La accin de regreso en la

responsabilidad mdica
Por Marisa Aizenberg y Otro

I.- Introduccin: Los peligros de la excesiva judicializacin en

materia sanitaria
La judicializacin de la medicina se ha transformado en una realidad tangible en
nuestra sociedad. Argentina transita un modelo de sociedad litigiosa que genera
una lgica de confrontacin judicial y produce un aumento de las reclamaciones
por la asistencia sanitaria y de las demandas por errores mdicos. Bajo este
esquema existe adems un aumento de fenmenos violentos interpersonales y de
agresiones hacia profesionales del equipo de salud, que ha contribuido a agravar el
problema. Se presentan acciones que pretenden la prestacin de servicios, los
ciudadanos reclaman por sus derechos, las expectativas de vida y la aparicin de
nuevas drogas y tecnologa modifica los requerimientos sociales. Todo ello resiente
la relacin asistencial y requiere de prontas intervenciones para su rehabilitacin.
Observamos que una de las mayores dificultades que se presenta en la actualidad es
lograr la efectividad en el acceso de los ciudadanos a los sistemas de justicia y de
salud y resulta un hecho probado el creciente disgusto de la ciudadana a este
respecto.
Nuestra justicia se encuentra colapsada, carece de medios para afrontar el volumen
de casos que se presentan en materia de reclamos referidos a prestaciones de salud
y esta preocupacin fue expresada desde la propia magistratura en la Conferencia
Anual de Jueces del ao 2010, al considerarlo uno de los temas centrales de
tratamiento. Mientras tanto, los litigios ante los tribunales se multiplican, los
procedimientos tienden a alargarse, los gastos ocasionados por dichos
procedimientos aumentan a la par de la insatisfaccin de los usuarios del sistema.
Por su parte, la cantidad, complejidad y el carcter tcnico de los textos legislativos
que hacen al derecho sanitario muy particularmente, contribuyen a dificultar el

acceso a la justicia, siendo la dilacin en la resolucin de los procedimientos uno de

los aspectos ms preocupantes, a lo cual deben aadirse otras cuestiones no
menos confusas- derivadas de conflictos de leyes en el espacio y en el tiempo, en
funcin de la inflacionada cantidad de normas que se dictan en este particular
mbito y de las diferentes jurisdicciones competentes en nuestro pas federal,
especialmente en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, donde no se visualizan
acciones destinadas a una correcta articulacin interjurisdiccional que evite la
superposicin de programas y recursos en materia sanitaria.
Todos estos inconvenientes provocan, en la prctica, una excesiva judicializacin de
la salud que dista de lograr su objetivo, cual es el de proteger y dar amparo al
ciudadano. Urge por ello la necesidad de repensar estas cuestiones de gran
actualidad e indudable trascendencia prctica y abordarlas con madurez, en
bsqueda de todas aqullas posibles soluciones, que no parecen plantearse en la
accin que motiva el fallo en anlisis.

II.- El fallo
En el marco de un proceso judicial por responsabilidad mdica en el que
se imput a dos mdicos las consecuencias lesivas provenientes de su
obrar negligente, stos fueron condenados, conjuntamente con el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -en su carcter de principal y
deudor de la obligacin de seguridad- que result ser quien, en definitiva,
afront el pago de las indemnizaciones all establecidas.
Con posterioridad, el Estado local entabl accin de regreso contra los
profesionales de la salud, a fin de solicitar la repeticin de lo pagado con
motivo de la condena previa.
En el decisorio del juez de grado se rechazan los planteos efectuados
determinndose que, para que proceda la accin de regreso intentada,
debe configurarse el dolo o culpa grave del dependiente, de acuerdo a lo
prescripto por el artculo 87 de la Ley N 20.744, a la luz de lo normado
por los artculos 1112 y 1123 del Cdigo Civil.

