Asesora Tutelar General de la Ciudad de Buenos Aires

c/GCBA
Juzgado en lo Contenciosoadministrativo y Tributario Nro. 13 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Buenos Aires, marzo 12 de 2009.

Considerando: 1. Que la actora, Laura Cristina Musa, en su carcter de Asesora General Tutelar,
interinamente a cargo de la Asesora Tutelar de Primera Instancia N 2 ante este fuero, inicia la
presente accin de amparo en los trminos del artculo 14 Constitucin de la Ciudad en adelante
CCABA, 2 de la ley 2145 y 43 de la Nacional contra el Gobierno de la Ciudad Buenos Aires (GCBA),
con el objeto de que a travs de la Direccin General de la Niez y Adolescencia dependiente del
Ministerio de Desarrollo Social y el Consejo de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes,
dependiente de Jefatura de Gobierno, "cese en su omisin arbitraria de proporcionarle al nio el
recurso adecuado para el acceso a la debida proteccin de su salud mental. Ello es, garantizar el
alojamiento en un hogar teraputico o casa de medio camino propio o convenido con el GCBA y
acorde a su problemtica mdica y social del nio, o bien, en caso de no contar con dicho recurso,
procurrselo a travs del pago del arancel en un establecimiento privado" (cfme. fs. 1). Relata que el
nio se encuentra internado en un establecimiento psiquitrico, el Hospital Infanto Juvenil
"Carolina Tobar Garca" y que cuenta con alta mdica, indicada por los profesionales de dicho
nosocomio desde el mes de septiembre de 2008 y a la fecha de interposicin de la demanda
permanece internado sin posibilidades de externacin debido a la inaccin del Gobierno de la
Ciudad, quien no cumple con su deber de brindarle un lugar adecuado para el tratamiento de su
salud mental. Agrega en cuanto a los hechos que el nio tiene diecisis (16) aos y que ingres el
3 de junio de 2002 al Instituto Modelo de Adaptacin Integral (IMAI) por trastornos psictico y
disociativo no especficos como consecuencia de una medida de proteccin de persona ordenada por
un juzgado nacional. Expresa que el 15 de julio de 2008 fue trasladado a la Comunidad Teraputica
"CEPREAP SRL" (Programa Prpura) ya que segn lo informado por IMAI el joven haba
excedido la edad de permanencia que los criterios de dicha institucin permitan. Destaca que el da
9 de septiembre de 2008 el Hospital Tobar Garca inform a la Asesora acerca de la dificultad en la
externacin del paciente, quien se encontraba ya a esa fecha con alta mdica, pero que hasta el da
de interposicin de la demanda permanece en dicho nosocomio debido a que la "CEPREAP"
institucin que haba derivado al menor al Tobar Garca se niega a retirarlo. Pese a lo informado
por el Hospital agrega la Direccin General de Niez y Adolescencia no efecta la asignacin de
otro dispositivo acorde a la problemtica del joven. Considera que el GCBA afecta de manera actual
e inminente derechos y garantas de rango constitucional, en particular, el derecho del nio a la
salud integral, derecho del nio mental o fsicamente impedido al disfrute de una vida plena y
decente, a la educacin, al esparcimiento y a la libertad ambulatoria. Pone de resalto el
reconocimiento y aplicacin del derecho internacional y local. Entiende que la situacin se torna
manifiestamente irrazonable y se traduce como un condicionamiento regresivo de las prestaciones
sociales. Solicita el dictado de una medida cautelar innovativa a fin de que se arbitren urgente las
medidas pertinentes para garantizar que el GCBA proporcione al nio el alojamiento en un hogar
teraputico o casa de medio camino acorde a su problemtica mdica y social a travs de recursos
pblicos o tercerizados disponibles, o en caso de no contar con dicho recurso procurarle a travs del
pago del arancel en un establecimiento privado, previa evaluacin realizada por la Direccin
General Adjunta de Salud Mental, dependiente del Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos

Aires, a fin de garantizar que el lugar al que sea trasladado sea adecuado para continuar su
tratamiento. Considera acreditados los requisitos para su procedencia y presta caucin juratoria
como contracautela. Ofrece prueba y formula reserva del caso constitucional y federal.
2. Que la procedencia de las medidas cautelares, conforme surge del artculo 15 de la ley 2145, se
halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien
las solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar
que la tutela jurdica que el actor aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar intil por
el transcurso del tiempo. Se exige, asimismo que su dictado no frustre el inters pblico y que se fije
una contracautela a quien la solicite.
3. Que a fin de analizar la verosimilitud en el derecho invocado por la actora cabe sealar que el
derecho a la salud tiene rango constitucional y que su privacin o restriccin manifiestamente
ilegtima abre la va del amparo (cfme. Cmara del fuero, sala II en autos "Trigo, Manuel Alberto c/
GCBA y otros s/ medida cautelar", expte. 4582/1, del 13/5/2002; "Ayuso, Marcelo Roberto y otros
c/ Obra Social de al Ciudad de Buenos Aires s/amparo [art. 14 CCABA]", expte. 20324/0, del
26/5/2008; CSJN, "Asociacin Benghalensis y otras c. Estado Nacional", del 22/2/1999). En
sentido coincidente, conforme la Convencin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas
entre otros aspectos a asistencia mdica (art. 11). En una misma lnea, la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure entre otros beneficios la salud, el bienestar, la asistencia mdica y los servicios sociales
necesarios (art. 25.1). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica
y mental y, entre las medidas que deben adoptar los Estados partes a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, enuncia la prevencin y el tratamiento de las enfermedades (art. 12,
incs. 1 y 2, ap. a); (cfme. Cmara del fuero, sala I en autos "Rodrguez, Miguel Orlando c/ GCBA s/
otros procesos incidentales", expte. 13930/1, del 22/12/2004). En el orden local, el artculo 20
CCABA, garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral, y establece que el gasto pblico
en materia de salud constituye una inversin prioritaria (cfme. Cmara del fuero, sala I, "Rodrguez,
Miguel Orlando...", cit.; sala II, "Ayuso, Marcelo Roberto y otros...", cit.). Adems, asegura a travs
del rea estatal de salud las acciones colectivas e individuales de promocin, proteccin,
prevencin, atencin y rehabilitacin gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad,
solidaridad, universalidad y oportunidad (cfme. Cmara del fuero, sala I, "Rodrguez, Miguel
Orlando...", cit.). Especficamente respecto a los nios, cabe sealar que, conforme la Convencin
Internacional de los Derechos del Nio (norma de rango constitucional a tenor de lo dispuesto por
el art. 75, inc. 22, C.N.) el inters superior de los menores ha de ser la consideracin primordial para
resolver cualquier cuestin que los afecte (art. 3.1). En particular, esta convencin reconoce que el
nio mental o fsicamente impedido deber disfrutar de una vida plena y decente en condiciones
que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a s mismo y faciliten su participacin activa
en la sociedad (art. 23.1). Asimismo, se reconoce su derecho a recibir cuidados especiales y los
estados partes se asegurarn y alentarn la prestacin al nio que rena las condiciones requeridas
y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del
nio, que deber ser gratuita siempre que sea posible (arts. 23.2 y 23.3). En el orden local, la
Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires garantiza a las personas con necesidades especiales el

derecho a su plena integracin y a la equiparacin de oportunidades (CCABA, arts. 23 y 42). El

