.
MAIHOFER, el ms claro expositor de la corriente objetivista del concepto
social de accin, coloca al concepto como piedra angular del hecho punible
y lo elabora conforme a cuatro elementos: el intelectual (previsin del
resultado de la accin); el volitivo (seoro del suceso de accin); el objetivo
(la escala de posibilidades humanas) y el social (respecto del mundo
exterior, del resultado para otro). Sintetiza el concepto de accin como todo

dominio de la accin de un hombre con direccin a un resultado

previsible".xlvi
De acuerdo a los partidarios de dicho concepto, el criterio comn que
permite elaborar un concepto nico de accin, comprensivo del hacer y del
omitir, es el carcter socialmente relevante del comportamiento humano.
Entendindose este como la respuesta del hombre a las exigencias del
mundo, ya sea conocidas o cognoscibles, mediante al realizacin de una de
las posibilidades de accin, de acuerdo a su libertad. Tal respuesta puede
consistir en la ejecucin de una actividad final (orientada hacia un fin
determinado), en la no realizacin o inactividad de un acto ordenado (no
necesariamente ordenado por la ley, o en ciertos lmites, en la produccin
de un resultado mediante un suceso de principio controlable
(causalidad)xlvii As la tesis de la accin social continuador del causalismo
es tambin un criterio normativo.
Lo que interesa es un comportamiento tpico. Se deduce dos
consecuencias: en la primera la caracterizacin de la infraccin no est
condicionada en definitiva por la determinacin de la nocin de accin,
sino ms bien por la manera como se concreticen las nociones de tipicidad
e ilcito, y en la segunda que est en relacin con la problemtica de
accin, la funcin que desempea la nocin de accin, cualquiera sea su
orientacin, es de carcter negativo, pues sirve para eliminar los hechos
irrelevantes para el derecho penal.xlviii
Una de las crticas es que el concepto social de conducta como versin del
causalismo, carece de sentido, porque nada agrega a lo expresado por el
causalismo y, en consecuencia, son vlidos contra l los argumentos que
se han esgrimido por parte del finalismo.
De dicho concepto se pretende conducir a la tica social, lo cual repercute
en todos lo estratos valorativos de la teora del delito y pone en peligro el
principio de legalidad.
A la teora finalista o concepto ciberntico, el concepto finalista es
necesariamente social y cualquier concepto social de conducta es
necesariamente final. Este concepto "presenta la dificultad como elemento
de enlace, en que apenas se le puede delimitar del elemento valorativo del
tipo, ya que la valoracin social y la jurdica estn en relacin de tal
dependencia recproca que apenas son separables".xlix

Segn Mir Puig la teora Social de la accin entiende que la nica forma de
encontrar un concepto comn a los delitos dolosos, culposos y los de
omisin, es remontarse a un denominador comn que pueda aglutinar las
distintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de
aquellas clases de delitos. Para reunir estas categoras en un concepto
unitario de accin hay que remontarse a un punto de vista superior de
naturaleza valorativa, que ane lo incompatible en la esfera del ser. Tal
punto de vista ha de ser la perspectiva social: ser todo comportamiento
humano socialmente relevantel.
El concepto social de accin engloba con ello todas las modalidades de
conducta que se tienen en cuenta para el enjuiciamiento penal. Adems,
encierra los contornos de una definicin que no solo describe
abstractamente la accin sino que tambin lo hace en su esencia material
de una forma concreta; de este modo, pueden ser mejor determinados, sin
necesidad de anticiparlos, los elementos generales del delito (tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad). Finalmente, excluye aquel tipo de
comportamientos que no pueden tener significado alguno desde una
perspectiva penalli.
Siendo la relevancia social una cualidad que la accin puede tener y si
falta sta no desaparece la accin, sino slo su importancia social. Las
acciones que son socialmente perturbadoras, por su daosidad social en
cuanto a la expresin de un sujeto culpable.
Entre las principales crticas contra esta teora se sostiene que el concepto
de relevancia social no es conveniente como elemento sistemtico de
unin, ya que en ella no se trata del sustantivo al que hay que agregar los
predicados jurdicos valorativos, sino que con la misma se designa ya una
cualidad de importancia solo en la valoracin del injusto y que la
relevancia social es una cualidad que la accin puede tener o no tener, y si
falta, no desaparece la accin, sino solo su importancia social.
1.4. Teora Cognitiva de la Accin.
Dentro de las ltimas concepciones de la evolucin de las teoras acerca de
la accin, el profesor de la Universidad de Frankfurt Walter Kargl plantea
un nuevo criterio de accin denominndola Concepto cognitivo de accin.
Esta teora evita los dficits de las teoras de la accin existentes hasta la
actualidad y podra por ello tener la perspectiva de volver a despertar el

inters de Luhmann por el bajo vientre (perteneciente a la teora de la

accin) de la teora de los sistemas.
Walter Kargl afirma que las teoras de la accin existentes han fracasado
por dos razones entrelazadas: Por un lado el voluntarismo de toda
variedad de la (hoy todava discutida) teora de la accin y, por otro lado,
su necesario anclaje en la ontologa en la que se debe suprimir los valores
y las valoraciones de la arbitrariedad humana.
Para bosquejar por lo menos los criterios centrales de la teora cognitiva
hay que volver a traer a colacin el atributo central de los sistemas
autorreferenciales, su determinabilidad de estado. Si se asume como
verdad que la conciencia se ve determinada decisivamente por sus estados
interiores, la voluntad no puede ser algo que exista fuera de la
adecuacin a leyes del estado del sistemalii.
La voluntad es ms bien dicho estado mismo y precisamente como
consecuencia de la historia conjunta de interacciones del ser humano con
el entorno. La psicologa evolutiva de Piaget y la biologa del conocimiento
de Maturana apoyan dichos puntos de partida. De acuerdo con ello se
forman en paralelo a lo largo del desarrollo infantil tanto los esquemas
cognitivos como los afectivos, que se jerarquizan de forma totalmente
idntica a las estructuras intelectuales. De esa manera surgen las
estructuras afectivas e intelectivas de forma absolutamente conjunta, no
pudiendo los sentimientos cursar instruccin alguna al sistema mental
que no se encuentre ya en las cogniciones. Las referencias a la voluntad
libre implican, sin embargo, la superioridad y preferencia de la voluntad
sobre el conocimiento, poniendo a salvo la voluntad de las experiencias
vitales y estilizndolas en una entidad transemprica que la convierte en
fungible para cualquier fin que se quiera -para la libertad tanto como para
el control-. En sentido contrario el concepto del sistema afectivo de
referencia acenta la igualdad de rango entre el conocer y el querer. Tal y
como se organiza el conocimiento en jerarquas cognitivas de valores, el
sentimiento desarrolla una jerarqua afectiva en la que los sistemas de
referencia superiores dominan a los inferiores. La voluntad no es, por
tanto, otra cosa que la articulacin del tema de relacin cognitivo-afectivo
tomado como ms importante en la correspondiente situacinliii.
El sistema se encuentra estructuralmente acoplado a su entorno, aqul
reacciona siempre adecundose, es decir la conducta del organismo se

ajusta a la conducta del medio. Si se quiere variar, la transformacin del

sistema tiene que concordar con la transformacin del medio. Para aqul
que se encuentra en el entorno del sistema ello tiene la consecuencia de
que l tiene que cambiarse a s mismo si quiere cambiar la conducta del
sistema.
1.5. Teora Funcional del Delito
El Funcionalismo como teora emergente en el Derecho Penal moderno
tiene su mayor campo de desarrollo en Alemania, surge por la influencia
de las corrientes sociolgicas conocidas con el mismo nombre y, segn
BRAMONT ARIAS, presenta dos vertientes, la primera seguida por Claus
Roxin conocido como Funcionalista Moderado, y la segunda sostenida por
Gnther Jakobs dentro de la, as denominada por algunos, ptica
radical.liv Segn este autor, el primero de los nombrados plantea la
necesidad de superar el "... dualismo entre dogmtica y poltica criminal,
de tal manera que aquella se enriquezca con las aportaciones de la otra;
mientras que Jakobs, tiene una visin diferente acerca de la concepcin de
ROXIN, pues, "... concibe al derecho penal como orientado a garantizar la
identidad normativa, la Constitucin y la Sociedad. Por tal motivo no se
toma en cuenta la conciencia individual pues el Derecho penal es parte de
la sociedad, siendo su funcin el mantenimiento del sistema".lv
BRAMONT ARIAS aade que dichas corrientes sociolgicas "contemplan a
la sociedad como un complejo organismo armnico integrado por
miembros que desarrollan una " funcin " especfica, lo cual permite la
coherencia del sistema y contribuye a su desarrollo dinmico,
manteniendo as su estructura bsica".lvi
Dentro de la ptica del funcionalismo, segn JAKOBS, "Al hablarse hoy en
da del concepto de accin, habitualmente se est hablando de una parte
del concepto de injusto, ms concretamente de un segmento que es comn
a todo tipo de injusto: ya sea el injusto de un homicidio o el de un delito de
daos, el injusto en delito de lesin o de un delito de peligro abstracto,
siempre es necesario que concurra una accin, al menos en el mbito de la
comisin ...". Agrega dicho jurista que "... en los ltimos veinte aos
apenas se ha discutido ya sobre el concepto de accin; se ha llegado a un
arreglo en posiciones ms o menos causalistas o finalistas".lvii

Asimismo indica, dicho autor, que un concepto jurdico penal de accin

necesariamente debe combinar Sociedad y Derecho Penal, debiendo ser
una unidad conceptual.lviii
MUOZ CONDE, aade de otro lado, que la Accin as como las dems
categoras de la Teora del Delito bajo el esquema del Funcionalismo se
contemplan desde el punto de vista de su funcionalidad para el sistema
social de convivencia.lix
Dichas categoras, aade dicho jurista, se elaboran desde el punto de vista
de su funcionalidad intrasistemtica, con criterios ordenadores extrados
del propio sistema. Es indiferente, contina MUOZ CONDE, que "el
sistema sea el de un Estado democrtico o el de un Estado Totalitario, etc.
lo que importa es la estabilidad del sistema mismo y la funcionalidad de
las distintas categoras y conceptos elaborados para conseguir esa
estabilidad".lx
En este sentido, podremos decir que la accin, desde la ptica del
Funcionalismo, es aquel hecho que es culpable, de manera que para nada
importa el movimiento corporal, en cuanto ello no pasa de ser un mero
suceso causal-mecnico, pues lo que interesa es la relacin que el sujeto
tiene con la norma.
Para ello JAKOBS seala, "que lo grave no es el suceso externo, sino la
actitud del autor ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de la
ejecucin de la accin", adems indica, "que el concepto de accin no se
busca antes de la sociedad, sino dentro de la sociedad. No es la naturaleza
la que ensea lo que es la accin, lo decisivo es interpretar la realidad
social, hacerla comprensible en la medida en que est relacionada con el
Derecho Penal".lxi
En consecuencia, para Jakobs accin es la causacin del resultado
individualmente evitable o la causacin evitable de un resultado, y la
omisin es la no evitacin evitable de un resultado, dicho autor alemn
difumina la divisin entre accin y omisin, y esto se produce, por el
traslado de la posicin de garante de los delitos omisivos a los de comisin,
concepto vertido en el desarrollo del funcionalismo sistmico en cuanto a
la pena se refiere.
En efecto, tanto en uno como en otros existe una posicin de garante, dado
que la responsabilidad del sujeto proceder de su rol, esta responsabilidad

podr estar fundada por su responsabilidad por organizacin o bien en la

competencia institucional. Para Jakobs "la conducta es la evitabilidad de
una diferencia de resultado".
JAKOBS, aade que la accin "consiste en el comportamiento del sujeto en
el delito de comisin... el concepto de Accin cabe vincularlo a la total
imputabilidad, sin consideracin a la antijuricidad... ".lxii
En sntesis, dentro del marco de una perspectiva funcional, el derecho
penal garantiza la contradiccin, toda expresin de sentido que manifieste
que la norma carece de validez. Como consecuencia de esta afirmacin,
una expresin de sentido, de contenido defectuoso es una expresin que
conlleva responsabilidad.
Se puede concluir que para Jakobs, "... el concepto de accin en cuanto
concepto jurdico penal, debe garantizar que la definicin de los
comportamientos jurdico-penalmente imputables no sea una mescolanza
de elementos heterogneos agrupados de cualquier manera, sino una
unidad conceptual. Puesto que en el momento actual es opinin casi
unnime la de atribuir el concepto de accin exclusivamente a la Teora del
Injusto, se plantea la cuestin acerca de qu es lo que supone este
concepto para el conjunto, es decir, para el injusto y la culpabilidad".
Adems, considera que: "... al hablar del concepto de accin ya se ha
producido una opcin del derecho penal en contra de que haya
responsabilidad por la mera existencia y a favor de que la responsabilidad
se produzca por movimientos corporales realizados o que podran haberse
realizado, y en este sentido: responsabilidad por organizacin"; "... la
accin es objetivacin de la falta de reconocimiento de la vigencia de la
norma, esto es, la expresin de sentido de que la norma en cuestin no es
la mxima rectora ,..".lxiii
En suma, teniendo en cuenta que desde la perspectiva de la Teora
funcionalista del Delito, la categora de Accin se contempla desde el punto
de vista de su funcionalidad para el sistema social de convivencia, segn
apunta MUOZ CONDE, refirindose a JAKOBS, una "visin puramente
tecnocrtica del Derecho Penal y de la Teora del Delito, en la que el
carcter conflictivo de la convivencia social queda convertido en un
problema que tiene que ser reducido y resuelto en las categoras jurdicas,
de forma puramente funcional ... las categoras del delito, (entre ellas la

accin), se elaboran desde el punto de vista de su funcionalidad intrasistemtica, con criterios ordenadores extrados del propio sistema ...".lxiv
BRAMONT ARIAS, refirindose a JAKOBS a manera de crtica, afirma que
el Funcionalismo carece de un punto de vista crtico hacia el sistema
social, as como la ausencia de una estructura lgico material para poder
comprender a la sociedad, y finalmente la falta de atencin hacia el sujeto.
Finalmente, una muy breve consideracin. El concepto de accin de
JAKOBS implica atribuirle una totalidad de sentido, es decir, la accin es
la infraccin culpable de la norma jurdico-penal, pues ella importa la
defraudacin competente de expectativas normativas. Como seala SILVA
SNCHEZ, se trata de un concepto de accin-delitolxv. Por eso, resulta
coherente la exigencia de la culpabilidad como presupuesto de la accin,
en la medida que en l se enjuicia no un suceso meramente causalnatural, sino una conducta con una significacin particular para el
Derecho penal.
1.6. El Concepto Negativo de Accin
Rolf Dietrich HERZBERG ha elaborado una sugerente concepcin sobre la
accin, segn la cual carece de mayor relevancia un concepto de accin
como base del sistema, en sentido pretpica (esto quiere decir antes del
anlisis a efectuar en el nivel sistemtico de la tipicidad), conforme a la
doctrina dominante. En este sentido, plantea dicho autor un concepto
normativo de accin, que debe abarcar lo comn a todo delito. As, accin
es la omisin con infraccin del deber de cuidado y penalmente
desvalorada. Explica, refirindose al hecho punible o hecho antijurdico,
que "ambos conceptos se refieren a la totalidad de las normas penales y
abarcan solamente aquellas conductas que lesionan la norma y estn
desvaloradas penalmente"lxvi.
Herzberg desarrolla su propuesta en polmica con Jrgen WOLTERlxvii,
quien despus de plantear algunos casos problemticos (la entrega de
pequeas cantidades de cannabis para autoconsumo, el aborto en las dos
primeras semanas de embarazo despus del correspondiente
asesoramiento, los daos diferidos, provocacin de un delito por la polica
y prolongacin debida de la prisin provisional), llega a afirmar la
dificultad de que ellos puedan ser resueltos mediante las categoras
sistemticas convencionales, llegando, por tanto, a fundamentar la

solucin de los casos en lo que denomina causas constitucionales de

exclusin del injusto y de la punibilidad.
1.7. El Principio de Analoga con la Accin como base de un Sistema
Lgico-Funcional
Construir el delito como accin, en contraposicin slo dialctica a
construirlo como imputacin objetiva, supone concebir tericamente, en el
centro de la teora del delito, un tipo de accin, respecto al que comprobar
cmo los distintos supuestos de hecho en los que se cuestiona la
aplicabilidad del derecho penal, cumplen con las caractersticas de la
accin descrita tpicamente. Entre esas caractersticas se encuentra
siempre la de realizacin consciente de un acto en sentido naturalstico,
aportada por el finalismo como presupuesto ontolgicolxviii. Sin ese acto
no cabe imputacin alguna en los delitos de comisin. Ahora bien, ello no
quiere decir que la finalidad coincida con el dolo ni que est ausente en la
imprudencia.
Lo que ocurre en ambos casos es que, sobre la base de un acto consciente
y causante de un resultado en los delitos comisivos de resultado, la
imputacin del resultado a ttulo de dolo o imprudencia se realiza con
criterios normativos, producindose aqu lo que algunos llaman ya
normativizacin del dolo y su distincin de la imprudencia. Esto, que se
puede compartir, no quiere decir que se pueda prescindir del elemento
subjetivo del delito, ni en el delito doloso ni en el imprudente, sino que
antes bien estando presente el elemento subjetivo en ambos, elemento
subjetivo constituido por la representacin y voluntad de circunstancias
concomitantes a la accin desarrollada que supone un peligro mayor o
menor de produccin del resultado, ser con criterio normativo como se
decida por el juez la imputacin a ttulo de mayor o menor gravedad,
mayor o menor peligrosidad de la accin para el bien jurdico, en forma de
delito doloso o imprudente.
Por eso, puede concebirse el tipo simple de delito comisivo de resultado a
travs de un tipo ideal que contempla la forma ms clara y directa de
dirigir la accin a la produccin del resultado como criterio de referencia
respecto al que los restantes casos de imputacin a ttulo de dolo e
imprudencia, con las modulaciones expresas y tcitas que establezca el
legislador, se construirn por analoga, cada vez menor y hacia abajo, con
aquel modelo ideallxix.

De esta manera, p. ej., de la misma forma que el caso ms claro de delito

de comisin lo era el de quien dirige la accin intencionalmente a producir
el resultado, el caso ms claro de imputacin a ttulo de omisin vendr
dado por aquel en el que el autor controla una fuente de peligro tan al
detalle o debe proteger a una vctima tan indefensa, que puede hablarse de
dominio de la causalidad, con la nica diferencia de que mientras en el
delito de comisin el autor desencadena la causalidad, en el de omisin no
impide que se desencadene, o desencadenada, no la interrumpe
inmediatamente. Y, al igual que en el delito de comisin, tambin en el de
omisin pueden construirse por analoga los casos menos graves que
todava fundamentan la imputacin a ttulo de omisin (incluida la
omisin imprudente, enriquecida con los dogmas de la accin y la
imprudencia).
1.8. Toma de Postura
Consideramos que todas las acciones deben tener como base la causalidad
y en todas ellas podemos encontrar un fin perseguido por el autor, sin
embargo, ambas posiciones no son suficientes para concebir el concepto
jurdico penal de accin, por lo que debe ser complementada con lo que
realmente le va a dar significacin penal, esto es, la valoracin social,
entendida como forma de comunicacin entre los sujetos.
En relacin a la estructura del delito, se parte de la premisa que el proceso
penal pretende regular conductas y determinar la responsabilidad penal
del autor, por lo que el concepto de conducta humana se encuentra en el
centro de la teora del delito.
As, la accin se constituira en tpica antijurdica y culpable. En suma, la
doctrina dominante procura mantener el concepto de accin como base del
sistema, ve en la accin a un supraconceptolxx al que asigna una tarea
primordial que consiste en hallar un mnimo de sentido jurdico-penal,
antes del examen del tipo y de los restantes elemento del delito. Esta
funcin ha de cumplirla en el marco de un modelo del sistema de carcter
clasifcatorio, esto es, aferrada al sistema de delito dominante, "que
distingue entre tipicidad, injusto y culpabilidad, como niveles
sustancialmente distintos" de la accinlxxi.
1.9. Excurso: La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas

Es habitual que en la doctrina nacional se sostenga que las personas

jurdicas no tienen capacidad de conductalxxii. As, se sostiene que en
nuestro ordenamiento jurdico-penal tiene vigencia el principio societas
delinquere non potest. Se considera que el principio de la responsabilidad
penal individual constituye un obstculo insuperable para admitir tal
responsabilidad. Sea cual fuere la solucin a adoptar, se seala que tendr
que respetarse los criterios de proporcionalidad y subsidiaridad.
La falta de accin es uno
fundamenta dicha posicin.
la falta de accin se acude
necesario e imprescindible
entes colectivos.

de los argumentos centrales en los que se

Sin embargo, no es el nico, pues adems de
a la falta de culpabilidad como presupuesto
para la atribucin de responsabilidad a los

Ahora bien, resulta evidente que la persona jurdica no realiza conductas

humanas, sin embargo, desde una perspectiva poltico-criminal el Derecho
penal no puede ser extrao a las infracciones que se cometen en el
ejercicio de las actividades de las personas jurdicas. No es posible
equiparar la supuesta "voluntad" de dicho ente, con la voluntad humana.
Por lo tanto, la misma naturaleza de la persona jurdica excluira la
existencia de una responsabilidad penal.
Slo pueden ser objeto de imputacin las actuaciones de los
administradores o representantes de las personas jurdicas en los
denominados delitos comunes (delitos de dominio), o en los delitos
especiales (de infraccin de deber), en los que el tipo penal exige ciertas
calidades en el sujeto activo que solo pueden recaer en la misma persona
jurdica, quedando, por lo tanto, un vaci respecto del que actu en
representacin de la persona jurdica. En este supuesto se acude a la
frmula del actuar en lugar de otro, ' previsto en el artculo 27 del Cdigo
penal vigentelxxiii.
II: IMPUTACIN
"En el conocimiento de los fenmenos jurdicos, la imputacin es una
operacin mental consistente en atribuir una determinada consecuencia
jurdica a un hecho o situacin condicionante (Smith)lxxiv. Este concepto
justiflosfico, ofrece importancia en el Derecho Penal por cuanto significa
la atribucin, a una persona determinada, de haber incurrido en una
infraccin penal sancionable. De ah que algunos autores afirmen que

imputar un hecho a un individuo es atriburselo para hacerle sufrir las

consecuencias; es decir, para hacerle responsable de l, puesto que de tal
hecho es culpable (Jimnez de Asa)".lxxv
Imputar significa, "poner en la cuenta de un sujeto algo objetivo" afirmaba
BERNER hace ms de un siglo y medio. En la concepcin de BERNER y de
otros hegelianos la imputacin se agotaba en la determinacin de una
accin, es decir en la comprobacin de que lo ocurrido era querido por el
sujeto: "El concepto de accin agota toda la esencia de la imputacin. Por
lo tanto podemos decir simplemente: la imputacin consiste en un juicio
que afirma la existencia de una accin real"lxxvi. La raz kantiana de estas
nociones es innegable. En la introduccin a su Metafsica de las
Costumbres, dice KANT: "Imputacin (imputatio) en sentido moral es el
juicio mediante el cual alguien es visto como autor (causa libera) de una
accin, que entonces se denominaba hecho (factum) y est bajo las
leyes".lxxvii
El trmino "imputacin" despus de haber ocupado un lugar central en la
doctrina del iusnaturalismo racionalista del siglo XVII y en los penalistas
hegelianos del siglo XIX, cay en desuso en Alemania en las dos ltimas
dcadas del mismo siglo a consecuencia del naturalismo positivista, que se
extendi en la doctrina alemana a travs, sobre todo, de la influencia del
Tratado de von Liszt. La reorientacin del significado valorativo de los
conceptos jurdicos penales que el neokantismo impuso entre las dos
guerras mundiales, no logr desplazar a la causalidad de su posicin de
preeminencia en la teora del delito, pero sent las bases metodolgicas
que desde los aos setenta, han permitido el resurgir de la idea de
imputacin en la literatura jurdico penal.lxxviii
No obstante que este resurgimiento empez con la teora de la "imputacin
objetiva", continu con la utilizacin de las expresiones "imputacin
subjetiva" e "imputacin individual" o "imputacin personal". Se habla de
imputacin subjetiva para indicar la afirmacin del tipo subjetivo (que
incluye el dolo en los delitos dolosos), y se emplea la expresin "imputacin
personal" en referencia al apartado dogmtico tradicionalmente designado
con el trmino "culpabilidad". Lo que tienen de comn todos estos usos de
la palabra "imputacin" es que expresan requisitos necesarios para poder
atribuir a un sujeto la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico
prevista en un tipo penal, y tales requisitos son necesarios para establecer

la relacin que ha de existir entre dicha lesin o puesta en peligro, con el

autor de un delito.lxxix
Los tres niveles de imputacin (objetiva, subjetiva y personal) constituyen
exigencias del principio de culpabilidad, entendido en el sentido amplio
que permite y aconseja este trmino para servir de fundamento a todas las
exigencias que entraa la prohibicin de castigar a un inocente (no
culpable) en un Estado social y democrtico de Derecho respetuoso de la
dignidad humana: el principio de personalidad de las penas, que impide
hacer responsable al sujeto por delitos ajenos (y que se corresponde con la
exigencia procesal de necesidad de rebatir la presuncin de inocencia
mediante la prueba de que el sujeto ha realizado materialmente el hecho),
el principio de responsabilidad por el hecho, que proscribe la "culpabilidad
por el carcter" y el llamado "Derecho penal del autor", el principio de dolo
o culpa y el principio de imputacin personal. La imputacin objetiva
aade otro aspecto ms del principio de culpabilidad al exigir para todo
delito, tambin para los dolosos, la clase de relacin de riesgo entre el
resultado tpico y la conducta del sujeto que requiere la imprudencia en los
delitos culposos, y ofrece criterios que ayudan a delimitar mejor esta
relacin de riesgo. Ello tiene que ver con la culpabilidad en el sentido de
que condiciona la posibilidad de "culpar" a una persona prudente de la
causacin del resultado tpico.lxxx
MUOZ CONDE seala, "hoy en da existe unanimidad en la Dogmtica
jurdico-penal en que la verificacin de un nexo causal entre accin y
resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la
accin". "De un modo general se puede decir que toda conducta que
suponga la creacin de un riesgo permitido o el aumento de un riesgo ya
existente ms all de los lmites de lo permitido es ya suficiente para
imputar el resultado que suponga realizacin de ese riesgo no
permitido".lxxxi
Segn LESCH, "en la capacidad de imputacin se trata la cuestin de si el
autor es competente para expresar un sentido penalmente relevante. Esta
competencia no es un factum interno, sino el resultado de una atribucin
que abarca (de lege lata) el carcter del sujeto de la imputacin como
persona natural, as como su capacidad intelectual y fsica para cumplir la
norma, esto es, el libre albedro o la capacidad abstracta de accin, la

capacidad de culpabilidad, as como la cognoscibilidad de la pretensin de

vigencia de la norma general en la concreta situacin fctica".lxxxii
GARCA CAVERO considera, "en el primer escaln del proceso de
imputacin penal se encuentra la imputacin penal del hecho, la cual, a
su vez, se compone de una imputacin objetiva y una imputacin
subjetiva. En el mismo nivel deben tenerse en cuenta tambin las
llamadas estructuras de descargo de la imputacin penal, que se
encuentran ya sistematizadas por la doctrina penal en la forma de causas
de justificacin. Las estructuras de descargo llevan a cabo no ms que un
mayor grado de concrecin de la imputacin con ayuda de la cual se
excluye la imputacin afirmada en un nivel ms general.
En principio, toda imputacin puede concretar mucho ms las
circunstancias del hecho, pero solamente determinadas estructuras
socialmente reconocidas permiten un descargo de la imputacin. En un
segundo nivel se encuentra la culpabilidad o tambin llamada imputacin
personal, donde se determina si la persona concreta aparece como titular
del estatus de ciudadano y, por tanto, como portadora de un rol
penalmente relevante. Si a la persona incursa en un proceso de
imputacin penal no puede atribursele tal estatus, una imputacin penal
debe decaer completamente, pues tal persona no puede expresar un hecho
con sentido jurdico-penal. Los roles atribuidos a un ciudadano solamente
pueden exigirse a personas responsables, es decir, a aquellas que pueden
expresar socialmente libertad".lxxxiii
En todos los casos de imputacin objetiva se procede a una acotacin de la
tipicidad vlida. Por eso se puede proceder a abordar el concepto de injusto
penal por esa va. Lo que sin embargo no est ya tan claro es que, de la
misma forma que en la consideracin naturalstica no se puede analizar la
causalidad o tipo objetivo separado del tipo subjetivo o dolo, dado que
ambos forman una unidad inescindible, se pueda concebir la imputacin
objetiva sin asignar papel alguno a los conocimientos subjetivos, o,
simplemente, tenerlos en cuenta; ni que, como consecuencia de lo anterior,
se pueda prescindir de la perspectiva del autorlxxxiv.
Podemos concluir que la definicin de imputacin, entendida como
atribucin de responsabilidad penal, cuyo presupuesto es la "capacidad de
culpabilidad", requiere lo siguiente: la capacidad de comprensin de los
hechos, de su significacin contraria a Derecho, as como la capacidad de

acomodacin de la conducta a dicha comprensin. En otras palabras, se

requiere de una triple capacidad, cognoscitiva -de conocimiento-de los
hechos, valorativa -de valoracin de los mismos como contrarios a
Derecho- y voluntativa -de orientacin del comportamiento conforme a la
anterior valoracin de los hechos, esto es, conforme a la norma-.
2.1. La Perspectiva del Ordenamiento Jurdico
Situados en la perspectiva del ordenamiento jurdico, es evidente que sus
fines deben concebirse conforme a lo que quiere la doctrina de la
imputacin objetiva. Contenido de los tipos penales es, inicialmente, la
creacin de determinado peligro para elbien jurdico. Qu peligro sea
prohibido, con exclusin de los restantes, que por experiencia general
acechan en cuanto el hombre emprende, es una cuestin normativa,
ciertamente, cuya delimitacin constituye el objetivo principal de la
interpretacin del derecho penal. De ah el xito, desde los aos sesenta
del pasado siglo, de la doctrina de la imputacin objetiva, que se ha
esmerado en construir principios que permitan acotar normativamente y
de forma objetiva el mbito de los tipos delictivos del CPlxxxv.
Puede considerarse ya doctrina asumida el hecho de que conforme a la
teora general de la imputacin objetiva ni los riesgos ms generales de la
vida ni los permitidos en funcin de que sirven a un fin reconocido por el
derecho, pueden fundamentar una responsabilidad penal, como evidencia
el ejemplo cannico del sobrino que invita a su acaudalado to a viajar en
avin con la esperanza de que se estrelle. Como asimismo es aceptado que
la disponibilidad sobre los propios bienes puede llevar a excluir al tercero
de la imputacin, pese a causar la lesin del bien jurdico, dado que otra
cosa podra suponer una merma de la libertad. De ah que no pueda verse
un homicidio en la ayuda al suicida o en la cooperacin con quien asume
un riesgo elevado de muerte por propia voluntad. De ah tambin la
problemtica de la prohibicin de regreso.
En todos los casos de imputacin objetiva se procede a una acotacin de la
tipicidad vlida. Por eso se puede proceder a abordar el concepto de injusto
penal por esa va. Lo que sin embargo no est ya tan claro es que, de la
misma forma que en la consideracin naturalstica no se puede analizar la
causalidad o tipo objetivo separado del tipo subjetivo o dolo, dado que
ambos forman una unidad inescindible, se pueda concebir la imputacin
objetiva sin asignar papel alguno a los conocimientos subjetivos, o,

simplemente, tenerlos en cuenta; ni que, como consecuencia de lo anterior,

se pueda prescindir de la perspectiva del autorlxxxvi.
2.2. La Perspectiva del Autor.
Desde la perspectiva del autor, el ordenamiento jurdico, sin perder la
objetividad que le caracteriza, no puede pensarse del mismo modo que
desde la perspectiva objetiva anterior. Siendo precisamente esta
circunstancia la que sin duda determin la eclosin de la doctrina finalista
frente al causalismo en la poca del naturalismo. Lo que ocurre ahora en
la poca del normativismo, es que, sin caer en el naturalismo, debe
partirse de la premisa segn la cual el destinatario de la norma jurdica
slo puede motivarse a respetarla de una determinada manera que no
prescinda de las caractersticas del comportamiento humano, como el acto
psquico, que pueden parecer una secuela a superar por parte del puro
normativismo, empeado en no tener en cuenta esa exigencialxxxvii.
Precisamente para salvar este escollo, respecto al que FRISCH ha hecho un
primer intento vlido, aunque fallido, puede ser til repensar el finalismo
prescindiendo del planteamiento ontolgico que siempre le ha
caracterizado, pero sin renunciar a lo que aqu hemos llamado la
perspectiva del autorlxxxviii.
En efecto, no se trata de que p. ej. la regulacin del homicidio deba
respetar una estructura dada previamente. La proteccin de la vida
humana, como evidencian las regulaciones positivas, se basa en criterios
puramente normativos, que buscan el fin de optimizar la prevencin.
Incluso, a quin imputar una muerte a ttulo de mayor responsabilidad o
menor, cuando han intervenido en un delito contra la vida una pluralidad
de personas, es una cuestin axiolgica, dado que el legislador bien puede
equiparar valorativamente formas distintas de atentar contra el mismo
bien jurdico. Lo contrario, esto es, deducir de una estructura previa a lo
jurdico la regulacin del homicidio, no puede ser la pretensin de un
enfoque dogmtico en derecho penal. Aspecto ste en el que el finalismo
debe asumir las crticas recibidas, cuanto menos por su ambigedad.
Como censura merece, tambin, por el otro extremo, rechazar de plano lo
que no deja de ser un enfoque metdico, el finalista, con diversas
corrientes dentro de l y con rdito histrico, al objeto de abrir camino a
una teora del delito concebida en clave puramente objetivista que permita

desentenderse por completo de la perspectiva del autor. Lo que debe

hacerse es pues recuperar una aportacin que fue decisiva en su da, en la
poca del naturalismo, y que puede constituir magnfico contrapunto a
una doctrina normativa de la imputacin objetiva en peligro constante de
desarraigo de la realidad por prescindir del sujeto.
Lo que s necesita una teora del delito que ane la perspectiva inicial del
ordenamiento jurdico con la perspectiva del autor, necesaria para que el
ordenamiento jurdico pueda cumplir su fin preventivo de la lesin de
bienes jurdicos y de pedagoga penal, es atravesar la materia de la
tipicidad, que acota con criterios normativos, con su consideracin a la luz
de las representaciones subjetivas del autor en el momento de actuar
sobre la situacin en la que el ordenamiento jurdico prescribe hacerlo de
una determinada maneralxxxix. Siendo en ese aspecto, al objeto de ayudar
al intrprete, en el que categoras del comportamiento humano
introducidas en el derecho penal para sus fines, pueden y deben ser
tenidas en cuenta de cara a no hacer una aplicacin del derecho penal que
fuerce la realidad. De ah la fecundidad e importancia decisiva que puede
tener incorporar la idea de finalidad, entendida como dominio de la
causalidad, a la doctrina de la imputacin objetiva. De esta manera,
volviendo al tipo delictivo de homicidio, en cuya configuracin el legislador
es bien libre, lo que en cualquier caso est claro es que la mejor forma de
representarnos lo que es un homicidio, desde la perspectiva del
ordenamiento jurdico y desde la perspectiva del autor, es pensar en un
sujeto que dispara a escasa distancia de otra persona viva dirigiendo el
disparo a la cabeza; es decir, mediante la intencionalidadxc.
Es cierto que la imputacin penal no se reduce a casos tan claros y
simples. Pero por muy complejo y apartado del caso simple que sea el caso
a decidir en ltima instancia con criterio normativo, siempre ser un caso
que, para justificar la imputacin con criterio normativo, deber superar la
prueba de la imputacin desde la perspectiva del autor, en la que siempre
hay un mnimo de intencionalidad, sin duda un resto importante de la
concepcin final que es imprescindible tambin en la fase de
normativizacin actual.
1.3. Formas de Imputacin.

Como se ha indicado, en la imputacin podemos distinguir varias formas,

como son: la imputacin objetiva, la imputacin subjetiva e imputacin
individual o imputacin personal.
GUNTER JAKOBS considera que "La posicin dominante defensora de la
imputacin objetiva maneja la distincin entre "tipo objetivo" y "tipo
subjetivo", atribuye a la imputacin objetiva el primero y despus
introduce datos subjetivos (como los "conocimientos especiales" en el delito
doloso) para determinar esa "imputacin objetiva", es evidente que la
pelota est en su tejado. En ese sentido, decir frente a las formulaciones
de los crticos que la teora de la imputacin objetiva "no se detiene ante
circunstancias subjetivas" o que el homicidio, las lesiones, etc., es decir, el
hecho imputado es "algo objetivo" no parece ms que una finta para salir
del pasoxci.
1.4. La Imputacin Objetiva
A principios de siglo y hasta los aos treinta el enfoque hacia el sentido
valorativo de las categoras del delito condujo a numerosos penalistas,
entre ellos, Sauer (1912,1921), Radbruch (1904) o Engisch (1930,1931) a
advertir que los resultados imprevisibles deban excluirse del delito, no
porque no fueran causados por la conducta del autor, contra lo que
sostena la teora de la causalidad adecuada, sino por la imposibilidad de
desvalorar jurdico-penalmente tales procesos, por lo que en ellos faltaba
era su antijuricidad o incluso su propia tipicidad, llevando a Mezger a
formular su "teora de la relevancia". El concepto de "imputacin objetiva"
nace en este clima, en 1927, por obra de un civilista hegeliano, Larenz, y
en 1930 y 1936, Honig y Helmuth Mayer correspondientemente, lo
propusieron para el Derecho Penal, no como un elemento del injusto, sino
como una exigencia del concepto previo de la accin.
LARENZ ide el concepto de imputacin objetiva para excluir del concepto
de accin sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden
considerarse obra del autor de la accin, sino obra del azar.xcii
HONIG "formul por primera vez la teora de la imputacin objetiva del
resultado a partir de la llamada "susceptibilidad objetiva de ser tomado
como fin", lo hizo como una idea complementaria a la causalidad en los
delitos de resultado".xciii

MIR PUIG afirma que, los primeros penalistas que desarrollaron el

concepto para el Derecho Penal no solo exigieron para la imputacin
objetiva la creacin de un determinado grado de riesgo, sino que dicho
riesgo no fuera permitido. Ello llev a negar la imputacin objetiva en
casos en que el resultado producido no era imprevisible, pero ha sido el
producto de una actividad lcita, por pertenecer a un sector social
peligroso pero til. Con ello se da un paso importante en la ampliacin del
alcance de la teora de la imputacin objetiva: esta se desvincula de la sola
previsibilidad, para remitir a la idea, que sirve tambin de fundamento a
las causas de justificacin, de la ponderacin de intereses en conflicto
(riesgo o utilidad social). Esta plantea una cuestin cualitativamente
distinta a la de si el resultado puede imputarse al autor de la conducta que
lo causa como obra suya. Por esta va se abre el camino a la tendencia
actual a equiparar la imputacin objetiva a toda la imputacin de la parte
objetiva del
tipo.xciv
En este ambiente cultural de superacin del naturalismo y apelacin al
sentido valorativo surgi el finalismo de WELZEL, acentuando el papel
fundamental de lo que denomin "estructuras lgico-objetivas"
atribuyendo a dos pilares bsicos la concepcin del delito: la esencia final
de la accin humana y la libertad de voluntad, como poder actuar de otro
modo. Sobre la primera edific el injusto y sobre la segunda, la
culpabilidad. Esta fundamentacin traslado el debate sobre los lmites del
pensamiento causalista a este terreno de la accin. Autores partidarios de
superar el naturalismo desde una visin valorativa de la antijuricidad,
pero contrarios a aquel concepto final lo enfrentaron con otro concepto de
accin, el concepto social de accin, lo cual retras el desarrollo de la
teora de la imputacin objetiva. Posteriormente, en 1970 un autor de
races neokantianas, ROXIN, siguiendo el planteamiento propuesto en
1930 por HONIG, desarroll y difundi la imputacin objetiva. Segn
SCHNEMANN, discpulo de ROXIN, la orientacin teleolgica o funcional
que ROXIN inici y que ha caracterizado la doctrina penal desde hace
treinta aos, "se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento
lgico-objetivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo
ulterior del neokantismo.

En la concepcin de ROXIN la teora de la imputacin objetiva se enmarca

dentro de la teora del tipo objetivo, refiere dicho autor que "a la
constatacin de los presupuestos con los que es lcito considerar un
resultado como obra de un determinado sujeto se le denomina imputacin
al tipo objetivo.xcv "La imputacin al tipo objetivo es un problema de la
parte general cuando el tipo requiere un resultado en el mundo exterior
separado en el tiempo y el espacio de la accin del autor. En los delitos de
mera actividad, como el allanamiento de morada o el falso testimonio, la
imputacin al tipo objetivo se agota en la subsuncin en los elementos del
tipo respectivo que hay que tratar en la Parte especial. En cambio, en los
delitos de resultado hay que decidir conforme a reglas generales si la lesin
del objeto de la accin se le puede imputar como obra suya al inculpado; y
si no es as, ste no habr matado, lesionado, daado, etc., en el sentido
de la ley. Pues bien, tal imputacin objetiva es de antemano en los delitos
comisivos si el autor no ha causado el resultado, Si por ejemplo no se
puede comprobar que un determinado medicamento ha sido causal para
los daos corporales sufridos por los pacientes tratados con el mismo,
tampoco se puede aceptar que el fabricante del medicamento haya
lesionado a un paciente. En consecuencia la teora del nexo causal es (al
menos en los delitos comisivos) el fundamento de toda imputacin al tipo
objetivo; pues el primer presupuesto de la realizacin del tipo es siempre
que el autor haya causado el resultado"xcvi. La imputacin al tipo objetivo
presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no
permitido creado por el autor. Por eso est excluida la imputacin, en
primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro para el bien
jurdico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmacin
de ese peligro, sino slo en conexin causal con el mismo.xcvii
Para este autor, "la doctrina de la imputacin objetiva interpreta la accin
tpica, delimitando los distintos mbitos de responsabilidad, como
realizacin de un riesgo no permitido. Con ello proporciona un parmetro
de interpretacin que se orienta de manera inmediata en el injusto
material, en la insoportable daosidad social de la conducta del
autorxcviii. "La delimitacin del riesgo no permitido de aquel que si est
permitido constituye, en ltima instancia, una decisin normativa. Pero
ella solamente puede ocurrir sobre la base de amplios conocimientos
empricos sobre los sucesos del trfico rodado. De este modo, a travs de la
imputacin objetiva penetra en el Derecho Penal todo el empirismo

relevante de los riesgos. Naturalmente esto no solamente rige para el

trfico rodado: los resultados de la investigacin de medicamentos, de la
qumica de alimentos, todo nuestro conocimiento sobre el potencial daoso
de riesgos industriales, tcnicos y otros; todo esto se vuelve importante, de
manera inmediata, para el cumplimiento del tipo. Segn ello, la
imputacin objetiva, que constituye la columna vertebral del injusto penal,
es una poltica criminal que trabaja sobre una base emprica, pondera
intereses de seguridad y de libertad, y ha sido vertida en conceptos
jurdicos"xcix
BRAMONT ARIAS TORRES, seguidor de Roxin seala que existe
Imputacin objetiva "cuando la conducta realizada por el sujeto crea un
riesgo no permitido o aumenta uno ya existente -aceptado- ms all de los
lmites permitidos y como consecuencia ocasiona un resultado que est
dentro del mbito de proteccin de la norma. La imputacin objetiva
requiere de: que la accin humana produzca un riesgo o lo aumente ms
all de lo permitido por la ley, es decir, debe ser desaprobado legalmente.
El riesgo debe haberse realizado en el resultado. Debe estar dentro del
mbito de proteccin de la normac
Por otra parte, otro sector, de la doctrina penal, cuyo representante
preponderante es FRISCH considera que "el Derecho Penal reacciona ante
injustos entendidos como desconocimiento de las relaciones de mutuo
reconocimiento. No obstante, esta cualidad del injusto no determina aun el
merecimiento y la necesidad de pena, sino que tal cuestin depende de
criterios racionales y de justicia, e incluso, en algunos casos, de formulas
de consenso. Hay que precisar, sin embargo, que los criterios de
merecimiento y necesidad de pena de un injusto culpable no constituyen
una categora adicional de adecuacin de la pena, sino, ms bien,
presupuestos del tipo penal. De esta manera, el tipo penal se convierte en
el resultado de una ponderacin entre la restriccin de la libertad de
accin y la proteccin de bienes jurdicos que permiten determinar las
conductas penalmente desaprobadas. Los elementos de esa ponderacin
no forman parte de la tipicidad". ci
FRISCH pone la llamada "conducta tpica" en el centro de su comprensin
de la tipicidad. Esta conducta tpica se corresponde de alguna manera con
el nivel de creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado de la teora de
la imputacin objetiva defendida por la teora dominante, pero para Frisch

se trata de un aspecto independiente que no constituye un presupuesto de

la imputacin. La imputacin objetiva se limita solamente a comprobar que
la realizacin de un resultado se corresponda con el peligro penalmente
desaprobado creado por el autor. Las perspectivas de anlisis en cada uno
de estos aspectos son distintas: mientras en la conducta tpica se realiza
una determinacin ex ante, en la realizacin del resultado tienen lugar una
determinacin ex post.cii
Finalmente, la fundamentacin hegeliana volvi ha reaparecer con fuerza
en las obras de Jakobs y de su discpulo Lesch, siendo el primero quin
llama la atencin sobre la teora de la adecuacin social de Welzel como
precedente de la imputacin objetiva.
Uno de los desarrollos ms coherentes y elaborados de la doctrina de la
imputacin objetiva de la ciencia penal ha sido, y as es reconocido por
todos, el de Gnther JAKOBS. De tal manera que, con todos los matices de
una teora viva y en desarrollo todava, la exposicin de este autor puede
valer como muestra de sus aspectos ms consolidados. Formulada en
unos trminos muy elementales, la teora viene a decir: Al objeto de
facilitar los contactos sociales, y dado que si todos tuvieran que cuidar de
todo la vida social se paralizara, el derecho penal tiene que establecer
normativamente cundo es el primer caso, esto es, qu acontecimientos en
los que el sujeto interviene le son imputados. La forma de hacerlo es
considerar al sujeto no como individuo, sino como portador de un rol, p.
ej., el de panadero, que le permite ver al comprador del pan como un
consumidor de esa sustancia y no como un posible envenenador, al tiempo
que le permite al comprador del pan ver al panadero como suministrador
de ese producto y no como posible defraudador de hacienda. Slo de lo que
el ordenamiento jurdico espera del sujeto como portador del rol asignado,
con independencia de lo que como individuo sepa y quiera, se responde, en
el ejemplo del panadero del comportamiento estndar de un panadero, y
nada ms. A esta seleccin de acontecimientos hecha con criterios
normativos de lo que causalmente acontece y el sujeto puede conocer la
denomina JAKOBS imputacin objetivaciii.
Para JAKOBS "El tratamiento de la imputacin objetiva se genera
habitualmente una separacin en dos mbitos de problemas. En el
primero, se trata de separar el comportamiento no permitido, es decir, el
quebrantamiento del rol de un ciudadano fiel al derecho, del

comportamiento permitido, esto es, aquel comportamiento que es acorde al

rol del ciudadano. En ese mbito han de tratarse el riesgo permitido y el
principio de confianza, adems las acciones a propio riesgo de la vctima,
las reglas aplicables en caso de participacin, es decir, la prohibicin de
regreso, y en general, todas las determinaciones de los mbitos de
responsabilidad, incluyendo las posiciones de garantaciv. "Queda
esbozado el traslado de la idea del comportamiento social, como
comportamiento vinculado a roles, a cuatro instituciones jurdicos
penales:
1) riesgo permitido,
2) principio de confianza,
3) prohibicin de regreso y
4) competencia de la victima

En este marco, en el que tan slo se trata de asentar los fundamentos,

queda sin discutir la cuestin acerca de si slo son relevantes las cuatro
instituciones mencionadas o si, por el contrario, sera ms conveniente
fragmentarlas ms, al igual que queda sin discutir la cuestin acerca de si
la subdivisin presentada es necesaria o si cabe contentarse con un menor
nivel de detalle, En todo caso, los fundamentos del edificio de la
imputacin objetiva quedan delimitados".cv
A su vez, si lo relevante es el rol o posicin en que el ordenamiento jurdico
coloca al sujeto, pasar tambin a un segundo plano, como ocurra con la
causalidad y el dolo entendidos naturalsticamente frente a la imputacin
objetiva, si la defraudacin del sujeto en el rol impuesto por el
ordenamiento jurdico se ha producido por accin u omisin, que resultan
equiparadas a travs del concepto acuado por JAKOBS de competencia
por organizacin, segn el cual tan imputable es el dao producido por el
sujeto mediante un comportamiento activo como el producido porque no
ha atajado peligro originado en su esfera de organizacin, de la que debe
cuidar. Tan responsable de homicidio imprudente es el conductor que
cambi de marcha y a mayor velocidad atropell a un peatn como el que
omiti frenar conduciendo un coche automticocvi.

Aunque la doctrina de la imputacin objetiva irrumpe en derecho penal

para configurar el tipo de injusto de manera puramente objetiva (de ah su
nombre), sin consideracin alguna de elementos subjetivos que puedan ser
decisivos a la hora de configurarlo, dado que elementos de esa naturaleza,
por ir referidos al psiquismo humano, pecaran de un naturalismo
incompatible con la esencia puramente normativa de lo jurdico, bueno es
ver cmo concibe un autor que auspicia configurar de manera netamente
objetiva el injusto el tipo subjetivo del delito, superpuesto despus al
injusto objetivo, a efectos de la pertinente imputacin subjetiva
caracterstica del derecho penal. En efecto, segn JAKOBS, acotado
normativamente, con criterios de imputacin objetiva, aquello de lo que
responder penalmente, para la correlativa imputacin subjetiva, requisito
de un derecho penal basado en la culpabilidad y no en la responsabilidad
por el resultado, es suficiente con la exigencia de la evitabilidad, siendo
innecesario el criterio que tambin tiene en cuenta el legislador como
residuo naturalstico (psicolgico en este caso) del dolo. Lo que el autor se
haya representado o querido, es irrelevante para la imputacin. A esos
efectos, lo nico relevante es la evitabilidad, que permite equiparar, cosa
que el derecho positivo no hace, la responsabilidad de quien por haber sido
consciente se represent el alto peligro que creaba a la de quien por su
carcter desaprensivo ni siquiera fue consciente ni se represent el peligro
creado. De este razonamiento, extrae JAKOBS la conclusin de que, de la
misma forma que el error de prohibicin se determina con los criterios de
evitabilidad o inevitabilidad, habra de procederse tambin con el error
sobre el tipocvii.
El ataque frontal ms directo a la doctrina de la imputacin objetiva ha
provenido del finalismo, y, ms concretamente, dentro del finalismo, en lo
referente a un aspecto conceptual tan relevante de la nueva doctrina de la
imputacin objetiva como el de su relacin, como aspecto esencial del tipo
objetivo, con el tipo subjetivo del delito. En este sentido, ya Armin
KAUFMANN, y, despus, siguindole, Eberhard STRUENSEE, han
cuestionado la posibilidad de acotar el tipo, es decir, configurar el injusto,
de manera puramente objetiva, sin tener en cuenta los conocimientos
generales y especiales del autor; que seran decisivos y resolveran muchas
veces los problemas que quiere resolver la doctrina de la imputacin
objetiva en sede del tipo objetivo. Ejemplo de STRUENSEE: Que la muerte
del pgil est amparada en el riesgo permitido presupone que ni su otro

contrincante, ni los organizadores, etc., conociesen su grave enfermedad,

pues, en otro caso, la muerte no habra estado amparada en el riesgo
permitido y habra habido responsabilidad al menos a ttulo de
imprudencia. En el delito doloso, incluso, donde el autor, ex definitone,
conoce que realiza el comportamiento tpico (en el sentido de descrito en el
tipo), no cabe recortar despus, con criterios de imputacin objetiva (que el
comportamiento adems de tpico, en sentido de descrito en un tipo del
CP, haya creado un peligro de los que el legislador ha querido atajar con el
criterio material del fin de la norma), el tipo objetivo. Siendo sta la tesis
fundamental de KAUFMANN cuando dijo que manipular conscientemente
una pistola en la direccin en que se encuentra un hombre es ya conducta
suficientemente peligrosa sin necesidad de aadir criterio alguno de
imputacin objetivacviii.
Los defensores de la doctrina de la imputacin objetiva han rechazado
estas objeciones de fondo, aunque haya autores incardinados en sus filas
que admiten la relevancia de los conocimientos especiales del autor como
criterio, un criterio ms, de imputacin objetiva, reconociendo de camino
que no todo es objetivo en la teora defendida, no dudando de tributarle el
mrito que le corresponde en esa incorporacin a KAUFMANN y
STRUENSEE. Pero, desde luego, a lo que se niegan es a otorgar el primado
en la configuracin del injusto al elemento subjetivo, ni siquiera
concibindolo como dirigido directamente al elemento objetivo. Ese
primado corresponde al elemento objetivo, pues los fines del derecho penal
y la concepcin hegemnica en la dogmtica penal evidencian que se
puede y debe configurar inicial y autnomamente el injusto, tambin el
penal, objetivamente. Slo despus, conforme a fines tambin, se aade el
elemento subjetivo, por cierto que muy relativizado en los ltimos tiempos,
hasta el punto de que autores, como el propio JAKOBS, ya empiezan a
hablar de prescindir del elemento subjetivo, conformndose con la idea de
evitabilidad, rechazando expresamente la perspectiva del autorcix.
En efecto, una de las tesis predilectas de JAKOBS para ilustrar su
concepcin funcionalista del injusto pretende ser tambin la prueba
contundente para quitar toda relevancia a los conocimientos especiales del
autor. Dice JAKOBS al respecto: El pen que ha preparado mal la mezcla,
siguiendo instrucciones errneas del maestro de obra, a pesar de saberlo
por sus estudios invernales de ingeniera, no es autor del dao ocasionado
al constructor, pues lo relevante no son los conocimientos sino la

competencia, y la competencia no era del pen sino del maestro de obra. Se

puede, pues, disponer de conocimientos especiales decisivos, y, pese a ello,
no realizar el tipo delictivocx.
GARCA CAVERO, se encuentra de acuerdo con la tesis de la imputacin
objetiva propuesta por Jakobs y seala que "la determinacin objetiva se
divide en dos partes: la imputacin del comportamiento y la imputacin
objetiva del resultado. La imputacin del comportamiento determina que
un comportamiento lesivo pueda imputarse como infraccin de su rol
como ciudadano".cxi "La imputacin objetiva del resultado, tiene su punto
de partida en la existencia previa de una imputacin del comportamiento.
Sin embargo, no basta que tenga lugar una sucesin de estos dos aspectos
de la imputacin objetiva para poder hablar de un delito consumado, sino
que es necesaria la existencia de una relacin objetiva entre estos
aspectos.cxii
LESCH, seala que "si se considera que lo relevante es el autor en tanto
que persona, lo que interesa no son los hechos psquicos sino la relacin
normativa de la voluntad con el hecho, es decir, el incumplimiento de un
deber o una lesin del deber es lo que se llama imputacin objetivacxiii.
En realidad, hay algo en comn en los orgenes tericos del concepto de
imputacin objetiva: tanto el neokantismo, como el regreso a Hegel, y como
la filosofa fenomenolgica de Husserl, fueron manifestaciones que se
producen en un mismo espacio, la Europa Continental, y en una misma
poca, la primera mitad del siglo XX, que reacciona al naturalismo
positivista y reclama un regreso a la filosofa. Por encima de sus
diferencias, todas las direcciones indicadas coinciden en pretender ir ms
all de la descripcin cientfica de los hechos fsicos para acceder a la
comprensin del sentido de tales hechos. El concepto de imputacin
objetiva se present, entonces, como un instrumento adecuado para
expresar el sentido no naturalstico de la accin, primero, y del hecho
tpico, despuscxiv.
BACIGALUPO indica que "la teora de la imputacin objetiva, en la que se
trata de la determinacin de las propiedades objetivas de una conducta
"imputable". Este aspecto de la imputacin, es decir, de la imputacin
objetiva, se vincula fundamentalmente con la conexin entre la conducta y
el resultado por ella producido. Dicho con otras palabras: con la limitacin
de la causalidad (natural) sobre bases normativascxv.

1.5. Imputacin Subjetiva

Segn afirma ROXIN "mientras que originariamente fue dominante la
opinin de que slo los elementos objetivos pertenecen al tipo, actualmente
se ha impuesto la concepcin de que tambin hay un tipo subjetivo y que
ste se compone del dolo y en su caso de otros elementos subjetivos del
tipo adicionales al dolo. Histricamente se reconocieron primero los
elementos subjetivos del injusto como componentes del tipo; y la ubicacin
del dolo, originariamente concebido como pura forma de la culpabilidad,
en el tipo slo se efectu ms tarde por influencia de la teora final de la
accin. No obstante, sistemticamente debe anteponerse el dolo, como
elemento general del tipo subjetivo, a los especficos elementos subjetivos
del tipo, que no se dan en todos los tipos y revisten diversas formascxvi
Para MIR PUIG "Se habla de imputacin subjetiva para indicar la
afirmacin del tipo subjetivo (que incluye el dolo en los delitos
dolosos)cxvii. No obstante, para JAKOBS en el mbito de la
responsabilidad del autor ha de partirse no de un suceso psquico sino de
algo normativo, del quebrantamiento del rol, tambin en el lado de la
vctima lo decisivo est en determinar si la vctima ha desempeado el rol
de vctima o, precisamente, el rol de alguien que configura la situacin, es
decir, de quien acta a propio riesgo. En su ncleo, la perspectiva
normativa en el lado de la vctima constituye una nocin tan asentada
como lo es el punto de vista de normativo en el lado del autorcxviii. "La
imputacin subjetiva consiste en atribuir a la persona del autor, en
atencin a sus circunstancias personales, el conocimiento necesario para
evitar la defraudacin de expectativas penalmente relevantes"cxix. LESCH
seala que "si se entiende, como Feuerbach, que lo decisivo es el sujeto
como sistema psico-fsico la imputacin se limitar a un juicio psicolgico,
es decir, a una relacin psquica y real de la voluntad con el hecho. En
otras palabras se trata solo de una imputacin subjetivacxx
GARCA CAVERO, seala que la imputacin subjetiva tiene dos formas de
manifestacin: el dolo y la culpa. No se trata de dos formas permanentes e
inmutables de la faceta subjetiva del delito, sino de una creacin
dogmtica a partir de los criterios ordenadores de la imputacin penal, los
cuales, por otra parte, no tienen necesariamente que coincidir con los
criterios cotidianos de imputacin de responsabilidad.cxxi

Por ltimo, KHLERcxxii indica que "con el concepto de imputacin

subjetiva se trata de salvaguardar el "derecho de la subjetividad". El
Derecho penal basado en la libertad debe limitarse a aquella negacin de
la validez que radica en la consciente contradecisin del sujeto constituido
por normas. Si no, el Derecho penal pierde su identidad y su mismo
nombre". Se trata, entonces, de una garanta bsica en el marco de un
Estado respetuoso de la libertad.
1.6. Imputacin Individual o Imputacin Personal
Este se emplea en referencia al apartado dogmtico tradicionalmente
designado con el trmino culpabilidad.cxxiii
GARCA CAVERO seala que, la imputacin personal en el derecho penal
debe construirse sobre la base de la individualidad y la socialidad de la
persona. La individualidad de la persona no debe entenderse en un sentido
naturalista como capacidad de motivar psicolgicamente, sino como
capacidad de ser autor de un suceso externo. Por esta razn, para el juicio
de culpabilidad no interesa la constitucin motivacional del autor, sino
solamente la posibilidad de reconducir un hecho a una unidad, a algo
indivisible: a una persona. Pero este no basta para realizar una imputacin
personal, pues nicamente la socialidad permite un proceso de atribucin
de sentido conforme a las caractersticas del sistema social.cxxiv
MIR PUIG seala que tanto la imputacin subjetiva como la imputacin
individual o personal son necesarias para poder considerar a alguien como
autor culpable de una lesin o puesta en peligro tpica. La exigencia bsica
de voluntariedad en todo comportamiento humano como elemento mnimo
de todo tipo, constituye el mnimo necesario para la imputacin subjetiva
del tipo imprudente (conexin subjetiva mnima entre la conducta y su
autor). En los delitos dolosos la imputacin subjetiva requiere el dolo para
poder imputar el tipo objetivo, previamente comprobado, al contenido de la
voluntad del sujeto, (conexin de voluntad plena entre el tipo objetivo y su
autor) y a imputabilidad y dems elementos de la imputacin individual o
personal son necesarios para poder imputar el hecho antijurdico a su
autor como persona imputable que actu en circunstancias de normalidad
motivacional (conexin entre el hecho antijurdico y un autor culpable.
Pero todo ello presupone que pueda establecerse previamente una
determinada conexin entre la lesin o puesta en peligro tpica y la

conducta del sujeto. Esta conexin es la que exige la imputacin objetiva al

requerir una determinada relacin de riesgo.cxxv
Podemos concluir, tal como lo prescribe MIR PUIG, en el sentido de que:
"la exigencia de imputacin responde al principio de culpabilidad, en
sentido amplio, que requiere conexin al sujeto de cada nivel de lesividad
de la teora del delito, pero al mismo tiempo es necesaria para completar la
constitucin del desvalor del tipo, del injusto y de la infraccin personal de
la norma: la imputacin objetiva es necesaria para afirmar el desvalor
intersubjetivo de la conducta y el desvalor del resultado del tipo objetivo, la
imputacin subjetiva es necesaria para el tipo subjetivo y por tanto, para
completar el tipo; la ausencia de los presupuestos tpicos de alguna causa
de justificacin tambin ha de ser objetiva y subjetivamente imputable
para que el tipo pueda imputarse como antijurdico; y, por ltimo, el hecho
antijurdico ha de poderse imputar a un sujeto capaz de acceder a la
norma en condiciones de motivabilidad normal (imputacin personal,
necesaria para que el hecho antijurdico se convierta en infraccin
personal de la norma y se complete la culpabilidad del sujeto"cxxvi.
Se observa que en el trasfondo de las expresiones del profesor MIR PUIG
late una concepcin de la imputacin en un sentido amplio, pues, como
bien ha dicho este autor, la exigencia de imputacin se relaciona con el
principio de culpabilidad en cuanto que lo que se busca es la explicacin
de si un determinado suceso puede ser explicado como la obra de un
autor, esto es, como su hecho. En este sentido, la teora de la imputacin
no se limita nicamente al tipo objetivo, sus alcances trascienden dicho
mbito llegando a influir en toda la teora del delito. En otras palabras, lo
que procura la teora del delito es, a fin de cuentas, hallar criterios
racionales para una adecuada atribucin (scil. imputacin) de un hecho
perturbador a una persona concreta. Por tanto, la teora de la imputacin
abarca tambin no solamente las categoras sistemticas de la
culpabilidad y la tipicidad, sino tambin la denominada antijuricidad.
III. IMPUTACIN OBJETIVA DEL
CONSIDERACIONES
SOBRE
LA
RESULTADO
3.1. Riesgo Permitido

COMPORTAMIENTO Y BREVES
IMPUTACIN
OBJETIVA
DEL

En la realizacin de actividades arriesgadas existen determinados espacios

que desde un principio no se hallan abarcados por las normas penales de
comportamiento, por tratarse de riesgos que la sociedad tolera porque los
considera necesarios para su desarrollo social. Se suele hablar, segn los
casos, de que no concurre un "riesgo jurdicamente relevante", o que se
trata de un "riesgo permitido", de manera que la conducta en cuestin, en
ltima instancia, conlleva un riesgo que no es tpicamente relevante.cxxvii
As por ejemplo la instalacin de un reactor atmico conlleva serios
riesgos, pero en modo alguno puede ser considerado una accin tpica,
dado que la sociedad (a pesar de todas las polmicas al respecto) las
considera necesarias para su desarrollo.cxxviii
Podemos decir, que en una sociedad de libertades se permite un riesgo si
el beneficio de la actividad tiene una fundamentacin plausible para
quienes han de soportar los costes, los mismos que han de tener carcter
annimo en el momento en que la actividad tiene lugar. Por ejemplo: si ex
ante se conociese la identidad de las vctimas que el trfico rodado va a
accionar en un determinado da, sera imposible que ese da el trfico se
desarrollase como actividad jurdicamente permitida; el riesgo slo se
puede tolerar si ex ante las vctimas son annimas, y ello, porque ex ante
tambin pueden ser consideradas como potenciales benefciarias de las
ventajas que la actividad en cuestin reporte.cxxix
La prohibicin de realizar comportamientos que creen o aumenten un
peligro para los bienes jurdicos protegidos, no puede ser absoluta, porque
la sociedad requiere o tolera la ejecucin de comportamientos que son
peligrosos. Por eso, el comportamiento del chofer que conduce su vehculo
conforme a las reglas del trfico y produce la muerte de una persona que
de pronto se lanza bajo las ruedas del mismo, no es el previsto en el art.
111 del Cdigo Penal (homicidio culposo). Para constatar si el agente ha
sobrepasado el lmite del riesgo permitido se debe determinar si ha
respetado sus deberes de diligencia.cxxx Es necesario recurrir al criterio
de la persona media, hay que plantearse hipotticamente cmo, en la
misma situacin concreta en que acto el agente, hubiera obrado una
persona consciente y prudente, perteneciente al mismo crculo social o
profesional de ste.cxxxi
De este modo, si el autor ha actuado, en los lmites del riesgo permitido,
no se le puede considerar como imprudente. En el caso de profesiones,

oficios o actividades (chofer, arquitecto, mdico, etc.) que requieren una

autorizacin precisa, la idea del modelo o baremo medio implica, la
constatacin de si ciertas normas han sido o no respetadas. Lo mismo se
puede decir, respecto a cmo, por ejemplo, deben guardarse y conservarse
en casa productos peligrosos (barbitricos, fsforos, combustibles, armas,
pesticidas, etc.).La forma de hacerlo sin peligro para terceros, en especial
para los nios, es tener en cuenta las indicaciones establecidas por los
productores o distribuidores respecto al modo de utilizacin o consumo de
tales artculos.cxxxii
Por otro lado, el incremento del riesgo se presenta, "si el autor rebasa el
riesgo permitido y con ello sigue incrementando el riesgo que precisamente
an era tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente prohibido. Y
ese riesgo prohibido en su totalidad tambin se realiza si se produce el
resultado; de ello no cabe la menor duda; por lo que no hay campo de
aplicacin para el principio indubio pro reocxxxiii. En este contexto si
concurre un incremento del riesgo debe juzgarse, como tambin en general
la realizacin del peligro, ex post. Es decir, que han de considerarse todas
las circunstancias que posteriormente resulten conocidascxxxiv. Tal es el
caso por ejemplo, de un perito, que al estudiar un presunto caso de
patologa bruselsica, sabiendo que debe pedir un perfil bruselsico, con
una serie de reacciones de laboratorio, para presentar su peritacin ms
rpido y no esperar una semana, que es lo que se tarda en lograr ese
estudio en laboratorio, comete un acto de imprudencia y hace la pericia,
dice que no hay bruselosis y evita ese paso que no se puede evitar porque
es de rigor respetar. Asimismo, cabra considerar una cuestin adicional
respecto de la fundamentacin de los supuestos de aumento del riesgo
permitido y es que la sociedad tolera que se desarrollen actividades
riesgosas en establecimientos peligrosos, cuando se trata de actividades
que implican una utilidad social, tal es el caso del trfico moderno, en
donde ser permite que se corra un riesgo hasta un cierto lmite, cuya
superacin por el agente da lugar a la imputacin, pues de esa manera se
presenta el supuesto de aumento del riesgo permitido.
En la problemtica del riesgo permitido tambin se debe tener en cuenta
los casos de disminucin del riesgo, en los que el autor obra causalmente
respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la
produccin de un resultado mayor. Ejemplo: A desva un vagn que, de
seguir su trayectoria, podra matar a varios trabajadores; como

consecuencia del desvo el vagn se estrella contra varios coches a los que
produce considerables daos. Como indica BACIGALUPO, en estos
supuestos el autor "obra causalmente respecto de un resultado realmente
ocurrido, pero evitando a la vez la produccin de un resultado
mayorcxxxv. En este caso, el resultado del dao no es imputable al que ha
creado un riesgo menor que el originariamente amenazantecxxxvi.En los
casos en los que el autor conscientemente no ha reducido el riesgo todo lo
que para l era posible, ejemplo: X tiene la posibilidad de evitar que Y sufra
alguna lesin, pero, dada la poca simpata que le tiene, reduce el riesgo
slo en parte para que, de todos modos, el resultado se produzca aunque
resulte con una lesin ms leve. Vemos como el autor ha omitido optimizar
sus posibilidades de proteccin. La imputacin del resultado por esta
omisin cuando el autor no es garante de la proteccin del bien jurdico,
no parece una solucin adecuada, no existe un fundamento para exigir tal
optimizacin. La solucin es diversa si el autor es garante, dado que el
deber de garanta se extiende a todos los daos que puede sufrir el bien
protegido o que pueda causar la fuente de peligros que asegura. Por lo
dems en los casos que se imputara el resultado, de todos modos, debera
operar el consentimiento presunto.cxxxvii En definitiva, hay que excluir la
imputacin de la conducta porque no es correcto prohibir acciones que no
empeoran, sino que, al contrario, mejoran el estado del bien jurdico
protegidocxxxviii. El problema reside en la medida del riesgo que el sujeto
reduce.
Podemos concluir que el riesgo permitido, es un instituto fundamental
pues permite describir perfectamente una realidad social compleja
fundamentada en la existencia de mbitos de riesgos que, pese a su
potencial eficacia lesiva, son admitidos y reclamados por la sociedad. Una
sociedad moderna, industrializada, estratificada, que sin el trfico rodado
o areo, sin la construccin la energa o la ciruga y las interacciones
sociales sera impensable.
Indudablemente que no se trata de tener que aceptar cualquier tipo de
peligro que la prctica de las actividades conlleven, pero s, el que
socialmente se considere intrnseco a la propia actividad, sino fuese as
ningn mdico estara dispuesto a realizar una intervencin quirrgica,
pues si a pesar de haberse adoptado todas las medidas que la situacin
demandaba, el paciente fallece en la mesa de operaciones, nadie har

responder al mdico por el resultado lesivo que sin embargo ha causado.

