FILOSOFIA DO DIREITO

INTRODUO
O curso de Filosofia de Direito est estruturado enquanto um panorama a fim de que tenhamos contatos com os mais
diversos pensadores. Nas aulas de segunda-feira leremos textos de filsofos clssicos em grupos monitorados por
alunos que j cursaram a disciplina. Os grupos leem o mesmo tempo, porm, em busca de diferentes aspectos, de
chaves de leitura distintas. Ser entregue uma apostila digital, sendo disponibilizados todos os textos a serem lidos ao
longo do semestre. Ser feita uma emenda com a disciplina de Teoria Geral do Estado, em que foram estudados os
pensadores iluministas do sculo XVIII, os filsofos iluministas. Assim, sero estudados os filsofos histricos, da
transio dos gregos aos romanos, posteriormente os pensadores cristos e, por fim, Kant. Na segunda metade do
curso, sero explorados autores contemporneos, cujos textos sero explicados em aula.
O jurista precisa ser um bom orador. Para isso preciso falar e ouvindo outros bons oradores. necessrio procurar
saber quem so os bons oradores e compreender suas tcnicas retricas. Algo interessante em se fazer quando
discursamos , no somente afirmar, mas questionar-se a fim de propor e direcionar as concluses. O discurso poltico,
por exemplo, cheio de silogismos, quando se utiliza de perguntas enquanto premissas, chama-se a ateno do eleitor
para o discurso, de forma que suas respostas, mentais e reflexivas, complementam e conceituam as premissas.
Atualmente, perde-se o carter retrico dos discursos polticos, colocando-se enfoque em jogos visuais publicitrios.
TERICOS CONTEMPORNEOS DO DIREITO CASTANHEIRA NEVES
O jurisprudencialismo uma das perspectivas do Direito do nosso tempo. O jurisprudencialismo uma teoria do
Direito que visa responder a pergunta: o que direito? A primeira questo proposta pela teoria do direito saber o
que ele . Todas as outras cincias, naturais, por exemplo, apresentam convico acerca do que significam
matemtica, fsica, qumica, por exemplo -; em contraponto, o direito apresenta contradies e divergentes
concepes. O texto jurdico complicado, uma vez que apresenta pargrafos muito extensos com concentrao de
informaes, estas, muitas vezes, somente citadas, tendo o autor pressupondo conhecimento acerca da terminologia.
O sentido de Jurisprudncia, primariamente, para o direito ingls, significa a Cincia do Direito. Por que
jurisprudncia e no juriscincia? No livro VI de tica a Nicomaco, Aristteles prope a existncia de diversos tipos
de inteligncia alguns so bons em pensamentos tericos; outros, em decises prtica a cincia um saber terico
acerca de elementos alheios aos seres humanos; a prudncia, em contraponto, um saber prtico associado ao ser
humano, ao que se refere, dessa forma, o direito como forma de regulao de conduta.
O jurisprudencialismo apresenta a teoria, que enfatiza o papel do juiz no direito na matriz romano-germnica, de que
representa um conjunto de julgados acerca de determinado mote, prevalecendo, nesta concepo, a atividade do
magistrado.
Esta proposta uma reao, observada na segunda metade do sculo XX, ao legalismo observado pelo positivismo,
sntese do direito na norma, segundo os denominados Realistas. Enquanto os legalistas observam as leis vigentes em
cada perodo para analisar o direito em diversas pocas; os jurisprudencialistas, as decises dos magistrados como
forma de observar a evoluo do direito.
Em questo-de-fato e questo-de-direito, de A.C. Neves, observa-se o destaque das teorias positivistas, legalistas,
seguido de crticas de carter jurisprudencialismo. O positivismo prope que o direito j est pronto, disponvel para
ser usado, no momento do julgamento, no existe contribuio do juiz para o critrio de deciso, para a concepo da
norma, o sistema jurdico j pressupe a deciso a ser adequada e aplicada ao caso. O desenvolvimento dessa teoria
levou a problemas como a questo das lacunas legais tudo o que a lei no probe, a lei permite.
As lacunas do direito, porm, nos mostram, que nem sempre o que no permitido lcito; a interpretao extensiva
e a analogia so formas de adequar o sistema a um fato que no estava previsto por este a fim de se encontrar a

soluo para um caso concreto o sistema no est acabado, no critrio de existncia do direito, mas apenas uma
forma de definir o que ou no jurdico.
Existe outra forma, alm do sistema, que qualifica um caso como concernente ao direito. Como possvel resolver
juridicamente um caso que no tem sua soluo oferecida pelo ordenamento? Existe o sistema e o caso, o pensamento
jurdico o que relaciona-os. O caso descoberto como tendo autonomia, vida jurdica independente de um sistema.
Um legalista prope que um caso jurdico quando encontra soluo, regulao, no sistema. Nem todo conflito um
conflito jurdico, porm, que seja um conflito necessrio para um caso ser considerado jurdico. Por exemplo, se um
pai quer impedir seu filho de usar roupa preta, pelo princpio da legalidade tal caso no pode ser levado a juzo; se o
parceiro de um militar morto pedir penso, utiliza-se o critrio de analogia para conceder-lhe.