mismo cuerpo normativo garantiza, a su vez, el derecho de las personas con necesidades especiales
a educarse, promoviendo su integracin en todos los niveles y modalidades del sistema (CCABA, art.
24). Cabe mencionar, asimismo, que el derecho a la salud integral ha sido reconocido por la
Constitucin de la Ciudad (CCABA, art. 20) y por los tratados internacionales con rango
constitucional (C.N., art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (art. 12, inc. c), la Convencin sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de
Costa Rica- (arts. 4 y 5) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 6, inc. 1) y,
tambin, por las leyes 153 y 448. Asimismo, el artculo 39 de la CCABA establece que la Ciudad
"reconoce a los nios, nias y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su
proteccin integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y
privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por s requerir intervencin de los
organismos competentes". Asimismo, se otorga prioridad dentro de las polticas pblicas, a las
destinadas a las nias, nios y adolescentes, "las que deben promover la contencin en el ncleo
familiar y asegurar: 1. La responsabilidad de la Ciudad respecto de los privados de su medio
familiar, con cuidados alternativos a la institucionalizacin". Por su parte, la ley 114 (en
concordancia con la ley nacional 26.061 y la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio)
se dict con el objeto de lograr la proteccin integral de los derechos de las nias, nios y
adolescentes (art. 1) y establece que la familia, la sociedad y el Gobierno de la Ciudad, tienen el
deber de asegurarles, con absoluta prioridad, la efectivizacin de sus derechos, entre los que se
enumera, la salud (cfme. art. 6). La ley precisa que la proteccin a su salud es integral (art. 22) y
que, a los efectos de lograr el disfrute del nivel ms alto de ella, el Gobierno debe adoptar medidas
para entre otras garantizar la aplicacin de los principios consagrados en dicha norma en materia
de prestaciones relativas a la salud mental (cfme. art. 23, inc. i). Se seala, adems, las
caractersticas con las que deben contar los denominados "organismos de atencin", que deben
cumplir con los derechos y garantas que emanan de la ley, la Constitucin de la Nacin, la
Convencin Internacional sobre Derechos del Nio, los Tratados Internacionales en los que el
Estado Argentino sea parte, la Constitucin de la Ciudad (art. 72).
4. Que ello establecido, cabe sealar que conforme surge de la documentacin aportada por la
actora, el nio fue trasladado desde la "Casa Prpura" al Hospital Tobar Garca el da 1 de agosto de
2008 por presentar un episodio de excitacin psicomotriz. Luego de alcanzar la compensacin
psquica y encontrarse en condiciones de alta desde principios de septiembre del 2008, el Hospital
informa la respuesta negativa de la mencionada casa y solicita que se arbitren los medios necesarios
para que el paciente vuelva a la institucin de la cual fue derivado (cfme. informe del Hospital Tobar
Garca de fs. 16/8 de fecha 11/9/2008). Agrega la Direccin de dicho Hospital que "no se
responsabiliza de los efectos iatrognicos que la internacin causa en el paciente encontrndose en
estos momentos psquicamente compensado, situacin que se contradice con las leyes de los
Derechos del Nio y de la Ley 26.061" (cfme. fs. 18, informe del 11/9/2008). Surge del informe del
Hospital de fs. 36/7 del 9 de septiembre 2008 la dificultad de externacin debido a que "el hogar
que intern (Casa Prpura) no se hace cargo de retirar al paciente que se encuentra en condiciones
de alta de internacin". El 15 de diciembre de 2008, sin que hubiera logrado efectuarse el traslado
del paciente, el Hospital reitera la solicitud en trminos similares a los mencionados
precedentemente (cfme. fs. 14/5). A fs. 28, 29, 30 y 31 obran los oficios (de fechas 29/9/2008,
7/11/2008, 25/11/2008 y 22/12/2008 respectivamente) dirigidos a la Direccin General de la

Niez y Adolescencia por parte de la Asesora Tutelar manifestando la situacin del nio
Santamara (entre otros), solicitando informacin y requiriendo que se garantice su alojamiento en
una institucin adecuada a sus necesidades. A fs. 38, la Subsecretara de Promocin Social del
Ministerio de Desarrollo Social del GCBA informa a la Asesora Tutelar que fue dado de baja por la
Institucin CEPREAP (ex Casa Prpura) cuando el 1 de agosto del 2008 fue internado en el
Hospital Tobar Garca. En esa oportunidad se puso en su conocimiento que es la institucin quien
evala los ingresos as como los reingresos de los pacientes en virtud de su estado clnico,
adecuacin del perfil del nio a las caractersticas del lugar, as como las vacantes disponibles al
momento de la solicitud. All se expresa que la Direccin General de la Niez y Adolescencia cuenta
son dos instituciones de medio camino, la mencionada y "New Life" las que, a la fecha del informe
(24/10/2008), haban realizado una evaluacin negativa respecto del ingreso del nio. Del detalle
de los trmites seguidos, surge que el nio se encontrara en condiciones de externacin desde
principios de septiembre del ao 2008 y que hasta diciembre de ese ao no se habra logrado
encontrar un alojamiento adecuado a sus necesidades, situacin que segn afirma la actora
continuara a la fecha de la interposicin de la demanda, todo ello en aparente contradiccin con las
normas de proteccin de los nios, nias y adolescentes mencionadas en forma precedente. En tales
condiciones, corresponde tener por acreditada la verosimilitud en el derecho invocado por la actora.
5. Que con relacin al peligro en la demora, cabe destacar que a fin de que resulten admisibles las
medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia exige la concurrencia de ambos requisitos, si bien
puede alguno de ellos encontrarse morigerado por al fuerte presencia del otro. En efecto, se ha
sostenido que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud
del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciacin del peligro del dao y viceversa
cuando existe el riesgo de un dao extremo e irreparable la exigencia respecto del "fumus" se puede
atemperar (en este sentido, Sala II del fuero, in re "Banque Nationale de Pars c/GCBA s/amparo
[art. 14 CCBA]", expte. EXP-6, del 21/11/2000 y Sala I del fuero, en autos "Ticketec Argentina S.A.
c/GCBA" del 17/7/2001). En el caso cabe tener por configurado tambin dicho recaudo ya que nos
encontramos ante un paciente con enfermedad mental que no se encontrara en la institucin ms
adecuada a sus necesidades desde el mes de septiembre de 2008 con los posibles riesgos que
implicara para su salud la prolongacin de esa situacin, tal como se ha advertido en ms de una
ocasin desde el nosocomio en el que actualmente est internado (ver fs. 18 y 14/5). En tales
condiciones, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la proteccin constitucional del
derecho invocado, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia,
ordenar la GCBA que con carcter urgente adopte las medidas pertinentes a fin de proporcionar al
nio el alojamiento en un hogar teraputico o casa de medio camino acorde a su problemtica y
social a travs de los recursos pblicos o tercerizados disponibles, o en caso de no contar con dicho
recurso, procurarle a travs del pago del arancel un establecimiento privado, previa evaluacin
realizada por el Programa de Atencin Comunitaria de Nios, Nias y Adolescentes dependiente de
la Direccin General Adjunta de Salud Mental del Ministerio de Salud de la Ciudad, a fin de
garantizar que el dispositivo al que sea trasladado el nio sea el adecuado para continuar su
tratamiento. En el plazo de tres (3) das la demandada deber informar al tribunal las gestiones
realizadas y fecha de evaluacin del nio a los fines indicados.
Por lo expuesto, resuelvo: I. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar
la GCBA que con carcter urgente adopte las medidas pertinentes a fin de proporcionar al nio el

alojamiento en un hogar teraputico o casa de medio camino acorde a su problemtica y social a

travs de los recursos pblicos o tercerizados disponibles, o en caso de no contar con dicho recurso,
procurarle a travs del pago del arancel un establecimiento privado, previa evaluacin realizada por
el Programa de Atencin Comunitaria de Nios, Nias y Adolescentes dependiente de la Direccin
General Adjunta de Salud Mental del Ministerio de Salud de la Ciudad, a fin de garantizar que el
dispositivo al que sea trasladado el nio sea el adecuado para continuar su tratamiento. II. Ordenar
que dentro del plazo de tres (3) das la demandada informe al tribunal las gestiones realizadas y
fecha de evaluacin del nio a los fines indicados. III. Tener por prestada la caucin juratoria.
Regstrese, notifquese a la Sra. Asesora Tutelar en la Asesora Tutelar N 2 y al GCBA por cdula
con carcter urgente, junto con el traslado de la demanda ordenado a fs. 43. La confeccin de esta
ltima cdula queda a cargo de la parte actora.- Guillermo Scheibler.