Lo mismo podramos predicar de otros sectores de la vida social.
El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo tpicamente
relevante y no debe estar comprendido dentro del mbito del riesgo
permitido (socialmente adecuado), pues de lo contrario se excluira la
imputacin. Existen en la sociedad riesgos que son adecuados a la
convivencia y son permitidos socialmente, de tal manera que no todo
riesgo es idneo de la imputacin de la conducta. No toda creacin de un
riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibicin del derecho penal,
pues ello significara una limitacin intolerable de la libertad de accin.
Hay riesgos tolerables como permisibles debido a la utilidad social que
ellas implican, pero de darse el caso que el individuo rebase ms all el
riesgo de lo que socialmente es permisible o tolerable, el resultado
ocasionado debe de ser imputado al tipo objetivocxxxix.
Si se presenten supuestos de aumento del riesgo permitido, se admitir la
imputacin penal. Por ejemplo, el legislador (en el caso de riesgos
regulados normativamente) autoriza la actividad de establecimientos
peligrosos (en casos de utilidad social), trfico moderno, etc., de manera
que se toleran riesgos hasta un cierto lmite y slo podr haber imputacin
si la conducta del agente significa un aumento de dicho riesgo permitido.
Por otro lado, se excluye la imputacin cuando medie disminucin del
riesgo en los que el agente obra causalmente respecto de un resultado
realmente ocurrido, pero evitando a la vez la produccin de un resultado
mayor. Con la modificacin del curso causal por parte del sujeto activo se
disminuye el peligro y con ello se mejora la situacin del bien jurdico. Es
conocido el ejemplo que sujeto que busca desviar un objeto pesado que cae
en direccin a la cabeza de otro, pero slo consigue desviarlo a otra parte
de su cuerpo. Por lo tanto, hay que excluir la imputacin de la conducta,
porque sera algo absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que
mejoran el estado del bien jurdico protegido. Lo problemtico est en qu
medida el sujeto reduce el riesgo. Exigirle al sujeto que optimice sus
posibilidades de proteccin estar en funcin a si el autor es garante o no
de la proteccin al bien jurdico, por ello, parece razonable en que dichos
supuestos opere el consentimiento presuntocxl.
3.1.1 Particularidades del Riesgo Permitido

3.1.1.1. La concrecin del riesgo permitido

Como bien sabemos la sociedad moderna en la que nos ha tocado vivir es
una "sociedad de riesgos", siendo una de sus caractersticas el "riesgo
permitido". Lo adecuado cuando nos referimos a la concrecin del riesgo
permitido es comenzar con una determinacin negativa, toda vez que deja
de estar permitido aquel comportamiento que el propio Derecho define
como no permitido, prohibindolo ya por su peligrosidad concreta o
abstracta, incluso bajo amenaza de pena o de multa administrativa. En
este sentido, el comportamiento queda excluido del mbito de lo
socialmente adecuado, y se define como perturbacin de la vida social;
esto acontece por la simple realizacin de un comportamiento as
configurado sin tener en cuenta el resultado que se produce.cxli Por
ejemplo crea un riesgo no permitido quien conduce un automvil en estado
etlico, quien presta falso testimonio en un proceso judicial, quien
manipula de modo contrario a las disposiciones pertinentes, materiales
venenosos, radioactivos o que entraan otro tipo de peligro, o si una
persona decide practicar el ciclismo en una autopista y no en pistas
especialmente acondicionadas para ello.
3.1.1.2. Las compensaciones
El Derecho establece como estndares a las normas, como las puestas en
peligro abstractas, estas normas excluyen de manera radical del mbito de
lo socialmente adecuado un tipo de comportamiento, de ah que haya que
evitarlas. Por tanto, si el sujeto que ejecuta el comportamiento no respeta
las normas, su actuar no se convierte en socialmente adecuado por el
hecho de que el comportamiento incorpore, elementos destinados a
compensar el peligro de evitar puestas en peligro abstractas. De ah que
un conductor experimentado y atento conduce un vehculo automotor con
mayor seguridad que un principiante, incluso si se halla ligeramente ebrio
o supera el lmite de velocidad. Sin embargo su comportamiento no est
permitido, mientras que el principiante, en tanto sea slo eso, esto es un
principiante inseguro y no cometa error actual alguno, se mantiene en el
mbito de lo permitido, porque la prohibicin de la puesta en peligro
abstracta discrimina un determinado tipo de comportamiento y no un
determinado nivel de riesgo.cxlii
3.1.1.3. Los riesgos ubicuos

Existen riesgos que siempre se encuentran en las relaciones humanas, que

el Derecho los ha ido admitiendo en beneficio de la libertad general de
actuacin y que no son relevantes para el Derecho penal mientras: una
persona no tenga datos objetivos concretos que le indiquen la especial
peligrosidad de su actuacin; o bien no se acte de forma dolosa (con
conocimiento de la situacin de peligro concreto).cxliii. As por ejemplo un
alimento que alguien ha servido puede estar en mal estado sin que sea
posible percatarse de ello, o puede que, a diferencia de una persona joven,
un susto por una broma a una persona de setenticinco aos de edad tenga
consecuencias fatales, o cuando una persona causa una fuerte impresin
a otra al comunicarle la muerte de su hijo, noticia que, habida cuenta del
delicado estado del corazn del que recepciona la noticia, le causa la
muerte. Se tratan de riesgos con los que todos tenemos que aprender a
convivir, pues solo se infringe el deber objetivo de cuidado si se conoce
datos sobre los factores de riesgo especiales en el caso concreto.
3.1.1.4. Los riesgos concretos incrementados permitidos
Si el fundamento del riesgo permitido es que el ordenamiento jurdico
primario asume ciertos riesgos generales, puede ser que tambin se
presenten casos de concurrencia de riesgos en determinados mbitos
vitales que a su vez se hallan genuinamente cargados de riesgos -trfico
rodado, actividad mdica y otros-, y en estos campos pocas veces podr
adquirirse de forma retrospectiva total claridad acerca del curso real de lo
acontecido.cxliv As, por ejemplo, el conductor que circula a una velocidad
no permitida en las proximidades de un colegio y arrolla a un alumno que
cruza la pista, o en el caso de una paciente diabtica, a quien el mdico
para tratarla contra una infeccin le receta un medicamento que a su vez
est contraindicado para las personas que sufren este tipo de
enfermedades, o cuando se receta a una persona alrgica un medicamento
que contenga penicilina, o tambin cuando una enfermera aplica dextrosa
al 50%, en lugar del 5% a una nia internada en el hospital. En estos
casos la conducta peligrosa deja de estar amparada por el propio
ordenamiento jurdico, alguien se ha comportado de forma imprudente al
realizar una accin sin tomar las medidas de precaucin pertinentes, toda
vez que crea un riesgo que se concreta en un resultado causando por
imprudencia una muerte, una lesin o unos daos.
3.1.1.5. El riesgo "residual"

Pese al cumplimiento de las medidas de precaucin establecidas para el

desarrollo de cada actividad, un cierto nivel de riesgo no es eliminado, ese
riesgo que no desaparece por la observancia de los patrones generales de
comportamiento es lo que se denomina "riesgo residual", el cual al
permanecer dentro de la rbita de accin de las expectativas de
comportamiento debe ser considerado como un riesgo permitido. Por
consiguiente, como los patrones que regulan la forma en que deben
construirse vehculos automotores no buscan eliminar todos los riesgos
que su posterior empleo provoca sino tan solo mantenerlos dentro de
lmites tolerables, quien construye un auto con observancia de las normas
tcnicas de seguridad previamente establecidas, no habr provocado un
riesgo desaprobado cuando debido a la extraordinaria violencia de colisin
esas medidas no hayan podido evitar lesiones o muerte de los ocupantes;
ese resultado daoso es producto de un riesgo residual y por ende
tolerable.cxlv As, por ejemplo, el automovilista que se comporta conforme
a las reglas del trfico y a pesar de ello se ve envuelto en un accidente
donde muere una persona.
3.1.1.6. El rol y estndar objetivo del riesgo permitido
Podemos decir que hay mbitos de la vida, en los que no es necesaria una
regulacin jurdica, porque se puede obtener un alto standar de seguridad
por otras vas, por ejemplo planteando exigencias respecto a la formacin
para los que actan en esos mbitos, como lo que sucede en el mbito
mdico, donde la necesidad de un alto grado de individualizacin slo
permitira establecer regulaciones a un nivel tan abstracto que acabaran
careciendo de contenido. De igual modo tampoco es conveniente fijar un
standar en aquellos casos en los que se da una constante evolucin. Por
ejemplo en el campo de la medicina, la regla profesional que goza de
reconocimiento, la lex artis, sustituye al precepto jurdico. Cuando no
existen reglas establecidas, ya sea por el Derecho, o por otros elencos
normativos, el estndar es el de una persona prudente. El orden jurdico
considera como criterio decisivo la "diligencia en asuntos propios".cxlvi
La problemtica se presenta por la necesidad de administrar las reglas
sociales. Lo que ha de ser administrado son los estndares objetivos en
sus distintas concreciones, predeterminados por la sociedad e incluso a
veces establecidos jurdicamente, sin embargo, esta administracin se
realiza por personas dotadas en cada situacin de facultades fsicas y

psquicas peculiares, y que, especialmente, tambin disponen en cada caso

de un grado de experiencia distinto. A modo de ejemplo: a nadie le est
permitido conducir un automvil bajo los efectos de tranquilizantes,
aunque el sujeto crea que pueda compensar sus efectos negativos
poniendo una especial atencin.cxlvii
3.1.1.7. E1 saber especial superior del autor: la integracin de los
conocimientos especiales del rol
La vida en sociedad implica la necesidad de que los individuos colaboren
en la obtencin de fines comunes, de tal modo que son cada vez menos las
actividades que se desarrollan individualmente, esto por la imposibilidad
de que una sola persona pueda dominar todos los diversos conocimientos
especiales que se requieren para la elaboracin de mltiples productos,
debe darse por lo tanto una asignacin de funciones preestablecida, cada
persona es responsable solamente por el correcto desempeo de las
actividades que le han sido asignadas, y puede por ende confiar en que sus
dems compaeros cumplirn as mismo con las labores inherentes a sus
cargos (principio de confianza)cxlviii. Por ejemplo, volviendo al caso en que
una enfermera aplica a una nia internada en un hospital dextrosa al 50
%, en lugar de al 5%; provocando su posterior deceso, no existe mayor
problema sobre la responsabilidad de la enfermera, pero en cuanto al
mdico cirujano, debi vigilar la intervencin de la enfermera?, en este
caso se invoca el principio de confianza en actividades conjuntas
practicadas con distribucin de tareas, pues no es posible que alguien
pueda cumplir acertadamente su tarea si tiene el deber de controlar y
vigilar la conducta de los dems colaboradores.
En la jurisprudencia peruana la problemtica del riesgo permitido se ha
planteado en algunos casos. As por ejemplo:
Motociclista temerario
La resolucin materia del comentario fue expedida el once de junio de mil
novecientos noventisiete, por el Vigsimo Juzgado Penal de Lima,
Expediente 59-3196; instruccin seguida contra NN, por delito Contra la
Vida el Cuerpo y la Salud, en su modalidad de Lesiones Culposas, en
agravio de X y que culmin con un fallo Absolutorio a favor del inculpado.
Hechos:

Un da del mes de marzo de 1996, a las 8:30 a.m., el acusado estacion su

vehculo a la altura de la interseccin de los Jirones Arndamos y
Coralinas, de San Juan de Lurigancho, para indagar sobre una direccin.
El agraviado, conduciendo su motocicleta a la velocidad de 50 a 60 Km.,
por hora, choc violentamente contra el vehculo estacionado, resultando
con fractura de pierna y herida en el mismo miembro, conforme el
certificado mdico legal. El acusado y un tercero trasladaron al herido al
hospital.
En su declaracin ante la polica, la vctima explic que, al tratar de evitar
un rompe muelles, viro hacia la izquierda y como haba unos arbustos no
vio el vehculo del inculpado que se encontraba estacionado,
producindose de este modo el accidente.
Fundamento de la sentencia:
El a quo fundamenta la sentencia sealando que en la vida social
moderna, el riesgo de lesionar bienes jurdicos es paralelo al avance de la
mecanizacin misma. Por esto, se autoriza la realizacin de acciones que
entraan peligros para bienes jurdicos, siempre y cuando se cumpla con
ciertos cuidados (riesgo permitido). En este contexto, debe considerarse
tambin el comportamiento del que ha obrado suponiendo que los dems
cumplirn con sus deberes de cuidado (principio de confianza); por lo que,
el que obra sin tener en cuenta que otros pueden hacerlo en forma
descuidada no infringe el deber de cuidado. De esto se concluye que, si la
tipicidad del delito culposo depende de la infraccin del cuidado debido, es
claro que el que obra dentro de los lmites de la tolerancia socialmente
admitidos no infringe el deber de cuidado y, por lo tanto, no obra
tpicamente. Ms an, en el caso presente ha quedado acreditado que el
factor predominante para la materializacin de los hechos ha sido la
accin del agraviado: conducir la motocicleta a una velocidad no razonable
ni prudente para las circunstancias del lugar. Siendo que la amenaza
penal est dirigida a sancionar al agente que se comporta de manera
indiferente ligera o desconsiderada para con los bienes jurdicos
penalmente tutelados, lo que en los delitos culposos debe ser determinante
para la produccin del resultado, circunstancia que en el sub examine no
acontece. Por tanto, no se encuentra acreditada la comisin del delito
instruido y menos an la responsabilidad penal del agente.
Comentario

El hecho de estacionar un vehculo junto al borde de una calzada

constituye un acto permitido y regulado por el reglamento de trnsito. Esta
regulacin est orientada a garantizar el orden y la seguridad en las vas
pblicas. De modo que de su respeto depende de que el acto no constituya
fuente de peligro para los dems usuarios. Esto es particularmente
importante en los casos en que el hecho de aparcar el vehculo es ms
peligroso; uno de estos casos es el de detener el vehculo cerca de una
encrucijada de calles. Como vemos ste fue el acto cometido por el
procesado. De modo que para comprobar si, al realizar este
comportamiento, creo un riesgo prohibido o aument uno ya existente, se
debi comprobar si, conforme a las circunstancias concretas, el agente
respet dichas reglas. En particular, si respet la distancia en la que se
permite estacionar respecto a una bocacalle. Norma que est dirigida
evitar accidentes y que los dems conductores confan en que ser
respetada.
En la sentencia, no se da informacin sobre el comportamiento del
procesado. Sin mayores explicaciones se afirma que el procesado acto
dentro de los lmites del peligro permitido y de all se deduce que no viol
el deber de cuidado, as como que no realiz el tipo legal de lesiones
corporales.
Cabe resaltar que resulta desafortunado referirse al comportamiento
imprudente de la vctima afirmando que ste es el "factor predominante"
para la produccin del resultado, es decir las lesiones corporales. El
comportamiento del agente no puede ser considerado como un factor
secundario de la realizacin del tipo legal, pues no constituy una
situacin de peligro prohibida. Slo de haberse producido este hecho y
ante la posibilidad de imputar el resultado al agente, se hubiera tenido que
invocar que no proceda debido a que la vctima misma se haba puesto en
una situacin de peligro. La misma que se habra materializado en el
resultado, no as la que hubiera sido originada por el agente en la hiptesis
imaginada.
Dicho de otro modo, si el conductor estacion debidamente su vehculo no
ejecut un comportamiento peligroso, pues respet las reglas de trnsito,
De modo que, aun cuando su comportamiento fuera considerado, de
acuerdo con la causalidad natural, la causa del resultado, ste no puede
imputrsele ya que no cre un peligro no permitido.

3.2. Prohibicin de Regreso

3.2.1 Introduccin
Las discusiones acerca de la dogmtica penal actual giran en torno a un
nuevo sistema de Derecho penal, edificado sobre la base de criterios
normativos. Es por ello que hoy por hoy, en cualquier debate jurdico
penal, aparecen necesariamente trminos como los de normativizacin,
imputacin objetiva y especialmente el de prohibicin de regreso, algunos
autores denominan a esta ltima categora, como el tema de moda, por la
re potenciacin que se viene haciendo acerca de sus contenidos. Esto
demuestra los valiosos aportes que est otorgando el funcionalismo a las
esferas cientficas del Derecho penal; adems de ello, se ha abierto
actualmente la discusin en el mbito de la participacin delictiva, para
sentar los parmetros mas idneos, los cuales permitan establecer,
objetivamente, quines deben responder penalmente por un hecho tpico y
bajo qu modalidades, esto es en realidad una cuestin muy enjundiosa
actualmente, lo cual ha generado, como era de esperarse, diversos
planteamientos y posiciones respecto a la participacin de una persona en
un hecho delictivocxlix.
Ms claro lo vemos as: el derecho penal moderno sugiere Jakobs-, ha
desarrollado una teora de conducta tpica inspirada en un principio social
funcional: la cuestin de la imputacin objetiva reside entonces en una
limitacin de tareas, lo que significa tambin enmarcamiento de la
responsabilidad a un mbito determinado. Jakobs sintetiza este marco
previo as: La responsabilidad jurdico penal siempre tiene como
fundamento el quebrantamiento de un rolcl.
Asimismo la reciente incorporacin del trmino neutralcli, en la
discusin dogmtica salta a luz con gran notoriedad, pues permite
esclarecer qu conductas durante la intervencin delictiva, pueden ser
punibles a ttulo de participacin o si de modo contrario, quedan excluidas
de responsabilidad penal, el esfuerzo por desarrollar con mayor amplitud
este tema, ha generado en la doctrina, diversos trabajos, sobre la materia.
La jurisprudencia y la actividad social, permiten poner sobre el tapete una
serie de casos en donde se puede constatar la importancia de este instituto
dogmtico, denominado prohibicin de regreso y las mencionadas
anteriormente conductas neutralesclii.

Esta construccin terica ha evolucionado desde la antigua formulacin de

Reinhard Frank, quien entenda la prohibicin de regreso como un
correctivo para limitar la causalidad, y se limitada a la exclusin de
responsabilidad penal de quien hubiese actuado (imprudentemente) en un
momento previo a la interposicin de una condicin libre y consciente del
resultadocliii. Se trataba, pues, de casos en los que con posterioridad a
una conducta imprudente se produca un comportamiento dolosocliv.
En este apartado se intentar conceptualizar posiciones doctrinales de
diversos autores respecto a la mencionada Teora, sistematizndolas de
modo explicativo para brindar una idea cabal respecto al tema objeto de
estudio, autores como por ejemplo, el jurista alemn Gnther Jakobs
desde la ptica del sistema Funcionalista, que por cierto ser la base
esencial del trabajo, asimismo, de Carlos Parma estudioso de la posicin
dogmtica de aquel respecto a la Teora de Prohibicin de Regreso; tambin
tomaremos la posicin de Enrique Bacigalupo, del jurista nacional Percy
Garca Cavero entre otros autores que han tratado este Instituto penal.
De otro lado, para hacer ms viable el trabajo en mencin, se tratar
superficialmente la relacin intrnseca que dicha teora guarda con la
figura del Riesgo Permitido, la Competencia de la Vctima y el Principio de
Confianza temas trabajados con mayor profundidad por las integrantes del
grupo de trabajo al empezar a desarrollar la Imputacin Objetiva del
Comportamiento.
Tambin, siguiendo las pautas de la ctedra se citarn ejemplos de la vida
cotidiana respecto a la Teora de la Prohibicin de Regreso que nos pueda
permitir hacer ms asequible la comprensin del trabajo acadmico
elaborado.
Finalmente, como bien apunta la ctedra, es indispensable reproducir
Jurisprudencia tanto nacional como extranjera que evidentemente
constituir instrumento de extrema vala que nos permitir tener un
campo mayor de conocimiento respecto a la forma y tratamiento en los
rganos jurisdiccionales de la especialidad penal de la figura de la
Prohibicin de Regreso en su concepcin moderna, reiterando que se
tomar como base el esquema funcionalista que es asumido por el autor
del presente trabajo como derrotero de las conclusiones finales del trabajo
de investigacin.

3.2.2 Aspectos Conceptuales de la Teora de la Prohibicin de Regreso

La teora de la prohibicin de regreso, en su formulacin actual, trata de
una serie de casos en los cuales alguien colabora dolosa o
imprudentemente a la realizacin del tipo, pero no existe responsabilidad
para este tercero, porque la contribucin que ha prestado se encuentra
dentro del riesgo permitido.
Esta posicin doctrinal implica en nuestro entender que mientras la
mencionada conducta del agente sea neutral o vlida socialmente aceptada
no ser objeto de la represin penal, ya que su contribucin ser "inocua",
de carcter inofensivo, no pudiendo reputarse ni sindicrsele como
instigador ni como autor mediato del hecho punible, tampoco tiene
trascendencia ni relevancia penalmente la conducta desplegada no
obstante el resultado afectando un determinado bien jurdico con
proteccin penal.
Para Gnther Jakobs, la teora de la prohibicin de regreso, de acuerdo
con su comprensin habitual, pretende recortar ya en el tipo objetivo (de
autora) las ampliaciones que la Teora de la Equivalencia de Condiciones
introdujo en el tipo objetivo de los delitos de resultado. Adems, dicho
autor es partidario de una prohibicin de regreso, en dos situaciones:
1. Cuando no existe ninguna actividad entre el tercero y el autor y este
unilateralmente decide desviar el aporte del tercero hacia la comisin de
un hecho delictivo. Si un participe no acta conjuntamente con el autor,
entonces no responde a las consecuencias que este voluntariamente a la
accin.
As por ejemplo: la ejecucin de amenaza, si t te vas, yo me mato, no
conduce a la responsabilidad de quien se va por participacin en el
homicidio; el irse no tiene un sentido delictivo.
2. Si l participe acta conjuntamente con el autor, se excluye la
responsabilidad en los casos en los cuales el contacto social se agota en s
mismo en la prestacin o contraprestacin de un objeto o una informacin
y la realiza de las metas perseguida continua segn su propio objeto.
Como toda prestacin puede convertirse en una pieza funcional de un plan
delictivo, no seria posible la interaccin social, si en el intercambio
estandarizado de bienes y servicios no aislamos las finalidades
perseguidas en cada transaccin.

Otro ejemplo que clarifica lo anotado: quien normalmente ejerce la

actividad de conductor de taxi, o de cualquier vehculo de transporte
pblico, no responde como cmplice del hecho punible que pueda realizar
el pasajero al llegar a su destino, quien vende armas en un establecimiento
legalmente autorizado, no responde como participe del delito cometido por
el comprador del arma.
Tampoco el que vende un cuchillo a un cliente no obstante que ste ltimo
le indica que va a matar a su suegra, como en efecto lo realiza con
posterioridad: responder penalmente el vendedor? Evidentemente bajo
este esquema dogmtico no le ser imputable la muerte referida, ya que el
slo conocimiento de la conducta futura que pueda realizar el comprador
no puede ser elemento de responsabilidad penal del primer sujeto, en
suma, se debe descartar el elemento subjetivo.
De otro lado, Enrique Bacigalupoclv estima que la prohibicin de regreso
"... es un criterio para limitar la imputacin de un resultado a ciertos
comportamientos que pueden haber resultado a ciertos comportamientos
que pueden haber resultado causales pero que estn fuera del inters del
Derecho penal".
Asimismo el jurista peruano Percy Garca Caveroclvi estima en la
prohibicin de regreso que "... dejando de lado la discusin sobre si resulta
correcto o no utilizar el trmino prohibicin de regreso (lo resaltado es
nuestro) en estos casos, se trata de determinar aqu la responsabilidad de
quien realiza un comportamiento estereotipado inocuo que favorece al
hecho delictivo de otro. La doctrina penal ha desarrollado desde hace
mucho distintos criterios para justificar la irresponsabilidad penal del
autor del aporte".
En los casos anteriores es clara la existencia de una prohibicin de
regreso, en el sentido de que si la conducta de un tercero es en si misma
inocua o socialmente adecuada como se ha anotado ut supra, no se le
puede imputar la conducta de un autor que desva esa contribucin hacia
fines delictivos.
Existe prohibicin de regreso asimismo cuando alguien unilateralmente
desva hacia fines delictivos propios, una conducta que es en si misma
inocua o socialmente adecuada como se reitera, o que se ha realizado en
virtud de autorizaciones provenientes del ordenamiento jurdico.

Cuando se trata de conductas estereotipadas o permitidas expresamente

por el ordenamiento, tambin hay prohibicin de regreso cuando quien
crea la situacin que favorece la conducta delictiva de otro, tena derecho a
esperar que no actuara dolosamente.
Algunos sostienen que el que acta en el estadio previo tiene una relacin
de dependencia, y no tiene el dominio ni necesariamente podra prever el
resultado en la ejecucin del delito, esto es lo que en doctrina penal se
conoce como la Previsibilidad Objetiva, que en resumidas cuentas no es
sino prever el comportamiento del tercero que viene desde atrs
Segn Carlos Parmaclvii, considera que el principio de confianza se
encuentra en un punto equidistante entre el riesgo permitido y la
prohibicin de regreso, "nutrindose a la vez de ambos institutos", en
suma, segn nuestro entender hay a veces una superposicin con el
principio de confianza, ya que sta tambin puede explicar vlidamente la
Prohibicin de regreso, siempre de modo objetivo.
Segn este autor la Prohibicin de Regreso se refiere a aquellos casos en
los que un comportamiento que favorece la comisin de un delito por parte
de otro sujeto, no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir
que puede ser "distanciado" de . Aade que como el "aporte" del sujeto es
inocuo y cotidiano, mal podra caer sobre su persona una imputacin por
eso, y citando a Jakobs indica que la prohibicin de regreso excluye la
imputacin objetiva del comportamiento.
Otra posicin doctrinal respecto a la Prohibicin de Regreso es la
esgrimida por Manuel Cancio Meli, donde la considera "una institucin
introducida en la discusin moderna en materia de imputacin objetiva
sobre todo por Jakobs, consiste en lo fundamental en desvincular un
comportamiento inicial correcto de posibles conductas autolesivas
posteriores".
Adems, siguiendo al mismo autor, esta institucin resulta de aplicacin a
casos en los que adquiere relevancia una conducta de la vctima.
Un ejemplo que podra granear mejor lo anotado, es cuando un empleado
de una gasolinera llena el depsito de combustible de un automvil cuyas
cubiertas se encuentran de modo tan evidente en mal estado que es
palmario que va a producirse un accidente si se sigue circulando con el
vehculo. Segn la posicin del autor mencionado esta aportacin causal

del empleado no puede dar lugar a una responsabilidad por un delito de

lesin, esto es, que su accionar o conducta no le es reprochable
penalmente en caso de ocurrir algn evento que afecte un bien jurdico.
Otro ejemplo, que permite clarificar la postura doctrinaria indicada es si
un sujeto -sin tener ningn tipo de conocimientos sobre el particularafirma en una reunin social que en el mes de marzo, en determinada
zona de montaa, suele haber una temperatura muy alta, lo que alguien
que le escucha toma como base para realizar una excursin a esa zona con
un equipo de verano, por lo que sufre lesiones por congelacin.
En cambio no hay prohibicin de regreso si quien crea la situacin
peligrosa tiene una posicin de garante en virtud de deberes preexistentes
a la conducta que realiza y ha defraudado las expectativas que emergen en
su mbito de responsabilidad.
As, por ejemplo en los casos planteados inicialmente, quien arrienda una
casa en las condiciones de riesgo debe responder penalmente, porque es
garante en razn de tener bajo su custodia un objeto peligroso.
Roles
En el marco objetivo tambin se puede enfocar la Prohibicin de Regreso
dentro de los roles del tercero, esto es, segn Carlos Parma, los titulares de
los roles especiales al quebrantarlos generalmente responden a ttulo de
autores, ya que estn obligados de manera directa frente a la vctima, en
suma "delinque quien incumple con el rol. Es decir; Quien no hace nada
que contradiga su rol, tampoco defrauda ninguna expectativa, sino que se
conduce de modo socialmente adecuado. El rol es un sistema de
posiciones precisadas normativamente. El mandato debe decir: no
quebrantes tu rol como ciudadano fiel al derecho.
3.2.4. mbito de la Prohibicin de Regreso
Segn Jakobs "En la prohibicin de regreso, en sentido tradicional, se
causa imprudentemente la comisin por otro de un delito". De otro lado,
este mismo autor alemn afirma que"... la teora de prohibicin de regreso
en su concepcin habitual al excluir la responsabilidad por la causacin
imprudente de un hecho doloso, abarca un campo en el que
frecuentemente, aunque no siempre, el comportamiento imprudente no
puede ser interpretado como parte de un plan delictivo porque el autor no

acta configurando un mundo en el que est planeado actuar

delictivamente". "... Por lo tanto, la teora de la prohibicin de regreso en
su concepcin habitual afecta a un mbito en el que queda excluida con
frecuencia una responsabilidad especfica por comisin".
Ahora bien, el mbito por excelencia para la aplicacin de este instituto
dogmtico es el de la participacin criminal. De este modo, para
determinar en qu momento un sujeto puede ser partcipe en un hecho
delictivo, por su conducta previa, se plantean esas reglas: en primer lugar,
no responde como partcipe quien realiza un comportamiento cotidiano
(neutral, estereotipado, socialmente adecuado, etc.)clviii; que est
relacionado con la conducta delictiva de otra persona, ello debido a que no
se ha organizada nada en comn entre ellos. Ejemplo: el taxista que
transporta a unos sujetos que hacia el lugar en el que estos piensan
cometer un atraco. En segundo lugar, entre el autor y el partcipe existe
algo en comn que se limita a un aporte que puede obtenerse en cualquier
otro lugar y que no supone un riesgo especial y el autor hace uso de esta
contribucin para cometer el delito. Ejemplo: el vendedor de navajas no
responde como partcipe de un homicidio que vaya a cometer el cliente que
le compr una navaja y ello aun cuando sepa que el comprador tiene en
mente matar a su enemigoclix. Este es el mbito en el que mayores frutos
pueden rendir la prohibicin de regreso, no obstante, si preexiste un deber
no habr ms remedio que afirmar responsabilidad. Ejemplo: la madre que
proporciona informacin a un sujeto sobre los hbitos de sus hijos,
enterndose despus que ste est planificando matar a uno de ellos,
responde como partcipe porque tiene un deber institucional de proteccin.
En tercer lugar, existe participacin de quien tiene el deber de no disponer
de determinados instrumentos, respondiendo de las consecuencias
delictivas. Ejemplo: quien proporciona a otro armas y explosivos que
requieren licencia para su uso, y ste comete un delito. En cuarto lugar,
responde como partcipe el que no realiza una prestacin de naturaleza
neutral, sino que especficamente configura su aporte de manera tal que
encaja en el contexto de un delito. Estos supuestos corresponden a los
casos habituales de instigacin y complicidad. Finalmente, en ltimo lugar,
tambin es posible afirmar responsabilidad si el aporte, en primer trmino
calificable de inocuo, se prest en un contexto delictivo. Ejemplo: el
vendedor de pistolas que vende uno de estos productos a uno de los
sujetos que interviene en una violenta ria.

3.2.5. Jurisprudencia

Veamos cmo ha sido aplicado este instituto por la jurisprudencia

peruana:
- Recientemente, la Ejecutoria Suprema del 25 de noviembre de 2004, R.
N. 552-2004. Puno, considerando tercero, se pronunci de la siguiente
manera:
"Que es pertinente aplicar al caso de autos los principios normativos de
imputacin objetiva que se refieren al riesgo permitido y al principio de
confianza, ya que el acusado dentro de su rol de chofer realiz un
comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estndares
objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es imputable
el resultado (prohibicin de regreso) al aceptar transportar la carga de sus
coprocesados y al hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios y
que los dems realizan una conducta lcita; no habindose acreditado con
prueba un concierto de voluntades con los comitentes y estando limitado
su deber de control sobre los dems en tanto no era el transportista,
dueo del camin sino slo el chofer asalariado del mismo, estando
adems los paquetes de hojas de coca camuflados dentro de bultos
cerrados; aclarando que el conocimiento exigido no es el del experto sino
por el contrario de un conocimiento estandarizado socialmente y dentro de
un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente
crimingeno".
Que el Tribunal Supremo en lo Penal haya adoptado como punto de
partida para la solucin del presente caso un criterio normativo, no hace
sino acentuar una tendencia hacia una progresiva afirmacin de los
postulados bsicos de la doctrina de la imputacin objetiva en la
jurisprudencia de dicho tribunal, ello a costa de un paulatino abandono
-no del todo, por cierto- de criterios naturalistas como la causalidad o el
dolo (entendido en sentido psicologizante).
Resulta llamativo que de cara al enjuiciamiento acerca de la relevancia
penal de un hecho, el empleo en este caso del criterio delimitador del rol
del actuante en un determinado contexto social, a efectos de llegar, por
esta va, a la exclusin de la responsabilidad penal del agente; al menos,

en trminos generales, esta postura nos parece la ms correcta. As, pues,

no cabe imputar responsabilidad penal a quien ha mantenido su esfera de
organizacin dentro de los lmites del riesgo permitido, pues de ese modo
el actuante slo ha actuado en el marco objetivo, determinado en base a
criterios externos (no internos o relativos a la psique). Por tanto, quien as
acta honra el postulado mnimo fundamental de toda persona (el
neminem laedere) que (por ser tal) se halla vinculada socialmente: s
persona y respeta a los dems como personas.
Ahora bien, as como resulta penalmente irrelevante la actuacin de quien
ha mantenido su estatus dentro del marco del riesgo permitido, tambin lo
es el que terceras personas se aprovechen de la actuacin del agente que
no ha organizado de modo conjunto un curso lesivo. En otras palabras, en
el caso que recoge la sentencia: que otras personas le hayan dado un
sentido delictivo a la actuacin del agente, cuyo aporte -como chofer- se ha
limitado a realizar un acto de transporte de terceros, es en s mismo
inofensivo por haberse mantenido en un contexto estandarizado
socialmente adecuado (el mero acto de transportar a personas que
posteriormente van a delinquir es socialmente adecuado); as las cosas, el
comportamiento desplegado por el procesado resulta sin ninguna
importancia a efectos de la imputacin jurdico-penal. Una conducta
realizada en estos trminos es atpica sencillamente porque no posee un
carcter vinculante en relacin con las dems aportaciones al hecho (no
existi una comunidad delictiva), as puede resumirse el postulado bsico
de la prohibicin de regreso en sentido funcional-normativista.
Tambin se observa en la ejecutoria transcrita un cierto rezago de
nociones psicologizantes, pues en otro pasaje se alude al hecho de no
haberse probado el concierto de voluntades como presupuesto de una
actuacin delictiva en comn. Se trata de un requisito -el acuerdo de
voluntades- que ha sido superado por una perspectiva normativa, segn la
cual un acuerdo de voluntades per se no fundamenta la tipicidad a ttulo
de coautora puesto que se trata de la co-confguracin del hecho.
- Asimismo, en la Ejecutoria Suprema de la Sala Penal del 16 de setiembre
de 2004, R. N. 2270-2004- La Libertad, se ha establecido lo siguiente:
"Que a los efectos de delimitar el aporte propiamente tpico del partcipe es
de tener presente, como anota la doctrina jurdico-penal, que existe un
mbito de actuacin de ste ltimo que es inocua y cotidiana, y que slo

mediante la puesta en prctica de planes de otras personas se convierte en

un curso causal daoso, lo que obliga a distinguir entre intervenciones
propias y creacin de una situacin en que otros realizan el tipo (...); que
las funciones que realiz el citado imputado no estn fuera de las que le
correspondan (...); que, en efecto, mandar recoger o, en su caso,
recepcionar cuatro cheques, colocarles su visto bueno, y de ese modo que
se hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la cuenta personal en
el propio Banco del entonces Presidente Regional de La Libertad, aun
cuando procedan de Bancos distintos al Banco de Crdito, constituyen
operaciones bancarias propias del mbito de actuacin del Jefe de Banca
Personal I y, en si mismas, no pueden considerarse como actos idneos de
facilitacin o apoyo para la comisin del delito de enriquecimiento ilcito"
Se ha dicho que si la actuacin de una persona en un determinado
contexto social no tiene el sentido de formar parte de una comunidad
delictiva, entonces su conducta se mantiene dentro de los lmites de su rol.
Que terceros aprovechen una actuacin cotidiana, como recoger o
recepcionar cheques para darles el visto bueno, y ulteriormente se sirvan
de ella para la comisin de actos delictivos, no vincula delictivamente la
actuacin inicial llevada a cabo por el primer interviniente. En el caso que
plantea la sentencia en comentario, resulta claro que la conducta llevada a
cabo por el procesado se ha mantenido dentro de los lmites de su esfera
de competencias, no obstante haber favorecido la comisin de otros delitos
por parte de un tercero.
- En un supuesto de homicidio culposo,
jurisprudencia haba establecido lo siguiente:

con

anterioridad,

la

"El tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de

dos elementos: a) la violacin del deber objetivo de cuidado, plasmado en
las normas jurdicas, normas de la experiencia, normas de arte, ciencia o
profesin, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del
individuo, b) La produccin de un resultado tpico imputable objetivamente
al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurdicamente
relevante que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurdico.
Existiendo una autopuesta en peligro de la propia vctima, la que debe
asumir las consecuencias de su propio riesgo, conforme a la moderna
teora de la imputacin objetiva "el obrar a propio riesgo de los agraviados
tiene una eficacia excluyente del tipo penalclx"

Alguna vez se dijo que el delito imprudente es el campo de aplicacin por

excelencia de la teora de la imputacin objetiva, incluso que el delito
imprudente era el nico mbito en el que podra hallar esta teora un valor
prctico (Armin Kaufmann). Ms all de esta discusin, debe tenerse en
cuenta que en este mbito ha de verificarse dos requisitos fundamentales:
la infraccin del deber objetivo de cuidado y el resultado (como
consecuencia de la vulneracin del deber de cuidado). Para decirlo segn
la doctrina tradicional, esta verificacin resulta importante a efectos de
determinar la antijuridicidad de la infraccin del deber de cuidado.
El requisito de la infraccin del deber objetivo de cuidado se identifica,
actualmente, con la exigencia de que la accin ha de crear o incrementar
un riesgo penalmente relevante. Con esta exigencia se cumple el tipo
objetivo del delito imprudente y tambin se uniformiza la tipicidad objetiva
de los delitos dolosos e imprudentesclxi.
Pues bien, en esta ejecutoria resulta interesante la valoracin que el
Tribunal efecta de la creacin de un riesgo por parte de la vctima que lo
perjudica, es decir, se trata de los supuestos denominados de autopuesta
en peligro. Como se ha dicho, para la determinacin de la relevancia
jurdico-penal de un comportamiento ha de tomarse en cuenta el concreto
contexto social en que se desenvuelve dicho comportamiento, de forma que
pueda explicarse un suceso lesivo bien como obra del autor, de un tercero
o pueda ser reconducida a la misma vctima. Justamente es el ltimo
supuesto el que se configura en la resolucin materia de este comentario,
a consecuencia del obrar descuidado de la vctima en relacin con sus
propios intereses la conducta del agente queda excluida de toda relevancia
tpica; ello es as aun cuando eventualmente el agente haya infringido
algn deber objetivo de cuidado; en todo caso, quedara la duda si el factor
riesgoso generado se ha concretado efectivamente en el resultado
(homicidio).
3.2.6. Casos Prcticos sobre Prohibicin de Regreso
Seguidamente se plantean algunos casos prcticos vinculados con la
problemtica que nos ocupa.
Caso 1- Peatn
Un peatn que da un traspis estando el suelo helado y al que otro peatn
no ayuda evitar la cada, ha tenido mala suerte (no era previsible que el

suelo estuviese helado) no tuvo cuidado (la helada era previsible), o es

vctima de la Administracin responsable de las vas pblicas.
Caso 2 - Magistrados
Los Magistrados que estn dirigiendo un proceso donde estn juzgando a
miembros del grupo terrorista "Sendero Luminoso", tienen pleno
conocimiento que elementos integrantes del citado grupo subversivo
amenazan con asesinar a un Congresista de la Repblica sin continan
con el juicio. No obstante ello, Los Magistrados siguen adelante con el
proceso, y en efecto el grupo sedicioso logran asesinar a un Congresista.
Caso 3 - Estafador
Un sujeto proclive a cometer delito de estafa tiene una Cocinera a su
servicio, y esta no obstante tener conocimiento del estado personal de su
empleador continua prestndole servicios.
Caso 4 - Deudor
Un deudor honra su deuda con su acreedor, a sabiendas que este ltimo
podra utilizar el dinero pagado para la comisin de un hecho punible.
Caso 5 - Mecnico
El caso del mecnico de un taller de reparacin de autos que pese a sus
esfuerzos tcnicos no logra reparar adecuadamente el sistema de frenos de
un mnibus que le fuera confiado y se lo devuelve al dueo ponindole en
conocimiento el estado del automvil, y no obstante ello, el dueo del
vehculo procede a manejarlo y causa un accidente con resultados fatales.
Caso 6 - Grifero
El caso de un empleado de un grifo que se percata que las llantas de un
automvil de uno de sus clientes estn totalmente desgastadas, sin
embargo contina surtiendo de gasolina al referido cliente, y ms tarde,
este sufre un aparatoso accidente ocasionando daos y lesiones
irreparables a s mismo y otras personas.
Caso 7 - Proveedor
El caso de un proveedor de suministros elctricos de alta calidad y de
marca que dota a una empresa de reparacin de motores de vehculos
robados.

Caso 8 Activista Poltico

El caso de un activista poltico del Partido Aprista peruano que prende
fuego a una pancarta del movimiento fujimorista "Si Cumple" con el rostro
del prfugo Fujimori, y un militante de este grupo al intentar sofocar el
fuego sufre graves quemaduras de tercer grado.
Caso 9 Madre Parturienta
El caso de la madre de una parturienta que acaba de dar a luz por primera
vez y que est a su entero cuidado. De pronto la primera se ausenta por
varias horas, y al retornar se encuentra que la alumbrante reciente ha
dado muerte a su vastago por cuanto el producto de la gestacin fue
ocasionado por una violacin.
Caso 10 Hombre que Abandona a su Esposa
El caso de un hombre que abandona a su esposa por otra mujer y sta en
venganza por dicha situacin personal envenena a sus dos menores hijos
ocasionndoles la muerte.
Caso 11 - Fotgrafo
El caso reciente del fotgrafo que asesin a sus tres hijos menores, e
incluso con la posibilidad de haber violentado sexualmente a uno de ellos
(su hija), porque supuestamente la esposa le era infiel constantemente.
sta respondera penalmente por la muerte de los nios?
Caso 12 - Maria
El caso de Mara, imprudentemente, entrega un arma de fuego a su vecino
Pedro, a pesar de haber presenciado la fuerte discusin que mantuvo este
con su esposa. Si luego, aqul utiliza el arma para ultimar a su mujer.
Caso 13 - Panadero
Se han enmarcado en la discusin es sobre cmo determinar si existe o no
responsabilidad en los supuestos en donde un esposo atormentado por los
celos, recurre al panadero de la esquina para que le venda unos panes, y
en medio de otro comentario le comunica al panadero que piensa matar a
su esposa surtiendo veneno en uno de ellos, y no obstante ante tal
comunicado del esposo, el panadero, le vende los panes. La cuestin es si

el panadero debera responder por su conducta (conocedor del posterior

hecho delictivo que se realizara con el medio que el proporciono).
Caso 14 - Taxista
- El caso de un taxista que conduce al terrorista que colocar la bomba, y
que durante el viaje hacia su destino le confiesa que atentar contra un
edificio, si el taxista pese a esta situacin de conocimiento nada hace para
evitarlo.
- Se trata de un hecho resuelto en la jurisprudencia peruana, en donde
fueron requeridos los servicios de un taxista por varios sujetos, que le
pidieron que los traslade a un inmueble en donde iban a recoger algunas
pertenencias. Llegados al lugar, le manifestaron al taxista que ingrese el
auto a la cochera, cuando de pronto comenzaron a introducir en el
vehculo sospechosamente diversos objetos, en este instante le indicaron al
taxista que iniciara la marcha, de pronto fueron intervenidos por la polica,
logrando escapar todos menos el taxista. Finalmente la Sala Penal absolvi
al taxista como coautor del delito de robo agravado.
Caso 15 - Cumpleaero
El da de su cumpleaos Carlos recibe de Juan un arma de regalo. Al da
siguiente Carlos, en el marco de una profunda depresin, decide suicidarse
con el arma que le han regalado.
Caso 16 - Suicida
El caso de un suicida expresivo de su situacin hasta el detalle, compra un
arma a un seor que, conciente de que el comprador se suicidara un
segundo despus, le entrega el arma y le explica amablemente ciertas
reglas bsicas de funcionamiento cumpliendo su rol, originndose en
efecto el suicidio.
Caso 17 - Mario
El caso de Mario que derriba , con la correspondiente licencia, un muro
dentro de su propiedad, que amparaba del sol a ciertas mercancas de su
vecino Juan, ocasionndole daos irreparables que lindan con el delito de
daos materiales.
Caso 18 - Salvavidas

El caso de una persona que retira a la vctima el salvavidas que

previamente le arroj y que sta estaba por alcanzar ocasionndole la
muerte, empero, el primero de los nombrados logr salvarse ya que
tambin corra el riesgo de morir ahogado.
Caso 19 - Chofer
El caso de un chofer que impide el uso de su coche para trasladar a un
enfermo a un hospital, que no puede ser trasladado de otra manera, lo que
determina la agravacin de su estado de salud.
Caso 20 - Abogado
En esta ocasin la jurisprudencia alemana discuti la responsabilidad a
ttulo de cmplice en el delito de estafa, de un Abogado que haba sido
contratado por una empresa, como consultor para la elaboracin de unos
folletos publicitarios. Posteriormente la empresa haba abusado de esa
informacin para estafar a algunos clientes. Finalmente, el Tribunal
concluyo que la conducta del Abogado, se realiz bajo un estndar general
de su profesin, el cual es impartir consultora jurdica, sin que esto pueda
constituir un acto de favorecimiento o solidarizacin con un delito.
Caso 21 - Del Burdel
Tambin tomado de la jurisprudencia alemana, es el caso, en donde se
atribuy responsabilidad al repartidor de vinos que peridicamente, se
encargaba de suministrar vino a un burdel, conducta con la cual hizo que
se incremente la concurrencia de visitantes al mencionado lugar. Un punto
importante para el tribunal alemn, era que la actividad del burdel era
conocida por el repartidor, con lo cual se manifest que su actividad estaba
en estrecha vinculacin con la actividad proxeneta del dueo del burdel.
Es el conocimiento, fundamento suficiente para atribuir responsabilidad
por complicidad al repartidor de vino?
3.2.7. Fundamentos Delimitadores de la Participacin e Imputacin
Objetiva.
Como sabemos, la mayor parte de delitos descritos en los tipos penales,
hacen referencia de casi manera exclusiva a la idea del suceso tpico
realizado por un solo autor (autora), sin embargo no se puede pasar por
desapercibido otra forma de intervencin, como aqulla en donde
intervienen dos o ms personas, con lo cual se genera una serie de

conflictos a la hora de tratar de sealar quines con su aportacin quedan

de manera definitiva vinculados a la realizacin del suceso delictivo, y por
otra parte, quines quedan fuera de ese contexto aun habiendo intervenido
en lclxii.
Tradicionalmente se ha venido entendiendo que la participacin constituye
una ampliacin de la punibilidad a aquellas personas que, sin realizar
actos tpicos, lesionan o ponen en peligro el bien jurdico mediante una
contribucin al hecho antijurdico del autor; de lo que se trata, sin lugar a
dudas, es de fijar los limites del Derecho penal frente a los actos diarios,
cotidianos; en definitiva, trazar una lnea divisoria entre la cooperacin
punible y los actos de la normalidad diariaclxiii.
En este sentido menciona Blanco Cordero, que el partcipe es punible
porque l, sin actuar tpicamente en concepto de autor, menoscaba
indirectamente el bien jurdico protegido, mediante la colaboracin en la
accin en grado de autora de otro. La participacin, por tanto, es un
ataque accesorio al bien jurdico tutelado. Siguiendo a este autor,
podemos ya establecer hasta aqu que el primer paso para la imputacin
de un hecho a ttulo de partcipe, lo constituye la relacin de
causalidadclxiv, suponiendo esto, es entonces imprescindible que exista la
concurrencia de una relacin ininterrumpida entra la contribucin causal
del participe y la materializacin del resultado.
El participe se caracterizara, por la aportacin de algn eslabn previo que
opera tambin en el resultado a travs del eslabn decisivo puesto por el
autorclxv. Por ejemplo: el cmplice que le ha proporcionado al autor de un
homicidio la pistola con la que ste mat a la vctima, no ha aportado el
ltimo eslabn causal de la muerte, ese eslabn determinante del
resultado est constituido por el disparo del homicida. Ahora, bien que la
muerte hubiera sido de dos o ms tiros es indiferente, pues el resultado es
la concrecin del aporte del cmplice en este caso. Pero en toda forma de
intervencin en el delito la mera causalidad no basta para afirmar la
imputacin de la conductaclxvi, sino que es necesario que junto a esa
conexin fctica, concurra la existencia de una conexin teleolgica y
normativa (imputacin objetiva). Desde una particular concepcin,
JAKOBS, seala que quien participa en la fase previa no responde jurdico
penalmente por coproducir el hecho de otro, sino porque el hecho
resultante tambin es el suyo propioclxvii.

Podemos advertir aqu, entonces, que no existe participacin en el hecho

tpico cuando una conducta con contenido social o estereotipado pasa a
adquirir un contenido lesivo exclusivamente por la manipulacin que un
tercero haga de sus consecuencias, por ello un comportamiento es
accesorio cuando constituye una razn para imputar el acto de ejecucin
que otro ha realizado; lo contrario de la imputacin por accesoriedad es la
prohibicin de regresoclxviii. Es evidente que de lo que se trata es de
imponer una frontera de libertad de actuacin que permita tolerar ciertas
conductas (cotidianas, estereotipadas, etc.)clxix.
3.2.7.1. Conducta Neutral.
Estas conductas neutrales, constituyen el ncleo central de toda forma de
interaccin en las modernas sociedades, las cuales se caracterizan por el
incremento y complejo proceso de comunicaciones entre sus ciudadanos,
por ello, queda definido que, no tiene ningn tipo de responsabilidad
quien realiza un comportamiento neutral que est relacionado con la
conducta delictiva de otra persona, pues a pesar de que parezca que existe
un vnculo que une sus conductas, no hay nada en comn entre ellos.
Dicho razonamiento, el profesor alemn Gunther Jakobs, lo resume de
manera ms clara, un autor que anuda su actuar a cualquier
comportamiento cotidiano de otra persona y desva dicho comportamiento
hacia lo delictivo; en este caso, slo l responde. Por ejemplo: un grupo
terrorista toma como pretexto para asesinar al Ministro de Justicia el
proceso seguido contra un correligionario; el asesinato es asunto exclusivo
de los terroristas, y no de los jueces que dirigen el procesoclxx. Aqu
expresamente muestra su mbito principal de aplicacin, la prohibicin de
regreso , esto es la prohibicin de recurrir , en el marco de la imputacin,
a personas que si bien fsica y psquicamente podran haber evitado el
curso lesivo, a pesar de la no evitacin no han quebrantado su rol de
ciudadanos y han actuado correctamente, pues en el caso especfico de
imputaciones por complicidad en supuestos de conductas neutrales
(colaboracin neutra, actos cotidianos, socialmente adecuados, conformes
a determinada profesin, etc. ), lo recomendable es que se excluya la
responsabilidad a ttulo de complicidad. As, de una manera bastante
ilustrativa aade ROCHEFORTclxxi, que el problema radica en determinar
si aqul que ha proporcionado esas condiciones puede distanciarse de

ellas de modo que sean consideradas socialmente inocuas y que han sido
posteriormente desviadas por otro.
Es evidente que cualquier conducta puede ser utilizada por un tercero
para la posterior comisin de un delito. Por lo tanto, es necesario
determinar si dicha comisin posterior incumbe a aquel cuya conducta es
instrumentalizada por el autor. Lo que est claro es que en muchos
supuestos es ms fcil no imputar un hecho tpico o un resultado a una
persona cuando entre su actuacin y el surgimiento de dicho riesgo o
resultado se constate un comportamiento libre y responsable de un
terceroclxxii.
Empero, si se trata de definir los lmites normativos de la participacin se
debera fundamentalmente tomar en cuenta, que el partcipe tome como
punto de partida de manera objetivada una configuracin de un mundo en
comn con el suceso delictivo, de modo contrario, si la conducta realizada,
tiene intrnsecamente, un contenido neutral, nos encontraremos ante un
conducta desvalorada y carente de cualquier tipo de relevancia para el
Derecho penal. Por ejemplo: el sujeto que presenciando un partido de
beisbol y encargndose de alcanzar un bate a uno de los jugadores, de
ninguna manera podra afirmarse que este participa en un delito de
lesiones aunque posteriormente el jugador que recepcion el bate por parte
de l, golpee con el mismo a otro jugador. Diferente se puede tornar la
situacin si el reparto de bates lo realiza no correspondindole esa
funcin (por estar alejado del contexto deportivo), y que proporcione un
bate al sujeto que enfurecido trata de buscar algn objeto contundente con
el cual lesionar a su oponente con el cual est mediando una gresca. Otro
aspecto importante que viene acompaado con la teora de la imputacin
objetiva, es el tema de la normativizacin.
Como es sabido, no es un tema nuevo pero ha cobrado mucha relevancia
en el moderno debate de la participacin criminal, pero cabe plantearse
Que se entiende por normativizar? Al respecto, es precisa la acotacin
que hace GUILLERMO BRINGAS, cuando seala que cuando la dogmtica
hace referencia a un mtodo normativo se est refiriendo, por un lado
( aspecto negativo), a que el Derecho no aprehende el significado de las
cosas por como estas vienen dadas, preestablecidas, esto es, que no
trabaja con conceptos naturales, que ellos son datos sobre los que hay que
valorar; por otro ( aspecto positivo), que es el Derecho a travs de ciertos

elementos quien determina el significado de los hechos, asignndoles un

determinado sentido y valorclxxiii. Asimismo considera este autor, que
desde la perspectiva normativista, no son declarados todava como hechos
de inters para el Derecho penal la sola produccin de un resultado, por
ms que este cause un dao (en sentido fsico natural) y exista un sujeto
que lo produjoclxxiv.
Podemos denotar que aquel dato o suceso acontecido mientras no sea
examinado por el ordenamiento jurdico o el funcionamiento social, y se le
otorgue una determinada valoracin, no dejara de ser un mero dato o
acontecimiento naturalstico o fenomenolgico. Hasta aqu, hemos llegado
a mostrar de manera breve pero general, lo que la doctrina dominante ha
venido sosteniendo hasta ahora, en cuanto al concepto y fundamento de
punicin de aquellos que intervienen como partcipes en el hecho delictivo
(es decir de aquellos que no tienen el dominio del hecho y que realizan la
conducta tpica por prestar una colaboracin al ejecutor material, y de
acuerdo al principio de accesoriedad van a responder solo a travs de
aquellos que materializan el resultado), por ello y por lo general se
considera a la participacin un injusto accesorio al hecho del autor.
En nuestra doctrina hace una precisin a la posicin dominante, el
profesor GARCIA CAVERO, quien sostiene que la intervencin en el delito
tendra que ser analizada jurdico penalmente desde una perspectiva
unitaria y no proceder a diferenciaciones superficiales que, en supuestos
como la cooperacin necesaria, resultan incluso arbitrarias. En esta lnea
de razonamiento, aade que el anlisis del delito solamente alcanza tal
significacin en la medida que exprese el sentido comunicativo de
defraudacin de la norma, por lo tanto, si en la realizacin de esta
defraudacin intervienen varias personas, no podr hablarse de varios
injustos penales sino de uno soloclxxv.
En estos casos, se presenta una reparticin del trabajo que vincula a los
participantes y fundamenta, por tanto, que el injusto sea considerado una
obra comn. Es evidente que la doctrina dominante considera que es
posible diferenciar tpicamente entre los diversos intervinientes en el
hecho. Para llevar a cabo esta distincin se recurre al criterio del dominio
del hecho, el cual solamente estara en posesin de los autores y no de los
partcipes en sentido estricto. El criterio del dominio resulta siendo
insuficiente puesto que el hecho no puede proclamarse solamente para los

autores, sino que todos los intervinientes punibles han sido competentes
por el dominio del riesgoclxxvi.
Esta es la observacin y crtica que ha venido desarrollando el profesor
alemn Gunter Jakobsclxxvii, quien en uno de sus trabajos denominados
El ocaso del Dominio del Hecho, afirma que el criterio correcto que debe
regir la intervencin delictiva no es el del dominio del hecho sino el de la
competencia, y que, en todo caso, si todos los que intervienen en el hecho
resultan
competentes,
todos
resultan
ejecutores
del
mismo,
independientemente de quien sea la mano que se mueva para ello. Es decir
que todos los intervinientes generan con su conducta una razn para que
se les impute la ejecucin tambin como ejecucin suyaclxxviii. Y finaliza
el profesor de Bonn, que el ncleo central de su posicin radica en la
infraccin colectiva del deberclxxix, que generan los intervinientes, no
existiendo ninguna diferencia cualitativa entre ellos, ya que todos
responden por el injusto nico que han creado, y en todo caso la teora del
dominio del hecho intervendra como criterio rector para determinar una
diferencia cuantitativa entre los intervinientes, para el momento en que se
impondra la pena. Hasta aqu se ha pretendido abordar las distintas
precisiones que en la dogmtica se han aportado al mbito de la
participacin, ms all de ello, en palabras de Robles Planas, las opiniones
se podran clasificar entre quienes sostienen que se trata de un problema
de tipicidad exclusivamente objetiva y quienes hallan la solucin
recurriendo al lado subjetivo del sujetoclxxx.
Nos preguntamos; Es cmplice de un delito de malversacin de fondos el
empresario que por razones caritativas dona una fuerte suma de dinero a
una institucin pblica creada para asistir a zonas de catstrofes
naturales, aun sabiendo que los funcionarios de esta institucin utilizan el
dinero con otros fines o para enriquecerse ellos mismos?
Tendra que condenarse a un vendedor de cueros como cmplice de un
delito de elaboracin clandestina de productos por vender cueros a una
microempresa, sabiendo que en ella se elaboran zapatos sin contar con la
autorizacin respectiva?
Es cmplice de un delito de corrupcin de funcionarios el cajero de un
banco que entrega una fuerte suma de dinero al titular de una cuenta,
sabiendo que ste utilizar el dinero para corromper a unos jueces?