El Gobierno de la Ciudad recurre ante la alzada, pero la Cmara

Nacional de Apelaciones en lo Civil arriba a similares conclusiones que el
a quo`, confirmando la sentencia y ampliando los fundamentos, a travs
de un exhaustivo y minucioso anlisis que efecta el Dr. Kiper en su voto,
mediante el cual repasa la legislacin civil y laboral aplicables al caso de
marras.
Constituy el punto central del decisorio, el anlisis de la graduacin que
debe observar la culpa del dependiente para justificar la repeticin de lo
pagado por parte del principal frente a un reclamo por responsabilidad y
en este sentido, el fallo hizo propios los fundamentos de la doctrina
mayoritaria sobre el tema en cuestin, precisando el requisito de la
existencia de culpa grave o dolo a tales efectos, distinguindose as la
evaluacin de la negligencia frente al damnificado por el obrar lesivo, de
aquella que debe configurarse en el mbito de una accin de regreso, en
razn de los diferentes bienes que protege el ordenamiento jurdico en
cada caso. En palabras del camarista, corresponde diferenciar la postura
que debe adoptarse sobre el acto mdico frente a la vctima, que el que
debe evaluarse en la relacin que une al profesional de la medicina con
su empleador.
Sin duda, resulta ste el punto neurlgico de la interesante resolucin
judicial que se comenta, situacin que motiva la necesidad, a los fines
analticos, de delimitar el marco normativo que rige la cuestin.
III.-

Presupuestos

de la

accin.

ordenamiento laboral y civil.

a) La accin de regreso en el Cdigo Civil.

La vinculacin

del

En una primera aproximacin debemos comenzar por decir que el

artculo 1123 constituye la base sobre la cual se erigen los cimientos de la
accin de regreso en cabeza del principal, puesto que afirma que el que
paga el dao causado por sus dependientes o domsticos, puede repetir
lo que hubiese pagado, del dependiente o domstico que lo caus por su
culpa o negligencia. En principio, la norma transcripta otorga al
civilmente responsable la posibilidad de recuperar de su dependiente, lo
desembolsado por los daos que aqul hubiere causado. Al respecto,
existen en doctrina algunas posturas minoritarias como las de Aguiar y
Acua Anzorena. Segn el primero, la accin recursoria es acordada solo
en aquellos casos en que la responsabilidad es inexcusable (puesto que si
el principal ha podido exculparse por la accin daosa del subordinado y
no lo ha hecho, el tambin es culpable), mientras que el segundo en
franca oposicin- considera que cuando el responsable indirecto no puede
excusarse, la accin de regreso es improcedente; se pregunta el autor, si la
responsabilidad con que la ley los sanciona es puramente objetiva, sobre
que base, a mrito de que fundamento ha de acordrseles accin para
repetir del autor material del hecho ilcito lo que hubiesen pagado a ttulo
de indemnizacin?.[i]
Existe por su parte otro importante sector de la doctrina que sostiene que
la accin prevista, es aplicable a todos los supuestos de responsabilidad
por el hecho ajeno en la cual, frente al pago del principal, este queda
subrogado en los derechos de la vctima del perjuicio[ii]. Analizada esta
postura, parece con ella desviarse el verdadero fundamento de la accin,
que se basa en la relacin previa existente entre principal y comitente.
Estimar subrogado al civilmente responsable al efectuar el pago, equivale

a considerarlo un tercero con respecto a su propia deuda frente al

damnificado[iii].
En este sentido, el legitimado activo debe tener una vinculacin que
obedezca a una relacin de dependencia jurdica, econmica o cientfica,
en tanto as lo dispone expresamente la normativa bajo anlisis y de all
justamente deriva la verdadera razn de otorgarle la posibilidad al
principal de reclamar la repeticin. De lo contrario, el requisito de la culpa
o negligencia del subordinado devendra en superfluo, atento que quien
hace un pago por subrogacin, se encontrara ipso facto en condiciones de
pedir el reintegro con la sola condicin de haber efectuado el pago de
deuda ajena.
De esta forma, queda delimitado el campo de legitimados activos y la
rbita de la responsabilidad, que en la medida que no se trate de
supuestos de dependencia fctica (artculos. 1114 a 1117 del Cdigo Civil),
siempre ser contractual y se le aplicarn sus reglas especficas, como por
ejemplo, la prescripcin decenal contenida en el artculo 4023 de la ley de
fondo, cuyo plazo naturalmente comienza a correr desde la fecha en que el
principal haya efectuado el pago, en tanto es desde aquel momento que
ste tiene la posibilidad de iniciar la accin de regreso.
b) La culpa o dolo del dependiente y la aplicacin de la normativa laboral.
No obstante lo dicho precedentemente, el caso reviste una particular
singularidad que requiere la inclusin de otros preceptos legislativos
relacionados con el ordenamiento laboral. Ello as, por cuanto la
vinculacin que revestan los mdicos condenados junto al Gobierno de la
Ciudad de

Buenos

Aires

al

tiempo

del

hecho

generador

de

responsabilidad, se encontraba alcanzada por la Ley de Contrato de

Trabajo.

En este aspecto, la pretendida aplicacin de las prescripciones contenidas

en

el

artculo

de la

Ley N

471

(Ley

de

Empleo

de la

Ciudad Autnoma de Buenos Aires), que excluye expresamente del

mbito de esa norma nacional a la relacin de empleo que rige a los
dependientes del Estado local, no resulta aplicable al caso en anlisis,
dado que su sancin se remonta a una fecha posterior al hecho daoso. La
Ley N 471 comenz a regir en noviembre de 2000, y el hecho al que
pretende aplicarse esa norma data de 20 aos atrs. Tal circunstancia,
tomada en cuenta por los magistrados de Primera y Segunda Instancia,
echa por tierra los argumentos de la parte agraviada con el
pronunciamiento, por resultar de plena aplicacin lo dispuesto por el
artculo 3 del Cdigo Civil de la Nacin, que consagra la irretroactividad
de las leyes al regular la aplicacin temporal de las mismas.
De tal manera, corresponde considerar aplicable al sub examine lo
normado por el artculo 87 de la Ley de Contrato de Trabajo, en la medida
en que complementa las prescripciones contenidas en el articulo 1123 del
Cdigo Civil, en tanto ste no discrimina el tipo de culpa o negligencia que
debe observarse en el dependiente que ocasiona el dao, mientras el
precepto extrado del derecho del trabajo reza que El trabajador es
responsable ante el empleador de los daos que cause a los intereses de
ste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones. Segn puede
apreciarse, la reparacin de los daos por parte del trabajador, aparece
atenuada por la adecuacin que han debido sufrir los principios del
derecho comn a los principios que le dan fundamento y sentido a la
legislacin laboral[iv]. En este orden, el empresario transmite a su
dependiente por medio de las funciones asignadas y directivas
impartidas- la potencial posibilidad de ocasionar perjuicios a terceros en

ocasin de trabajo o de sus funciones habituales. Por lo tanto, imponer la

obligacin de dar respuesta frente a los particulares en cabeza del
dependiente ante el acaecimiento de daos provocados en dicho mbito,
sin que la conducta pueda calificarse como dolo o culpa grave, implica
violentar principios esenciales que dan soporte al derecho laboral, como el
de ajenidad (por el cual los riesgos empresariales no son transmisibles al
empleado) e indemnidad del trabajador (que radica en mantener a este
ltimo inclume, sea en su integridad fsica o en su patrimonio, durante el
curso de la relacin laboral), ambos derivados del principio protectorio
que informa y nutre todo el sistema normativo laboral.
c) La culpa del dependiente.
Ahora bien, adquiere singular trascendencia determinar en que casos la
conducta del dependiente adquiere la posibilidad de ser catalogada como
dolo o culpa grave, puesto que su configuracin constituye el requisito
previo para la admisin de la accin de repeticin por parte del empleador
luego de hacer frente a un reclamo por responsabilidad.
El codificador ha definido con precisin el concepto de culpa, en el art.
512 del Cdigo Civil como la omisin de aquellas diligencias que exigiere
la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar., echando mano a
un sistema de anlisis en concreto, a la luz de un modelo abstracto de
conducta, cuya flexibilidad obedece a la observacin del caso, en funcin
de las situaciones fcticas que lo circundan[v]. Tal como se dijo, para que
la culpa opere como requisito para reclamar al dependiente la repeticin
de lo pagado por el principal en un proceso por responsabilidad, la misma
debe ser grave.

