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DOCTORADO EN DERECHO
ASIGNATURA: PRINCIPIOS GENERALES DE LA
TEORA DEL DELITO Y DE LA PENA
MDULO: DERECHO PENAL CONTEMPORNEO
FACILITADOR: DR. EDMUNDO RAMSS CASTAO AMARO
ESTUDIANTE: MTRA. MARTHA PATRICIA VQUEZ BEZ
TEMA 4: LA TEORA DE LA PENA Y LAS
ALTERNATIVAS DE PRISIN
Lectura 1
Autor:
Obra:
Ficha Bibliogrfica:
Hemos de iniciar el presente reporte de lectura, bajo la acertada idea de Zaffaroni respecto a la funcin
de la pena, entendiendo que la misma se ha de asumir como un hecho poltico, un hecho de poder, que
se ha de encontrar en forma invariable en cualquier Estado. Cabe sealar aqu, que la pena se encuentra
determinada por el concepto de delito, lo que implica una relacin simbitica, por cuanto la existencia
previa de un hecho delictivo es presupuesto para la existencia de la pena.
As pues, como bien apunta Zaffaroni, se trata de un hecho presente y que no se puede borrar, pues si
entendemos al delito como un fenmeno asociada a la propia naturaleza humana, as tambin la pena,
pues el ser humano invariablemente exigir un resarcimiento frente a un mal causado. De esto se tiene el
establecimiento de ciertas reglas o principios a fenmenos que no se consideran lcitos.
De esto se tiene entonces que, cuando el ordenamiento jurdico estable lmites a la aplicacin de las
penas, reconoce su existencia, ms no as su legitimidad. As pues, no hemos de encontrar en ninguna
parte de nuestra Carta Magna disposicin alguna que legitime la existencia de la pena, sino por el
contrario habremos de encontrar reglas concretas para su aplicacin. Tal es el caso del artculo 14
constitucional:
Nadie podr ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante
los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y
conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y an por mayora de razn, pena
alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.
Podemos apreciar que el prrafo segundo nos proporciona el principio nulla poena sine iuditio que no es
otra cosa que la prohibicin de imponer penas sin haberse seguido un juicio previo, pero esto no advierte
la legitimidad de imponer penas. Por su parte el prrafo tercero nos refiere al principio nulla poena sine
lege lo que implica que las penas habrn de estar determinadas en una ley previa a la comisin del
hecho, no obstante lo anterior hemos de recordar que la legislacin penal no recoge penas, sino por el
contrario punibilidades, es decir, meras descripciones legislativas de posibilidades de sanciones, pues es
tarea del juzgador la determinacin del contenido exacto de dicha sancin. De esto se tiene que cuando
el cdigo penal seala se impondr prisin de tantos a cuantos aos y/o multa de tantos a tantos das de
salario mnimo, el legislador ha determinado para cada delito el tipo de pena que merece su comisin.
Del mismo modo sucede con el artculo 18 constitucional, referente a la prisin preventiva, en el que se
limita su aplicacin pero no se da cuenta de la necesidad de su existencia, o el artculo 21 constitucional
que determina la facultad expresa de la autoridad de judicial para imponer penas determinar su
modalidad y duracin.
Mencin aparte merece el artculo 22 constitucional, por cuanto refiere:
Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilacin, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de
cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y
trascendentales. Toda pena deber ser proporcional al delito que sancione y al bien jurdico afectado
Encontramos aqu, la idea central de Zaffaroni, la pena de prisin es una alternativa de la pena de muerte
y las penas corporales, por cuanto existe una disposicin que expresamente prohbe su aplicacin, y
adems determina la propuesta de incorporar los principios humanitarios del derecho de guerra al campo
del Derecho Penal, pues cuando el artculo 22 refiere a la proporcionalidad de pena en razn del delito y
el bien jurdico afectado con su comisin, nos remite a un principio de humanidad, en el que se tiene que
la pena debe producir el menor dao para aquel a quien se le aplique.
Ahora bien, en el entendido de que la pena de prisin es en s misma una alternativa como nos refiere
Zaffaroni, hablar de penas alternativas a la pena de prisin, resulta en la alternativa de la alternativa, de
lo que afirma el autor resultar pues en la determinacin de una serie de medidas cautelares que no son
novedad, pues han existido siempre, desde el momento en el que se ha preferido la aplicacin de
cualquier otra medida diferente a la pena de muerte o penas corporales. En este sentido cuando la
codificacin penal seala un catlogo de sanciones y medidas cautelares, lo hace en un sentido formal, lo
que nos da tres posibilidades:
a) Que se encuentren codificadas y no se apliquen nunca, como es el caso del trabajo en favor de la
comunidad
b) Que estn en el cdigo y se apliquen en sustitucin de algunas penas privativas de la libertad y se
reduce el nmero de presos
c) Que estn en el cdigo y el nmero de presos siga siendo el mismo
De esto advierte Zaffaroni, que parece difcil que la existencia de alternativas a la pena privativa de la
liberta, contribuyan al aumento en el mbito de la criminalizacin, sino por el contrario aprecia el autor
que en Amrica Latina la tendencia es que no se apliquen, o en su defecto incorporarlas bajo la idea de
que reducirn el nmero de presos. De esto podemos determinar, que para el caso de estudio que nos
ocupa, Mxico, la idea de Zaffaroni resulta correcta, a pesar de que a partir del 2008 con la Reforma en
Materia Penal se ha dado una tendencia en publicitar los medios alternativos de solucin de conflictos,
las formas anticipadas de terminacin del juicio y las alternativas a la pena privativa, su aplicacin a la
fecha, no existe.