En todos estos casos hay un comn denominador: el actuante tiene

conocimiento que otro usar su aportacin para cometer un delito. Sin
embargo, tambin es evidente que la conducta es practicada en el marco
de una actividad cotidiana, que en el contexto del hecho adquiere un
significado neutral o de estar obrando en armona con el Derechoclxxxi.
Esto significa que tanto el vendedor de materia prima, el empresario
caritativo, como el vendedor de cueros y el cajero del banco actan dentro
de un espacio de libertad jurdicamente reconocido al ciudadano en un
Estado de libertades, que coincide con su actividad, profesin u oficio
cotidiano: no son cmplices! El ciudadano concreta su personalidad en la
actividad cotidiana, cual incluso es un derecho fundamental reconocido
por la Constitucin Poltica, que en su art. 2, inc. 1 garantiza el derecho de
toda persona [...] a su libre desarrollo y bienestar. En suma: el
significado social de la conducta coincide en este contexto con el
significado normativo de neutralidad o de concordancia con la vigencia de
las normas de un Estado de libertades.
Pero al tiempo de reconocer la neutralidad de la conducta en los casos
antes reseados existe un dato que no puede ser ocultado y que agrega un
sinsabor a la solucin dada. Este dato es el conocimiento de favorecer un
hecho delictivo. Sin embargo, este sinsabor rpidamente desaparece
cuando se constata que ese conocimiento aqu solamente se refiere a un
dato puramente psquico, esto es, a un conocimiento especial (no
perteneciente al rol del actuante) que no rene en lo absoluto una fuerza
normativa como para destruir la neutralidad de la conductaclxxxii. Se
trata slo de una mera representacin psquica que puede acompaar al
ser humano en su accionar, pero que en el contexto social de la accin no
le es exigible jurdicamente poseerlos ni aplicarlos. Por ejemplo, el
vendedor de cueros puede saber que el microempresario fabrica zapatos de
manera clandestina, el cajero del banco puede saber que al efectuar el
pago de un cheque su cliente usar el dinero para corromper a unos
jueces, sin embargo, ese mero saber o conocer no forma parte del
conocimiento que ellos deben tener como vendedor y cajero
respectivamenteclxxxiii. Ningn oficio de vendedor ni de cajero se define
incorporando dichos conocimientos, por lo que, si no forman parte del
significado del oficio, el titular del mismo no es garante ni le atae su
aplicacin. El conocimiento especial por consiguiente no adapta una
conducta cotidiana a la comunidad delictiva de terceros que se aprovechan

de las aportaciones brindadas en el marco de una actividad neutral: rige

una prohibicin de regresoclxxxiv.
3.2.8. La Concepcin Dualista de la Prohibicin de Regreso: las conductas
neutrales y el rol social.
En este punto, se abordar, la institucin ms original de la imputacin
objetiva tal y como la concibe JAKOBS esto es la prohibicin de regreso,
que precisamente fue el mbito en el que se iniciaron los planteamientos y
necesidades de limitar el mbito del comportamiento en la participacin
delictiva, tanto para comportamientos imprudentes como dolosos, con
base en criterios objetivos normativos. Lo que est institucin pretende
en ltima instancia es enmarcar de forma sistemtica la teora de la
participacin dentro de la imputacin objetivaclxxxv.
En la actualidad la prohibicin de regreso se configura como el reverso de
la participacin punibleclxxxvi, pues de forma objetiva configura los limites
de la responsabilidad. En este sentido es correcta la afirmacin de Robles
Planas, cuando denomina a la prohibicin de regreso como la teora que en
estos momentos esta intentando una solucin global (como tambin en sus
inicios), en las condiciones bajo las cuales se discute la imputacin del
resultado a un primer sujeto que posibilita a un segundo la comisin de
un delito, ya sea este doloso o imprudente y llevado a cabo de forma
completamente responsableclxxxvii.
Sobre antecedentes acerca de esta teora, es sabido que fue formulada en
1924 por FRANK, (pero por cuestiones de espacio no vamos a ofrecer en
esta ocasin un estudio general acerca de la evolucin de la prohibicin de
regreso), es conocido su ejemplo del cazador, que deja su escopeta en el
guardarropa de una fonda y que posteriormente es utilizada por otro para
matar a un tercero, en este caso el cazador no puede tener responsabilidad
por la muerte acaecida, ya que la intervencin dolosa del autor impide un
regreso a anteriores factores que motivaron un situacin causal o fctica
no dolosa, es as que se excluye el regreso a determinadas situaciones para
evitar una arbitraria extensin desmesurada de la responsabilidad por el
hechoclxxxviii. En otro caso por ejemplo: si alguien atropella a otra
persona conduciendo su auto de manera correcta, afirmar que su
conducta no ha quebrantado ningn deber objetivo de cuidado, puesto que
ha creado un riesgo permitido, es una redundancia. En estos casos el
resultado lesivo ha de entenderse como pura desdichaclxxxix.

Cuando se habla de comportamientos neutrales o inocuos, se hace

mencin a aquellas acciones toleradas socialmente, como cuando A le dice
a B que si sigue casado con C va a cometer un atentado contra alguien.
Como B no accede al pedido, A comete el atentado. En este caso B no tiene
ninguna responsabilidad. Por lo que entre A y B no existe nada en comn.
Si tenemos en cuenta que el Derecho penal es una parte del sistema o del
ordenamiento jurdico, que se caracteriza por asentarse sobre el principio
de mnima intervencin, o ser la ltima ratio, debe tener en cuenta que
otras partes del ordenamiento normativo, toleran , permiten e incluso
favorecen determinadas actividades sociales que encierran ciertos peligros
abstractos que son potencialmente idneos para lesionar bienes jurdicos
protegidos por el Derecho penal, por esta razn menciona Feijoo Snchez,
que el Derecho penal no puede considerar intolerable para la convivencia
la realizacin de estas actividades, pues sera absurdo considerar
relevantes aquellas conductas que se hallan integradas en el
funcionamiento socialcxc.
Ahora bien, la cuestin a resaltar es, En qu mbito o nivel de la teora
jurdica del delito deben ser analizadas las denominadas conductas
neutrales? Primero debemos partir por rechazar todo tipo de idea que
pretenda ubicar los casos mencionados (conductas neutrales), en el mbito
del tipo subjetivocxci. Por el contrario, el tratamiento idneo de estos
casos, en la sistemtica de la teora del delito, debe realizarse en el seno
del tipo objetivo. Por ello se debe entender que imputar aquellas conductas
en las cuales solo se presentan elementos como el dolo y la relacin de
causalidad, resulta insuficiente, pues se estara introduciendo el
razonamiento del actual Derecho penal en la ya obsoleta formula Dolo +
Relacin de Causalidad = Responsabilidad Penalcxcii.
Este tipo de representaciones no rigen ya en un sistema contemporneo
del Derecho penal que tiene en los postulados de la imputacin objetiva, el
eje central de imputacin para todas aquellas conductas que jurdicamente
resultan desaprobadas y por ello son dotadas de relevancia en la
interaccin social, pues ya no caben en el nivel del riesgo permitido. Pues
el Derecho penal del Estado de Derecho es un Derecho penal de hecho.
Esto tiene como consecuencia, entre otras, que el punto central de la
imputacin debe residir bsicamente en lo objetivo. Pues la principal
preocupacin en palabras de HASSEMERcxciii es establecer los lmites del
Derecho penal frente a los espacios de normalidad cotidiana.

Las denominadas conductas neutrales guardan asimismo una relacin

consustancial con otros institutos de la imputacin objetiva, como el
principio de confianza, principio el cual es de suma importancia y
aplicacin en las modernas sociedades, pues supone que se obra
confiadamente en que los dems actuaran de manera responsable dentro
de los estndares del riesgo permitido, as por ejemplo: el conductor que
respeta las seales del trafico automotor espera que los dems tambin lo
hagan y si alguien cruza la avenida en luz roja y se produce un accidente
con lesiones en las personas, estas no les sern imputables.
En la jurisprudencia peruana; es saludable la aplicacin que se viene
dando de este principio como en el seguido caso del transportista usando
tarjeta de propiedad falsa: el encausado se limit a desarrollar su
conducta conforme a los parmetros de su rol como chofer transportista de
carga, exista en l la expectativa normativa de que su empleador haba
tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsas; en consecuencia,
no se puede imputar objetivamente el delito de falsedad documental
impropia al encausado, ms an, si no se ha acreditado que el encausado
haya tenido conocimiento de la falsedad de las tarjetas de propiedad, lo
que conllevara a la inaplicacin de cualquier tipo de responsabilidadcxciv.
Es natural que el Derecho penal, considerado en si como un sub-sistema
dentro de la sociedad, su funcin sea la de interpretar los contactos
sociales de su poca y contribuir normativamente a su mantenimiento.
Otro punto que es base de las conductas neutrales es el referido al Rol
Social, pues resulta frecuente encontrar menciones respecto del rol de
determinada persona al momento de determinar esferas de competencia y,
en definitiva, su responsabilidad. Pero qu se entiende por rol? Al
respecto menciona ROCHEFORT, que el rol es aquel constructo que
aglutina un haz de expectativas sociales que se vinculan en una sociedad
dada al comportamiento de los portadores de posiciones. Entonces, el
principio en que se funda la sociedad es que reconoce a cada individuo
una serie de posiciones de las cuales emanan expectativas sociales, el
cmulo de esas expectativas constituye el rol social, as el cumplimiento o
defraudacin de esas expectativas por parte del individuo, no ser otra
cosa que la desviacin del rol social que le corresponde. Entendido as el
rol es un cmulo de orientaciones de conductacxcv.

Ese cmulo de orientaciones, igual que el guion de una obra de teatro, han
de ser aprendidos por el destinatario, puesto que la sociedad est
compuesta por diversos estamentos dentro de los cuales cada rol tiene un
determinado lugar en la estructura social, y se relaciona con otros roles,
como por ejemplo: padre hijo, mdico paciente, vendedor comprador,
etc. Para la confirmacin de los roles es preciso considerar la gran
heterogeneidad social, la abrumadora carga de interaccin, que existe en
los sistemas sociales que se denotan por la mera presencia humanacxcvi.
Como muestra de ello puede citarse el ingreso en una panadera para
comprar pan, subirse a un autobs o hacer la fila antes de ingresar al
cine. De todas estas interacciones emanan roles (el rol de vendedor, el rol
de usuario, etc.), todas las organizaciones pueden ser entendidas como un
complejo entramado de roles, de esta manera se reduce la gran
complejidad social. JAKOBS, menciona que los seres humanos se
encuentran en el mundo social en condicin de portadores de un rol, esto
es, como personas que han de administrar un determinado segmento del
acontecer social conforme a un determinado estndar. As surge la
pregunta Cmo se puede trasladar lo dicho a la dogmtica, esto es, a un
sistema de imputacin manejable en la prctica?, menciona el profesor
alemn, que ya no se debera hacer el intento de construir el delito tan
solo con base en datos naturalistas causalidad, dolo ; por el contrario,
lo esencial es que concurra el quebrantamiento de un rolcxcvii.
Los lmites de los roles operan a la vez como lmite de la responsabilidad:
el mdico no est obligado a evitar los daos patrimoniales de su paciente,
el taxista no tiene obligacin de conocer lo que har el pasajero cuando
llegue al lugar requerido, o el vendedor de armas que vende una pistola a
una persona que parece sospechosa, no realiza un acto de complicidad con
el delito cometido posteriormente. Pues a dnde se llegara si quien vende
armas o herramientas que podran servir para la realizacin de delitos
estuviera obligado a examinar la fiabilidad del comprador? Por
consiguiente, quien se mantiene dentro de los lmites de su rol, no
responde de cualquier curso lesivo aun en el caso en que bien pudiese
perfectamente saberlo y evitarlocxcviii.
Sin embargo hay ciertos casos en donde si se tiene el deber jurdico de
evitar cualquier tipo de lesiones al bien jurdico frente al que se ostenta un
deber especial, me refiero a los sujetos bajo cuya esfera personal se
encuentra una posicin de garanta, como lo pueden ser: padre y madre

como garantes de los hijos, los funcionarios pblicos como garantes de la

administracin estatal, el polica garante de la seguridad ciudadana, etc.
En sntesis, solo si el sujeto se define de modo normativo, a travs del rol
social que debe cumplir en el contexto social bajo el cual se desenvuelve,
se podr sostener que este es destinatario de expectativas generales, y por
lo tanto realiza comportamientos que se interpreten de modo objetivo, se
ha de tomar en cuenta el aspecto comunicativamente relevante de la
conducta, sin tomar en cuenta ningn tipo de apreciacin o anlisis
interno subjetivo. A pesar de ello las opiniones para tratar de solucionar
esta problemtica se puede clasificar hoy como un problema de tipicidad
exclusivamente objetiva y por otro lado un grupo que busca hallar la
solucin recurriendo al lado subjetivo del hecho, generndose as la
moderna discusin cientfica del Derecho penal entre ambos
planteamientos, a continuacin observaremos de manera breve un
panorama general de mencionadas posicionescxcix.
3.3. La Conducta de la Vctima
En los ltimos aos se ha hablado del significado dentro del sistema
general de imputacin de la conducta de la vctima en el suceso que
conduce a la lesin de sus bienes, es decir, del anlisis de la conducta de
la vctima dentro de la teora del tipo. La configuracin de un hecho puede
ser atribuida no slo al autor del mismo, sino en algunas ocasiones a la
vctima de ella, producindose entre ambos una colaboracin de algn
modo en la gnesis del riesgo que acaba lesionando a la vctima. En
consecuencia, ha de tenerse en consideracin qu tan determinante habra
sido la conducta de la propia persona afectada para que se produzca el
resultado lesivo en su contra, generando una autopuesta en peligro,
conocida tambin como imputacin al mbito de responsabilidad de la
vctimacc.
Vale decir; entonces que en la dogmtica penal moderna sobre todo a
partir del desarrollo normativo del ilcito a travs de la imputacin objetiva,
se ha hecho lugar, bajo diferentes terminologas y en base a universos de
casos en ocasiones autnomos, pero a menudo convergentes, a la
posibilidad de que el comportamiento de la vctima defina o co-determine
el ilcito y su exclusincci.
La consideracin de la vctima en la dogmtica penal viene impuesta por
impero del principio de "mnima intervencin" o "ltima ratio"; no cabe

duda sobre las consecuencias ciertamente "reductoras" del derecho penal

que provoca este desarrollo parcial de la imputacin en el nivel del ilcito a
la luz del comportamiento de la vctima. Se trata claramente de una
multiplicacin de situaciones "negativas del atipicidad" y con ello de una
minimizacin del mbito de actuacin del tipo penalccii. Ahora el supuesto
de hecho no es slo un ilcito que presenta como datos aquellos tpicos
que son considerados como relevantes desde una aplicacin mecnica de
las palabras de la ley, sino que vuelve, de a poco, a constituirse en un
conflicto que engloba en un proceso comunicacional a los roles del autor y
la vctimacciii. Para Roxn la frase "el derecho penal es la ltima ratio de la
poltica social", "slo dice que no debe castigarse en aquellos casos en que
el Estado tiene a su disposicin medios menos graves para la superacin
de conflictos sociales, pero no que tenga que renunciar a su intervencin
cuando el propio ciudadano se pudiera proteger"cciv.
Si bien actualmente se habla de un "redescubrimiento de la vctima", lo
cierto es que en el marco de la dogmtica penal esta tendencia debe
entenderse, ms bien, como el descubrimiento de la utilidad que la teora
de la imputacin objetiva tiene en la solucin de la problemtica del
comportamiento de la vctima. En este sentido, son cada vez menos las
fundamentaciones dogmticas que ubican esta cuestin fuera del mbito
de la teora de la imputacin objetiva como, por ejemplo, las que la
solucionan en el mbito subjetivo como supuesto de falta de previsibilidad
de la lesin por parte del autor, las que se ubican en el terreno de la
causalidad mediante la llamada teora de la "media causacin" o la teora
de la concurrencia de culpas; o las que consideran que se trata de un
problema especfico de los delitos culposos respecto de la configuracin del
deber objetivo de cuidadoccv.
La conducta de la vctima en la produccin de la lesin de sus propios
bienes muestra una amplitud enorme y en algunos casos parece
irrelevante.
Es apreciable lo sostenido en el prrafo precedente mediante el siguiente
ejemplo: en una autopista, como la Panamericana Norte, una persona
cruza sorpresiva e intempestivamente, no obstante, a existir un puente
peatonal a diez metros, el cual no es utilizado por dicha persona ya que
estaba con prisa, siendo arrollado por un camin de carga que se
desplazaba a pocos metros dentro de la velocidad permitida, producto de lo

cual fallece el peatn. La conducta infractora del deber objetivo de cuidado

fue trasgredida por la propia vctima, colocndose en una situacin
riesgosa al no hacer uso del puente peatonal, incrementando el riesgo y
generando un resultado lesivo bajo circunstancias que la norma no
pretenda evitarccvi.
Este mbito de responsabilidad de la vctima no se manifiesta nicamente
en un acto precedente a la accin lesiva, sino posteriormente. Verbigracia,
cuando A luego de haber sido herido por un proyectil de arma de fuego y
ser atendido mdicamente en un hospital, descuida las recomendaciones
de reposo e ingiere eventualmente los medicamentos que se le recetaron
con el propsito de evitar una posible septicemia, lo que finalmente ocurre
ocasionndole la muerte; o bien, la persona que se halla en tratamiento
por una infeccin cutnea, lejos de acatar lo prescrito por los mdicos,
descuida absolutamente la higiene de una herida, agravando su salud.
Esto nos hace concluir que, tratndose de una conducta por parte de la
vctima que implica la dejacin de medidas esenciales y elementales de
neutralizacin del riesgo inicial, no puede producirse imputacin del
resultado a la conducta del autor.
Bustos Ramrez analiza los intentos de constituir una categora dogmtica
alrededor del comportamiento de la vctima. En cuanto a la relacin entre
"victimo-dogmtica y tipicidad" y al surgimiento del principio de
autorresponsabilidad, conforme el cual, segn Bustos "La vctima ha de
responder por su propio comportamiento, en el sentido de que ha de evitar
que l sea la causa o antecedente del hecho que lo afecte", esta idea es el
planteamiento victimolgico de la criminologa positiva. Bustos Ramrez
reconoce que "si uno parte de que el derecho penal es "extrema ratio o
ltima ratio", podra estimar que deben quedar fuera de l todos aquellos
comportamientos en que el tipo penal aparece aplicable slo en razn de
una coparticipacin de la vctima. No hay duda de que sera una forma de
limitar la intervencin punitiva del Estado y podra aparecer como
progresista"ccvii.
CANCIO MELIA, precisa que se trata de "introducir la figura de la vctima
en el contexto de la valoracin normativa del comportamiento del autor,
especialmente, de determinar si la conducta de la vctima puede resultar
relevante para constatar si siquiera existe una conducta tpica... aqu se
dejarn fuera de consideracin las figuras delictivas con las que -como en

la omisin del deber de socorro- se pena la infraccin de un deber de

solidaridad y no una efectiva lesin de la vctima. Tampoco se pretende
entrar en la discusin relativa a aquellas infracciones en las que en su
tipificacin en la Parte Especial introduce de algn modo una descripcin
de la conducta relevante de la vctima, como son, por ejemplo, los delitos
de intervencin en un suicidio ajeno, el delito de estafa. El centro de
inters, por el contrario, est en los delitos de comisivos de lesin y muy
particularmente, en los de homicidio y lesiones"ccviii.
A efecto de ilustrar lo dicho, podemos poner por ejemplos el caso de una
persona X contrata a un pintor para que pinte las tejas que se encuentran
ubicadas en un tercer piso en la parte externa de la fachada a la cual su
acceso muy difcil, a pesar de que sabe que este ya es una persona de
avanzada edad y no tienen el equilibrio necesario, por lo que este le ayuda
y sacan las tejas tirndolas al primer piso daando su vehculo que se
encontraba estacionado en la cochera; o por ejemplo el subirse a un taxi
apreciando que el conductor est en estado de ebriedad y solicitndole que
le lleve a una velocidad muy rpida ya que se encuentra muy apurado.
En una explicacin funcional de la imputacin objetiva cabe reconocer dos
razones por los que las consecuencias de un hecho delictivo puede recaer
sobre la vctima: o porque nadie resulta competente por el delito (caso de
infortunio), o porque la vctima ha "actuado a propio riesgo" al infringir
incumbencias de autoproteccin o realizar actos de propia voluntad. De
estas dos posibles razones de cargo a al vctima del resultado lesivo,
solamente la segunda constituye un caso de competencia de la propia
vctima, ya que en caso de infortunio no tiene lugar propiamente una
atribucin de un hecho a alguien.ccix
3.3.1. Autoproteccin de la Vctima
Una competencia de la vctima que se sustente en el principio de auto
responsabilidad solamente podr existir en los casos en los que la vctima,
en tanto persona responsable, ha actuado a propio riesgo. Estamos ante
supuestos en los que la vctima acta de una manera tal que pueden
esperarse objetivamente consecuencias lesivas para ella. Se trata por
tanto, de riesgos que se encuentran presentes en su interaccin con los
dems y frente a los cuales resulta de su incumbencia de auto protegerse.
Ya que la complejidad de los contactos sociales genera no solo mayores
beneficios para el progreso de la sociedad, sino tambin mayores riesgos,

parecen lgico que el sistema jurdico atribuya un conjunto de

incumbencias de autoproteccin a las personas. La infraccin de estas
incumbencias por parte de la propia vctima hace que en determinados
casos los sujetos que han producido causalmente la lesin no respondan
penalmente o solo lo hagan de manera parcial en caso de mantener ciertas
competencias por el dominio del riesgo: de este modo, por ejemplo, si una
empresa pone en el mercado un producto que puede resultar peligroso si
no se usan segn las instrucciones anexadas, los miembros de la empresa
no respondern por el peligro generado del uso incorrecto del producto. Si
el producto se muestra peligroso para los consumidores, se deber a la
infraccin de incumbencia de autoproteccin atribuida a estos, pero no a
una infraccin de competencia de los fabricantes. Una falta de claridad en
las instrucciones del producto mantendra, por el contrario, las
competencias del fabricanteccx.
El problema de la relacin existente entre "comportamiento de la vctima" y
definicin del ilcito se encuentra en la dogmtica penal desde hace
bastante tiempo. Sucede que la cuestin ha ido apareciendo con diferentes
caras, diversos nombres y en distintos momentos de la continua evolucin
y desarrollo de la tendencia que se ocupa de normativizar la
fundamentacin del injusto y que, en una de sus diversas acepciones se
ha denominado "imputacin objetiva"ccxi.
Hoy no se podra decir con seguridad que cada una de las lneas de trabajo
dogmtico a las cuales aqu hacemos referencia se ocupan siempre de
problemas distintos, sin embargo tampoco sera correcto afirmar que slo
han sido nombres que han designado de distinto modo, siempre, a la
misma cuestinccxii.
REYES AL VARADO, indica que: "En las acciones de propio peligro lo
determinante no es tampoco una genrica aplicacin del principio de
autorresponsabilidad o la simple consideracin de la capacidad que cada
individuo tienen para autodeterminarse, sino la determinacin de la
competencia, pues en cuento dicha competencia recaiga sobre el titular del
bien, solo l ser responsable de los daos que como consecuencia de su
conducta se produzcan. Por supuesto que cuando se tienen la posicin de
garante respecto de incapaces se tienen tambin la obligacin de
impedirles actos o conductas que puedan acarrearles daos, pero ello es la

lgica consecuencia de que en cabeza del garante este radicada la

competencia para la evitacin de dichos daos".ccxiii
GARCA CAVERO seala que existen ciertos recortes normativos al
principio de autorresponsabilidad de la vctima. Por un lado, el principio
de autorresponsabilidad decae cuando tienen lugar situaciones de
superioridad en las que la vctima es instrumentalizada por el autor. Por
otro lado, la autorresponsabilidad se recorta cuando existen deberes de
control, proteccin o tutela frente a la vctima derivados de un rol especial
del autor que mantiene su competencia por el hecho, an cuando la
vctima acte a propio riesgo.ccxiv
3.3.2. Consentimiento
La figura del consentimiento constituye otra especificacin de la esfera de
competencia preferente de la vctima. No obstante, actualmente se intenta
dejar de lado este instituto jurdico penal debido al fuerte contenido
subjetivo que posee. Resulta pertinente referirnos a uno de las discusiones
ms relevantes sobre este tema: la relacionada con el consentimiento. La
doctrina dominante identifica en el consentimiento una doble posicin
sistemtica: el consentimiento como causa de exclusin de la
antijuridicidad y como excluyente de la tipicidad. En la primera
consideracin, consentimiento, se excluira la antijuridicidad y sera en
este caso una causa de justificacin, pues "para el ordenamiento jurdico
no existe motivo alguno para proteger bienes jurdicos que su titular
conscientemente ha abandonado a la intervencin de terceros"ccxv. En el
segundo punto de vista, denominado acuerdoccxvi, la exclusin de la
tipicidad se dara en los casos en los que el tipo legal presupone un obrar
contra o sin la voluntad del afectadoccxvii.
Segn Gnter Jakobs: "puede que la configuracin de un contacto social
compete no slo al autor, sino tambin a la vctima, y ello incluso en un
doble sentido: puede que su comportamiento fundamente que se le impute
la consecuencia lesiva a ella misma, y puede que se encuentre en la
desgraciada situacin de estar en la posicin de vctima por obra del
destino, por infortunioccxviii.
Existe, por tanto, una competencia de la vctima." Se trata, ahora, de casos
en los cuales, por ejemplo, la vctima mantiene "el dominio del hecho"
-para decirlo con palabras propias de la teora de la participacin-. Un

conocido grupo de casos reza muy similar al siguiente: "A" pretende

envenenar a "B" mientras ambos se encuentran bebiendo en un Bar. "B"
advierte la maniobra de "A", pero finge no darse cuenta e ingiere de todos
modos la bebida envenenada en la conviccin de que "A" tiene buenas
razones para pretender matarlo, debido a ciertos daos de todo tipo que el
le ha realizado durante toda la vida. "B" muere inmediatamente. O el caso
todava mas conocido: "X", enterado de un intento de fraude de "Y", lo
visita en altas horas de la madrugada, con la idea de conversar y de, al
retirarse de la casa de "Y", pasar por la cocina, prender las llaves de gas y
as asfixiarlo. "X" realiza la accin planeada, pero "Y", debido al fuerte olor
que se desprenda, se levanta y advierte la accin de "X". Sin embargo, "Y",
profundamente arrepentido por sus permanentes actitudes inmorales y
por haber provocado semejante accin en su amigo, decide que las cosas
continen como han sido planeadas y deja abiertas las llaves de gas,
muriendo mas tardeccxix.
GARCA CAVERO, considera que el uso del consentimiento en la teora de
la imputacin objetiva ofrece todava ventajas dogmticas, aunque para
ello debe dejar de entendrsele como un dato psquico y considerarlo, mas
bien, como un acto objetivo de manifestacin de voluntad. El
consentimiento de la vctima tiene el sentido objetivo de una ampliacin
voluntaria de los peligros que amenazan normalmente su mbito personal,
de manera que en caso de realizarse un tipo penal, el hecho podr
reconducirse al comportamiento voluntario de la vctima.ccxx
Segn CANCIO MELIA este aparece en varias construcciones dogmticas
que difieren entre si. Estas aproximaciones no solo difieren entre si en
cuanto a la circunstancia de la utilizacin o no del concepto de
"consentimiento", sino tambin en cuanto a la ubicacin de la respectiva
construccin en la teora del delito (y las consecuencias que esta ubicacin
ha de tener respecto del marco terico de los posibles efectos jurdicos de
la intervencin del sujeto lesionado que esto conlleva) y en cuanto a la
intensidad de implicacin (subjetiva) de la vctima que se estima necesaria
para atribuir efecto exoneratorio respecto del autor al comportamiento de
la vctima.ccxxi
En primer lugar, una corriente de opinin tradicional se inclina por seguir
considerando el consentimiento como una "causal de justificacin", un
segundo grupo de autores trata al consentimiento como una "excluyente

de tipicidad" y finalmente, un tercer grupo considera que existen eventos

en los que el consentimiento excluye la tipicidad pero tambin hiptesis en
las cuales l acta como causal de justificacin.
CANCIO MELIA seala que "la ubicacin en el mbito de la justificacin
conduce a un peculiar entendimiento del proceso de verificacin de la
validez del consentimiento ... para determinar si el consentimiento puede
justificar el comportamiento arriesgado, debe ponderarse en cada caso
cules son los motivos y las finalidades de la actividad realizada, ms
concretamente, si esta debe considerarse "racional". Los criterios para
realizar esta ponderacin siempre implican una consideracin bastante
detallada del contexto en el que se realiza el comportamiento.ccxxii
REYES AL VARADO se sita entre los que defienden la tesis del tercer
grupo y seala que "Este criterio es correcto, debido a su compatibilidad
con una teora del delito como la defendida; ya que mientras el riesgo
permitido comprende la forma general de comportamiento social vlido, el
estado de necesidad justificante es una excepcional permisin conferida en
razn de especiales circunstancias individuales. Pues bien, con
fundamento en estas mismas consideraciones resulta vlido afirmar que el
consentimiento excluir la tipicidad cuando su presencia haga de una
conducta una forma vlida de actuacin social que o defrauda las
expectativas de comportamiento, pues el consentimiento actuara como
casal de justificacin cuando solo una ponderacin de intereses efectuada
en relacin con las especiales circunstancias individuales del autor
permitan inferir la existencia de una permisin especial del
comportamiento". Ejemplificando la situacin seala que "quien permite
que otro le corte el cabello da lugar a una actuacin socialmente
irreprochable en la que el consentimiento funcionara como excluyente de
tipicidad, mientras quien consiente en la amputacin de un brazo suyo no
est autorizando un hecho frecuente y normal, sino una forma de
actuacin que solo en determinadas circunstancias es justificada; por ello
quien por desprecio hacia la vida consiente en que alguien le cercene un
brazo no excluye con su aquiescencia la reprochabilidad de la conducta del
tercero, pero quien al debido progresivo avance de una gangrena

admite que quirrgicamente le sea cercenado el brazo habr producido un

consentimiento que justifica la actuacin del mdico, la cercenacin del

brazo en ambos ejemplos es idntico, sin embargo, las consecuencias

jurdicas son diversas, solo si la justificacin del hecho se deriva de una
ponderacin de intereses efectuada en relacin con la situacin del autor.
Por consiguiente, cuando alguien acta cobijado por un consentimiento
excluyente de tipicidad no genera con su conducta un riesgo jurdicamente
desaprobado, como ocurre en le caso del peluquero que corta el cabello de
sus clientes, o del jardinero que corta las plantas o el csped de un jardn,
o del mdico que recata anticonceptivos, o del abogado, poltico o mdico
que por incumplimiento de sus compromisos mantiene a sus clientes por
largo tiempo en las salas de espera de sus oficinas".ccxxiii
ROXIN seala que: "la idea del consentimiento tambin aparece en cierta
medida, en muchas de las construcciones dogmticas recientes entre la
"participacin en una autopuesta en peligro" y "heteropuesta en peligro
consentida", de modo expreso o tcito cuando se exige que es presupuesto
de la aplicacin de la mencionada construccin que la vctima "conociese"
o "abarcase" la situacin de riesgo.
Esta exigencia de alguna forma de consentimiento como elemento de la
solucin dogmtica est conectada con la base normativa -tacita o
expresa- de estas concepciones en un principio de "auto responsabilidad",
entendido de una determinada manera, es decir, en el sentido de concebir
tal auto responsabilidad de la vctima nicamente sobre la base de
supuestos en los que de algn modo tiene lugar algn tipo de "renuncia"
consciente por parte del titular del bien que posteriormente se convierte en
vctima (10).
GARCA CAVERO, seala que "el uso del consentimiento en la teora de la
imputacin subjetiva ofrece todava ventajas dogmticas, aunque para ello
debe dejar de entendrsele como un dato psquico y considerarlo, ms
bien, como un acto objetivo de manifestacin de voluntad". El
consentimiento de la vctima tiene el sentido objetivo de una ampliacin
voluntaria de los peligros que amenazan normalmente su mbito personal,
de manera que en el caso de realizarse un tipo penal, el hecho podr
reconducirse al comportamiento voluntario de la vctimaccxxiv.
Un sector de la doctrina ha planteado que puede ser suficiente para
exonerar al autor que la vctima haya consentido tan solo en la accin
peligrosa, sin que sea necesario, por lo tanto, que se produzca
consentimiento respecto de las posibles consecuencias del riesgo.

Esta solucin ha de ir acompaada de una ampliacin del mbito de la

institucin del consentimiento en delitos imprudentes frente al delito
doloso, es decir, a una valoracin en todo caso dependiente de la actitud
"interna" del autor y necesariamente a un tratamiento diferenciado del
consentimiento en delitos dolosos e imprudentes.ccxxv
Por su parte DOLLING habla del consentimiento "cualificado", quien parte
de la diferenciacin entre la participacin de una autolesin y la
heterolesin consentida. Para este autor en estos supuestos ha de tenerse
en cuenta que deben ponderarse, por un lado, la autodeterminacin de la
vctima (que en su opinin puede tener como consecuencia en algunos
supuestos de heterolesin consentida el comportamiento del autor no
merezca pena) y la proteccin de bienes jurdicos. Excepcionalmente podr
producirse una justificacin del comportamiento del autor cuando los
valores inherentes al ejercicio de la autonoma de la vctima, incluyendo el
valor de los fines perseguidos con la actividad desarrollada sean superiores
al desvalor de la produccin imprudente de la muerte.ccxxvi
3.3.3 Tratamiento Dogmtico del Comportamiento de la Vctima
A travs del tiempo se han dado diversos tratamientos al aspecto
dogmtico en cuanto al comportamiento de la vctima. Segn el tratadista
CANCIO MELIA en un "modelo de tipos ideales" se podran distinguir tres
aproximaciones del comportamiento de la vctima:
- Un primer momento, en el que se niega relevancia a la conducta de la
vctima en el plano objetivo, y solo excepcionalmente se admite que la
conducta de la vctima puede hacer desaparecer la previsibilidad de la
lesin o el riesgo.
- Un segundo momento, en el cual se intenta recoger la influencia del
comportamiento de la vctima a travs de la teora de la causalidad. Esta
impera en la praxis jurisprudencial espaola con su doctrina de
"concurrencia de causal de culpas". Esta es la lnea en la cual tambin se
pueden enmarcar las aproximaciones al problema existente en los
ordenamientos anglosajones.
- Un tercer momento, en el cual se reconoce abiertamente la intervencin
de la vctima como problema especfico, pero an no se lleva a cabo un
desarrollo en profundidad, sino que se le sita sistemticamente en el
elemento del deber objetivo de cuidado con el marco del delito imprudente

o -de modo genrico- como problema de la imputacin objetiva del

resultado.
Seala el mismo autor que "estos tres tipos ideales ni se suceden de modo
absolutamente lineal ni aparecen, en la mayora de las ocasiones, en
estado puro. Por el contrario, los argumentos se entrecruzan y se aducen
en distintas fases temporales. En este sentido, al aludirse en este punto a
las "primeras aproximaciones, lo que se quiere decir es que, son las
primeras construcciones desde el punto de vista conceptual del desarrollo
sucesivo de instrumentos dogmticos adecuados para aprehender la
relevancia de la conducta de la vctima en el sistema de imputacin, dicho
de otro modo se trata de las aproximaciones menos especficas"ccxxvii.
3.3.4. Concurrencia de Culpas o de Conductas y Causalidad
En primer lugar, en la dogmtica penal se habla desde hace bastante
tiempo de "compensacin de culpas". Con ello se hace referencia a que, en
ocasiones, el resultado disvalioso es co-determinado por un accionar
imprudente de la propia vctima. Los ejemplos son claros: a menudo, en el
trfico automotor, la muerte de una persona es debida a la imprudencia
del conductor, pero tambin a su propio actuar negligente. Aqu accin
negligente del autor e imprudencia de la vctima son ambas configurantes
del resultadoccxxviii.
Esta construccin dogmtica se ubica en el mbito de la causalidad y fue
adoptada por la jurisprudencia espaola a partir de la dcada del setenta,
en la cual la vctima aparece expresamente como factor en la valoracin de
la conducta del autor, admitindose que en ciertos casos se debe valorar
en el plano causal la concurrencia de culpas o de conductas de vctima y
autor. Sin embargo, desde que el problema de la imputacin a nivel de la
fundamentacin del ilcito se evala desde el prisma normativo, la
consideracin de la cuestin ha variado sustancialmente: hoy en da est
fuera de discusin la necesidad de ponderar las aportaciones de cada
protagonista del conflicto penal. Con lo cual, se abre a la reflexin el
problema principal, es decir, la elaboracin de los criterios que permitan
racionalizar y resolver poltico-criminalmente esta ponderacinccxxix.
La pregunta a responder es: qu puede significar en cada caso el accionar
descuidado de la vctima?, Cul ser su significacin dogmtica?. Por
ejemplo, en ocasiones, el comportamiento imprudente de la vctima puede

generar, directamente, que el suceso sea imprevisible para el autor, y con

ello, la posible conducta imprudente termine por no violar ningn deber
objetivo de cuidado. Pero, como es sabido, la previsibilidad objetiva es un
elemento necesariamente fundante del ilcito culposo, con lo cual se ha
planteado que este tipo de supuestos no se vincula a lo que estrictamente
puede denominarse "compensacin de culpas" debido a que aqu, no hay
ninguna conducta culposa del autor, el sujeto activo no coloca en el
supuesto de hecho ninguna culpa que compensarccxxx.
Con respecto a la causalidad QUINTANO RIPOLLES seala que "se trata no
de una cuestin de constatacin fctico-natural de una determinada
relacin de causa-efecto", sino de un problema normativo, a resolver
"aquilatando los deberes de cada cual", por lo que la ubicacin de la
cuestin en el mbito de la causalidad es incorrecta desde el punto de
vista de la teora de la causalidad, pero responde evidentemente a
consideraciones normativas, a la necesidad de valorar de algn modo en el
sistema de imputacin el hecho de que la vctima ha contribuido de
manera en cierta medida relevante al daoccxxxi.
Por otro lado, desde el punto de vista anglosajn, en cuanto a la
intervencin de la vctima, se refiere a un punto de vista metodolgico muy
similar al sealado. Tal como seala CANCIO MELIA, en sta se niega
cualquier relevancia a las doctrinas paralelas a la compensacin de culpas,
utilizadas bajo los rtulos de "contributory negligente" y "contributoryfault"
en el derecho de daos.
Seala CANCIO MELIA que "la evolucin de la doctrina y jurisprudencia
han conducido a una valoracin -realizada aqu tambin en el mbito de la
causalidad- de la conducta de la vctima, argumentando que esta pueda
convertir a la lesin inicial en una "causa demasiado remota". En ese
sentido, se dice en algunos sectores doctrinales que especialmente un
comportamiento "voluntario" de la vctima pueda interrumpir la relacin
de causalidad. Tambin se ha sostenido que si la conducta de la vctima es
"anormal" o "no razonable", es sta la "nica causa" del dao o,
formulndolo desde la perspectiva del autor, que teniendo en cuenta la
conducta de la vctima, la del autor no sera una causa "suficientemente
directa"; todo ello con evidente paralelismo a la doctrina continental de la
"interrupcin del nexo causal" a la que antes se ha aludido como fase
anterior a la jurisprudencia en materia de concurrencia de culpas".ccxxxii

Las distintas aproximaciones dogmticas con respecto a la problemtica de

la intervencin de la vctima, aparece en la discusin en cuanto a la
referencia a que la conducta de sta debe ser "auto responsable" o
"autnoma", para que pueda adquirir relevancia en la valoracin jurdico
penal del comportamiento del autor. Segn Frisch, "la auto
responsabilidad es un concepto altamente normativo que es utilizado en la
discusin actual de una forma encubierta en mltiples sentidos, y que por
consiguiente, implica riesgos considerables para la igualdad y la seguridad
jurdicas".ccxxxiii
Agrega CANCIO MELIA, que podemos apreciar que existen dos acepciones
distintas en cuanto a la responsabilidad:
1 La primera, para hacer referencia a los fundamentos normativos que
estn en la base del tratamiento dogmtico de la conducta de la vctima, es
decir, para designar las ases fundamentadotas de un mbito de
responsabilidad de esta, siendo esta acepcin la que nos interesa en el
presente captulo.
2 La segunda, para aludir a un carcter operativo, es decir, la
determinacin de los criterios concretos para decidir si una vctima
concreta en una situacin concreta rene las caractersticas personales
necesarias para que pueda afirmarse que su conducta ha sido responsable
y que, por ello, debe influir en la valoracin jurdico penal del
comportamiento del autor, de la cual se tratara en el resultado de la
accin.
En definitiva, superada la ubicacin del grupo de casos relacionados con la
concurrencia de culpas en el mbito puramente causal, pues no se trata
nicamente de determinar si concurre o no esta clase de relacin (causal),
es correcto ubicar la problemtica como un problema normativo relativo a
la valoracin jurdico penal de la intervencin de autor y vctima en la
produccin de un determinado suceso lesivo. Esta delimitacin normativa,
al fin y al cabo, no busca sino hallar criterios adecuados para una
adecuada determinacin de la esfera de competencia del autor, la vctima u
otro sujetos que con su accin concurriesen en la produccin de un
resultado perturbador.
No obstante; ltimamente se ha definido el problema en tres niveles o
grupos de casos bsicosccxxxiv:

1. El autor genera un riesgo jurdico-penalmente relevante. Existe un nivel

razonable de previsibilidad pero la vctima crea, en forma paralela, un
riesgo para sus propios bienes jurdicos.
2. El autor crea un riesgo tpicamente relevante y concurre una
autopuesta en peligro de la vctima que aumenta el resigo creado por el
sujeto activo.
3. El autor genera un riesgo relevante que no se materializa en el
resultado, ya que este es consecuencia nicamente del accionar de la
vctima.
3.3.5 Participacin en una Autopuesta en Peligro y Heteropuesta en Peligro
Consentida
Roxin hace una diferenciacin en cuanto a que la autopuesta en peligro es
impune, ya que en este caso la vctima domina el riesgo; mientras que en
la heteropuesta en peligro consentida, el sujeto se expone al riesgo
emanante de otro siendo consciente de esta situacin. Como ejemplos de
autopuesta en peligro, podemos citar la competencia de motocicletas o de
entrega de estupefacientes, y en el grupo de heteropuestas en peligro
consentido, podemos citar el caso del barquero o el del copiloto. Sin
embargo, tambin existen casos en que la heteropuestas en peligro
equivale a una autopuesta en peligro y por ello debe ser impune, debiendo
concurrir en este caso los siguientes requisitos: 1) que la vctima conozca
el riesgo en la misma medida que quien realiza la puesta en peligro; 2) que
la lesin sea consecuencia del riesgo asumido y no de otro distinto; 3)
quien es puesto en peligro debe ser "igualmente responsable" del acontecer
que quien genera el riesgo.ccxxxv
REYES AL VARADOccxxxvi, por su parte, seala que las conductas por las
cuales la propia vctima se coloca en peligro son actuaciones desarrolladas
por l mismo, el consentimiento solo opera en aquellos eventos en los
cuales un tercero es quien crea el peligro para la vctima; en otras
palabras, el autopeligro supone siempre creacin del riesgo por parte de la
propia vctima, mientras el consentimiento supone la conformidad de la
vctima con una actuacin riesgosa que siendo lesiva para l provienen de
un tercero. De esta manera quien jugando a la ruleta rusa acciona el
gatillo de un revlver que cargado con un solo proyectil apoya contra su
cabeza, ejecuta una accin peligrosa para l, sin que desempee aqu

ningn papel la figura del consentimiento. Por el contrario, si en una

variante del mencionado juego se permitiera que un tercero accionase el
gatillo del arma que se apoya contra la cabeza de la vctima. No seria esta
ultima la que ejecutara la accin riesgosa, de manera que no se colocara
l en situacin peligrosa sino que consentira en el riesgo que la conducta
de un tercero genera para su integridad personal, aun cuando en el
ejemplo propuesto el consentimiento seria ineficaz por estar referido a un
bien jurdico indisponible; solo en estos ltimos eventos, donde la
conducta daosa es producida por un tercero, puede hablarse de la
existencia de un consentimiento, de manera de que quien lanza su propio
jarrn contra el suelo para destrozarlo crea su propio riesgo, mientras que
quien permite que otro destruya bienes de su propiedad no genera el
peligro sino que conciente en l. Sin embargo, este planteamiento terico
supone una previa diferenciacin entre las situaciones entre las cuales
existe un autopeligro y aquellas en que se generan riesgos para terceras
personas, lo cual no es siempre sencillo.
REYES AL VARADO tambin coincide con esta opinin y de igual forma
seala que en "los casos de participacin impune en las acciones
temerarias de otros no pueden ser resueltos mediante consideraciones
puramente causales, ni con las reglas el consentimiento, pues mientras
que las conductas por medio de las cuales la propia vctima se coloca en
peligro, son actuaciones desarrolladas por el mismo, el consentimiento
solo opera en aquellos eventos en los cuales un tercero es quien crea el
peligro para la vctima; en otras palabras, el autopeligro supone siempre la
creacin del riesgo por arte de la propia vctima, mientras el
consentimiento supone la conformidad de la vctima con una actuacin
riesgosa que siendo lesiva para l provienen de un tercero. Para salvar esta
dificultad se recure a la teora del dominio del hecho, afirmando que
aquella persona que ha puesto la ltima condicin irreversible del
resultado es quien ha desarrollado el hecho jurdicamente relevante, de
esta manera, si quien pretende suicidarse ha colocado la ltima e
irreversible condicin para su muerte, la participacin de un tercero en
dicha actuacin debera ser considerada como una participacin impune,
salvo la responsabilidad que en pases como en Colombia ase derive de la
existencia misma de una disposicin que sanciona toda participacin en el
suicidio. Por el contrario, de acuerdo con este criterio seria punible a
participacin de un tercero en un suicidio cuando no haya sido la vctima

sino el propio tercero quien haya puesto la ltima e irreversible condicin

de la muerte. Se trata de un criterio marcadamente naturalstico que al
hacer depender la responsabilidad penal de la existencia de un ltimo
movimiento podra resultar compatible con sistemas penales de marcada
tendencia naturalista como lo fueron el causalismo y el finalismo.ccxxxvii
De otra manera tambin se puede tomar desde una perspectiva normativa,
la cual solo se constituye en una cuestin fenomenolgica, por ejemplo, el
caso del mdico enfermo que le pide al ama de llaves que le habla la
ventana para que se ventile el dormitorio, murindose de una neumona.
Aqu habra que preguntarse si la ama de llaves es competente para
responder de esta accin, porque el mdico tena conocimiento de su mal,
y la ama de llaves podra aducir que no estaba a cargo de velar por su
salud y que solo obedeca rdenes. Esta tiende a no castigar al ama de
llaves ya que quien impuso la ltima causa no es importante, sino quien
era competente para ello. Aqu entra en juego el principio de la
autoresponsabilidad.
3.3.6. La Regulacin Jurdico-Penal de la Intervencin en un Suicidio
Ajeno como Normativa Especial
La valoracin jurdico penal del mbito de auto lesin (sin interaccin con
otros), se entiende como base del enjuiciamiento de aquellos casos en los
que concurre interaccin. Una eventual auto lesin de la punicin
constituye una inaccin del estado a la esfera privada de la moral, carente
de fundamento en un ordenamiento jurdico moderno, dentro del cual se
incluye el suicidio. Pero el ordenamiento jurdico penal si incrimina la
conducta de quien interviene junto a otro en el suicidio de este.ccxxxviii
De la existencia de las normas incriminadotas se han extrado dos
consecuencias: la primera que, la vida es un bien jurdico indisponible y
an en supuestos en los que el titular del bien jurdico no lo quiere
sacrificar, sino asume una conducta que lo pone en riesgo, esta conducta
carece de relevancia respecto de la valoracin del comportamiento de quien
intervienen en el hecho junto a quien resulta lesionadoccxxxix.
En segundo lugar, que la estructura de la incriminacin de las
modalidades de intervencin en un suicidio debe ser el punto de partida
tambin en otro plano: en el de la ejecucin. Esta ha sido desarrollada por
la doctrina alemana sobre la base de la limitacin de la punibilidad a la

ejecucin por parte del tercero: partiendo de la atipicidad de la

autolesin / autopuesta en peligro se sostienen que tambin la
participacin en esta ha de ser impune. Por el contrario, cuando la
conducta del tercero sea de ejecucin-autora, se tratara, en principio de
un comportamiento punible... algn autor sin embargo, ha sostenido a
diferencia de argumentacin mas bien formal acabada de expresar, que en
realidad la diferenciacin en la esfera de la ejecucin responde a
diferencias cualitativas. En este sentido ZACZYK plantea que la
determinacin tomada en el sentido de incluir en el mbito penal solo los
supuestos de ejecucin del suicidio por parte del tercero, no supone una
mera "tabuizacin especfica" elegida por el legislador, sino que contienen
una "diferenciacin jurdica fundamental" entre el comportamiento de la
vctima en su propio mbito (en el que el tercero solo participa) y el
comportamiento en el que la lesin no se produce exclusivamente dentro
de la esfera de esa libertad. En ese sentido, la argumentacin de ZACZYK
es inversa a la del "argumento de la participacin" utilizado por los
partidarios de distinguir en el mbito de las conductas arriesgadas entre
"autopuesta en peligro" y "heteropuesta en peligro"ccxl.
3.3.7. Imputacin a la Vctima e Imputacin Objetiva - Rasgos Esenciales
3.3.7.1 Definicin
CANCIO MELIA, seala que "cuando el titular de un bien jurdico (vctima)
junto con otra persona (autor) realizan una actividad que puede
desencadenar en una lesin del bien jurdico, la actividad generado del
riesgo debe ser imputada al mbito de la responsabilidad preferente de la
vctima si es que:
a) La actividad permanezca en el mbito de lo organizado conjuntamente
por ambos.
b) Si la conducta de la vctima no ha sido instrumentalizada por el autor.
c) Si el autor no tiene un deber de proteccin especfico frente a los bienes
de la vctimaccxli.
Si es la misma victima quien con su comportamiento contribuye de
manera decisiva a la realizacin del riesgo no permitido, pensamos que
existir imputacin al mbito de su competenciaccxlii. La jurisprudencia
peruana, excluye de la imputacin objetiva los supuestos en los que la

creacin del riesgo no recae en manos del sujeto activo sino de los mismos
sujetos pasivos: Caso del Festival de Rock: Quien organiza un festival de
rock con la autorizacin de la autoridad competente, asumiendo al mismo
tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que
posiblemente pueden derivar de la realizacin de dicho evento, porque de
ese modo el autor se est comportando con diligencia y de acuerdo al
deber de evitar la creacin de riesgos; que, de otra parte, la experiencia
ensea que un puente colgante es una va de acceso al trnsito y no una
plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados
creando as sus propios riesgos de lesin; que, en consecuencia, en el caso
de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no cre
ningn riesgo jurdicamente relevante que se haya realizado en el
resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la
propia vctima, la que debe asumir las consecuencias de la asuncin de su
propio riesgoccxliii.
3.3.7.2. Imputacin no accesoria
La imputacin de la actividad de la vctima no se refiere a sus aportaciones
materiales CANCIO MELIA seala que "puede haber tantos supuestos de
ejecucin en manos del autor en los que en caso de dao este se impute a
la vctima, como supuestos en los que, a pesar de que es la vctima quien
ejecuta directamente la actividad arriesgad, el hecho se presenta como
conducta tpica del autor. Una vez definida la actividad conjunta de autor y
vctima, el suceso debe ser imputado, en principio, al mbito de
responsabilidad de la vctima. La razn de ello est en la esfera de
autonoma de la vctima da lugar a una atribucin preferente en los
posibles daos a su proa mbito de responsabilidad".ccxliv
3.3.7.3. Imputacin objetiva
Cuando ya se han establecido la actividad conjunta efectuada por la
vctima se produce en trminos objetivos. El riesgo es creado
conjuntamente por el autor y la vctima, por lo que carece d sentido
preguntarse de las representaciones subjetivas de cada uno de ellos, esto
no significa que carezca de relevancia a la hora de determinar la accin
conjunta.
Puede haber casos en los que la vctima no tenga conocimiento del riesgo
(entrega de estupefacientes o caso de aguardiente) sin embargo, el suceso

se le imputa de todos modos a su mbito de responsabilidad, pues estas

actividades no pueden ser interpretadas sin el riesgo de los daos. Al igual
si una persona mantiene relaciones sexuales con otra que se dedica a la
prostitucin y se contagia de una enfermedad venrea, es indiferente que
la vctima conozca o no que era portadora de dicha enfermedad, pues la
actividad conjunta realizada -contacto sexual con alguien que mantienen
frecuentes relaciones sexuales con gran nmero de personas- conlleva el
riesgo del contagio d una enfermedad de transmisin sexual. El hecho de
que la vctima en su mundo interno decida desligar su conducta de esa
posibilidad no se genera una conducta tpica del otro sujeto. La conducta
de la persona que se prostituye no es tpica de un delito de lesiones, por lo
que el suceso debe imputrsele a la vctima. Por otro lado, el hecho de que
el autor tenga una disposicin psquica determinada, por ejemplo desee
que todos sus clientes mueran o que el bienestar de estos les sea
indiferente, es intrascendente y no puede varias la conducta como atpica.
3.3.7.4 Organizacin conjunta
A fin de poder atribuirse al mbito de responsabilidad de la vctima la
imputacin de la actividad arriesgada que produce el dao, esta debe
producirse mediante la organizacin conjunta del autor y la vctima, la
cual no debe ser entendida como compartida, sino que puede ser de
diverso peso e ir desde una comunicacin (tanto por parte de la vctima
como del autor), hasta llevar a cabo directamente la actividad arriesgada.
En este mbito tampoco es relevante el deseo interno de estos, sino que la
interaccin entre ambos produzca un contexto comn de un mismo
significado objetivo, el cual se encuentra determinado por patrones
normativos. Slo aquellos factores de riesgo que pueden entenderse como
elemento inevitable de la actividad son asumidos en funcin de la
autonoma de la vctima.
Por otro lado, cada actividad implica un riesgo y nadie puede ser
exonerado de estos, sin embargo se debe determinar en qu momento esta
depende de la vctima y en cual ya no depende del arbitrio de estos, por
ejemplo el que interviene en una competencia irregular de motocicletas no
puede reclamar por los riesgos asumidos por l a quien intervienen junto a
l.ccxlv

Existen casos en que la actividad generadora del riesgo no responde a la

organizacin conjunta, por lo que las posibles lesiones no podrn ser
imputadas al mbito de la responsabilidad de la vctima:
Extralimitacin de la organizacin conjunta
Cuando la conducta del autor introduce un elemento adicional a los
factores de riesgo en el contexto comn o cuando la situacin de hecho
contiene un factor de riesgo que no pertenece a la organizacin conjunta.
Deberes de cuidado en la organizacin conjunta
Tampoco podr imputrsele cuando la organizacin conjunta entre autor y
vctima contenga un reparto de tareas en las cuales se deba controlar
ciertos elementos del riesgo y sea uno de estos los que generen el riesgo
que produce la lesin.
3.3.8. Contexto Sistemtico
La imputacin a la vctima se enmarca dentro de la tipicidad objetiva y
dentro de ella en la imputacin del comportamiento. Algunos autores con
respecto a la imputacin de la vctima hablan de "deberes de auto
proteccin", por parte de esta para determinarle la adscripcin del suceso
y en cierto modo llevan implcita la idea de una infraccin d deberes por
parte de la vctima (imprudencia). Pero en ninguna norma penal se tipifica
esta conducta, por lo que "el nico contenido que razonablemente puede
corresponder -aun desde la perspectiva interna de las propuestas de
quienes utilizan esa terminologa- a los "deberes de auto-proteccin", es el
de sumir sintticamente los presupuestos -con independencia de cmo
estos hayan sido configurados en la concreta propuesta dogmtica- bajo
los cuales la interaccin entre vctima y autor resulta imputable al mbito
de la responsabilidad de la vctima.. Desde la perspectiva adoptada: los
presupuestos bajo los cuales la interaccin entre la vctima y autor se
presenta en atencin a la concurrencia de una organizacin conjunta,
como asunto de la vctima. NO se trata, por tanto, de la existencia de
"deberes" para la vctima. Precisamente, de lo que se trata es de hacer
vales en la imputacin jurdico penal el carcter autnomo de la conducta
de la vctima. Parece preferible, entonces, renunciar tambin a esta
terminologa".ccxlvi

Por lo expuesto, se deduce que "la imputacin a la vctima debe

considerarse como una institucin dogmtica incluida en el primer nivel
reimputacin objetiva: la imputacin del comportamiento o de la conducta.
En efecto, si el suceso realizado de modo conjunto es atribuido al mbito
de responsabilidad de la vctima, no puede ser tpica la conducta del
autor".ccxlvii
La Teora de la imputacin objetiva puede concebirse -en lo que se refiere a
su primer nivel, la imputacin del comportamiento- como una serie de
instituciones dogmticas cuyo orden de anlisis viene determinado por
una progresiva incorporacin de elementos de contexto y cuya funcin, en
ltima instancia, es la de delimitar mbitos de responsabilidad.
La imputacin a la vctima implica imputarle el suceso arriesgado al
mbito de su responsabilidad debiendo previamente analizarse si esta
conducta se encuentra cubierto por un riesgo permitido o puede ser
desvinculada del posterior desarrollo lesivo por no estar conectada
objetivamente con este (prohibicin de regreso) vinculada.
JAKOBS manifiesta que "en lo que concierne al lado de la vctima, centrar
exclusivamente la atencin respecto del hecho psquico del consentimiento
demuestra ser tan insuficiente como de forma anloga, en el lado del autor
fijarse nicamente en el dolo. Del mismo modo que en el mbito de la
responsabilidad del autor de partirse no de un suceso psquico, sino de
alguno normativo, del quebrantamiento del rol, tambin en el lado de la
vctima lo decisivo esta en determinar si la vctima ha desempeado el rol
de vctima o, precisamente, el rol de alguien que configura la situacin, es
decir, de quien acta a propio riesgo. En su ncleo, la perspectiva
normativa en el lado de la vctima constituye una nocin tan asentada
como lo es el punto de vista normativo en el lado del autor.
Agrega que "incluso el autor que s conocedor de las consecuencias lesivas
de su comportamiento puede afirmar frente a la vctima que dichas
consecuencias son asunto de ella cuando el autor se ha comportado
conforme a su rolccxlviii.
Podemos citar como ejemplos: el caso del automovilista que circula
respetando todas las reglas tcnicas y de prono se cruza un peatn o el
caso del mdico que suspende determinadas prestaciones que se realizan
por medio de aparatos que mantienen vivo al paciente, este es lcito

cuando dichas prestaciones ya no estn indicadas mdicamente, aunque al

desconectar los aparatos tenga efectos causales respecto a la muerte del
paciente, ya que el mdico se mantienen dentro de su rol.
3.3.9. Casos Particulares que se pueden presentar
Pueden presentarse diversas situaciones entre las cuales se aprecia:
a. Actuacin conjunta dentro del mbito de responsabilidad de la vctima
Aqu se puede apreciar una obra en comn, la actuacin riesgosa se
encuentra dentro de lo organizado por ellos. Cada uno tiene un deber
especial, en cuyo caso, el deber especial de la vctima prevalece sobre la
actuacin de otro: "mbito preferente de la Vctima", salvo que el autor
tenga la calidad de garante, y este caso debe asumir la situacin riesgosa:
Como ejemplo de personas con calidad de garantes podemos citar a los
policas, el bombero, el salvavidas los padres frente a los hijos menores de
edad, entre otros.
Por Ejemplo: Quien presta su auto a una persona que se encuentra en
estado de ebriedad, subindose al vehculo y permitindole que conduzca,
siendo que en el camino se chocan contra un muro, resultando lesionado
el dueo del vehculo, entonces en este caso la vctima debe responder por
la situacin riesgosa.
Caso contrario sera si en la misma hiptesis, en vez de subirse al auto y
acompaarlo se va caminando, y en el camino el ebrio que iba manejando
lo atropella. Aqu la vctima ya no responde porque no hay una obra en
comn, sino que se convierte en cualquier tercero
b. Cumplimiento del rol y posicin de la vctima
Aqu la actuacin riesgosa sale del mbito del autor e ingresa al mbito de
la vctima, por lo que es esta la que tienen que responder ante la no
evitacin del dao.
Pero para que el autor pueda responder ms all de su mbito, tiene que
haber un motivo, un fundamento que haga que se prolongue el deber de
aseguramiento de su fuente de peligro hacia el mbito de la vctima.
Por Ejemplo:

