UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO

Facultad de Derecho.
Aborto en el Sistema Europeo de Derechos Humanos
Por
Francisco Balczar Besoan
Daniel Jara Ortega
Diego Muoz Prez

Profesora: Mara Anglica Benavides

Santiago, Chile
2014.

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Aborto en el sistema europeo de Derechos

Humanos

A- El sistema de DDHH en Europa: El convenio europeo de DDHH y el

Tribunal europeo de DDHH
A nivel mundial el sistema europeo de Derechos Humanos es ampliamente
reconocido como uno de los ms antiguos y el ms eficiente entre todos los
sistemas de proteccin de este tipo de derechos. Esto se ha debido a la relativa
homogeneidad de carcter poltico existente entre los Estados europeos
respecto de este tema, y que los ha llevado a obtener acuerdos y a establecer
mecanismos de proteccin efectivos que permitan velar por la no afectacin de
los derechos humanos. Es por esto que se hace necesario, a modo de
introduccin, hacer una breve resea sobre la implementacin de estos
mecanismos de proteccin, que nos permita apreciar el por qu de su
importancia e influencia a nivel mundial.
La primera regulacin respecto a este tema data del ao 1950 con la
aprobacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos destinado a la
proteccin de derechos civiles y polticos. Para lograr esta proteccin se
establecen dos tipos de procedimientos: las demandas individuales, que han
demostrado ser el principal y ms utilizado mecanismo de proteccin de
derechos humanos, y las demandas interestatales que son ms bien
excepcionales y que son usadas por un Estado para demandar a otro por el
incumplimiento de este Convenio1.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos ha implementado el sistema de
control y supervisin de derechos humano ms evolucionado que existe
actualmente, puesto que instaur un organismo que desde su nacimiento ha
1 Gmez Isa, Felipe, Sistema Europeo de Derechos Humanos. Disponible en Internet:
http://www.dicc.hegoa.ehu.es/listar/mostrar/64 [ltima consulta 31 de octubre de 2014]

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actuado como fiscalizador del cumplimiento de este Convenio entre los Estados
europeos. Estamos hablando del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que
est encargado de proteger y hacer cumplir el Convenio entre los Estados que
se han sometido a su jurisdiccin y han acordado aceptar sus resoluciones
como obligatorias.
Uno de los aportes ms destacados de la instauracin del Tribunal Europeo
consisti en que pas a extenderse al mximo el derecho de presentar
denuncias individuales: mientras que en el pasado era necesario que el Estado
en cuestin hubiera aceptado expresamente el derecho de sus ciudadanos a
recurrir a estos rganos, actualmente todo individuo o grupo de individuos bajo
la jurisdiccin de un Estado parte de la Convencin Europea de Derechos
Humanos, puede presentar ante la Corte una denuncia por violaciones a los
derechos garantizados por ella2.
Lo dicho en esta introduccin permite tener una idea ms o menos acabada
sobre el procedimiento utilizado en Europa para la proteccin de los derechos
humanos y porqu ha sido tan influyente e importante durante las ltimas
dcadas. Va a permitir tener una mejor comprensin sobre el contenido de
nuestro trabajo, sobre todo por ser el aborto un tema que desde siempre ha
generado polmica y ha tenido que convivir constantemente con un conflicto
que contrapone los derechos humanos con dogmas ideolgicos dominantes en
las distintas sociedades del mundo, de las cules la europea ha sabido
sobreponerse y hacer de su mecanismo de proteccin de derechos humanos un
modelo a seguir para el resto del mundo.
B- El aborto: Perspectiva general.
La Medicina entiende por aborto toda expulsin del feto, natural o provocada,
en el perodo no viable de su proceso intrauterino, es decir, cuando el feto no
tiene posibilidad de sobrevivir de manera independiente.

2 TRIAL, El Sistema Europeo Disponible en Internet: http://www.trialch.org/es/recursos/derecho-internacional/impunidad-y-derechos-humanos/los-mecanismosexistentes/el-sistema-europeo.html [ltima consulta 31 de octubre de 2014]

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El aborto puede ser espontneo o provocado. El aborto espontneo se produce

porque surge la muerte del feto intrauterinamente o bien por causas diversas
que motivan la expulsin del nuevo ser al exterior, donde fallece dada su falta
de capacidad para vivir fuera del vientre de su madre. Desde el punto de vista
jurdico no nos interesa este tipo de aborto, ya que no produce efectos jurdicos
y no tiene relevancia poltico social y mucho menos afecta los Derechos
Humanos.
Es el aborto asistido el que genera la mayor discusin a nivel mundial,
generando controversia y debate en relacin al tema. Podemos conceptualizar
el aborto inducido como la interrupcin voluntaria (tomaremos como elemento
identificador la voluntad ya que es lo que genera la problemtica y posible
afectacin a Derechos de la mujer3) del embarazo, consistente en provocar la
muerte biolgica del embrin o feto para su posterior eliminacin, con o sin
asistencia mdica, y en cualquier circunstancia social o legal.
Para los efectos del anlisis de las problemticas que se generan respecto al
aborto, dividiremos el aborto en 3 modalidades, para su mejor discusin y
anlisis jurdico internacional:
1- El aborto teraputico:
Consiste en la interrupcin asistida del embarazo por razones mdicas, esto
con el fin de:
a- Salvar la vida de la madre, cuando la continuacin del embarazo o un
posible parto significa un grave riesgo para la vida de ella.
b- Dar proteccin a la salud fsica o mental de la madre, cuando estas se
vean amenazadas por el embarazo.
c- Evitar el nacimiento de un bebe con una enfermedad congnita o
gentica grave, que probablemente termine en un desenlace fatal o
padecimientos severos de por vida.
2- El aborto como eleccin de la mujer:

3 Desde el punto de vista penal, el aborto puede ser en contra de la voluntad de la mujer generando
las consecuencias penales establecidas por le legislacin.