A necessidade de dar uma soluo de acordo com critrios jurdicos o que prope sua juridicidade. Essa necessidade
pode ser proposta pela opinio pblica, pelo clamor social? A deciso que reconhece a famlia homo afetiva contradiz
essa teoria, uma vez que decorre da opinio de uma minoria, contrria a opinio de uma maioria cujos valores
tradicionais contrastam. Os juzes, geralmente, em conflito com a opinio da maioria tomam decises juridicializando
casos contrrios opinio pblica, este deve e ser valorizada pelo parlamento eleito, responsvel pela criao
legislativa.
A autonomia do caso se d a partir de sua relevncia social, no sua valorao pela sociedade, mas o conflito e as
discusses acerca do questionamento proposto pelo caso no que se refere ao critrio de convivncia da sociedade. O
que faz um caso jurdico o que o faz reconhecido enquanto problema a dialtica define o problema enquanto
pergunta, a qual abre espao para a discusso de opinies disputantes. O silogismo epistmico, demonstrativo,
apodtico, tem as premissas absolutamente definidas; o silogismo dialtico disputante, suas premissas causam
divergncias entre os debatedores. Toda argumentao acerca de um caso contraposta, de forma que este se
constitui um silogismo dialtico, conforme a jurisprudncia (no a juriscincia).
[Uma doutrina muito importante do sculo XX a jurisprudncia de valores, uma corrente hermenutica que diz que
o que o juiz faz reproduzir no caso, os valores que prevalecem na sociedade. Contudo, o jurista, quando sentencia,
tambm dialoga com os valores, mas os transforma a partir da prtica argumentativa].
As fontes do direito, segundo o pensamento positivista, so os extratos do sistema jurdico, sendo, estes: a lei; a
jurisprudncia; os costumes; e a doutrina. Os princpios, no sculo XIX, eram fracos, sendo enquadrados na doutrina,
uma vez concludos a partir das outras fontes do direito. Atualmente, o neoconstitucionalismo e o ps-positivismo
propem os princpios como fonte irradiadora de direito, conforme previstos em cartas constitucionais como base
matria para elaborao legal. At o comeo do sculo XX, os princpios apresentam uma natureza cientfica
doutrinria; no sculo XX, h uma passagem para a concepo, a partir da transio de Estado Liberal para Estado
Social; e, no final do sculo XX e, atualmente, no sculo XXI, os princpios adquirem natureza constitucional, sendo
base para concepo jurdica normativa, assumindo primazia constitucional (os princpios apresentam superioridade
axiolgica dentro da constituio: do ponto de vista formal, no h sobreposio de uma norma sobre outra no
existe inconstitucionalidade de normas constitucionais -;porm, do ponto de vista material, os princpios so mais
valorados enquanto argumentos).
A dialtica entre caso e sistema prope a transformao deste a partir da experincia proposta por aquele. Um
sistema, quando desafiado por um caso, o qual no recebe juridicidade por aquele, recebe uma soluo jurdica em
dilogo, de forma que, a adequao ao caso, transforma o sistema, inovando-o. Ocorre a transformao de um sistema
jurdico a fim de adequ-lo ao caso. O direito no se forma somente com a elaborao legislativa, mas com esta
adequada e atualizada a partir de um caso jurdico.
O legalismo positivista insuficiente para explicar o sistema jurdica. Para Kelsen, o sistema composto por
constituio, leis, os costumes (praticas reiteradas de carter coercitivo), as demais normas que apresentam contedo
de dever civil, as decises judiciais, a doutrina e os princpios. Uma resposta possvel para a questo da relevncia de
um caso o fato de ele, ainda, provir do sistema jurdico. Porm, este possui camadas inferiores, no oficializadas,

no formalizadas, como a linguagem e a cultura que organizam e estruturam as relaes sociais, o critrio da
convivncia.
Jurisprudncialismo tem a ver com a prudncia, um saber prtico que emerge, em especial no sculo XX, conforme a
superao do positivismo, recuperando a concepo romana de cincia do direito; e grega, phronesis, a tica em
concorde com o direito, reciprocamente. H uma exigncia proposta pelo caso que, muitas vezes, no solucionada
pelo sistema, de forma que as lacunas, existentes, demandam a interpretao, seja ela principialista; seja por
extenso; seja por analogia; de acordo com a inteno peculiar a cada caso. Esta inteno pode vir das propostas
morais, contrrias ao direito; das concepes polticas, que no compem a norma; enfim, essa inteno do caso
prope que o sistema normativo no esgota todo o sistema jurdico.
Quando estudamos o sistema jurdico, por uma anlise dogmtica, destacamos, conforme a pirmide kelseniana, a
Constituio, as leis e as normas infralegais. A anlise de caso prope uma pretenso, uma exigncia alm do que
contm o sistema normativo, de forma que o sistema jurdico no se esgota neste. Desta forma, emergem as
concepes morais, poltico-ideolgicas a partir das pretenses jurdicas de cada caso. A lgica macroscpica, prope
o reconhecimento das pretenses jurdicas existentes fora do sistema normativo, recorrendo a uma sistemtica no
necessariamente objetiva, conforme outros estratos lingusticos e culturais que so, tambm, propriamente direito,
porm, no legislados, embora jurdicos, como os princpios (estes, quando dotados de constitucionalidade, por
exemplo, podem ser justificativa de anulao legal); a auto compreenso do ser humano conforme a ideia do direito.
Quando se demonstra um caso, recorre-se automaticamente ao sistema jurdico. Inicialmente, as normas so
exploradas de forma a se compreender a possibilidade de aplicao situao determinada; quando da constatao
de lacuna, a deciso encontrada nos estratos lingustico-culturais observados na comunidade: os princpios so
aqueles que caracterizam a vida de cada sociedade, peculiares (embora existam princpios jurdicos que dialoguem,
como o da autonomia de vontade, tanto nos EUA quanto no Brasil; alguns pode diferir, como, no Brasil, a sobreposio
do princpio da dignidade humana), reconhecidos em uma comunidade heterognea, com princpios em formao,
disputando condio de existncia, determinados pelos tribunais (o direito aquilo que os tribunais dizem); e a ideia
do direito, que prope a compreenso do ser humano como pessoa (o direito uma plataforma civilizacional, sendo
portanto, uma experincia cultural e, alm disso, tipicamente ocidental).
A mdia, as discusses universitrias, enfim, o contexto social em que os juzes esto inseridos tambm influenciam
suas decises, de forma que a compreenso do direito, a transformao de princpio tico, ou moral, em algo jurdico,
tambm se d a partir do cotidiano, sendo construda historicamente, sendo objeto de disputa. Desta forma, podemos
abrir margem ao realismo jurdico, em que h, muitas vezes, arbitrariedade judicial acerca das resolues dos
problemas. O Jurisprudncialismo, porm, prope temperamento, no restringindo a influncia sobre os juzes ao seu
psicolgico, mas, abrangendo o todo social em que esto inseridos, em especial, sua educao jurdica.
O direito no qualquer compreenso do ser humano, mas deste enquanto pessoa. Existe um valor na prpria palavra
direito, uma teoria contrria ao positivismo (onde h uma coao normativa, um dever-ser, h direito), sobre aquilo
que correto. O ocidente observa o direito e o auto assume como ordem de correo, enquanto uma proposta de
algo correto; o ser humano, enquanto considerado, um juzo de fato, descritivo, que prope o ser, a pessoa, porm,
juzo de valor, em que se destaca um dever-ser, conforme proposta de validade. O valor no vem de Deus ou da
natureza, mas da prpria auto compreenso humana, conforme sua evoluo histrica (a mulher no tem o mesmo
valor, h dois sculos, que tem hoje). O direito, portanto, uma possibilidade cultural (pode ser abandonado,
conforme observamos o ser humano enquanto valor ou o deixamos de faz-lo).
Apesar de ser uma possibilidade cultural, o direito um problema universal, uma vez que os problemas decorrentes
da relao entre o subjetivo emergem em todas as sociedades. Eventualmente, o direito pode ser institucionalizado,
contudo, ele sempre emerge conforme as condies: mundanal o mundo para cada um e um; cada um carrega
consigo um universo de significado, vive dentro de uma realidade prpria; porm, todos vivemos em um mesmo
mundo, o que prope fonte de conflito -; antropolgica existencial o homem no especializado, ele aberto,
apresenta-se em potncia, convivendo com outros; a comunidade o mundo da vida em que se apresenta a

comunicao enquanto condio ontolgica do ser humano, de existncia conforme a diviso de trabalho; a pessoa
expressa a co-originalidade do ser humano e da comunidade, enquanto atribuio de validade, de valor, configurando
uma relao entre subjetividade e comunidade.
TEORICOS CONTEMPORNEOS DO DIREITO HANS KELSEN
A teoria de Kelsen dita positivista, uma vez que acredita que o direito o posto no somente as leis, mas as normas,
esta enquanto gnero, aquelas, enquanto espcie (existem normas constitucionais, decretos, dentre outras normas
propostas por quaisquer autoridades jurdicas. A positivao prope que a norma foi posta no tempo e no espao
histrico por uma autoridade humana. A teoria normativista, uma vez que a cincia do direito tem como objeto a
norma. Esta da ordem mental, um mundo de significados produzidos pelos sentidos. A ontologia o estudo dos
entes, quando inteligveis, s podem ser observados por meio de sua representao.
A norma um objeto inteligvel, imaterial, deontico (dever ser, anteposto ao ser objetos materiais, onticos).
Apenas os valores se enquadram em ambas classificaes, uma vez que so um dever ser que , estudados pela
axiologia; mantendo-se como valores enquanto nos atraem. Os valores, pelo seu quesito ser, no objeto do direito,
proposto, nica e exclusivamente sobre as normas, propriamente um dever ser. No cabe ao jurista o estudo do
ser, tais quais opinies, expresses psicolgicas, mas, efetivamente o dever ser conforme se observa a norma.
Para Kelsen, as normas que so objeto do estudo do Direito so as normas postas. As normas divinas, por exemplo,
por no serem propriamente postas por autoridade humana, mas divina, no so de carter jurdico; as normas
jusnaturalistas, por no serem postas, mas apreendidas enquanto valores morais, tambm no se enquadram ao
mbito jurdico. A positividade do direito o elemento central da norma jurdica para Kelsen, as normas so jurdicas
quando no institudas em delimitado tempo e espao histrico.
O carter empirista do positivismo kelseniano prope que, para a verificao da existncia de uma norma, necessrio
um documento que consagre a positivao da lei no Brasil, isto se d a partir da publicao em Dirio Oficial um
ato que institui a lei verificvel em um espao e um tempo histrico. Recorremos aos sentidos para tal verificao,
conforme estabelecido um critrio seguro para registro deste ato. A materialidade perceptvel pelos sentidos a do
ato de postagem da norma jurdica, no esta propriamente. Toda norma jurdica, portanto, por ser dentica, para ser
representada se liga a um ato histrico. O direito estuda o significado deste ato. Desta forma, temos que o direito no
estuda, propriamente, a norma, mas o seu significado.
Kelsen estabelece diversos sistemas de normas postas. As regras religiosas, por exemplo, so normas postas, uma vez
que se pode identificar a autoridade que as prope, no caso, um lder religioso, e que so postas em delimitado espao
e tempo na histria. No somente normas jurdicas so postas, mas todas as que podem ser estudadas cientificamente
o so.
A funo da cincia do direito, por sua vez, descrever a norma propriamente jurdica, distinguir a existente da
inexistente e das outras normas postas. Os cientistas do direito descrevem um dever ser, no instituindo-o. Dessa
forma, a cincia do direito fica privada de suas pretenses polticas, uma vez que no institui ideias, apenas as constata.
A cincia apresenta carter universal, de forma que, a cincia do direito no descreve somente o direito brasileiro ou
argentino, mas a matria jurdica como um todo pura e livre de ideologias. Norma, para Kelsen, o sentido subjetivo
e objetivo de dever ser de um ato posto no tempo e no espao. Um ato, para ter o sentido de norma jurdica, precisa
do elemento subjetivo do dever ser, isto , precisa ser encarada como tal por aqueles a quem direcionado e por
quem proposto; e do elemento objetivo, o ter a forma de norma jurdica e esta ser suplantada por uma norma
superior proposta por uma autoridade competente -, de dever ser.
A validade de uma norma jurdica sempre fomentada por uma norma superior. Kelsen prope a supremacia
constitucional, de forma que, das normas, a Constituio a que apresenta-se soberana sobre as outras. Contudo,
para justifica-la, Kelsen, ainda no mbito normativo e jurdico, prope a chamada Norma Hipottica Fundamental, em
que se estabelece autoridade a um poder constituinte para estabelecer a Carta Magna de um Estado. Desta forma,

Kelsen no sai do mbito jurdico para justificar a validade das normas, ressaltando a pureza de sua teoria, de forma
que poltica e moral mostram-se entes independentes do direito. O ordenamento aceito enquanto jurdico aquele
que tem eficcia global.
O sistema hierrquico normativo segundo Kelsen fundamentador de validade a partir da atribuio de competncias
(a Constituio da competncia para o Congresso Nacional promover leis infraconstitucionais). A hierarquia piramidal
vlida para todos os sistemas normativos, desde regulamentos morais, religiosas at, propriamente, o jurdico.
Observa-se, conforme se desce a pirmide, maior especificidade quanto s competncias; ao contrrio, quanto mais
alto se chega no sistema, maior ser seu grau de abstrao. Enquanto a norma superior atribui competncia; a inferior,
prope a execuo das funes atribudas. A Constituio, porm, no um ato executrio da norma fundamental
hipottica, pois esta no se est positivada dentro do quadro normativo. Esse sistema piramidal tambm constitui
hierarquia de autoridades (das que fazem normas at quelas que tem competncia apenas para execuo a base
da pirmide so os civis, que devem se submeter a todas as autoridades constitudas pelo sistema normativo jurdico).
O direito um jogo entre receber competncias para promover comandos e, simultaneamente, estar submetido a um
comando.
A diferena entre uma pirmide de comandos e uma de normas que, a primeira, da ordem do ser, de propostas
imediatas; enquanto, as normas, so da ordem do dever ser, uma vez que seu significado permanece com o tempo,
enquanto enquadrado em um sistema de validades. Toda norma um ato posto no tempo e no espao com sentido
objetivo e subjetivo, cujo contedo, simblico, um comando, uma atribuio. Quando temos o conflito subjetivo
entre pirmides normativas, sobre questo de qual o ordenamento vlido, necessrio um critrio objetivo,
compartilhado por todos, que seria, propriamente, a eficcia global. quele que tiver eficcia global, vale pressupor a
norma hipottica fundamental. Tem-se a pretenso da objetividade da cincia do direito.
Vale, agora, ressaltar a questo sobre o que seria eficcia. Esta palavra tem diferentes significados as disciplinas
jurdicas. Eficcia, para Pontes de Miranda, na teoria do fato jurdico, o que deve ser de acordo com a norma. Para
Kelsen, por sua vez, eficcia seria algo da ordem do ser. A eficcia est na observncia, aquilo que as pessoas
cumprem. Contudo, tambm h possibilidade da eficcia, no pelo cumprimento, mas pela aplicao da sano
quando do ato contrrio norma. Essas observaes no so constantes, preciso que, grosso modo, tais situaes
aconteam (cumprimento da norma e, quando no, aplicao de sano).
Uma norma, sendo do plano do dever ser, apresenta, como requisito de existncia, a possibilidade de ser descumprida
(voc deve morrer, assim, no pode ser considerado um exemplo de norma, por ser necessria); tal qual a de ser
respeitada (voc no deve morrer uma norma considerada impossvel). Se na lei estiver escrita uma descrio,
do plano do ser, e no uma prescrio, o cientista do direito no atribuir carter jurdico. Uma norma isolada, em
geral, que no observada, que no tem eficcia portanto, para Kelsen, tambm invlida, por ser, a eficcia,
condio de validade.
Posto isso, como a validade pode derivar da eficcia? O dever ser derivado do ser? Kelsen prope uma distino entre
conditio per quam causa lgica do resultado - e conditio sine qua non necessria para realizao do resultado,
condiciona. Uma norma vlida porque recebe sua validade de uma norma superior. A validade da norma superior
condio per quam de validade de uma norma inferior e a eficcia uma condio sine qua non da validade prpria
da norma. Em outras palavras, a norma vlida porque recebe validade da norma superior e se eficaz.
O direito se difere dos demais sistemas normativos por propor uma sano coativa com violncia fsica,
constrangimento tal. Mesmo quando temos atuao contrria a normas civis uma vez que as penais, explicitamente,
impem penalidades fsicas, como, por exemplo, o crcere -, a sano sobre o patrimnio apresenta reflexos sobre o
indivduo propriamente, restringindo sua liberdade de disposio fsica sobre tais bens, direitos e obrigaes. A norma
mais importante, para Kelsen a que prope a sano, portanto, no propriamente a que prescreve a conduta, uma
vez que aquela garantia desta e fonte de legitimidade do uso da fora monopolizado pelo Estado. A norma
sancionatria , portanto, caraterizada como primria, conquanto, a prescritiva, secundria.

A Teoria da Interpretao do Direito est no captulo VIII da Teoria Pura do Direito de Kelsen, conforme a Teoria da
Moldura. O texto normativo, enunciado, diferente da norma, uma vez que aquele um sinal de um, enquanto, esta,
, propriamente, um sentido, um significado, do dever ser. Uma das caractersticas de um texto ser polissmico,
apresenta mais de um significado. A tarefa da cincia do direito a descrio da norma. Neste trabalho, observa-se
que muitas normas podem ser afirmadas como sentido de um mesmo texto. De acordo com Kelsen, a escolha de uma
norma para um enunciado normativo no de carter jurdico, mas de outro mbito, seja ele social, poltico ou
psicolgico, por exemplo a cincia do direito se delimita a descrever os sentidos possveis da chamada moldura
hermenutica; no de escolher a norma.
TEORICOS CONTEMPORNEOS DO DIREITO PAUL SCHOLTEN
Os tratados tendem a ser atualizados e interpretados, sendo assim, as releituras, muitas vezes, apresentam propostas
inovadoras a partir de elementos j existentes. Em introduo a um volume de um Tratado de Direito Civil, sobre a
Pessoa, Paul Scholten observa a necessidade da proposta de um novo caminho para compreenso do Direito em geral.
A obra mais importante do autor prope uma chave de acesso ao direito contemporneo como um todo, servindo de
base metodolgica para compreenso jurdica.
Existe uma certa contraposio entre a Teoria Geral do Direito Privado e a do prprio Direito. Em geral, os temas
tratados em Introduo em Estudo do Direito sero os mesmos que em Instituies do Direito Privado, tais quais, o
que a lei, os metdos de sua interpretao, enfim. O livro de Paul Scholten, Mtodo do Direito Privado, pode ser
utilizado tanto nos estudos sobre Direito Civil, como, propriamente, nos de Introduo.
de extrema importancia estudar, de incio, as partes componentes do todo. Quando Paul prope do, direito e
privado, pospostos metodologia, temos a questo, propriamente metodolgica, de se estudar o direito como
forma de estruturao inicial para o estudante. Habermas prope que o ser humano um projeto inacabado,
analogamente, temos o direito, como um projeto arquitetnico, tem uma base de sustentao, vigas, ambio. Se
associarmos a isso ideia de mtodo, temos a questo de fases que precisam ser cumpridas para se alcanar o objetivo
final, tais quais a compra de materiais, execuo da obra. Mtodo em grego o caminho para se alcanar algo. Em
latim, temos duas propostas: via rationalis inquirendi e via rationalis operandi. A proposta de via a de
caminho, modo de se chegar a algo, Scholten prope o processo de como se chegar o direito, coloc-lo em prtica.
A inquirendi prope indagao, uma racionalidade que permita perguntas aldequadas para se obter respostas
adequadas no Direito Penal, as perguntas costumam ser simples para se chegar a respostas metodicamente
objetivas, por exemplo, quem realizou o crime? -, no simplesmente uma metodicismo burocrtico, mas,
principalmente, uma necessidade prvia para a realizao de algo. A questo operandi diz respeito ao modo do
sujeito agir, colocar o direito em prtica.
Schoulten fala sobre uma parte do Direito Privado em que se convencional chamar de Responsabilidade Civil quando
um sujeito causa dano a outrem, h uma responsabilidade geral de propor a indenizao a quem causou o dano. O
art. 186 do CC/02 prope que o que causa dano a outrem comete ato ilcito, a questo da indenizao aparece no art.
927 caput. Se uma criana, durante o intervalo escolar, fere outra, a criana no tem a responsabilidade delitual tal
qual o adulto (no se fala em maioridade penal, uma vez que, no Direito, as matrias so independentes, Civil e Penal
embora a maioridade civil tenha sido diminuida para 18 anos, de 18 a 21 anos, h proposta de atenuante sobre a
pena), proposto que a responsabilidade recaia sobre o patrimonio da criana, no caso de impossibilidade, sobre o
dos pais; se a situao tivesse acontecido na casa de algum responsvel, adulto, este seria responsabilizado, uma vez
que a criana, ainda em estado de formao, carente de cuidado. A responsabilidade, em geral, por ato prprio. Em
uma escola, portanto, evidente que os pais no tm poder de comando sobre a criana; h o argumento de que o
pai no educou adequadamente a criana, chegariamos a culpabilidade pela conduo da vida, teoria refutada pelo
Direito Penal, a qual reci sobre atos concretos. Sobre o caso, prope-se, em segunda instncia, que o modus vivendi
do pai da criana, por ser mais idoso e ter se casado tarde, no seria um bom pater familias. julgado o mrito do
pai, no o caso concreto sobre o ferimento causado pela criana.

Depois de pessoa, relao jurdica um dos conceitos mais importantes do Direito Privado. O contrato como
expresso da vontade particular, emerge quando da ascenso dos regimes polticos populares, pois bem, a vontade
do povo em lei abstrata cria vinculos entre todos e, como o poder emana das prprias pessoas, os vinculos
estabelecidos entre elas, propem fora de lei entre as partes. O Code Civil, na Frana, estruturado conforme as
Institutas de Gaio, establecendo essa proposta vinculante nas relaes jurdicas entre particulares. Savigny, no sculo
XIX, estabele um mtodo para compreenso das relaes jurdicas: da-se entre dos Sujeitos, ativo e passivo, o primeiro
que recebe diversidades do vnculo, aquele que as prope, responsabilizada por ela; esta relao d-se sobre um
objeto (no Direito de Famlia, por exemplo, os laos afetivos), ao qual se prope uma garantia, assegurada pelo Direito;
do liame vinculante, temos o fato jurdico em si.
Nesta proposta temos a criana que apanhou como sujeito ativo e a que feriu como sujeito passivo, esta, como no
pode ser, propriamente, responsabilizada por suas aes, transfere sua passividade a outrem, no caso do tribunal, ao
pai. O ato ilcito, ento, tratado a partir de seus elementos, ao ou omisso, dano ftico, culpa ou dolo e nexo
causal, assegurado pela norma in abstrato, o fato subsumido a norma, derivando, ento, um concluso qualquer.
Sendo, o objeto, o ferimento proposto entre os sujeitos.
O modelo jurdico proposto por Savigny, na primeira metade do sculo XIX, de subjetivismo da sociedade, relaes
entre pessoas que so tratadas enquanto Direito, emerge em uma poca, na Alemanha, em que no temos,
propriamente, leis escritas organizadas, desta forma, no se encaixa, no Direito, a proposta de subsuno, ainda, neste
contexto. Savigny era contra a codificao, a Alemanha ainda no estaria pronta para uma feitura de leis assim como
ocorrera na Frana. A preocupao metodolgica de Savingy era somente a unificao da compreenso do Direito
Privado. O BGB feito a partir das propostas de Savingy, mesmo que este tenha sido contra a sua feitura.
Scholten critica o silogismo proposto pelo Kelsen, sobreposio da norma ao fato, com uma metodologia que prope
normas que derivam do fato concreto, finding in the law, no necessariamente h incidncia de uma norma in
abstrato sobre o fato concreto, mas, sim, a partir de normas se busca uma resoluo ao conflito proposto. Kelsen trata
o Direito como uma cincia pura, buscando separ-lo das demais, em especial da tica e da sociologia, propondo uma
hierarquia de normas a partir da figura da pirmide. Schoulten, por sua vez, busca, no direito, um caminho para as
relaes jurdicas, em especial em sua forma de compreenso, na construo de uma, pelo compreendido, norma,
que emerge quando do caso concreto. A aplicao do direto no deriva da norma; mas da aplicao do direito deriva
a norma. A partir dos enunciados normativos, analisa-se o fato concreto a ser tratado pelo Direito, se extraindo, ento,
uma norma propriamente dita. A norma para cada caso, mesmo nos EUA, em um sistema de Stare Decisis, a utilizao
dos julgados para obteno de estruturas que, similares, possam compor um novo caso concreto, sendo assim,
observa-se, da metodologia de Schoulten, a valorizao da peculiaridade de cada caso como autor, pode-se dizer de
uma nova norma.
A norma no uma estrutura lapidada, esta precisa ser, antes, refinada. A norma resultado da interpretao, no
anterior a esta. Uma das questes tratadas pelo Code Civil, pelo art. 554, que entrou em vigor em 1804 e segue com
a mesma redao at hoje, a paropriedade o direito, o mais absoluto, salvo os regulamentos administrativos e as
normas de vizinhas. De acordo com o silogismo formal, muitas situaes seria reguladas pela normas. Imagine que
uma construo que no trouxesse nenhum benefcio ao proprietrio, mas que cause prejuzo ao vizinho. No havendo
nenhuma regra que regule tal fato, o direito de propriedade prevalece. Na situao, porm, ainda h, embora no
tratado pela lei, o conflito. Outra situao a de um vizinho que constri uma lana em sua propriedade para destruir
o zepelim que transita em sua propriedade diariamente. Nesta deciso, a corte de cassao da Frana prope que, da
aplicao literal da lei, o proprietrio prejudicado duplamente, no flui de nenhum benefcio e ainda prejudica o
outro, ele desbordou o direito de construir, uma vez que inicialmente exercendo o direito, promoveu um ato ilcito,
emerge, ento, jurisprudencialmente, a figura do abuso do direito. Voltaire: um direito, levado muito longe,
converge-se em injustia. H, ento, um refinamento do 554, da prpria argumentao jurdica o direito de
propriedade tem limitaes decorrentes de seu prprio exerccio. Se o julgamento ex post, o argumento jurdico
normativo surge aps o caso, sendo construda, no caso, pelo prprio juiz.

No Direito brasileiro, temos o abuso do direito tratado pelo art. 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pelo boa-f ou pelos
bons costumes. No se pode dizer, ex ante, que construir uma torre vedando a iluminao do vizinho est ou no, a
figura, contida neste artigo de lei. O juiz deve mediar a construo da chamin e criar a ligao com o enunciado
normativo, necessria a transposio, analogicamente, com sucessivas aproximaes, a partir de uma raciocnio
complexo, para se chegar a uma resoluo, a uma norma constituda, peculiar ao caso. Mesmo no Brasil, a proposta
do abuso do direito, antes da edio do enunciado normativo, proposta jurisprudencialmente, por meio da prtica
dos juzes. A prtica jurdica est para alm do direito disponvel, este continuamente recriado.
O Cdigo Civil Suio e o Portugus, propem que, em caso de omisso legal, o juiz decidir o caso como legislador,
embora sejam de influencia positivista. Caso no se encontre uma regra no corpo codificado, o juiz deve cri-la;
quando ela esta proposta, o juiz somente deve sobrepor o enunciado normativo. Com a regra, o juiz um automato.
No campo da lacuna, temos que a norma proveniente da deciso dos casos concretos, sendo que a compreenso
dos textos variada em cada contexto e, at mesmo, subjetivamente. Os discursos silogisticos propem que a partir
de um texto claro ou de uma interpretao precisa, sobrepe-se a lei ao fato concreto. A crtica de Scholten se d
sobre as diversas interpretaes que se pode ter sobre enunciados textuais diversos, sobre os quais, muitas vezes, se
propem juzos de valor. Sintaticamente, por vezes, um texto pode ser compreendido; contudo, a semntica, quando
de difcil apreenso, no possibilita, ento, que um enunciado normativo se torna, pontualmente, norma. A norma,
portanto, depende do fato para ter sentido. A leitura de uma norma no a sua interpretao; a sua interpretao
a apreenso de seu significado, sendo assim, demanda a posteridade da norma.
A clareza depende da interpretao para ser alcanada. Podemos observar que, conforme cada um que analisa uma
obra de Monet, por exemplo, ela apresenta um significado distinto; sobre o direito, para cada aplicador, o enunciado
normativo, enquanto texto, obra de arte, pode, sim, apresentar uma interpretao pecuiar. Desta forma, se no for
conhecido o elemento cerne do qual trata o texto, ele perder o seu signigicado. O enunciado normativo escrito
aps os fatos, eles que criam a necessidade de serem criadas as leis; porm, somente o fato, posteior ao enunciado
normativo, dar sentido a uma norma, sendo assim, esta no poder somente ser alcanada por meio da leitura,
necessria uma anlise circunstncial.
Sobre a construo da norma, observvel um ciclo: escolhe-se a norma por causa do fato; e o fato determinado,
enquadrado, pela norma. Sendo assim, ocorre uma expropriao a partir de um plano geral que nos guia, proposto
pelo enunciado normativo, este, porm, reestruturado e modificado, a cada passo em que a norma lapidada
conforme ao fato em que ser aplicada, do qual emergir. Scholten, ento, prope a obteno da norma a partir do
enunciado normativo por trs meios distintos: a interpretao; a analogia; e o refinamento.
Alguns autores prope que cessada a interpretao quando da clareza do enunciado, sendo esta somente necessria
quando h obscuridade. Quando h clareza observado somente o movimento de aplicao, subsuno. Contudo
necessrio observar que, ns, enquanto seres humanos, a partir do momento em que realizamos uma leitura, nesta,
depositamos todas as nossas influncias, experincias, emoes, enfim, de forma que, embora o enunciado possa ser
aparentemente claro, quando lido, o receptor da mensagem propor uma interpretao, mesmo que esta,
involuntria.
A partir disto necessrio observarmos a existncia de dois distintos suportes fticos: o hipottico e o concreto. O
primeiro trazido pelo enunciado normativo apresentando um carter geral, abstrato, tentanto englobar o mximo
de situaes possveis a fim de abranger a maior quantidade de situaes que possa regulamentar eis a funo da
lei; o segundo, por sua vez, concreto, o que vai demandar um enunciado normativo, mais necessariamente a
interpretao deste, buscando enquadrar-se em um juzo hipottico para que possa ser regulamentado pela situao
prevista em lei. Entretanto, nem sempre esse enquadramento ser simples, sendo necessrios, ento, mtodos de
interpretao para tal.
necessrio lembrarmos que h situaes em que a interpretao uma tarefa herclea (conforme prope a teoria
dworkiniana). O que nos torna ento, de certa forma, autonomatos, compreendendo o mundo e tendo vises

modificadas a cada passo em que buscamos um aprimoramento da interpretao. H um movimento de ida e volta.
Uma doao entre as partes autor e inteprete em busca da compreenso do todo. Havendo, assim, um lado srdido
na interpretao, na medida em que se deve selecionar o que relevante ou no conforme o caso demandado muito
do que o autor e do que o interprete conseguem construir pode ser perdido conforme se atendam as necessidades de
cada caso. Atendendo a estas, temos que, por exemplo, a compreensao histrica ocorre sempre visando interpretar
o direito conforme o contexto de elaborao do enunciado normativo. Teleolgico, axiolgico, sociolgico, enfim,
todos estes sao mtodos de compreenso que, dependendo do escolhido nos levam a um fim diferente a ser atingido,
a despeito dos outros.
necessrio, a partir do exposto, compreender, quando nenhum dos mtodos expostos nos pode ser til para a
interpreao do enunciado normativo em conformidade com a demanda do caso concreto, qual seria a diferena entre
analogia e interpretao extensiva. Para Scholten no existe essa diferena. A analogia ser aa transposio de um fato
a outro semelhante, seria a transmisso de sentidos para fatos parecidos. Grosso modo, a transposio de uma regra
para fatos semelhantes. Em caso de lacuna, por exemplo, Bobbio e Kelsen no vem a criao de uma norma, somente
a utilizao de analogia, interpreao, costumes e princpios gerais do direito (LINDB). Scholten engloba todas estas
propostas em interpretao por analogia, destacando que, em todos estes casos, haver uma transposio de uma
norma a dois fatos semelhantes (basicamente, uma equao de duas incgnitas). necessrio observar, porm, uma
diferena expressante, aceita por boa parte da doutrina, explicitada por Luciano de Camargo Penteado, entre analogia
e intepretao extensiva: na primeira, cria-se uma regra nova, esta no est implcita em outra norma pode-se
observar uma equao com quatro incgnitas: o fato concreto regulamentado por lei, a lei que o regulamenta, o fato
concreto que demanda um norma no existente e a norma por ser criada a partir do sistema como um todo, tomando
como acesso a norma j preexistente do fato regulamentado, este, que apresenta elementos comuns ao sem
regulamentao; na segunda, apenas so solucionadas dvidas, cuja resoluo est implcita em outra norma j
existente por exemplo, o casamento entre homo afetivos: o amor entre dois pessoas elemento cerne da instituio
casamento. Estes conceitos so facilmente encontrados em obras de Teoria Geral do Direito que estudam, grosso
modo, a Parte Geral do Cdigo Civil brasileiro de 2002.
O sistema tomado como ponto de partida, apesar de a transcncia a ele, busca de compreenso por meio de outros
sistemas que no o direito, estar presente nele. Desta forma, observamos que a transcendencia no prejudica o
direito, no o atrapalha, mas, sim, o beneficia, de forma que ajuda na construo do direito, da criao da norma a
partir do caso concreto.
Atualmente, observamos o que podemos chamar de desafio kelseniano: Kelsen prope s futuras geraes a tarefa
de se garatir uma objetividade ao direito. Em sua obra, Teoria Pura do Direito (que, na verdade, prope, mais, o que
podemos chamar de uma teoria do direito puro) destaca a teoria da moldura, a partir da qual so lanadas
possibilidades de resoluo de um problema por meio das vrias interpretaes do enunciado normativo, das vrias
normas, dentre as quais se baseia a escolha do juiz, de que, ento, emerge uma doutrina o magistrado, por meio da
prpria vontade, permeia o direito a partir de sua prpria ideologia. H necessidade, hoje, de razoabilidade, palavra
usada np Cdigo Frances em substituio ao bonus paterfamilias (antes se propunha a necessidade de serem
atendidas as demandas do homem mdio).
Scholten prope que no existem respostas matmaticas no direito, mas, sim, limites sobre as convenses internas
de cada um. Um bom juiz s decide quando percebe com clareza qual seria a melhor deciso; e, assim, no poderia
julgar de outra forma. Tal aspecto, porm, no exclui o possvel sucesso da deciso de um juiz que julgue pensando
em atender a sua vontade particular principalmente, quando esta, apesar de no se apresentar a melhor deciso,
a majoritariamente aprovada pela sociedade. Chega-se a concluso, assim, a partir da prpria teoria da moldura, que
cabe aos advogados a argumentao, a deciso, dentre as escolhas possiveis, apresentadas, de carter do
magistrado. O juz deve ponderar para chegar a uma nica deciso para o caso, s se pode para de tentar decidis
quando se chega a essa deciso unica, peculiar um trabalho prximo ao do juz hrcules de Dworkin, contudo,
no se busca a melhor deciso, mas a deciso prpria para o caso. O doutrinador e o juiz s esto em caminhos

diferentes, uma vez apresentando o mesmo objeto de estudo as vises so complementares, estudo e aplicao do
direito, no excluidoras. Portanto, pode-se dizer que: a deciso judicial no fast food; alfaiataria de alta costura.
Lucas F. Da Costa
Turma VII - B