Al respecto hemos de considerar, que si bien sucede como apunta Zaffaroni, se legisla sobre ellas como
un medio de propaganda poltica, tambin ha de considerar que la sociedad mexicana no se encuentra
preparada para recibir a las alternativas en su aspecto ms amplio, es decir, ha de considerarse que las
alternativas pueden ser formales jurdicas e informales (propias de la poltica social y/o criminal), sin
embargo la sociedad urge no a la aplicacin de penas alternativas sino por el contrario a la imposicin de
penas privativas de la libertad, tomemos de ejemplo la situacin de los menores en conflicto de la ley, que
a recientes fechas la comisin de hechos antisociales ha ido en aumento y, adems, por delitos graves, a
lo que la sociedad responde con la urgencia de eliminar sustitutivos penales y pretende que aquellos que
se encuentren en estas hiptesis sean juzgados como adultos, lo que implicara imposicin de penas y,
adems, penas privativas.
Lo anterior resulta importante, por cuanto Zaffaroni apunta, que en Amrica Latina, las condiciones
econmicas no permiten la generacin de mayor nmero de crceles y por tanto un incremento en la
poblacin, pero siendo realistas, las alternativas tambin resultan costosas en un pas como el nuestro,
adems las condiciones sociales, polticas y culturales chocan con la idea de encontrar alternativas a la
pena privativa en su sentido formal.
De esto hemos de advertir que si pretendemos en un Estado como el nuestro devolver su carcter de
ltima ratio al Derecho Penal, habr de preferirse la implementacin de penas alternativas, provenientes
del mundo extrajurdico, bien sea de la poltica social o la poltica criminal, e incluso de otras reas, de
ah que Zaffaroni nos remita a la prescripcin, a la inejecucin de rdenes de detencin, sobre todo a la
luz, de que la pena privativa de la libertad es aplicada, en su sentido preventivo como pena ex ante, es
decir, en forma previa a la realizacin de un juicio, de esto hemos de advertir, que si la prisin preventiva
refiere al proceso de excarcelacin y la posibilidad de conmutar la pena privativa de la libertad derivada
de sentencia, no puede entenderse como una medida cautelar pues no cuenta con esa naturaleza, ni el
propio cdigo penal la reconoce de esta manera.
Lo anterior supone una violacin expresa al principio de inocencia (incorporado en 2008), sin embargo,
ha de reconocerse, que en la realizacin penal, es ideal que los principios rectores del Derecho Penal se
apliquen en forma absoluta, sino por el contrario hemos de encontrar niveles de aplicacin y por tanto,
cada nivel supondr un determinado nivel de violacin al principio de presuncin de inocencia, de ah que
se determine que las penas, aun las alternativas a prisin, procuren el menor riesgo y dao al sujeto.
Queda claro, que hablar de penas alternativas de prisin, es un tema que no puede agotarse mediante
una sola lectura y un nico anlisis, la problemtica es compleja y ms an cuando la confrontamos en la
realidad, pues uno de los grandes factores que impiden la efectividad de stas, es la persistencia en
pensamientos e ideas antiguas, por lo que es menester profundizar en el trabajo de la cultura jurdica,
pues mientras se siga teniendo en cuenta el incremento de crceles y nmero de pobladores de stas,
como refiere Zaffaroni, la aplicacin de las alternativas ser imposible.
Bibliografa complementaria
Cdigo Penal del Estado Libre y Soberano de Puebla. Disponible en: http://www.congresopuebla.gob.mx
Cdigo Penal Federal. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx
Lectura 2
Autor:
Obra:
Ficha Bibliogrfica:
Es innegable que desde el surgimiento de la Teora del Delito, adquiri un grado de desarrollo y
refinamiento, en forma desigual a la Teora de la Determinacin Judicial (individualizacin) de la Pena,
por lo que no es de extraarnos la desigual existencia de doctrinarios enfocados al estudio de esta
temtica, de lo que se deriva claro la falta de un sistema que permita determinar objetiva y
cientficamente el cunto de la pena.
De lo anterior, afirma Silva Snchez, que la principal razn por la que la Teora de la Determinacin de la
Pena en relacin a la Teora del Delito se debe en gran medida, a que gran parte del sector doctrinario
encuentra, que la Teora de la Determinacin de la Pena no encuentra relacin con la Teora del Delito,
sino por el contrario se encuentra en un espacio alejado dentro de las teoras de las penas.
As pues, la determinacin de la pena habr de encontrar entonces justificacin, no solo en los
argumentos basados en las reglas dogmticas de imputacin, son adems sobre argumentos basados en
la teora de los fines de la pena, lo que entiende Silva Snchez como principios poltico criminales. En
este sentido, cuando el juzgador elabora un discurso basado en poltica criminal carece de toda regla o
frmula que le permita aproximarse a dar conclusiones cuantitativas, es decir, a lo sumo realizar
argumentos justificantes de la necesidad de la pena ms no de la medida.