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Es la interrupcin del embarazo por la voluntad de la mujer, en principio por

cualquier motivo, pero de la revisin de estudios a nivel mundial 4 podemos
destacar como principales razones para abortar:
a- Para evitar la maternidad: tengo ya todos los hijos que quiero, no quiero
tener hijos, mi mtodo anticonceptivo fall.
b- Para posponer la maternidad: mi ltimo hijo es todava pequeo, quiero
retrasar la llegada de un hijo.
c- Por condiciones socioeconmicas: no puedo mantener a una criatura
ahora; quiero terminar mi carrera; necesito trabajar tiempo completo
para mantenerme a m misma o a mis hijos.
d- Por problemas en la relacin: tengo problemas con mi pareja; no quiero
criar a un hijo sola; quiero que mi hijo crezca con un padre; debo estar
casada antes de tener un hijo.
e- Por la edad: creo que soy muy joven para ser una buena madre; mis
padres no quieren que tenga un hijo; no quiero que mis padres sepan
que estoy embarazada; soy muy grande para tener otro hijo; ya no
tengo energa para cuidar a otra criatura.
f- Por motivos de salud: el embarazo puede afectar mi salud; padezco una
enfermedad crnica; el feto puede tener deformaciones; estoy infectada
de VIH.
3- Aborto por violacin: la mujer interrumpe el embarazo, porque este se
produjo como resultado de un delito de carcter sexual.
Estos tres tipos de abortos explicados son los que generan la mayor discusin a
nivel internacional y que pasaran a ser analizados de acuerdo con el sistema
europeo de Derechos Humanos.

C- Las cifras del Aborto en el sistema europeo; Alcances y observaciones.

4 Alan Guttmacher, "Sharing Responsability. Women, Society & Abortion

Worldwide", Alan Guttmacher Institute, New York, 1999, p.17).

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En el mundo, cada da mueren 1500 mujeres por dificultades relacionadas al

parto, vale decir, una mujer por minuto. Esta cifra asciende a 500.000 mujeres
por ao. Gran parte de las mortalidades son en pases en vas de desarrollo, y
muchas de estas muertes son evitables, ya que van asociadas principalmente a
la desigualdad en las condiciones de realizacin del aborto en las distintas
clases sociales.
Las causas de estas muertes son repetidas a lo largo del tiempo, hemorragias,
infecciones y por sobre todo abortos clandestinos. Estos ltimos alcanzan un
30% inclusive de la totalidad de la tasa anual de mortalidad femenina en el
parto, vale decir hasta 150.000 mujeres mueren al ao producto de abortos
realizados en condiciones irregulares. La doctrina ha determinado que esta
regularizacin sera de fcil acceso si existiesen polticas pblicas enfocadas a
promover la planificacin familiar, una realizacin de despenalizacin de la
gestacin y un adecuado control sanitario5.
Respecto a la poltica de criminalizacin existente, se ha demostrado
fehacientemente que es ineficaz. En Amrica del sur, donde en algunos pases
el aborto no es libre (pero si se establecen causales para su interposicin),
aproximadamente 30 de cada 1000 mujeres se realizan un aborto. El contraste
se aprecia con los Pases Bajos, en donde no existe una restriccin del aborto y
la tasa de realizacin no supera el 1%, siendo slo 8 de 1000 mujeres las que
optan por ste camino, siendo una primera conclusin determinar que la
legalizacin del aborto no trae consigo una mayor utilizacin de este derecho.
Por otro lado, pareciera que su penalizacin viene a ser una forma
discriminatoria a las mujeres que no disponen de recursos, esto, ya que en
pases donde se encuentra legalizado el riesgo de muerte es menor al 0,001%,
es decir un aborto legal pareciera ser ms seguro que cualquier otro

5 ZUNIGA FAJURI, Alejandra. Aborto y derechos humanos. Rev. derecho (Valdivia)[online]. 2011, vol.24, n.2 [citado
2014-11-04], pp. 163-177 . Disponible :<http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809502011000200007&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502011000200007.

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procedimiento mdico, incluso aquellos tratamientos estndar, como sera una

inyeccin con penicilina6.

La historia del Aborto en Europa7

La Ex Unin Sovitica fue la primera en legalizar el aborto en 1920, las

causales que se establecan en ese entonces era un derecho hacia la mujer
para realizar dicho actuar en base a problemas de salud que pudiesen afectar
gravemente su supervivencia.
Luego de esta gran revolucin, los pases escandinavos comenzaron a legalizar
en el decenio de 1930 el aborto. Islandia comenz en 1935, seguida por Suecia
en 1938, fue seguida por Dinamarca en el ao 1939 y finalmente Finlandia y
Noruega en 1950 y 1960. Por su parte, el parlamento britnico aprob un
modelo

de

aborto

extensivo

en

el

ao

1968.

Hacia 1975, an varios pases de Europa Occidental tenan leyes restrictivas.