El laboratorista que lanza al mercado una pastilla no tiene la obligacin de

supervisar al paciente en cuanto a la aplicacin de la misma, ya que no
forma parte de su rol, pero el caso difiere si tienen conocimiento que la
medicina que ha introducido al mercado es txica, por lo que le surgen
deberes de aseguramiento de su mbito y tiene que cuidar que la vctima
no tome las mismas, por lo que debe tomar medidas para ello como por
ejemplo recoger sus medicinas, de lo contrario debe asumir la situacin
riesgosa.
c. Superacin del contexto comn por parte del autor
Aqu el autor introduce un factor adicional del riesgo que no forma parte
de la obra en comn y este es dominado por el autor.
Ejemplo: A y B se suben a una moto sin frenos, hecho del cual solo tiene
conocimiento B, y en el trayecto se produce un accidente, en este caso
tendra que responder "B", ya que el plus del riesgo no forma parte de la
obra en conjunto.
3.3.10. Caso de la Persona Infectada con el Virus del Sida
"A" es una joven de 26 aos mantienen relaciones amorosas con "B",
durante cinco aos, al cabo de los cuales B tienen que ser sometida a una
operacin y producto de esta se le realiza una transfusin de sangre,
mediante la cual se infecta del VIH, hecho del cual toma conocimiento por
unas pruebas que se haba realizado posteriormente. A pesar de la noticia
B sigue manteniendo relaciones sexuales con A, por lo que este es
contagiado. En este caso se pueden dar varios supuestos:
Que "B" le haya dicho a "A" que las pruebas que se haba efectuado dieron
como resultado positivo y que era portadora del VIH, pero a pesar de ello
"A" decide continuar con su relacin tomando las precauciones del caso, si
embargo estas no fueron suficientes y se contagia. En este caso como
ambos tenan conocimiento del hecho, se puede hablar de una obra en
comn, por lo que la situacin riesgosa se encontrar dentro del mbito
preferente de responsabilidad de la vctima.
En caso de que "B" no le diga a "A" de la enfermedad que portaba, pero
esta tena conocimiento que le haban realizado una transfusin de sangre
y que se le haba recomendado se realice una prueba para descartar si se
haba contagiado de VIH, sin embargo, no se preocupa y sigue

manteniendo relaciones sexuales. De lo que se advierte que si bien "B" no

le haba dicho expresamente de la enfermedad que portaba, "A" tena
conocimiento de la probabilidad de la misma, por lo que de igual manera el
mbito de la responsabilidad riesgosa se encontrara dentro del mbito
preferente de la vctima.
Qu pasara si "A" tampoco tienen conocimiento de que es portador de esta
enfermedad, y le contagia a B, en este caso, el riesgo lo asumen ambos.
3.3.11. Caso del Propietario que Realiza una Fiesta cuando se Encuentra
Remodelando su Casa
En el caso de que A est remodelando su casa y para ello realiza una serie
de modificaciones en el jardn, para lo cual han realizado una serie de
zanjas de gran profundidad. Sin embargo, decide hacer una fiesta para
celebrar su cumpleaos para lo cual ordena a la ama de llaves que cierre
todas las puertas que dan al jardn, lo que esta realiza pero se olvida de
una. Como la reunin era de noche y no haba iluminacin una de los
invitados en busca de los servicios higinicos, ingresa en esa rea y se cae
en una de las zanjas producindose lesiones. En este caso no existe una
obra en comn ya que B no tena conocimiento de las obras que se
estaban realizando y del peligro en entrar en esta rea, por lo que el riesgo
que realiz de salir no era suficiente para el dao causado, por lo que en
esta situacin prevalece el deber del anfitrin por lo que el dueo
responder de la situacin riesgosa.
Pero la situacin cambiara si, por ejemplo, el dueo aparte de haber
ordenado que cierren las puertas, tambin habra colocado letreros en las
puertas, los cuales se encontraban muy visibles y advertan la situacin de
peligro si se ingresaba, pero el invitado hizo caso omiso a esta advertencia
e ingreso. En este caso, la situacin cambiara por el conocimiento del
hecho que tena B y la actuacin riesgosa se encontrara dentro del mbito
de la vctima.
En el mismo caso si la reunin hubiera sido con motivo de una fiesta
infantil y uno de los menores de edad que haba acudido en compaa de
su madre, la cual haba sido advertida por el propietario de los trabajos
que estaban haciendo en el jardn y la prohibicin del ingreso al mismo,
sin embargo deja al menor solo jugando por esos ambientes, a pesar de la
advertencia y este sale al jardn y se produce lesiones, entonces el mbito

de la actitud riesgosa pasara al de la madre, ya que esta tena

conocimiento de los hechos y tienen la calidad de garante sobre su hijo.
3.12. Caso de las personas que viajan a Irak
Un grupo de 150 peruanos parti a Irak para trabajar como guardias de
seguridad en dicho pas, que se caracteriza por ser una zona de conflicto y
tensin.
En el Aeropuerto Internacional Jorge Chvez fueron despedidos por sus
familiares. Muchos de los viajeros son ex militares y policas, quienes
percibirn de salario entre mil y mil 500 dlares mensuales por su trabajo,
para lo cual habran suscrito en contrato de trabajo en donde se
especificaban todas las condiciones y el conocimiento de la situacin que
afrontaba este pas. En este caso si alguno de los viajeros sufriera alguna
lesin motivo de las condiciones de trabajo, al haber tenido pleno
conocimiento de la conducta riesgosa que asuma al haber viajado a un
pas desconocido para trabajar, con pleno conocimiento de la situacin de
conflicto, en que se encontraba, entonces la vctima asume la actuacin
riesgosa.
Pero si por ejemplo sufre lesiones a consecuencia de un virus que haba en
la zona lo cual le produce una enfermedad extraa y que a la fecha no se
encuentra cura, enfermedad de la cual tena pleno conocimiento las
autoridades de ese pas, pero que no haba sido informado a los
trabajadores, entonces en la actitud riesgosa sale del mbito de la vctima
y se traslada al del contratante, ya que este incluye una situacin de la
cual no tena conocimiento, por lo que no se podra hablar de una Obra en
Comn.
3.3.13. La posicin de la jurisprudencia
La jurisprudencia nacional no ha sido ajena al tratamiento de esta
problemtica. As, tenemos los siguientes casos:
- La Ejecutoria Suprema del 13 de abril de 1998, Exp. 4288-97 Ancash,
estableci lo siguiente:
"Quien organiza un festival de rock con la autorizacin de la autoridad
competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a
fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realizacin de
dicho evento, porque de ese modo el autor se est comportando con

diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creacin de riesgos; que, de

otra parte, la experiencia ensea que un puente colgante es una va de
acceso al trnsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le
dieron uso los agraviados creando as sus propios riesgos de lesin; que,
en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar
un festival de rock no cre ningn riesgo jurdicamente relevante que se
haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta
en peligro de la propia vctima, la que debe asumir las consecuencias de la
asuncin de su propio riesgo".
- En otro caso (Resolucin Sala Superior en lo Penal del 25 de febrero de
1997, Exp. 1789-96 Lima), se sostuvo lo siguiente:
"El accidente de trnsito en el cual se produjo la muerte del agraviado tuvo
como factores preponderantes el estado etlico en que ste se encontraba,
el que segn el Certificado del Dosaje Etlico (...) alcanzaba los dos puntos
cincuenta Cg/L unido al hecho que manejaba su bicicleta sin frenos en
sentido contrario al del trnsito y sin que en modo alguno est probado
que el procesado hubiera actuado imprudentemente, pues por lo contrario
est demostrado que conduca de acuerdo a las reglas de trnsito".
3.4. El Principio de Confianza
3.4.1 Introduccin
La sociedad est formada por personas que tienen mbitos de organizacin
personal, por ello se tiene que describir a la sociedad en cuanto a su
organizacin., ello importa los roles que cada uno tiene en la sociedad y
como portador de dichos roles en el cumplimiento de los deberes
inherentes a stos.
La asignacin de mbitos de competencias, implica que la persona en su
desarrollo tienen papeles sociales y cada persona en el desarrollo de su
vida social debe llenar las expectativas de comportamiento social, es decir
cada uno es responsable de las consecuencias que puedan desprenderse
de su actuacin de una conducta contraria a los patrones de una
convivencia social, se trata del reconocimiento de la autoresponsabilidad.
No obstante, la imputacin objetiva ha desarrollado, en los ltimos
tiempos, el principio de confianza. La idea bsica consiste en que el
sistema de imputacin debe reconocer, a nivel de la fundamentacin del

ilcito, que a las personas le es permitido, en el desarrollo de su

planificacin de vida cotidiana, confiar en que las dems personas con las
cuales eventualmente interactan actuarn de modo razonablemente
diligente. En la base del juicio del principio de confianza se encuentra la
idea de la necesidad de limitar la responsabilidad de control de los
ciudadanos, toda vez que sea razonable esperar que los dems se
comportaran de modo reglamentario, es decir, en el marco de las
expectativas sociales sobre la actuacin individualccxlix.
Un hecho delictivo puede imputarse objetivamente a una persona si
constituye una infraccin de su rol de ciudadano y, cuando intervienen
varias personas, se tiene que delimitar los mbitos de competencia de los
diversos intervinientes en el hecho delictivo.
De esta manera surgen los problemas de competencia, ya sea del titular
del mbito de organizacin del que se deriva el riesgo prohibido y frente a
terceros, como son en el principio de confianza y la prohibicin de regreso,
o bien puede ser atribuida a la propia vctima; de modo que se limita la
competencia jurdico penal de los intervinientes.
El comportamiento social queda vinculado al rol que han de desempear
los intervinientes en un contacto social, se define por medio del deber de
mantener estndares, deber que existe independientemente del
comportamiento que tiene un sujeto en un momento determinado. Se
trata, pues, de una de las instituciones jurdico-penales que forman parte
de la imputacin objetiva del comportamiento: el principio de confianza.
En el mbito de la competencia por organizacin, se puede dar el caso que
el autor sea garante de asegurar que en mbito de organizacin se respeten
los estndares habituales de seguridad, lo cual sucede con independencia
del comportamiento actual. As, por ejemplo: el propietario de un vehculo
automotor es garante de la seguridad en el trfico de dicho vehculo. Se
supone que el conductor debe detener el vehculo ante la luz roja del
semforo y cuando est en luz verde no tiene que disminuir la velocidad o
detener el auto, porque el deber de detenerse no cae dentro de su mbito
de responsabilidad, sino que es de competencia para el conductor que rige
la luz roja.
En la sociedad a cada individuo que la conforma le corresponde un
comportamiento, siendo responsable del mismo y cuando este

comportamiento se entrelaza con los dems seres humanos, no forma

parte al rol del ciudadano, controlar permanentemente a los dems, ello
explica que se da la divisin del trabajo.
La razn fundamental de este principio es que se parte de la premisa que
las personas son sujetos responsables. En algunos mbitos se vincula al
principio de confianza a la idea de proteccin de bienes jurdicos, surge la
dea que la persona que est controlando a otras hace que no pueda
concentrarse totalmente en la tarea, dndose la situacin en que al
controlar a los dems pierde ms tiempo con relacin a la propia tarea.
Como indica JAKOBS, "al igual que el riesgo permitido, el principio de
confianza se manifiesta en todos los mbitos vitales, debido que en casi
todas partes se da la organizacin en rgimen de reparto de tareas, de otra
forma no se concibe a la sociedad. Se puede dar donde haya una divisin
muy intensa de trabajo en el equipo de cirujanos o ms bien laxo, as en el
trfico rodado, por ejemplo en lo que se refiere a la confianza en que el
sujeto obligado a respetar la preferencia efectivamente ceder el pasoccl.
Nuevamente segn Jakobs: "El principio de confianza puede presentarse
bajo dos modalidades. En primer lugar, se trata de que alguien, actuando
como tercero, genera una situacin que es inocua siempre y cuando el
autor que a continuacin cumpla con sus deberes. En este caso, la
confianza se dirige a que el autor realizar su comportamiento de modo
correcto. En segundo lugar, la confianza se dirige a que una determinada
situacin existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un
tercero, de manera que quien haga uso de ella, el potencial autor, si
cumple con sus deberes, no ocasiona dao algunoccli."
Se trata de la estandarizar la confianza al comn de las personas, se aleja
de lo individual de lo subjetivo, de lo psicolgico a lo social, quien obra en
base a su rol, no responde sobre el hecho que acontece, dichos roles estn
definidos por normas. Ejemplo: El trfico rodado, ferroviario, martimo, la
lex artis. Son reglas normas, reglamentos, cdigos, prcticas de
procedimientos, normas del medio ambiente.
Es evidente la estrecha relacin existente entre "Principio de confianza" y
"Riesgo permitido". En ltima instancia, aqu tambin, se trata de que, en
base a consideraciones de organizacin social de la convivencia y la
necesidad de optimizar la evolucin social, se le permite a los ciudadanos

producir acciones riesgosas, se trata de justificar expresamente una

dimensin de permisin de riesgos.
En definitiva, desde el punto de vista del principio de confianza se
establece que en una sociedad ideal, que es usada como parmetro de
evaluacin, todos sus integrantes deben responder, en la planificacin y
ejecucin de sus comportamientos, a un conjunto de expectativas
establecidas a travs de un consenso.
Desde este punto de partida se entiende que cada ciudadano tiene el deber
de cumplir esas expectativas y el derecho de confiar en que el resto de los
ciudadados se mantendrn dentro del mismo parmetro social. A este
derecho se lo denomina Principio de Confianza y, ultimamente, ha tenido
un rol normativo de importancia en la definicin de la imputacin a nivel
de la fundamentacin del ilcito. En l se ve, adems, un criterio
indispensable de organizacin social. "Si no existiera ese principio de
confianza, actividades como las del trfico automotor seran difcilmente
realizables, pues en cada esquina deberamos contar con la posibilidad de
que los dems conductores no respetaran el derecho de prioridad o los
semforos, as como siempre tendramos que contar con la posibilidad de
que los peatones cruzaran imprudentemente las calles; una tal exigencia
desembocara en la necesidad de conducir vehculos a un paso lo
suficientemente lento como para poder enfrentar todas esas vicisitudes,
con lo cual las ventajas que a nivel social brinda el trfico automotor
habran desaparecido por completo"cclii.
Es requerible este principio slo si el sujeto que confa ha de responder
por el curso causal en s, aunque otro lo conduzca a daar mediante un
comportamiento defectuoso. Creemos que este principio de confianza no
est slo limitado al deber de cuidado propio de los delitos imprudentes,
pues tambin es posible en los delitos dolosos. En la jurisprudencia
peruana se aplica este principio en el Caso del transportista usando una
tarjeta de propiedad falsa: el encausado actu de acuerdo al principio de
confianza, filtro de la imputacin objetiva que excluye cualquier
responsabilidad o atribucin tpica del algn delito, pues implica una
limitacin a la previsibilidad, exigiendo, como presupuesto, una conducta
adecuada a derecho y que no tenga que contar con que su conducta puede
producir un resultado tpico debido al comportamiento jurdico de otro.
Este filtro permite que en la sociedad se confe en que los terceros

actuaran correctamente, por tanto no estamos obligados a revisar

minuciosamente la actuacin de aquellos, pues, ello generara la
disminucin de las transacciones econmicas y del desarrollo de la
sociedad. El encausado se ha limitado a desarrollar su conducta conforme
a los parmetros de su rol de transportista de carga chofer, exista en l la
expectativa normativa de que su empleador haba tramitado correctamente
las tarjetas de propiedad falsas; en consecuencia, no se puede imputar
objetivamente el delito de falsedad documental impropia al encausado,
ms aun, si no se ha acreditado que el encausado haya tenido
conocimiento de la falsedad de las tarjetas de propiedad, lo que conllevara
a la inaplicacin del filtro referidoccliii.
Son evidentes los fundamentos de la idea misma de principio de confianza
vinculados a cierta concepcin de filosofa poltica que pretende rescatar al
mximo los modelos de libertad. Se ha discutido intensamente sobre
cules seran los fundamentos dogmticos del funcionamiento del
principio. El Tribunal Supremo del Reino Alemn encontr ese fundamento
en la "experiencia general" y otros autores en la idea de la "previsibilidad".
Sin embargo, ni una cosa ni la otra son ciertas. En primer lugar, tambin
segn la experiencia general muchos ciudadanos no se comportan
respetando los parmetros normativos de actuacin que dan lugar a las
expectativas de comportamientos correctos. Con lo cual ese no debera ser
el criterio determinante, sobre todo porque, adems, implica la confusin
indebida de categoras del ser (la experiencia general) y del deber ser (las
reglas de imputacin). Razonamiento muy similar es el que debe
argumentarse para rechazar el fundamento de la previsibilidad.
Justamente, al fundar el principio de confianza en la previsibilidad hace
que el principio deba contestar enrgicamente al argumento de la
"previsibilidad de las imprudencias", ya que, entonces, la idea de la
confianza se quedara sin ninguna base terica y, posiblemente, casi sin
ningn mbito de aplicacin emprica.
Ello se advierte con claridad en la exposicin de Martinez Escamilla: "Para
destruir la aplicacin del principio de confianza a la problemtica que nos
ocupa no se puede argumentar con que las imprudencias mdicas leves
son generalmente previsibles, por lo que el primer sujeto no puede confiar
en el buen hacer de los mdicos. Este argumento....es insostenible, no ya
por las conclusiones a las que conduce, sino por la contradiccin que en s

mismo encierra. Si para anular la aplicacin del principio de confianza

bastase la previsibilidad general de comportamientos imprudentes,
entonces los tribunales tendran grandes dificultades para aplicarlo alguna
vez, sobre todo en el mbito para el cual lo disearon: el trfico rodado".
ltimamente se tiende a pensar que el fundamento el principio de
confianza es el mismo postulado de la "auto-responsabilidad", criterio que
asimismo, a partir, sobre todo de los trabajos de Gnter Jakobs, "para que
funcione una vida de relacin social en la cual cada persona se limite a
satisfacer las expectativas de comportamiento que de l se tienen, es
indispensable que cada uno pueda organizar sus actuaciones sobre el
supuesto de que los dems se conducirn a su vez de acuerdo con la forma
como de cada uno de ellos se espera, lo cual no es nada diverso del
expreso reconocimiento de la auto-responsabilidad, una de cuyas
manifestaciones es precisamente el principio de confianza"ccliv.
3.4.2 Definicin y alcances
Para JAKOBS "El principio de confianza puede presentarse bajo dos
modalidades. En primer lugar, se trata de que alguien, actuando como
tercero, genera una situacin que es inocua, siempre y cuando el autor que
acte a continuacin cumpla con sus deberes. En este caso, la confianza
se dirige a que el autor realizar su comportamiento de modo correcto. En
segundo lugar, la confianza se dirige a que una determinada situacin
existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de
manera que quien haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus
deberes no ocasiona dao alguno"cclv. Ejemplo: en una operacin el
cirujano confa en que el material que utiliza en la operacin haya sido
bien esterilizado.
Ello se explica, en que quien acta de acuerdo a las reglas espera que los
otros las cumplan tambin, nadie tiene porqu adaptarse a otro que no
cumple dichas reglas, es decir, nadie est obligado a adoptar la conducta
errada de los dems; de manera que quien genera la conducta inocua
puede oponer el principio de confianza.
El principio de confianza "est destinado a hacer posible la divisin del
trabajo; por consiguiente concluye cuando el reparto del trabajo pierde su
sentido, especialmente cuando, puede verse que la otra parte no hace, o no
ha hecho justicia a la confianza de que complementar las exigencias de

su rol. En tales casos, ya no resulta posible repartir el trabajo para

alcanzar un resultado exitoso"cclvi.
Segn este tratadista "el principio de confianza se halla estrechamente
vinculado a la problemtica de la prohibicin de regreso. Bien es cierto que
el principio de confianza puede concebirse tambin como caso especial de
riesgo permitido, y con ello como descendiente del estado de necesidad
justificante, pero solo prima facie parece indiferente que se trate, por
ejemplo de errores de una mquina, o de seres humanos"cclvii.
Si se trata de errores de una mquina, depende de qu precio mximo de
desgracia se puede pagar por los beneficios a obtener, siendo los defectos
liquidados a travs de su compensacin con los beneficios. Sin embargo,
tratndose del comportamiento defectuoso de seres humanos, se presenta
la posibilidad de liquidacin consistente en imputar a quien ha defraudado
la confianza.
Para MANUEL CANCIO MELI "el sujeto que realiza una actividad
arriesgada, en principio lcita, puede confiar en que quienes participan
junto a l en la misma se van a comportar correctamente -de acuerdo con
las reglas existentes- mientras no existan indicios de que ello no va a hacer
as. Dicho en palabras de STRATENWERTH, "por regla general no ha de
responderse de faltas de cuidado ajenas, sino se puede confiar en que
todos cumplirn con sus deberes de cuidado"cclviii.
En el sentido de CANCIO MELI, el principio de confianza consiste en un
proceso de concrecin en atencin al carcter responsable de los sujetos
que intervienen en la actividad. Pero esa concrecin no supone de modo
alguno que en algunos casos se produzca una atribucin del posible curso
lesivo de la vctima. De lo que se trata, tambin en este mbito, desde la
perspectiva del autor y su conducta, es de fijar los lmites de lo
generalmente permitido, no del mbito de responsabilidad de la
vctimacclix.
Dicho principio determina cundo existe, al desarrollar una actividad
generadora de un cierto riesgo permitido, la obligacin de considerar las
acciones de quienes tambin intervienen en dicha actividad, de manera
que se confa en la responsabilidad de aquellos participantes.
Ha sido especialmente STRATENWERTH quien elabor la conexin ente el
principio que nos ocupa y la posibilidad de imputar a otro: "En aquellos

casos de la vida social en los que entran en contacto los comportamientos

de varias personas, por regla general cada uno de los implicados debe
poder confiar en que los dems se comporten conforme al cuidado debido,
ya que tambin stos se hayan sometidos a las exigencias del
ordenamiento jurdico. Esto no tiene nada que ver con probabilidades
fundamentadas de manera estadsticas o con reglas de experiencia; por el
contrario, la experiencia nos demuestra que las infracciones del cuidado
debido se producen con considerable frecuencia. Solamente el hecho de
que el otro reviste el carcter de ser una persona responsable es lo que
justifica la expectativa de que vaya a actuar conforme a su
responsabilidad, esto es, de que vaya a cumplir con sus deberes de
cuidado"cclx.
La fundamentacin del principio de confianza realizada por
STRATENWERTH solamente admite el establecimiento de lmites que
probablemente sean demasiados amplios. Ser necesario busca un
equilibrio ente el permiso de confiar (apoyado en la estadstica) establecido
por la jurisprudencia y la confianza de origen normativo (abiertamente
contrafctica en casos extremos), que solamente admite autora y quizs
induccincclxi. Un ejemplo de STRANTENWERTH es el caso de quien
sealiza debidamente un foso no responde si un paseante descuidado cae
en l.
Para GARCA CAVERO, "una manifestacin del principio de confianza se
presenta cuando una situacin concreta ha sido preparada previamente
por un tercero. Como se ha expuesto por JAKOBS, se debe tener la
confianza en que el tercero ha actuado de manera correcta. Por ejemplo: si
el funcionario de un banco otorga un crdito bancario conforme a la
documentacin presentada por el usuario, no responder por delito
financiero del art. 247, tercer prrafo, en caso que la documentacin
presentada no responda a la verdad. Salvo que existan determinados
deberes de verificacin, el funcionario bancario podr confiar en el
comportamiento correcto del solicitante del crdito y, por tanto, recibir la
imputacin del comportamiento defraudatorio"cclxii .
Para PARMA, "El principio de confianza es una institucin que trata de
determinar cundo existe la obligacin de tener en cuenta los fallos de
otros sujetos que tambin intervienen en la actividad riesgosa y cundo se
puede confiar en la responsabilidad de estos sujetos. Es de aclararse que

es una elaboracin terica que necesitar para su aplicacin la adecuacin

al caso concreto"cclxiii.
BACIGALUPO seala que "de acuerdo con este principio no se imputarn
objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en
que otros se mantendrn dentro de los lmites de peligro permitido".
Ejemplo: A atraviesa un cruce con el semforo en verde, sin tomar las
medidas de precaucin para el caso en que alguno de los que circulen en
la otra direccin de cruce no respete el semforo rojo que le cierra el paso,
produciendo la muerte en la colisin, este resultado no se imputa
objetivamente por efecto del principio de confianza. La suposicin de que el
principio de confianza slo operara en los delitos imprudentes, limitando
el deber de cuidado, es producto de la concepcin del tipo penal"cclxiv.
El principio de confianza es necesario "cuando el que confa debe
responder por un desarrollo causal aunque otro sea el que mediante un
conocimiento incorrecto lo ha dirigido al resultado daoso"cclxv.
Jurisprudencia de la Corte Alemana, en el caso que un conductor de un
vehculo que a las cinco de la maana se desplazaba por la calle de una
ciudad y observ un bulto, el cual tom como un fardo de papel o
cualquier otro objeto no peligroso y, por ende, condujo sobre l,
producindose la muerte de quien a la postre result ser un hombre ebrio;
sostuvo que un conductor que percibe un obstculo sobre una calle en el
cual ordinariamente podran circular personas debe contar que se trata de
un hombre vivo.
Segn REYES AL VARADOcclxvi, tal exigencia supone el abandono del
principio de confianza, ya que como regla general nadie debe contar con
que las personas se acuesten a dormir por cualquier razn sobre las vas
destinadas a la circulacin de vehculos automotorescclxvii.
Segn FRISCH "todos pueden bsicamente confiar en que las dems
personas integradas en el proceso productivo cumplen adecuadamente sus
obligaciones, siempre que no tengan indicios de defectos o fallos en otros
mbitos parciales de la fabricacin (naturalmente no debe confiarse en que
los rganos de la empresa responsables de eliminar estos defectos los van
a suprimir escrupulosamente)cclxviii.

3.4.3. Jurisprudencia.
- Ejecutoria Suprema del 13-12-2004. R. N. Nmero 538-2004 CALLAO:
La responsabilidad del procesado se circunscribe a tramitar la solicitud
de reintegro tributario luego de la intervencin de los funcionarios de
aduanas encargados de verificar el reconocimiento fsico de la mercadera
en el lugar de destino, en este caso los depsitos sealados por el
comitente, teniendo dicho procesado la calidad de empleado de la agencia
de aduanas de su coprocesado; no siendo su contribucin causal al
resultado del delito, imputable objetivamente al citado acusado, quien post
facto a la realizacin de los hechos actu dentro de una esfera de confianza
respecto a la documentacin que se le entreg, habiendo inclusive revisado
los funcionarios de aduanas tanto la documentacin como supuestamente
verificado fsicamente la existencia de la mercadera importada. En lo que
se refiere al otro procesado, su labor como agente de aduanas slo se
limit a despachar el reintegro de los impuestos de acuerdo a la
documentacin que le present el comitente, siendo en todo caso
responsabilidad de este ltimo la adulteracin de los documentos y dems
trmites para la obtencin del reintegro tributario, y de los funcionarios de
aduanas de verificar la existencia fsica de la mercadera importada, por lo
que en todo caso tambin habra procedido dentro del riesgo permitido y
dentro de un mbito de confianza en el desarrollo de su conducta como
agente de aduanas.
Comentario: Es materia de anlisis la no imputacin del delito al agente
pues actu basndose en el principio de confianza o la confianza en la
labor de los compaeros de trabajo de que cumpliran sus funciones de
acuerdo a las reglas preexistentes.
- Ejecutoria Suprema del 24-11-2004. R. N. Nmero 552-2004 PUNO:
Es pertinente aplicar al caso de autos los principios de imputacin
objetiva, que se refieren al riesgo permitido y al principio de confianza, ya
que el acusado dentro de su rol de chofer realiz un comportamiento que
genera un riesgo permitido dentro de los estndares objetivos
predeterminados por la actividad social y por tanto no le es imputable el
resultado (prohibicin de regreso) al aceptar transportar la carga de sus

coprocesador, al hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios y

que los dems realizan una conducta lcita; estando limitado su deber de
control sobre los deberes de terceros, en tanto no era el transportista
dueo del camin sino slo el chofer asalariado del mismo; estando los
paquetes de hojas de coca camuflado dentro de bultos cerrados; aclarando
que el conocimiento exigido no es del experto sino por el contrario de un
conocimiento estandarizado socialmente, y dentro de un contexto que no
implique un riesgo no permitido o altamente crimingeno; declararon no
haber nulidad en la sentencia absolutoria.
Comentario: Se trata de un caso donde es aplicable el principio de
confianza de parte del agente que era chofer del camin mas no era el
propietario de llevar a pasajeros que finalmente transportaban en sus
bultos, paquetes de hoja de coca y confiando en la buena fe del negocio y
buen actuar de dichos pasajeros
- Ejecutoria Suprema del 12-5-1998. Exp. 5737-97 LIMA:
En lo que respecta al acusado, su accionar ilcito no ha sido posible
demostrar a plenitud debido a que su accionar como contador de la
empresa, nicamente se limit a firmar los balances y declaraciones
juradas de impuesto a la renta, con la documentacin que le alcanzaba su
coacusado, con quien tena amistad y confianza, no habiendo actuado con
consciencia y voluntad de cometer el hecho antijurdico, careciendo as su
conducta de todo contenido penal.
Comentario: Se analiza el principio de confianza, teniendo en cuenta en
que un miembro de la sociedad actuara responsablemente y a que el
agente que actu confi en su coacusado, en base a la amistad y confianza
que les una.
4.4 Lmites al principio de confianza
"El principio de confianza como todo principio general, encuentra tambin
ciertas circunstancias especiales que excluyen su vigencia. Estos lmites al
principio de confianza pueden clasificarse en tres:
La confianza queda excluida si la otra persona no tiene capacidad para
ser responsable no est dispensada de su responsabilidad,

No hay lugar para la confianza si la misin de uno de los intervinientes

consiste precisamente en compensar los fallos que eventualmente otro
cometa
La confianza cesa cuando resulta evidente una conducta que defrauda
las expectativas por parte de uno de los intervinientes"cclxix.
Tal situacin de confianza no se rompe con una desconfianza subjetiva
derivada de conocimientos especiales, sino con una originada por
situaciones que objetivamente permitan poner en tela de juicio la
confianza sobre la conformidad a derecho del comportamiento del otro.
Ampliamente difundida es la opinin de que el principio de confianza no
puede ser invocado cuando existen inequvocos elementos de juicio de los
cuales se infiera una conducta no reglamentaria por parte de un tercero.
Por ejemplo: el conductor de un auto se percata que un ebrio intenta
cruzar la calle en forma imprudente o de que otro vehculo no respete su
prioridad
Se debe adoptar una conducta diferente para evitar el resultado daoso, lo
que equivaldra a renunciar a su prioridad tanto frente al peatn como
frente al automovilista imprudente.
No solo el simple conocimiento de la incorreccin de conductas ajenas lo
que establece la limitacin al principio de confianza y la necesidad de
acomodar la conducta a las nuevas circunstancias, sino se requiere
adems que quien se percata de ello sea competente para evitar el dao.
Como ejemplo, tenemos el caso del mdico que dirige un equipo quirrgico
y tiene la mxima responsabilidad por la forma como se desarrollan las
actividades en las que el equipo interviene, el mdico puede confiar, en
principio, en su equipo; pero, cuando se percate que uno de sus
colaboradores ha entendido en forma incorrecta una de sus instrucciones,
tiene que acomodar su conducta para evitar que surja de esa equivocacin
un resultado lesivo para el paciente; tal es tambin el caso del anestesista
que ingresa con signos de ebriedad, en tal supuesto, el mdico no puede
operar al paciente con el anestesista en esas condiciones, de lo contrario,
tambin el mdico incurrira en responsabilidad por el hecho.
El portero de una fbrica de productos qumicos que elabora desechos
qumicos puede limitarse a controlar la entrada de personas al
establecimiento, puesto que la eliminacin no cae dentro de su mbito de

competencia, ello indica que la limitacin del principio de confianza se

deriva de la posicin de garante del autor. Por ejemplo: el conductor de
observa un vehculo que avanza en direccin contraria por la mitad de la
calzada, puede suponer que su conductor reasumir la posicin que
reglamentariamente lo corresponde y slo cuando se evidente que el
vehculo continuar en la calzada equivocada, debe dejar de confiarse en
que reiniciar la conducta correcta y acomodar su propia conducta a la
nueva situacin. Por ejemplo, cuando el peatn se detiene en medio de la
pista, los conductores de vehculos deben acomodar su conducta a la
nueva circunstancia.
3.4.5 mbitos de aplicacin
Inicialmente, el principio de confianza fue concebido como una
herramienta dentro de las actividades del trfico automotor. Desde
entonces, su mbito de aplicacin se ha extendido a todas las actividades
sociales en las que participan una pluralidad de personas. De manera
usual se cita a la divisin del trabajo como uno de los principales campos
de aplicacin de dicho principio, as tambin las actividades deportivas
como, por ejemplo, en un equipo de ftbol todos confan en que sus
compaeros realizarn sus funciones en el campo de juego. En el tiro la
blanco, quien practica dicho actividad confa en que ningn espectador se
interpondr imprudentemente en la lnea de fuego.
3.4.5.1. En actividades de Trnsito automotor
La validez del principio de confianza en las actividades del trnsito
automotor no ha sido siempre reconocida, en la primeras dcadas del siglo
del Tribunal Supremo Alemn desarroll el principio adverso, sent que el
criterio del conductor debera desarrollar su conducta teniendo en cuenta
que los peatones se comportarn de manera imprudente, es decir el
principio de desconfianza al Ejemplo: En 1926, el caso de un conductor de
un vehculo que atropello a un peatn imprudente que intentaba cruzar los
rieles del tranva , sin cerciorarse de la presencia de vehculos sobre la
calzada, en la que el Tribunal supremo seal que con esta clase de
conductas descuidadas deba contar todo conductor de vehculos.
Sin embargo, en la actualidad, rige el principio de confianza y por ende el
conductor de un vehculo que tiene prioridad frente a otros automotores,

puede confiar en que ellos cumplirn su deber de detenerse. El conductor

que confa que los peatones no cruzarn por lugares no permitidos.
3.4.5.2. Divisin del Trabajo
En la vida social implica la necesidad de que los individuos colaboren en la
obtencin de fines comunes, y a la imposibilidad que una sola persona
domine todos los diversos conocimientos especiales que se requieren para
elaborar mltiples productos, siendo la regla general confiar en el
comportamiento que se las personas que intervienen.
Ejemplo: En una empresa las labores individuales se deben desarrollar de
acuerdo con una asignacin de funciones preestablecidas, siendo cada
persona responsable por el desempeo de las actividades que le han sido
asignadas y se confa en que cada uno de los compaeros realizar las
labores inherentes a su cargo.
En la Medicina; es especialmente importante el principio de confianza, en
especial en las intervenciones quirrgicas que requieren normalmente de
la participacin de diversas personas con distintas especialidades y de
personal auxiliar, los superiores jerrquicos confan en que los
subordinados se comportarn de manera correcta y stos ltimos en que
sus superiores les darn rdenes libres de errores, siendo la regla general
que ningn subordinado tiene que el deber de comprobar la exactitud de
las rdenes recibidas, operando el principio de confianza en los distintos
mbitos de competencia.
Como una modalidad de divisin de trabajo, puede ser considerado el
frecuente empleo de capacidades ajenas, en confiar en otros que tiene
conocimientos especiales que componen el saber cientfico y cultural de
una sociedad. Ejemplo: Una empresa productora encarga a otra entidad el
suministro de materias primas, confiando en la calidad de los productos y
las especificaciones, los mismos que el proveedor de materias primas
puede confiar en que con ellas no se realizarn actividades irregulares.
Otro ejemplo: si se proporciona minerales a una industria qumica confan
en que con ellas no se produciran sustancias prohibidas ni se
contaminarn las aguas.
En la actividad periodstica, el reportero que recibe un informe de una
agencia oficiosa, puede difundirlo sin necesidad de verificar la informacin;
sin embargo, quien se enter de una noticia por parte de un informante

particular no debe confiar en la exactitud de la noticia, sino que tiene la

obligacin de corroborarla, previamente a su difusin. Adems, tenemos
los siguientes supuestos:
a) Falta de cualificacin del personal: los profesionales independientes que
escogen al personal auxiliar para desarrollar sus actividades, tiene las
obligaciones de realizar una seleccin cuidadosa de las calidades
necesarias para que desarrollen sus labores, para as poder confiar en que
el subalterno cumplir con su rol.
Las personas encargadas de la seleccin del personal y de la asignacin de
funciones de acuerdo con su grado de cualificacin.
b) Defectos de la comunicacin: en las actividades de la medicina se da con
frecuencia, los defectos de la comunicacin pueden tener peligrosos
consecuencias. Ejemplo. El caso de la enfermera que recibe una orden de
preparar una inyeccin, escuch equivocadamente el nombre de una de las
sustancias que debera emplear, o de aquella que le fue ordenada una
aplicacin de cloroformo en cinco centmetros y aplic por errada
comprensin de 50 centmetros de la misma, siendo los resultados
mortales para los pacientes.
Para evitar esta clase de errores el superior que imparte las rdenes debe
cerciorarse que las instrucciones impartidas en forma verbal hayan sido
correctamente entendidas. Ejemplo. Cuando el mdico practica la ciruga,
solicita verbalmente un instrumento la enfermera se lo entrega repitiendo
el nombre que del aparato solicitado escuch.
En suma, quien incumpla con el deber de verificar crear un riesgo
jurdicamente desaprobado.
3.5. Imputacin Objetiva del Resultado
Por qu decimos que la imputacin de resultado es objetiva? Qu
significa esto de objetiva? Significa que no se discute si el sujeto actu con
dolo o sin l, es decir, no valoramos al sujeto y su grado de culpabilidad;
en este estadio lo que pretendemos dilucidar es si un resultado lesivo
puede imputarse al comportamiento de una persona, con prescindencia de
si hubo dolo o culpa. Los criterios normativos sealados por la teora de la
imputacin objetiva no se refieren nicamente a la determinacin de la
tipicidad de la conducta, incluso propone reglas que permite precisar, una

vez afirmada la relevancia tpica de la conducta, en qu supuestos el

resultado producido puede ser imputado a la conducta. A esta ulterior
determinacin se denomina imputacin objetiva del resultado o
imputacin objetiva en sentido estrictocclxx. Se trata de explicar el
resultado que se ha producido y la nica manera de establecer una
conexin entre conducta y resultado ser cuando aquella sea el factor
causal determinante de este. Adems, cabra considerar supuestos en los
que, al lado de la conducta tpica, concurre otra explicacin alterna como
podra ser un accidente o la conducta de un tercero.
El presupuesto de la imputacin objetiva del resultado es la imputacin de
la conducta, mas tampoco es suficiente una simple sucesin de estos dos
criterios, pues, adems, es necesaria una relacin objetiva entre
ellascclxxi. Ahora, la doctrina de la imputacin objetiva de resultado tiene
como misin, limitar la intervencin penal a un estrecho crculo de
conductas tpicas, entendindose por conducta tpica la creacin de un
riesgo desaprobado, donde la pena representa un medio adecuado,
necesario y proporcionado.
En la moderna Ciencia del Derecho Penal, si bien se considera que la
relacin de causalidad es necesaria e indispensable para considerar que
un resultado es tpico, dicha relacin no es suficiente. Por ejemplo, si en
una fbrica un operario tiene la funcin de abrir diariamente una vlvula
que permite el desage de los residuos de la fbrica, y resulta que lo que
sale por dicho desage son residuos txicos que contaminan las aguas,
hecho del que el operario se percata, es indudable que no admite discusin
que el comportamiento del operario es causa del resultado en sentido
fsico. Pero tampoco admite discusin que el comportamiento de dicho
sujeto no es el comportamiento que la norma prohbe al tipificar la
conducta; y ello aunque hubiese desconfiado de la toxicidad de lo que se
vierte. Un operario no es quien para opinar sobre la composicin qumica
de los residuos. Como tampoco un pen albail es quin para opinar sobre
si el diseo de la pared realizado por un ingeniero y que l tiene que
levantar, es correcto o no. Incluso aunque su sentido comn le diga que
dicha pared ha sido mal diseada y se va a venir abajo. El levantar la
pared es causa del resultado, pero no es un comportamiento tpico. Como
tampoco lo es abrir la vlvula de seguridad por la que fluye el lquido
contaminante, aunque se sepa que lo es.

En los delitos de resultado, la causalidad es necesaria pero no suficiente,

dado que se requiere para considerar un resultado como prohibido,
adems de la relacin de causalidad, la imputacin objetiva del resultado.
Esto significa que para que se responda por un resultado, es necesario que
ms all de que el comportamiento lo haya causado, que dicho
comportamiento constituya la explicacin de ese resultado. Y la
explicacin de los resultados en los ejemplos antes citados, no son la
apertura de la vlvula por el operario o la construccin del muro por el
albail, sino el comportamiento del qumico que no analiza los residuos
que se vierten en las aguas, y la del ingeniero que disea mal el muro. Es
al comportamiento de dichos sujetos a quien atribuimos el resultado
lesivo, y no al de los otros intervinientes. Bajo esta ptica, lo ms
importante no es si la accin del sujeto caus el resultado, sino si podemos
considerar dicha accin como explicacin del mismo.
El que en un supuesto determinado se llegue o no a la produccin de
resultado tpico es a menudo cuestin de casualidad, sobre las que el
autor carece de todo influjo. Merced a lo cual, no es extrao que acciones
sumamente peligrosas queden sin consecuencias y por otra parte a
menudo acciones en absoluto calificables de especialmente peligrosas, que
apenas sobrepasan el riesgo tolerado, conducen a consecuencias
indeseadas. El esfuerzo de restringir la intervencin penal a acciones
especialmente peligrosas, desde esta perspectiva, de ninguna manera
quedara realizado por el requisito de resultado y as, de no querer que
fracase la ley, difcilmente puede sealrsele de modo convincente como
razn de ser de la exigencia de resultado; y tampoco puede articularse la
doctrina de la imputacin a partir de esta ideacclxxii.
En la doctrina cientfica, seala Rocn, cada vez se impone ms la
concepcin de que la imputacin al tipo objetivo se produce conforme a
dos principios sucesivamente estructurados:
a) Un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo
objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico
no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha realizado
en el resultado concreto. As, es posible negar la imputacin objetiva en
supuestos en que a pesar que el resultado ha sido causado por una
conducta que cre un riesgo prohibido, sin embargo el resultado final es
producto de otro riesgo ajeno al sujeto, estos son los llamados riesgos

concurrentescclxxiii. Por ejemplo, si A dispara a B con dolo homicida, ste

sufre una lesin leve y va a un hospital para recibir tratamiento, pero
perece en un incendio que se produce en dicho nosocomio; el disparo del
autor ciertamente ha creado un peligro no permitido de matar a la vctima:
pero en el incendio del hospital el autor no ha creado ningn peligro, de tal
modo que por esa razn no se le puede imputar el resultado al autor como
homicidio consumadocclxxiv.
b) Si el resultado se presenta como realizacin de un peligro creado por el
autor, por regla general es imputable, de modo que se cumple el tipo
objetivo. Pero no obstante, excepcionalmente, puede desaparecer la
imputacin si el alcance del tipo no abarca la evitacin de tales peligros y
sus repercusiones. Si por ejemplo, A incita a B a que haga una escala al
Himalaya, en la que ste -tal como A haba previsto- sufre un accidente
mortal, entonces no slo A ha causado la muerte de B, sino que en la
muerte de B tambin se ha realizado un peligro causado por A. No
obstante, A no ha cometido una accin punible de homicidio, es impune
incluso la incitacin al suicidio y con mayor razn la incitacin a una mera
auto puesta en peligrocclxxv.
El hecho de concentrar la punicin en casos de conductas con resultados
tpicos, aparece como especialmente indicado para restablecer la paz
jurdica, para reforzar la pretensin de validez de la norma y en
consecuencia para proteger los bienes jurdicos, poniendo de manifiesto la
inquebrantabilidad de la norma.
En las consecuencias del hecho se hace perceptible para muchos la
conducta defectuosa del autor, en lugar de una fugaz conducta indebida,
surge un estado indeseado ms o menos duradero; pinsese en la muerte
de una persona, en la causacin de una lesin duradera, etc. Por lo tanto,
tambin el efecto perturbador de la paz jurdica del hecho con
consecuencias suele ser notablemente superior que el hecho sin
consecuencias, e igualmente el cuestionamiento de la norma en tal caso
llega a ser ms claro y su efecto ms acusado. Si bien en un Derecho penal
preocupado primordialmente por restablecer la paz jurdica y por
mantener la pretensin de validez del ordenamiento jurdico, existe
necesidad de contrarrestar el quebrantamiento del Derecho con la pena,
tambin si se trata de un hecho sin consecuencias, la reaccin debe tender
a ser tambin ms enrgicacclxxvi.

Podemos concluir, que la teora de la imputacin objetiva se engarza en el

elemento de la tipicidad, es decir, en la idea de que slo son tpicos
aquellos comportamientos que la ley describe en un precepto legal. Por
tanto, decimos que un comportamiento del mundo real es tpico, cuando
coincide con el descrito en la norma. Como ya sabemos, en los llamados
delitos de mera actividad, que se satisfacen con la mera conducta del
sujeto, no existe mayor dificultad; la comprobacin es fcil. Pero en los
delitos de resultado, la comprobacin es ms difcil, porque es necesario
demostrar en la praxis que ha sido el comportamiento del sujeto el que ha
producido el resultado. Obviamente en muchas ocasiones eso no resulta
problemtico, por ejemplo, en un delito de homicidio, si el sujeto confiesa
que su intencin fue la de matar y que fue l quien dispar sobre la
vctima, y tales datos coinciden con la realidad concreta, no hay problema,
Pero en muchos otros casos esto no es as, pues como todos sabemos en la
prctica, las cosas son ms problemticas, por ejemplo, si un chofer
conduce imprudentemente, pero resulta que la vctima tambin
imprudentemente cruz por donde no deba.
En la actualidad, no constituye nada novedoso que para hacer frente a
esta problemtica los Tribunales de Justicia recurren a la Imputacin
Objetiva, cuya funcin es la de integrar elementos del tipo no descritos en
la ley penal, pero de manera obvia se encuentran en ella.
Quedara inconclusa esta exposicin si no consideramos en ella una serie
de casos problemticos, como los nexos causales desviados, interrupcin
del nexo causal, daos diferidos, entre otros.
3.5.1. Nexos Causales Desviados
En estos casos lo importante es verificar si el supuesto se desarroll dentro
de los mrgenes del riesgo que objetivamente existan durante la
realizacin del riesgo en el resultado, no lo que el autor se haya imaginado
sobre las consecuencias de su conducta. Como indica BACIGALUPO, se
trata de un genuino supuesto de realizacin del riesgo en el resultado,
antes que un problema de errorcclxxvii. Similar criterio se puede utilizar
en los supuestos de extrema rareza de un sucesocclxxviii.
En los nexos causales desviados lo que importa es verificar si el supuesto
se desarroll dentro de los mrgenes del riesgo que objetivamente existan
durante la realizacin del riesgo en el resultado, no lo que l se haya

imaginado sobre las consecuencias de su conducta. Ejemplo: el que hace

caer a otra persona al mar para que muera ahogado, pero al precipitarse
se golpea la cabeza en una roca y fallece. En este supuesto habr
imputacin. Criterio similar se puede utilizar en los supuestos de extrema
rareza del acontecercclxxix.
3.5.2. Interrupcin del Nexo Causal
En estos supuestos se concede relevancia a las modificaciones de la
causalidad natural si es que estas producen un incremento del riesgo o
anticipacin temporal del resultado, mediante la intensificacin del
peligrocclxxx. En estos casos se presenta una interrupcin del nexo causal
por acciones humanas autnomas, como sucede, por ejemplo, si la vctima
herida mortalmente recibe un nuevo disparo de un tercero y fallece.
Resulta relevante a efectos de la imputacin objetiva, las modificaciones de
la causalidad natural siempre y cuando sta genere un aumento o anticipe
en el tiempo el resultado, mediante la intensificacin del peligro. Se trata
de los supuestos de interrupcin del nexo causal por acciones humanas
autnomas. Ejemplo: la vctima herida mortalmente que recibe un nuevo
disparo de un tercero, y a consecuencia de ste, fallece. Se produce en
estos casos una desviacin del curso causal que, en cuanto no quepa
contar l ex ante, no puede imputarse a la conducta inicial, por mucho que
ste entraara un riesgo suficiente de causar la muerte de otro modo
cclxxxi.
3.5.3. Resultados Producidos a Largo Plazo
Son varios los grupos de problemas que comprende este supuestocclxxxii.
En los daos permanentes, tras una primera lesin se produce un dao
permanente que origina una consecuencia lesiva ulterior debido a la
accin de otro sujeto, como, por ejemplo, cuando quien causa una lesin
grave a otro, a consecuencia del cual queda con una dificultad para
caminar y, aos despus, esta persona, al ser asaltada en la va pblica, y
ante su imposibilidad de huir, es ejecutada por los asaltantes. En los
llamados daos sobrevenidos, el resultado est codeterminado por la
persistencia de una lesin inicial no curada y un factor causal externo.
Ejemplo: el paciente que ingresa en el hospital con una intoxicacin
vitamnica originada por un error de un farmacutico y fallece de una
gripe contrada en aquel nosocomio. Tambin tenemos los de resultados

tardoscclxxxiii en los que la vctima sufre daos que acortan su

expectativa de vida, como por ejemplo los sujetos vctimas de transmisin
del virus del SIDA. En estos supuestos se discute si es posible imputar al
que provoc el contagio, no slo la enfermedad si no el posterior resultado
muerte hacia el que la vctima evoluciona.
As pues, queda claro que hay casos en los que no resulta sencillo
determinar cundo se excluye o se afirma la imputacin del resultado.
3.5.4. Fin de proteccin de la norma penal
El resultado debe estar comprendido dentro del fin de proteccin de la
norma, que es donde se prev las conductas delictivascclxxxiv. De este
modo, no le es imputable objetivamente al sujeto la muerte de la madre de
su vctima que, tras enterarse de la muerte de su hijo, fallece de un paro
cardiaco. Esto en razn de que si bien la esfera de proteccin de la norma
penal de homicidio abarca la proteccin de la vida, esta solo restringe a
relacin de inmediatez con la conducta tpica correspondiente. Algunos
autores creen posible utilizar este criterio en los supuestos que el riesgo no
permitido no se realiza en el resultado, cuando este se produce por un
riesgo general normal (ejemplo: el lesionado por otro que muere en el
incendio del hospital)cclxxxv. Tampoco cabra hacerlo cuando el riesgo no
permitido se produce ms tarde sobre una vctima que en el momento de
la creacin del riesgo no estaba amenazada por ste (ejemplo: quien se
pasa una luz roja y a dos cuadras de distancia atropella a otro causndole
lesiones, en el momento en que ya conduca conforme al reglamento de
trnsito)cclxxxvi.
3.5.5. Conocimiento de la Norma como Condicin de la Sociedad.
Una mera reunin de individuos humanos no configura una sociedad. Una
sociedad comienza, ms bien, con la vigencia de la primera norma que
obliga a las personas a adoptar una conducta determinada, como, por
ejemplo, la de no lesionar la propiedad de otra persona. Cuantas ms
normas rigen, ms densa es la sociedad, y la sociedad sobre el territorio de
un Estado moderno, de libertad, da una buena visin, por un lado, de la
vinculacin a travs de cientos de normas, cuando no de miles, y, por otro
lado, de la falta de vinculacin, de la permisin de realizar la conducta
querida, en el mbito de la privacidad, no abarcado por las
normascclxxxvii.

Las normas rigen cuando le dan a la sociedad su conformacin real, lo que

significa: cuando determinan lo que, en la comunicacin de las personas,
puede ser tomado como punto de referencia para aunar conductas y
aquello que no puede ser, tomado como tal. Aun cuando una norma sea
quebrantada, ella tendr vigencia en tanto el acontecer sea concebido
como quebrantamiento de la norma y no como algo indiferente. Dicho a
modo de ejemplo: nada prueba mejor la vigencia de la prohibicin del
homicidio que la irritacin general por un homicidio acaecido. La
declaracin de que una sociedad es real equivale a la de que las normas
que la constituyen se hallan en vigenciacclxxxviii.
Una primera condicin que debe estar cumplida para que exista vigencia
de la norma, por tanto, la sociedad real, es manifiesta: la norma tiene que
ser conocida e igualmente tiene que ser conocido cundo se da el caso
regulado. Y si la sociedad no ha de consistir slo en que el juzgador juzgue
ex post el curso del destino, el curso del mundo regido por dioses, sino, si
es que la norma ha de ser puesta en prctica por las personas, y no slo
padecida por ellas, es decir, si no ha de tratarse de responsabilidad por el
resultado, sino de responsabilidad por la culpabilidad, la norma y el hecho
abarcado por ella tienen que serle conocidos ex ante a la persona, al
actuar y al omitir, al menos en el caso-base -an habr que hablar sobre
los casos-lmite-. Al respecto, en el siguiente texto se entiende por
"conocimiento", siempre "conocimiento actual"; lo que se podra denominar
"conocimiento no actual", se llama aqu "conocibilidad" o "desconocimiento
evitable"cclxxxix.
No menos manifiesta es una segunda condicin de la sociedad real: las
personas tienen que estar dispuestas -al menos a grandes rasgos- tambin
a acatar la norma. Una norma bien puede ser conocida y a pesar de ello no
definir nunca la forma de la sociedad, si nadie la pone en prctica en su
conducta. As, por ejemplo, muchas normas cualesquiera de una sociedad
pasada o de una moral pasada sern conocidas, pero dado que tal
conocimiento slo es un conocimiento histrico, las normas ya no
determinarn la forma de la sociedad actual, aunque sean conocidas por
muchos. Tal como fue explicado al comienzo, eso no significa que una
norma determine la realidad social slo cuando no se acta en su contra.
Ella rige tambin en caso de transgresin, en tanto ste sea entendido
como tal, pero ese entendimiento falta respecto de las normas de religiones
o morales fenecidas. De esta segunda condicin, la de que exista una

voluntad de acatar la norma, no se tratar ms aqu, al principio (se

volver sobre ello en la ltima parte). Las personas estn definidas por el
hecho de tener suficiente voluntad de acatar la norma. Si no prestan esa
voluntad, ello significar: culpabilidad, o bien no se tratar de la conducta
de personas, sino de la de, por ejemplo, nios inculpablesccxc.
3.5.6. Imputacin del Resultado en el mbito de responsabilidad por el
producto
La responsabilidad penal por el producto est relacionada con los
supuestos de comercializacin de productos nocivos para la saludccxci. El
resultado puede presentarse en dos momentos: cuando el producto
peligroso es ofrecido en el mercado (artculo 288, Cdigo penal peruano) y
cuando el producto ya ha sido utilizado y se ha causado lesiones o
muertes dolosas o imprudentes. As, estas situaciones excepcionales,
marcadas por la complejidad de la elaboracin y distribucin de un
determinado producto, pueden plantear problemas de prueba sobre los
mecanismos concretos de la causalidad y, consecuentemente, de la
imputacin del resultado. Esto ha motivado que doctrina y jurisprudencia
elaboren distintas posibilidades de imputacin, tal como sucedi en los
conocidos casos Contergan, Lederspray, Caso del aceite de Colza
(distribucin de aceite de colza no destinado a la alimentacin humana
sino a actividades industriales y casi exclusivamente, a las siderrgicas y
que fue desnaturalizado con anilina, mayoritariamente por vendedores
ambulantes, que provoc trescientos treinta muertos y quince mil
afectados). En los dos ltimos casos, slo exista una coincidencia
temporal (en el caso del uso del spray) o una relacin estadstica llamativa
(entre la aparicin de sndromes txicos y la distribucin del aceite). Los
tribunales -alemn y espaol, respectivamente- tuvieron que decidir cmo
debe probarse una ley causal general, que no requiere de una
comprobacin precisa de los mecanismos causales pues bastara una
comprobacin estadstica y la exclusin de otra posible causa del
resultadoccxcii. Sin embargo, la admisin de una ley causal por el
juzgador no es un acto de libre apreciacin de la prueba, sino una
particular decisin judicial.
Los supuestos de comercializacin de ciertos productos peligrosos para la
salud pueden suponer responsabilidad por el producto, cuyo resultado
puede identificar dos momentos: cuando el producto peligroso es ofrecido

en el mercado y cuando el producto ya ha sido utilizado y se han causado

lesiones o muertes dolosas o imprudentes. Estas situaciones marcadas por
la complejidad de la elaboracin y distribucin de un determinado
producto, pueden plantear problemas de prueba sobre la causalidad y
consecuentemente de la imputacin del resultado; sin embargo han
motivado que la doctrina admita una amplia posibilidad de imputacin del
resultado, incluso si fracasara la conditio sine qua non, aunque es un
tema muy controvertido.
En la experiencia internacional, son paradigmticos el caso Contergan, el
caso Lederspray (entre millares de usuarios de pulverizadores para la
proteccin del cuero se observ la aparicin de unos cuarenta casos de
edemas pulmonares -problema de causalidad multiple-), el Caso del aceite
de la colza (distribucin de aceite de la colza no destinado a la
alimentacin humana sino a actividades industriales y casi exclusivamente
a las siderrgicas- que fue desnaturalizado con anilina, mayoritariamente
por vendedores ambulantes que provoco 330 muertes y quince mil
afectados, a pesar que no pudo reproducirse experimentalmente ni
conocerse el concreto mecanismo causal que origino las muertes. En los
dos ltimos casos solo existi una coincidencia temporal (en el caso del
uso de spray) o una relacin estadstica llamativa (entre la aparicin de
sndromes txicos y la distribucin del aceite. Los tribunales alemn y
espaol respectivamente tuvieron que decidir cmo debe probarse una ley
causal general. As, si bien un enunciado estadstico no es una ley causal
sino a lo sumo un indicio de su existencia, entonces la admisin de una
ley causal por el juzgador no es un acto de libre disposicin de la prueba,
sino una particular decisin judicial. Las ciencias empricas no disponen
de estndares de validez general para la prueba de hiptesis causales
generales (leyes causales). Por esta razn un Tribunal puede basar su
sentencia en una hiptesis causal que se reconozca suficientemente
confirmada por un sector representativo de la ciencia emprica
correspondienteccxciii.
3.5.7. Cumplimiento de deberes de Funcin o de Profesin
Para un sector de la doctrina peruana se tratara de una causa de
justificacinccxciv. Queda la duda si se trata de un supuesto de ausencia
de imputacin objetiva (atipicidad). El problema parece complicado: no
actuar sera igualmente tpico como actuar. Cabe la posibilidad de que el

actuar bajo el cumplimiento de un deber sea un riesgo permitido que

excluye la imputacin objetiva del comportamiento, aunque tambin puede
considerarse como una conducta cotidiana dentro de los alcances de la
prohibicin de regreso. Queda abierta la discusin.
En el derecho penal peruano es mayoritaria la opinin que sta es una
causa de justificacin. Por nuestra parte, consideramos que se trata de un
supuesto de ausencia de imputacin objetiva (atipicidad) pues, "cuando
haya una obligacin especfica de actuar para el sujeto, no se trata ya de
un permiso, sino que cometera delito si no actuara". En estos casos se
presentara una grave contradiccin: no actuar sera tan tpico como
actuar. Consideramos que el resultado que genera una conducta
amparada por el cumplimiento de deberes (Art. 20 inc. 8 C.P peruano) no
se encuentra dentro del mbito de proteccin de la norma. As, la
jurisprudencia penal peruana ha sealado que El acto mdico constituye
-como afirma un sector de la doctrina penalista nacional- una causal
genrica de atipicidad: la sola intervencin profesional de un mdico, que
incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no puede ser
considerada tpica, en la medida que en esos casos existe una obligacin
especfica de actuar o de callar, de suerte que no se trata de un permiso
-justificacin- sino de un deber, no genrico, sino puntual bajo la sancin
al mdico que lo incumpleccxcv.
Estos supuestos de obligaciones especificas de actuar, conforme a su
funcin o profesin, incluyen la actividad de mdicos, funcionarios, etc. y
plantea dificultades hermenuticas, pues resulta necesario conocer el
contenido de las regulaciones administrativas de cada funcin o profesin.
Para comprender cuando estos profesionales actan dentro de sus
respectivas competencias y atribuciones de su cargo es necesario
remitirnos a un dispositivo extra-penal. As, el problema puede surgir en el
supuesto de disposiciones confusas. "Una reglamentacin administrativa
no puede justificar abusos del poder, arbitrariedades, etc. de las
autoridades. Sin embargo, sucede esto muchas veces cuando, por medio
de conceptos jurdicos indeterminados y de clusulas que dejan amplio
espacio a la discrecionalidad, se deja al arbitrio de la autoridad la decisin
para valorar los presupuestos objetivos o los lmites jurdicos de su
actuacin".

Recientemente, el Decreto legislativo N 982 ha introducido al art. 20 del

Cdigo penal peruano un nuevo inciso (N 11) que corresponde al
cumplimiento de deberes militares y policiales, quienes en el cumplimiento
de su deber usan armas de fuego reglamentarios con resultados de
muertes o lesiones. Creemos que esta reciente modificacin resulta
innecesaria por estar comprendida en el inc. 8 del mencionado art. 20 CP
peruano y adems, consideramos errada la sumilla asignada al art. 20 del
CP por el D. Legislativo 982 (de 21 julio 2007) que califica a esta causal
dentro de los supuestos de inimputabilidadccxcvi.
Al respecto, recientemente la Ejecutoria Suprema del 22 de diciembre de
2004, R. N. 1062-2004-Lima, considerando sptimo, ha establecido lo
siguiente: "El acto mdico constituye -como afirma un sector de la doctrina
penalista nacional una causal genrica de atipicidad: la sola
intervencin profesional de un mdico, que incluye guardar secreto de lo
que conozca por ese acto, no puede ser considerada tpica, en la medida
que en esos casos existe una obligacin especfica de actuar o de callar, de
suerte que no se trata de un permiso justificacin- sino de un deber, no
genrico, sino puntual bajo la sancin al mdico que lo incumple".
CONCLUSIONES
El debate, a estas alturas bizantino, en torno al concepto de accin nos
ha enseado que se tiende a una sobrevaloracin de su importancia para
el sistema de la teora del delito, que es particularmente propio de un
modelo de pensamiento analtico-clasifcatorio, en el que deba cumplir con
diversas exigencias y no confundirse, de este modo, con las restantes
categoras dogmticas como la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. Como bien ensean JAKOBS y HERZBERG y, en general,
una lnea terica ms o menos reciente, la accin debe ceder su lugar,
como primer filtro en el que se decida la relevancia jurdico-penal de una
conducta, a la teora del tipo como el lugar en el que en definitiva ha de
determinarse qu conductas tienen un especfico significado jurdicopenal. En el presente trabajo, concluimos defendiendo el concepto social
de accin por encontrarlo ms cercano a la valoracin propia de la
tipicidad penal y, en la actualidad, a la moderna teora de la imputacin
objetiva. En tal virtud, la accin con significacin penal ha de ser
comprendida como un proceso de comunicacin.

La imputacin objetiva no es una simple teora de la causalidad o un

correctivo de la misma, en general es una teora del comportamiento tpico.
La causalidad entre una accin y su resultado slo puede constituir una
de los niveles de la teora de la imputacin objetiva. Un primer lmite
mnimo para la realizacin tpica es la causalidad natural. Luego, seguir
la realizacin de los restantes presupuestos de la imputacin objetiva,
segn se ha visto en el desarrollo de esta investigacin.
Existen en la sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y son
permitidos socialmente. Por ello, no todo riesgo es idneo de la imputacin
de la conducta. El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo
tpicamente relevante y no debe estar comprendido dentro del mbito del
riesgo permitido (socialmente adecuado), pues de lo contrario se excluira
la imputacin. En este sentido, la creacin del riesgo debe apreciarse ex
ante y la realizacin del resultado conjuntamente con la relacin de
causalidad debe apreciarse expost.
De acuerdo al acelerado ritmo de interaccin que experimenta la
sociedad, se ha denotado la existencia de ciertos riesgos tolerados
jurdicamente, por ello es que los socilogos consideran a la sociedad
actual como la sociedad del riesgo, en virtud de ello, el Derecho penal, no
puede recortar los lmites de libertad en la actuacin de los personas y
prohibir que estos creen ciertos riesgos permitidos, inherentes a sus
labores cotidianas.Se ha de constatar que en la actualidad el rol social
asignado a una persona es un elemento de la realidad que puede servir de
instrumento para interpretar de manera correcta el sentido objetivo de una
conducta.
Para determinar el encuadre de una conducta en un tipo penal, debe
quedar establecido que slo pueden defraudarse las expectativas sociales
que son parte del rol como estructura social; cualquier otra defraudacin
es irrelevante para el Derecho penal, aunque claro puede tener relevancia
para otros mbitos.
En la actualidad, la prohibicin de regreso se constituye como un
criterio delimitador de la imputacin de conductas que se realizan de
modo estereotipado (inocuo, cotidiano, neutral), conductas que, por tanto,
se apartan de una comunidad delictiva. En esta medida, esta institucin
de la imputacin objetiva del comportamiento se trata de un eficiente
criterio de delimitacin de mbitos de responsabilidad, pues "no todo es

asunto de todos". Es decir; como un instrumento de separacin de roles,

bajo los cuales se puede observar objetivamente la relevancia o
irrelevancia de las conductas, apreciando siempre el contexto bajo las
cuales se desarrollan. Por tanto, la prohibicin de regreso intenta explicar
que un aporte hecho no participa en tanto se trate de una conducta que
se encuentra dentro de un rol, es decir que respeta una posicin definida
normativamente , la cual a su vez- se vincula a deberes dentro de la
sociedad.
El rol se deber mover dentro del riesgo permitido, que para Jakobs,
ampliando la opinin de Reyes Alvarado, se encuentra delimitado por un
clculo de costos y beneficios, cuestin que no necesaria-mente se debe
expresar en el marco de lo jurdico, sino que debe mirar a lo socialmente
adecuado
Los lmites de la prohibicin de regreso pueden ser tan difciles de
determinar en el caso concreto, pues el comportamiento depende del
contexto. En los delitos de omisin no basta la evitabilidad del resultado,
debe agregarse la responsabilidad del capaz de evitarlo, en tanto en la
comisin, a la causalidad (evitable) ha de aadirse la responsabi-lidad por
la consecuencia. Se debe observar el supuesto que quien origina un curso
causal daoso, en el caso el autor, no se podr distanciar de las
consecuencias.
Se advierte un resurgimiento del tratamiento de la vctima en el Derecho
penal, en el caso de la moderna teora de la imputacin objetiva: la
definicin de un conflicto social a partir de la atribucin de competencia a
la vctima (a quien a primera vista aparece como agraviado).
Es posible apreciar a nivel social la existencia de indicadores normativos
que permiten contar con una expectativa de comportamiento de los dems,
la cual se encuentra estandarizada en la sociedad, a tal punto que es
posible confiar en su realizacin en determinado contexto.
En los delitos de resultado o de lesin, no slo se exige la tipicidad de la
conducta en s, adems se exige que el carcter no permitido -tpico- de la
conducta haya conducido a un resultado especfico, tpicamente relevante.
De no ser as, la conducta ser punible nicamente a ttulo de tentativa.
En definitiva, las posibilidades que para la dogmtica jurdico-penal se
abren con la teora de la imputacin objetiva parecen ser promisorias. Ante

todo, si consideramos que esta teora es el fruto de un enfoque funcional

del Derecho penal que presupone la consideracin de una dimensin social
de sentido como forma de vincular Derecho penal y realidad social,
entonces el anlisis acerca de si una conducta puede adquirir o no
significacin jurdico-penal tambin habr de efectuarse en el contexto de
la relevancia social de la conducta y no en el fenmeno causal en s.