Esta calificacin se encuentra inmersa dentro de la teora de la prestacin

de la culpa, cuyos postulados radican en distinguir distintos tipos de
negligencia segn su graduacin. De tal manera, se distingue entre la
culpa lata o grave (casi siempre equiparada al dolo, aunque
conceptualmente difieran entre si) de la culpa leve (comparando la
conducta obrada con aquella que debe observar un buen padre de familia
o un buen hombre de negocios) y la levsima (consistente en la omisin de
los cuidados propios de un super padre de familia o de un muy buen
padre de familia o de un diligentsimo hombre)[vi]. Esta antigua
clasificacin ha sido receptada en algunas legislaciones del derecho
comparado, ms en nuestro ordenamiento jurdico, el legislador como se
mencion- ha optado por multiplicar indefinidamente las posibles clases
de culpa, de acuerdo a la observacin de la conducta exigida en cada caso
concreto.[vii] Sin embargo existen ciertos institutos en los cuales se han
plasmado

algunos

resabios

de

la

divisin

en

funcin

de

la

graduacin[viii] que motivan la determinacin de la configuracin de la

culpa grave, y su consecuente diferencia con el dolo.
Para que una conducta negligente adquiera la dimensin que el artculo
87 de la Ley de Contrato de Trabajo exige, la misma debe presentarse
como inexcusable, grosera y excesiva, de acuerdo al grado de
previsibilidad del agente en funcin de las consecuencias del hecho. A este
respecto, el obrar debe ser juzgado bajo el prisma del artculo. 902 del
Cdigo Civil que determina que cuando mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin
que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. De tal manera no
le ser exigible la misma diligencia a una persona que ocupe un cargo
gerencial que a aquella que desarrolla labores de menor jerarqua. En

resumen, si bien el sujeto no tiene la intencin directa y deliberada de

daar, situacin que por definicin tipifica a la conducta dolosa como tal,
el mismo posee la decisin de obrar en determinado sentido, sin
proponerse la consecuencia daosa[ix], aun representndose para si la
posibilidad de que el dao se produzca, pero confiando en que aquello no
suceder.
En su decisorio, el magistrado analiza la culpa desde una doble
perspectiva, en razn del mbito en el que se observe la misma. En ese
sentido, la considera de una magnitud suficiente para imputar las
consecuencias daosas a los mdicos y al Gobierno local, pero pone en
duda su configuracin al analizar el reclamo por repeticin entablado
contra los galenos. Y expone al respecto en lo que hace a la actuacin
puntual de los mdicos, se dijo que el hecho que motiv la lesin no era
inevitable ya que existan

tcnicas para impedirlo debiendo

atribursele responsabilidad por las consecuencias daosas de su obrar

antijurdico. Sin embargo, al evaluar la misma conducta en el marco de
la accin de regreso indica que si bien se afirm en el fallo que existan
otras tcnicas que podran haber evitado el dao, no se ha logrado
probar que la utilizada por los mdicos haya sido contrario a las artes
mdicas. Entendemos que no resulta adecuada esta distincin de
posturas frente al acto mdico: si el mismo ha sido considerado
negligente, o apartado de la lex artis, as debe mantenerse en las acciones
posteriores en las que se ventilen cuestiones ligadas a ese mismo hecho.
Pero ello no implica desconocer el fundamento jurdico que motivan las
normas contenidas en los artculos. 1112 y 1123 del Cdigo Civil. La
primera de ellas, apunta a brindar al damnificado un responsable
solvente, mientras que la segunda se vincula a la posibilidad que tiene el

principal de repetir contra su dependiente, fundado en razones de justicia

y equidad. Asimismo, debemos advertir que la diferencia analtica acerca
de la conducta de los mdicos adquiere virtualidad en el caso puntual, por
resultar diferente la graduacin de la culpa que debe observarse en cada
supuesto: mientras que frente a la vctima del dao, basta la culpa
genrica definida por los artculos 512, 902 y 909 del Cdigo Civil, para
que proceda la accin regresiva, la misma debe ser grave. Consideramos
que bajo estos parmetros debe comprenderse la distincin efectuada por
el magistrado.
Aun as, y considerando el caso puntual que motiva el pronunciamiento
judicial bajo anlisis, es menester precisar que existe muy poca
jurisprudencia vinculada a este tipo de acciones, ya que por lo general la
conducta perjudicial desplegada por el dependiente que conlleva a un
desembolso de dinero por parte del principal deriva en una sancin,
despido, etc., y no se intenta la repeticin. Son escasos, adems, los
supuestos de responsabilidad profesional cuyo factor de atribucin
subjetivo haya resultado ser el dolo o la culpa grave. Tengamos en cuenta
que por lo general la negligencia del galeno (independientemente del tipo
de error diagnstico, mdico o del que se trate) ocurre en el mbito de la
atencin sanitaria, y las equivocaciones no se encuentran vinculadas a la
malicia o desidia del profesional de la salud, aunque se configure la culpa
en los trminos del artculo. 512 del Cdigo Civil. Resultan acotados, pues,
los supuestos en los cuales devenga en lcito el derecho del principal de
reclamarle al mdico la repeticin de lo pagado por su mala prctica.
Constituira culpa grave, por ejemplo, el caso del cirujano que interviene
quirrgicamente a un paciente en estado de ebriedad.

IV.-

Breves

consideraciones

sobre

las

obligaciones

concurrentes
Independientemente de la falta de configuracin de los requisitos exigidos
por el ordenamiento jurdico para conceder al Gobierno de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires la posibilidad de repetir frente a los
mdicos lo desembolsado por los daos causados por la negligencia de
stos ltimos, cabe formular algunas reflexiones adicionales en relacin al
tipo de obligacin en cabeza de cada uno de los deudores.
Nuestro Cdigo Civil define a las obligaciones solidarias en el artculo.
699 al decir que La obligacin mancomunada es solidaria, cuando la
totalidad del objeto de ella puede, en virtud del ttulo constitutivo o de
una disposicin de la ley, ser demandada por cualquiera de los
acreedores o a cualquiera de los deudores. Es decir, la pluralidad de
deudores (solidaridad pasiva) o acreedores (solidaridad activa) obedece a
que la obligacin posee una misma causa y objeto. Por el contrario, en las
obligaciones concurrentes existe identidad de objeto y de acreedor, pero
difieren las causas de la misma, que son distintas e independientes entre
si.[x]
Partiendo de esta premisa, es menester reflexionar acerca de la causa de
la obligacin de responder de cada uno de los deudores implicados en el
caso bajo examen, a la luz de la viabilidad de un reclamo posterior por
repeticin, por devenir el principal en responsable indirecto. Sin margen
para dudar, el fundamento que da origen al deber de resarcir a cargo de
los mdicos surge de su culpa o negligencia, por apartarse de las reglas
que emanan de la lex artis. La obligacin a cargo del Estado local, en
cambio, no resulta refleja o indirecta, en tanto es otro el factor de

atribucin que la motiva. En este orden, el propio magistrado reconoce

que el

Gobierno

de la

Ciudad de

Buenos

Aires

respondi

patrimonialmente en su oportunidad no slo por su condicin de

empleador de los mdicos demandados, sino por un deber de
seguridad. Por ello, dado que el objeto debido es el mismo para todas las
obligaciones concurrentes, basta con que uno de los deudores lo pague
para que se opere la cancelacin de todas las deudas. Como bien se ha
expresado, en este supuesto las fuentes de la obligacin de indemnizar
resultan diferentes para cada uno de los obligados, ya que el principal
responde en virtud de la causal prevista en el artculo 1113, mientras que
el dependiente responde en virtud del dao causado por el hecho
propio.[xi]
El Tribunal advierte esta cuestin, citando un precedente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en el cual se concluye que al margen
de que en estos casos no existen relaciones internas de contribucin entre
los codeudores- el fundamento de la repeticin obedece a razones de
justicia y equidad, a fin de evitar que alguien soporte en ltima instancia
un dao mayor que el que efectivamente caus. Sin embargo, se concluy
que no se observ que el Estado comunal haya tenido que soportar un
dao mayor que el que caus en el ejercicio de su funcin social.
V.- A modo de conclusin.
Hemos repasado los requisitos que prev la normativa civil y laboral con
respecto a la accin de repeticin en el marco de la responsabilidad
mdica, y por ello ponderamos la resolucin final del caso cuyo decisorio
se comenta. Es que adems de la exacta calificacin jurdica de la cuestin

y el valioso anlisis que el vocal preopinante ha efectuado de los institutos

aplicables, el fallo per se constituye un precedente sumamente valioso,
sobre todo ante la escasa utilizacin del instituto previsto por la accin de
regreso. En particular, frente al preocupante incremento de los ndices de
litigiosidad en materia sanitaria el fallo analizado resulta una gua para
evitar posibles excesos, en una sociedad que incorpor a la salud como un
bien de mercado. El Estado tiene la obligacin de reencauzar la discusin
a travs de su rol de garante del Derecho de la Salud, en un sistema
sanitario fragmentado y desestructurado que vuelve ms frgil no solo la
posicin del paciente, sino la de los profesionales que integran el equipo
de salud frente a un trabajo proletarizado, con presiones e intereses
contradictorios, en virtud de los diferentes actores que intervienen en el
sector salud y que afectan la prestacin del servicio asistencial. Los
conflictos se multiplican, las amenazas de juicios tambin y con ello la
inseguridad de los profesionales. Ello requiere de urgentes intervenciones
por parte de las autoridades que intenten rehabilitar la relacin
asistencial para evitar as que la eficacia reemplace a la justicia, el afn de
lucro a la equidad, el crecimiento econmico a la solidaridad como si
fueran valores opuestos, incompatibles y no complementarios eficiencia
con justicia, lucro con equidad, crecimiento con solidaridad.[xii]

[i] BELLUSCIO, Augusto. Cdigo Civil y Leyes Complementarias.Ed. Astrea. 1994. Pgs. 668 y 669.
[ii] BUERES, Alberto J. y HIGHTON, Elena. Cdigo Civil y normas complementarias. Ed.
Hammurabi. 1999. Pg. 168.
[iii] En igual sentido lo expresa Jorge Joaquin Llambas. (Cdigo Civil Anotado Tomo II-B Ed.
Abeledo Perrot. Pg. 528).
[iv] RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Ley de contrato de trabajo. Ed.La Ley. T. II. Pgs. 1114/1115.

[v] En igual sentido, lo ha afirmado el maestro Bueres en un clebre precedente jurisprudencial: el

juez -para individualizar la culpa- una vez analizada la conducta "obrada" por el deudor "en
concreto", imaginar un tipo "abstracto" de comparacin, que ser variable, fluido, flexible, etc.,
al tenor de las circunstancias del caso, y que ha de corresponderse con el modelo de la culpa leve -que es de ordinario "la culpa prestable"-: el profesional diligente, prudente, cuidadoso, medio, del
ramo (o sea, el de la categora o clase en la cual quepa encasillar la conducta del susodicho
deudor).(G.F.M. C. Centro Mdico Lacroze. CNCiv. D, Febrero 28-996.)
[vi] BUERES, Alberto J., Derecho de daos. Pg. 341. Ed. Hammurabi.
[vii] LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de derecho Civil. Obligaciones.T. I, Pg. 164.
[viii] A ttulo de ejemplo, el Art. 2202 del Cd. Civ. establece queel depositario est obligado a
poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias.
Asimismo, el art. 1724 al establecer los derechos y obligaciones que deben observarse entre los
socios de una sociedad, establece que cada uno de ellos debe poner en todos los negocios sociales el
mismo cuidado, y hacer las mismas diligencias que podran en los suyos.
[ix] RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Ley de contrato de trabajo. Ed.La Ley. T. II. Pg. 1121.
[x] ALTERINI, Anibal; AMEAL, Oscar y LOPEZ CABANA, Roberto.Derecho de Obligaciones. Ed.
Abeledo Perrot. Pg. 548.
[xi] MORO, Emilio. Responsabilidad objetiva. Obligaciones in solidum. Transaccin entre el
comitente y el damnifidacod-accionante: liberacin del co-deudor concurrente? LLLitoral 2010
(septiembre), citando a MULLER, Enrique C. - DELLAMONICA, Roberto, "Perfiles actuales...", pg.
85.
[xii] MOSSET ITURRASPE, Jorge. Los daos en una economa de mercado. J.A. 23-10-96, pg. 4