La Repblica Federal Alemana legaliz el aborto en 1976, Italia en 1978 y
Holanda en 1981.
La Unin Europea y un anlisis comparativo entre sus pases miembros.
En la mayora de los pases europeos el aborto es un derecho. 20 de los 28
Estados de la Unin Europea, entre ellos Francia, Holanda, Grecia, Italia, y
Alemania se rigen por un sistema de plazos, donde la mujer puede decidir
interrumpir

su

embarazo

libremente,

sin

expresar

motivos,

hasta

un

determinado lmite de tiempo normalmente entre la semana 12 de gestacin

y la 14.
Dentro de este grupo tambin se encontraba Espaa, con la nueva reforma, se
transform en uno de los Estados ms restrictivos porque permitir el aborto

6 Ibdem.
7 http://fido.palermo.edu/servicios_dyc/blog/docentes/trabajos/2699_21256.pdf

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solo en dos supuestos: violacin y riesgo para la salud de la mujer 8. Antes de

esta reforma, estos eran los plazos establecidos para cada uno de los pases
sin necesidad de determinacin de una causal especfica:
Con la nueva ley, Espaa pasara a formar parte de la lista de pases que se
guan por un modelo de supuestos: Polonia, Chipre, Reino Unido, Luxemburgo y
Finlandia. Aunque con matices. La legislacin britnica, en la prctica, se
asemeja ms a una ley de plazos donde la mujer es quien decide. Y es que en
Reino Unido como en Chipre se permite la interrupcin del embarazo hasta
se la semana 24 en cuatro supuestos: violacin, malformacin del feto, riesgo
para la salud de la mujer y motivos econmicos y sociales; un supuesto amplio.
De los pases mencionados, podemos distinguir los supuestos en los cuales
est permitido el aborto, siendo la mera liberalidad la menor de las causas
permitidas. En contraparte se encuentra que el grave peligro para la vida de la
mujer es aceptado casi en la totalidad de la comunidad. 9
Cuadro comparativo establecido en base a los pases que forman parte de la
Unin Europea.

D- Aborto en el sistema europeo de Derechos Humanos

10

El artculo 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos establece que

cada persona tiene el derecho a ser respetado en su vida privada, su hogar y
8
http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/12/21/actualidad/1387660133_03801
5.html
9
http://www.inmujer.gob.es/areasTematicas/salud/entreNous/docs/EntreNous59.p
df
10 Aborto en Europa. Anteproyecto espaol de Ley de Proteccin Integral del Concebido y de la

Mujer Embarazada. Disponible en internet en: www.unav.edu/.../b/top/.../DAV_Informe-juridicoaborto-europa.pdf

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su correspondencia. Este derecho a la privacidad es uno de los ms

frecuentemente invocados al argumentar a favor del derecho a abortar.
Adems se suele agregar el artculo 14 de la Convencin que establece la
Prohibicin de discriminacin: El goce de los derechos y libertades
reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distincin alguna,
especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones
polticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minora nacional,
fortuna, nacimiento o cualquier otra situacin.
Desde 1970, los pases del continente Europeo han vivido una constante
reforma en cuanto a sus leyes relativas al aborto.
Con el objeto de establecer una comparacin legislativa en el sistema europeo
de Derechos Humanos enunciaremos brevemente el sistema legal de aquellos
Estados que regulan la interrupcin voluntaria del embarazo:
Antes de revisar lo enunciado, es necesario destacar que las regulaciones
sobre el aborto en el sistema europeo se realizan dentro de dos sistemas
establecidos: el modelo de indicaciones y el modelo de plazos.
a- El modelo de indicaciones: Tiene como principio vector la proteccin
jurdica de la vida del nasciturus, dejando de lado esta proteccin en
casos determinados previamente establecidos por ley, establecindose
adems un lmite temporal para la realizacin del aborto en aplicacin
de
-

las indicaciones que lo justifican.

Por tanto tenemos:
La RG es la proteccin del nasciturus.
Excepcionalmente se puede abortar

establecidos en la ley.
La mujer por tanto no puede optar libremente al aborto.
Los Estados con este sistema establecen garantas de procedimiento

pero

slo

en

los

casos

con objeto de asegurar que los supuestos legales que permiten el

aborto se presenten en el caso concreto.
b- El modelo de plazos: Con arreglo al modelo de plazos, el legislador
permite el aborto hasta un momento determinado de la gestacin, sin
que sea necesario que la mujer embarazada alegue causa alguna. Por

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tanto, segn este modelo la vida del nasciturus queda a disposicin de la

voluntad de la madre durante ese perodo de tiempo establecido por la
ley.
Por tanto:
- La RG es la libertad para abortar.
- No se necesita alegar causa alguna.
- La ley slo establece lmites de tiempo.
La legislacin en los distintos Estados europeos:
1- Alemania:

se

permite

el

aborto

en

las

primeras

14

semanas.

Excepcionalmente se puede llegar a autorizar abortos despus de la

semana 14 cuando la embarazada se encuentre en "situacin de
especial necesidad", siempre que cuente con asesoramiento mnimo tres
das antes de la intervencin.
- Esta especial necesidad debe ser justificada.
- Cabe sealar que salvo en los abortos por razones mdicas, la
embarazada debe asistir a una sesin se asesoramiento antes de
someterse al aborto en la que se le informa de que el embrin tiene
derecho a la vida entre otras cosas.
2- Austria: Se permite la interrupcin del embarazo sin lmites hasta la
semana 12 del embarazo tras una consulta mdica. A partir de ese
momento, la intervencin slo est permitida cuando existe peligro para
la salud fsica o psquica de la embarazada o graves malformaciones
fetales o si la embarazada tiene menos de 14 aos.
3- Blgica: La Ley establece un sistema mixto, de plazos y causales, que
bsicamente despenaliza el aborto.
- Actualmente, las interrupciones del embarazo son libres hasta la
semana 12 de gestacin. Despus de las 12 semanas, el aborto slo
puede practicarse si dos mdicos coinciden en que continuar con el
embarazo pondra en peligro la salud de la mujer o si el nio, de
nacer, sufrira una patologa especialmente grave e incurable.
4- Dinamarca: puede practicarse libremente hasta la semana 12 de
gestacin. A partir de esa fecha, es posible abortar si el embarazo
supone un grave riesgo para la vida de la madre o pone en peligro su