Como resultado de esto se tiene entonces que el juzgador habr de aplicar su facultad discrecional
(sobre todo en los sistemas inquisitivos) al momento de determinar la pena, basndose en simples
motivaciones de tipo subjetivo, de donde se tiene entonces, que una vez demostradas las categoras
dogmticas de la Teora del Delito, stas no jugarn ningn papel en la determinacin dela pena, y queda
al arbitrio del juez, determinar aquella medida de la pena que considere pertinente para cumplir los fines
de la pena en un caso concreto, en aplicacin de juicios empricos o pronsticos sin reglas.
De este modo, no parece extrao encontrarnos con sentencias condenatorias en las que el juez aplica
poltica criminal en forma directa, en las que se consideran de forma inmediata los fines del Derecho
Penal, a lo que se suma entonces la definicin del Estado segn dichos objetivos (preventivos, represivos
o mixtos). Nos encontramos pues, frente la problemtica de que una Teora de la Determinacin Judicial
de la Pena, vista dentro de los fines de la pena, habr de caer invariablemente en el intuicionismo, el
decisionismo o la arbitrariedad, lo que deja de manifiesto un claro ataque a la seguridad jurdica del
ciudadano, en tanto si bien la legislacin penal, declara en forma precisa los mnimos y mximos sobre
los cuales habr de oscilar la medida de la pena (punibilidad) no existen reglas concretas para la
determinacin de dicha medida, baste entonces la declaratoria de culpabilidad para imponer cualquier
tipo de medida de la pena que el juzgador considere lleve al mejor cumplimiento de los fines de sta.
Frente a lo anterior, afirma Silva Snchez, que la determinacin de la pena debe manifestarse como la
dimensin cuantitativa de un sistema de la teora del delito, de lo que advierte el autor, habr de tomarse
en consideracin en primer lugar que le ley es respuesta preconstruida a un conjunto de hechos que
coinciden en constituir un determinado tipo de injusto penal, culpable y punible, de lo que se advierte
entonces que la teora del delito habr de configurar los elemento que fundamentan el merecimiento y la
necesidad de la pena marco que seala la ley.
En segundo lugar advierte el autor que tanto el injusto como la culpabilidad constituyen magnitudes
graduales. Aqu cabe sealar que dicha magnitud gradual habr de entenderse segn se trate de un
sistema de la teora del delito, por cuanto el entendido de las categoras del delito habr de implicar
elementos diversos a cumplir para fundamentar el merecimiento y necesidad de la pena que se seala en
el primer punto. De esto se tiene entonces, que no solo cobre importancia el anlisis de la teora de
autora y participacin en la determinacin de la responsabilidad penal, sino adems que sea tomada en
consideracin para la determinacin de la pena. Adems, afirma Silva Snchez, que el marco penal
abstracto pueda verse como la unin de un conjunto de conminaciones penales ms detalladas que
asignaran medidas diversas de pena a las distintas subclases de realizaciones, ms o menos graves, del
injusto culpable y punible expresado en el tipo. Lo anterior implica que el juzgador cuente con un sistema
que le permita comparar le injusto frete a la legislacin en todas sus consideraciones, es decir, analizar el
delito de homicidio simple, frente al homicidio en ria o en duelo, en el entendido de cada uno plantea
niveles de realizacin diversos y por tanto, implicarn un marco legal de la pena distinto, de lo que se
advierte entonces que no baste con determinar cul pena habr de merecer y necesitar el sujeto, sino
adems, debe determinarse la medida de acuerdo a este conjunto de conminaciones.
Cabe sealar aqu, que Silva Snchez, no pretende olvidarse por completo de los fines de la pena
(criterios preventivos), sino por el contrario, afirma que, en el entendido de que la teora del delito permite
determinar con mayor seguridad el merecimiento y necesidad de la pena, la determinacin de la pena
ser la concrecin del contenido delictivo del hecho, lo que implica la determinacin cuantitativa tanto del
merecimiento como de la necesidad. Entindase pues, que la determinacin de la pena, habr de
expresar entonces la medida cuantitativa de tal o cual sujeto de merecer y necesitar una pena de all que,
la pena pueda ser complementada con una medida de seguridad, es decir, el sujeto al que se hace
responsable del delito de homicidio en Estado de Ebriedad, habindose determinado dependencia a la
sustancia alcohlica, habr de merecer y necesitar no slo una pena privativa de la libertad en virtud del
bien jurdico afectado, sino adems un proceso deshabituacin y desintoxicacin, lo que el autor entiende
como una fundamentacin de la pena, tanto retributiva como preventiva.
