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Sumrio: 1. Introduo. 2. Conceito de norma jurdica. 3. Norma jurdica e sistema do direito positivo. 4.
As regras jurdicas. 5. Os princpios jurdicos. 6. Consideraes finais.
Resumo: O presente trabalho tem por escopo apresentar algumas anotaes teoria das normas jurdicas, com
nfase na relao entre o texto legal e a norma jurdica, nos elementos constitutivos dessas prescries e nas
espcies de norma que podem ser identificadas no sistema do direito positivo.
Palavras-chave: Teoria geral do direito. Direito positivo. Norma jurdica. Princpios jurdicos.
1.
Introduo
2.
Sobre o assunto, vide: Robert ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, p. 50-6; Humberto VILA,
Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, p. 22-3; Norberto BOBBIO, Teoria
generale del diritto, p. 45-77; Paulo de Barros CARVALHO, Curso de direito tributrio, passim; Eros
Roberto GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, p. 56; Friedrich MLLER,
Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 42-3; e Lourival VILANOVA, As estruturas lgicas e o
sistema do direito positivo.
2
Paulo de Barros CARVALHO, Curso..., p. 10.
3
Direito tributrio - fundamentos jurdicos da incidncia, p. 19-20. Cf. Nicola ABBAGNANO, Dicionrio
de filosofia, p. 337.
4
Paulo de Barros CARVALHO, Curso..., p. 19.
5
IDEM, Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 115.
(i) identificar os enunciados do direito positivo; (ii) aferir os sentidos desses enunciados; e,
por fim, (iii) conjug-los para se obter a norma jurdica completa.
A norma jurdica somente obtida, ressalte-se, mediante interpretao.
Mediante a interpretao, possvel compreender signos lingsticos.
H a
Em outros termos, permitir ao destinatrio das prescries do direito positivo discernir qual o
comportamento devido e, de certo modo, a razo do mandamento. Cf. Paulo de Barros CARVALHO,
Direito..., p. 57-90.
7
Eros Roberto GRAU, Ensaio..., p. 61.
8
Cf. Eros Roberto GRAU, Ensaio..., p. 62-3.
9
Cf. Eros Roberto GRAU, Ensaio..., p. 78-9; e Hans KELSEN, Teoria pura do direito, p. 363-71.
10
Cf. Antnio Carlos Cintra do AMARAL, Validade e invalidade do ato administrativo, Comentando as
licitaes pblicas, p. 17-21.
11
Cf. Eros Roberto GRAU, Ensaio..., p. 77.
Uma coisa o sentido imprimido por quem expediu o texto normativo; outra, o
sentido expresso pela norma jurdica. O texto normativo a norma potencial, que exprime
apenas possibilidades de interpretao; a norma jurdica, por sua vez, fruto da
interpretao conjugada do complexo dos enunciados normativos com a realidade social. 15
Portanto, a norma jurdica no produto do nada, preexistindo potencial e parcialmente no
invlucro do texto normativo.16 E, quando se produz um texto normativo, parece-nos
correto afirmar que tambm se produz norma jurdica, mas em potncia, j que a prescrio
somente ser integral e efetiva aps a interpretao. Portanto, apenas parcela da norma
jurdica preexiste interpretao.17
Por conseguinte, o texto normativo insuficiente para a produo da norma jurdica.
preciso que o intrprete confronte o revelado do enunciado normativo com a realidade
social que ele demarca, para que possa determinar com efetividade a disciplina jurdica que
deve ser observada nos casos hipotticos ou concretos com que se depara.18
Uma vez que no existe uma forma padro para o revestimento lingstico dos
enunciados do direito positivo, faz-se necessrio o emprego da formalizao, ou seja, da
busca das estruturas lgicas que as sustentam, para surpreender a norma jurdica em sentido
estrito, a norma jurdica completa.19
Assim, num sentido amplo, toda e qualquer proposio estruturada de modo
hipottico-condicional uma norma jurdica em sentido estrito. Na norma jurdica, h: (i)
um descritor ou antecedente normativo, no qual se descreve um evento da realidade ou a
prontos a interpretar variada pauta de notao musical. Aplicar ao Direito a lgica dedutiva, exclusiva ou
preponderantemente, interpretar a pauta musical com um nico instrumento. O Direito polifnico.
15
Cf. Eros Roberto GRAU, Ensaio..., p. 71-3; e Miguel REALE, Lies preliminares de direito, p. 95.