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salud fsica o psquica. En otros casos (desde violacin hasta inmadurez

de la madre), tambin est permitido si lo autoriza un comit formado
por el director del centro donde se va a practicar y dos mdicos. En el
caso de que la embarazada sea menor, es necesaria notificacin
paterna.
5- Finlandia: En Finlandia el aborto no es libre, pero es posible abortar en
caso de violacin, si existe riesgo fsico o psquico para la madre, si el
feto presenta graves malformaciones o si la gestante alega razones
socioeconmicas. Tambin est permitido si la mujer es menor de 17
aos o mayor de 40 o si ya tiene cuatro hijos. Dependiendo del supuesto
que se trate, la intervencin debe ser autorizada por un mdico, por dos
o por el comit mdico estatal. En estos supuestos, las intervenciones
estn permitidas hasta la semana 12 de la gestacin, salvo cuando
peligra la salud de la madre que permitir practicarlo con posterioridad.
Adems, si la mujer es menor de 17 aos o existen "otras razones
especiales" podr abortarse hasta la semana 20. En casos de graves
malformaciones, se permite abortar hasta la semana 24.
6- Francia: Actualmente es libre hasta la semana 12, de acuerdo al Cdigo
de la Salud. La ley exige que la embarazada que va a abortar declare
que se encuentra en estado de angustia debido a su situacin. Su
mdico debe adems informarle de otras opciones (adopcin, ayudas...)
y la mujer debe reunirse con un asistente social.
7- Grecia: las mujeres griegas pueden solicitar un aborto durante las 12
primeras semanas de embarazo.
- Cuando afectan a menores o en caso de incesto o violacin, el
procedimiento es legal hasta la semana 19 de embarazo. En casos de
anomalas fetales, es posible interrumpir el embarazo hasta la
semana 24.
8- Italia: En este pas es posible abortar libremente durante los primeros 90
das del embarazo. Tras solicitar el aborto, a la mujer le informarn de
otras opciones disponibles y, salvo casos de urgencia, se impone un
periodo de reflexin de una semana. Tras el primer trimestre del

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embarazo, el aborto slo est permitido para salvar la vida de la madre o

cuando su salud fsica y mental est en peligro, supuesto que tambin
abarca las graves malformaciones fetales.
9- Luxemburgo: El aborto no es libre, pero est permitido hasta la semana
12 de embarazo en caso de violacin, si peligra la vida de la madre, su
salud fsica o psquica o por razones socioeconmicas. A partir de esta
fecha, slo es posible abortar en caso de que corra peligro la vida o la
salud de la embarazada o del neonato
10-Portugal: se legaliz el aborto sin restricciones hasta la semana nmero
10 de embarazo. A partir de esta fecha, es posible abortar en casos de
malformaciones fetales, cuando el embarazo es producto de un crimen
contra la libertad sexual o cuando existe riesgo fsico o psquico para la
vida de la madre.
11-Reino Unido: El aborto est ampliamente permitido por la Ley del Aborto
de 1967 y sus modificaciones, que permite la interrupcin del embarazo
en las primeras 24 semanas. Segn la legislacin, la intervencin debe
reunir los siguientes requisitos para no configurar un delito:
a- La solicitud debe presentarse antes de finalizar la vigsimo cuarta
semana de embarazo.
b- Debe presentarse un certificado extendido por dos mdicos que
exprese que la salud fsica o mental de la mujer o sus hijos corre
peligro en caso de que contine el embarazo o que estudios mdicos
prueben que el nio corre el riesgo de nacer con importantes
malformaciones o una afeccin mental grave.
c- Cuando la vida o salud de la madre se vea "gravemente amenazada"
o exista un grave riesgo de anomalas fetales, no existe lmite.
E. Legislacin Internacional: Parte especial.
Procederemos al anlisis ms al detalle de 3 pases que muestran las
diferencias legislativas en cuanto a la temtica del aborto que pueden existir
en el sistema europeo.

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1. ESPAA11

En Espaa el aborto es legal en virtud de la Ley Orgnica 2/2010 de

salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo,

que entr en vigencia en julio del ao 2010.

Esta ley fija en los 16 aos como la mayora de edad para abortar. Las
embarazadas menores

de

edad para

poder

abortar

tienen

que informar al menos a uno de sus representantes legales, que puede

ser el padre, la madre o el tutor, sobre esta decisin. Sin embargo, no
ser necesario informar a los progenitores si se alega coaccin, situacin
de violencia familiar, malos tratos, amenazas, o se produzca una

situacin de desamparo.
Esta ley garantiza la interrupcin voluntaria del embarazo siempre y
cuando se realice por un mdico especialista, ya sea en un centro
sanitario pblico o uno privado acreditado. Ac existe una red de clnicas
privadas acreditadas que estn en constante coordinacin con los

servicios pblicos que garantizan el buen ejercicio de esta prestacin.

Hasta las 14 semanas de embarazo, todas las mujeres mayores de 16
aos pueden elegir abortar.

Excepciones: el embarazo se podr interrumpir hasta la semana 22 si existe

riesgo para la vida o salud de la embarazada, que existan graves anomalas en
el feto o se detecten anomalas incompatibles con la vida.

Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupcin

voluntaria del embarazo tienen el derecho a ejercer la objecin de
conciencia. En este caso el personal sanitario debe notificarlo por escrito
anticipadamente para garantizar a la mujer el ejercicio de la prestacin
por otro facultativo.

11 Ley actual del Aborto 2014, disponible en Internet: http://www.paraabortar.es/aborto/ley-actual-del-aborto-2014-enero [ltima consulta 03 de
noviembre de 2014]

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En todo caso, esta ley garantiza a toda mujer sin discriminacin de

ningn tipo la prestacin del servicio de interrupcin voluntaria del
embarazo en los trminos anteriores.

2. IRLANDA12

La primera ley que regula esta materia data de principios de este ao

(01/01/2014).
Permite la interrupcin del embarazo cuando la vida de la madre corre
peligro, incluida la amenaza de suicidio. Aun as seguir siendo una de
las ms restrictivas de Europa, pues continuar prohibiendo el aborto en

casos como violacin, incesto o anomalas del feto.

Durante dcadas, el aborto ha sido ilegal en Irlanda excepto cuando la
vida de la madre estaba en riesgo, pero slo se recoga de manera vaga
en la Constitucin y estaba, adems, sujeto a la interpretacin de los
mdicos, que normalmente se negaban a interrumpir embarazos por

miedo a consecuencias legales o por convicciones religiosas.

Por contra, la nueva ley establece con ms claridad en qu casos se
autorizar la interrupcin del embarazo cuando la vida de la madre est
en peligro e incluye la controvertida clusula del suicidio, circunstancia
que, segn los sectores ms conservadores y catlicos, abrir la puerta a

un mayor nmero de abortos innecesarios.

Las interrupciones del embarazo en casos no considerados "de urgencia"
se practicarn en unidades de ginecologa del servicio pblico de salud,
despus de que dos mdicos certifiquen que existe un "riesgo sustancial
y real" para la vida de la madre.

Si se trata de una emergencia, un solo mdico podr decidir si es

necesario practicar un aborto para salvar la vida de la embarazada.

12 La primera ley del aborto de Irlanda incluye el riesgo de suicidio de la

madre, Noticia digital disponible en Internet:http://www.lne.es/sociedadcultura/2014/01/02/primera-ley-aborto-irlanda-incluye/1521944.html [ltima
consulta 04 de noviembre de 2014]

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Los mdicos podrn negarse a practicar un aborto por "objecin de

conciencia", si bien el hospital seguir obligado a ofrecer la interrupcin
en casos pertinentes.

Respecto a la cuestin del suicidio, la ley establece que un comit de tres

expertos, compuesto por dos psiquiatras y un obstetra, evale a travs de un
historial y entrevistas el estado de salud fsico y mental de la madre. Si los
expertos dan luz verde, ser la madre la que decida seguir adelante con una
interrupcin, pero si sta es denegada ella ser la nica que podr apelar la
decisin ante otra instancia mdica compuesta por otros tres especialistas.
3. HOLANDA13

Segn

el

practicarse

Cdigo
hasta

Penal
el

holands,

momento

un

en

que

aborto

nicamente

razonablemente

puede
pudiera

esperarse que [el feto] hubiera sido capaz de seguir con vida fuera del

seno de la madre.
Este lmite de viabilidad del feto se ha fijado en 24 semanas de
gestacin, teniendo en cuenta el estado actual de la medicina. Sin
embargo, en la prctica se aplica generalmente un plazo es de 22
semanas por el margen de error de los aparatos de ecografa y porque
los mdicos quieren estar seguros de que respetan siempre el plazo

legal.
Cuando una mujer queda embarazada de forma indeseada y desea
terminar ese embarazo, acude a una de las clnicas u hospitales con
licencia para la terminacin del embarazo en virtud de la Ley de
Interrupcin del Embarazo. En el citado establecimiento, la mujer recibe
informacin

sobre

otras

posibles

alternativas

su

situacin

de

necesidad. Un mdico con licencia para practicar abortos slo llevar a

13 El Aborto en los Pases Bajos, Documento electrnico Embajada del Reino

de los Pases Bajos en Chile, disponible en Internet:
http://www.minbuza.nl/binaries/content/assets/minbuza/es/import/es/los_paises
_bajos/sobre_los_paises_bajos/cuestiones_eticas/qa-abortus-sp-2011.pdf
[ltima consulta 03 de noviembre de 2014].

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cabo la intervencin cuando est convencido de que la mujer ha tomado

su decisin despus de una cuidadosa reflexin y de forma voluntaria.

Por eso la Ley de Interrupcin del Embarazo ha fijado un plazo
obligatorio de reflexin de cinco das de duracin entre la primera
conversacin con el mdico (puede ser tambin el mdico de familia que
remita el asunto a un mdico de la especialidad correspondiente) y la
intervencin. La responsabilidad de la toma de decisin corresponde a la
mujer y al mdico conjuntamente. La decisin en s la toma la mujer y no
tiene obligacin legal de contar con la conformidad de, por ejemplo, su
pareja o sus padres; la decisin corresponde nicamente a la mujer en

cuestin.
Los Pases Bajos tienen un porcentaje bajo de abortos si los comparamos
con otros pases. En los Pases Bajos, el porcentaje de abortos (el nmero
de interrupciones del embarazo frente al nmero de nacimientos) ha
sido siempre bajo en comparacin con otros pases, tanto antes de la
legalizacin como despus. Este bajo porcentaje de abortos est muy
relacionado, entre otras cosas, con el uso extendido de anticonceptivos.
La introduccin de los modernos anticonceptivos se vio acompaada de
una nueva moral sexual y de la aceptacin de la planificacin familiar.
Una combinacin de factores geogrficos, sociales, psicolgicos y
financieros favorecieron la aceptacin de la prevencin del embarazo, lo
que se transform en un hecho muy importante para explicar el bajo
porcentaje de abortos. Producto de lo anterior, los Pases Bajos pasaron
de ser un pas con un alto nivel de natalidad desde el punto de vista
europeo, a ocupar la cabeza en el campo de la prevencin del embarazo.

F- Anlisis de Jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos

respecto al Aborto:

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1. Tysiac vs Polonia (20/03/2007)

14

Se trata de un caso de aborto en donde, a pesar de que el nio ya haba

nacido, la peticionaria recurri a la Corte Europea por cuanto se le habra
impedido acceder a un aborto teraputico, situacin que le habra acarreado un
severo dao a su visin, con la posibilidad real de ceguera al corto plazo. Ello
habra constituido una violacin del artculo 8 de la Convencin, habiendo sido
vulneradas no slo su vida privada, sino tambin su integridad fsica y moral,
las que estaran comprendidas en el concepto vida privada.
Se sostiene que el Estado no estara cumpliendo con la obligacin positiva de
respetar su vida privada al no contemplar una forma de resolver las disputas
que surgen entre una mujer y los doctores intervinientes sobre la necesidad de
terminar un embarazo por razones teraputicas. En efecto, si bien Polonia
permite el aborto cuando el embarazo pone en riesgo la salud o la vida de la
madre, en el caso en estudio los procedimientos y la disparidad de criterios
entre los mdicos participantes impidieron que se practicara el aborto.
La Corte Europea fall a favor de la recurrente, sealando que el Estado tena
la obligacin positiva de asegurar un respeto efectivo por la vida privada, la
cual incluye la identidad, que debe ser entendida como integridad, fsica y
social. En el caso en cuestin, ello no sucedi, ya que, la recurrente no tuvo
acceso a mecanismos efectivos capaces de determinar si las condiciones para
obtener un aborto legal se cumplan en su contexto particular, creando una
situacin de prolongada incertidumbre que la afect severamente. En
definitiva, lo que la Corte quiso decir con esto era que si el aborto es legal en el
pas, debe existir el marco necesario para que el acceso a l sea real.
Adems en el fallo existen algunas reflexiones adicionales de la Corte Europea
que son importantes de tener en consideracin, como por ejemplo que la Corte
se cierra a la posibilidad de realizar una especie de balance entre los derechos
14 Daz de Valds, Jos Manuel, Anlisis crtico de la jurisprudencia de la Corte
Europea de Derechos Humanos sobre el estatus del no nacido en la
Convencin Europea de Derechos Humanos. Revista Actualidad Jurdica N 18,
Universidad del Desarrollo.

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de la mujer y los del no nacido, imponiendo una postura agresiva del Estado en
la proteccin de los derechos de la mujer, y negando expresamente la
maternidad de esta ltima mientras no haya nacimiento. Seala que la
prohibicin legal del aborto, unida a la criminalizacin de su prctica, puede
producir un efecto disuasivo sobre los doctores cuando estos deben decidir si
se cumple con las excepciones que contempla la ley para realizar un aborto.
Ac la Corte Europea demuestra nuevamente una postura de promocin del
derecho al aborto.
Es importante tener en cuenta que la Corte Europea considera como material
relevante

ajeno

la

Convencin

Europea

informes

de

organismos

internacionales (ej. Comit de DD.HH de la ONU). Tales informes criticaban la

realidad restrictiva del aborto en Polonia, tanto a nivel normativo como de su
disponibilidad real para las mujeres polacas, sealando derechamente que
dicho pas liberalizar su legislacin y prctica en materia de aborto. La sola
inclusin de tal material, unida a la omisin de cualquier informe que sostenga
una lnea distinta, permite inferir que la Corte Europea, al menos en este caso,
tiene una opinin clara respecto a la existencia de un derecho al aborto.
En conclusin, Tysiac versus Polonia es un caso trascendental para la materia
en estudio porque establece y obliga a una interpretacin bastante amplia de
la legislacin sobre el aborto en Polonia. Ms aun, diversos elementos del fallo
denotan una visin inferida claramente favorable al derecho al aborto. Si bien
no es un caso que se refiera directamente al estatus del no nacido, la decisin
de la Corte Europea impone gran presin sobre los lmites impuestos por las
leyes nacionales al aborto, con el consiguiente perjuicio para el nio in utero.
2. Sentencia A, B y C vs Irlanda (16/12/2010)

15

Las denunciantes en el caso son dos mujeres irlandesas (A y B) y una mujer de

nacionalidad lituana (C), todas adultas y residentes en Irlanda, quienes tienen
en comn haber viajado al Reino Unido a practicarse un aborto durante el ao
15 Undurraga, Vernica, La decisin sobre aborto de la Corte Europea de
Derechos Humanos. A, B y C v. Ireland y su importancia para el sistema
interamericano, Anuario de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales.

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2005. La denunciante A es una mujer que vive en situacin de pobreza, y quien

al momento de embarazarse estaba enfrentando una depresin y tratando de
recuperar la tuicin de sus cuatro hijos, uno de ellos discapacitado. Decidi
abortar porque pens que un nuevo embarazo perjudicara las opciones para
reunirse nuevamente con su familia.
Por su parte, la denunciante B se embaraz a pesar de haber tomado
anticoncepcin de emergencia. Dos mdicos le sealaron que haba un riesgo
importante de que tuviera un embarazo ectpico, pero al momento de
realizarse el aborto ese riesgo se haba ya descartado. Abort por no estar
preparada para cuidar un hijo en esa etapa de su vida. En la clnica en que se
practic el aborto le aconsejaron que dijera a sus mdicos irlandeses que haba
tenido un aborto espontneo. Al regresar a Irlanda, comenz a tener cogulos
y, estando insegura de haber cometido una ilegalidad por viajar para abortar,
recurri a una clnica de Dubln afiliada a la clnica inglesa donde se haba
hecho la intervencin.
Por ltimo, la denunciante C se encontraba en la etapa de remisin de un
cncer cuando qued embarazada. Su mdico le haba sealado anteriormente
que era imposible prever los efectos de un embarazo en el desarrollo de la
enfermedad. Sin conocer an de su embarazo, se realiz una serie de
exmenes mdicos contraindicados para su

estado.

Alega que, como

consecuencia del efecto paralizante que produce la penalizacin del aborto en

los mdicos, recibi informacin insuficiente sobre los efectos que los
exmenes y el embarazo podan tener sobre su vida y salud. Despus de
investigar ella misma en Internet, decidi abortar en Inglaterra. A su regreso a
Irlanda, sufri complicaciones derivadas de un aborto incompleto, incluyendo
prolongadas hemorragias e infeccin.
Las demandantes A y B afirmaron que Irlanda haba violado sus derechos
garantizados en los artculos 3 (prohibicin de tortura y penas o tratos
inhumanos y degradantes), 8 (vida privada), 13 (derecho a un recurso efectivo)
y 14 (prohibicin de discriminacin) del CEDH, al obligarlas a viajar al

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extranjero para acceder a abortos que se justificaban por razones de salud y

bienestar.
La demandante C aleg que la ausencia de leyes implementadoras del artculo
40.3.3 de la Constitucin le impidi establecer si calificaba para un aborto
teraputico por riesgo para su vida, con lo cual se habran violado sus derechos
bajo los artculos 2 (derecho a la vida), 3, 8, 13 y 14 del CEDH.
El gobierno de Irlanda aleg que las demandantes no haban agotado los
recursos internos que provee la legislacin irlandesa para reclamar violaciones
de derechos y que, de acuerdo al artculo 35.1 del CEDH, no podan acudir al
sistema internacional. La Corte Europea de Derechos Humanos rechaz esta
tesis argumentando que el Estado no demostr que los recursos internos
existentes fueran en la prctica accesibles y efectivos.
La Corte Europea de Derechos Humanos declar inadmisible la demanda de C
respecto de la violacin del artculo 2 que consagra el derecho a la vida, por
considerarla manifiestamente infundada16 ya que la denunciante no habra
tenido ningn obstculo legal para viajar a Inglaterra a abortar y ninguna de
sus complicaciones post aborto habran puesto en peligro su vida. Asimismo, la
Corte Europea de Derechos Humanos rechaz por inadmisible el argumento de
las tres demandantes basado en la violacin del artculo 3 del CEDH que
prohbe la tortura y los tratos o castigos inhumanos o degradantes. A juicio de
la Corte Europea de Derechos Humanos, las cargas que debieron sufrir las
demandantes por tener que viajar al extranjero a abortar no fueron tan severas
como para ser consideradas un trato inhumano o degradante que caiga bajo la
proteccin del artculo 3 del CEDH. Las demandas vinculadas a violaciones del
artculo 13 del CEDH, en la medida que eran accesorias a las violaciones de los
artculos 2 y 3, tambin fueron declaradas inadmisibles.
En consecuencia, la sentencia de la Corte EDH se centr en las demandas de
violacin al artculo 8 y las vinculadas a stas, de los artculos 13 y 14, que s
consider admisibles.

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Respecto de las demandas de A y B, la Corte EDH determin que la restriccin

cumpla con los requisitos para considerar que estaba establecida por ley,
porque tenan una base en la legislacin interna irlandesa que era accesible
para las denunciantes y que, sobre la base de esas normas, podan claramente
saber que no exista un derecho al aborto en Irlanda basado en razones de
salud o bienestar. En el examen de proporcionalidad, la Corte EDH tuvo en
consideracin que, aunque la legislacin irlandesa prohbe el aborto por
razones de salud y bienestar, permite a las mujeres que se encuentran en la
situacin de las demandantes A y B, y que quieren acceder a un aborto, viajar
a otro Estado a realizrselo y recibir toda la informacin necesaria en Irlanda
sobre dnde acudir, adems de tener asegurado en su pas el cuidado mdico
que necesiten antes y despus del aborto. La Corte EDH reconoci que la
prohibicin del aborto en Irlanda poda ser inefectiva para proteger la vida
prenatal, pero afirm que no poda adoptar una conclusin al respecto por falta
de antecedentes indisputados sobre ese punto. Tomando en cuenta estos
antecedentes, la Corte EDH fall que la prohibicin del aborto basado en
razones de salud y bienestar, considerando que sus efectos estn mitigados
por el derecho a viajar al extranjero para acceder a un aborto y el derecho a
acceder a informacin y cuidados mdicos apropiados, no excedi el margen
de apreciacin de que goza el Estado irlands y por lo tanto debe considerarse
que constituye una ponderacin justa entre el derecho a la privacidad de las
denunciantes y los derechos invocados a favor del no nacido.
En consecuencia, la Corte concluy que no hubo violacin del artculo 8 del
CEDH respecto a las demandantes A y B.
La demanda de C se fund en la omisin por parte de Irlanda de dictar
legislacin interna para implementar el artculo 40.3.3 de la Constitucin que
contemplara un procedimiento por el cual hubiera podido determinarse si ella
calificaba para acceder a un aborto teraputico en Irlanda.
La Corte analiz la denuncia de C como un eventual incumplimiento por parte
de Irlanda de la obligacin positiva de asegurar el respeto efectivo a la
integridad fsica y sicolgica de C, protegidas bajo el contenido de la garanta a

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la vida privada en el artculo 8 del CEDH. La pregunta que se plante la Corte

en este caso fue si el artculo 8 impona a Irlanda la obligacin de tener un
procedimiento efectivo y accesible mediante el cual C hubiera podido
establecer si tena derecho a un aborto legal en ese pas. La Corte consider
que la incertidumbre generada por la falta de una implementacin legal del
artculo 40.3.3 y particularmente por la ausencia de procedimientos efectivos y
accesibles para determinar un derecho al aborto bajo esa norma, ha resultado
en una discordancia impactante entre el derecho terico al aborto legal en
Irlanda por razones de riesgo relevante para la vida de una mujer y la realidad
de su implementacin prctica.
En consecuencia, la Corte EDH declar que Irlanda haba violado el artculo 8
del CEDH por no cumplir con su obligacin positiva de asegurar a la
demandante C un efectivo respeto a su vida privada, al no existir un rgimen
legislativo o reglamentario que estableciera un procedimiento accesible y
efectivo por el cual se pudiera determinar si C calificaba para realizarse un
aborto legal en Irlanda, de acuerdo con el artculo 40.3.3 de la Constitucin.
G- Chile y Europa; Una realidad diversa.
En nuestro pas el aborto es ilegal en todas

sus formas. Mientras que en

Europa son siete los supuestos que permiten legalizar el aborto 16 (Solicitud de
parte, causas econmicas y sociales, dao del feto, violacin e incesto, peligro
para la salud psquica, peligro para la salud fsica y la de mayor relevancia, un
grave peligro para la vida de la embarazada) en Chile no se contempla ninguno
de ellos y existe una causal objetiva de responsabilidad contemplada en los
artculos 342, 343, 344 y 345 del Cdigo Penal, los cuales establecen:
Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto ser castigado:
1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia
en la persona de la mujer embarazada.
16
http://www.inmujer.gob.es/areasTematicas/salud/entreNous/docs/EntreNous59.p
df

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2. Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza,

obrare sin consentimiento de la mujer.
3. Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Art. 343. Ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio, el
que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito
de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le
constare al hechor.
Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo
cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo.

Si lo hiciere

por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado

medio.
Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o
cooperare a l, incurrir respectivamente en las penas sealadas en el artculo
342, aumentadas en un grado.
Es decir, las penas por aborto ocasionadas por un facultativo ejerciendo
violencia en la mujer podran llegar inclusive hasta los 15 aos de presidio, ya
que podra ser calificado su actuar de presidio mayor en su grado medio, por
otra parte, la menor de las penas podra ser la establecida en el artculo 343,
que variar dependiendo el criterio del juzgador entre los 61 y los 3 aos de
pena.
Pareciera ser en un primer momento excesivo el criterio utilizado por el
legislador al momento de tratar la institucin del aborto, mucho se ha versado
respecto a la finalidad de ste alcance. Uno de los argumentos esgrimidos es
que se busca un control preventivo, que su prohibicin traera consigo un
menor nmero de abortos y se protegera la vida del que est por nacer,
mandato de orden legal expresado ntegramente por la Constitucin,

no

obstante, tal afirmacin queda per se desacreditada cuando se realiza una

comparacin entre Chile y la comunidad europea, especficamente aquella que
utiliza el sistema de plazos y la tasa de aborto que se efecta en ambos. Por

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una parte, en pases como Alemania

17

que adhieren a una poltica amplia de

legalizacin del aborto, la tasa de aborto no supera el 1% (8 de cada 1000

embarazos concluye en un aborto), en cambio en nuestro pas, donde la
regulacin es totalmente restrictiva, la tasa alcanza el 5% (un poco ms de 50
abortos por cada 1000 embarazos)18, todas en condiciones de clandestinidad,
debido al carcter ilegal del hecho.
Esto da a entender que la poltica criminal no ha sido efectuada de buena
forma, ya que el objetivo no ha sido cumplido. La

intencin que tuvo el

legislador de negar la posibilidad ante todo supuesto del aborto ha llevado a

que la mera liberalidad sea un factor para que principalmente jvenes de
escasos recursos decidan bajo mtodos poco convenientes no darle curso a la
vida

del

nasciturus

concluirla

bajo

sus

propios

parmetros,

tal

irresponsabilidad acarrea un alza en posibilidad de complicaciones medicas

para la madre y de sanciones para el facultativo o individuo que ayuda en la
realizacin del tal labor.
Tal

increble supuesto de no permitir el aborto bajo ningn supuesto slo

ocurre en cinco pases en el mundo; Malta, Repblica Domnicana, Nicaragua,

El Salvador y por supuesto, Chile 19. Esta diferenciacin entre Chile y por
ejemplo, Europa Occidental queda demostrada en el siguiente grfico. 20
Respecto a Espaa, la legislacin ha variado y los supuestos han sido acotados
por la ltima reforma, no obstante se aprecia que slo Malta en la comunidad
europea tiene un rgimen tan estricto como el chileno, de no legitimar el
aborto y por el contrario, ser partidario de su penalizacin, prctica por lo
17 https://www.guttmacher.org/pubs/journals/25spa01699.html
18 http://www.cooperativa.cl/noticias/pais/salud/chile-tiene-la-tasa-de-abortosmas-alta-de-america-latina/2004-10-18/204738.html
19 http://www.tesis.uchile.cl/handle/2250/113333
20 https://es.wikipedia.org/wiki/Legislaci%C3%B3n_sobre_la_pr
%C3%A1ctica_del_aborto_en_el_mundo

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dems ineficiente y sin sentido ya que no logra su propsito y slo logra

segregacin. Por otra parte, si comparamos a Chile con Amrica del Sur,
tambin nos encontramos que los otros 12 pases permiten al menos un
supuesto de permisividad de realizacin del aborto (como el caso paraguayo
que slo lo plantea cuando hay una proteccin a la vida de la madre) o el caso
uruguayo, que es en Latinoamrica el que ms se acerca al modelo de plazos
establecido por la comunidad Europea y que mayores triunfos ha obtenido en
materia de regularizacin y cuidado efectivo de la prctica del aborto.