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Notas:
i El autor es Abogado por la Universidad San Pedro - Chimbote (Per),
Abogado Adjunto de la Universidad ULADECH Catlica, Docente de la
Universidad San Pedro, Consultor Asesor, en Tesis de Pre y Pos Grado en
A & C Consultores, investigador en temas derecho penal, estudios de

maestra en Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas en la USP, e-mail:

denisac_abogado@hotmail.com
ii ANARTE BORRALLO, Enrique, Causalidad e imputacin objetiva en
Derecho penal, Publicaciones Universidad de Huelva, Huelva, 2002, pp. 1 y
ss., habla de un nexo de comunicacin que debe ser constatado entre el
sujeto (y su accin) y la afeccin del bien jurdico tutelado. Este autor sita
la cuestin dentro de una concepcin sistemtica de la teora del delito, es
decir, que diferencia entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
iii No obstante, es el delito imprudente, en el que se requiere de la creacin
de un riesgo jurdicamente desaprobado como criterio de delimitacin de
la infraccin del deber de cuidado, el mbito por excelencia de este proceso
de normativizacin del tipo objetivo. Cfr. solamente CHOCLAN MONTALVO,
Jos Antonio, Deber de cuidado y delito imprudente, Bosch, Barcelona,
1998, pp. 12 y ss., con ms referencias.
iv QUIROS PIRES, Rene. Manual del Derecho Penal I., Editorial, Feliz
Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 87. quien precisa, La teora causalista
de la accin domin, sin oposiciones, el campo del pensamiento jurdicopenal hasta las primeras dcadas del siglo XX, cuando comenzaron a
dirigrsele serios reparos que fueron ganando terreno. Tambin, BORJAS
CALDERN, Karl Andrei. Evolucin dogmtica de las teoras del concepto
jurdico penal de accin. En Revista Jurdica de la Facultad de
Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de
Santiago de Guayaquil. Mayo 2009., al indicar; La concepcin de la accin
tuvo sus races constructivas en la antigua filosofa griega, apareciendo
con mayor nfasis en la obra de von Pufendorf en el siglo XVIII, aunque,
quien introduce este elemento al Derecho penal fue von Bhmer. La
concepcin moderna de la accin se origina con Hegel, en el siglo XIX, que
incluye a la imprudencia dentro del concepto de accin, sin lograr alcanzar
la diferenciacin con el concepto de imputacin..La accin para Hegel es
la exteriorizacin de la voluntad moral. Se trata de un concepto valorizado
que comprende prcticamente toda la imputabilidad penal; solo si hay
accin tambin hay imputacin, y si hay imputacin hay accin, como
puede comprenderse, este concepto plantea dificultades para su aplicacin
a la culpa, pues en esta no hay voluntad ajena; el resultado no es querido
en casos de culpa. Pero no solo se presenta este inconveniente adems, las
conductas de los inimputables no se pueden considerar acciones, pues no

cabe distinguir entre accin culpable y accin no culpable; todas las

acciones son culpables. En los primeros tratados de Derecho penal entre
los que destaca el clsico von Feuerbach, a quien se debe precisamente el
primer Cdigo Penal liberal, esto es, el Cdigo bvaro de 1813, la accin no
era considerada objeto de especial anlisis, quizs porque se consideraba
algo tan obvio que no mereca la pena detenerse en su estudio. La teora
del delito no conoca sino la rudimentaria distincin entre imputacin
objetiva y subjetiva, dominante hasta mediados del siglo XIX. Haba que
esperar al siglo XX para hallar en la dogmtica (llamada clsica), y gracias
a las construcciones de Binding, Beling, Von Liszt y Radbruch, la
concepcin tripartita del delito, como accin tpica, antijurdica y
culpable., ob., p. 08-11
v Ibidem, QUIROS PIRES, Rene. Manual del Derecho Penal I., Editorial,
Feliz Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 89 - 90. DONNA Edgardo Alberto.
Teora del Delito y de la Pena 2. Imputacin Delictiva. Astrea Editorial,
Buenos Aires. 1995., p. 30. En sentido contrario; Retegui Snchez,
James. Aspectos histrico-dogmticos, poltico-criminales y de derecho
positivo en el mbito de los delitos impropios de omisin., indica; Los
fracasos de la teora causal de la accin fueron fundamentalmente dos: el
concepto unitario de accin no poda dar respuesta ni a la omisin ni a los
delitos de mera actividad porque era un concepto excesivamente amplio
Por su parte, Jimnez de Asa apuntaba, que la accin esperada, pensada,
no es la accin exigida; o mejor dicho, en el plano del acto no deben
confundirse...la accin esperada, siempre que pueda ser exigibles, y no
ejecutada, es lo que constituye la omisin que la ley pena...He aqu
-contina el autor- el motivo de que insistimos en hallar la base de las
omisiones en la mera accin esperada que por no realizarse siendo exigida
(antijurdica) el juez castigar como punible, una vez comprobada la
culpabilidad". Lo que se trata es de determinar cul es la naturaleza
jurdica de ese "algo", que es precisamente una accin determinada Otro
intento de solucin de los causalistas fue intentar convencer que la
"voluntaria contencin de los nervios motores", algo natural en el concepto
de omisin, tambin se presenta para la accin causal (Beling). Este
concepto de omisin se comprende en toda su dimensin al ponerlo en
relacin con el concepto de accin sostenido por el propio Beling, es decir,
que accin es un movimiento corporal voluntario. La voluntad, como factor
que distingue la conducta humana del acaso, constituye el elemento

esencial. Ello permite agrupar acciones y omisiones, ya en el marco de la

teora de la accin, en una nocin global de comportamiento humano
voluntario., passin. Del mismo modo, BORJAS CALDERN, Karl Andrei.
Evolucin dogmtica de las teoras del concepto jurdico penal de accin.
En Revista Jurdica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y
Polticas. Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil. Mayo 2009.,
precisa, Este concepto de accin se denomina causal por qu la voluntad
nicamente es concebida en su funcin determinante del resultado, pero
no como fuerza directora del curso del acontecimiento. Los dos principales
autores que elaboraron esta teora fueron Franz von Liszt y Ernst Beling,
donde cada uno conceptualizo la accin de igual semejanza en su
contenido; pero a la vez Radbruch en sus monografas desarrolla
ampliamente este concepto, siendo luego crtico sobre las explicaciones del
causalismo naturalista. Franz von Liszt pone como fundamentacin
sistemtica la distincin entre el aspecto objetivo y subjetivo: en el primero
encontramos la accin, al tipo y a la antijuricidad; y en el segundo, a la
culpabilidad. Von Liszt sostiene que la accin es la conducta voluntaria
en el mundo exterior; causa voluntaria o no impediente de un cambio en el
mundo externo., p. 13. Empero, BUSTOS RAMREZ, Juan, Introduccin al
Derecho Penal. En, Obras Completas, Tomo I de la Parte General. ARA
editores. Lima. 2005., considerando; la accin humana, como ataque de
un bien jurdico, constitua la piedra bsica sobre la que se edificaba el
delito y por ello mismo deba tener la suficiente amplitud, objetividad y
neutralidad, a fin de abarcar todos los posibles ataques humanos a un
bien jurdico., cit., p. 396. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal,
Parte General, Tomo II, Teora Jurdica del Delito. Volumen I. BOSCH. 1
ed., Espaa. 2000.; quien seala, que la valoracin que lleva a cabo la
doctrina neoclsica en el seno del concepto de accin puede calificarse
como una valoracin provisional, por cuanto denota una valoracin
incipiente, tenue, que no prejuzga las caractersticas de la antijuricidad del
acto ni la culpabilidad del autor, y que solo requiere la constatacin de la
presencia de voluntariedad en la conducta, pero sin entrar a valorar, en
verdad el contenido de esa voluntad., cit., p. 225.
vi QUIROS PIRES, Rene. Manual del Derecho Penal I., Editorial, Feliz
Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 91. No obstante, para KINDHUSER,
Urs. El tipo subjetivo en la construccin del delito. Una crtica a la teora
de la imputacin objetiva. Indret. Barcelona. 2008., considera; El modelo

causalista tena la ventaja de distinguir claramente entre el suceso

antijurdico, por una parte, y los presupuestos que fundamentaban la
responsabilidad de una persona por el suceso valorado como injusto, por
otra Este modelo pone de manifiesto, adems, que el concepto de
culpabilidad es uno relacional, que de este modo se encuentra referido a la
realizacin evitable de un injusto. Este hallazgo se pierde de vista, sin
embargo, con la definicin tradicional de delito como una accin tpica,
antijurdica y culpable. Pues esta definicin sugiere que tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad seran propiedades aisladas, las cuales como
mucho tendran que concurrir conjuntamente para constituir un hecho
punible. Mas la culpabilidad no es una propiedad que se agregue al injusto
de modo puramente aditivo, as como una manzana puede ser roja e
independientemente de ello adems jugosa, sino que ella tiene como
objeto, precisamente, al injusto. Y de la misma manera, la antijuridicidad
no es una propiedad contingente respecto de la tipicidad, sino un
predicado que presupone ya la tipicidad de un comportamiento Con
otras palabras: la ubicacin del dolo y de la imprudencia en la culpabilidad
hace explcita la funcin adscriptiva atributiva de responsabilidad de
estos elementos del hecho punible El modelo causalista (en la forma aqu
resumida) se revela como inidneo, no obstante, cuando el injusto penal
pasa a ser considerado desde la perspectiva del desempeo de la tarea de
proteccin de bienes jurdicos mediante el seguimiento de normas.
Entonces ya no puede seguir siendo una cuestin propia de la culpabilidad
la determinacin de si el menoscabo de un bien jurdico era o no evitable.
Antes bien, ya el juicio de antijuridicidad, el cual antecede a la imputacin
de culpabilidad, no podr ms que referirse a aquellas formas de
comportamiento que pueden y deben ser evitadas (tratndose de
prohibiciones) o ejecutadas (tratndose de mandatos) para evitar el
menoscabo de un bien jurdico. Los menoscabos de bienes jurdicos que,
por el contrario, no son evitables a travs del seguimiento de una norma,
no pueden tener ya relevancia jurdico-penal. Dejando de lado la pregunta
acerca de cmo han de ser determinados los criterios de la evitabilidad en
detalle, resulta en todo caso claro que se trata de criterios de imputacin:
lo que viene en consideracin es la capacidad de alcanzar un objetivo, la
evitacin de una afectacin de un bien jurdico tipificada, por una
determinada razn, lo jurdicamente debido., cit., p. 32-35.

vii QUIROS PIRES, Rene. Manual del Derecho Penal I., Editorial, Feliz
Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 91-92.
viii ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La
Estructura de la Teora Delito, 2a edicin, Editorial Ci vitas, Madrid, 1997,
Tomo I, p. 198. En ese sentido, tambin; POLAINO NAVARRETE, Miguel;
JAKOBS Gnther. Las Condiciones de Juridicidad del Sistema Penal,
Derecho penal del enemigo y Concepto jurdico penal de accin en una
perspectiva funcionalista. Libro homenaje a la investidura de Doctores
Honoris Causa por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Grijley.
Lima. 2006., al aseverar con precisin que; Esta funcin como definicin
siendo de este modo, el concepto de accin la base o fundamento objetivo
(material) del cual se predican varias cualidades adicionales o especficas:
tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad. Esta funcin de
definicin sera acorde a la mxima aristotlica confirme a la cual definitio
fit pergenum proximum et differentias spezificas. Conforme a esta tarea, la
accin habra de designar el comn denominador a que cabe reducir todas
las formas de delito o manifestaciones de la conducta punible: tanto los
delitos de accin como de omisin, los delitos dolosos como los
imprudentes, los delitos consumados y los tentados, etc., cit., p. 88.
ix ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal. Parte General,
Ediciones Jurdicas, Lima, 1998, Tomo I, pp. 427,428.
x VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Lecciones de Derecho Penal. Parte
General, Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 104.
xi ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, cit., p. 199
xii BRAMONT ARIAS, Luis Alberto, Derecho Penal. Parte General, 3a
edicin, Editorial Imprenta Vilock,Lima, 1978, p. 314.
xiii TULIO RUIZ, Servio, La Estructura del Delito, Editorial Temis, Bogot,
1978, pp. 20-21.
xiv ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal, P. G., cit., p.
431. En ese sentido, QUIROS PIRES, Rene. Manual del Derecho Penal I.,
enfatiza, La accin humana segn Welzel es siempre causal y final. Lo
que ocurre es que las ciencias naturales la contemplan en el primer
aspecto (como fenmeno sujeto a las leyes causales) y la ciencia jurdicopenal en el segundo (como fenmeno definido por la idea de finalidad), pero

ambas toman en consideracin la misma accin humana El

ordenamiento jurdico-penal puede seleccionar y determinar cules
acciones humanas, de las manifestadas en la realidad, quiere valorar y
vincular a ciertos efectos (jurdicos), pero no puede modificarlas. Esto
significa que el Derecho penal no puede modificar ni negar la estructura
ontolgica de las acciones humanas. En otras palabras: la accin y la
omisin son conceptos prejurdicos., Editorial, Feliz Valera, la Habana,
2009, Tomo I, p. 92.
xv BORJAS CALDERN, Karl Andrei. Evolucin dogmtica de las teoras
del concepto jurdico penal de accin. En Revista Jurdica de la Facultad
de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de
Santiago de Guayaquil. Mayo 2009. p. 16
xvi15 TAVARES, Jurez E. X.; Teora del Delito. Variaciones Tendencias,
trad. de Nelson R. Pessoa, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 57.
Bacigalupo Enrique. Manual del Derecho Penal. Themis Editorial, Santa Fe
de Bogota, 1997, ob. p. 72. MARQUEZ PIERO, Rafael. Teora de la
Antijuridicidad. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Centro de
Investigaciones Jurdicas.. Mxico. 2006. precisa, El objeto de la norma
solamente poda constituirlo una accin, un acto humano; esta idea hizo
factible la aparicin de un concepto personal de lo ilcito, y, en cierta
manera, un retorno a la teora de los imperativos. En este instante, Welzel
interviene formulando su conceptuacin del problema del ilcito y de la
ubicacin del mismo dentro de su panormica general. Asi mismo, Welzel
aclara que el resultado producido (lesin del bien jurdico) y escindido de
la persona de su agente no agota lo ilcito La accin se convierte en
antijurdica nicamente como la obra de un determinado autor: Qu fin
ha dado ste al hecho objetivo, de qu actitud ha partido, qu deberes le
incumban, todo ello determina en forma decisiva lo ilcito del hecho junto
a la lesin del bien jurdico El contenido de la voluntad, que anticipa
mentalmente las consecuencias posibles de un acto voluntario y que dirige
(segn un plan y sobre la base del saber causal) el suceder externo, se
convierte en un mero reflejo del proceso causal externo en el alma del
autor. Con ello, la doctrina de la accin causal produce una inversin
completa de la relacin entre la voluntad y la accin. Puede decirse (como
hace Jan Vallejo) que a partir de esta formulacin se inici una situacin
nueva, una nueva fase del desarrollo de la teora del delito, caracterizado
por la oposicin entre la teora causal de la accin y la teora final de la

accin La contienda entre el finalismo y el causalismo no se redujo a

una discusin sobre el concepto de accin. Adems, alcanz el objeto de la
norma y consecuentemente el concepto de lo ilcito, pues mientras los
causalistas continuaron con la teora de la norma de valoracin y la norma
de determinacin, los finalistas propiciaron un regreso a la teora de los
imperativos., ob., p. 49-52. DIETRICH HERZBERG, Rolf. Reflexiones Sobre
La Teora Final De La Accin. Traduccin de Sergi Cardenal Montraveta.
En Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa Artculos, ISSN
1695-0194 RECPC 10-01 (2008), cit.,p. 4.
xvii WELZEL, Hans; Derecho Penal Alemn, Parte General, traduccin
Bustos Ramrez Ynez Prez, 4a edicin castellana, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1997, p. 39. KINDHUSER, Urs. El tipo subjetivo en la
construccin del delito. Una crtica a la teora de la imputacin objetiva.
Indret. Barcelona. 2008., p. 11. No obstante, LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Con anotaciones y
referencias al Derecho penal peruano por el Dr. Lus Miguel Reyna Alfaro.
Gaceta Jurdica, 1 ed., Lima, 2004., empero precisa, WELZEL en un
primer momento acenta la importancia del sentido social del concepto de
accin como expresin de sentido; posteriormente sostiene que la accin
humana es ejercicio de la actividad final (naturaleza de las cosas), con
esto intenta situar la estructura ontolgica de la accin en el punto central
del sistema del Derecho penal y devolverle de este modo la base de las leyes
del ser que haba sido demolida por el concepto natural de accin. Indica
que a la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias
queridas, sin ella queda solo la voluntariedad que es incapaz de
caracterizar una accin de un contenido determinado; es por eso, que la
accin final se produce no solo en el caso de que el resultado fuera el fin
de la conducta voluntaria, sino tambin cuando era el medio para un fin
ulterior, o si era un efecto concomitante comprendido por la voluntad de la
realizacin. Ante las dificultades que presentaba esta teora en especial
para referirse a la accin culposa, en la que la finalidad no es un elemento
especfico comn de los diferentes tipos de acciones; Welzel opt por
sustentar el concepto de accin ciberntica para la direccin y
encauzamiento de la accin., cit., p. 99
xviii Podramos concluir entonces que, El carcter finalista de la accin se
basa en que el ser humano, gracias a su saber causal, puede prever,
dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su conducta,

asignarse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la

consecucin de esos fines. Si ste es el carcter de la accin humana,
tambin lo ser el de la accin delictiva. DIETRICH HERZBERG, Rolf.
Reflexiones Sobre La Teora Final De La Accin. Traduccin de Sergi
Cardenal Montraveta. En Revista Electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa Artculos, ISSN 1695-0194 RECPC 10-01 (2008),,
considerando; El concepto de accin es un concepto central, porque el
delito consiste en la infraccin de prohibiciones o mandatos, y el objeto de
ambas clases de normas son las acciones. La prohibicin ordena no
realizar una accin, mientras que el mandato exige su realizacin. Definir
la accin como la causacin de un resultado derivada de un mero impulso
de la voluntad convierte al concepto de accin en un producto penal
artificial. Welzel se opuso a tal comprensin y record que a la accin
pertenece la intencin dirigida a su realizacin objetiva y, por lo tanto, el
contenido de la voluntad que la configura: en una accin de homicidio, por
ejemplo, la voluntad de matar., p. 5-6.
xix ROXIN, Claus; Derecho Penal, Parte General. Fundamentos. La
Estructura de la Teora del Delito, cit., p.201. En ese sentido; JAKOBS,
Gnther / STRUENSEE, Eberhard. Problemas Capitales del Derecho Penal
Moderno. Libro Homenaje a Hanz Wenzel. Prologo y Presentacion de
Marcelo A. Sancinetti. Hammurabi. Buenos Aires. 1998., afirma; Su
doctrina de la accin finalista, segn la cual el concepto de accin
jurdicopenal deba partir de un concepto ontolgico, prejurdico, de
accin, configurado por la conduccin final o sobredeterminacin final de
la causalidad, por el ejercicio de la actividad final, sobre la base de la cual,
adems, se deba construir todo el sistema, pues el sistema dogmtico
deba ser construido sobre la base de estas "estructuras lgico-objetivas",
tuvo eco en muchas partes del mundo. Y aunque los puntos de partida de
su doctrina hoy no estn a la moda, la estructura de la teora del delito y el
concepto de ilcito construido por Welzel, terminaron imponindose como
la forma natural de considerar el hecho punible. Si la frase de Welzel
segn la cual "quien computa el dolo en el tipo es finalista" fuera correcta,
ciertamente, la mayor parte del pensamiento penal moderno sera finalista.
De esa frase se vale recientemente Struensee en su contribucin al
homenaje a Don David Baign en polmica con Roxin. Al igual que Loos,
sin embargo, no creo que la teora de Welzel se agotara en ello, ni siquiera
que la ubicacin del dolo fuera lo decisivo de su pensamiento Pero, en

cualquier caso, no sena fcil ponernos de acuerdo acerca de cules fueron

las ideas fundamentales de Welzel. A m, por ejemplo, me parece lo
decisivo la lnea que deriva en la escuela de Armin Kaufmann y sus
discpulos, nacida en torno a la idea de Welzel del ilcito personal, en cuyo
concepto la funcin del ordenamiento jurdico de conservar determinada
situacin o estado de los valores actuales de una comunidad, o de
producir una nueva situacin, conduce a que las normas, es decir,
prohibiciones y mandatos, se dirijan al factor determinante de la voluntad,
por lo cual slo pueden prohibir acciones humanas, regidas por la
orientacin a fines. Pero, entonces, la contradiccin de la voluntad a estos
mandatos debe constituir todo el contenido del ilcito y, por tanto, al
naturalismo del dogma causal como componente decisivo del ilcito penal
debe contraponerse el hecho de que una norma slo puede ser
quebrantada por una accin de determinado contenido, no por sus
resultados. La tentativa ha de ser, pues, el centro de la teora de la
imputacin; la consumacin, un producto del azar: en el mejor de los
casos, u aadido no fundamentable. Esta consecuencia nunca fue
admitida por Welzel, a pesar de que, a mi juicio, era la derivacin
inevitable de sus postulados. En cualquier caso, es seguro que gracias a l
se produjo un desplazamiento de la atencin desde el concepto de ilcito
entendido como la lesin de un objeto de bien jurdico a la de su
comprensin como quebrantamiento de una norma de conducta, por ms
que en torno a esto no haya an un criterio firme acerca de en qu
consiste el "puro" quebrantamiento de una norma., cit., pp. 18-23.
CEREZO MIR Jos. La influencia de Welzel y del finalismo, en general, en
la Ciencia del Derecho penal espaola y en la de los pases
iberoamericanos. En, Revista Jurdica de Derecho Penal Procesal Penal y
Criminologa., donde asevera; La existencia de las estructuras lgicoobjetivas mencionadas por Welzel la estructura finalista de la accin
humana, la relacin lgico-objetiva de la participacin con una conducta
dolosa del autor y la estructura lgico-objetiva de la culpabilidad, que
obliga a conceder relevancia al error de prohibicin as como su carcter
vinculante para el legislador, si quiere anudar consecuencias jurdicas a
las acciones y a la culpabilidad, Esto podemos verlo con toda claridad en
los conceptos finalistas de accin y de omisin. Si el Derecho parte de la
concepcin del ser humano como persona se destaca, segn Stratenwerth,
la estructura finalista de la accin humana como esencial para la

valoracin jurdica. Solo las acciones finalistas aparecen entonces como

conductas especficamente humanas y pueden ser objeto de la valoracin
jurdica. Una conducta no finalista (como los movimientos corporales
durante un ataque epilptico, los movimientos reflejos en sentido estricto,
los movimientos corporales durante el sueo- pinsese en el sonmbulo,
etc) no puede ser considerada entonces como una conducta humana. El
concepto de omisin, desarrollado por Armin Kaufmann, como la no
realizacin de una accin que el sujeto poda realizar en la situacin
concreta en que se hallaba, est vinculado tambin, a mi juicio, a la
concepcin del ser humano como persona. Fuera del concepto de omisin
quedan entonces las actitudes puramente pasivas, en las que faltaba la
concreta capacidad de accin., cit., p. 201-202. Cfrn., a KINDHUSER,
Urs. El tipo subjetivo en la construccin del delito. Una crtica a la teora
de la imputacin objetiva. Indret. Barcelona. 2008., cit., p. 19.
xx QUIROS PIRES, Rene. Manual del Derecho Penal I., Editorial, Feliz
Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 93. ROMERO FLORES, Beatriz. La
Imputacin Objetiva en los Delitos Imprudentes. En Anuales de Derecho.
Universidad de Murcia, Numero 19, 2001., El problema de la causalidad
no es nuevo, ya que si la teora del delito se cimienta en la accin (final o
causal), su estudio lleva inexorablemente a la resolucin de las cuestiones
planteadas por el nexo entre la accin y la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico penal Las primeras construcciones dogmticas que surgen
para determinar cul era la causa penalmente relevante de entre todas las
que podan verse envueltas en el contexto criminal, parten del
entendimiento de la causa desde un punto de vista naturalstico, es decir,
existe una relacin de necesidad entre el antecedente y el consecuente
Con estas consideraciones no es difcil explicar la teora de la equivalencia
de las condiciones (conditio sine qua non), segn la cual ser condicin, y
por tanto causa, aqulla que si es mentalmente suprimida provoca la
desaparicin del resultado Hay muchos ejemplos clsicos que muestran
cmo se produce una causalizacin absurda, llegndose por este camino a
justificar el versari in re illicita, con la afirmacin de que la causa de la
causa es la causa de lo causado., cit., p. 18. ZAFFARONI Eugenio Ral;
ALAGIA Alejandro; SLOKAR Alejandro. Derecho penal. Parte genera.,
EDIAR. Buenos Aires. 2002., p. 48.
xxi WELZEL, Hans; Derecho Penal Alemn, cit., pp.40, 41. BORJAS
CALDERN, Karl Andrei. Evolucin dogmtica de las teoras del concepto

jurdico penal de accin. En Revista Jurdica de la Facultad de

Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de
Santiago de Guayaquil. Mayo 2009., afirma, La accin, para los finalistas
tiene dos fases, a) La fase Interna, es la que se realiza en el pensamiento
del autor cuando se propone un fin (lesionar, matar, etc.), empieza con la
anticipacin del ponerse el fin que el autor quiere realizar, luego selecciona
los medios necesarios para su realizacin. Ahora bien, los factores
causales elegidos como medios van siempre unidos a otros efectos adems
del fin perseguido. Por ultimo se tiene que considerar tambin los efectos
concomitantes, que van unidos a los factores causales elegidos, como la
consecucin del fin[24]; b) la fase externa consiste en la puesta en marcha
de los medios seleccionados conforme a la norma y usual capacidad
humana de previsin, es decir pone en movimiento, conforme a un plan,
los medios de la accin anteriormente elegidos (factores causales), cuyo
resultado es el fin junto con los efectos concomitantes que han sido
incluidos en el complejo total a realizar., p. 15.
xxii QUIROS PIRES, Rene. Manual del Derecho Penal I., Editorial, Feliz
Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 94.
xxiii HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte General, T
edicin, Lima, 1987, p. 333.
xxiv HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal, P. G., cit., p. 334.
xxv WELZEL, Hans; Derecho Penal Alemn, P. G, cit., p. 60.
xxvi Ibdem. WELZEL, Hans; Derecho Penal Alemn, P. G, cit., p. 60.
xxvii HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal, P. G., cit., p. 334
xxviii Ibidem., cit, p. 335.
xxix HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal, P. G., cit, p. 335.
Del mismo modo; QUIROS PIRES, Rene. Manual del Derecho Penal I.,
seala, La accin se concibe por la teora social en el sentido de fenmeno
perteneciente a la vida social, de fenmeno con relevancia social. Lo de
inters para el Derecho penal, tocante a la accin, no es la produccin de
una manifestacin en el mundo exterior, sino la causacin de
consecuencias socialmente relevantes. Su indiscutible mrito ha sido el de
aproximar la nocin de las acciones humanas a su contexto real. No
obstante, su rendimiento prctico se ha visto limitado ante la imposibilidad

de alcanzar el objetivo que se haba propuesto: elaborar un concepto

prejurdico de la accin, comprensivo tanto del comportamiento activo
como del omisivo. Editorial, Feliz Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 93.
SUREZ-MIRA RODRGUEZ, Carlos, Manual de Derecho penal, Parte
General, Tomo I. Civitas. Espaa. 2002., p. 125.
xxx BORJAS CALDERN, Karl Andrei. Evolucin dogmtica de las teoras
del concepto jurdico penal de accin. En Revista Jurdica de la Facultad
de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de
Santiago de Guayaquil. Mayo 2009., ob., p. 22
xxxi MARQUEZ PIERO, Rafael. Teora de la Antijuridicidad. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Centro de Investigaciones Jurdicas.
Mxico. 2006., p. 59-60., precisa ademas; Cierto es que el adelanto
dogmtico jurdico-penal que proporcion el finalismo, actualmente puede
ser cuestionado; as, su metodologa constituy, tal vez, un obstculo para
el acercamiento a la poltica criminal. Fue tan enorme el impacto que
produjo en la dogmtica, que constituy una secuencia de tal capacidad
valorativa que -de alguna manera cercen ese acercamiento a la
poltica criminal. No obstante, hay que reconocer que ciertas instituciones
(importantes para la dogmtica jurdico-penal, como por ejemplo el dolo
eventual) quedaron en dificultades para su comprensin, en el mbito de
las estructuras lgico reales del finalismo., ob., p. 62-63
xxxii MARQUEZ PIERO, Rafael. Teora de la Antijuridicidad. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Centro de Investigaciones Jurdicas.
Mxico. 2006., p. 64-65
xxxiii MARQUEZ PIERO, Rafael. Teora de la Antijuridicidad. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Centro de Investigaciones Jurdicas.
Mxico. 2006., precisa, Segn Maurach el concepto social de accin, 1. La
teora causalista de la accin olvida, que sta es un ejercicio final de la
actividad humana, en principio. El autor de la conducta contempla la
meta, antes de escoger el medio para la accin. Para Welzel, la accin tiene
como caracterstica principal la anticipacin del fin en el pensamiento.
Presume, por consiguiente, una voluntad especfica dirigida a un objetivo y
una manifestacin final de dicha voluntad. En la concepcin welzeliana de
la accin, rige el principio fundamental no de cualquier actividad humana,
sino el de una actividad final humana. 2. Que si las doctrinas causales
de la accin identifican el concepto de accin con la produccin del

resultado, es muy difcil entender la ubicacin de ciertas clasificaciones de

la manifestacin de voluntad que no producen resultado. 3. Estima el
ilustre profesor alemn que el concepto causalista de accin (segn l) es
igual a la causacin de un resultado y no constituye, desde luego un
fundamento slido del delito Ante esta tesitura, Maurach (en las
conferencias anteriormente reiteradas) repiti que el origen del concepto
final de accin tiene su fundamento en dos races: por un lado, una causa
psicolgico-filosfica; y, por el otro, en la ciencia del derecho penal, o
dogmtica jurdico-penal., p. 67. CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho
Penal Espaol, Parte General, Teora Jurdica del Delito. Volumen II.
TECNOS, 6 ed. Madrid. 2000., p. 36.
xxxiv Ibidem, p. 65.
xxxv MARQUEZ PIERO, Rafael. Teora de la Antijuridicidad. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Centro de Investigaciones Jurdicas.
Mxico. 2006, p. 67-68
xxxvi Sostiene el profesor HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho
penal Parte general, 3a edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 389, este
planteamiento constituye una solucin intermedia entre los criterios
ontolgicos y los normativos puros.
xxxvii BORJAS CALDERN, Karl Andrei. Evolucin dogmtica de las
teoras del concepto jurdico penal de accin. En Revista Jurdica de la
Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad
Catlica de Santiago de Guayaquil. Mayo 2009., ob., p. 23. SILVA
SNCHEZ, Jess Mara, Qu queda de la discusin tradicional sobre el
concepto de accin?. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penales, N 4, Lima, 2003., cit., p.385.
xxxviii BACIGALUPO, Enrique; Derecho Penal, Parte General, Ara, Lima,
2004, p. 240.
xxxix HURTADO POZO Jos; Manual de Derecho Penal, P. G., cit., p. 336.
xl RETEGUI SNCHEZ, James. Aspectos histrico-dogmticos, polticocriminales y de derecho positivo en el mbito de los delitos impropios de
omisin Este concepto de accin lo que hace es trasladar una
problemtica de la tipicidad a nivel de la accin (pre-tpico) que puede
manifestarse de todas formas delictivas, tanto en las modalidades

conductuales como en las imputaciones subjetivas. En la modalidad

omisiva puede manifestarse una determinada inactividad frente a una
determinada expectativa de accin (que no necesariamente ha de fundarse
en el Derecho), a condicin, tambin, de que concurra la posibilidad de
conduccin., passin.
xli ZAFFARONI, Eugenio; Tratado de Derecho Penal, P. G., cit., p. 111. Del
mismo modo, tambien; BORJAS CALDERN, Karl Andrei. Evolucin
dogmtica de las teoras del concepto jurdico penal de accin. En Revista
Jurdica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas.
Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil. Mayo 2009., al sostener;
Esta teora procede de Eberhard Schmidt, quien hizo verdaderos esfuerzos
por superar el puro concepto naturalistico de la accin, primero en la
ultima edicin, pstuma, que realizo del tratado de su maestro Franz von
Liszt (1932), y despus, principalmente, en el Homenaje a Engisch. Fue el
primero en resaltar la importancia de lo social para comprender el
concepto de accin., p. 25.
xlii ZAFFARONI, Eugenio; Tratado de Derecho Penal, P. G., cit., p. 112.
xliii BORJAS CALDERN, Karl Andrei. Evolucin dogmtica de las teoras
del concepto jurdico penal de accin. En Revista Jurdica de la Facultad
de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de
Santiago de Guayaquil. Mayo 2009., ob., p. 27.
xliv Sobre esta concepcin de MAURACH, Reinhart, vase: ZAFFARONI,
Eugenio; Tratado de derecho penal. Parte general, T. IV, Ediar, Buenos
Aires, 1982, p. 116.
xlv BORJAS CALDERN, Karl Andrei. Evolucin dogmtica de las teoras
del concepto jurdico penal de accin. En Revista Jurdica de la Facultad
de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de
Santiago de Guayaquil. Mayo 2009., cit., p. 28.
xlvi MAIHOFER, p. 178, ob. cit. por ZAFFARONI, Eugenio; Tratado de
Derecho Penal, P. G., cit., p. 116. QUIROS PIRES, Rene. Manual del
Derecho Penal I., Editorial, Feliz Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 94, de
otro lado concluye; No ha sido convincente su formulacin del concepto
superior de accin: Maihofer y Jescheck lo han intentado por cursos
explicativos diversos. No obstante, ambos al final han coincidido con
Welzel en la tesis acerca de la nocin potencial de la omisin. Maihofer

parti de esta alternativa: o se eliminan las caractersticas de corporeidad

y de voluntariedad de ese concepto superior de accin, o se reconoce que
los comportamientos omisivos no son corporales ni voluntarios Frente a
tal disyuntiva opt por la primera frmula: la accin consista, a su juicio,
en todo comportamiento humano objetivamente dominable, dirigido a un
resultado social objetivamente previsible. Por consiguiente, la accin
para Maihofer no constitua un concepto real, sino potencial (posible),
porque, en definitiva, lo dominable es slo lo posible de dominar y lo
previsible, lo posible de prever. Jescheck ha sostenido que el
comportamiento humano puede consistir en el ejercicio de actividad final o
en la causacin de consecuencias, con tal de que el proceso resulte
conducible empleando la finalidad, o en la inactividad frente a una
determinada expectativa de accin, a condicin de que tambin ocurra la
posibilidad de conduccin. Tambin Jescheck segn se advierte ha
apelado a la idea de la omisin en sentido potencial, por cuanto una
expectativa de accin defraudada por la conducta del sujeto no sera ms
que una espera fundada en probabilidades, es decir, la posibilidad de una
accin. No obstante; BORJAS CALDERN, Karl Andrei. Evolucin
dogmtica de las teoras del concepto jurdico penal de accin. En Revista
Jurdica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas.
Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil. Mayo 2009., en este punto
indica, El concepto social de accin fue desarrollada por Engisch y
Maihofer. El primero trata de insertar la teora de la causalidad adecuada
en la teora de la accin, entendiendo que la accin, como concepto
natural-social, comprende todas aquellas, consecuencias que, segn la
experiencia, son adecuadas, es decir define el actuar como la produccin
voluntaria de consecuencias calculables socialmente relevantes, en dicha
definicin abarcaba tanto a las acciones dolosas finales como a las
imprudentes. Segn Maihofer, la accin es todo comportamiento
objetivamente dominable dirigido a un resultado social objetivamente
previsible., cit., p. 29-32.
xlvii Al respecto de este punto, se infiere que los partidarios de la teora
social, para determinar si ha habido o no accin y, en su caso, qu clase
de accin ha habido, se vieron forzados, al definir la relevancia social de la
accin, a apelar al tipo. Por ello se ha afirmado, con razn, que esta teora
concluye convirtindose en una doctrina de la accin tpica, al confundir la
accin con la accin antijurdica, porque cundo es socialmente relevante

una accin? La respuesta proporcionada por la teora social de la accin

result insatisfactoria al punto de vista prejurdico de la accin: cuando
ella se ha aducido por quienes sostienen esta teora sea captada por el
Derecho penal. Esto no es ms que una concepcin normativa de la
accin.
xlviii HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal, P. G., cit, p. 338.
xlix ROXIN Claus; Derecho Penal, Parte General, Fundamentos. La
Estructura de la Teora del Delito, cit., pp. 245, 246.
l BORJAS CALDERN, Karl Andrei. Evolucin dogmtica de las teoras del
concepto jurdico penal de accin. En Revista Jurdica de la Facultad de
Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de
Santiago de Guayaquil. Mayo 2009., quien precisa; La finalidad y la
posibilidad de la finalidad sern los dos criterios que, junto al de
trascendencia exterior, concedern relevancia social a un comportamiento
humano: la finalidad en los hechos dolosos, y la posibilidad de finalidad en
la imprudencia, porque el hecho causado poda haberse evitado mediante
la conduccin final del proceso, y en la omisin, porque tambin el no
hacer lo esperado poda haberse evitado finalmente A palabras de HansHeinrich Jescheck el hacer positivo y la omisin pueden integrarse en un
concepto accin unitario cuando se alcanza a encontrar un punto de vista
superior de carcter valorativo que ane en el mbito normativo los
elementos que, por su esencia material, resultan incompatibles. Esta
sntesis debe ser buscada en la relacin del comportamiento humano con
su entorno entonces con ello la accin es un comportamiento humano con
trascendencia social Respecto a esta teora, Muoz Conde dice: puede
ser aceptada en la medida en que solo atendiendo al contenido de la
voluntad del autor se puede determinar el sentido social de la accin. Pero
a este concepto de relevancia social es excesivamente ambiguo y, en ltima
instancia, es un dato prejurdico que no interesa directamente al jurista.
Lo que a este le interesa s, en definitiva, la relevancia tpica; ob., p. 3435. Tambien; POLAINO NAVARRETE, Miguel, Qu queda del concepto
jurdico-penal de accin en la dogmtica actual?. Grijley. Lima, 2007.,
sosteniendo La funcin social de la accin, en el que la naturaleza
ontolgica o normativa se halla en su segundo plano, y en el que el aspecto
de la Sociabilidad es plenamente constitutivo. Expone que si un sujeto
viviera aislado de forma absoluta del mundo social, y cometiera un delito,

no sera necesario recriminar dicha conducta, es decir si por ejemplo A

cometiera un delito de hurto o robo en estas circunstancias, se exigira
primero la existencia del derecho de propiedad, y este es un derecho social,
o mejor dicho personal social: esto es interpersonal. Ello quiere decir que
ese derecho lo disfruta una persona, pero existe pro convencin social., p.
101. STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal. Parte general I. Traduccin
de Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti. Hammurabi, 4 ed.
Buenos Aires. 2005., p. 35.
li Ibidem, p. 35.
lii BORJAS CALDERN, Karl Andrei. Evolucin dogmtica de las teoras
del concepto jurdico penal de accin. En Revista Jurdica de la Facultad
de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de
Santiago de Guayaquil. Mayo 2009., p. 51
liii BORJAS CALDERN, Karl Andrei. Evolucin dogmtica de las teoras
del concepto jurdico penal de accin. En Revista Jurdica de la Facultad
de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de
Santiago de Guayaquil. Mayo 2009., p. 53.
liv BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Miguel; Manual de Derecho Penal.
Parte General, Editorial Santa Rosa, Lima, 2000, pp. 106 y ss.
lv BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Miguel; Manual de Derecho Penal, cit.,
p. 109. MONTERO CRUZ, Eduardo. El funcionalismo penal. Una
introduccin a la teora de Gnther Jakobs. En Revista Electrnica de
Derecho Penal., passin. PEARANDA RAMOS, Enrique. Sobre la influencia
del funcionalismo y la teora de sistemas en las actuales concepciones de
la pena y del concepto de delito. En Revista Biblioteca Virtual, Cervantes
Virtual., passin. KARGL, Walter, Sociedad sin sujetos o sujetos sin
sociedad?. En Teora de los sistemas y Derecho penal, Carlos Gmez-Jara
Dez. Comares. Granada, 2005., p. 86.
lvi Ibidem. No obstante; esa modernidad comprende muchas situaciones
como lo seala ; GIDDENS A. / BAUMAN Z. / LUHMANN N. / BECK U.
Las Consecuencias Perversas de la Modernidad. Modernidad, Contigencia
y Riesgo Josetxo Beriain (Comp.). Traduccin de Celso Snchez Capdequ.
Revisin tcnica de Josetxo Beriain. Cultura Libre, Primera Edicin,
Barcelona. 1996., al precisar; La modernidad tarda comparece como el
umbral temporal donde se produce una expansin temporal de las

opciones sin fin y una expansin correlativa de los riesgos. Sabemos que
tenemos ms posibilidades de experiencia y accin que pueden ser
actualizadas, es decir, nos enfrentamos a la necesidad de elegir (decidir)
pero en la eleccin (decisin) nos va el riesgo, la posibilidad de que no
ocurra lo esperado, de que ocurra lo otro de lo esperado (contingencia).
La indeterminacin del mundo nos obliga a desplegar una configuracin de
la experiencia del hombre en el mundo, .pero esta configuracin
temporalizada puede significar que queriendo el mal se cree el bien
(Goethe) y viceversa, que queriendo el bien se cree el mal. La modernidad
se origina primariamente en el proceso de una diferenciacin y
delimitacin {rente al pasado, La modernidad se separa de la hasta ahora
tradicin predominante. Como afirma Eisenstadt: La tradicin era el
poder de la identidad, que debe ser quebrado para poder establecerse las
fuerzas
polticas,
econ6micas
y
sociales
modernas...Con
el
desprendimiento de la tradicin, la sociedad moderna tiene que
fundamentarse exclusivamente en s misma? Se trata de un tipo de
sociedad que se construyee sobre sus propios fundamentos. As lo ponen
de manifiesto conceptos reflexivos, la autovalorizacin (Marx), la
autoproducci6n (Touraine), la autorreferencia (Luhmann) el crecimiento de
la capacidad de autorregulacin (Zapf). La modernidad configura una
representacin social de encadenamiento precario entre la tradicin y el
futuro, la continuidad de los modelos de significado instituidos en el
pasado es contestada por la discontinuidad instituyente de un horizonte de
nuevas opciones que configuran una aceleracin de los intervalos de
cambio econmico, poltico, etc. El politesmo funcional de nuevos valores
tpicamente modernos origina un optimismo (Marx), en tomo a las nuevas
opciones vitales posicionalmente desplegadas, pero al mismo tiempo
produce un pesimismo (Weber) por la selectividad del modelo de
raconalidad dominante. En la modernidad tarda la: conexin de lo que
radica en el pasado y de aquello que radica en el futuro deviene en
principio contingentes En el tiempo la evolucin social acumula
improbabilidades y conduce a resultados que podran no haber sido
producidos por planificacin o diseo, en muchos casos del intento de
empujar la sociedad en una determinada direccin resultar que la
sociedad avanza correctamente, pero en la direccin contrariaLa
sociedad moderna que procede de la demolicin del viejo orden tiene un
carcter altamente precario, No tiene sentido ni apoyo en s misma, se

sobrepasa a si misma (se auto-excede). Ha perdido su referencia con el

viejo oro den y no ha encontrado uno nuevo. El nuevo orden significa, no
slo que la sociedad se diferencia del pasado, sino que se diferencia en s
misma en subsistemas. Segn Parsons y Luhmann este proceso que afecta
predominantemente a las sociedades modernas se llama diferenciacin
funcional, ob., p.11-12. Del mismo modo; LUHMANN Niklas. Complejidad
y modernidad: De la unidad a la diferencia. Edicin y traduccin de
Josetxo Berian y Jos Mara Garca Blanco. Trotta Editorial, Madrid.
1998., Si la sociedad moderna se da a s misma el ttulo de moderna, lo
que hace es identificarse con ayuda de una relacin de diferencia con
respecto al pasado. Se identifica, pues, en la dimensin temporal. Esto no
es nada en principio llamativo. Un sistema autopoitico slo puede
construir una identidad propia recurriendo continuamente a su propio
pasado, es decir, distinguiendo entre autorreferencia y heterorreferencia.
Los problemas de la sociedad moderna son determinados no como
problemas de la conservacin del origen Se trata, ms bien, de un
constante engendrar una diversidad de realidades. Pero entonces se
necesitan criterios de esta diversidad de realidades an determinada por la
no identidad., ob, p. 131-134.
lvii JAKOBS, Gnther; Bases para una Teora Funcional del Derecho
Penal, Palestra, Lima, 2000, p. 76.
lviii
JAKOBS, Gunther; Bases para una Teora Funcional del Derecho Penal,
cit, p. 78.
lix
MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARAN, Mercedes, Derecho Penal.
Parte General, 3a edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 230 y ss.
lxIbidem.
lxiJAKOBS, Gunther; Bases para una Teora Funcional del Derecho Penal,
cit., p. 78
lxii JAKOBS, Gunther; Bases para una Teora Funcional del Derecho
Penal, cit., pp. 156 y 157.

lxiii JAKOBS, Gunther; Bases para una Teora Funcional del Derecho
Penal, cit., p. 82.
lxivMUOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal, P. G., cit., p. 230.
lxvSILVA SNCHEZ, Jess-Mara, "Qu queda de la discusin tradicional
sobre el concepto de accin?", en Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales, No. 4, Lima, 2003, pp. 388 y ss.
lxviHERZBERG, Rolf Dietrich, "Reflexiones acerca del concepto jurdicopenal de accin y de la negacin del delito pretpica", cit, en MIR PUIGLUZN PEA (coord.), Cuestiones actuales de la teora del delito, Me Graw
Hill, Madrid, 1999, p. 39. En ese sentido tambin; ZAFFARONI Eugenio
Ral; ALAGIA Alejandro; SLOKAR Alejandro. Derecho penal. Parte genera.,
EDIAR. Buenos Aires. 2002., considerando; por su parte fue Herzberg
quien utiliz por primera vez este principio como fundamento del concepto
de accin que denomina negativo y que abarca por igual la comisin y la
omisin al sostener la accin del Derecho penal es el no evitar evitable en
posicin de garante, pues para l no solo el autor de un hecho omisivo
poda haber evitado el resultado tpico con su intervencin, sino que
tambin poda haberlo evitado el autor de un hecho comisivo desistiendo
de hacerlo. La posicin de garante, que se elabor para la omisin con el
objeto de eludir la enorme amplitud prohibitiva resultante de que cualquier
no evitacin pudiese ser tpica, se generaliza y extiende tambin a la
actividad, entendiendo que cualquier persona actualiza su peligrosidad
para bienes con un movimiento fsico delictivo y, por ello, en funcin de
una conducta precedente, asumira la posicin de garante. No obstante, el
concepto as formulado deja fuera de su mbito los tipos que no exigen la
posicin de garante, como es claro en las llamadas omisiones propias, que
se reconocen como excluidas del concepto., cit., p. 286. BUSATO, Paulo
Csar, Derecho penal y accin significativa, Tirant lo Blanch, 1 ed.,
Espaa, 2007., p. 29.
lxviiVid. WOLTER, Jrgen, "Las causas constitucionales de exclusin del
tipo de injusto y de la punibilidad como cuestin central de la teora del
delito en la actualidad", en MIR PUIG-LUZN PEA (coord.), Cuestiones
actuales de la teora del delito, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pp. 1 y ss.,
passim.

lxviii CUELLO CONTRERAS Joaqun. Fundamentos para un sistema

Lgico-funcional de derecho penal. Ms all del ontologismo y el
normativismo. En, RECPC 08-01 (2006)., ob., p. 19.
lxix CUELLO CONTRERAS Joaqun. Fundamentos para un sistema Lgicofuncional de derecho penal. Ms all del ontologismo y el normativismo.
En, RECPC 08-01 (2006)., p. 21.
lxx67 HERZBERG, Rolf Dietrich, "Reflexiones acerca del concepto jurdicopenal de accin y de la negacin del delito pretpica", cit. pp. 21 y ss.
lxxi VOBGATTER GENANNT NIERMANN, Isabel, "Concepto social de accin
e imputacin objetiva", en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penales, No. 6 (2005), pp. 455 y s.
lxxii Cfr. solamente HURTADO POZO, Manual de Derecho penal. Parte
general, 3a edicin, cit., p. 703, quien seala que la atribucin de
responsabilidad penal a las personas jurdicas corresponde al mbito de la
Poltica Criminal y, en general, a la poltica general del Estado.
lxxiii GARCA CAVERO, Percy, El actuar en lugar de otro en el derecho
penal peruano, Ara, Lima, 2003, p. 87, passin
lxxiv SMITH citado por OSSORIO y FLORIT; Diccionario de Ciencias
Jurdicas, Polticas y Sociales, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984, p.
368.
lxxv JIMNEZ DE ASUA citado por OSSORIO y FLORIT; Diccionario de
Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, cit., p. 368.
lxxvi BERNER citado por BACIGALUPO, Enrique; Derecho Penal, P. G.,cit,
p. 191.
lxxvii KANT citado por BACIGALUPO, Enrique; Derecho Penal, P. G., cit., p.
191.
lxxviii MIR PUIG, Santiago; "Significado y Alcance de la Imputacin
Objetiva en Derecho Penal", Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penales, N 03, Lima, 2002, pp. 246, 247.
lxxix MIR PUIG, Santiago; Significado y alcance de la Imputacin Objetiva
en Derecho Penal, cit., pp. 256, 257.

lxxx MIR PUIG, Santiago; Significado y Alcance de la Imputacin Objetiva

en Derecho Penal, cit., pp. 257, 258.
lxxxi MUOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal. P. G., cit., pp. 258, 259.
lxxxii LESCH, Heiko Hartmut; "Injusto y Culpabilidad en Derecho Penal",
Seminario Hispano-alemn Cuestiones fundamentales del Derecho penal
actual, Barcelona, 1999, p. 260.
lxxxiii GARCA CAVERO, Percy; Derecho Penal Econmico, Parte General,
Ara, Lima, 2003, pp. 278, 279.
lxxxiv CUELLO CONTRERAS Joaqun. Fundamentos para un sistema
Lgico-funcional de derecho penal. Ms all del ontologismo y el
normativismo. En, RECPC 08-01 (2006)., aadiendo; Puede considerarse
ya doctrina asumida el hecho de que conforme a la teora general de la
imputacin objetiva ni los riesgos ms generales de la vida ni los
permitidos en funcin de que sirven a un fin reconocido por el derecho,
pueden fundamentar una responsabilidad penal, como evidencia el
ejemplo cannico del sobrino que invita a su acaudalado to a viajar en
avin con la esperanza de que se estrelle. Como asimismo es aceptado que
la disponibilidad sobre los propios bienes puede llevar a excluir al tercero
de la imputacin, pese a causar la lesin del bien jurdico, dado que otra
cosa podra suponer una merma de la libertad. De ah que no pueda verse
un homicidio en la ayuda al suicida o en la cooperacin con quien asume
un riesgo elevado de muerte por propia voluntad. De ah tambin la
problemtica de la prohibicin de regreso.
lxxxv CUELLO CONTRERAS Joaqun. Fundamentos para un sistema
Lgico-funcional de derecho penal. Ms all del ontologismo y el
normativismo. En, RECPC 08-01 (2006)., p. 2.
lxxxvi CUELLO CONTRERAS Joaqun. Fundamentos para un sistema
Lgico-funcional de derecho penal. Ms all del ontologismo y el
normativismo. En, RECPC 08-01 (2006)., p. 3.
lxxxvii Ibidem., p. 3
lxxxviii CUELLO CONTRERAS Joaqun. Fundamentos para un sistema
Lgico-funcional de derecho penal. Ms all del ontologismo y el
normativismo. En, RECPC 08-01 (2006)., p. 3

lxxxix Ibidem., p.3.

xc CUELLO CONTRERAS Joaqun. Fundamentos para un sistema Lgicofuncional de derecho penal. Ms all del ontologismo y el normativismo.
En, RECPC 08-01 (2006)., p. 4.
xci CANCIO MEL1, Manuel, "Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo
subjetivo en la teora de la imputacin objetiva", en YACOBUCCI,
Guillermo Jorge (director), Los desafos del derecho penal en el siglo XXI,
Libro homenaje al profesor doctor Gnther Jakobs, Ara, Lima, 2005, pp.
223, 224.
xcii LARENZ, citado por MIR PUIG, Santiago; "Significado y alcance de la
Imputacin Objetiva en Derecho Penal", cit, p. 255.
xciii HONIG citado por GARCA CAVERO, Percy; Derecho Penal Econmico.
Parte General, ob. cit., p. 400.
xciv MIR PUIG, Santiago; Significado y Alcance de la Imputacin Objetiva
en Derecho Penal, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales,
N 03, ob. cit, pp. 255 y 256. (con mayores referencias bibliogrficas).
xcv ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos. La
Estructura de la Teora del Delito, ob. cit, p. 305.
xcvi ROXIN CLAUS Derecho Penal, Parte General, Fundamentos. La
Estructura de la Teora del Delito, ob. cit, pp. 345, 346.
xcvii ROXIN CLAUS Derecho Penal, Parte General, Fundamentos. La
Estructura de la Teora del Delito, ob. cit., p. 373.
xcviii ROXIN CLAUS, Problemas Actuales de Dogmtica Penal, Trad.
Manuel Abanto Vsquez, Ara, Lima, 2004, p. 64. No obstante; JAKOBS,
Gnther / STRUENSEE, Eberhard. Problemas Capitales del Derecho Penal
Moderno. Libro Homenaje a Hanz Wenzel. Prologo y Presentacin de
Marcelo A. Sancinetti. Hammurabi. Buenos Aires. 1998; considera, La
imputabilidad objetiva, tratada hasta aqu, no fundamenta por s sola una
responsabilidad penal, antes bien, ella establece slo la competencia para
responder por un suceso, de entre varias personas -un autor potencial,
una vctima, un tercero, o bien, a falta de competencia de todas las partes,
slo quedar el "infortunio" como posibilidad de explicacin-. Esta
competencia fundamenta la expectativa de que la persona respectiva

administrara su mbito conforme al orden, y, ciertamente, y de ello se

trata aqu, bajo el presupuesto de que existan las capacidades necesarias.,
cit., p. 47.
xcix ROXIN CLAUS, Problemas Actuales de Dogmtica Penal, ob. cit. p. 65
c BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal. Parte
General, cit., p. 147.
ci FRISCH, vid. con detalle " Straftat und Straftatsystem" en Straftat,
Strafzumessung und StraforzeB im gesamtek Strafrechtssystem, WOLTERFREUND (Hrss), Heidelberg, 1996, p. 141 y ss. (cit. Straftat, Wolterl
Freund (Hrsg) citado por GARCA CAVERO, Percy; Derecho Penal
Econmico. Parte General, cit., p. 404.
cii FRISCH, vid con detalle " Straftat und Straftatsystem" en Straftat,
Strafzumessung und StraforzeB im gesamtek Strafrechtssystem,
Wotterlfreund (Hrss), Heidelberg, 1996, p. 141 y ss (cit. Straftat, WOLTERFREUND (Hrsg) citado por GARCA CAVERO, Percy; Derecho Penal
Econmico. Parte General, cit., pp. 405.
ciii CUELLO CONTRERAS Joaqun. Fundamentos para un sistema Lgicofuncional de derecho penal. Ms all del ontologismo y el normativismo.
En, RECPC 08-01 (2006)., p. 4
civ JAKOBS, Gunther; La Imputacin objetiva en el derecho penal,
traduccin de Manuel Cancio Meli, reimpresin de la 1" edicin peruana,
Grijley, Lima, 2001, p. 95.
cv JAKOBS, Gunther; La Imputacin objetiva en el derecho penal, cit., p.
35.
cvi CUELLO CONTRERAS Joaqun. Fundamentos para un sistema Lgicofuncional de derecho penal. Ms all del ontologismo y el normativismo.
En, RECPC 08-01 (2006).
cvii CUELLO CONTRERAS Joaqun. Fundamentos para un sistema Lgicofuncional de derecho penal. Ms all del ontologismo y el normativismo.
En, RECPC 08-01 (2006)., p. 4-5., precisando adems; A efectos de ilustrar
las posibilidades de la doctrina de la imputacin objetiva, en un terreno
propicio para ello y que el propio JAKOBS ha abordado ya con gran
originalidad, vale la pena exponer su va de superacin normativista de la

doctrina del dominio del hecho reinante (en Alemania) hasta la fecha en la
materia. Segn JAKOBS, autor del delito no es quien domina el hecho,
convirtiendo en mero partcipe a quien no lo domina El de dominio del
hecho es tambin un concepto demasiado teido de naturalismo, siendo
as que todos los conceptos penales son conceptos normativos. Autor del
delito, con mejor criterio, lo es quien ha sido colocado por el ordenamiento
jurdico ante el deber de evitar la lesin del bien jurdico. De ah que sea
autor del delito medioambiental el ingeniero que no evit el vertido de
aguas contaminadas y no lo sea el obrero que abri la compuerta an
sabiendo el estado de las aguas vertidas. En la autora mediata, que no se
distingue en nada de la autora directa, la autora se basa en la
competencia organizativa que corresponde en exclusiva al autor mediato.
En la coautora, la autora corresponde a quien contribuye decisivamente
al hecho, haya actuado o no en la ejecucin: la obra de teatro es tambin
la obra del director. Cundo la contribucin ha sido decisiva: y entonces
coautora, y cundo no: y entonces participacin, induccin o complicidad,
es una cuestin cuantitativa. No hay, pues, diferencias conceptual, y
menos una basada en criterios ontolgico-naturalsticos, entre la autora y
la participacin, y s slo de grado (basado en el dominio del hecho)., p. 56.
cviii Ibidem., p. 6
cix CUELLO CONTRERAS Joaqun. Fundamentos para un sistema Lgicofuncional de derecho penal. Ms all del ontologismo y el normativismo.
En, RECPC 08-01 (2006)., p 7
cx Ibidem., p. 9; cabe destacar la observacin que realiza el autor, al
precisar; Dejando de momento aparcado el arduo problema del caso, por
emplear la terminologa de JAKOBS, del agente que tiene los conocimientos
relevantes para la evitacin de la lesin del bien jurdico pero carece de la
competencia organizativa para ello, la pregunta ahora es ms bien esta
otra: Qu relevancia tienen, si es que tienen alguna, los conocimientos (y
no conocimientos) generales y especiales del agente que s es competente?
Esta es la pregunta que KAUFMANN y STRUENSEE se formulaban, para
responder que esos conocimientos (o desconocimientos) son decisivos,
porque si el autor a pesar de darse objetivamente la situacin que obliga a
actuar de una determinada manera la desconoca, da lugar a una
profunda alteracin del ttulo de imputacin, como evidencia el error sobre

el tipo en los delitos dolosos Cabe pues introducir en el tipo objetivo

criterios de imputacin objetiva que permitan recortar la tipicidad, sobre
todo, aunque no slo all, en el delito imprudente Cabe, incluso, hacerlo
de forma autnoma, desde la perspectiva del ordenamiento jurdico y
prescindiendo de la perspectiva del autor. Pero lo que no cabe negar, de
ah, y slo en ese aspecto, es que el elemento subjetivo, segn que haya
sido uno u otro, ser determinante de que lo que al autor se le impute sea
el tipo objetivo que se represent el autor, y no el que no se represent,
pese a darse sus circunstancias objetivas configurantes, precisamente
porque el autor no se las represent La cuestin es que algunos autores,
consideran que los conocimientos especiales del autor no pertenecen al
tipo subjetivo, sino al tipo objetivo, con lo cual se seguira pudiendo
prescindir del elemento subjetivo en la configuracin del injusto penal, que
es, ms all de la consagracin de la doctrina de la imputacin objetiva, la
idea fija de los detractores de la doctrina del injusto personal Y lo que
desde luego est claro es la repuesta de JAKOBS a la pregunta sobre la
relevancia de los conocimientos especiales del agente que s es competente:
En el tipo, a construir con criterios exclusivos de imputacin objetiva,
ninguna; relegados al tipo subjetivo o culpabilidad, quiz puedan modular
la responsabilidad. Advirtanse, pues dos cosas: 1. Que JAKOBS logra
definir objetivamente el injusto. 2. Que relega pero no prescinde (a veces,
incluso, acude a ellos) de los conocimientos subjetivos. Con lo que la
cuestin sigue en pie: Es esa la mejor manera de ubicar los elementos
objetivos y subjetivos?., cit., pp. 6. a 15.
cxi GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal Econmico. Parte General, ob.
cit., p. 408.
cxii GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal Econmico. Parte Genera

///////
La teora de la imputacin objetiva en el derecho penal
Por Allan Arburola Valverde

Sumario: 1. Antecedentes histricos. 2. La causalidad. 3. Tipos de

causalidad. 4. Teoras de la causalidad. 5. Teora de la equivalencia de

condiciones. 6. Teoras individualizadoras. 7. Teora de la adecuacin. 8.