16
Cf. Eros Roberto GRAU, Ensaio..., p. 73-4.
17
Para Antnio Carlos Cintra do Amaral (2002: 11) a norma se encontra inteiramente implcita ao texto legal,
cabendo ao intrprete encontrar o seu sentido, dentro das opes que forem razoveis, mediante a conjugao
do texto com o ordenamento jurdico e a finalidade tutelada pela norma. Isso no nos parece preciso, com a
devida vnia, pois o texto normativo insuficiente para se definir a norma jurdica aplicvel ao caso
concreto.
18
Cf. Eros Roberto GRAU, Ensaio..., p. 75. Na estrutura proposta por Friedrich Mller (op. cit., p. 56-61), e
corroborada por Paulo Lopo Saraiva (Direito, poltica e justia na contemporaneidade, p. 9-10), a norma seria
composta pelo programa normativo (o que aqui se denomina norma jurdica) e pelo mbito normativo
(dados da realidade delimitados pelo programa normativo), edificada a partir do texto da norma. Todavia,
como bem aponta Robert Alexy (op. cit., p. 73-80), deve se diferenciar a norma do que lhe serve de
argumento para a sua expedio. Sobre a matria, vide Joo Maurcio ADEODATO, A concretizao
constitucional de Friedrich Mller. Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Pernambuco.
Recife: ESMAPE, v. 2, n. 3.
19
Cf. Eurico Marcos Diniz DE SANTI, Lanamento tributrio, p. 33-4; e Lourival VILANOVA, As
estruturas..., p. 95.
3.
"Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma
fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma
fundamental a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e
mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de um
norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu ltimo
fundamento de validade a norma fundamental desta ordem.
a norma
20
Teoria pura..., p. 207. Recorde-se que para o jusfilsofo austraco, a validade sinnimo de existncia.
de Hans Kelsen,(21) o sistema do direito positivo , ao mesmo tempo: (i) esttico, por
compreender um conjunto de normas jurdicas; e, (ii) dinmico, ao se referir conduta
humana regulada, ao instituir o seu prprio processo de produo e aplicao de seus
elementos, as normas jurdicas. justamente essa aptido do sistema do direito positivo
que mantm a sua identidade perante os demais sistemas sociais (cf. Neves, 1994).22
Hans Kelsen v, numa "norma fundamental", o fundamento de existncia do sistema
do direito positivo. No integra a norma fundamental o sistema do direito positivo: ela
permite o conhecimento do sistema do direito positivo ao pressupor a existncia do prprio
sistema do direito positivo. A norma fundamental no uma constatao feita pela cincia
jurdica ao investigar e descrever seu objeto, mas sim um recurso metodolgico para
delinear o seu foco de preocupaes.23
A norma fundamental no possui qualquer contedo. O sistema do direito positivo
no consiste, exclusivamente, num sistema esttico de normas, onde a norma fundamental
pressuposta oferece tanto a existncia, como o contedo dos elementos que integram essa
espcie de ordem normativa (mediante mera deduo lgica.24
Mas ao contrrio do que defende Hans Kelsen ( 25), o sistema do direito positivo no
pode assumir qualquer contedo. preciso que o sistema do direito positivo seja coerente
com o modelo de direito preconizado pela sociedade.26 Caso contrrio, o ordenamento
jurdico perde efetividade e passa a ser rejeitado globalmente por aqueles cuja conduta
pretendeu regular.27
21
Ibid., p. 77-8.
Cf. Marcelo NEVES, A constitucionalizao simblica.
23
Cf. Paulo de Barros CARVALHO, Curso..., p. 133-6; Hans KELSEN, Teoria pura..., p. 210-9; e Lourival
VILANOVA, As estruturas..., p. 166-7.
24
Hans KELSEN, Teoria pura..., p. 207-8.
25
Teoria pura..., p. 208-12.
26
Cf. Vladimir da Rocha FRANA, Invalidao judicial da discricionariedade administrativa no regime
jurdico-administrativo, p. 40; e Eros Roberto GRAU, O direito posto e o direito pressuposto.