De este modo, habr de considerarse que el punto de vista que maneja el autor, refiere a entender a la
determinacin de la pena como la continuacin cuantitativa dela teora del delito, de lo que se tiene que
dicha determinacin dependa del injusto objetivo, injusto subjetivo y de la culpabilidad, aunque hay que
tener claro que ello implica variaciones en la ordenacin y valoracin de la pena, segn se trate de uno u
otro concepto material del delito. As pues, en cada sistema de la teora del delito se habr de dar
relevancia para la cuantificacin de la pena, a tales o cuales circunstancias, lo que implica entonces que
Ficha Bibliogrfica:
La Ciencia del Derecho Penal, ha dedicado grandes esfuerzos al anlisis tanto de la teora del delito
como la teora de la determinacin judicial de la pena, sin embargo, poco se ha dedicado a la
determinacin legal de la pena, tendindose entonces a asumir que dicha determinacin es una tarea
meramente de la poltica criminal. No obstante esta situacin, es menester analizar la tarea legislativa a
la luz de principios jurdicos de naturaleza constitucional, en tanto existe Estado de Derecho, pues sin
importar si se trata de un Estado Democrtico o no, la sola referencia al Estado de Derecho, implica la
existencia de ciertos principios mnimos o bsicos bajo los cuales se rige la actividad de las autoridades,
en especial de la legislativa.
De este modo, habr de entenderse que la labor legislativa, de determinacin legal de la pena, habr de
encontrar lmite en la existencia de principios o mandatos constitucionales que urjan al legislador a
respetar obligatoriamente al momento de realizar su labor. En este sentido, los tres principios base sobre
los cules habr de quedar limitada la decisin legislativa sobre los marcos penales son: principio de
legalidad, principio de humanidad y principio de proporcionalidad.
Al respecto cabe agregar que los autores, dedican especial anlisis al principio de proporcionalidad, por
cuanto en comparacin con el de legalidad y de humanidad, encuentra reciente incorporacin al marco
constitucional. Cabe sealar que si bien, los autores analizan los tres principios desde la doctrina y
legislacin alemana y espaola, consideramos necesario realizar nuestro reporte conforme al mbito
mexicano en el cual nos ubicamos.
En este sentido, hemos de iniciar refirindonos al principio de legalidad, expresado bajo el dogma nullum
crimen nulla poena sine previa lege poenale, que en nuestra constitucin se encuentra recogido en el
artculo 14 al sealar:
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y an por mayora de razn, pena
alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.
Podemos advertir de la transcripcin, que dicho precepto constitucional no solo recoge la determinacin
legal de la pena, sino que adems establece uno de los parmetros para la determinacin judicial, en
virtud de sealar la prohibicin de analoga o mayora de razn en la imposicin de las penas. Ahora bien,
dicho principio de legalidad, refiere a la existencia de una ley previa, que prevea tanto las conductas que
habrn de constituir delitos como las consecuencias de stos, de lo que se deriva que sean recogidos en
la codificacin penal; adems, el mencionado principio implica la imposibilidad de considerar penas
ilimitadas, tanto en su contenido como en su alcance, de all la eliminacin en nuestro ordenamiento
jurdico de la denominada cadena perpetua e incluso de la pena de muerte, sta ltima relacionada
tambin con el principio de humanidad que analizaremos ms adelante.
Por otra parte, se tiene que el principio de legalidad, considera la prevencin que realiza el legislador de
las penas alternativas para un delito, de acuerdo con la propia naturaleza de ste, de lo que se tiene la
concurrencia con el principio de proporcionalidad. De este modo, hemos de encontrar que la facultad de
aplicar una u otra pena, queda al aribitrio del juzgador segn considere aplicable al caso concreto al
respecto tenemos la siguiente jurisprudencia:
poca: Novena poca
Registro: 181084
Instancia: Primera Sala
Tipo de Tesis: Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta
Tomo XX, Julio de 2004
Materia(s): Penal
Tesis: 1a./J. 49/2004
Pgina: 156
PENAS ALTERNATIVAS. EL JUEZ PUEDE IMPONER LA QUE CONSIDERE APLICABLE AL CASO CONCRETO
(LEGISLACIN DE LOS ESTADOS DE VERACRUZ Y DE MXICO).
De conformidad con los artculos 17 y 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos la imposicin de
las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial, de manera que cuando se trata de penas alternativas, como las
que establecen los artculos 84 y 70 de los Cdigos Penales de los Estados de Veracruz y de Mxico,
respectivamente, el Juez, acorde con dichos preceptos constitucionales, tiene la facultad exclusiva para imponer la
pena que considere aplicable al caso concreto, preservando el orden social, y atendiendo a la finalidad de hacer
justicia, ya que de lo contrario no quedara a su arbitrio el establecimiento de la pena, sino a eleccin del sentenciado.
De lo que se tiene la prohibicin de establecer penas de carcter penal a conductas propias de la materia
civil, de este modo, encontramos que el principio de legalidad a que referimos, en el entendido de una
constitucin invasora, permea a todo el ordenamiento jurdico, determinando que la propia naturaleza de
la pena, no puede imponerse por conductas diversas a las sealadas en la legislacin penal.
En segunda instancia nos encontramos con el principio de humanidad, principio mediante el cual se
fortalece la proteccin a la dignidad humana y por tanto a su integridad fsica y moral, de esto se tiene
adems la prohibicin de establecer penas que en su contenido resulten especialmente crueles o
denigrantes. Dicho principio se encuentra recogido a partir de la reforma constitucional del ao 2011 en el
artculo primero, al garantizar al ciudadano del debido reconocimiento de los derechos humanos de que
goza dentro del ordenamiento jurdico, as como de todos los mecanismos para su promocin, respeto,
proteccin y garanta como obligacin de todas las autoridades estatales.
En este orden de ideas, encontramos entonces en nuestra Carta Magna el artculo 22, que refiere:
Artculo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilacin, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el
tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y
trascendentales.
Cabe entender que dicha prohibicin, ha de permear tanto para las medidas de seguridad como para las
medidas cautelares, en especial para las referidas a prisin preventiva. De all que el artculo 16
constitucional determina las condiciones en las que deber librarse orden de aprehensin, plazos para la
retencin del indiciado por parte del Ministerio Pblico; el artculo 18 nos refiere a las condiciones de la
prisin preventiva en materia de adultos y por tanto el internamiento para el caso de menores, como
medidas ltimas y procurando siempre el menor dao posible; el artculo 19 por su parte, ha de regular la
detencin ante autoridad judicial y su plazo, adems de referir a las condiciones de la prisin preventiva
como medida cautelar solicitada por el Ministerio Pblico.
Hemos de manifestar en este punto, que nuestra Carta Magna excluye como confiscacin de bienes el
pago de multas o impuestos, el pago de la responsabilidad civil derivada de un delito, ni menos an el
decomiso que realice la autoridad con motivo del enriquecimiento ilcito, aunado a la creacin de la figura
de extincin de dominio para el caso de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo
de vehculos y trata de personas. Hemos de hacer mencin que para garantizar el cumplimiento de la
prohibicin expresa de mutilacin, infamia, marca, azotes, palos y tormento, el cdigo penal prev las
figuras tpicas de Tortura y Tormento.
Por ltimo, nos encontramos frente al principio de proporcionalidad de las penas, que como ya hemos
aludido ha de concurrir siempre en el principio de legalidad y el principio de humanidad, en ideas de la
redactora, advertimos que el principio de proporcionalidad de la penas, aparece como una forma de
concrecin de la legalidad y de la humanidad en un Estado de Derecho, pues ha de tomarse en cuenta
que la lectura nos remite a considerar dos tipos de proporcionalidad: una concreta, referida a la
imposicin de las penas en la individualizacin y otra abstracta, que es propia de la tarea legislativa, que
si bien puede no encontrarse expresa en el marco constitucional, se encuentra implcitamente
consagrado en virtud de consagrar el respeto a la dignidad humana.
La idea anterior se soporta en la tesis aislada siguiente:
poca: Dcima poca
Registro: 2007343
Instancia: Primera Sala
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin
Libro 10, Septiembre de 2014, Tomo I
Materia(s): Constitucional
Tesis: 1a. CCCXI/2014 (10a.)
Pgina: 591
PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS Y PROPORCIONALIDAD EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
LA PRIMERA EST RELACIONADA CON LA PENALIDAD EN ABSTRACTO, MIENTRAS QUE LA SEGUNDA PUEDE
VINCULARSE CON LA INDIVIDUALIZACIN EN EL CASO CONCRETO.
Para analizar el marco legal de las sanciones, de cara al contenido del artculo 22 constitucional, debemos ubicarnos
en lo que la dogmtica jurdico penal llama "penalidad", "punibilidad", "merecimiento", "necesidad de la pena" o "pena
abstracta", y no en el mbito de la individualizacin de la sancin, que se refiere propiamente a la pena que imponen
los jueces en los casos concretos. La punibilidad o penalidad es la conminacin de privacin o restriccin de bienes
del autor del delito, formulada por el legislador para la prevencin general y determinada cualitativamente por la clase
del bien tutelado y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a ste. El anlisis de proporcionalidad que
prescribe el artculo 22 constitucional est ligado precisamente a la obra legislativa, esto es, a determinar si el
legislador dise la penalidad o punibilidad de los delitos de manera coherente, tomando en consideracin un orden o
escala que garantice que las personas que sean condenadas por delitos similares, reciban sanciones de gravedad
comparable, y que las personas condenadas por delitos de distinta gravedad sufran penas acordes con la propia
graduacin del marco legal. Este principio se transgrede o infringe cuando la obra legislativa dispone, de forma
marcadamente desigual, distintas penalidades para dos conductas que son igualmente reprochables. Por el contrario,
el anlisis de proporcionalidad en materia de derechos fundamentales podra tener lugar en un mbito muy distinto: el
de las reglas relativas a la individualizacin de la sancin, que lleva a cabo el juzgador. Cuando un juzgador va a
determinar la sancin penal concreta en un caso determinado, es decir, cuando va a decidir cul es la pena especfica
entre el mximo y el mnimo establecido en la penalidad, entonces podra eventualmente aplicar un test de
proporcionalidad.
Amparo directo en revisin 85/2014. 4 de junio de 2014. Unanimidad de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldvar
Lelo de Larrea, Jos Ramn Cosso Daz, Alfredo Gutirrez Ortiz Mena y Olga Snchez Cordero de Garca Villegas.
Ausente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Ponente: Jos Ramn Cosso Daz. Secretario: Roberto Lara Chagoyn.
Esta tesis se public el viernes 05 de septiembre de 2014 a las 9:30 horas en el Semanario Judicial de la Federacin.
Por otra parte, cabe analizar que si bien no puede y no debe adoptarse una postura meramente de
poltica criminal en relacin a la determinacin de las penas, tampoco puede admitirse su falta de
consideracin, esto es, la proporcionalidad de las penas no atiende en forma exclusiva a los criterios
sealados, al respecto tenemos la siguiente tesis:
poca: Novena poca
Registro: 160669
Instancia: Primera Sala
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta
Ahora bien, dichos criterios habrn de ser tomados en consideracin tanto por el legislador, como por el
juzgador al momento de cumplir con la facultad exclusiva de que le dota el artculo 21 constitucional en
relacin al artculo 22 referido a la imposicin de las penas y su proporcionalidad, de esto se tiene pues,
la proporcionalidad concreta. De lo que se advierte en la Suprema Corte lo siguiente:
poca: Dcima poca
Registro: 2007341
Instancia: Primera Sala
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin
Libro 10, Septiembre de 2014, Tomo I
Materia(s): Constitucional
Tesis: 1a. CCCX/2014 (10a.)
Pgina: 589
PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS. SU ESTUDIO DEBE LLEVARSE A CABO ATENDIENDO A LOS NIVELES
ORDINALES Y NO A LOS CARDINALES O ABSOLUTOS DE SANCIN.
Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin advierte la complejidad de establecer un sistema de
proporcionalidad de las penas que obedezca a una lgica estricta de proporcionalidad en trminos de niveles
cardinales o absolutos de sancin, propia de la corriente retribucionista, es decir, un sistema en el que se distribuye la
pena de acuerdo con principios de justicia derivados de las intuiciones compartidas por la comunidad. As, de acuerdo
con este modelo, la sociedad y el legislador deben asegurarse de que el delincuente reciba la pena que lo site en el
puesto cardinal que le corresponde en atencin a su culpabilidad exacta, de conformidad con las definiciones
soberanas. Sin embargo, esta concepcin es criticable porque puede derivar en resultados que, si bien reflejan las
De esto podemos desprender, los criterios a los que nos remite la lectura, al tomar en cuenta la existencia
de tres modelos a considerar por el juzgador en la determinacin de la pena:
a. Sistema mtrico
b. Criterios orientadores
c. Mnimos y mximos legales y un sistema de medicin
Siendo el modelo c, el que actualmente se sigue en nuestro pas, con la particularidad de que el juzgador
se encuentra con la obligacin de determinar penas en razn de las consideraciones legales previamente
establecidas, de all que cuando se trate de determinar la proporcionalidad delas penas, se deba atender
a lo siguiente:
poca: Novena poca
Registro: 160671
Instancia: Primera Sala
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta
Libro II, Noviembre de 2011, Tomo 1
Materia(s): Constitucional
Tesis: 1a. CCVI/2011 (9a.)
Pgina: 203
PENAS. ESTNDARES CONSTITUCIONALES PARA EXAMINAR SU PROPORCIONALIDAD.
La proporcionalidad de las penas determinadas por el legislador puede examinarse de conformidad con dos
estndares: (i) por un lado, atendiendo a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad previsto en el
artculo 22 constitucional; (ii) y por otro lado, aplicando el principio de proporcionalidad en sentido amplio, entendido
como una forma de escrutinio que sirve para enjuiciar la constitucionalidad de cualquier intervencin en derechos
fundamentales.
Amparo directo en revisin 181/2011. 6 de abril de 2011. Cinco votos. Ponente: Arturo Zaldvar Lelo de Larrea.
Secretario: Arturo Brcena Zubieta.
Como puede apreciarse, de los tres principios bsicos que deben perrmear a la determinacin legal de la
pena, el que reviste mayor problemtica es, el principio de proporcionalidad, al encontrarnos con que no
ha de resumirse a una mera tarea del rgano jurisdiccional, sino por el contrario ha de referir tambin a la
tarea del legislador en la creacin de la legislacin penal, lo que a la luz de la incorporacin del derecho
penal del enemigo, encuentra un caso de excepcin, que quizs no sea concordante con el principio de
humanidad. No obstante lo anterior es necesario establecer, que en el caso de esta excepcin, la
trascendencia social revista mayor importancia, por cuanto el impacto de los delitos a que refiere el
derecho penal del enemigo, no son para la sociedad, sino para el Estado mismo.
Bibliografa complementaria
Suprema Corte de Justicia de la Nacin (2015). Semanario Judicial de la Federacin. Portal virtual.
Disponible en: http://www.scjn.gob.mx
Cdigo Penal del Estado Libre y Soberano de Puebla (2015). Disponible en: http://www.diputados.gob.mx
Cules son los parmetros que debe seguir el juez para aplicar una pena alternativa a la privativa
de libertad?
Hemos de partir en primer lugar del hecho de que en nuestra legislacin, no existen parmetros
previamente establecidos segn los cules se oriente al juzgador en la aplicacin de una pena, por tanto,
menos an podemos ubicar la existencia de reglas para preferir la imposicin de una pena privativa de la
libertad o una pena alterna, esto es por cuanto, histricamente se ha dotado al legislador de una facultad
discrecional, en la imposicin de las penas, siempre que respete los lmites mnimos y mximos
establecidos por el legislador.
De acuerdo con esto, es en la doctrina y en la jurisprudencia en donde encontramos dichos parmetros a
seguir, pues el legislador ha de limitarse a determinar la punibilidad para cada hecho tpico, pero el
legislador deber atender a la aplicacin concurrente de los principios de legalidad, humanidad y
proporcionalidad en cada caso concreto, aunado a la siguientes reglas:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Por otra parte, ha de admitirse que ni los principios cardinales ni los criterios a tomar en cuenta son
requisitos exclusivos ni suficientes en todos los casos, por lo que ha de sumarse a la determinacin
judicial de la pena, los criterios poltico criminales del legislador y los del propio juzgador en cuanto al
merecimiento y necesidad de la pena as como de su medida cuantitativa, esto es, tomar en
consideracin tambin los fines de la pena tcitos y asignados por el legislador, lo que supone tambin
considerar las categoras jurdicas del delito (teora del delito) y su demostracin previa como fundamento
para determinar el merecimiento y necesidad de la pena.
As pues el juzgador ha de partir de la idea de que la determinacin de la pena no es ajena a la teora del
delito, teniendo entonces que aplicar un cmulo de condiciones constitucionales, legales e incluso
extrajurdicas, en la aplicacin de las penas para determinar si ha lugar a pena privativa de la libertad o
en su defecto a una pena alterna, concordante tanto con la naturaleza del hecho como de las condiciones
de su comisin.
Por otro lado, si tomamos en consideracin las ideas de Zaffoni, tambin habr de tomarse en
consideracin que la determinacin de las penas, debe partir tambin de la idea de que en s misma la
prisin es una alternativa a las antiguas penas infamantes y crueles, lo que supone entonces que la
consideracin de una pena alternativa a la privativa de la libertad no se ha de encontrar precisamente en
el catlogo legal penal, pues dichas medidas son de carcter formal. En este sentido, la consideracin del
juzgador, ha de sustentarse en las propias previsiones de la ley, dejando pues las alternativas
extrajurdicas a otro tipo de autoridad.
Como puede advertirse, el juzgador tiene pocas opciones a considerar para determinar la pena, no
obstante ha de contar como principal eje rector la consideracin de la dignidad humana como centro de
su labor, lo que implicar entonces que s la propia legislacin no contempla parmetros expresos, en la
actualidad, ha de poder sustentarse en los parmetros de que dotan los tratados internacionales, de all
que Zaffaroni refiriera a una analoga con el derecho de guerra en su aspecto ms humanitario.
Podemos advertir entonces que los mnimos a considerar por el juzgador habrn de ser los principios
constitucionales de legalidad, humanidad y proporcionalidad, aunque el ideal es que dichos principios
encuentre una regulacin mayormente especificada en el ordenamiento interno.
A efectos de este ejercicio empleamos la siguiente nota informativa del peridico digital el Informador:
GUADALAJARA, JALISCO (21/JUN/2015).- Personal de la Fiscala General del Estado ejerci accin
penal en contra de dos hombres y dos mujeres que privaron de la vida a una joven en el municipio de
Jocotepec.
Se trata de Pedro Hernndez Medina, de 40 aos, polica activo del municipio de Jocotepec, y su pareja
Yesenia Castro Sendejas, de 32 aos; Eriko Eduardo Trejo Ortiz, de 38 aos, trabajador del rea de
Parques y Jardines del Ayuntamiento de Jocotepec, y Carolina Camarena Ibez, de 19 aos, todos con
domicilio en la zona Centro del municipio sealado.
Ellos debern responder por la muerte de Melisa de los Santos Garca, de 20 aos, en hechos ocurridos
el pasado 17 de junio, en el domicilio de la vctima ubicado en la calle Vicente Guerrero, en el municipio
de Jocotepec.
De acuerdo a las investigaciones y declaraciones de testigos de los hechos, se determin que Yesenia
Castro, en complicidad con su esposo, Pedro Hernndez, planearon privar de la vida a la joven mujer por
envidia y para robarle, para lo que con ayuda de Carolina Camarena citaron a la vctima en su casa con
el pretexto de que ella le pondra uas.
El da de los hechos, cuando Melisa de los Santos se encontraba en compaa de sus dos hijas menores,
lleg Carolina Camarena junto con la hija menor de Yesenia Castro, quien por encomienda de sus padres
se encargara de cuidar a las nias.
Posteriormente, entraron a la casa Pedro Hernndez en compaa de Eduardo Trejo, quien traa entre
sus ropas un cuchillo, y al momento en que la vctima se encontraba distrada la tomaron por la fuerza y
luego la lesionaron con el arma en varias ocasiones.
Luego del crimen los dos hombres y la mujer se apoderaron de dinero en efectivo y huyeron del lugar. Sin
embargo, vecinos se dieron cuenta en el momento en que las personas salan corriendo de la casa y
llamaron a las autoridades.
Al arribo de los elementos policiales, encontraron a Melisa de los Santos ya muerta en el interior de la
casa, y en un cuarto, encerradas bajo llave, a las tres menores de edad. La hija de Yesenia Castro y
Pedro Hernndez dijo que estaba ah para cuidar a sus primas por encargo de sus paps.
En el exterior de la vivienda, agentes investigadores localizaron a Yesenia Castro Sendejas, a quien
comenzaron a cuestionar y quien cay en contradicciones, terminando por decir que ella haba planeado
el crimen en complicidad con su esposo, con Trejo Ortiz y con Camarena Ibez, por lo que estos tres
ltimos sealados fueron detenidos cuando se encontraban cerca de la vivienda.
Los cuatro detenidos fueron puestos a disposicin del Ministerio Pblico, ante quien Castro Sendejas
mencion que plane el crimen porque le tena envidia a Melisa de los Santos, quien era su cuada.
El rencor naci porque el esposo de Melisa, y quien es hermano de Yesenia Castro, logr ingresar como
elemento a la Fuerza nica, en tanto que el esposo de Castro Sendejas, Pedro Hernndez, fue
rechazado y permaneci como polica en Jocotepec.
Con las pruebas y evidencias obtenidas, el representante social ejerci accin penal en contra del Castro
Sendejas y Hernndez Medina por los delitos de feminicidio, robo calificado y corrupcin de menores,
este ltimo por ordenar a su hija que cuidara de sus primas mientras se cometa el crimen.
Sus cmplices, Carolina Camarena y Eriko Eduardo Trejo, en tanto, fueron consignados por los delitos de
feminicidio y robo calificado.
Las cuatro personas fueron puestas a disposicin del Juez de Primera Instancia de Chapala.
Yesenia
Castro
Sendejas
,
Eriko
Eduardo Trejo Ortiz y
Carolina
Camarena
Ibez tienen el deber
jurdico de respetar la
vida y la integridad
corporal de Melissa
de los Santos Garca
Hecho: Melissa de
los Santos Garca fue
tomada por la fuerza
cuando se encontraba
distrada y provocaron
varias lesiones con un
cuchillo que dio como
resultado la muerte
Tipicidad Dolosa
Bien Jurdico: Vida
Objeto
Material:
cuchillo
Sujetos
activos:
Yesenia
Castro
Sendejas
,
Eriko
Eduardo Trejo Ortiz,
Pedro
Hernndez
Medina
Lugar: la casa de
Melissa de los Santos
ubicada en la calle
Vicente Guerrero, en
el
municipio
de
Jocotepec.
Tiempo: 17 de junio
Ocasin: distraccin
de la vctima
Medios: cuchillo
Formas: con violencia
Circunstancias:
Razones de gnero
Elementos normativos
legales: razones de
gnero: Por celos
extremos
Elemento subjetivo:
no existe
2) Acreditar mediante
prueba testimonial de
los vecinos de la
vctima
que
los
sujetos conocan a
sta
3) Mediante prueba
pericial en psicologa
acreditar los celos
extremos de Pedro
Medina en relacin a
Melissa de los Santos
y su esposo
4) Mediante dictamen
mdico
forense
acreditar la causa de
la muerte y en su
medida
la
lesin
mortal inferida
5) Demostrar que en
efecto el esposo de
Melissa
de
los
Santos, ingres a la
fuerza nica
6) Demostrar que el
esposo de Melissa de
los
Santos
es
hermano de Yesenia
Castro
7) Demostrar que el
cuchillo
encontrado
entre las ropas de
Eduardo
Trejo
corresponde con el
tipo
de
lesiones
encontradas en la
vctima a travs de
dictamen pericial, as
como demostrar con
prueba dactiloscpica
que
las
huellas
encontradas en el
arma corresponden a
Pedro Medina,
8)
Presentar
la
confesin de Yesenia
Castro sealando la
planeacin conjunta
con Pedro Medina
Hernndez Medina no
se encontraba en
servicio activo
2.- Presentar registro
telefnico de nmero
fijo a cargo de la
compaa Telmex de
que no existe llamada
alguna ni registro de
grabacin en el que
se identifique haber
realizado cita con
Melissa de los Santos
as como registro de
la compaa Movistar
del nmero de celular
22 23 24 45 56 con la
misma finalidad
3.Demostrar
mediante
prueba
testimonial que el
seor Pedro Medina
dos
das
antes
celebr
animosamente
el
logro del esposo de
Melissa de los Santos
por lo que no existe
envidia
ni
celos
extremos
4.- Presentar prueba
pericial en psicologa
que determine que
Pedro Medina es una
persona mentalmente
estable,
que
no
cuenta con celos en
relacin a ninguna
persona
5.- Presentar prueba
documental
pblica
consistente
en
boletos de autobs a
nombre de Pedro
Medina con fecha de
15 de junio a la
ciudad de Puebla, as
como
prueba
documental
consistente
en
registro
del
hotel
Se resalta que la teora del caso elaborada para la defensa es respecto del seor Pedro Medina
exclusivamente, de lo que se advierte no existe defensa conjunta con los otros tres sujetos, del mismo
modo la teora del caso del Ministerio Pblico se ha realizado respecto de uno solo de los sujetos. Por
otra parte se menciona la teora del caso sealada con anterioridad, responde al delito de feminicidio
exclusivamente