Teora de la causalidad adecuada. 9. Teora de la causalidad relevante. 10.
Teora de la prohibicin de regreso. 11. Teora del nexo causal.12.
Imputacin objetiva. 13. Estructura de la imputacin objetiva. 14. La
creacin de riesgo jurdicamente relevante. Criterios. 15. Fin de proteccin
de la norma lesionada. 16. Riesgo general de vida y alcance del riesgo
permitido. 17. Libre y responsable autolesin y puesta en peligro, libre y
voluntaria de la vctima. 18. Autorresponsable intervencin de un tercero.
19. Disminucin del riesgo. 20. Cursos causales atpicos. 21. La relacin
de violacin al deber. 22. La teora de los roles de Jakobs. Literatura
consultada.
1. Antecedentes histricos
Los orgenes de la idea de imputacin se puede remontar, en principio, a la
llamada teora de la imputacin del filsofo del derecho natural Samuel
Pufendorf, pues la palabra Zurechnunges, en realidad slo en una
traduccin de la palabra latina imputatio. Sin embargo como precursora
de la actual teora de la imputacin objetiva figura la filosofa idealista del
Derecho de Hegel. El objetivo del concepto de accin remontable a Hegel y
desarrollado por la escuela Hegeliana del siglo XIX era imputar al sujeto de
la multiplicidad de cursos causales, solo aquello que puede ser
considerado como su obra, es decir, como la conformacin del mundo a
travs del sujeto. En el ao 1930 Honig public en el famoso LibroHomenaje a Frank, un artculo que evidentemente estaba inspirado en la
revisin de la teora de Hegel. En ese artculo Honig recurri a la
perseguibilidad objetiva de una finalidad para eliminar cursos causales
guiados por la casualidad y distingui en ella el criterio decisivo de un
juicio de imputacin autnomo absolutamente independiente del juicio
causal. Imputable sera slo aquel resultado que puede ser considerado
como que ha ocurrido sirviendo a los fines. Como ejemplo Honig utiliz el
caso formulado por Traeger y hasta hoy permanentemente repetido que
consiste en que alguien enva a su sobrino a quin quiere heredar, a un
monte poblado de altos rboles en medio de una tormenta, con la
esperanza de que muera alcanzado por un rayo.
Honig complet expresamente la categora de Derecho Natural de la
causalidad mediante la categora normativa de la imputacin objetiva

caracterizando el resultado como el objeto de la imputacin y el actuante

como el sujeto: el resultado de la accin deba ser imputable.
Como ya fue expresada, la concepcin de Honig de la imputacin objetiva
fue proseguida solo un ao ms tarde, en 1931 y despus en 1939, por
dos trabajos fundamentales, provenientes de dos autores destacados entre
s y que no utilizaron el trmino imputacin objetiva, pero si la trataron
como cuestin y la continuaron desarrollando. Se hace mencin a la
monografa fundamental de Engisch sobre Die Kausalitt als Merkmal der
strafrech tlichen Tatbestnde, as como tambin a los Studien zum
System des Strafrechts de Welzel del ao 1939. (Schnemann, 2002, p.
209-210).
A Roxin se debe la gran aportacin de depurar de todo vestigio ontolgico
esta teora y elaborar el denominado principio de riesgo. (Berdugo, 2002,
p.200).
2. La causalidad
El principio segn el cual a toda causa le sigue un resultado se llama
principio de causalidad y al nexo que une dicha causa con el resultado se
llama relacin de causalidad.
Para poder atribuir un resultado a una determinada conducta, se requiere
establecer en primer trmino, si entre esa accin y ese resultado existe
una relacin de causalidad desde una perspectiva natural, Sin embargo,
an no se tiene el resuelto el problema, es preciso, adems determinar que
ese vnculo natural interese al Derecho Penal. Pues bien, ste ltimo caso
consiste en formular un juicio normativo, tambin conocido con el nombre
de juicio de imputacin objetiva. Comprobar la existencia de la relacin de
causalidad es el primer paso de la imputacin objetiva. (Berdugo, 2002, p.
196).
Por otro lado se define la causalidad como el proceso por el cual se llega al
reproche, con varias condiciones, el nexo causal entre la conducta y el
resultado penalmente reprochable, sin ser sta la nica condicin para
dicho reproche, pues debe tomarse en cuenta la intencin del autor, su
grado de imputabilidad al momento de cometer el hecho, las eximentes de
responsabilidad, etc., todo esto dentro de una imputacin subjetiva del
resultado. El principal problema al que puede enfrentar el juez es a no
tener conocimiento suficiente para saber si se cumple la relacin causal en

determinado caso, esto porque ciencias naturales ajenas al derecho

pueden verse involucradas, en el caso de estudio. (Vargas Gonzlez et al,
1998, pgs. 55-56).
Entonces, el juez tendr que atenerse en un primer plano a la denominada
causalidad genrica. Esto implica que [] el desarrollo de leyes causales
es un problema cientfico cuya tarea incumbe a cada rama especialmente
del saber [] dentro de un proceso judicial, slo puede tenerse como
demostrada la existencia de una ley causal dentro de la ciencia
correspondiente, ello sea admitido. (Reyes Alvarado, 1994, p.41).
Una vez que en el proceso se logra determinar esta ley causal cientfica, el
juez acude a la llamada causalidad concreta dnde se procede a valorar si
la conducta del imputado se adhiere a esa causalidad cientfica como
causante del resultado, caso en el cual previa otras valoraciones se le
impondr la sancin correspondiente al delito cometido. (Vargas Gonzlez
et al, 1998, p.56).
Hay que tener presente que causalidad es slo la condicin mnima de la
imputacin objetiva del resultado; a ella debe aadirse an la relevancia
jurdica de la relacin causal entre la accin y el resultado, Naturalmente,
la relevancia de los cursos causales no se limita slo objetivamente, sino
que tambin la exigencia de un aspecto subjetivo del hecho, congruente,
tiene un efecto limitador. (Jakobs, 2002, p. 107).
Resulta evidente la importancia de la causalidad dentro de la teora de la
imputacin objetiva; todo comportamiento delictivo tiene siempre un
resultado y de ah es imputable, as como fenmeno fsico, siempre la
conducta va a producir un resultado. (Vargas Gonzlez et al, 1998, pgs.
54-55).
3. Tipos de causalidad
En la mayora de los casos la existencia de la relacin de causalidad no es
problemtica. Si A tira una piedra dolosamente contra el jarrn de B y lo
destruye, no hay duda alguna de que entre la accin de A (tirar la piedra) y
el resultado tpico (destruccin dolosa del jarrn de B), hay una relacin de
causalidad.
No obstante, existen varios tipos de causalidad que pueden
presentar problemas:

- Causalidad alternativa: Varias condiciones independientes actan

conjuntamente, siendo cada una de ellas suficiente para la produccin del
resultado. Todas ellas son efectivas al mismo tiempo para el resultado. Por
ejemplo: A y B le dan de manera independiente entre s, una dosis de
veneno que acta mortalmente al mismo tiempo.
- Causalidad cumulativa: En este caso varias condiciones establecidas de
manera independiente actan por medio de la accin conjunta en el
resultado. Por ejemplo: A y B dan, de manera independiente entre s un
veneno a C, el cual acta mortalmente sobre l a causa de la accin
conjunta de ambas dosis.
- Cursos causales atpicos: Se produce un resultado por una causa que se
adjunta a la accin. Por ejemplo: A lesiona a B. El mdico C, que atiende a
B, comete un error mdico (mala praxis), por el cual B muere.
- Causalidad hipottica: Otra causa podra haber causado al mismo tiempo
el resultado. Por ejemplo: A le da a B una dosis mortal de veneno. B habra
muerto an sin la dosis de veneno en el mismo punto temporal.
- Casos de causalidad interrumpida o rota: En estos casos existe un
acontecimiento interviniente independiente y excluye la existencia de la
anterior causalidad, de tal modo que sta ya no es operativa. Por ejemplo:
A envenena la comida de B. Antes que el veneno haga efecto, C mata de un
balazo a B.
- Intervencin en un proceso causal ya puesto en marcha: En este caso, un
riesgo, ya existente. Por ejemplo: A, ante la inminencia de un choque del
tren en el carril en que se encontraba, que producira lesionados, lo desva
hacia otro carril, en el cual igualmente choca y el choque produce
lesionados. (Castillo, 2003, pgs. 43-55).
- Causalidad adelantada: Opera en los casos dnde dos o ms conductas
son dirigidas al mismo fin, pero una de ellas se adelanta a las otras y
produce primero el resultado. Los problemas de la causalidad adelantada
se resuelven en forma sencilla, con lgica natural: una sola de la
conducta de la conducta desplegada produjo el resultado de forma tal que,
aquellas acciones que casi lo ocasionaron y son absolutamente

irrelevantes desde el punto de vista causal y le son igualmente, desde el

punto de vista penal para la responsabilidad del resultado, ya que si se
determina con claridad el nexo causal con una de ellas, las otras pasan a
segundo plano. En caso de que no se logre determinar el agente productor
del resultado, debe aplicarse el principio in dubio pro reo. (Vargas
Gonzlez et al, 1998, p.57).
4. Teoras de la causalidad
Entre las teoras de la causalidad que ms trascendencia han tenido, se
tienen las siguientes:
v

Teora de la equivalencia de condiciones.

Teoras individualizadoras.

Teora de la adecuacin.

Teora de la causalidad adecuada.

Teora de la causalidad relevante.

Teora de la prohibicin de regreso.

Teora del nexo causal.

A continuacin se expondrn las principales caractersticas de cada una

de las teoras anteriormente indicadas.
5. Teora de la equivalencia de condiciones
La teora de la equivalencia de condiciones se empieza a conocer en
Alemania a partir de 1843, con Stuart Mall. Aos ms tarde la teora es
desarrollada por Von Buri en 1873.
Von Buri entendi que no solamente la suma de una diversidad de
elementos es causa de un fenmeno, sino que adems cada una de esas
fuerzas individualmente consideradas a su vez causa un resultado. (Reyes
Alvarado, op.cit, p.41).
La doctrina de la poca lleg a explicar que toda condicin para la
produccin de un resultado es a la vez causa de ste, por lo que toda
condicin es equivalente a una causa y de ah proviene, precisamente el
nombre de la teora. (Vargas Gonzlez et al, 1998, p.34).

De acuerdo con esta teora, es causa de un resultado toda condicin

negativa o positiva que intervienen en la produccin de un resultado, todas
pueden considerarse como causa del mismo, siendo imposible diferencias
entre causas y condiciones. El procedimiento para averiguar cuando se
est en presencia de una causa es la conditio sine qua non, la cual
establece que si se suprime mentalmente determinada condicin y el
resultado desaparece, dicha condicin es causa del mismo (condiciones sin
la cual el resultado no se hubiese producido). (Larrauri, 2002, p. 82).
La teora de la equivalencia de condiciones, trabaja en la mayora de los
casos con la frmula de que debe considerarse causa toda condicin de un
resultado que no puede ser suprimida mentalmente, sin que desaparezca
el resultado concreto; es decir que es vlida como causa toda conditio sine
qua non, toda condicin sin la cual no se habra producido el resultado.
As p.ej, si un automovilista que conduce bebido no puede dominar su
vehculo o invade el otro lado de la calzada, donde se produce un choque
con otro coche que vena de frente, el haber consumido alcohol es causal
respecto de ese accidente; pero si lo suprime mentalmente, el conductor
del coche hubiera continuado por el lado correcto de la calzada y no
hubiera tenido lugar el accidente. Y segn esa misma frmula, son
tambin causa los fabricantes de ambos coches y adems otras personas
que hayan motivado a la conduccin de ambos, as como un cmulo de
ulteriores circunstancias que hayan influido en el suceso (p.ej, la
construccin de la calzada, la invencin del motor, etc.). Por consiguiente
no se realiza ninguna seleccin entre los innumerables condiciones de
cualquier resultado, sino por el contrario se consideran equivalentes (osea
de igual valor) todas las condiciones y a ese juicio de equivalencia le debe
su nombre a la teora de la equivalencia. (Roxin, 2002, pgs. 122-123).
Esta teora parte del criterio de que todo resultado es determinado y
verificado por un conjunto de antecedentes causales. Por consiguiente, la
causa ser el conjunto de antecedentes causales. Por consiguiente, la
causa ser el conjunto de condiciones o antecedentes que han contribuido
a la produccin causal del resultado. En otras palabras y segn lo
expuesto antes la causa ser el conjunto de antecedentes y condiciones
necesarias y suficientes para producir el resultado, pero segn Von Buri,
causa podra ser cada una de las condiciones, con tal que ella no presente
como condicin sin la cual cada una de las condiciones, con tal que ella se
presenta como condicin, sin la cual el resultado no se hubiera producido

pues cada uno de los antecedentes o condiciones del resultado tienen igual
valor. De ah el nombre de teora de la equivalencia. (Ibez, 2002, p-275).
A esta teora se le denomina teora la conditio sine que non, entendida del
latn condicin esencial o como condicin indispensable, la frmula
conditio sine que non es un mecanismo para atribuir a un factor la
categora causa. La conditio sine que non implica que un acontecimiento
es causa de un resultado, cuando no pueda ser suprimido mentalmente,
sin que el mencionado resultado desaparezca (Reyes Alvarado, op.cit,
p.10).
Por ejemplo en el supuesto de que ocurra un asalto a un banco, si se
suprime mentalmente la incursin de los delincuentes a mano armada y la
sustraccin que realizan del dinero, desaparece el resultado del
desapoderamiento que configura el delito de robo. Ya no se tomara, ni
remotamente en cuenta, la causacin del resultado por parte del gerente
que abri el banco esa maana. (Vargas Gonzlez et al, op.cit, pgs. 3536).
La teora de la equivalencia de condiciones dice que todas las condiciones
producidas de la naturaleza o de la accin humana, son equivalentes y por
tanto causas del resultado.
En el Derecho Penal lo que interesa es si el resultado fue causado por una
accin humana. Esta pregunta se responde aplicando la frmula mgica,
segn la doctrina tradicional, de la conditio sine qua non, llamada
tambin supresin mental hipottica. Esta frmula servir para establecer
el nexo emprico de causalidad y ellas es un proceso lgico, que consiste en
eliminar, mediante un proceso de abstraccin, la accin del autor y
observar si se mantiene del resultado. Un resultado es causado por una
accin, cuando la accin no puede suprimirse mentalmente, sin que el
resultado desaparezca.
Finalmente para la teora de la conditio sine qua non denominada de Von
Buri, penalista alemn que por primera vez la enunci en el campo del
Derecho, debe considerarse causa toda condicin particular del resultado,
es decir, todo antecedente sin que el resultado no se habra verificado. Por
ello, a fin de que se d la relacin de causalidad es suficiente que el
hombre haya realizado una condicin cualquiera del resultado, basta, en

otros trminos, que haya actuado un antecedente indispensable para la

produccin del resultado. (Antolisei, 2002, p.295).
Tambin a esta teora se le denomina teora de la condicin la cual parte
de la base que es causa del resultado toda condicin que ha intervenido en
su produccin con independencia de su mayor o menor proximidad
temporal. Por sta razn, la teora es tambin conocida con el nombre de
Teora de la equivalencia puesto que todas las condiciones del resultado
se consideran equivalentes. Averiguar si una conducta ha condicionado
causalmente un resultado se resuelve mediante la utilizacin de la
siguiente hiptesis: es causal toda condicin del resultado que, suprima
mentalmente, hara desaparecer el resulto. (Berdugo, op. cit, p. 199).
6. Teoras individualizadoras
Con ste nombre se pretendieron agrupar una serie de criterios que
perseguan limitar la extensin de la equivalencia de condiciones. Se busca
seleccionar en cada caso concreto el factor que resulta determinante en la
realizacin del resultado diferencindose as entre causa y condiciones.
Las condiciones se consideran meras circunstancias acompaantes. Una
causa podra ser la condicin ms eficaz o la ltima condicin que
antecede al resultado o la ms preponderante, o la que se considere
decisiva atendiendo su esencia y manifestacin. (Vargas Gonzlez et al,
1998, pgs. 41-42).
7. Teora de la adecuacin
El intento ms importante de limitar la causalidad a lo imputable
objetivamente se ha llevado a cabo a travs de la teora de la adecuacin.
La teora de la adecuacin no sustituye a la de equivalencia, sino que slo
suprime la equivalencia de todas las condiciones. Conforme a la teora de
la adecuacin, una causacin slo ser jurdicamente relevante sino no es
improbable. (Jakobs, op.cit. p. 107).
En el sentido jurdico-penal slo es causal una conducta que posee una
tendencia general a provocar el resultado tpico, mientras que las
condiciones que slo por causalidad han desencadenado el resultado son
jurdicamente relevantes. (Jakobs, op.cit. p. 131).
Segn la teora de la adecuacin no toda condicin del resultado es causa
en sentido jurdico, sino slo aquella que normalmente es adecuada para

producir el resultado. El juicio de adecuacin la conforma la probabilidad

o previsibilidad objetiva de produccin del resultado. Es decir es adecuada
la condicin si tambin lo es para el hombre prudente y objetivo que,
puesto en el momento de la accin (ex ante) con todos los conocimientos de
la situacin que tena el autor al actuar o que debera haber tenido,
entiende que era probable o previsible objetivamente que tal resultado
tpico se produjera. (Berdugo, op.cit. p. 199).
8. Teora de la causalidad adecuada
Expuesta por Von Bar, Massari y, con algunas variaciones y otros nombres
por Antolisei y Grispigni, en Italia. Llamada tambin causalidad tpica,
entiende que para la existencia de la relacin de causalidad se requiere que
el agente haya determinado o producido el resultado con una conducta
proporcionada y adecuada. (Ibez, op.cit. p. 275).
Por otro lado sta doctrina sostiene que a fin de que exista una relacin de
causalidad en el sentido del Derecho, se hace necesario que el hombre
haya determinado el resultado con una accin proporcionadora, adecuada.
La consecuencia fundamental de la teora es que no se consideran
causados por el agente los efectos que en el momento de la accin se
presentasen como improbables, es decir, los efectos extraordinarios o
atpicos de la accin misma. (Antolisei, op.cit, p. 295).
No toda condicin que produzca un resultado puede ser considerado
causa del mismo, sino solo aquello que produzca un resultado puede ser
considerado causa del mismo, sino solo aquello que conforme a la
experiencia es adecuada para producir un resultado tpico. Para saber
cundo se est en presencia de una causa adecuada, se realiza un juicio
de probabilidad por el juez, que debe situarse en el momento de la accin.
Este juicio se basa en dos tipos de conocimientos, el ontolgico, que toma
en consideracin las condiciones conocidas y cognoscibles por un hombre
prudente, as como los conocimientos especficos del autor; el nomolgico
que incorpora las leyes de la naturaleza conocidas al tiempo de la accin.
Con base en ste juicio se determina finalmente como causa aquella que
aparece adecuada objetivamente previsible para producir el resultado.
(Larrauri, op.cit, p. 83).
Finalmente es importante sealar que sta teora sostiene la necesidad de
reconocer que un fenmeno es siempre producto de la confluencia de una

pluralidad de circunstancias, sin cuya operacin conjunta no pueda

explicarse; ms, se destaca la necesidad de distinguir entre causa y
condiciones, considerando no slo es causa la condicin que resulta
adecuada para producir el resultado, y la adecuacin se afirma o se niega
segn resulte previsible o no que tal factor pudiese ocasionar el resultado.
Cmo determinar la causa adecuada? Tal juicio de probabilidad debe
considerar aquellas condiciones que al tiempo de la accin sean conocidas
y cognoscibles por un hombre prudente. Tambin hay que incluir los
conocimientos particulares del autor del hecho. (Vargas Gonzlez et al,
op.cit, pgs. 43-44).
9. Teora de la causalidad relevante
Para sta teora, la causa es slo aquella condicin que al suprimirla
mentalmente conduce a la desaparicin del resultado, slo en cuanto este
ltimo sea entendido como categora jurdica. Mezguer considera que el
derecho penal slo le interesan las causas que sean adecuadas para
producir el resultado, empero para l, la determinacin de la adecuacin
de la causa opera en un plano estrictamente jurdico, basndose en los
tipos penales. Para Mezguer la equivalencia causal de todas las
condiciones no implica su equivalencia jurdica; separndose as los
fenmenos de la causalidad y la responsabilidad. (Vargas Gonzlez et al,
op.cit, p. 48).
La responsabilidad penal as descansar sobre tres requisitos:
1. Nexo causal entre accin y resultado.
2. Relevancia del nexo causal.
3. Culpabilidad.
Nexo causal entre accin y resultado
La existencia del nexo se determina mediante la misma frmula planteada
por la teora de la equivalencia. La accin del autor debe ser conditio sine
qua non del resultado. Debe existir este primer supuesto de la imputacin
objetiva, se pasa a analizar el segundo.
Relevancia del nexo causal

Tal relevancia se determina desde el plano de la tipicidad. Se requiere que

la accin del sujeto que oper como conditio sine qua non y el resultado
producido sean tpicos, como adems que el curso causal dado entre uno y
otro sea relevante conforme al tipo. Para dictaminar el carcter relevante
se asume el criterio de la adecuacin propio de la teora de la causa
adecuada. El carcter de la adecuacin se determina desde el tipo penal, el
cual nos seala los cursos causales relevantes o apropiados. (Vargas
Gonzlez et al, op.cit, pgs. 49-51).
10. Teora de la prohibicin de regreso
Esta teora, que en sus inicios, se vincula con la teora de la interrupcin
del nexo causal, es planteada por Frank e implica que si cursos causales
de acciones no dolosas son aprovechados por una accin dolosa para
provocar directamente el resultado, est prohibido el regresoms atrs
de la accin dolosa para buscar causas no dolosas. Aqu se vuelven a
mezclar indebidamente criterios valorativos como el problema causal,
hasta el punto que sta teora apunta ya que las acciones anteriores no
son autora sino participacin imprudente, pero al mismo tiempo las
rechaza como causas. Aparte de su incorreccin como teora causal, ya en
el mbito de la codelincuencia hay que notar que la mera participacin
imprudente es impune tanto si favorece una autora dolosa como
imprudente. (Luzn Pea, p. 72).
La causalidad tampoco se interrumpe porque entre la conducta y el
resultado, est la accin dolosa de un tercero. Eso es lo que defendi
antiguamente la teora de la prohibicin de regreso, segn ella, el regreso
(retorno) a las condiciones que precedieron temporalmente a un delito
doloso.
Esta teora se construy originalmente sobre la base de la teora causal de
la accin, cuyo fundamento es que las causas lejanas (causa remota) son
anuladas posteriormente por quien dolosamente causa el resultado
(causa prxima) y soluciona de esta forma el problema de concurrencia
de causas provenientes de diversos sujetos cuando se produce un nico
resultado. Dicho de otra forma, la participacin no dolosa en la realizacin
dolosa y autorresponsable del tipo penal es siempre impune, de modo que
la segunda actuacin dolosa le quita a la primera actuacin no dolosa su
relevancia penal. Para estos autores, el establecimiento de condiciones
previas al resultado, de manera dolosa, no implica la realizacin de un

delito en autora inmediata, sino que ello es sancionado, por lo general

como participacin (Instigacin o complicidad). (Castillo, 2008, pgs. 490491).
11. Teora del nexo causal
Es el fundamento de toda imputacin al tipo objetivo; pues el primer
presupuesto de la realizacin del tipo es siempre que el autor haya
causado el resultado. Pero con la causalidad de una conducta para el
resultado tpico an no se ha realizado siempre el tipo como antes se crea,
aunque concurran los restantes elementos tpicos escritos. As p.ej
tambin puede faltar la imputacin aunque el autor haya causado el
resultado pero esa causacin se debe a la pura casualidad: Si A convence
a B para que tome un vuelo a Mallorca, en el que B muere al estrellarse el
avin, ciertamente A ha causado la muerte de B con su consejo, pero pese
a ello no ha matado a B, porque el suceso se presenta como un accidente
incalculable y por eso no se le puede imputar A como obra suya. Adems
existen junto al azar otras causas que pueden excluir al tipo objetivo.
(Roxin, op.cit, p.121).
Dentro de sta se tiene la denominada teora de la interrupcin del nexo
causal que sostiene que en determinados cursos causales acumulativos o
irregulares la intervencin de un factor externo aunque se apoye en el
curso causal anterior, conduce inmediatamente al resultado, rompe el
anterior curso causal; y por ello excluyen la atribucin del resultado al
primer autor. Veamos un ejemplo: cuando una persona ha sido herida
fallece como consecuencia de una equivocada ciruga o bien porque se
estrella la ambulancia que lo transportaba hacia el hospital. (Vargas
Gonzlez et al, op.cit, p.39).

12. Imputacin objetiva

A continuacin se expondrn aspectos relevantes de los alcances de la
imputacin, as como diversos puntos de vista de lo que consiste sta
teora.
Es aceptada como principio general de imputacin objetiva el que la accin
humana haya creado un riesgo jurdicamente desvalorado y sta se haya
realizado en el resultado. Ello requiere, por consiguiente, la comprobacin

de: a) la accin ha creado un riesgo (en el sentido de la equivalencia de

condiciones): b) este riesgo es jurdicamente desvalorado; c) se ha
plasmado en la realizacin del resultado tpico. (Larrauri, op.cit, p. 86).
La teora de la imputacin objetiva se ocupa de la determinacin de las
propiedades objetivas y generales de un comportamiento imputable, siendo
as que, de los conceptos a desarrollar aqu en la parte especial, si acaso se
menciona expresa o implcitamente, la causalidad. Desde luego, no todos
los conceptos de la atribucin objetiva gozan de la misma importancia en
la parte especial. En concreto, los problemas de causalidad afectan en la
prctica slo a los delitos de resultado en sentido estricto. Especialmente
en los delitos de resultado surge la necesidad de desarrollar reglas
generales de imputacin objetiva, por el siguiente motivo: la ley menciona
slo la causacin de un resultado, pero esta causacin slo puede bastar
si es jurdicamente esencial. El carcter esencial falta no slo cuando se
pone de manifiesto, en relacin con el tipo subjetivo, que el resultado no
era subjetivamente evitable sino falta ya cuando el autor no es responsable
de aquello a lo que da lugar. Ejemplo: El organizador de una verbena no es
responsable de las diversas infracciones penales que tengan en su lugar en
su transcurso (trfico de drogas, lesiones, injurias, conduccin en estado
de embriaguez, salida de establecimientos de hostelera sin pagar las
consumiciones), o al menos no responsable ya por el mero hecho de haber
organizado la verbena. (Jakobs, op.cit, p. 98).
La cuestin jurdica fundamental no consiste en la comprobacin del nexo
causal en s, sino en establecer los criterios conforme a los cules
queremos imputar determinado resultado a una persona. Slo es
objetivamente imputable un resultado causado por una accin humana,
cuando dicha accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado que
se ha realizado en el resultado tpico. (Berdugo, op. cit, p. 200).
La imputacin objetiva del resultado es un requisito implcito del tipo (en
su parte objetiva) en los delitos de resultado para que se atribuya
jurdicamente el resultado y haya por tanto consumacin. (Luzn Pea, p.
376).
La teora de la imputacin objetiva procura confirmar la causalidad
jurdica, mediante una serie de criterios normativos, descritos en la
siguiente frmula: un resultado solo es objetivamente imputable, cuando
la accin causante del mismo ha creado un riesgo jurdicamente

desaprobado (o tpicamente relevante) que se ha realizado en un resultado

tpico, que pertenezca al mbito o fin de proteccin de la norma infringida.
(Romero Snchez et al, 2009, p. 196).
Slo es objetivamente imputable un resultado causado por una accin
humana (en el sentido de la teora de la condicin) cuando dicha accin ha
creado un peligro jurdicamente desaprobado que se ha realizado en el
resultado tpico. (Jescheck, 2002, p. 171).
Se denomina imputacin objetiva a aquella que delimita la responsabilidad
penal por un resultado ya en el tipo objetivo.
La frmula bsica que utiliza la imputacin objetiva es la siguiente:
Un resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un
riesgo relevante, el cual se realiza en el resultado tpico en su
configuracin concreta..
De acuerdo con sta frmula, para que pueda imputarse al autor el
resultado objetivamente, es necesario que, de manera objetiva y ex ante,
pueda fundamentarse y establecerse en ese comportamiento un riesgo
tpicamente relevante y que ese riesgo se haya realizado en el resultado
tpico efectivamente producido. Para responder por el delito consumado de
resultado, es necesario, entonces, un primer juicio para determinar ex
ante s la accin del autor ha creado un riesgo tpico o ha elevado el riesgo
existente para el bien jurdico tutelado. Ese peligro, que se determina ex
ante se establece conforme al criterio de un observador objetivo, el cual
debe colocarse en la situacin del sujeto que acta, y que todos su
conocimiento y posibilidades de actuacin (criterio general normativo
social). Una segunda valoracin se hace ex post, despus de ocurrido el
resultado y con ellas se determina si el resultado tpico realizado en la
concretizacin del riesgo tpico y jurdicamente relevante, creado por la
accin del resultado. (Castillo, 2003, pgs. 101-102).
Hoy da existe unanimidad en la dogmtica penal es que la verificacin de
un nexo causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar ese
resultado al autor de la accin. En el proceso de depuracin y seleccin de
los factores causales jurdicamente relevantes se impone la utilizacin de
criterios normativos extrados de la propia naturaleza del Derecho Penal,
ya en el plano objetivo delimitar la parte de la causalidad jurdicamente
relevante. (Muoz Conde, 2002, pgs. 268-269).

Para la afirmacin de la parte objetiva del tipo, en los delitos que exigen la
produccin del resultado separado, no es suficiente que una conducta
creada de un riesgo tpicamente relevante cause materialmente el
resultado tpico. Es necesario, adems que el resultado causado pueda
verse como realizacin del riesgo precisamente inherente a la conducta.
Adems de la relacin de causalidad es necesaria pues una relacin de
riesgo entre la conducta y el resultado. De ello se sigue, pues que tambin
debe negarse la imputacin objetiva de un resultado cuando, pese a haber
sido causado por una conducta que cre un riesgo tpicamente relevante
no supone la realizacin de este riesgo, sino de otro factor. Ejemplo:
alguien dispara sobre otro con nimo homicida y lo hiere de tal forma que
hubiera muerto a consecuencia de ello de no haber sido intervenido
quirrgicamente a continuacin; sin embargo en la operacin se utiliza un
bistur infectado que determina una infeccin que lleva a la muerte del
paciente. (Mir Puig, 2002, p. 77).
La teora de la imputacin objetiva representa una evolucin necesaria de
los principios de imputacin penal que haban sido trazados primero solo
para la teora de la equivalencia y despus para la teora de la adecuacin.
Tambin constituye la nica clave para enfrentar un gran nmero de casos
problemticos que se presentan en la actualidad, entre los cuales se
presenta como ejemplo ms moderno, la trasferencia al extranjero de
dineros provenientes de actividades ilcitas realizadas a travs de Bancos.
Naturalmente con la teora de la imputacin objetiva, no sern ya resueltas
cuestiones de fondo tales como el alcance del fin de proteccin de la norma
de cuidado, sino que slo sern identificadas como un planteamiento
relevante para la realizacin del tipo. Pero ello, ya constituye una progreso
dogmtico, significativo que nos ha concedido la teora de la imputacin
objetiva. (Schnemann, op, cit, p. 209).
La imputacin objetiva puede ser aplicada a:
v

Delitos de resultado.

Delitos de peligro.

Delitos de accin.

Delitos de omisin.

Delitos culposos.

Delitos dolosos.

Delitos consumados.

Delitos tentados. (Vargas Gonzlez et al, op.cit, p. 81).

13. Estructura de la imputacin objetiva

Los elementos que forman parte de la estructura de la imputacin objetiva:

Si el autor ha creado un peligro jurdicamente relevante.

Si el peligro creado ha tenido ejecucin en el resultado tpico y si se

ha realizado en l. (Castillo, op, cit. p.103).
En la doctrina se ha establecido dos grandes principios que constituyen la
columna vertebral de la imputacin que son:
a) Un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo
objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico
no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha realizado
en el resultado concreto.
b) Si el resultado se presenta como realizacin de un peligro creado por el
autor, por regla general es imputable, de modo que se cumple el tipo
objetivo.
Se puede decir que la imputacin al tipo objetivo presupone la realizacin
de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido
dentro del alcance del tipo. (Roxin, 2002, pgs. 134-135).
En igual sentido a lo anteriormente indicado, todos los autores coinciden
en la existencia de dos criterios bsicos, que son:
1. Creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado.
2. Realizacin del riesgo jurdicamente desaprobado en el resultado.
14. La creacin de riesgo jurdicamente relevante
La doctrina ha elaborado una serie de criterios adicionales al principio del
riesgo con el objeto de resolver los distintos grupos de casos que permitan
la relacin natural de causalidad.
Los criterios son:

La creacin del riesgo no permitido.

Aumento o falta de aumento del riesgo permitido.

La produccin del resultado dentro del fin o esfera de proteccin de

la norma infringida.
El primer criterio hace referencia que un resultado slo es imputable si la
accin del autor ha creado un riesgo jurdicamente relevante de lesin de
un bien jurdico.
El grupo de casos referentes a cursos causales irregulares, enviar a una
persona a pasear al bosque un da de tormenta, recomendar al to a viajar
en un vuelo charter, etc, se resuelve por sta va, se resuelven por sta va.
En todos ellos ha de negarse la imputacin debido a que el riesgo creado
no est jurdicamente desaprobado. Una vez ms, la falta de relevancia
penal de riesgo reside en la ausencia de capacidad de accin de pretender
la produccin del resultado tpico. El carcter aleatorio de estos procesos,
la nfima posibilidad de que esa accin le siga el resultado, determina en la
esfera de los delitos imprudentes la ausencia de previsibilidad objetiva y en
la de los dolosos la imposibilidad de controlar por el sujeto activo la
marcha del curso causal. Es obvio que dejara de ser un curso si el sobrino
saba que el avin en el que va a viajar su to est averiado motivo del
posterior accidente. En este caso, el riesgo implcito en las acciones si es
penalmente relevante. Tambin se resuelven los cursos causales complejos
con causas preexistentes, simultneas o sobrevenidas, cuando puede
afirmarse que el sujeto no creo el riesgo (no permitido) del resultado. En
todos estos casos el lesionado en ria muere en accidente de trnsito al ser
trasladado al hospital, etc, el resultado se produjo causalmente, pero no es
jurdicamente imputable por la falta de capacidad de la accin de
pretender la produccin del resultado tpico. Caso distinto sera si A
lesiona a B a sabiendas de su hemofilia, aqu cabe imputar el resultado.
En relacin con el segundo criterio la vida en sociedad supone la asuncin
de ciertos riesgos de circular en automvil por las carreteras, trabajar en
centrales atmicas, asumir que opera como causa de exculpacin quin
acta tpicamente en error de prohibicin, etc admitidos por la sociedad o
por el ordenamiento jurdico.
Finalmente en lo concerniente al tercer criterio la imputacin objetiva
puede faltar si el resultado queda fuera del mbito de la esfera de

proteccin de la norma. Por ejemplo: la madre del peatn atropellado

imprudentemente sufre un sncope al enterarse de la noticia de su muerte.
En este caso la lesin ser imputable a la conducta imprudente previa?
el conductor deber tambin responder por las lesiones? En este caso y
otros supuestos anlogos, lo esencial es determinar si el fin protector del
precepto infringido est destinado a impedir la produccin de las
consecuencias directas lesivas para el bien jurdico o tambin a evitar
daos secundarios desencadenados por aquellos. En el caso propuesto,
parecera que el fin de proteccin de la prohibicin penal del homicidio o
lesione no incluye a preservar a personas distintas del afectado de las
repercusiones psquicas del suceso. Cosa distinta, sern las posibles
responsabilidades civiles por los daos indirectos que deriven de la
produccin del delito o falta. (Berdugo, op.cit, pgs. 202-203).
Cuando el resultado producido no constituye la realizacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado, no porque falte la realizacin de dicho riesgo,
sino por faltar la creacin desaprobada del mismo, no cabe hablar de
imputacin objetiva.
En otras palabras, si falta la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado es irrelevante el requisito de la realizacin del riesgo en un
resultado. Por ejemplo un avin que vuela de acuerdo con todas las
previsiones, sufre un percance y mueren varios de sus pasajeros. Pese a
darse un resultado lesivo no se configura la creacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado, ya que el transporte areo implica un riesgo
que la sociedad est dispuesta a tolerar a cambio de sus beneficios. As
como del accidente no ocurre por descuido, sino por una cuestin fuera
del control del hombre no se da una conducta jurdicamente desaprobada.
(Vargas Gonzlez et al, op.cit, pgs. 96-97).
Por otro lado se ha sostenido otros criterios para establecer la imputacin
objetiva. Dichos criterios son los siguientes:
n

Fin de proteccin de la norma lesionada.

Riesgo general de vida y alcance del riesgo permitido.

n
Libre y responsable autolesin y puesta en peligro, libre y voluntaria
de la vctima.
n

Autorresponsable intervencin de un tercero.

Disminucin del riesgo. (Castillo, op, cit. p.103).

15. Fin de proteccin de la norma lesionada

Para la imputacin objetiva es preciso adems que el resultado
concretamente causado encaje en el fin de proteccin o evitacin de la
norma, es decir que coincida con el tipo de causacin que precisamente
pretende evitar la norma prohibitiva directa o la norma de cuidado
infringida; se trata, pues, de un criterio de interpretacin teleolgica.
(Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, Editorial Civitas, Volumen II, 1995,
p. 3468).
Al fin de proteccin de la norma se le ha atribuido mltiples funciones.
Una de ellas consiste en ser un criterio autnomo de la teora de la
imputacin objetiva. Visto as, el fin de proteccin de la norma se ha
determinado como un criterio interpretativo, el cual puede excluir la
imputacin objetiva de otro resultado no coincidente con tal fin. (Luzn
Pea, op.cit, p. 13).
Su contenido bsico es determinar hasta dnde se contempla el resultado
daoso causado dentro de la norma que establece la conducta como tpica.
Por ejemplo, se excluyen de la imputacin objetiva los llamados resultados
secundarios (muertes o daos posteriores a un hecho que causa otro), ya
que la norma slo protege en estos casos, el dao inmediato, y no lo que
ocurra en das, meses o aos plazo. (Vargas Gonzlez et al, op.cit, p. 111).
As para Roxin, lo correcto poltico criminalmente es la limitacin de la
esfera de proteccin de la norma a los daos directos. (Roxin, 1976, p.137).
En consecuencia, si la vctima del atropello fallece dos aos despus del
accidente, por deficiencias de su cuerpo causados por el mismo, el
conductor responder slo por las lesiones propias del atropello y no por la
muerte posterior.
El fin de proteccin de la normas es aplicable tanto a los delitos dolosos
como culposos.
Dentro de la esfera de proteccin de la norma, se tienen los siguientes
casos:

a) Aquellos casos en los que el resultado no es una plasmacin del riesgo

creado. Este criterio es aplicable en el campo de los delitos imprudentes;
pensemos en el ejemplo anterior del guarda barreras, y tambin en el
mbito de los delitos dolosos, lo que es conocido como la problemtica de
las desviaciones causales. Ejemplo: A, con intencin de matar dispara
contra B, ocasionndole una ligera herida. Sin embargo este muere al ser
trasladado al hospital, ya por un accidente de trfico, por una intervencin
con un bistur infectado, o bien por un incendio del hospital. En stos
supuestos se afirma que el resultado acontecido no es una plasmacin del
riesgo creado, sino que procede de fuentes diversas. La norma que prohbe
matar no ampara las muertes producidas por un incendio de hospital,
resultado ste que puede suceder independientemente del motivo por el
cual el sujeto se encuentra en el hospital.
b) Segundo tipo de casos tratados al amparo de este criterio aquellos
impuestos en los que s bien los resultados es una plasmacin del riesgo
creado, se afirma que sta cae fuera del mbito de proteccin de la norma.
Esta problemtica es lo que conocemos con el nombre de consecuencias
secundarias y puede aplicarse en el mbito de los delitos dolosos y
culposos.
Ejemplo de dolo: A incendia una propiedad; ello desencadena en el
propietario de sta una crisis nerviosa o shock que le produce la muerte o
unas lesiones.
Ejemplo de imprudencia: A atropella imprudentemente a B, posteriormente
al comunicarle la noticia a la madre de B, sta sufre un schok nervioso,
del que se deriva un resultado de lesiones o de muerte.
Como vemos, en ambos casos de lo que se trate es de contestar si estos
daos secundarios, so asimismo imputables al causante del primer dao.
La respuesta debe ser, en opinin de Roxin, negativa, ya que estos daos
secundarios estn fuera del alcance del mbito de prohibicin de la norma.
(Larrauri, op.cit, pgs. 90-91).
La imputacin objetiva puede faltar, adems, cuando el resultado queda
fuera del mbito de proteccin de la norma que el autor ha vulnerado
mediante su accin, ya que en tal caso no se realiza en el resultado el
riesgo jurdicamente desaprobado que ha creado el autor, sin otra clase de
riesgo. El herido en un intento de asesinato, no puede moverse del lugar

del hecho es alcanzado por un rayo, perece en accidente sufrido durante

su traslado al hospital o fallece por efecto de un error mdico. (Jescheck,
op.cit, p.171).
Este criterio sirve para solucionar casos en los que, aunque el autor ha
creado o incrementado un riesgo que se transmite en un resultado lesivo,
no procede imputar este resultado si no se produce dentro del mbito de
proteccin de la norma. Los casos a los que afecta estos problemas son
muy diversos y complejos y van desde la provocacin imprudente de
suicidios (se dej una pistola al alcance de un depresivo suicida con ella) y
la puesta en peligro de un tercero aceptando por este (muerte del copiloto
en una carrera de automviles) hasta los daos sobrevenidos
posteriormente a consecuencia del resultado daoso principal producido
(la madre de la vctima del accidente muere de la impresin al saber lo
ocurrido a su hijo). Todos estos casos caen fuera del mbito de proteccin
normal que se previ al dictar la norma penal y deben ser excluidos del
mbito jurdico penalmente relevante. (Muoz Conde, op.cit, pgs. 269270).
La imputacin objetiva puede faltar si el resultado queda fuera del mbito
de la esfera de proteccin de la norma. Por ejemplo: la madre del peatn
atropellado imprudentemente sufre un sncope al enterarse de la noticia de
su muerte. En este caso la lesin ser imputable a la conducta
imprudente previa? el conductor deber tambin responder por la
lesiones? En esta y otros supuestos anlogos, lo esencial es determinar si
el fin protector del precepto infringido est destinado a impedir la
produccin de las consecuencias directas lesivas para el bien jurdico o
tambin evitar daos secundarios desencadenados por aquellas. En el
caso propuesto, parecera que el fin protector de la prohibicin penal del
homicidio o lesiones no incluye preservar a personas distintas del afectado
de las repercusiones psquicas del suceso y cosa distinta, sern las
posibles responsabilidades civiles por los daos indirectos que deriven de
la produccin del delito o falta. (Berdugo, op.cit, p. 203).
16. Riesgo general de vida y alcance del riesgo permitido
Como riesgo debe entenderse como aquella situacin que por su
magnitud, puede causar un dao a un bien, una persona, etc, estando
esta posibilidad demasiado cercana a la certeza. As es riesgoso tanto
caminar por la lnea del tren, en horas de mucho trfico, como montarse

en un avin para realizar un viaje o poner explosivos para la demolicin de

una zona comercial. Pero como es necesario que se d el desarrollo social,
algunos de estos riesgos son avalados por la comunidad, ya que el posible
dao que causen es inferior al beneficio que tambin puede darse, si se
cumple con la actividad fijada con el riesgo incluido. Si-tuacin como el
transporte areo involucra el riesgo de mltiples accidentes y prdidas de
vida, pero la aviacin ha venido a acortar distancias entre los continentes,
a transportar ms gilmente mayor cantidad de personas al punto que,
con la importancia que stas circunstancias les ha dado, el riesgo de
accidentes queda reducido frente a las ventajas mencionadas. (Vargas
Gonzlez et al, op.cit, pgs. 84-85).
Dos condiciones, son necesarias para tener un riesgo como socialmente
permitido:
1. Que la actividad de la cual emana, represente considerable beneficios
sociales frente a una mnima peligrosidad.
2. La absoluta indeterminacin de las vctimas de ese riesgo residual.
(Reyes Alvarado, op.cit, p. 92).
Debe negarse la imputacin objetiva de un resultado cuando falte un
riesgo jurdicamente relevante. Se trata de excluir la imputacin de
riesgos normales de la vida. Ejemplo: el sobrino que manda a su to a
pasear en avin, deseando que sufra un accidente areo. (Castillo, op, cit,
pgs. 105-106).
Por riesgo permitido debe entenderse como la ausencia de tipicidad en los
casos que se crea un riesgo, pero jurdicamente permitido o socialmente
aceptado. Ejemplo: Trfico pblico (trfico areo, fluvial o martimo)
funcionamiento de instalaciones industriales (plantas peligrosas), la
prctica de deportes que impliquen riesgo, entre otros. (Castillo, op, cit,
p.112).
Muy importante resulta la teora del riesgo permitido de Roxin, la cual se
expone en los siguientes trminos: La primera corriente de teoras de la
imputacin objetiva en el marco del funcionalismo es la encabezada por
Roxin, para quin las reglas que regulan la imputacin al tipo, son
bsicamente dos: a) un resultado causado por el agente, slo se puede
imputar al tipo objetivo, si la conducta del autor ha creado un peligro para
el bien jurdico, no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro se ha

realizado en el resultado concreto. En este esquema, cuando falta la

creacin de un peligro prohibido la accin y su resultado son impunes.
Pero tambin es impune el resultado, cuando ste no es realizacin del
riesgo prohibido; en el caso del pariente enviado a la tormenta, la accin
no se calificara como peligro prohibido, y en el del pariente lesionado
dolosamente que muere por el incendio del hospital, la muerte no puede
reputarse como realizacin del peligro de un disparo. b) Esta regla sin
embargo parece insuficiente para limitar la imputacin objetiva, lo que
lleva a Roxin a construir una regla correctiva, conforme a la cual no haba
imputacin cuando el alcance del tipo no abarca la evitacin de los riesgos
y sus repercusiones. Se trata de los casos de incitacin o de cooperacin a
una mera autopuesta en peligro que los tipos no tienden a evitar.
(Schnemann, op, cit, p. 245).
Roxin excluyen la imputacin objetiva en los casos de riesgos permitidos,
aunque el autor ha creado o elevado el riesgo, entindase que es tal
conducta que crea un riesgo relevante, pero de modo general est
permitido. (Schnemann, op, cit, p. 246).
La base del juicio de la imputacin objetiva es por tanto la existencia de un
riesgo permitido implcito en la accin (desvalor de la accin). Entonces la
pregunta que surge de inmediato ser qu caractersticas debe reunir ese
riesgo para que no sea permitido? Pues bien, el riesgo debe suponer una
posibilidad objetiva de pretender la realizacin del resultado tpico, si hubo
dolo o imprudencia a que el resultado se puede concebir como dispuesto
finalmente. En otras palabras, se trata de una finalidad objetiva, no
subjetiva, que exige la posibilidad de control de un curso causal o
dominabilidad humana del mismo. Por eso, no exista penalmente
relevante en enviar al to en avin, ya que el sobrino malintencionado no
poda objetivamente controlar el fallo que ocasiona el accidente, la accin
causante del resultado no estaba dispuesta finalmente, por tanto no
exista la posibilidad objetiva de pretender la realizacin del tipo objetivo
del homicidio. En conclusin, el riesgo implcito en la accin carece de
relevancia jurdico-penal. (Berdugo, op.cit, pgs. 200-201).
Por otro lado tenemos los riesgos adecuados socialmente que son los que
sin constituir una infraccin al deber objetivo de cuidado, la experiencia
nos dice que antes o despus pueden llegar a lesionar un bien jurdico. As
la mujer que se separa de su marido acta de socialmente adecuada

aunque sospeche que el abandono puede provocar el suicidio de aquel; el

organizador de una carrera de motos acta en los mismos trminos
aunque prevea que en el curso de la misma se producir algn accidente.
En resumen se trata de riesgos que no merecen ser considerados por el
ordenamiento jurdico en razn de su utilidad social. (Berdugo, op.cit,
p.201).
Asimismo es importante exponer la diferencia entre el riesgo permitido y
estado de necesidad. El riesgo permitido como obstculo en la imputacin
objetiva, es decir como obstculo del tipo debe distinguirse por los dems
del riesgo permitido fundamentalmente en la ponderacin de intereses, del
estado de necesidad justificante. Tambin en el estado de necesidad
justificante se tiene en cuenta riesgos (peligros) para intereses, que
pueden conducir a la autorizacin de un comportamiento arriesgado. Sin
embargo en el estado de necesidad justificante se trata siempre de la
especial relacin de finalidad en que se encuentra la accin. El contexto de
la accin justifica. En el riesgo permitido, por el contrario, puede que el
contexto de la accin esperada tpicamente haya proporcionado el motivo
de la autorizacin del riesgo, sin que en la accin concreta importe, si este
tiene lugar en un contexto determinado. Ejemplo: Al conductor de una
ambulancia nicamente le est permitido infringir las normas reguladoras
del trfico rodado para prevenir una situacin de peligro que no cabe
eliminar de otro modo (justificacin), pero tambin est permitido dar una
vuelta con un gran camin, lo que no reporta utilidad especial (exclusin
del tipo). (Jakobs, op, cit, p. 112).
Finalmente es de rigor conocer los alcances del principio de confianza, en
cual el autor confa en el correcto comportamiento de los dems y esta
confianza implica un riesgo permitido, si se produce un resultado por la
accin culposa de otros. Un campo de aplicacin del principio de confianza
es la circulacin vehicular. Este principio tiene su lmite en el caso que el
conductor reconozca, de manera clara, el comportamiento conductivo
contrario al deber de cuidado de otro conductor o cuando debe esperarse a
raz de un primer error, otros errores del conductor contrario. En este
caso, deben los dems parar y no pueden aumentar el riesgo con su
comportamiento, aunque originalmente se ajuste a derecho. Otros
ejemplos se refieren con el cuidado que deben tener los conductores con
los nios en la calle, en el cual el conductor no puede confiar, debido a la
inexperiencia de los nios o pequeos que tengan un comportamiento

acorde con las disposiciones legales y reglamentarias. Tampoco en los

casos de peatones de edad avanzada o minusvlida o en los cruces de
calles mal iluminado o de un trnsito intenso.
17. Libre y responsable autolesin y puesta en peligro, libre y voluntaria
de la vctima.
El principio de autorresponsabilidad se ha establecido en la doctrina
dominante como criterio independiente de la imputacin objetiva y ello
partiendo de la idea de que cada uno es responsable por su propio
comportamiento. Bsicamente, el anlisis se centra en aquellos
comportamientos de autolesin y autopuesta en peligro. En el caso en que
el titular del bien jurdico consienta en la lesin, si la vctima es libre y
acta de manera responsable, falta la imputacin objetiva para el autor de
la lesin, pues el resultado, en tal caso debe imputrsele a la esfera de
riesgo de la vctima. Ejemplo: quin participa en el consumo de drogas con
otro, el cual resulta muerto a consecuencia del consumo de la droga.
(Castillo, op, cit, p.131).
La doctrina cita como ejemplo de ausencia de responsabilidad por falta de
imputacin objetiva en el caso de quin participa en el consumo de drogas
con otro, el cual resulta muerto a consecuencia del consumo de drogas. La
doctrina dominante considera que en estas hiptesis en los cuales hay
creacin de un peligro no permitido para el bien jurdico y no consentido
por el derecho habiente, puede excluirse la imputacin objetiva del creador
del riesgo o del participante que eleva el riesgo, sino asume el papel de
autor en un hecho que significa un peligro para otro, sino que asume el
papel de un participante (impune) en un hecho propio (de la vctima) que
implica una autopuesta responsable y libre de peligro de s mismo.
(Castillo, op.cit, pgs. 132-133).
De acuerdo al principio de autorresponsabilidad, falta la imputacin
objetiva en los casos en que la vctima de una lesin por propia decisin
responsable rehsa el tratamiento mdico; por ejemplo, rehsa someterse
a una operacin salvadora o rehsa una transfusin de sangre. (Castillo,
op.cit, p.135).
18. Autorresponsable intervencin de un tercero
La teora de la imputacin objetiva descansa sobre un principio
fundamental formulado por Hegel en los albores del Siglo XIX. Solo puede

llamarse imputacin en sentido estricto a aquello que en mi conducta

puede ser reconocida como ma; de tal forma, se distinguen entre dos
clases diversas de consecuencias que una conducta genera, pues mientras
alguna de ellas son parte de la configuracin misma de la accin, a ella le
pertenecen, son su alma y sin ella nada representan, existen otras
consecuencias que le pertenecen a la conducta, sino a la modificacin que
el mundo exterior ha causado en el comportamiento; por consiguiente,
solo las consecuencias que pertenece a mi conducta, como modificaciones
al mundo exterior pueden serme imputadas, mientras las consecuencias
que se derivan no de mi conducta, sino de las ya producidas en el mundo
exterior, no me deben ser imputadas. (Reyes Echanda, op.cit, p. 49).
En otras palabras, se establece que en cualquier caso, imputacin objetiva
del resultado, significa que el mismo puede jurdicamente (teleolgicovalorativamente) atribuirse a una accin como obra suya y no como obra o
producto del azar; lo cual es necesario para el indicio de antijuridicidad
(penal), que en principio supone la conducta que realiza el tipo en sentido
estricto (o tipo positivo). Para ello, como vamos a ver, es preciso que la
conducta cree un riesgo penalmente relevante y que la produccin del
resultado, por suponer la realizacin de un riesgo as y por no ir ms all
de la ratio legis, encaje en el fin de proteccin o de evitacin de la norma.
(Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, Editorial Civitas, Volumen II ,
1995, p.3466).
El principio de auto responsabilidad resulta de vital importancia en la
teora de la imputacin objetiva. Una accin podr atribursele a un
individuo, slo cuando constituya su obra. (Vargas Gonzlez et al, op.cit,
p.60).
De acuerdo al principio de autorresponsabilidad se imputa el resultado al
primer autor cuando el segundo autor no es una persona responsable,
pero acta montndose en el riesgo creado por el primer autor. Ejemplo: El
padre que le presta el carro al hijo menor de edad e inexperto, para que lo
conduzca y mata a una persona. (Castillo, op.cit, p.146).
19. Disminucin del riesgo
Ya de entrada falta una creacin de riesgo y con ello la posibilidad de
imputacin, si el autor modifica un curso causal de tal manera que
aminora o disminuye el peligro ya existente para la vctima y por tanto

mejora la situacin del objeto de la accin. Quin ve como una piedra

vuela peligrosamente hacia la cabeza de otro y, aunque no la pueda
neutralizar, si logra desviarla a una parte del cuerpo para la que es menos
peligrosa a pesar de su causalidad no comete unas lesiones al igual que
tampoco la comete el mdico que con sus medidas slo puede aplazar la
inevitable muerte del paciente. Ciertamente la situacin es distinta en caso
en caso de que alguien no debilite un peligro ya existente, sino que lo
sustituya por otro cuya realizacin es definitiva es menos daosa para el
sujeto que lo hubiera sido el peligro inicial. As por ejemplo; alguien tira a
un nio por la ventana de una casa que sufre un incendio y con ello la
causa considerable lesiones, pero de esa manera le salva de la muerte
entre las llamas; o si alguien encierra a otro sin poder explicarle que es
porque tal como estn las cosas no hay otro medio para quitarle de ese
medio y preservarle as de un secuestro. Aqu el autor realiza acciones
tpicas de un delito, que le son imputables como realizacin del tipo, pero
puede estar justificado por consentimiento presunto o estado de
necesidad. (Jakobs, op.cit.p. 135).
No es imputable, desde el prisma de la disminucin del riesgo el resultado
que el autor produce para evitar otro resultado ms grave que de otra
forma pudiera haberse producido. El auxiliador desva por ejemplo, al
hombro de la vctima un golpe dirigido a la cabeza de la misma que pona
en peligro su vida. Para las acciones de auxilio arriesgadas y fallidas cabe
acudir por lo dems, a la causa de justificacin del riesgo permitido.
(Jescheck, op. cit, p. 171).
De acuerdo la disminucin del riesgo se materializa cuando la accin del
sujeto ha disminuido un peligro mayor que amenazaba a la vctima.
Ejemplo: El que viendo que una piedra va a la cabeza de otro, logra
desviarla para que le d en el brazo. (Castillo, op.cit, p. 138).
20. Cursos causales atpicos
Son los casos en los que el resultado producido se encuentran fuera de lo
que es el modo usual de ocurrir las cosas y de lo que, conforme a la
experiencia de la vida debe esperarse. Ejemplo: A hiere a B de bala, con
una herida peligrosa y con nimo homicida. B muere, porque al ser
transportado en camilla, se cae de ella y se rompe la nuca, al sufrir uno de
los enfermeros que lo transportaba un infarto. (Castillo, op.cit, p. 147).

En el caso de los cursos causales atpicos, la exclusin de la imputacin

objetiva ocurre mediante criterios normativos debe hacerse un juicio de
probabilidad comparativo, y solamente cuando el peligro de la produccin
de un resultado concreto se haya elevando de tal manera significativa y
mensurable, se puede hablar de que ese peligro se realiz en el resultado
en su concreta configuracin (Castillo, op,cit, pgs. 148-149).
21. La relacin de violacin al deber
De acuerdo con la teora de la imputacin objetiva no es imputable el
resultado en el caso de los delitos culposos, cuando alguien a travs de un
comportamiento antijurdico causa un resultado, si ese mismo resultado lo
hubiera causado con un comportamiento conforme a derecho, con una
probabilidad lindante en seguridad. Lo anterior significa que el tipo
objetivo del delito culposo no se realiza solamente por el hecho de que el
comportamiento del autor se causal para el resultado; es necesario,
adems que ese comportamiento, por implicar una contradiccin al deber,
sea causal para el resultado en su configuracin concreta; es decir, que
represente la realizacin del resultado antijurdico previsto en la ley. En
realidad, el anterior problema no es de causalidad; es una limitacin a la
responsabilidad del autor desde el punto de vista de la violacin al deber y
el resultado. Esto implica que hay que probar en cada caso, para imputar
objetivamente el resultado, que ste hubiera podido ser evitado con la
debida diligencia, an con la observancia por el autor de la debida
diligencia, ese resultado no proviene de la violacin al deber de cuidado, y
no puede ser imputado objetivamente. (Castillo, op.cit, p. 153).
Para el Derecho Penal moderno, los hechos culposos presuponen la
evitabilidad de la realizacin del tipo. Al autor culposo se le castiga porque
no ha evitado el resultado jurdicamente desaprobado, a pesar de tener
objetiva y subjetivamente la posibilidad de hacerlo. La inevitabilidad
personal subjetiva hace desaparecer el reproche de culpabilidad, mientras
que la inevitabilidad objetiva excluye, en el campo de la tipicidad, la
imputacin del resultado. (Castillo, op. cit, p. 154).
22. La teora de los roles de Jakobs
Para Jakobs, un suceso se explica mediante la imputacin objetiva cuando
el riesgo del que debe responder el interviniente se define como condicin
decisiva, considerando no decisiva las restantes condiciones que se

estiman como socialmente adecuadas. De este modo, la imputacin tiene

como destinatario a la persona (rol a que el suceso pertenece, dado que se
le imputan desviaciones respecto de las expectativas que le incumban
como portador de un rol, definiendo como rol a un sistema de posiciones
precisadas normativamente. Los criterios de imputacin objetiva tienen
para ste autor dos races: (a) por una parte, es finalidad propia del
derecho penal garantizar la seguridad expectativas conforme a roles, por lo
que no puede imputarse el comportamiento socialmente adecuado a pesar
de producir daos; (b) por otra parte, los criterios de imputacin objetiva
sirven a la forma de regulacin predominante en el derecho penal, que son
los delitos de resultado. (Zaffaroni, 2002, pgs. 247-248

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Penal. Primera edicin. Editorial Jurdica Bolivariana.
/////////

Contenido

del

injusto

penal

culposo:

la

frontera

entre

la

responsabilidad objetiva y la imprudencia.

Por Hugo R. Irrazbal Ibez

Muchas veces el comn de la gente y varios profesionales en derecho

nefitos creeran que, ante determinada accin en la que se aprecia la
lesin de un bien jurdico penalmente tutelado de manera no intencional,
slo cabra rotularlo a modo de un mero descarte vacuo- como una
conducta culposa. Pero para llegar a esta conclusin, una conducta
catalogada como tal, requiere que concurran ciertas circunstancias y
caractersticas propias del injusto penal imprudente, pues no ser lo
mismo atribuir responsabilidad penal a aquel conductor de vehculo que
atropella a un peatn, quien encontrndose en la berma central de una
autopista se resbala hacia atrs y cae delante del referido vehculo, que se
desplazaba una velocidad aceptable; que al conductor que, superando los
lmites de velocidad permitidos, provoca lesiones a los ocupantes de otro
vehculo que tena el paso preferencial. La connotacin de uno u otro
hecho estar sujeta a determinados requisitos y criterios en especial de
imputacin objetiva- que ayudar a dilucidar sobre su relevancia en el
mbito jurdico penal.
I.- Lineamientos Generales
De acuerdo a la primigenia elaboracin teortica del clsico penalista
alemn Hans Welzel, toda conducta delictiva tiende a una finalidad, es el
caso de la conducta dolosa, en la que el agente direcciona su actuar al
momento de ejecutar la accin ilcita[1]; es decir, el sujeto activo conoce la
magnitud de su conducta y quiere que se d el resultado de la accin
cometida, lo que tambin se conoce como conocimiento y voluntad. Sin
embargo, los injustos penales no slo son perpetrados con intencionalidad;
existen acciones cuyo reproche jurdico no recae en haber cometido u
omitido intencionalmente un resultado lesivo o puesta en peligro de un
bien jurdico protegido, sino en una inobservancia del deber objetivo de
cuidado, creando un riesgo jurdicamente relevante o incrementado el
riesgo permitido, provocando con ello un resultado que la norma jurdica

quera
evitar:
nos
referimos
a
la
conducta
culposa.
En esta clase de delitos, a diferencia de un tipo penal doloso, se observa
una marcada prohibicin de realizar conductas peligrosas, las mismas que
no slo deben ser previsibles y evitables por el sujeto activo; sino que debe
presentarse una infraccin al deber objetivo de cuidado que incremente o
cree un riesgo, evento que el tipo penal tena destinado a evitar[2].
II.- Relacin con el Principio de culpabilidad
Este principio general del derecho penal, conocido tambin como principio
de responsabilidad, se encuentra contemplado en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal Peruano[3] y se plasma[4], a su vez, en dos
aspectos: El Principio de personalidad de las penas, que limita la
responsabilidad penal a los autores y partcipes del delito; y el Principio de
exigencia de dolo o culpa (imprudencia), a travs del cual se rechaza la
responsabilidad objetiva, exigindose que un hecho delictivo sea cometido
mediante dolo o, por o menos, culpa del sujeto activo. Es este ltimo
aspecto en el que el principio de culpabilidad se vincula con el presente
trabajo, refirindonos desde ya cules son los baremos subjetivos
genricos a tener en cuenta cuando realizamos el tamiz de catalogacin
delictiva de una conducta humana, constituyendo la culpa o imprudencia
el lmite mnimo; para esto, es preciso conocer sus componentes o
elementos.
III.- Clases de Culpa o Imprudencia
Comnmente se distinguen dos clases:
3.1 Culpa Consciente.- En este tipo de culpa, el autor tiene prevista la
posibilidad de la realizacin de un resultado a causa de la infraccin del
deber de cuidado; no obstante, sobrevalora su capacidad, sus
conocimientos, habilidades o simplemente cree en su propia suerte[5],
confiando en que el resultado lesivo a un bien jurdico no suceder.
3.2 Culpa Inconsciente.- Es aquella en la que el sujeto no se representa
mentalmente la posibilidad de que, con la infraccin al deber de cuidado
cometida, incurra en un tipo penal, desatendiendo con ello el cuidado al
que estaba obligado de acuerdo a sus conocimientos personales y
habilidades, a consecuencia del cual no ha previsto el resultado; o sea, se

presenta una accin desatenta por parte del sujeto, lo que se denomina
tambin como negligencia.
IV.- Elementos de la Culpa o Imprudencia
4.1 El Elemento Objetivo.- Lo constituye el resultado tpico a consecuencia
de la infraccin del deber de cuidado; acerca de cundo nos encontramos
ante la atribucin de responsabilidad penal por el resultado lesivo, deviene
en importante servirnos de criterios de imputacin objetiva relacionados al
actuar culposo, a los cuales se har mencin ms adelante.
4.2 Elemento Subjetivo.- Aqu tenemos a la capacidad individual de prever
efectivamente el peligro de resultado tpico.
Respecto a esta capacidad, existe divergencia de pareceres en la doctrina,
pues, mientras que un sector seala que si el poder subjetivo del individuo
est por encima del exigido generalmente a cualquier persona promedio en
determinada situacin, el sujeto est en el deber de evitar el peligro, en
razn a sus conocimientos especiales. Por ejemplo, es el caso del
conductor de rally que posee la capacidad de evitar un accidente de
trnsito comn mediante una maniobra evasiva, situacin que no le es
posible a un conductor comn; por tanto, en caso de alguna infraccin del
deber de cuidado por parte del conductor profesional de rally, respondera
penalmente, ello debido a la situacin concreta del autor[6]. Por otro lado,
se ha mencionado que la capacidad de un sujeto destinatario de la norma
responde a un rol de la persona dentro de la sociedad, el cual no se refiere
a un individuo en particular, sino a una posicin que puede desempearlo
cualquiera[7], lo que no comprendera las caractersticas especiales de los
sujetos interactuantes, pues dicho rol es entendido como un sistema de
posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos
intercambiables[8].
V.- El Deber Objetivo de Cuidado
Se ha mencionado generalmente en la doctrina que el delito imprudente o
culposo tiene como sustrato ontolgico a la infraccin del deber de
cuidado, siendo sta el fundamento de la desvalorizacin de la accin, es el
elemento inescindible; pero los tipos penales de nuestro ordenamiento
jurdico no describen en qu consiste el debido cuidado o la diligencia

debida que debemos seguir en nuestro actuar a fin de no incurrir en

ilcitos penales culposos.
Efectivamente, no son en las descripciones delictivas donde encontramos
aquellas reglas de cuidado, sino que stas estn inmersas, muchas veces,
en otras normas jurdicas extrapenales, las cuales pueden regular las
actividades comerciales, profesionales, de trfico vehicular cuyo desarrollo
es el ms marcado en razn al uso cotidiano de este tipo de transportes,
entre otros-, deportivas, etc., verbigracia el Reglamento de Trnsito; as
como tambin las hallamos en el conjunto de procedimientos, tcnicas y
reglas en general adecuados para el desempeo de acciones dentro de una
profesin u oficio, denominada Lex Artis[9], por ejemplo, en la medicina
existen protocolos de atencin ante determinadas situaciones, tales como
la consulta comn y corriente, atenciones por emergencia con fines de
estabilizacin vital del paciente, entre otras. La misma idea ha sido acogida
en la jurisprudencia peruana, cuando seal que debe entenderse el deber
de cuidado como el conjunto de reglas que debe observar el agente
mientras desarrolla una actividad concreta a ttulo de profesin, ocupacin
o industria por ser elemental y ostensible en cada caso como indicadores
de pericia, destreza o prudencia[10].
5.1 Deber de Cuidado Interno o Intelectual: Es lo que clsicamente se
denomina deber de previsin; exigiendo en el actuar cotidiano o profesional
del ciudadano la capacidad de advertir la presencia o creacin de un riesgo
o peligro que puedan acechar a un bien jurdico. Para el jurista alemn
Hans Jescheck el cuidado interno consiste en la observacin de las
condiciones bajo las cuales tiene lugar la accin, en el clculo de su
evolucin y de las posibles modificaciones de las circunstancias
concomitantes, as como en la reflexin acerca de cmo puede
desenvolverse y repercutir el riesgo identificado[11]. Contrariamente, el
sujeto que no obre con este cuidado, infringir esta diligencia debida, cuya
ausencia implicara una accin culposa inconsciente. Desde hace varios
aos, un sector de la doctrina, en especial los seguidores de la corriente
funcionalista, ha referido que esta previsibilidad objetiva o reconocibilidad
no basta para delimitar el deber de cuidado en general; el criterio adoptado
por aqullos ser abordado posteriormente.
5.2 Deber de Cuidado Externo: Si una persona ya ha identificado o
advertido el riesgo o peligro antes sealado, debe exteriorizar un

comportamiento adecuado, desarrollando acciones que apunten a la

evitacin de un delito culposo. Este deber de cuidado se presenta
fundamentalmente en tres deberes[12]:
5.2.1 De Omisin de acciones peligrosas. El sujeto debe evitar
comportamientos conducentes a la realizacin de un tipo culposo. Por
tanto, debe abstenerse de incurrir en aquellas acciones que impliquen per
se un riesgo (por ejemplo, hacer uso de material quirrgico oxidado o
pactar una carrera de motocicletas con un ebrio); as como las reservadas
para un grupo calificado, es decir, de actos que slo lo pueden realizar
determinadas personas que poseen un cualificacin tcnica o profesional,
esto con el fin no crear ni incrementar riesgos de parte de personas
inexpertas o no calificadas. As, por ejemplo, un terapeuta no puede asistir
por s solo, realizando maniobras o suministrando frmacos a un paciente
que presenta un cuadro clnico complejo que va ms all de un simple
dolor. Sin embargo, este deber no slo lo incumplen aqullos que afrontan
una accin peligrosa sin ninguna preparacin lo que se conoce como
responsabilidad por asuncin- sino aqullos que teniendo una preparacin
no alcanza sta para afrontar el peligro[13], esto ltimo ocurre en el caso
de un motociclista no muy preparado para desplazarse en una va rpida
o, si un conductor, quien posee su respectiva licencia de conducir, que
decide abordar su automvil y conducir, pese a encontrarse con mucho
sueo y sentirse muy cansado, o de un mdico bisoo que recin empieza
a estudiar una especializacin en microciruga, pero interviene en una
delicada operacin. En consecuencia, quien no tiene la capacidad para
hacer algo debe abstenerse.
5.2.2 De Preparacin e Informacin Previas. La exigencia de este deber
surge antes que la persona emprenda la ejecucin de una accin peligrosa,
por cuanto, previamente a sta el sujeto debe procurarse a tiempo de los
conocimientos, formaciones, experiencias y capacidades, tales como
revisar el estado del instrumental que va a utilizar, reconocer el terreno,
etc., sin las cuales su actuar se catalogara como una accin negligente.
Un profesional, por ejemplo, est en la obligacin de capacitarse y
actualizar sus conocimientos de manera permanente de cara a acciones
que conlleven a un peligro; ejemplo, si un paciente le manifiesta a su
mdico que le duele el pecho, a la altura del corazn, el galeno no debe
ordenar de inmediato una operacin, si previamente no ha ordenado
exmenes respectivos ni los ha analizado, inclusive en una situacin que

amerite acciones rpidas como las atenciones por emergencia, se requiere

que el mdico se informe previamente con la historia clnica del paciente.
Esto se resume en lo siguiente: quien no sabe algo debe informarse.
Asimismo, resulta exigible a un conductor que antes de realizar un viaje
largo compruebe el estado de su vehculo.
5.2.3 De actuar precavidamente en situaciones de peligro. Ante las
actividades que de por s implican un peligro o situaciones de riesgo para
un inters social jurdicamente protegido, el sujeto debe extremar el
cuidado y haber tomado todas las medidas necesarias de precaucin,
control y supervisin para mantener el riesgo dentro de los lmites o bien
eliminar el peligro que pueda desencadenar una lesin; para tal fin,
existen normas o reglamentaciones que regulan el comportamiento
estndar a seguir en situaciones como stas. Por ejemplo, el jefe mdico
que tiene a su cargo un grupo de profesionales novatos, debe extremar la
supervisin de stos durante una intervencin quirrgica; de igual modo,
el conductor que se encuentra en una va auxiliar para entrar a la
autopista debe extremar su cuidado durante su ingreso pues podra
colisionar con otro que se desplaza por la va rpida, existiendo por ello, el
deber de ceder el paso antes de hacer su ingreso.
No es la sola infraccin del deber de cuidado lo que delimita el actuar
imprudente, detrs de sta se esconden diversos elementos de imputacin,
los cuales designan los presupuestos de la imprudencia de manera ms
precisa que tal clusula general de lesin a la diligencia debida. Adems,
hablando en trminos de imputacin objetiva, en los delitos culposos no
se reprocha al autor que haya omitido algo deber de cuidado-, sino que
haya creado un peligro no cubierto por un riesgo permitido y comprendido
por el fin de proteccin del tipo, el cual se ha realizado en el resultado
tpico[14], lo que hace necesario referirnos a tales criterios que indican
cundo nos encontramos frente a una injusto penal culposo.
VI.-Incremento de Riesgo Permitido y Creacin del Riesgo Jurdicamente
Relevante
Existen actividades humanas que son riesgosas pero necesarias para el
desenvolvimiento de la sociedad moderna, tales como el uso de
automviles y maquinarias pesadas, industriales o de construccin;
utilizacin de frmacos o sustancias txicas; de energa nuclear para fines

pacficos; etc.; las cuales son aceptadas por su utilidad social, importando
un riesgo permitido en el quehacer humano. La vida en sociedad supone la
asuncin de ciertos riesgos tolerados por las personas y el ordenamiento
jurdico.
Cuando la conducta humana rebasa los lmites de los referidos riesgos, el
derecho penal entrar a tallar en caso produzcan un resultado lesivo, pero
esto ltimo no basta para configurarse la conducta imprudente. La
connotacin del riesgo creado no es una simple relacin lata de causa y
efecto, sino una en la que se pueda atribuir racionalmente una
responsabilidad; por ejemplo, si A regala un boleto de viaje por avin a B, a
fin de que muera este ltimo producto de algn accidente que pueda sufrir
la aeronave, tal conducta no tendr relevancia jurdico penal aun si
efectivamente se produjera un accidente y fallezca B, toda vez que la
invitacin del viaje efectuada por A no genera un riesgo relevante ni hace
que se incremente el riesgo permitido, adems, la accin descrita no
contiene en s un hecho reprobable por el derecho penal.
Existen otras circunstancias, en las que el respeto de las normas de
trnsito no excluye necesariamente la creacin de un riesgo jurdicamente
relevante. Esto ocurre en los denominados sucesos de puesta en peligro
fuera de lo comn, en los que las exigencias pueden ser ms estrictas que
las que resultan de reglas elaboradas para el caso promedio[15], es decir,
donde al sujeto -quien acta respetando las normas de cuidado- se le
presenta una situacin riesgosa la cual puede evitar, la misma que es
originada por otra persona que infringe la diligencia debida; por ejemplo:
un conductor de auto que se desplaza dentro de los lmites de velocidad, ve
a lo lejos que un peatn cruza la autopista, no obstante, que el semforo
se encuentra en luz roja para este ltimo, en tal situacin le ser exigible
al conductor disminuir su velocidad y evitar el resultado lesivo.
Lo mencionado en el prrafo precedente tiene vinculacin con el llamado
Principio de Confianza, el cual refiere que todos los sujetos deben
comportarse considerando que tanto uno y otro respetarn las normas de
debido cuidado[16]. Sin embargo, este principio debe ceder ante las
infracciones frecuentes y conocidas por toda persona razonable, lo que
crea una antpoda denominada Principio de Desconfianza, que se
contrapone al principio de confianza; no siendo, este ltimo, de
aplicabilidad si no est justificada, de manera reconocible [previsible], la

confianza en el que el otro acte conforme con el ordenamiento de

trfico[17].
Es, sin duda, el incremento del riesgo permitido el criterio cardinal en el
anlisis de la conducta culposa[18], de ese modo lo ha entendido la
prctica jurisprudencial, as se aprecia cuando en la Ejecutoria Suprema
N 550-98 se asevera que si la accin se realiza con la diligencia debida,
aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el mbito de lo
permitido jurdicamente y no se planteo problema alguno, pues la accin
objetivamente imprudente, es decir, realizada sin diligencia debida que
incrementa de forma ilegtima el peligro de que un resultado se produzca
es junto con la relacin de causalidad, la base y fundamento de la
imputacin objetiva[19]. As, pues, le ser imputado un resultado a la
persona que lesione o ponga en peligro un bien jurdico cuando se
extralimite de los parmetros de las acciones riesgosas admitidas social y
jurdicamente; ello ocurre en el supuesto en que el efectivo policial que, sin
haber puesto el seguro correspondiente, juega con su arma de fuego
apuntando a otro compaero, o que aqul rastrille su pistola con el fin de
descargarla completamente sin percatarse adnde apunta, efectuando un
disparo que hiere a su colega.
Asimismo, quedarn excluidas de imputacin objetiva -por tanto, fuera de
responsabilidad penal- aquellas conductas riesgosas que, aun
contrariando la norma, generen un resultado lesivo, siempre que ste se
hubiese producido de todos modos; siendo estas situaciones conocidas
tambin como comportamientos alternativos ajustados a Derecho[20].
Por ejemplo, si un motociclista es arrollado y muerto cuando,
desplazndose por la va automovilstica donde transitan vehculos a una
velocidad permitida de sesenta kilmetros por hora, frena de manera
intempestiva y cae al suelo, donde es atropellado por un automvil que
transitaba a pocos metros fuera del lmite mximo de velocidad; la
conducta del conductor del automvil no habra incrementado un riesgo
por encima de lo permitido, puesto que el motociclista hubiera sido
igualmente atropellado por cualquier conductor diligente que respete la
velocidad mxima; lo mismo sucede con el conocido caso del ciclista que
maneja ebrio por una autopista sin refractores traseros y tambaleando
hacia su izquierda, invadiendo el carril de dicho lado, donde es atropellado
por un automvil, provocndole lesiones graves.

VII.- mbito de Proteccin de La Norma

Se propuso la utilizacin de este criterio, en el mbito del delito
imprudente, en lugar de la previsibilidad objetiva; toda vez que se buscaba
evitar las dificultades que presenta el juicio de previsibilidad, y permitir
determinar de modo ms correcto si concurre la necesaria relacin de
antijuricidad entre la lesin del deber de cuidado y el resultado lesivo[21]
La produccin del resultado lesivo a un bien jurdico penalmente protegido
que responde a la infraccin del deber de cuidado, ser atribuible
punitivamente siempre y cuando el riesgo o lesin haya sido un evento
pernicioso que la norma quera evitar. En efecto, no toda infraccin del
deber de cuidado que lesione un bien jurdico ser merecedora de
calificacin penal, sino tiene que enmarcarse en el mbito de lo que, a
travs de una norma, no se quera generar. Por ejemplo, si la madre de un
sujeto sufre un infarto al corazn, falleciendo en el acto luego de haber
presenciado el asesinato de su menor hijo, la ltima muerte no le ser
atribuible penalmente al autor del asesinato, pues el fin de proteccin de la
prohibicin penal de matar a otro no implica tener cautela en que personas
distintas a un agraviado no sufran efectos corporales originados por
eventos luctuosos.
Tambin se aprecia casos en los que se est fuera del mbito de proteccin
de la norma, cuando, por ejemplo, an prohibindose en el trfico
automovilstico el adelantamiento al encontrarse cerca de una curva sin
visibilidad, un conductor se adelanta y atropella inmediatamente a otro
conductor que se encontraba estacionado y fuera de su vehculo tomando
fotos al paisaje; no atribuyndose responsabilidad de delito de lesiones ni
homicidio, por cuanto el fin de dicha norma de prohibicin era evitar la
colisin con un vehculo que circula en direccin contraria.
VII.- Competencia de La Vctima
Por ltimo, ha de tenerse en consideracin qu tan determinante habra
sido la conducta de la propia persona afectada para que se produzca el
resultado lesivo en su contra, generando una autopuesta en peligro,
conocida tambin como imputacin al mbito de responsabilidad de la
vctima. De advertirse que lo preponderante en un resultado lesivo fue la

propia conducta de la vctima, an existiendo una infraccin al deber

objetivo de cuidado por parte del supuesto autor, no estaremos frente a un
delito culposo, ms an si tenemos en cuenta los dems criterios, como el
incremento del riesgo permitido o la creacin del riesgo jurdicamente
relevante referidos anteriormente.
Es apreciable lo sostenido en el prrafo precedente mediante el siguiente
ejemplo: en una autopista, como la Panamericana Norte, una persona
cruza sorpresiva e intempestivamente, no obstante, a existir un puente
peatonal a diez metros, el cual no es utilizado por dicha persona ya que
estaba con prisa, siendo arrollado por un camin de carga que se
desplazaba a pocos metros dentro de la velocidad permitida, producto de lo
cual fallece el peatn. La conducta infractora del deber objetivo de cuidado
fue trasgredida por la propia vctima, colocndose en una situacin
riesgosa al no hacer uso del puente peatonal, incrementando el riesgo y
generando un resultado lesivo bajo circunstancias que la norma no
pretenda evitar.
Este mbito de responsabilidad de la vctima no se manifiesta nicamente
en un acto precedente a la accin lesiva, sino posteriormente. Verbigracia,
cuando A luego de haber sido herido por un proyectil de arma de fuego y
ser atendido mdicamente en un hospital, descuida las recomendaciones
de reposo e ingiere eventualmente los medicamentos que se le recetaron
con el propsito de evitar una posible septicemia, lo que finalmente ocurre
ocasionndole la muerte; o bien, la persona que se halla en tratamiento
por una infeccin cutnea, lejos de acatar lo prescrito por los mdicos,
descuida absolutamente la higiene de una herida, agravando su salud.
Esto nos hace concluir que, tratndose de una conducta por parte de la
vctima que implica la dejacin de medidas esenciales y elementales de
neutralizacin del riesgo inicial, no puede producirse imputacin del
resultado a la conducta del autor.
Este modo de discernir, si una accin se encuentra revestida de culpa o
imprudencia, se ha dejado ver en la jurisprudencia peruana, cuando se ha
indicado que no existe violacin del deber objetivo de cuidado en la
conducta, ya que ste [procesado] conduca su vehculo a una velocidad
prudente y razonable, coligindose por ende que su actuacin no gener
ningn riesgo, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro del
propio agraviado, quien debe asumir las consecuencias de la asuncin de

su propio riesgo[22], aprecindose claramente la mencin del mbito de

responsabilidad de la vctima.
Si en la determinacin de tipicidad de los hechos, no resisten los anlisis
bajo los criterios antes mencionados, estaremos frente a conductas fuera
del mbito penal; en caso sean aludidos mediante contenidos penales,
atribuyndoseles revestimiento penal, ello ser una clara contravencin de
la
proscripcin
de
la
responsabilidad
objetiva.
CONCLUSIONES
El principio de culpabilidad se vincula con el delito imprudente respecto a
la exigencia de un contenido subjetivo en el actuar del agente delictivo.
No existe infraccin al deber de cuidado, por ende conducta dolosa, si
desde el inicio el autor a quien se le atribuye responsabilidad imprudente
no ha creado ningn peligro jurdicamente relevante.
La teora del riesgo, en especial, el criterio del incremento del riesgo
permitido, resulta importante a efectos de analizar la conducta
imprudente. El resultado lesivo a un bien jurdico penalmente protegido
originado por la inobservancia del deber objetivo de cuidado, ser
atribuible penalmente siempre y cuando el riesgo o lesin haya sido un
evento
pernicioso
que
la
norma
quera
evitar.
Los comportamientos alternativos ajustados a Derecho son aquellas
conductas, en las que incluso contrariando la norma, generan un
resultado lesivo, que, sin embargo, quedan excluidas de imputacin
objetiva.
En el mbito de la imprudencia se aprecia una inobservancia del deber
objetivo de cuidado, la misma que crea un riesgo jurdicamente relevante o
incrementa el riesgo permitido, provocando con ello un resultado que la
norma
jurdica
quera
evitar.
En el anlisis de la conducta culposa no puede tenerse en cuenta solo uno
de los criterios antes sealados, sino que para su determinacin pueden
concurrir
varios
de
ellos.

BIBLIOGRAFA
Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio, y otros, en Lecciones de Derecho
Penal. Parte General, Editorial Praxis S.A., Barcelona, 1996.
Caro Coria, Dino C., Cdigo Penal. Actuales Tendencias
Jurisprudenciales
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Lima,
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Caro Jhon, Jos Antonio. La Imputacin Objetiva en la Participacin
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Ganzenmller, Carlos y otros. Homicidio y Asesinato, editorial Bosch,
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Instituto Peruano de Ciencias Penales, Revista Peruana de Doctrina &
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Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas. Tratado de Derecho
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Mir Puig, Santiago; Introduccin a las Bases del Derecho Penal,
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Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia Penal Comentada, Gaceta
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Roxin, Claus y Cancio Meli, Manuel. El Sistema Funcionalista del
Derecho
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editorial
Grijley,
Lima,
2000.
Roxin, Claus. La imputacin Objetiva en el Derecho Pena; traducido
por Manuel Abanto Vsquez Editorial Idemsa, Lima, 1997.

Notas:
[*] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, egresado de
la maestra en Derecho con mencin en Ciencias Penales de la UNMSM; ex
dicente del VII PROFA de la Academia de la Magistratura; actualmente,
Fiscal Adjunto Provincial de Lima.
[1] Mir Puig, Santiago; Introduccin a las Bases del Derecho Penal,
Barcelona. Edit. Bosch, 1976.

[2] En igual sentido, Claus Roxin, citado por Manuel Cancio Meli en El
Sistema Funcionalista del Derecho Penal, editorial Grijley, Lima, 2000,
pg. 69 y ss.
[3] Art. VII.- La pena requiere la responsabilidad penal del autor. Queda
proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
[4] Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio, y otros, en Lecciones de Derecho
Penal. Parte General, Editorial Praxis S.A., Barcelona, 1996, pg. 54.
[5] Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas. Tratado de Derecho
Penal. Parte General, 5 edicin, Editorial Comares S.L. Granada 2002,
pg. 611.
[6] Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio, y otros. Ob. Cit., pg. 172.
[7] Caro Jhon, Jos Antonio. La Imputacin Objetiva en la Participacin
Delictiva, Editorial Grijley, Lima, pg. 30.
[8] Jakobs, Gnther. La Imputacin Objetiva en Derecho, traducido Por
Cancio Meli, Manuel, Madrid 1996, pg. 21.
[9] Tambin son referidas como reglas de experiencia en el ejercicio de
algunas profesiones, vid. Carlos Ganzenmller y otros en Homicidio y
Asesinato, editorial Bosch, Barcelona, 1996, pg. 74.
[10] Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 2007-1997 Cono Norte de
Lima, de fecha 02 de abril de 1998, en Revista Peruana de Doctrina &
Jurisprudencia Penal N 1. Instituto de Ciencias Penales, editorial Grijley,
Lima, 2000, pg. 582-584.
[11] Jescheck, H. H.; Ob cit., pg. 622.
[12] Clasificacin esbozada por Karl Engisch en su obra Anlisis sobre el
Dolo y la Imprudencia en el Derecho Penal (Untersuchungen ber Vorsatz
und Fahrlssigkeit im Strafrecht), con quien, a partir de los aos 30 del
siglo pasado, se comienza a desarrollar de modo ms minucioso aspectos
tericos sobre las conductas culposas.
[13] Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio, y otros. Ob. Cit., pg. 171.
[14] Roxin, Claus. La imputacin Objetiva en el Derecho Penal. Editorial
Idemsa , Lima, 1997, pg. 165. traduccin hecha por Manuel Abanto

Vsquez de los captulos 11 y 24, de la versin alemana de la obra

Strafrecht. Alllgemeiner Teil, editorial Beck, Mnchen, 1994.
[15] Roxin, Claus. Ob. cit., pg. 170.
[16] Este principio es aplicable, especialmente, en varios campos
profesionales como la medicina, donde al haber una intervencin
quirrgica la enfermera, anestesista tcnico y mdico cumplen roles
especficos, los cuales se suponen sern realizados de manera diligente.
Asimismo, es apreciable este principio en el trfico automovilstico, donde
cada conductor se desenvuelve esperando que los dems respetarn las
reglas de trnsito.
[17] Roxin, Claus. Ob. cit., pg. 172.
[18] No obstante, existen autores que no estn de acuerdo totalmente con
la teora del incremento del riesgo, tal como Bernd Schnemann que la
critica; ver Consideraciones Sobre La Imputacin Objetiva, en Revista
Peruana de Doctrina & Jurisprudencia Penal N 1, pg. 439 y s. s.
[19] Caro Coria, Dino C., Cdigo Penal. Actuales
Jurisprudenciales de la Prctica Penal, 2002, pg. 132.

Tendencias

[20] Los llamados comportamientos alternativos ajustados a Derecho son

ubicados tericamente por Roxin dentro del criterio de incremento del
riesgo permitido; sin embargo, otros penalistas, como el espaol
Gimbernat Ordeig, plantearon que la problemtica de este tipo de
conductas son solucionadas con el criterio del fin de proteccin de la
norma. Cfr. Teora de la Imputacin Objetiva y la Normativizacin del Tipo
Objetivo, por Manuel Cancio Meli, en El Sistema Funcionalista del
Derecho Penal, pgs. 66 y s.
[21] Cancio Meli, Manuel, en El Sistema Funcionalista del Derecho Penal,
pg. 67.
[22] Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia Penal Comentada, pg. 638.
////////////
Fundamentos filosficos y dogmticos del sistema de imputacin
funcional-normativista de Gnther Jakobs a la luz de una perspectiva
crtica.

Por Carlos Pinedo Sandoval

I. Introduccin
Resulta importante sealar siguiendo a BACIGALUPO[ii]- que, la
afirmacin de que un hecho constituye un ilcito (entendido ste como
negacin de una expectativa normativa institucionalizada) requiere, la
comprobacin de que el hecho importa, en primer trmino, la infraccin de
una norma y, en segundo lugar, la verificacin de que esta infraccin no
est autorizada. Resultando la primera comprobacin ser materia propia
de la tipicidad, es decir, de la coincidencia del hecho cometido con la
descripcin abstracta, que es presupuesto de la pena, contenida en la ley.
Cundo calificar a una determinada conducta como tpica, sin embargo,
depender de la posicin que adopte el operador de justicia penal respecto
al contenido y lmites de tal categora dogmtica, para lo cual, adems,
resultar necesario conocer el intenso debate que se viene desarrollando
al respecto en el seno de la teora del delito. En este marco, y en torno a la
tendencia hacia a la normativizacin de las instituciones jurdico-penales,
en la discusin dogmtica actual ha venido ganando terreno la
denominada Teora de la Imputacin Objetiva, herramienta conceptual que
se encuentra a disposicin del Fiscal Provincial Penal para determinar
quin o quines son los competentes por la realizacin de un suceso tpico:
el autor, la propia vctima, un tercero, o sin que nadie sea competente,
interpretar el suceso como un infortunio. As, una vez identificados los
competentes en base a las pruebas de cargo pertinentes, el Fiscal
Provincial Penal podr emitir contra ellos su disposicin de Formalizacin
y Continuacin de la Investigacin Preparatoria, o, de ser el caso, la
Acusacin, claro est, siempre actuando sobre la base de los principios de
in dubio pro reo y presuncin de inocencia.
Ahora bien, de entre las distintas versiones sobre la Teora de la
Imputacin Objetiva[iii], destaca, por su gran contraste con la versin
tradicional encabezada por Roxin, la teorizada por Gnther Jakobs a partir
de bases que se remontan hacia el pensamiento sociolgico y filosfico de
Luhmann y Hegel, respectivamente. Sobre su contenido, Jakobs la divide
en dos niveles: por un lado, la calificacin del comportamiento como tpico
(Imputacin Objetiva del Comportamiento), y, por otro, la constatacin en

el mbito de los delitos de resultado- de que el resultado producido queda

explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable
(Imputacin Objetiva del Resultado)[iv].
Si bien es cierto que el asumir determinada posicin respecto a una teora
puede llevar al operador de Justicia Penal a resolver un determinado caso
de modo distinto de si hubiera asumido una opuesta, en lo que concierne
a las distintas versiones de la Imputacin Objetiva, sin embargo, cabe
mencionar que todas ellas tienen un ncleo en comn, el cual radica en la
utilidad que persiguen. As, en el prlogo a su Imputacin Objetiva,
empieza diciendo Jakobs[v] que el objeto de esta teora es la averiguacin y
la fijacin del significado social de un determinado comportamiento. Es
decir, se trata de delimitar el comportamiento socialmente adecuado y el
comportamiento socialmente inadecuado[vi].
Con el presente trabajo pretendemos, sin nimo de exhaustividad, abordar
de manera general los diversos fundamentos sobre los cuales Jakobs
desarrolla su Teora de la Imputacin Objetiva, as como las diversas
instituciones dogmticas que sobre dichos pilares se han constituido; tal
cometido resulta importante en tanto se trata de una de las tendencias
que ltimamente pretende mostrarse como ms coherente y racional para
la determinacin del comportamiento tpico, y que se encuentra no slo a
disposicin del Fiscal Provincial Penal y de la Defensa, sino tambin del
Juez Penal en tanto ste se convierte en garante de los principios,
garantas y derechos que corresponden al imputado dentro del proceso[vii].
Incluso, ya a nivel Jurisprudencial[viii] esta herramienta conceptual ha
venido siendo utilizada por nuestra Corte Suprema para dar solucin a
diversos casos.
II. El Sistema de Imputacin Penal en Jakobs
2.1. Crtica a los conceptos causal y final de accin
Bajo la ptica naturalista propia del causalismo, la dogmtica jurdicopenal desarrollada desde el ltimo cuarto del siglo XIX hasta el primer
tercio del XX, entenda por prototipo de conducta socialmente
perturbadora a la lesin de un bien jurdico, propiamente, a la causacin
de la destruccin de un bien. Expresado con ejemplos: la causacin de la
muerte sera el injusto del homicidio, la causacin de la destruccin de
una cosa, el injusto de los daos y as sucesivamente. A esta propuesta se

le conoce como concepto causal de accin[ix], precisamente porque hace

hincapi en el elemento de la causacin. Ahora bien, a decir de
Jakobs[x], tal definicin de injusto propuesta por el sistema causalista del
delito nunca fue tomada al pie de la letra, pues nadie ha estado dispuesto,
por ejemplo, a acusar al constructor de una casa debidamente edificada
por la cada de un nio desde la ventana o al fabricante de un automvil
correctamente construido por el ocasionamiento de un accidente, etc[xi].
Esta contencin no se debe a que tales causantes no habran podido
prever las consecuencias de su conducta todo fabricante de automviles
prev accidentes y por ello les incorpora zonas de absorcin de impactos,
airbags y otros elementos de seguridad-, sino que obedece a la evidente
conformidad social de tal conducta. Por ello, sostiene Jakobs, no supone
ninguna ganancia para la solucin de la problemtica aqu planteada la
subjetivizacin del injusto como sucede en el concepto final de accin-. A
menudo no falta una referencia subjetiva del autor respecto del riesgo y del
resultado. Lo que falta siempre en casos de esta ndole es la anormalidad
social del hecho y para la determinacin de tal anormalidad aporta tan
poco el concepto final de accin como el concepto causal[xii].
As, en consonancia con su concepcin objetivista del injusto[xiii], para
Jakobs[xiv], un autor doloso no responde penalmente porque tenga dolo,
sino porque es un hecho socialmente perturbador el que l ejecuta
dolosamente y el que se realiza tambin en el resultado.
2.2. La normativizacin de la dogmtica jurdico-penal
Si bien las actuales tendencias en Derecho Penal no propugnan un
rechazo total al sistema desarrollado por la Escuela Finalista -la cual logr
imponer en la dogmtica alemana su sistemtica basada en la Teora del
Injusto Personal[xv]-, su caracterstica comn consiste en abandonar el
sistema dogmtico cerrado, lgicamente perfecto, pero desvinculado de la
configuracin actual de la sociedad[xvi]. Es as que comienzan a
reinterpretarse los conceptos de la dogmtica jurdico-penal desde una
perspectiva estrictamente normativa. Sin embargo, resulta importante
mencionar que dicha normativizacin de las categoras penales no goza de
una unidad de pensamiento, pues existen en la doctrina penal actual
distintos pareceres sobre cmo debe emprenderse tal normativizacin y,
por tanto, cmo debe configurarse la teora de la imputacin objetiva[xvii].

Claro ejemplo de lo anterior es la orientacin diversa que han seguido las

dos corrientes funcionalistas[xviii] que entran en directa confrontacin con
la dogmtica ontolgico-finalista de Welzel: una de ellas es la expuesta por
Claus Roxin, quien plantea una normativizacin de la dogmtica jurdicopenal orientada segn el prisma de la funcin poltico-criminal que le
corresponde a cada institucin[xix]; y, por otra parte, la propuesta de
Gnther Jakobs, quien elabora una nueva fundamentacin de la
dogmtica jurdico-penal y del sistema, acudiendo a la misin del Derecho
Penal (prevencin general) desde la perspectiva sociolgica-funcionalista.
La teora luhmaniana de los sistemas le permitir a Jakobs, emprender la
renormativizacin de las viejas categoras de la dogmtica, inservibles,
segn l, por su vinculacin a inexpresivas estructuras lgico-objetivas y
conceptos prejurdicos[xx].
La principal preocupacin de Jakobs[xxi], es la de identificar qu es lo que
caracteriza a un comportamiento humano jurdico-penalmente relevante.
Para l, lo caracterstico no es que lesione o ponga en peligro bienes
jurdicos esto tambin se produce por catstrofes naturales, animales,
etc.- sino su significado: contiene el esbozo de un mundo. Este
significado ha de averiguarse a travs de una interpretacin que parta de
la comprensin general y proceda, en este sentido, de modo objetivo; pues
slo entonces las conclusiones alcanzadas resultarn comprensibles en la
vida social y sern algo ms que una peculiaridad individual.
Por lo tanto, el delito, o hecho punible, no es ms que la manifestacin de
la infraccin de la norma[xxii]. Los diferentes sucesos de relevancia penal,
como el homicidio, los daos en la propiedad ajena, la falsificacin de
documentos, etc., vistos solamente en su aspecto material, sin referencia a
elementos normativos, slo encierran una mutacin en el estado de cosas
en el mundo natural, fcilmente explicable en una relacin causal entre
una causa que lo origina y el resultado producido. Por ello es necesario un
esquema de interpretacin normativo para poder ver lo acontecido como
algo ms que un mero suceso natural[xxiii]. Un hecho tiene sentido, es
decir, es relevante jurdico-penalmente recin cuando el infractor
sobrepasa su mbito de libertad de organizacin, o lo que es lo mismo
cuando infringe su rol, cuyo lmite es precisamente la esfera del derecho
ajeno[xxiv].

De acuerdo con el normativismo jakobsiano, los bienes jurdicos carecen

de relevancia para la determinacin de la infraccin de la norma en tanto
que ellos no desempean ninguna funcin en la vida social. La mera lesin
de la vida humana por s misma en prima facie es irrelevante
jurdicamente. Esa vida humana adquiere relevancia jurdico-penal recin
cuando forma parte de la norma que protege el derecho de los dems a no
ser privados de la vida. Esto es as porque la vigencia de la norma resulta
de la correcta relacin entre personas en la sociedad, donde cada persona
desempea un rol determinado. En esta relacin el nico bien jurdicopenal
es
la
vigencia
fctica
de
las
normas[xxv].
2.3. La Influencia de Niklas Luhmann: Configuracin Social y Derecho
penal
El acercamiento del planteamiento jurdico-penal de Jakobs al
funcionalismo de Luhmann puede apreciarse claramente en su Strafrecht
de 1983, en donde muchos de los aspectos centrales de la concepcin del
Derecho penal responden a la comprensin sociolgica del Derecho que
esbozara Luhmann en 1972 en su Rechtsoziologie[xxvi]. Sin embargo, los
planteamientos jurdico-penales que Jakobs hiciera en su manual (1983,
1991) han sufrido al igual que el pensamiento de Luhmann- toda una
evolucin. Es as que el 28 de mayo de 1995 en las Jornadas alemanas de
Profesores de Derecho penal realizadas en Rostock, Jakobs, aunque
admitiendo cierta vinculacin con la teora sociolgica de Luhmann, sobre
todo en cuanto a la diferenciacin entre los sistemas sociales y los
sistemas psquicos, marc inmediatamente distancias con estas ideas,
sealando que un conocimiento superficial de esta teora permite advertir
rpidamente que las presentes consideraciones no son en absoluto
consecuentes con dicha teora, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a
todas las cuestiones fundamentales[xxvii].
No obstante el rechazo expreso a una vinculacin con las ideas
sociolgicas de Luhmann, podemos comprobar en Jakobs dos aspectos
fundamentales en los cuales se hace notar dicha influencia: la funcin del
Derecho penal y la teora de la imputacin jurdico-penal[xxviii], siendo el
segundo tema lo que nos interesa especialmente ahora.
Al respecto, en base a la consideracin de Luhmann, para quien: El
Derecho no est determinado por s mismo o en razn de normas y

principios supremos, sino por su referencia a la sociedad[xxix], Jakobs

define el funcionalismo jurdico-penal como aquella teora segn la cual el
Derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa, la
constitucin y la sociedad[xxx]. Partiendo de esta concepcin, Jakobs no
concibe a la sociedad desde el punto de vista de la conciencia individual
(Descartes), ni como un sistema que puede componerse de sujetos que
concluyen contratos (Hobbes), producen imperativos categricos (Kant) o
se expanden de modo similar; por el contrario, la concibe
fundamentalmente como comunicacin.
As, bajo el entendimiento de la sociedad como sistema de comunicacin
normativa, corresponde al Derecho Penal la tarea de confirmar la
identidad social, es decir, las normas que garantizan la estabilidad de una
sociedad concreta. De lo que resulta que el Derecho Penal funcional toma
como base la idea de sociedad en su constitucin normativa, como
compendio de normas que tienen una caracterizacin propia[xxxi]. En este
sentido, sostiene Jakobs que el mundo social no est ordenado de manera
cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino de manera
normativa, con base en competencias, y el significado de cada
comportamiento se rige por su contexto[xxxii]. Por lo tanto, segn esta
concepcin, el hecho de que un comportamiento cause de modo
cognoscible un resultado pernicioso, per se no quiere decir nada, pues
puede que en el contexto el suceso competa a otra persona[xxxiii].
A partir de lo anterior, Jakobs llega a la conclusin de que la imputacin
objetiva del comportamiento es imputacin vinculada a la sociedad
concreta[xxxiv]. En este sentido, teniendo en cuenta, por un lado, que la
forma de la imputacin se reconduce a los inicios de la cultura humana
pero que su contenido depende del correspondiente contexto social[xxxv],
y, por otro, que el subsistema jurdico-penal va a resolver siempre un
problema del sistema social[xxxvi], entonces, la pregunta sobre quin de
todos los intervinientes en un curso lesivo es el competente, no puede ser
contestada sin tener en cuenta el estadio de desarrollo alcanzado por la
sociedad concreta en cuestin[xxxvii]. Por ejemplo, una sociedad saturada
por la tcnica esperar de un fabricante de mquinas que ste no produzca
nuevos riesgos, y por tanto le impondr el deber de garantizar la inocuidad
en todas las condiciones de funcionamiento, exonerando de este modo a
quien adquiere la mquina y a la vctima. Por el contrario, una sociedad
que est necesitada de avances tcnicos tolerar un cierto margen de

riesgos; por consiguiente, exonerar al fabricante e impondr al usuario y

a la potencial vctima la obligacin de garantizar la seguridad; o puede
incluso que esta sociedad considere deseables el espritu de aventura del
adquiriente de la mquina y la curiosidad del operario, exonerndoles,
respectivamente, del deber de autoproteccin; en ese caso, la lesin se
convierte en desgracia. En todos los casos, la seleccin de la posibilidad de
solucin
se
rige
por
el
contexto
social.
2.4. La Filosofa de Hegel
No obstante la innegable influencia del funcionalismo sociolgico en esta
visin del Derecho Penal, es posible observar que la determinacin de la
funcin de la pena y la construccin del concepto de persona (Vid. Infra III)
a travs del rol tienen en Jakobs un tinte especial que en lugar de seguir la
lnea luhmanniana termina produciendo un acercamiento al pensamiento
filosfico de Hegel[xxxviii].
As, a propsito del consejero secreto del Tribunal Supremo de Berln,
Hegel considera Irracional querer un mal porque ya existe otro malel
delito debe negarse no slo como la produccin de un mal sino como la
vulneracin del derecho como Derecho[xxxix]. Es a partir de esta directriz
filosfica que Jakobs, edifica su concepcin acerca de la racionalidad de la
pena, cuya fundamentacin se encuentra en la negacin del sentido del
delito, entendido como defraudacin de ciertas expectativas sociales
fundamentales. La funcin de la pena consiste, pues, en anular el sentido
comunicativo del delito y restablecer la vigencia de la expectativa social
defrauda[xl]. Por ello, aqu el delito no se toma como principio de una
evolucin (social) ni tampoco como suceso que deba solucionarse de modo
cognitivo (aprendizaje) sino como comunicacin defectuosa
Ahora bien, la Teora de la Imputacin Objetiva desarrollada por Jakobs
refleja esta funcin de restabilizacin de expectativas normativas de
conducta que realiza el Derecho Penal, observndose, por otro lado, que a
diferencia de la versin todava dominante de dicha teora, este autor
prefiere volver a la base filosfica planteada por Hegel, quien ya a
comienzos del siglo XIX consideraba que, El acto impone en la existencia
dada, un cambio y la voluntad es culpable, en tanto pone el abstracto
predicado del mo, en el existir modificado[xli].

Hegel propuso distinguir entre dos clases diversas de consecuencias que

una conducta genera: por un lado, aquellas consecuencias que son parte
de la configuracin misma de la accin, a ella le pertenecen, son su alma y
sin ella nada representan; y, por otro, las consecuencias que no le
pertenecen a la conducta sino a la modificacin que en el mundo exterior
ha causado mi comportamiento; por consiguiente, solo las consecuencias
que pertenecen a mi conducta, como modificacin del mundo exterior,
pueden serme imputadas, mientras las consecuencias que se derivan no
de mi conducta, sino de la ya producida modificacin en el mundo exterior,
no me deben ser imputadas[xlii]. Por estas razones, sin duda, debe
reconocerse como un aporte crucial al derecho penal la afirmacin
hegeliana de que a una persona solo le puede ser imputado aquello que
constituya su obra, y no aquello que sea resultado de la simple causalidad,
de la mala suerte o del destino[xliii].
III. El Sustrato de la Teora de la Imputacin Objetiva: La Persona como
construccin social-normativa
Siguiendo la directriz del presente trabajo, el tema de los fundamentos de
la imputacin objetiva en derecho penal implica ocuparnos del sustrato
de esta teora, esto es, del concepto de persona, tema sobre el cual el
Derecho Penal se ha hecho eco de un debate filosfico ancestral[xliv]. Al
respecto, cabe sealar que si bien existe consenso en cuanto a la
afirmacin de que slo la persona puede ser causante, es decir, que
solamente ella puede ser autor, aceptando con ello la definicin hecha por
Kant de que persona es aquel sujeto cuyas acciones son capaces de ser
imputadas, en cuyo sentido, entiende Jakobs[xlv] que persona es el
destinatario de expectativas normativas, la titular de deberes y, en cuanto
titular de derechos, dirige tales expectativas a otras personas; sin
embargo, la polmica y nuestro respectivo deslinde con Jakobs aparecen
cuando nos detenemos a preguntarnos sobre qu es persona o, siendo ms
especficos, acerca de cmo entiende este autor al destinatario de las
normas jurdico-penales.
En lo que nos interesa ahora, la premisa fundamental para Jakobs es que
uno no nace persona, no se es (persona) a partir de la naturaleza, sino
que se es bajo determinadas relaciones sociales, esto es, en el momento en
que se atribuyen derechos y obligaciones[xlvi]. As, se concibe a la
persona en lo fundamental a partir del idealismo de la Filosofa del

Derecho de Hegel como un concepto eminentemente normativo. Nadie es

persona en s misma, sino se es persona porque el sistema social as lo
atribuye. Esto es, la persona es un producto de la socializacin. Nadie es
persona por el hecho de tener dos ojos, una boca y saber hablar, esos
aspectos muestran nicamente una naturaleza psicofsica, a la que Jakobs
denomina individuo, y todo lo relacionado con el individuo es irrelevante
para la imputacin jurdica[xlvii]. La consecuencia lgica de entender a la
persona como un mero producto social y no como algo dado por la
naturaleza, radica en sostener que persona es, por tanto, un concepto
relativo. Como ejemplo de esto, resulta del todo clara la expresin de uno
de los principales discpulos de Jakobs en el Per, Caro John, quien
explica que: para un Derecho penal funcional no existen elementos
naturales inmutables del ser humano que soporten la inclemencia de
todos los tiempos, porque todo responde a una evolucin, a un proceso de
desarrollo histrico y social, un proceso en el cual el Derecho penal no se
queda al margen. Significa que el edificio aludido por el autor [Jakobs] est
construido ms bien, desde sus fundamentos hasta lo ms elevado,
nicamente de elementos normativos[xlviii].
El normativismo jakobsiano, bajo la impronta de Hegel y Luhmann, le lleva
a concluir necesariamente que persona es algo distinto de un ser humano,
un individuo humano; ste es el resultado de procesos naturales, aquella
un producto social (de lo contrario nunca podra haber habido esclavos, y
no podran existir las personas jurdicas). Este producto es en el caso de
la persona fsica- la unidad ideal de derechos y deberes que son
administrados a travs de un cuerpo y una consciencia; lo mnimo es un
cuerpo animado. Por medio del cuerpo y de otras propiedades-, la
persona est aqu, y la conciencia es necesaria porque la comunicacin
se halla estructuralmente acoplada a ella. Los rboles o los ros no
comunican, en todo caso, no lo hacen conforme a un entendimiento
moderno; por ello, no son destinatarios (dicho con mayor exactitud: hoy ya
no son destinatarios) de expectativas normativas[xlix].
La concepcin que presenta Jakobs acerca de la persona, se refleja
coherentemente en su propuesta sobre la teora de la imputacin objetiva,
en la cual se valora la accin con independencia de la persona del autor
concreto, de manera que el destinatario de las normas de conducta no es
el hombre concreto y especfico, sino el concepto abstracto de hombre con
capacidades normales o, ms bien, el hombre concreto teniendo

nicamente en cuenta su naturaleza general en tanto que ser racional, es

decir, persona[l]. Por ltimo, la reciente oposicin de Jakobs a una
responsabilidad penal de las personas jurdicas porque en las mismas falta
la autoconsciencia, pone nuevamente de manifiesto el acercamiento a la
filosofa de Hegel, para quien el concepto no debe incluir slo el ser en s,
sino el ser para s[li].
La persona como mera construccin social-normativa[lii] es un tema
crucial en el sistema jakobsiano, por lo cual merece un riguroso estudio
crtico en tanto que las consecuencias legislativas de tal concepcin
podran amparar una nociva mentalidad relativista[liii], incurriendo en
una
suerte
de
positivismo
sociolgico[liv].
IV. La imputacin objetiva como quebrantamiento de un rol
Un rasgo fundamental en la teora de la imputacin objetiva de Jakobs, y
que se encuentra en la base de su sistema funcionalista, es la concepcin
del injusto no como la mera lesin de un bien[lv], sino como la infraccin
de un rol. As, las expectativas garantizadas jurdicamente slo se ven
defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en
cuenta aspectos individuales[lvi]. Pues como estas expectativas (como
todas) se dirigen a personas, es decir, a portadores de un rol, la
responsabilidad jurdico-penal siempre tiene como fundamento el
quebrantamiento de un rol[lvii]. En este sentido, Jakobs distingue entre
roles comunes (si bien propiamente existe un nico rol comn: el general,
de ciudadano fiel al Derecho) y roles especiales. La distincin entre estos
dos tipos de roles obedece al hecho de que las expectativas normativas de
conducta en la constitucin actual de la sociedad estn configuradas en
dos mbitos[lviii]. Por un lado, existe un mbito general de libertad de
organizacin y, por otro, existen determinados mbitos institucionales, los
cuales son sectores ms especficos.
El aplicar las estructuras como la llamada prohibicin de regreso, el
principio de confianza o, sobre todo, del riesgo permitido (y
especialmente en lo que se refiere a los llamados conocimientos
especiales), implica preguntarse por las prescripciones del rol. En este
sentido, la estructura del rol social puede entenderse como una constante
que informa todas las instituciones de la imputacin objetiva[lix].
4.1. Responsabilidad en virtud de organizacin: el rol general de la persona

En el mbito general se encuentra la expectativa de que todas las

personas mantengan en orden su crculo de organizacin, para que no se
produzcan efectos exteriores perjudiciales contra terceros. Se trata, por
ende, de un mbito de organizacin que puede ser administrado
libremente por su titular, y cuyo lmite es el deber de abstenerse de
lesionar a los dems, es decir, el deber de no arrogarse un mbito de
organizacin ajeno. Estamos hablando del llamado rol general de
ciudadano, definido por Jakobs como el rol de comportarse como una
persona en Derecho, es decir, el de respetar los derechos de los dems
como contrapartida al ejercicio de los derecho propios[lx].
Conforme ya pudo notarse de lo anterior, en este rol comn o general,
Jakobs distingue un contenido positivo y un contenido negativo. As,
mientras que el contenido positivo de este rol permite constituir a la
persona en cuanto persona en Derecho[lxi]; el contenido negativo, por su
parte, impone el deber de no lesionar a los dems, puesto que tambin son
partcipes del ordenamiento jurdico.
El quebrantamiento de este rol general implica la denominada
responsabilidad en virtud de organizacin (responsabilidad basada en
deberes generales), por haber negado el autor aquellas normas que
imponen a todos respeto frente a sus congneres: no mates, no lesiones,
no robes, etc.
4.2. Responsabilidad en virtud de competencia institucional: los roles
especiales
En este segundo mbito, se requiere mantener la expectativa de que las
instituciones de la sociedad funcionen ordenadamente. Ello se debe a que
el desarrollo de las personas no se realiza slo dentro de su esfera de
organizacin, sino que se requiere de relaciones estables con otras esferas
de organizacin. De este modo, surgen roles especiales que responden a
determinadas instituciones sociales y que vinculan de manera especial y
concreta una esfera de organizacin con otras[lxii]. En este punto, resulta
certera la observacin de Garca Cavero en cuanto a que el Derecho penal
jakobsiano cumple su funcin social de reestabilizar las expectativas
normativas de conducta atendiendo a las particularidades de cada uno de
estos roles[lxiii].

Los roles especiales son definidos por Jakobs como aquellos que una
determinada persona tiene porque debe configurar junto con otras
personas un mundo comn, ms o menos completo[lxiv]. Las diversas
instituciones de donde surgen estos roles, entendidas como contextos
normativos consolidados[lxv], confieren a la sociedad su configuracin
fundamental especfica, es decir, aquella configuracin que se considera
indisponible en el momento actual[lxvi].
El quebrantamiento de un rol especial origina la responsabilidad en virtud
de competencia institucional (responsabilidad fundamentada en deberes
especiales), segn la cual los competentes respondern, generalmente, a
ttulo de autores, puesto que estn obligados de manera directa frente a la
vctima a mantener un mbito en comn.

Notas:
[i] El autor es Director General del Taller de Ciencias Penales Jos
Gonzlez Lpez- Facultad de Derecho de la Universidad de Piura (UDEP)Per. E-mail: carlosp.sandoval@gmail.com
[ii] Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho Penal. Parte General, 1 ed., Lima: Ara,
2004, p. 211.
[iii] Una interesante exposicin de las mismas en, Manuel Abanto Vsquez:
El estado actual de la discusin sobre la Teora de la Imputacin
Objetiva, en XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I
Nacional de Derecho Penal y Criminologa, Lima: UNMSM, 2004, pp. 7-34
[iv] Enrique Pearanda Ramos et al: Consideraciones sobre la Teora de la
Imputacin de Gnther Jakobs, en JAKOBS, G., Estudios de Derecho
Penal, 1 ed., Madrid: Civitas, 1997, p. 209.
[v] Cfr. JAKOBS, G., La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, 1 ed.,
Bogot: Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1994, p. 10.
[vi] Si bien en ese sentido ya se haba expresado mucho tiempo atrs
WELZEL, Hans, El Nuevo Sistema del Derecho Penal. Una Introduccin a
la Doctrina de la Accin Finalista, trad. Jos Cerezo Mir, BdeF, 2006, p.

88: La adecuacin social es en cierto modo la falsilla de los tipos penales:

representa el mbito normal de la libertad de accin social, que les sirve
de base y es supuesto (tcitamente) por ellos. Por esto quedan tambin
excluidas de los tipos penales las acciones socialmente adecuadas aunque
pudieran ser an subsumidas en ellos, segn su tenor literal.
[vii] Este es el sentido, por ejemplo, de lo estipulado en el artculo 3 del
Cdigo Procesal Penal del 2004: El Ministerio Pblico comunicar al Juez
de la Investigacin Preparatoria su decisin formal de continuar con las
investigaciones preparatorias.
[viii] Al respecto, vid. Percy Garca Cavero: La recepcin de la Teora de la
Imputacin Objetiva en la Jurisprudencia de la Corte Suprema del Per,
en YACOBUCCI, Guillermo Jorge (Dir.), Los Desafos del Derecho Penal en
el Siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr. Gnther Jakobs, pp. 295 y ss;
CARO JOHN, J.A., Diccionario de Jurisprudencia Penal. Definiciones de
Derecho penal y Derecho Procesal Penal extrados de la Jurisprudencia,
Lima: Grijley, 2007, pp. 304 y ss, ampliamente sobre la imputacin
objetiva y sus institutos dogmticos; sobre el rol social, vid. l mismo, La
Imputacin Objetiva en la Participacin Delictiva. Comentario a la
Sentencia de la Corte Suprema N 4166-99, Lima: Grijley, 2003, p. 92; l
mismo: Sobre la no Punibilidad de las Conductas Neutrales, en RPDJP,
N 5, Lima, 2004, p. 105; en especfico sobre el riesgo no permitido, vid.
Exp. N 5032-97, Ej. Supr. 2 nov. 1998, en Jus-Jurisprudencia, N 1,
Lima, 2006, p. 202; sobre el principio de confianza, vid. Exp. N 608-2004Ucayali Ej. Supr., 24 nov. 2005, en RPDJP, N 7, Lima, 2006, p. 488;
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal. Parte General, Lima:
Grijley, 2006, p. 329; sobre la imputacin a la vctima, vid Exp. N 428897-Ancash, Ej. Supr., 13 abr. 1998, en PRADO SALDARRIAGA, Vctor,
Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, Lima: Palestra, 1999, p. 99.
[ix] Cfr. VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho Penal, t. II., Madrid: Reus,
1927, P. 252: El delito es siempre un acto humano, por tanto, actuacin
voluntaria trascendente al mundo exterior; es decir, la causa o no
impedimento de un cambio en el mundo exterior. Nunca llegarn a
constituir delito, los acontecimientos fortuitos, independientes de la
voluntad humana.
[x] Cfr. Gnther Jakobs: La imputacin objetiva, especialmente en el
mbito de las instituciones jurdico-penales del Riesgo Permitido, la

Prohibicin de Regreso y el Principio de Confianza, en l Mismo,

Estudios, ob. cit., pp. 209 y 210.
[xi] Vid. en este sentido ya se mostraba la crtica de WELZEL, Hans, El
Nuevo Sistema del Derecho Penal. Una Introduccin a la Doctrina de la
Accin Finalista, trad. Jos Cerezo Mir, BdeF, 2006, p. 41: La accin
humana es ejercicio de actividad final. () Actividad final es una actividad
dirigida conscientemente en funcin del fin, mientras que el acontecer
causal no est dirigido en funcin del fin, sino que es el resultante causal
de la constelacin de causas existentes en cada momento. La finalidad es,
por ello dicho en forma grfica- vidente, la causalidad, ciega.
[xii] Gnther Jakobs: La imputacin objetiva, especialmente en el mbito
de las instituciones jurdico-penales, ob. cit., p. 210; ampliamente sobre
la interpretacin de Kant hecha por Welzel y su crtica hacia los
Neokantistas en torno al conocimiento de la Realidad y su relacin con el
Derecho penal, vid. MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las Bases del
Derecho Penal, 2 ed., BdeF, 2003, pp. 224-235.
[xiii] Es de otra interpretacin, SANCINETTI, Marcelo, Fundamentacin
Subjetiva del Ilcito y Desistimiento de la Tentativa. A la vez, una
investigacin sobre la Fundamentacin del Ilcito en Jakobs, Hammurabi,
1995, pp. 131 y ss, para quien bajo la piel de feroz lobo funcionalobjetivista de Jakobs se oculta en realidad un tierno si bien algo
descarriado- cordero final-subjetivista; sobre lo fallido de la interpretacin
de Sancinetti, vid. PEARANDA RAMOS, Enrique, SUAREZ GONZLES,
Carlos y CANCIO MELI, Manuel, Un Nuevo Sistema del Derecho Penal.
Consideraciones sobre la Teora de la Imputacin de Gnther Jakobs, 1
ed., Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 57-62.
[xiv] Cfr. Gnther Jakobs: La imputacin objetiva, especialmente en el
mbito de las instituciones jurdico-penales, ob. cit., p. 211: Quien
provee de alcohol a unos nios y prev al hacerlo que estos cometan en su
embriaguez un delito, responde por este delito, ya que es socialmente
perturbador dar de beber alcohol a los nios; pero quien, coincidiendo por
lo dems el aspecto subjetivo, expende alcohol a personas adultas y
responsables no responde por las consecuencias, pues entre sujetos
responsables la relacin con el alcohol pasa por ser algo socialmente
normal.

[xv] Muy crtico con respecto a dicha influencia se muestra, LESCH, Heiko
Hartmut, Injusto y Culpabilidad en Derecho Penal, 1 ed., Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 10: En la transicin hacia el
sistema actualmente dominante, basada en la llamada teora del injusto
personal, se mantiene la separacin naturalista entre el hecho en tanto
suceso perturbador, o los denominados desvalor del hecho y desvalor del
resultado, por un lado, y el sujeto responsable del hecho en cuestin, por
otro.
[xvi] Sobre esta cuestin, vid. Percy Garca Cavero: Tendencias Modernas
en la Dogmtica Jurdico-Penal Alemana, en Revista de Derecho de la
Universidad de Piura, vol. 2, 2001, p. 178.
[xvii] GARCA CAVERO, P., Lecciones de Derecho Penal. Parte General,
Lima: Grijley, 2008, p. 325.
[xviii] Ampliamente, sobre lo distintivo entre estas dos corrientes, SILVA
SNCHEZ, Jess-Mara, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo,
Barcelona: Bosch, 1992, pp. 67-72.
[xix] ROXIN, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 217: Las finalidades
rectoras que constituyen el sistema del Derecho Penal slo pueden ser de
tipo poltico-criminal, y que naturalmente los presupuestos de la
punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho penal.
[xx] Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introduccin,
Madrid: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UCM,
2000, p. 498: Jakobs absolutiza el criterio funcional, con el consiguiente
rechazo de toda limitacin del mismo que proceda del mbito ontolgico, o
incluso del sentido ordinario del lenguaje. Para Jakobs, slo son decisivas
las necesidades sistmicas, orientadas al principio supremo de la
funcin del derecho penal
[xxi] Cfr. JAKOBS, G., La Imputacin Objetiva, ob. cit., p. 9.
[xxii] CARO JHON, J.A., La Imputacin Objetiva en la Participacin, ob.
cit., p. 39.
[xxiii] Ibdem, pp. 39 y ss, a modo de ejemplo: El vendedor de armas que
vende una pistola sabiendo que luego ser usada para matar a alguien no
es responsable penalmente por la mera venta del arma, del mismo modo
que el taxista tampoco es responsable del delito que cometa su cliente en

el lugar de destino, aun cuando se entere en el trayecto de los planes

delictivos de su cliente, salvo que se conciba la complicidad como mera
causacin psicolgica de un hecho.
[xxiv] Cfr. Ibdem, pp. 39 y ss.
[xxv] Cfr. Ibdem, p. 39 y ss, por el contrario: La teora del bien jurdico se
conecta con categoras naturalsticas, que definen el delito como la
produccin de daos en el mundo exterior, cumplindole al Derecho penal
la misin de proteger dichos bienes frente a los ataques que planteen una
merma en su configuracin material. Pero el error fundamental de esta
concepcin radica en que el objeto de proteccin no es contemplado en su
contexto de significancia normativa, sino tal como ya Welzel lo dijo
crticamente: en un mundo inerte desprovisto de toda funcin, de tal
forma que los bienes jurdicos (se convierten) en piezas de museo que se
resguardan cuidadosamente en vitrinas frente a las influencias daosas,
es decir, contemplados fuera de la realidad social del Derecho
[xxvi] Percy Garca Cavero: Algunas consideraciones sobre el
Funcionalismo
en
el
Derecho
Penal,
en
Sistemas
Penales
Iberoamericanos. Libro Homenaje al profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en
su 65 aniversario, 1 ed., Lima: Ara, 2003, p. 160.
[xxvii] JAKOBS, G., Sociedad, Norma y Persona en una Teora de un
Derecho Penal Funcional, Madrid: Civitas, 1996, p. 16.
[xxviii] Sobre esta cuestin, vid. Percy Garca Cavero: Algunas
consideraciones sobre el Funcionalismo, ob. cit., pp. 165 y ss.
[xxix] Con ms detalles, Ibdem, p. 161; vid. Ampliamente, Niklas
Luhmann: El Derecho como sistema social, en GMEZ-JARA DEZ,
Carlos (Coord.), Teora de sistemas y derecho penal: fundamentos y
posibilidades
de
aplicacin,
Comares,
2005,
pp.
69-86.
[xxx] JAKOBS, G., Sociedad, Norma y Persona, ob cit., p. 15.
[xxxi] Cfr. Eduardo Montealegre Lynett y Jorge F. Perdomo Torres:
Funcionalismo y Normativismo Penal. Una Introduccin a la obra de
Gnther Jakobs, en YACOBUCCI, Guillermo Jorge (Dir.), Los Desafos del
Derecho Penal, ob. cit., p. 40.
[xxxii] JAKOBS, G., La Imputacin Objetiva, ob. cit., pp. 9 y ss.

[xxxiii] Ibdem, pp. 9 y ss: En este sentido, y a modo de ejemplo, la

produccin masiva de automviles tambin causa accidentes de trfico y
casos de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, y ello,
adems, de modo perfectamente previsible, pero sin que respondan sin
ms los productores; sin embargo, mucho antes, ya WELZEL, Hans, El
Nuevo Sistema del Derecho Penal. Una Introduccin a la Doctrina de la
Accin Finalista, trad. Jos Cerezo Mir, BdeF, 2006, p. 84 y 85: En la
funcin de los tipos de presentar la muestra de la conducta prohibida se
pone de manifiesto que las formas de conducta seleccionadas por ellos
tienen, por una parte, un carcter social, es decir, se refieren a la vida
social, pero, por otra parte, son inadecuadas a una vida social ordenada
[xxxiv] JAKOBS, G., La Imputacin Objetiva, ob. cit., p. 10.
[xxxv] Ibdem, p. 10; en el mismo sentido vid. PIA ROCHEFORT, J.I., Rol
Social y Sistema de Imputacin. Una aproximacin sociolgica a la funcin
del Derecho Penal, Barcelona: Bosch, 2005, p. 246, () un sistema de
imputacin, sea cual sea la naturaleza de sta (imputacin moral,
imputacin jurdica, etc.) al considerar una prestacin como consecuencia,
corta la cadena causal en un determinado momento, olvidndose de las
otras consecuencias. Del mismo modo, prohbe volver a otros
antecedentes
[xxxvi] Vid. ampliamente, la aclaracin de JAKOBS, G., Sociedad, Norma y
Persona, ob. cit., pp. 20 y ss, acerca de una referencia exclusivamente
funcional del Derecho Penal al Sistema Social; coincidiendo con Jakobs,
Eduardo Montealegre Lynett y Jorge F. Perdomo Torres: Funcionalismo y
Normativismo Penal..., ob. cit., p. 40, sostienen: El mantenimiento de la
sociedad as entendida, de las normas, es la funcin que se le asigna al
Derecho penal. Es decir, responder ante los atentados a la vigencia de las
normas estructurantes de un determinada sociedad.
[xxxvii] JAKOBS, G., La Imputacin Objetiva, ob. cit., p. 9
[xxxviii] Percy Garca Cavero:
Funcionalismo, ob. cit., p. 170.

Algunas

consideraciones

sobre

el

[xxxix] HEGEL, G.F., Lneas Fundamentales de la Filosofa del Derecho,

Buenos Aires: Claridad, 1939, 99, pp. 111 y 112.

[xl] Percy Garca Cavero: Algunas

Funcionalismo, ob. cit., pp. 170 y 171.

consideraciones

sobre

el

[xli] HEGEL, G.F., Lneas Fundamentales, ob. cit., 114, p. 123.

[xlii] Cfr. ALVARADO REYES, Y., Imputacin Objetiva, 3 ed., Bogot:
Temis, 2005, pp. 51 y 52.
[xliii] Cfr. Ibdem, pp. 51 y ss.
[xliv] PIA ROCHEFORT, J.I., Rol Social y Sistema de Imputacin, ob.
cit., p. 246: Las tesis naturalistas e individualistas de corte clsico se
han visto contrapuestas a los conceptos funcionales de la personalidad,
que postulan una distincin radical entre individuo y persona. Sobre esto,
por ejemplo, enfatizaba Radcliffe-Brown, [Estructura Social, en
Estructura y funcin de la sociedad primitiva, p. 221], que confundir
individuo y persona equivala a sostener que la Santsima Trinidad estaba
integrada por tres individuos, y que muchos haban encontrado destino en
la hoguera por ello. Sin embargo, este concepto de persona, diferenciado
del individuo revestido de dicha personalidad, muchas veces es aceptado
sin consideraciones crticas, como si la escisin entre el ser humano y las
expectativas sociales fuese una verdad indiscutida e inherente al concepto
[xlv] Cfr. JAKOBS, G., Sobre la Normativizacin de la dogmtica jurdicopenal, Bogot: Universidad Externado de Colombia, N 28, 2004, pp. 19 y
ss.
[xlvi] Jos Antonio Caro John: recensin al libro de: GARCA CAVERO, P.:
Derecho Penal Econmico. Parte General, Coleccin Jurdica de la
Universidad de Piura Ara editores, lima 2003, 872 pgs., en RPDJP, N
5, 2004, p. 445.
[xlvii] Ibdem, p. 446: Cuando al individuo se le reconoce el estatus de
persona es un indicativo que la individualidad qued atrs, o que fue
superada, por lo que ahora se le reconoce una capacidad de imputacin y
entonces ya se le puede tomar en cuenta en el mundo normativo
[xlviii] Ibdem, p. 447; Cfr. lo sostenido por otro discpulo de Jakobs, el
chileno PIA ROCHEFORT, J.I., Rol Social y Sistema, ob. cit., p. 246,
para quien es preciso tener en cuenta que persona no es un trmino
descriptivo, es decir, no puede definirse no ostensivamente (mediante la
indicacin de cualidades simples), ni narrativamente (mediante la

narracin de una historia de lo que se designa). La propia expresin

encierra una historia entera que trasciende a la mera raz etimolgica: el
concepto de persona es en palabras de Spaemann- un concepto
normativo
[xlix] GENANNT NIERMANN, I., Concepto Social de accin e Imputacin
Objetiva, 1 ed., Bogot: Universidad Externado de Colombia, N 36, 2006,
p. 14; aunque desde su ptica naturalista, ya VON LISZT, Franz,
Tratado, ob. cit., p. 286, sentenciaba: el Hombre es el nico que puede
realizar una manifestacin de voluntad que trascienda al derecho; es decir,
cuyas consecuencias puedan ser imputadas al agente.
[l] Cfr. GENANNT NIERMANN, I., Concepto Social, ob. cit., pp. 19 y ss;
cfr. PIA ROCHEFORT, J.I., Rol Social y Sistema, ob. cit., pp. 394 y ss,
quien expresa: imputar, esto es, atribuir algo a alguien, implica sacarlo
de la esfera de la naturaleza.
[li]
Percy
Garca
Cavero:
Algunas
Funcionalismo, ob. cit., p. 172.

consideraciones

sobre

el

[lii] Al respecto Vid. GENANNT NIERMANN, I., Concepto Social, ob. cit.,
p. 38: () el concepto de persona en derecho penal es el resultado de una
construccin social (Bayert). Por tanto, en la imputacin penal es
incorrecto referirse a la persona en su funcin como sistema psicofsico,
aclara, sin embargo, que: Para no perder su conexin con la realidad
social, la teora de la imputacin penal debe tener en cuenta los
fundamentos de la comunicacin. La comunicacin decisiva en la
convivencia social no tiene lugar en un nivel abstracto puramente
inmaterial, es decir, el hecho penal no acontece en una esfera de valores
separada de la realidad, sino que siempre necesita recurrir a un mundo
concreto. Por ello, en la normativizacin de la persona no debe pasarse por
alto que las personas tienen atribuido cuerpo y conciencia y que stos
tambin pueden tenerse en cuenta en la situacin concreta.
[liii] No hay duda que el pensamiento relativista tiene muchas y evidentes
manifestaciones en la actualidad, principalmente, en el mbito tico-social,
al respecto Cfr. HABERMAS, J., Aclaraciones a la tica del discurso,
Madrid: Trotta, 2000, pp. 93-94: En la sociedad actual encontramos un
pluralismo de proyectos de vida y de concepciones del bien humano. Este
hecho nos plantea la siguiente alternativa: o se renuncia a la pretensin

clsica de pronunciar juicios de valor sobre las diversas formas de vida que
la experiencia nos ofrece; o bien se ha de renunciar a defender el ideal de
la tolerancia, para el cual cada concepcin de la vida vale tanto como
cualquier otra o, por lo menos, tiene el mismo derecho a existir; tambin
Cfr., NINO, C.S., tica y Derechos Humanos. Un ensayo de
fundamentacin, Barcelona: Ariel, 1989, p. 195.
[liv] En sentido similar se expresa, Percy Garca Cavero: Algunas
consideraciones sobre el Funcionalismo, ob. cit., pp. 171 y 172: Si bien
acepta [Jakobs] que sin individuos no existira sociedad, rechaza que la
configuracin de sta dependa de los individuos, y atribuye, ms bien, a la
sociedad la facultad de otorgar a los individuos su identidad, esto es,
elevarlos a la categora de persona.
[lv] Como lo era en VON LISZT, Franz, Tratado, ob. cit., p. 252: El delito
es, adems, un acto contrario al derecho; es decir, un acto que,
contraviniendo, formalmente, a un mandato o prohibicin del orden
jurdico, implica, materialmente, la lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico; en contra de lo anterior, LESCH, Heiko Hartmut, Injusto y
Culpabilidad, ob. cit., p. 8: Hasta el da de hoy, el suceso perturbador se
ha definido mayoritariamente como una modificacin emprica y real del
mundo exterior, es decir, como una lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico o de su objeto.
[lvi] JAKOBS, Gntehr, Sociedad, norma y persona, ob. cit., p. 54.
[lvii] JAKOBS, G., La Imputacin Objetiva, ob. cit., p. 67; PIA
ROCHEFORT, J.I., Rol Social y Sistema, ob. cit., p. 352: Toda otra
defraudacin, por relevante que sea en otros mbitos, no presenta
repercusiones en la sociedad, sino que slo puede observarse en el nivel
individual.
[lviii] Percy Garca Cavero: Algunas consideraciones sobre el
Funcionalismo, ob. cit., p. 166; l mismo, Derecho Penal Econmico.
Parte General, 2 ed., Lima: Grijley, 2007, pp. 311-314.
[lix] Cfr. PIA ROCHEFORT, J.I., Rol Social y Sistema, ob. cit., pp. 394351, para quien la utilizacin del rol puede contribuir a mitigar los efectos
que ha producido el tratamiento de la teora de la imputacin objetiva
como una tpica; por su parte, considera que la Imputacin Objetiva
basada en roles responde mejor a las necesidades punitivas del Derecho

penal econmico, GARCA CAVERO, P., Derecho Penal Econmico..., ob.

cit., pp. 396; en el mismo sentido el trabajo realizado por BERRUEZO,
Rafael, Responsabilidad Penal en la Estructura de la Empresa. Imputacin
Jurdico-penal sobre la base de roles, BdeF, 2007, pp. 120 y ss.
[lx] JAKOBS, G., La Imputacin Objetiva, ob. cit., p. 68.
[lxi] Ibdem, p. 68.
[lxii] Percy Garca Cavero: Algunas
Funcionalismo, ob. cit., p. 166.

consideraciones

sobre

el

[lxiii] Ibdem, p. 166.

[lxiv] JAKOBS, G., La Imputacin Objetiva, ob. cit., p. 67: () este es el
caso, por ejemplo, del rol de padre los padres deben formar con los hijos
una comunidad-, o del rol de cnyuge junto al esposo o a la esposa ha de
construirse un mundo conyugal comn-, o el de los servicios de asistencia
en casos de emergencia deben actuar en caso de necesidad en inters de
quien est desamparado-
[lxv] Gnther Jakobs: Actuar y Omitir, en YACOBUCCI, Guillermo Jorge,
Los Desafos del Derecho Penal, ob. cit., p. 159.
[lxvi] JAKOBS, G., La Imputacin Objetiva, ob. cit., p. 67: () esa
configuracin es especfica porque dichas instituciones concurren con
independencia de la juridicidad de la constitucin de la sociedad, que es
tomada como presupuesto. Se trata, por ejemplo, de la relacin entre
padres e hijos, (an) del matrimonio, del Estado como corporacin de
proteccin dotada de un monopolio de violencia, y de algunas otras
(negritas y cursivas en el original).
//////////
Sobre la recepcin de la prohibicin de regreso en la jurisprudencia
penal peruana. Propuestas de solucin normativistas en el mbito de
la participacin.
Por Jean Carlos Raymundo Pereda

SUMARIO: 1.-Introduccin. 2.- Fundamentos delimitadores de la

participacin e Imputacin Objetiva. 3.- La concepcin dualista de la

prohibicin de regreso: el rol social y las conductas neutrales. 4.- El lado

subjetivo del hecho: Esbozo acerca de la crtica a las conductas neutrales.
4.1.- Criticas a la propuesta subjetiva del hecho. 5.- Toma de postura: El
lado objetivo del hecho: Breve referencia al abandono de las categoras
ontolgicas y la asuncin de criterios normativos. 6.- Prohibicin de
Regreso: Consideraciones generales, fundamento y aplicacin practica en
la jurisprudencia penal peruana (anlisis del caso del Taxista). 7.Consideraciones finales.
RESUMEN: El presente trabajo, trata en lneas generales de abordar
quizs el tema que ha llevado a varios dogmticos al insomnio, en el
intento por desarrollar los lineamientos generales en el mbito de la
participacin criminal, terreno en donde se debe atribuir responsabilidad
por el hecho a varios intervinientes, los cuales responden accesoriamente
por el hecho principal, el cual es materializado por el autor, la cuestin
fundamental es poner de relieve que conductas son relevantes para el
Derecho penal frente al juicio de imputacin, en un suceso tpico en donde
existe la concurrencia de varias personas, una de las herramientas que
esta ofreciendo resultados muy satisfactorios, es hoy por hoy, el instituto
dogmtico, denominado, prohibicin de regreso, el cual establece una
lnea divisoria entre que conductas son relevantes y punibles y cuales se
mantienen al margen de ello, mediante la asuncin de criterios normativos
en el Sistema Penal, mediante los cuales se abandonan razonamientos
ontolgicos o naturalsticos, a la hora de entender la teora del delito, como
meros procesos causales. Es importante mencionar que, la prohibicin de
regreso, mediante las denominadas conductas neutrales ( inocuas o
estereotipadas, adecuadas a determinada profesin u oficio, etc.), busca
sentar las bases para entender que algunas acciones que se dan el
vertiginoso proceso de socializacin, crean ciertos riesgos permitidos o
jurdicamente tolerados, los cuales hacen que determinadas acciones aun
favoreciendo de manera causal un delito, no llegue a constituirse como un
acto de complicidad, es mas estas se mantienen alejadas del hecho
delictivo, por ser acciones con contenido social, con sentido inocuo,
realizadas dentro del rol que le compete a toda persona en la sociedad, el
rol esta definido como un haz de derechos y deberes, los cuales han de ser
administrados de manera correcta dentro de los estndares establecidos
en el contexto social. De modo contrario, el quebrantamiento o la

defectuosa administracin que se haga del rol, generara la imputacin

jurdico penal, se entiende entonces que toda accin neutral, realizada
dentro del rol correspondiente a toda persona, no representa ningn
aporte a un hecho punible, como el brindar un servicio de taxi o venta de
cuchillos, panes, bates, etc. Sabiendo que con eso, el cliente realizara un
delito posteriormente, pues seria absurdo imaginar que en la interaccin
cotidiana, se tenga que averiguar las verdaderas intenciones de nuestros
congneres, esta problemtica ha sido tratada por distintos grupos con
opuestas posiciones al respecto, por un lado se sitan aquellos que
buscan plantear la solucin en el mbito de la participacin en el terreno
Subjetivo, tomando en consideracin los conocimientos del sujeto, sobre
la certeza que este tenga de que se cometer un delito posteriormente con
su colaboracin, otorgando a este supuesto responsabilidad a titulo de
complicidad. Mientras es diferente la solucin que ofrecen aquellos
dogmticos que centran el juicio de imputacin, en el lado Objetivo del
hecho realizado, es decir, no se toma en cuenta los conocimientos del
sujeto, sino, lo relevante es determinar, si la conducta desplegada, contiene
relevancia objetivo social, que supere el nivel del riego permitido, para
poder atribuir responsabilidad. Otro punto resaltante en el presente
trabajo, es la crtica que se hace al concepto que maneja la posicin
dominante acerca del fundamento de punibilidad en la participacin, pues
con el trabajo encabezado por JAKOBS, se plantea otra concepcin distinta
acerca de la participacin, la cual no distingue entre autores y participes
en el sentido cualitativo, es decir que si todos resultan competentes para la
concrecin del resultado, se hablara de una infraccin colectiva de deber, y
por la tanto, todos realizan el mismo injusto, pero la diferencia entre todos
los intervinientes, radicara en el plano cualitativo, en el momento de
determinacin de la pena, de acuerdo a la importancia de los aportes
desplegados.
1.

Introduccin:

Las discusiones acerca de la dogmtica penal actual giran en torno a un

nuevo sistema de Derecho penal, edificado sobre la base de criterios
normativos. Es por ello que hoy por hoy, en cualquier debate jurdico
penal, aparecen necesariamente trminos como los de normativizacin,
imputacin objetiva y especialmente el de prohibicin de regreso, algunos
autores denominan a esta ltima categora, como el tema de moda, por la

re potenciacin que se viene haciendo acerca de sus contenidos. Esto

demuestra los valiosos aportes que est otorgando el funcionalismo a las
esferas cientficas del Derecho penal; adems de ello, se ha abierto
actualmente la discusin en el mbito de la participacin delictiva, para
sentar los parmetros mas idneos, los cuales permitan establecer,
objetivamente, quines deben responder penalmente por un hecho tpico y
bajo qu modalidades, esto es en realidad una cuestin muy enjundiosa
actualmente, lo cual ha generado, como era de esperarse, diversos
planteamientos y posiciones respecto a la participacin de una persona en
un hecho delictivo. Asimismo la reciente incorporacin del trmino
neutral[2], en la discusin dogmtica salta a luz con gran notoriedad,
pues permite esclarecer qu conductas durante la intervencin delictiva,
pueden ser punibles a titulo de participacin o si de modo contrario,
quedan excluidas de responsabilidad penal, el esfuerzo por desarrollar con
mayor amplitud este tema, ha generado en la doctrina, diversos trabajos,
tesis doctorales[3], etc. La jurisprudencia y la actividad social, permiten
poner sobre el tapete una serie de casos en donde se puede constatar la
importancia de este instituto dogmtico, denominado prohibicin de
regreso y las mencionadas anteriormente conductas neutrales. Veamos a
continuacin algunos supuestos concretos, para introducirnos en la
problemtica actual:

CASO DEL ABOGADO[4]: en esta ocasin la jurisprudencia alemana

discuti la responsabilidad a ttulo de cmplice en el delito de estafa, de un
Abogado que haba sido contratado por una empresa, como consultor para
la elaboracin de unos folletos publicitarios. Posteriormente la empresa
haba abusado de esa informacin para estafar a algunos clientes.
Finalmente, el Tribunal concluyo que la conducta del Abogado, se realiz
bajo un estndar general de su profesin, el cual es impartir consultora
jurdica, sin que esto pueda constituir un acto de favorecimiento o
solidarizacin con un delito.

CASO DEL BURDEL[5]: tambin tomado de la jurisprudencia alemana, es

el caso, en donde se atribuy responsabilidad al repartidor de vinos que
peridicamente, se encargaba de suministrar vino a un burdel, conducta
con la cual hizo que se incremente la concurrencia de visitantes al

mencionado lugar. Un punto importante para el tribunal alemn, era que

la actividad del burdel era conocida por el repartidor, con lo cual se
manifest que su actividad estaba en estrecha vinculacin con la actividad
proxeneta del dueo del burdel. Es el conocimiento, fundamento
suficiente para atribuir responsabilidad por complicidad al repartidor de
vino?

CASO DEL TAXISTA[6]: este caso ser desarrollado con mayor

detenimiento ms adelante, pero en lo que aqu concierne mencionar,
detallar algunos puntos concretos. Se trata de un hecho resuelto en la
jurisprudencia peruana, en donde fueron requeridos los servicios de un
taxista por varios sujetos, que le pidieron que los traslade a un inmueble
en donde iban a recoger algunas pertenencias. Llegados al lugar, le
manifestaron al taxista que ingrese el auto a la cochera, cuando de pronto
comenzaron a introducir en el vehculo sospechosamente diversos objetos,
en este instante le indicaron al taxista que iniciara la marcha, de pronto
fueron intervenidos por la polica, logrando escapar todos menos el taxista.
Finalmente la Sala Penal absolvi al taxista como coautor del delito de
robo agravado.

OTROS CASOS: otros casos de laboratorio, que se han enmarcado en la

discusin es sobre cmo determinar si existe o no responsabilidad en los
supuestos en donde un esposo atormentado por los celos, recurre al
panadero de la esquina para que le venda unos panes, y en medio de otro
comentario le comunica al panadero que piensa matar a su esposa
surtiendo veneno en uno de ellos, y no obstante ante tal comunicado del
esposo, el panadero, le vende los panes. La cuestin es si el panadero
debera responder por su conducta (conocedor del posterior hecho delictivo
que se realizara con el medio que el proporciono). Tambin es discutido el
caso en donde el deudor, conociendo que su acreedor cometer un delito
con el dinero que recibir de este, decide pagar la deuda como
cumplimiento de su obligacin contractual.
En este contexto se inscribe este trabajo, en donde se delinearan los
presupuestos para saber quines son aquellos que participan en el hecho
delictivo y quines aun con su conducta como aporte causal, se mantienen

alejados

del

suceso

tpico.

2.
Fundamentos delimitadores de la participacin e Imputacin
Objetiva:
Como sabemos, la mayor parte de delitos descritos en los tipos penales,
hacen referencia de casi manera exclusiva a la idea del suceso tpico
realizado por un solo autor (autora), sin embargo no se puede pasar por
desapercibido otra forma de intervencin, como aqulla en donde
intervienen dos o ms personas, con lo cual se genera una serie de
conflictos a la hora de tratar de sealar quines con su aportacin quedan
de manera definitiva vinculados a la realizacin del suceso delictivo, y por
otra parte, quines quedan fuera de ese contexto aun habiendo intervenido
en l. Tradicionalmente se ha venido entendiendo que la participacin
constituye una ampliacin de la punibilidad a aquellas personas que, sin
realizar actos tpicos, lesionan o ponen en peligro el bien jurdico mediante
una contribucin al hecho antijurdico del autor; de lo que se trata, sin
lugar a dudas, es de fijar los limites del Derecho penal frente a los actos
diarios, cotidianos; en definitiva, trazar una lnea divisoria entre la
cooperacin punible y los actos de la normalidad diaria. En este sentido
menciona BLANCO CORDERO, que el partcipe es punible porque l, sin
actuar tpicamente en concepto de autor, menoscaba indirectamente el
bien jurdico protegido, mediante la colaboracin en la accin en grado de
autora de otro. La participacin, por tanto, es un ataque accesorio al bien
jurdico tutelado. Siguiendo a este autor, podemos ya establecer hasta
aqu que el primer paso para la imputacin de un hecho a ttulo de
partcipe, lo constituye la relacin de causalidad[7], suponiendo esto, es
entonces imprescindible que exista la concurrencia de una relacin
ininterrumpida entra la contribucin causal del participe y la
materializacin del resultado. El participe se caracterizara, por la
aportacin de algn eslabn previo que opera tambin en el resultado a
travs del eslabn decisivo puesto por el autor[8]. Por ejemplo: el cmplice
que le ha proporcionado al autor de un homicidio la pistola con la que ste
mat a la vctima, no ha aportado el ltimo eslabn causal de la muerte,
ese eslabn determinante del resultado est constituido por el disparo del
homicida. Ahora, bien que la muerte hubiera sido de dos o ms tiros es
indiferente, pues el resultado es la concrecin del aporte del cmplice en
este caso. Pero en toda forma de intervencin en el delito la mera

causalidad no basta para afirmar la imputacin de la conducta[9], sino

que es necesario que junto a esa conexin fctica, concurra la existencia
de una conexin teleolgica y normativa (imputacin objetiva). Desde una
particular concepcin, JAKOBS, seala que quien participa en la fase
previa no responde jurdico penalmente por coproducir el hecho de otro,
sino porque el hecho resultante tambin es el suyo propio[10]. Podemos
advertir aqu, entonces, que no existe participacin en el hecho tpico
cuando una conducta con contenido social o estereotipado pasa a adquirir
un contenido lesivo exclusivamente por la manipulacin que un tercero
haga de sus consecuencias, por ello un comportamiento es accesorio
cuando constituye una razn para imputar el acto de ejecucin que otro ha
realizado; lo contrario de la imputacin por accesoriedad es la prohibicin
de regreso[11]. Es evidente que de lo que se trata es de imponer una
frontera de libertad de actuacin que permita tolerar ciertas conductas
(cotidianas,
estereotipadas,
etc.).
Para
entenderlas
mejor
las
denominaremos en este trabajo como neutrales, pues estas constituyen el
ncleo central de toda forma de interaccin en las modernas sociedades,
las cuales se caracterizan por el incremento y complejo proceso de
comunicaciones entre sus ciudadanos, por ello, queda definido que, no
tiene ningn tipo de responsabilidad quien realiza un comportamiento
neutral que est relacionado con la conducta delictiva de otra persona,
pues a pesar de que parezca que existe un vinculo que une sus conductas,
no hay nada en comn entre ellos. Dicho razonamiento, el profesor alemn
GUNTHER JAKOBS, lo resume de manera ms clara, un autor que anuda
su actuar a cualquier comportamiento cotidiano de otra persona y desva
dicho comportamiento hacia lo delictivo; en este caso, slo l responde.
Por ejemplo: un grupo terrorista toma como pretexto para asesinar al
Ministro de Justicia el proceso seguido contra un correligionario; el
asesinato es asunto exclusivo de los terroristas, y no de los jueces que
dirigen el proceso[12]. Aqu expresamente muestra su mbito principal de
aplicacin, la prohibicin de regreso , esto es la prohibicin de recurrir , en
el marco de la imputacin, a personas que si bien fsica y psquicamente
podran haber evitado el curso lesivo, a pesar de la no evitacin no han
quebrantado su rol de ciudadanos y han actuado correctamente, pues en
el caso especifico de imputaciones por complicidad en supuestos de
conductas neutrales ( colaboracin neutra, actos cotidianos, socialmente
adecuados, conformes a determinada profesin, etc. ), lo recomendable es

que se excluya la responsabilidad a titulo de complicidad. As, de una

manera bastante ilustrativa aade ROCHEFORT[13], que el problema
radica en determinar si aqul que ha proporcionado esas condiciones
puede distanciarse de ellas de modo que sean consideradas socialmente
inocuas y que han sido posteriormente desviadas por otro. Es evidente
que cualquier conducta puede ser utilizada por un tercero para la posterior
comisin de un delito. Por lo tanto, es necesario determinar si dicha
comisin posterior incumbe a aquel cuya conducta es instrumentalizada
por el autor. Lo que est claro es que en muchos supuestos es ms fcil no
imputar un hecho tpico o un resultado a una persona cuando entre su
actuacin y el surgimiento de dicho riesgo o resultado se constate un
comportamiento libre y responsable de un tercero[14]. En mi opinin, si se
trata de definir los lmites normativos de la participacin se debera
fundamentalmente tomar en cuenta, que el partcipe tome como punto de
partida de manera objetivada una configuracin de un mundo en comn
con el suceso delictivo, de modo contrario, si la conducta realizada, tiene
intrnsecamente, un contenido neutral, nos encontraremos ante un
conducta desvalorada y carente de cualquier tipo de relevancia para el
Derecho penal. Por ejemplo: el sujeto que presenciando un partido de
beisbol y encargndose de alcanzar un bate a uno de los jugadores, de
ninguna manera podra afirmarse que este participa en un delito de
lesiones aunque posteriormente el jugador que recepcion el bate por parte
de l, golpee con el mismo a otro jugador. Diferente se puede tornar la
situacin si el reparto de bates lo realiza no correspondindole esa
funcin (por estar alejado del contexto deportivo), y que proporcione un
bate al sujeto que enfurecido trata de buscar algn objeto contundente con
el cual lesionar a su oponente con el cual esta mediando una gresca. Otro
aspecto importante que viene acompaado con la teora de la imputacin
objetiva, es el tema de la normativizacin. Como es sabido, no es un tema
nuevo pero ha cobrado mucha relevancia en el moderno debate de la
participacin criminal, pero cabe plantearse Que se entiende por
normativizar? Al respecto, es precisa la acotacin que hace GUILLERMO
BRINGAS[15], cuando seala que cuando la dogmtica hace referencia a
un mtodo normativo se est refiriendo, por un lado ( aspecto negativo), a
que el Derecho no aprehende el significado de las cosas por como estas
vienen dadas, preestablecidas, esto es, que no trabaja con conceptos
naturales, que ellos son datos sobre los que hay que valorar; por otro

( aspecto positivo), que es el Derecho a travs de ciertos elementos quien

determina el significado de los hechos, asignndoles un determinado
sentido y valor. Asimismo considera este autor, que desde la perspectiva
normativista, no son declarados todava como hechos de inters para el
Derecho penal la sola produccin de un resultado, por ms que este cause
un dao (en sentido fsico natural) y exista un sujeto que lo produjo[16].
Podemos denotar que aquel dato o suceso acontecido mientras no sea
examinado por el ordenamiento jurdico o el funcionamiento social, y se le
otorgue una determinada valoracin, no dejara de ser un mero dato o
acontecimiento naturalstico o fenomenolgico. Hasta aqu, hemos llegado
a mostrar de manera breve pero general, lo que la doctrina dominante ha
venido sosteniendo hasta ahora, en cuanto al concepto y fundamento de
punicin de aquellos que intervienen como partcipes en el hecho delictivo
(es decir de aquellos que no tienen el dominio del hecho y que realizan la
conducta tpica por prestar una colaboracin al ejecutor material, y de
acuerdo al principio de accesoriedad van a responder solo a travs de
aquellos que materializan el resultado), por ello y por lo general se
considera a la participacin un injusto accesorio al hecho del autor. En
nuestra doctrina hace una precisin a la posicin dominante, el profesor
GARCIA CAVERO[17], quien sostiene que la intervencin en el delito
tendra que ser analizada jurdico penalmente desde una perspectiva
unitaria y no proceder a diferenciaciones superficiales que, en supuestos
como la cooperacin necesaria, resultan incluso arbitrarias. En esta lnea
de razonamiento, aade que el anlisis del delito solamente alcanza tal
significacin en la medida que exprese el sentido comunicativo de
defraudacin de la norma, por lo tanto, si en la realizacin de esta
defraudacin intervienen varias personas, no podr hablarse de varios
injustos penales sino de uno solo. En estos casos, se presenta una
reparticin del trabajo que vincula a los participantes y fundamenta, por
tanto, que el injusto sea considerado una obra comn. Es evidente que la
doctrina dominante considera que es posible diferenciar tpicamente entre
los diversos intervinientes en el hecho. Para llevar a cabo esta distincin se
recurre al criterio del dominio del hecho, el cual solamente estara en
posesin de los autores y no de los participes en sentido estricto. El
criterio del dominio resulta siendo insuficiente puesto que el hecho no
puede proclamarse solamente para los autores, sino que todos los
intervinientes punibles han sido competentes por el dominio del riesgo[18].

Esta es la observacin y crtica que ha venido desarrollando el profesor

alemn GUNTER JAKOBS[19], quien en uno de sus trabajos denominados
El ocaso del Dominio del Hecho, afirma que el criterio correcto que debe
regir la intervencin delictiva no es el del dominio del hecho sino el de la
competencia, y que, en todo caso, si todos los que intervienen en el hecho
resultan
competentes,
todos
resultan
ejecutores
del
mismo,
independientemente de quien sea la mano que se mueva para ello. Es decir
que todos los intervinientes generan con su conducta una razn para que
se les impute la ejecucin tambin como ejecucin suya[20]. Y finaliza el
profesor de Bonn, que el ncleo central de su posicin radica en la
infraccin colectiva del deber[21], que generan los intervinientes, no
existiendo ninguna diferencia cualitativa entre ellos, ya que todos
responden por el injusto nico que han creado, y en todo caso la teora del
dominio del hecho intervendra como criterio rector para determinar una
diferencia cuantitativa entre los intervinientes, para el momento en que se
impondra la pena. Hasta aqu se ha pretendido abordar las distintas
precisiones que en la dogmtica se han aportado al mbito de la
participacin, mas all de ello, en palabras de ROBLES PLANAS[22], las
opiniones se podran clasificar entre quienes sostienen que se trata de un
problema de tipicidad exclusivamente objetiva y quienes hallan la solucin
recurriendo al lado subjetivo del sujeto.
3.
La concepcin dualista de la prohibicin de regreso: las
conductas neutrales y el rol social:
En este punto, se abordar, la institucin ms original de la imputacin
objetiva tal y como la concibe JAKOBS esto es la prohibicin de regreso,
que precisamente fue el mbito en el que se iniciaron los planteamientos y
necesidades de limitar el mbito del comportamiento en la participacin
delictiva, tanto para comportamientos imprudentes como dolosos, con
base en criterios objetivos normativos. Lo que est institucin pretende
en ltima instancia es enmarcar de forma sistemtica la teora de la
participacin dentro de la imputacin objetiva[23]. En la actualidad la
prohibicin de regreso se configura como el reverso de la participacin
punible[24], pues de forma objetiva configura los limites de la
responsabilidad. En este sentido es correcta la afirmacin de ROBLES
PLANAS[25], cuando denomina a la prohibicin de regreso como la teora
que en estos momentos esta intentando una solucin global (como tambin

en sus inicios), en las condiciones bajo las cuales se discute la imputacin

del resultado a un primer sujeto que posibilita a un segundo la comisin
de un delito, ya sea este doloso o imprudente y llevado a cabo de forma
completamente responsable. Sobre antecedentes acerca de esta teora, es
sabido que fue formulada en 1924 por FRANK, (pero por cuestiones de
espacio no vamos a ofrecer en esta ocasin un estudio general acerca de la
evolucin de la prohibicin de regreso), es conocido su ejemplo del
cazador, que deja su escopeta en el guardarropa de una fonda y que
posteriormente es utilizada por otro para matar a un tercero[26], en este
caso el cazador no puede tener responsabilidad por la muerte acaecida, ya
que la intervencin dolosa del autor impide un regreso a anteriores
factores que motivaron un situacin causal o fctica no dolosa, es as que
se excluye el regreso a determinadas situaciones para evitar una arbitraria
extensin desmesurada de la responsabilidad por el hecho. En otro caso
por ejemplo: si alguien atropella a otra persona conduciendo su auto de
manera correcta, afirmar que su conducta no ha quebrantado ningn
deber objetivo de cuidado, puesto que ha creado un riesgo permitido, es
una redundancia. En estos casos el resultado lesivo ha de entenderse
como pura desdicha[27]. Cuando se habla de comportamientos neutrales
o inocuos, se hace mencin a aquellas acciones toleradas socialmente,
como cuando A le dice a B que si sigue casado con C va a cometer un
atentado contra alguien. Como B no accede al pedido, A comete el
atentado. En este caso B no tiene ninguna responsabilidad. Por lo que
entre A y B no existe nada en comn. Si tenemos en cuenta que el Derecho
penal es una parte del sistema o del ordenamiento jurdico, que se
caracteriza por asentarse sobre el principio de mnima intervencin, o ser
la ultima ratio, debe tener en cuenta que otras partes del ordenamiento
normativo, toleran , permiten e incluso favorecen determinadas actividades
sociales que encierran ciertos peligros abstractos que son potencialmente
idneos para lesionar bienes jurdicos protegidos por el Derecho penal, por
esta razn menciona FEIJOO SNCHEZ[28], que el Derecho penal no
puede considerar intolerable para la convivencia la realizacin de estas
actividades, pues seria absurdo considerar relevantes aquellas conductas
que se hallan integradas en el funcionamiento social. Ahora bien, la
cuestin a resaltar es, En que mbito o nivel de la teora jurdica del
delito deben ser analizadas las denominadas conductas neutrales?
Primero debemos partir por rechazar todo tipo de idea que pretenda

ubicar los casos mencionados (conductas neutrales), en el mbito del tipo

subjetivo[29]. Por el contrario, el tratamiento idneo de estos casos, en la
sistemtica de la teora del delito, debe realizarse en el seno del tipo
objetivo[30]. Por ello se debe entender que imputar aquellas conductas en
las cuales solo se presentan elementos como el dolo y la relacin de
causalidad, resulta insuficiente, pues se estara introduciendo el
razonamiento del actual Derecho penal en la ya obsoleta formula Dolo +
Relacin de Causalidad = Responsabilidad Penal. Este tipo de
representaciones no rigen ya en un sistema contemporneo del Derecho
penal que tiene en los postulados de la imputacin objetiva, el eje central
de imputacin para todas aquellas conductas que jurdicamente resultan
desaprobadas y por ello son dotadas de relevancia en la interaccin social,
pues ya no caben en el nivel del riesgo permitido. Pues el Derecho penal
del Estado de Derecho es un Derecho penal de hecho. Esto tiene como
consecuencia, entre otras, que el punto central de la imputacin debe
residir bsicamente en lo objetivo. Pues la principal preocupacin en
palabras de HASSEMER[31] es establecer los limites del Derecho penal
frente a los espacios de normalidad cotidiana. O en forma mas
contundente afirma ROBLES PLANAS[32], que se trata de establecer los
lmites de la libertad de organizar. Las denominadas conductas neutrales
guardan asimismo una relacin consustancial con otros institutos de la
imputacin objetiva, como el principio de confianza, principio el cual es
de suma importancia y aplicacin en las modernas sociedades, pues
supone que se obra confiadamente en que los dems actuaran de manera
responsable dentro de los estndares del riesgo permitido, as por
ejemplo: el conductor que respeta las seales del trafico automotor espera
que los dems tambin lo hagan y si alguien cruza la avenida en luz roja y
se produce un accidente con lesiones en las personas, estas no les sern
imputables. En la jurisprudencia peruana; es saludable la aplicacin que
se viene dando de este principio como en el seguido caso del transportista
usando tarjeta de propiedad falsa: el encausado se limito a desarrollar su
conducta conforme a los parmetros de su rol como chofer transportista de
carga, exista en l la expectativa normativa de que su empleador haba
tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsas; en consecuencia,
no se puede imputar objetivamente el delito de falsedad documental
impropia al encausado, mas aun, si no se ha acreditado que el encausado
haya tenido conocimiento de la falsedad de las tarjetas de propiedad, lo

que conllevara a la inaplicacin de cualquier tipo de responsabilidad[33].

Es natural que el Derecho penal, considerado en si como un sub-sistema
dentro de la sociedad, su funcin sea la de interpretar los contactos
sociales de su poca y contribuir normativamente a su mantenimiento.
Otro punto que es base de las conductas neutrales es el referido al Rol
Social, pues resulta frecuente encontrar menciones respecto del rol de
determinada persona al momento de determinar esferas de competencia y,
en definitiva, su responsabilidad. Pero que se entiende por rol? Al
respecto menciona ROCHEFORT[34], que el rol es aquel constructo que
aglutina un haz de expectativas sociales que se vinculan en una sociedad
dada al comportamiento de los portadores de posiciones. Entonces, el
principio en que se funda la sociedad es que reconoce a cada individuo
una serie de posiciones de las cuales emanan expectativas sociales, el
cmulo de esas expectativas constituye el rol social, as el cumplimiento o
defraudacin de esas expectativas por parte del individuo, no ser otra
cosa que la desviacin del rol social que le corresponde. Entendido as el
rol es un cmulo de orientaciones de conducta. Ese cmulo de
orientaciones, igual que el guin de una obra de teatro, han de ser
aprendidos por el destinatario[35], puesto que la sociedad esta compuesta
por diversos estamentos dentro de los cuales cada rol tiene un
determinado lugar en la estructura social, y se relaciona con otros roles,
como por ejemplo: padre hijo, mdico paciente, vendedor comprador,
etc. Para la confirmacin de los roles es preciso considerar la gran
heterogeneidad social, la abrumadora carga de interaccin, que existe en lo
sistemas sociales que se denotan por la mera presencia humana. Como
muestra de ello puede citarse el ingreso en una panadera para comprar
pan, subirse a un autobs o hacer la fila antes de ingresar al cine. De
todas estas interacciones emanan roles (el rol de vendedor, el rol de
usuario, etc.), todas las organizaciones pueden ser entendidas como un
complejo entramado de roles, de esta manera se reduce la gran
complejidad social. JAKOBS[36], menciona que los seres humanos se
encuentran en el mundo social en condicin de portadores de un rol, esto
es, como personas que han de administrar un determinado segmento del
acontecer social conforme a un determinado estndar. As surge la
pregunta Como se puede trasladar lo dicho a la dogmtica, esto es, a un
sistema de imputacin manejable en la practica?, menciona el profesor
alemn, que ya no se debera hacer el intento de construir el delito tan

solo con base en datos naturalistas causalidad, dolo ; por el contrario,

lo esencial es que concurra el quebrantamiento de un rol[37]. Los lmites
de los roles operan a la vez como lmite de la responsabilidad: el mdico no
est obligado a evitar los daos patrimoniales de su paciente, el taxista no
tiene obligacin de conocer lo que har el pasajero cuando llegue al lugar
requerido, o el vendedor de armas que vende una pistola a una persona
que parece sospechosa, no realiza un acto de complicidad con el delito
cometido posteriormente. Pues a dnde se llegara si quien vende armas o
herramientas que podran servir para la realizacin de delitos estuviera
obligado a examinar la fiabilidad del comprador? Por consiguiente, quien
se mantiene dentro de los lmites de su rol, no responde de cualquier curso
lesivo aun en el caso en que bien pudiese perfectamente saberlo y
evitarlo[38]. Sin embargo hay ciertos casos en donde si se tiene el deber
jurdico de evitar cualquier tipo de lesiones al bien jurdico frente al que se
ostenta un deber especial, me refiero a los sujetos bajo cuya esfera
personal se encuentra una posicin de garanta, como lo pueden ser: padre
y madre como garantes de los hijos, los funcionarios pblicos como
garantes de la administracin estatal, el polica garante de la seguridad
ciudadana, etc. En sntesis, solo si el sujeto se define de modo normativo,
a travs del rol social que debe cumplir en el contexto social bajo el cual se
desenvuelve, se podr sostener que este es destinatario de expectativas
generales, y por lo tanto realiza comportamientos que se interpreten de
modo objetivo, se ha de tomar en cuenta el aspecto comunicativamente
relevante de la conducta, sin tomar en cuenta ningn tipo de apreciacin o
anlisis interno subjetivo. A pesar de ello las opiniones para tratar de
solucionar esta problemtica se puede clasificar hoy como un problema de
tipicidad exclusivamente objetiva y por otro lado un grupo que busca
hallar la solucin recurriendo al lado subjetivo del hecho, generndose as
la moderna discusin cientfica del Derecho penal entre ambos
planteamientos, a continuacin observaremos de manera breve un
panorama general de mencionadas posiciones.
4.
El lado subjetivo del hecho: Esbozo acerca de la crtica a las
conductas neutrales.
Un sector muy importante de la doctrina representada fundamentalmente
por el profesor CLAUS ROXIN[39], hacen depender la existencia de una
conducta jurdicamente desaprobada partiendo del lado subjetivo del

sujeto, como el dolo, la conviccin o seguridad sobre la comisin del

hecho futuro que pueda tener. Es decir que plantean una solucin a partir
de la relacin psquica entre los intervinientes. Desde esta postura se niega
que existan conductas en si mismas neutrales y se afirma que el carcter
de una conducta ha de determinarse en funcin a la que va dirigida[40].
Por ejemplo, seala ROXIN, que el prestar un encendedor es seguramente
una accin cotidiana neutral de por si; pero si el sujeto presta el
encendedor aun cuando el autor le comunica que va a incendiar un
granero, difcilmente se rechazara un acto de complicidad[41]. Para esta
posicin, se tendr que admitir una complicidad punible cuando la
contribucin tenga una relacin delictiva de sentido[42]. Y esto ocurre
cuando el sujeto obra con dolo directo, es decir posee una propensin o
inclinacin cognoscible al hecho, y no obstante ello no se detiene y
continua favoreciendo el hecho, entonces su conducta alcanza el nivel de
una participacin punible. Como en el supuesto del vendedor de productos
que vende una navaja a quien se sabe con plena certeza que cometer un
delito, es imputable a titulo de participacin, porque para el comprador la
venta tiene un sentido exclusivamente delictivo. Lo mismo ocurre si el
taxista conoce que su aportacin favorecer la comisin de un delito,
entonces el servicio de taxi tendr una relacin delictiva de sentido, bajo la
perspectiva subjetiva. Pero si el sujeto obra con dolo eventual respecto de
la intencin delictiva del autor, es decir no posee un conocimiento
concluyente e inequvoco acerca de los planes del autor, como cuando el
vendedor no sabe que el adquiriente quiere utilizar el instrumento para
robar en domicilios, pero se lo representa y lo considera posible debido a la
apariencia sospechosa del sujeto y a su mala reputacin, se considera que
no responder por las consecuencias lesivas que se deriven de su
aportacin en virtud del principio de confianza[43]. De manera general se
puede resumir en que para la posicin encabezada por ROXIN, basta para
equiparar una conducta como complicidad, la existencia de una relacin
psicolgica entre la voluntad y el resultado, obviamente hasta aqu
analizada dicha posicin no resulta del todo convincente a efectos de
plantear una solucin correcta en el mbito de la participacin.
4.1.

Criticas a la propuesta subjetiva del hecho:

Si se pretende marcar la diferencia entre la relevancia e irrelevancia de las

conductas neutrales, resulta claro que la posicin subjetiva, puede llevar a

muchas soluciones equivocadas, como vendra a ser la responsabilidad

penal que se le atribuira al panadero por el hecho de vender panes
cuando tiene motivos suficientes para pensar que el cliente va a envenenar
con las panes a otra persona. La primera precisin es la que hace el
profesor espaol ROBLES PLANAS[44], cuando seala el error
metodolgico en que cae la tesis subjetiva, al afirmar que pasan por alto,
que lo subjetivo tiene siempre como nico referente el lado objetivo de la
conducta. Esta forma de operar esta en abierta contradiccin con el
principio cogitationis poenam nemo patitur, segn el cual, aquello que sea
conocible para el sujeto siempre que no exista una manifestacin externa
jurdicamente desaprobada, no comporta una conducta relevante para el
Derecho penal, de esta manera desde un punto de vista diferente a los
doctrinarios que comparten la posicin roxiniana, transportar a alguien en
taxi hasta un lugar determinado, vender pan o pagar una deuda no son
acciones objetivamente peligrosas. La segunda precisin que se puede
objetar, es que no esta claro por qu la relevancia penal de una conducta
de favorecimiento tiene que depender del conocimiento del tercero en la
forma del dolo directo o dolo eventual. Pues o existe dolo o no existe, pues
si existe el dolo el resultado debe ser el mismo, tanto si es eventual como
directo, pues si nos remitimos a la regulacin que hace el Cdigo penal
acerca del dolo, se puede apreciar que tanto el dolo eventual y el dolo
directo tienen frecuentemente la misma penalidad. Volviendo al punto del
conocimiento como fundamento de imputacin para la posicin subjetiva,
debe quedar establecido que el la intencin no puede castigarse en tanto
no se materialice en el mundo externo como una conducta objetivamente
desaprobada, pues el sentido delictivo de una accin siempre se
desprender de factores externos. Por ello se puede afirmar que el
conocimiento juega un papel secundario[45]. Lo relevante no es lo que
piensa un autor o quiere en una situacin, sino como se comporta en la
administracin de su rol[46]. De esta manera por ejemplo, cada repartidor
o vendedor de productos tendra la obligacin de conocer las verdaderas
intenciones de sus clientes con respecto al uso que le van a dar a los
productos adquiridos. Pues de aceptar semejante imposicin, de seguro
que la actividad social quedara paralizada y los caracteres anmicos
quedaran penalizados, por esta razn la relacin delictiva de sentido no
puede deducirse del lado subjetivo del hecho, pues resulta un absurdo
que una conducta adquiera relevancia jurdico penal, por el mero hecho

inocuo que un sujeto conozca el plan delictivo de otro, cuando en realidad

se ha mantenido dentro de su rol.
5.
Toma de Postura: El lado objetivo del hecho. Breve referencia al
abandono de las categoras ontolgicas y la asuncin de criterios
normativos.
En otro extremo de la discusin doctrinal referida a la relevancia o
irrelevancia de las conductas neutrales, est la tesis objetiva desarrollada
hasta el momento con mayor profundidad por JAKOBS, la cual describir
en las estas lneas, por ser quizs la que mayor acogimiento ha tenido en
pases de habla hispana, y especialmente en nuestra jurisprudencia. Para
esta posicin el juicio de valoracin de un hecho se sita en el significado
normativo del hecho, en cuanto este exprese objetivamente una
comunicacin defectuosa o disfuncional, y consecuentemente el
quebrantamiento de un respectivo rol. Hay que tener presente que esta
posicin, recibi un fuerte influjo a partir de los aos 30 del siglo XX, con
WELZEL[47], con su famosa teora de la adecuacin social, que parte de la
idea que son atpicas las conductas que se mueven por completo dentro del
marco del orden social, histrico y normal de la vida. Entonces resulta
inadmisible fundamentar la imputacin en los conocimientos, puesto que
en un primer nivel se encuentra la imputacin objetiva del
comportamiento y del resultado. Una vez afirmada la imputacin objetiva
se pasa a un segundo nivel de imputacin constituido por la llamada
imputacin subjetiva[48]. As se tiene en cuenta, que existen riesgos que se
constituyen como acciones inherentes al desenvolvimiento social, se
reconoce de esta manera que la sociedad tolera algunos riesgos
permitidos, entonces el taxista, o el panadero o el vendedor de cuchillos,
no tienen por que representarse las diversas intenciones de terceros,
puesto que lo principal es no administrar de manera defectuosa el rol que
se ostenta. Por ejemplo, quien recomienda a un amigo que tiene graves
problemas emocionales a causa de los celos que le trasmite su mujer, una
novela en donde se narra la manera perfecta de como cometer un crimen,
no es una conducta que demuestre objetivamente un riesgo jurdicamente
desaprobado. Se entiende que un nuevo sistema de Derecho penal;
orientado en base a criterios normativistas, deja de lado plenamente
cualquier intento de comprender el sentido de las conductas de manera
fenomenolgica, sin previamente adscribirles un determinado sentido y

comprobar el verdadero sentido objetivo del hecho, si en realidad este se

puede atribuir objetivamente al sujeto.
Al respecto JAKOBS[49], expresa que la responsabilidad jurdico penal,
siempre tiene como fundamento el quebrantamiento de un rol. Esto
significa que en virtud del rol, toda persona tiene claramente definidos sus
derechos y deberes, en forma de un Sinalagma de libertad de organizacin
y responsabilidad por las consecuencias que pueda originar su conducta.
Es decir, que la persona tiene el deber de administrar de manera correcta
su esfera de organizacin, para esto se ha realizado una clasificacin entre
responsabilidad en virtud de organizacin (responsabilidad en deberes
generales) y responsabilidad fundamentada en virtud de relacin
institucional (deberes especiales en relacin a un status especial)[50]. En
cuanto a la primera clase de responsabilidad, mencionada cabe indicar
que se trata de deberes comunes pertenecientes a todos, pues existe el rol
de comportarse como una persona en Derecho, es decir, respetar los
derechos de los dems. Esto es lo que se denomina el rol comn, el cual
trae a colacin el principio romano neminen laede (no daar a los dems).
Como menciona JAKOBS[51], el quebrantamiento del rol comn implica la
infraccin de aquellas normas que imponen a todos, respeto frente a sus
dems congneres: no mates, no lesiones, etc. Es decir el no, resalta el
lado negativo del rol. Mientras tanto el segundo tipo de responsabilidad,
viene derivado de aquella posicin especial que ocupa el sujeto frente a
determinadas instituciones fundamentales existentes en la sociedad, como
vienen a ser por ejemplo, la familia, la seguridad ciudadana, la
administracin publica, la correcta aplicacin de la justicia, etc. Bajo estas
instituciones se encuentra un abanico de deberes especiales, para que
estas puedan funcionar ordenadamente, la infraccin de estas
expectativas, vienen a constituir los denominados: delitos de infraccin de
deber[52], en donde el sujeto que ostenta la relacin directa e inmediata
con el bien, siempre esta obligado no solo a no lesionar estos bienes, sino
tambin a evitar cualquier tipo de riesgo que ponga en peligro el cuidado
efectivo de ellos.
6.
Prohibicin de Regreso: Consideraciones generales, fundamento
y aplicacin practica en la jurisprudencia penal peruana (anlisis del
caso del Taxista ).

En este ltimo apartado, considero valido realizar algunas necesarias

precisiones acerca del paulatino cambio que ha venido desarrollando la
dogmtica penal mediante la acogida de las instituciones de la imputacin
objetiva en nuestra jurisprudencia, especialmente el instituto de la
prohibicin de regreso, bajo el cual se han resuelto casos de manera
satisfactoria, lo que desde luego demuestra un razonamiento concordante
entre la practica jurisprudencial y un moderno enfoque metodolgico del
Derecho penal, que deja atrs finalmente el trabajo de ver los hechos mas
relevantes como meros fenmenos naturales. Esto explica como menciona
GARCIA AMADO[53] (comentando el pensamiento de Luhmann), que bajo
un sistema normativista la cuestin principal es la formulacin de
interrogantes como: Para que sirve el Derecho?, o en otras palabras: Qu
funcin cumple el sistema jurdico en el sistema social? Bajo esta
perspectiva esta claro que la sociedad viene dada junto a los procesos de
comunicacin con un gran nmero de expectativas, las cuales procuran
mantenerse estables mediante un correcto desempeo del rol asignado a
cada persona en el estamento en donde esta se mueva. As la alta
complejidad del sistema social actual adquiere particular importancia, ya
que los procesos comunicativos y las expectativas en las que se
fundamentan se estructuran sobre la base del anonimato de los sujetos
participantes[54]. El punto ms importante de este trabajo, es dejar de
manifiesto la solucin para aquellos casos en donde nace mediante un
aporte o intervencin de un tercero una comunidad en relacin con el
autor, pero esa comunidad, se encuentra limitada a la prestacin de un
servicio socialmente permitido, carente de cualquier sentido delictivo que
el beneficiario no puede ampliar unilateralmente, en este caso aun cuando
el tercero por ejemplo, tenga posibilidades de suponer o representarse
mediante acciones inequvocas los planes homicidas del autor, hay
ausencia de imputacin para el tercero, pues objetivamente no se ha
producido una conducta dirigida a favorecer un delito, sino una prestacin
consistente en la entrega de bienes, en la realizacin de un servicio o en el
suministro de cualquier informacin a la que cualquier persona puede
acceder cotidianamente. Hay ejemplos de actividades que parecen estar
envueltas en un sentido delictivo, pero que en si se mantienen en un nivel
neutral o inocuo dentro de lo social, muy ilustrativo resulta el siguiente
caso: El asesor que absuelve una consulta sobre determinados puntos de
la regulacin tributaria, no podr responder penalmente en el delito de

defraudacin tributaria de su cliente, si se ha limitado a dar a conocer las

deficiencias de la regulacin tributaria. Aun cuando el asesor conociese o
sospechase de las intenciones de su cliente, no puede fundamentarse su
responsabilidad en el hecho, pues su actuacin se ha limitado a la de un
asesor consultado[55]. Pero conviene recordar que el carcter socialmente
adecuado que pueda tener una conducta no anula otros deberes existentes
que puedan atribuir una responsabilidad penal, como en los casos, en
donde el sujeto es portador de una posicin especial de garante, o cuando
nos encontramos frente a supuestos en donde aparecen deberes de
solidaridad mnima, entonces una responsabilidad jurdico penal, podra
tener cabida, pues el aspecto que la prohibicin de regreso excluye es la
responsabilidad por la prestacin o contribucin inocua, pero nunca
aquella derivada de otra circunstancia relevante y punible para el Derecho
penal. Es menester ahora examinar quizs el caso en donde con mayor
expresin se ha visto el fuerte influjo de la prohibicin de regreso en
nuestra jurisprudencia, me refiero al CASO DEL TAXISTA[56]. En este
caso, el supuesto de hecho, as como las dems connotaciones y
apreciaciones dogmticas, se resumen del siguiente modo:
Descripcin Fctica: con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo, que
conforme fluye de autos se imputa al encausado, Lus Alberto Villalobos
Chumpitaz, ser uno de los coautores del robo agravado, hecho que se
haba perpetrado el catorce de febrero de mil novecientos noventa y nueve,
en horas de la madrugada, en compaa de otros sujetos no identificados,
siendo su rol el de conducir el vehculo automotor a bordo del cual
desplazaron los bienes sustrados del domicilio de los agraviados, hasta ser
interceptados por efectivos policiales, quienes procedieron a la captura del
referido encausado, mas no as de sus acompaantes quienes lograron
darse a la fuga. Es de considerar que el taxista venia realizando su labor
habitual cuando de pronto le solicitaron sus servicios, en mencin de ello
condujo hasta el inmueble fijado, al llegar al lugar recibi la indicacin de
hacer ingresar el vehculo hasta la cochera del mismo, lugar donde
esperaban otros sujetos en numero cinco aproximadamente, quienes
comenzaron a introducir de manera sospechosa los bienes en el vehculo,
iniciando la marcha. Segn el punto de vista del Ministerio Publico, el
conocimiento del taxista sobre las intenciones delictivas de los
desconocidos, constituyo el elemento de prueba fundamental para insistir

en todas las instancias judiciales a favor de la responsabilidad penal del

taxista, como coautor del delito de robo agravado.
Resolucin Dogmtica: la Sala Suprema, luego de hacer una valoracin de
los elementos que configuran el supuesto antes mencionado, confirmo de
manera taxativa la absolucin de instancia, fundamentando su decisin en
los
siguientes
razonamientos:
Que ha quedado acreditado de autos que el procesado se limito a
desempear su rol de taxista, el cual se podra calificar de inocuo, por no
ser equivalente en el plano valorativo, al delito de robo agravado.
El encausado en un momento determinado del desarrollado de la
accin llego a tener conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegado
por sus contratantes, por lo que el solo hecho del conocimiento no puede
fundar la antijuricidad de la conducta del taxista.
Aun cuando el comportamiento de los dems sujetos fue
quebrantador de la norma, el resultado lesivo no le es imputable en virtud
a la prohibicin de regreso, lo que determina, que su conducta no pueda
ser calificada como penalmente relevante, situndonos, en consecuencia,
ante un supuesto de atipicidad.
Cuando la jurisprudencia, afirma que el punto inicial de anlisis de las
conductas a fin de establecer si devienen en penalmente relevantes es la
determinacin del rol desempeado por el agente en el contexto de la
accin, considerndose al rol como el criterio determinante de la
fundamentacin o exclusin de responsabilidad penal, est dejndose en
claro que la relevancia o irrelevancia penal de una intervencin delictiva
debe resolverse siempre en el lado objetivo del hecho, queda claro que el
anlisis realizado por la jurisprudencia deja de lado plenamente cualquier
tipo de valoracin en el terreno de lo subjetivo. De lo cual queda claro que,
la prohibicin de regreso, tiene plena actualidad: en la vida social, debido a
la estrecha interrelacin de las funciones sociales, en donde cualquiera
puede estirar o aprovecharse de la conducta correcta y conforme al rol de
otros para cometer hechos tpicos, moldeando de un sentido delictivo a la
conducta inocua de una persona.
7.

Consideraciones finales:

- Se ha de constatar que en la actualidad el rol social asignado a una

persona es un elemento de la realidad que puede servir de instrumento
para interpretar de manera correcta el sentido objetivo de una conducta.
- Para determinar el encuadre de una conducta en un tipo penal, debe
quedar establecido que slo pueden defraudarse las expectativas sociales
que son parte del rol como estructura social; cualquier otra defraudacin
es irrelevante para el Derecho penal, aunque claro puede tener relevancia
para otros mbitos.
- De acuerdo al acelerado ritmo de interaccin que experimenta la
sociedad, se ha denotado la existencia de ciertos riesgos tolerados
jurdicamente, por ello es que los socilogos consideran a la sociedad
actual como la sociedad del riesgo, en virtud de ello, el Derecho penal, no
puede recortar los limites de libertad en la actuacin de los personas y
prohibir que estos creen ciertos riesgos permitidos, inherentes a sus
labores cotidianas.
- La prohibicin de regreso se enmarca como un instrumento de
separacin de roles, bajo los cuales se puede observar objetivamente la
relevancia o irrelevancia de las conductas, apreciando siempre el contexto
bajo las cuales se desarrollan.
- Otro punto importante es el principio de auto responsabilidad bajo el
cual nadie esta en la obligacin de responder por los resultados lesivos que
posteriormente pueda cometer otra persona que se sirvi antes de una
prestacin con contenido social e inocuo.

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Sentencia de la Corte Suprema N 4166-99-Lima, 07.03.2001. Para mayor

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Notas
[1] El autor es estudiante del tercer ao en Derecho por la Universidad
Privada Csar Vallejo -Trujillo (Per); asistente de catedra en el curso de
Derecho Penal II Parte General de esa universidad y Miembro del
Instituto Peruano de Criminologa Critica (INPECC). El presente trabajo va
dedicado al Prof. Dr. Luis Guillermo Bringas, por su apoyo brindado en mi
formacion academica, y ser un ejemplo a seguir, asi tambien por
recordarme siempre que la investigacion debe ser rigurosa y permanente.
Email: jeancarlos_raymundo@hotmail.com
[2] El termino neutral, es el mas adecuado para designar aquellas
conductas con sentido inocuo o sentido social, las cuales se mantienen
alejadas de cualquier suceso tpico, con mayores referencias acerca de
estas conductas neutrales, en: CARO JONH, Jos Antonio, Sobre la no
punibilidad de las conductas neutrales, en: Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales, N 5, Grijley, Lima, 2004
[3] Una clara referencia de la preocupacin sobre este tema en la
dogmatica jurdico - penal, representa el valioso aporte del profesor
espaol, ROBLES PLANAS, con su tesis doctoral: La participacin en el
delito: fundamento y limites, Madrid/Barcelona 2003.

[4] Con mayor hondura, en CARO JONH, Jos Antonio, Sobre la no

punibilidad de las conductas neutrales, en: Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales, N 5, Grijley, Lima, 2004.
[5] Cfr. CARO JONH, Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales,
cit.
[6] Sentencia de la Corte Suprema N 4166-99-Lima, 07.03.2001. Para
mayor amplitud del caso, en GARCIA CAVERO, Percy, La prohibicin de
regreso en Derecho penal, en: Revista Peruana de Jurisprudencia, N 30,
2003, pg. LI
[7] BLANCO CORDERO, Isidoro, Lmites a la participacin delictiva. Las
acciones neutrales y la cooperacin en el delito, Granada 2001, Pg. 16,17
[8] CUELLO CONTRERAS, Joaqun, Autora y participacin en un sistema
lgico funcional, en: Dogmtica actual de la autora y participacin
criminal, IDEMSA, Junio 2007, pg. 227.
[9] ROBLES PLANAS, Ricardo, La participacin en el delito: Fundamento y
lmites,
Marcial
Pons,
Ediciones
jurdicas
y
sociales,
S.A,
Madrid/Barcelona, 2003, pg. 80.
[10] JAKOBS, Imputacin Objetiva en Derecho penal, Trad. De Manuel
Cancio Meli, Editora Jurdica Grijley, Lima Per, 1998, pg. 71.
[11] JAKOBS, Imputacin Objetiva en Derecho penal, pg. 85.
[12] JAKOBS, Imputacin Objetiva en Derecho penal, pg.76, 77.
[13] PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema de imputacin:
Una aproximacin sociolgica a la funcin del Derecho penal, J.M.
BOSCH EDITOR, 2005. pg. 355.
[14] FEIJOO SANCHEZ, La imputacin objetiva en Derecho penal, Instituto
Peruano de Ciencias Penales, Editora Jurdica Grijley, 2002, pg.350.
[15] GUILLERMO BRINGAS, Lus Gustavo, Intervencin delictiva y
Prohibicin de regreso: Apuntes sobre la normativizacin en el mbito de
la participacin, en: Revista Jurdica Colegio de Abogados De La
Libertad, 2008. pg.204.
[16] GUILLERMO BRINGAS, pg. 204.

[17] GARCIA CAVERO, Percy, Derecho Penal Econmico Parte General,

T1, Segunda edicin, Grijley, Lima, 2007, pg. 367
[18] GARCIA CAVERO, Derecho Penal Econmico, T1, pg. 368,369.
[19] JAKOBS, El ocaso del dominio del hecho: una contribucin a la
normativizacin de los conceptos jurdicos, en: EL MISMO Y CANCIO
MELIA, Manuel, El sistema funcionalista del Derecho penal, Grijley, Lima,
2000. pg.175.
[20] JAKOBS, El sistema funcionalista del Derecho penal, pg. 176.
[21] JAKOBS, El sistema funcionalista del Derecho penal, pg. 183.
[22] ROBLES PLANAS, La participacin en el delito, pg. 56.
[23] PEARANDA RAMOS, SARES GONZLEZ Y CANCIO MELI, Un
nuevo sistema de Derecho penal, Editora Jurdica Grijley, Primera edicin
1998, pg.90, 91.
[24] PEARANDA RAMOS, Enrique, SARES GONZLEZ, Carlos Y
CANCIO MELI, Manuel, pg. 91, respecto de la parte negativa (exclusin
de la responsabilidad por comportamientos objetivamente irrelevantes) y
respecto de la parte positiva (la accesoriedad de la participacin).
[25] ROBLES PLANAS, La participacin en el delito , pg.80
[26] ROBLES PLANAS, La participacin en el delito , pg.83
[27] FEIJOO SANCHEZ, La participacin en el delito, pg.198.
[28] FEIJOO SANCHEZ, pg. La participacin en el delito, 199.
[29] GUILLERMO BRINGAS, pg207.
[30] ROBLES PLANAS, La participacin en el delito, pg. 72., al respecto
cita a FRISH, quien ha aportado un argumento bastante interesante,
denominada principio de idoneidad: segn el cual all donde se trata de
objetos o prestaciones que se pueden vender, alquilar, entregar sin ningn
inconveniente, una prohibicin concebida para el que las ejecuta
casualmente con mala intencin no comporta el mas mnimo efecto de
proteccin para el mundo de bienes jurdicos, puesto que el perjudicado
por los efectos de la prohibicin podra acudir en todo momento y sin

ningn riesgo a otras personas de las que recibira fcilmente estas

prestaciones.
[31] Citado por ROBLES PLANAS, La participacin en el delito, pg. 75.
[32] ROBLES PLANAS, La participacin en el delito, pg. 75.
[33] EXP. 142-06, Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos
con Reos Libres, Corte Superior de Justicia de Lima, dos de abril de dos
mil siete (sptimo considerando). Con mayor detalles en VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe, Sobre la recepcin de la imputacin objetiva en la
jurisprudencia peruana; en: http://www.cienciaspenales.net
[34] PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio; Rol social y sistema jurdico
penal. Acerca de la incorporacin de estructuras sociales en una teora
funcionalista del Derecho penal, en: El funcionalismo en el Derecho penal,
T II, Primera edicin: Septiembre 2003, editorial cordillera S.A.C; pg. 43.
[35] PIA ROCHEFORT, Rol social y sistema jurdico penal, en: El
funcionalismo en el Derecho penal, T II, pg. 44.
[36] JAKOBS, la imputacin objetiva en Derecho penal, pg.23.
[37] JAKOBS, la imputacin objetiva en Derecho penal, pg.24.
[38] JAKOBS, la imputacin objetiva en Derecho penal, pg.25.
[39] EL Profesor de Munich, al tratar la problemtica referida a la
complicidad mediante las denominadas conductas neutrales hace
depender la punibilidad de dichas conductas del grado de conocimiento del
actuante cotidiano sobre los planes delictivos del autor, con mas
referencias en: Dogmtica penal y Poltica criminal, trad. Y ed. De
ABANTO VASQUEZ, Manuel, agosto 1998.
[40] ROXIN, Claus, Qu es la complicidad?, en: Dogmtica penal y
Poltica criminal, Trad. y edicin: Dr. Manuel Abanto Vsquez, Agosto
1998, pg. 430.
[41] ROXIN, Qu es la complicidad?, pg.426.
[42] ROXIN, Qu es la complicidad?, pg.427.
[43] ROXIN, Qu es la complicidad?, pg.433.
[44] ROBLES PLANAS, La participacin en el delito, pg. 64, 65.

[45] ROBLES PLANAS, Ricardo, Entre la complicidad y la omisin del

deber de socorro, en: Dogmtica actual de la autora y la participacin
criminal, IDEMSA, Junio 2007, pg. 516.
[46] CARO JOHN, Jos Antonio, Sobre la recepcin del sistema funcional
normativista de Gunther Jakobs en la jurisprudencia penal peruana, en:
El funcionalismo en Derecho penal, T II, Primera edicin: Septiembre
2003, editorial cordillera S.A.C; pg. 159.
[47] WELZEL, Hans, Derecho Penal alemn, Parte General, 12 edicin, 3
edicin castellana, trad. Del alemn por Juan Bustos Ramrez y Sergio
Yez Prez, 1987, pg.83.
[48] GARCIA CAVERO, Percy, Derecho Penal Econmico, T I, pg. 339.
[49] JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, pg.67.
[50] SESSANO GOENAGA, J.C (2006). Responsabilidad por organizacin y
responsabilidad institucional, En: Revista Electrnica de Ciencia Penal
y Criminologa. (http://criminet.ugr.es/repec).
[51] JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, pg.69.
[52] Se considera a ROXIN, el fundador de esta categora dogmtica de los
delitos de infraccin de deber, vase en su Autora y Dominio del hecho en
Derecho penal, pg. 383, y con mas extensin en: SNCHEZ VERA
GMEZ TRELLES, Javier, Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A, 2002, Madrid/
Barcelona.
[53] GARCIA AMADO, Luhmann y el Derecho penal. Misin imposible o
cmo ser al mismo tiempo sistmico y dogmtico penal,
www.geocities.com/jagamado/pdfs/jakobsart.pdf, p.1
[54] GARCIA CAVERO, Percy, Algunas consideraciones sobre el
funcionalismo en el Derecho penal, pg. 164. En: Sistemas Penales
Iberoamericanos, libro homenaje al Dr. Enrique Bacigalupo, primera ed.
2003, ARA editores E.I.R.L, Lima Per.
[55] CARCIA CAVERO, Percy, Derecho Penal Econmico, T I, pg. 377,
378.

[56] Corte Suprema de Justicia. Sentencia 4986-99, del 7 de marzo de

2001. Con mayores referencias el texto de la sentencia en: Revista Peruana
de Doctrina y Jurisprudencia Penales, n 2, 2001, pg. 693.