27
Mas isso no significa a defesa de uma justia universal ou da existncia de direitos naturais eternos e
absolutos: Quando o oprimido no pode em parte alguma achar proteo, quando o peso se lhe torna
insuportvel ento ele ergue-se corajoso at o cu, donde faz descerem os eternos direitos, que l pendem
inalienveis e inquebrantveis, como as estrelas mesmas (trecho de Guilherme Tell; apud. Tobias
BARRETO, Estudos de direito, p. 97). Cf. Lourival VILANOVA, Fundamentos de Direito, Revista de direito
pblico, n. 43-44; e IDEM, Poltica e direito relao normativa, Revista da Faculdade de Direito, v.
XXXIV.
22
4.
As regras jurdicas
28
igualmente a pretenso de oferecer todos os aspectos relevantes para tornar possvel uma
soluo especfica para o caso concreto.31
As regras podem ser gerais ou individuais.32
A regra geral aquela que descreve um evento de possvel ocorrncia na realidade,
cuja ecloso (e relato) determina a submisso de todos os sujeitos de direito nela envolvidos
ao determinado em seu prescritor. No prescritor a regra geral se limita a indicar os critrios
que devem estar presentes nos aspectos intrnsecos ao vnculo relacional (os sujeitos ativo e
passivo, a prestao e o objeto da prestao) que deve ser instaurado diante da configurao
do contido em seu descritor.
J nas regras individuais, h a descrio de um evento j ocorrido na realidade
social, e a prescrio de uma relao jurdica onde h a especificao da prestao e
respectivo objeto, bem como de pelo menos um de seus termos (os sujeitos de direito),
consoante a subsuno dos elementos pessoais do caso concreto ao estabelecido pela regra
geral.33 Em alguns casos, as regras individuais podem se apresentar categricas, ou seja,
desprovidas de descritor.34
Note-se que estamos associando a abstrao generalidade, e a concreo
individualidade. Como bem leciona Celso Antnio Bandeira de Mello ( 35), a existncia de
uma situao abstratamente tipificada pressupe que novos sujeitos podero sofrer a
incidncia da regra que a previu, toda vez que esse evento se reproduzir na realidade.
Acresa-se que uma relao jurdica pressupe a sua imputao a um fato concreto.
Admitir uma regra que prescreva uma relao jurdica sem indicar individualmente todos os
seus elementos constitutivos diante da descrio de um evento j consolidado no espao e
no tempo reconhecer a possibilidade de existncia de fato jurdico sem correspondente
efeito jurdico.36
31
As regras gerais, por sua vez, podem ser: (i) primrias; ou (ii) secundrias.
As regras primrias subdividem-se em dispositivas e sancionadoras: (i) na regra
primria dispositiva, a hiptese compreende a descrio abstrata de um ou mais eventos de
possvel ocorrncia na realidade, cuja constatao implica a ecloso de uma relao jurdica
(37) ou de uma situao jurdica (38); (ii) j na regra primria sancionadora, h a descrio
hipottica da inobservncia (39) do dever prescrito numa regra primria dispositiva, que
ensejar a restrio a um bem jurdico ou a retirada de uma regra ou ato jurdico do sistema
do direito positivo.
Na regra secundria, confere-se ao sujeito de direito o poder de pedir a tutela
jurisdicional caso haja controvrsia em torno da observncia dos deveres prescritos nas
regras primrias dispositivas, ou mesmo para viabilizar a execuo da sano prevista em
regra primria sancionadora.40 Em alguns casos, a regra secundria pode conferir ao titular
do direito sonegado o poder de executar diretamente a sano.41
Tanto a previso da sano como do meio para execut-la so imprescindveis
disciplina jurdica da conduta, malgrado seja correta a afirmao de que a regra jurdica no
necessita da penalidade para ser identificada como elemento do sistema do direito
positivo.42 Ou seja: uma conduta especfica somente obrigatria, proibida ou permitida se
houver uma sano aplicvel que garanta tal atributo, mas isso no significa afirmar que a
regra jurdica primria deixa de pertencer ao ordenamento jurdico caso no esteja
associada a uma regra secundria.
37
Na regra geral, a relao jurdica tem os seus elementos indicados de modo abstrato. Numa acepo ampla,
todo e qualquer efeito determinado pelo sistema do direito positivo uma relao jurdica. Contudo, somente
haver a relao jurdica em sentido estrito quando se identificar um vnculo entre pelo menos dois sujeitos de
direito, que envolve uma conduta tipificada como obrigatria, proibida ou permitida. Cf. Lourival
VILANOVA, Causalidade..., p. 114-22.
