Fichamento Gunther Jakobs I Direito penal do cidado e direito penal do

inimigo
1. Introduo: a pena como contradio ou como segurana
Direito penal do Cidado e do Inimigo como tipos ideais: No se trata de
contrapor duas esferas isoladas do direito penal, mas de descrever dois
plos de um s mundo ou de mostrar duas tendncias opostas em um s
contexto jurdico (p.21)
A expresso direito penal do inimigo no se prope a ser sempre
pejorativa. Um direito penal do inimigo implica, pelo menos, um
comportamento desenvolvido com base em regras, ao invs de uma
conduta espontnea e impulsiva(p.22).
...
Pena como significado: reafirma a norma como vigente, ante a sua
desautorizao, mantendo-se, portanto, a configurao da sociedade.
Nesta medida, o autor considerado, seriamente, como pessoa; pois se
fosse incapaz, no seria necessrio negar o seu ato (p. 22). Preveno
geral.
X
Pena como resultado prtico: preveno especial, segura durante o lapso
efetivo da pena privativa de liberdade. Nesta medida, a coao no
pretende significar nada, mas quer ser efetiva, isto , que no se dirige
contra a pessoa em Direito, mas contra o indivduo perigoso(p.23).
Medida de segurana como modo fisicamente efetivo de anulao do
indivduo perigoso. Nesta no est presente o papel de comunicao.
Interrelao da pena como segurana e o direito penal do inimigo.
2. Alguns esboos iusfilosficos

Contratualismo e sua relao com o delito: o delinqente que infringe o

contrato j no participa dos benefcios deste: a partir desse momento
momento, j no vive com os demais dentro de uma relao jurdica(p.25).
Russeau e Fichte. Morte civil do delinqente.
Inobstante o referido sobre as teses do contratualismo e a negao de
direitos aos infratores do contrato social, Jakobs frisa a necessidade de se
manter o delinqente sob a gide do direito, pois: 1) O infrator tem direito a
ajustar-se e voltar ao convvio social, para isso deve manter o seu status de
pessoa; 2) Deve haver a manuteno dos deveres do delinqente para com
a sociedade; como pressuposto de dever, necessita-se a manuteno da sua
personalidade.
Hobbes, tratando do de cidadania, entende que o cidado no pode, por si
prprio, romper com sua cidadania. A situao seria distinta nos casos de
rebelio, alta traio, o que significa uma recada ao estado de natureza...
E aqueles que incorrem em tal delito no so castigados como sditos, mas
como inimigos.
Kant, debruado sobre o problema daqueles (humano ou povo) que se
insurgem contra o ingresso em um estado de direito (ver p.28), prope duas
solues: 1) a entrada obrigatria do desviante no estado comunitrio legal;
2) Trata-se o desviante como inimigo. Consequentemente, quem no
participa da vida em um estado comunitrio-legal deve retirar-se, o que
significa que expelido (ou impelido custdia de segurana); em todo
caso no h que ser tratado como pessoa, mas pode ser tratado, como
anota expressamente Kant, como um inimigo(P.29).
Segundo Jakobs, Hobbes e Kant conhecem um direito penal do cidado
contra pessoas que no delinqem de modo persistente por princpio e
um direito penal do inimigo contra quem se desvia por princpio. Este exclui
e aquele deixa inclume o status de pessoa(p.29)
O direito penal do cidado mantm a vigncia da norma, o direito penal do
inimigo (em sentido amplo, incluindo as medidas de segurana) combate
perigos, com toda certeza existem mltiplas formas intermedirias (p.30)

3. Periculosidade real e periculosidade ftica

Somente h delito em uma comunidade ordenada, ao passo que no estado
de natureza no h qualquer delito, pois tudo de direito para quem pode.
Nesta comunidade ordenada, a pena reafirmao da norma vigente,
tratando-se a mxima da conduta do autor como mxima que no pode ser
norma.
Sobre a vigncia da norma:
Afirma o autor que nos casos das normas de certo peso, nas quais se pode
esperar a fidelidade norma, necessita-se de certa confirmao cognitiva
para poder converter-se em real (p.33). Sem uma suficiente segurana
cognitiva, a vigncia da norma se esboroa e se converte numa promessa
vazia, na medida em que j no oferece uma configurao social realmente
susceptvel de ser vivida. O mesmo pode-se dizer em relao ao autor do
fato delitivo, este tambm necessita de uma confirmao cognitiva.
Por outro lado, o tratamento dado a casos nos quais a expectativa de um
comportamento defraudado de maneira duradoura, diminui a disposio
em tratar o delinqente como pessoa(p.34). No se opera mais, nesses
casos os efeitos cognitivos da sano, como compensao por um dano,
mas meramente da eliminao de um perigo: a punibilidade avana um
grande trecho para o mbito da preparao, e a pena se dirige segurana
frente a fatos futuros, no sano de fatos cometidos(p. 36).
Um indivduo que no admite ser obrigado a entrar em um estado de
cidadania no pode participar dos benefcios do conceito de pessoa. E que o
estado de natureza um estado de ausncia de normas, isto , de liberdade
excessiva, tanto como de luta excessiva. Quem ganha a guerra determina o
que norma, e quem perde h de submeter-se a esta determinao (p.36)
Segundo o autor a fixao estrita e exclusiva categoria do delito imporia
atadura ao Estado, que teria necessariamente que respeitar o seu autor
como pessoa, postura tal que, frente a um terrorista, que precisamente no

justifica a expectativa de uma conduta geralmente pessoal, simplesmente

resulta inadequada. Proposta de um direito penal de um inimigo, para a
preservao do direito penal do cidado.
Diferentes tratamentos: para o cidado, observncia das garantias em
direito penal previstas, para o inimigo, interceptao j no estado prvio, a
quem se combate pro sua periculosidade. Materialmente, possvel
pensar que se trata de uma custdia de segurana antecipada que se
chama pena
4. Esboo a respeito do direito processual penal
No direito processual penal tambm possvel a verificao da polarizao
Direito Penal do Cidado X Direito Penal do Inimigo.
Como no direito penal do inimigo substantivo, tambm neste mbito o que
ocorre que estas medidas no tem lugar fora do direito; porm os
imputados, na medida que se intervm em seu mbito, so excludos de seu
direito: o Estado elimina direitos de modo juridicamente ordenado. As
regras mais extremas do processo penal do inimigo se dirigem eliminao
de riscos terroristas (p.40). H aqui, contudo, uma diferenciao entre
direito penal do inimigo e a persecuo de delitos mediante guerra.
5. Decomposio: Cidados como inimigos?
Para o Estado, h a possibilidade de tratar os delinqentes como cidados
ou como inimigos. Segundo Jakobs, aquele que no presta uma segurana
cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, no s no pode
esperar ser tratado como ainda como pessoa, mas o Estado no deve tratlo, como pessoa, j que do contrrio vulneraria o direito segurana das
demais pessoas.
Persecuo criminal aos atos preparatrios como introduo do direito penal
do inimigo no direito geral. Perigo da extenso desta prtica para crimes
comuns (no sentido de no terroristas, que no atentam gravosamente

contra a ordem instituda). Consequente subverso do direito penal do

cidado.
6. Personalizao contraftica: inimigos como pessoas
Ideia de uma ordem jurdica mnima e vinculante, transnacional, que
protege todos os seres contra vulneraes em seus direitos mais
elementares. Neste sentido, a pena passa de um meio para a manuteno
da vigncia da norma para ser um meio de criao de vigncia da norma.
(...)