38
Situao jurdica qualquer atributo conferido a eventos, pessoas ou coisas. So as relaes jurdicas em
sentido amplo. Reservamos a expresso relao jurdica para designar apenas as relaes jurdicas em
sentido estrito.
39
Entende-se por observncia o efetivo cumprimento do dever determinado pela regra primria dispositiva.
No se confunde com o uso, que constitui o emprego dos enunciados do direito positivo na aplicao da
norma jurdica. Cf. Marcelo NEVES, op. cit., p. 43-5.
40
A execuo encontra-se relacionada com a coao: a imposio material de restrio a um bem jurdico ou
da invalidao de regra jurdica. Trata-se de uma atividade relacionada s funes administrativa e
jurisdicional do Estado.
41
Como acontece nas sanes administrativas disciplinares, por exemplo.
42
Nesse sentido, vide: Norberto BOBBIO, op. cit., 134-7; Marcelo NEVES, op. cit., p. 43-5; Hans KELSEN,
Teoria pura..., p. 128-9; IDEM, Teoria geral..., p. 65-8; Lourival VILANOVA, Norma jurdica proposio
jurdica (significao semitica), Revista de Direito Pblico, n. 61: 16; e IDEM, As estruturas..., p. 123-7.
5.
Os princpios jurdicos
O princpio jurdico uma norma jurdica que estabelece as diretrizes que devem
ser alcanadas com a concretizao do sistema do direito positivo. Instituem o dever
jurdico de realizar os comportamentos necessrios para a preservao ou realizao de um
estado ideal de coisas.43 Esse estado ideal de coisas composto de uma finalidade, de um
valor, ou seja, de uma preferncia intersubjetivamente compartilhada. 44 Assim o define
Celso Antnio Bandeira de Mello:
43
Sobre o assunto, vide: Humberto VILA, op. cit., p. 63-5; Ivo DANTAS, Princpios constitucionais e
interpretao constitucional, p. 47-77; Vladimir da Rocha FRANA, Questes sobre a hierarquia entre as
normas constitucionais na Constituio de 1988, Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de
Pernambuco, v. 2, n. 4: 477-8; e Eros Roberto GRAU, Ensaio..., p. 143-4; Crmen Lcia Antunes ROCHA,
op. cit., p. 19-66.
44
Cf. Eros Roberto GRAU, Ensaio..., p. 78-9.
45
Curso de direito administrativo, p. 771-2.
Os postulados
6.
Consideraes finais.
Como vimos, a atividade dos operadores do direito positivo tem como ponto de
partida os enunciados dos textos normativos, e caminha entre os valores e eventos sociais,
com o escopo de oferecer ou impor uma deciso para uma sociedade cada vez mais
complexa e exigente.
53
Cf. Paulo de Barros CARVALHO, Curso..., p. 142; Vladimir da Rocha FRANA, Questes..., p. 478; e
Eros Roberto GRAU, Ensaio..., p. 78-9.
54
Cf. Humberto VILA, op. cit., p. 77-117.
55
Op. cit., p. 81.
56
A segurana jurdica abrange tanto a certeza do direito como o primado da justia: Se a justia essencial
para a sociedade, apesar de contingente e instvel, preciso que o corpo social tenha certeza quanto ao padro
de justo a ser aplicado na regulao da conduta intersubjetiva. No qualquer justia a tutelada e
concretizada pelo Direito Positivo. A segurana jurdica abrange apenas a concepo de justo positivada
pelas normas jurdicas e, manifesta-se naquelas que so as mais importantes para o ordenamento jurdico:
os princpios jurdicos. (...) (Vladimir da Rocha FRANA, Invalidao administrativa na Lei Federal n.
9.784/99, Revista de Direito Administrativo, v. 225: 232).
inegvel que, na prxis jurdica, no raras vezes opta-se (ou sugere-se) por uma
soluo para o caso concreto, independentemente de qualquer considerao aos princpios e
regras do sistema do direito positivo.
jurdico demanda do agente que o mesmo trace mediante as normas jurdicas as linhas
que justificam a legitimidade da deciso, diante da realidade social e dos valores que
galgaram a tutela estatal.
Pode-se at afirmar que o direito no se reduz norma jurdica. Mas sem norma
jurdica, no h qualquer direito.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
Comentando as licitaes pblicas. Rio de Janeiro: Temas & Idias Editora, 2002, p. 1734.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3
ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1993.
_____. Curso de direito administrativo. 13 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001.
Revista de Direito
_____.
So Paulo: