Tema 1: Sucesin por causa de muerte

I) Introduccin
a) Generalidades
Entre los atributos de la personalidad se encuentre el patrimonio. Y respecto
al patrimonio existen dos teoras:
- Teora clsica: el patrimonio es una universalidad jurdica, compuesta de
elementos activos y pasivos. El patrimonio es considerado como un
continente diverso de su contenido.
- Teora moderna: sobre los patrimonios de afectacin.
Cabe preguntarse qu sucede con el patrimonio cuando una persona muere.
Cuando una persona muere, desaparece la personalidad, ya no es sujeto de
derechos, ya que el cadver es considerado un objeto. De manera tal, que si la
persona muere, desaparecen sus atributos. Pero el patrimonio va a continuar en la
persona de los herederos, no se va a producir su extincin. Entonces, hay una
ficcin de que el heredero es la continuacin de la persona del difunto. Esta ficcin
supone la muerte de su titular, y la muerte trae esta consecuencia de la
transmisibilidad del patrimonio a sus herederos.
La muerte puede ser:
- Natural: es la cesacin de los signos vitales, como la respiracin, la
circulacin sangunea y la actividad cerebral.
- Presunta: es aquella que declara el juez respecto de una persona que ha
desaparecido, y se ignora si vive o no.
En la muerte presunta hay un periodo de posesin provisoria de los
bienes del desaparecido, momento en el cual el juez fija una fecha
determinada de la muerte; el ltimo da del primer bienio contado desde la
fecha de las ultimas noticias. Hay casos especiales para determinar la fecha
presuntiva de la muerte:
- Si una persona recibi una herida grave en la guerra o le
sobrevino otro peligro semejante: se fijara como da presuntivo de
la muerte el de la accin de guerra o peligro.
- Tratndose de la prdida de una nave o aeronave: el da
presuntivo de la muerte ser el de la prdida de la nave o aeronave.
- Tratndose de un sismo o catstrofe que provoque o haya
podido provocar la muerte de un gran nmero de personas: el
da presuntivo de la muerte ser la fecha del sismo, catstrofe o
fenmeno natural.
En la muerte natural, al producirse la muerte comienza los trmites de la
posesin efectiva. En cambio en la muerte presunta, puede aparecer el
desaparecido y con ello quedara sin efecto lo que se haya hecho.
b) Concepto
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La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, por el

cual con la muerte del causante se transmite su patrimonio o una parte de su
patrimonio, o se transmite una o ms especies de cuerpo cierto o una o ms
especies indeterminadas de genero determinado.
Existen tres clases de sucesin; testada, intestada o mixta. Pero don Pablo
Rodrguez seala que existen dos clases de sucesin; forzada (referida a la legtima
rigorosa) y semiforzada (referida a la cuarta de mejoras).
Hay un principio en materia sucesoria, que es que hay una libertad
restringida para testar. Pero hay autores que propician un sistema de libertad
absoluta para testar, como sucede en el derecho anglosajn, y esto tiene un
fundamento, ya que como las personas se desarrollan a s mismas en el aspecto
econmico, en consecuencia tambin podran hacerlo sus hijos.
Al fallecer el causante se transmite su patrimonio a los herederos (los
derechos y obligaciones transmisibles) y con ello se forma un estado de indivisin,
una comunidad. Pero al legislador no le interesan estos estados de indivisin, ya que
producen un estancamiento en la circulacin de los bienes, y por ende siempre se
podr pedir la divisin de las cosas comunes.
Hay una institucin propia del derecho chileno, que es la posesin efectiva de
la herencia. Cuando fallece el causante los herederos tendrn la posesin legal de
sus bienes, aun cuando la desconozcan o ignoren. Tambin hay una posesin
material de los bienes. Nuestra ley contempla la posesin efectiva por tres
razones:
- Mantener la historia y publicidad de los bienes races.
- La posibilidad de disponer de los efectos hereditarios.
- Desde un punto de vista tributario, se debe tributar por lo que corresponde a
cada uno de los herederos (en las asignaciones).
c) Qu es lo que se transmite
Para efectos didcticos dijimos que se transmite el patrimonio del causante,
pero para precisar lo que en realidad se transmite son derechos y obligaciones
transmisibles. Ello es as, porque no todos los derechos se transmiten, como
sucede por ejemplo con:
- Los derechos del usufructuario, usuario o habitador: que se extinguen con la
muerte de ste, ya que son derechos personalsimos
- El derecho de pedir alimentos: el derecho de pedir alimentos es
intransmisible, no as la obligacin de dar alimentos (la cual es una asignacin
forzosa, y ms an, es una baja general de la herencia).
- El derecho que nace del pacto de retroventa: el cual es intransmisible e
intransferible.
- Los derechos que nacen de contratos de confianza: como la sociedad o el
mandato (en la sociedad puede pactarse que no termine por la muerte de uno
de los socios, y que contine con los hijos del socio fallecido).
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Hay tambin obligaciones intransmisibles, como sucede con:

- Las obligaciones infungibles: que presuponen determinadas cualidades en la
persona que contrae la obligacin. De tal manera que si fallece el causante
mal podran cumplir los herederos con sus obligaciones.
- Las obligaciones que emanan de contratos de sociedad o mandato: porque
son in tuitus personae.
d) Nomenclaturas
En la propia definicin de sucesin por causa de muerte, aparece que hay dos
tipos de asignatarios:
- Asignatarios a ttulo universal: son los herederos. Los herederos pueden ser:
- Herederos a titulo universal: si los herederos son llamados a la
totalidad de la herencia, estamos en presencia del heredero a titulo
universal (EJ. Dejo todos mis bienes a Juan y a Diego).
Esto tiene importancia respecto al derecho de acrecimiento,
ya que slo opera respecto de los herederos a titulo universal.
- Herederos de cuota: cuando se determinan los porcentajes de
herencia que corresponde a los herederos, estamos en presencia del
heredero de cuota (EJ. Dejo un tercio a Juan, otro tercio a Diego y otro
tercio a Mara).
- Herederos del remanente: es aquel a quien corresponde lo que
queda (EJ. En el testamento se deja un tercio a Juan, pero quedan otros
herederos y no se dice nada respecto a ellos, estos sern los herederos
del remanente).
- Asignatarios a ttulo singular: son los legatarios, y en este caso, estamos en
presencia de un testamento. Los legatarios pueden ser:
- Legatarios de especie o cuerpo cierto: son aquellos en que su
asignacin es una especie o cuerpo cierto. Si la asignacin se
determina como una especie o cuerpo cierto estaremos en presencia
de un legado de especie o cuerpo cierto.
- Legatarios de gnero: son aquellos en que su asignacin es una
especie indeterminadamente de un gnero determinado. El cdigo da
ejemplos de legados de gnero; 600 pesos fuertes, 40 fanegas de trigo.
El legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el legado por
sucesin por causa de muerte. En cambio, el legatario de gnero, adquiere
por sucesin por causa de muerte un crdito (pasa a ser acreedor de los
herederos). En definitiva los legatarios de gnero adquieren el legado por
tradicin (puesto que los herederos se obligan a ser entrega del gnero).
e) Paralelo entre herederos y legatarios
- Los herederos son los continuadores de la persona del difunto. Hay algunos
autores que consideran que estaramos en presencia de una subrogacin
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legal, es decir que pasaran a ocupar el lugar jurdico del difunto, se tratara
de una ficcin.
Esto tiene importancia en cuanto al efecto declarativo de las
particiones (artculo 1344). Al fallecer el causante se forma la comunidad
hereditaria, la cual est destinada a desaparecer mediante la particin, y
cuando se produce la particin (de comn acuerdo entre los comuneros o del
rbitro), se va a liquidar y partir los efectos hereditarios. Y el efecto
declarativo consiste en que el heredero a quien se le ha adjudicado el efecto
hereditario se supone que lo recibe directamente del causante, y por ende se
estima que jams hubo una comunidad.
Entonces, la primera caracterstica de un heredero es que es el
continuador de la persona del difunto, es una ficcin. Y esto no es errado, ya
que hay un adagio jurdico que dice quien contrata, no solo contrata para s,
sino que tambin para sus herederos.
- Como los herederos adquieren del causante sus derechos, bienes y
obligaciones, su responsabilidad es mayor (ya que responden por todas las
obligaciones transmisibles del causante).
Pero hay ciertos paliativos para el heredero, podra impetrar el
beneficio del inventario, es decir, que su responsabilidad solo va a alcanzar
el valor de los derechos y bienes que ha adquirido con la herencia; incluso
podra repudiar la herencia. Pero si nada ocurre a este respecto el heredero
responde por las obligaciones que tena el causante, que viene incitas en el
patrimonio que ha adquirido por sucesin por causa de muerte.
Los legatarios no son los continuadores de la persona del difunto, ya
que los legatarios no tienen ms obligaciones, que las que le haya impuesto
el testador. Y responde subsidiariamente de las obligaciones de la herencia
(EJ. Los herederos han tenido que sufragar los gastos y obligaciones, pero no
alcanzan a pagarlas, esto deber hacerlo el legatario).
II) Derecho real de herencia
a) Generalidades
El derecho a la herencia, es un derecho real, que est sealado en el artculo
577 (son aquellos que se tiene sobre las cosas sin respecto de determinada persona,
como el de herencia).
La herencia es un derecho real, que es el mismo derecho de dominio, pero
radicado en dos o ms personas. De tal manera, que el derecho de herencia es un
derecho real, amparado por una accin real, que es la accin de peticin de
herencia.
b) Formas de adquirir el derecho real de herencia
El derecho real de herencia se adquiere generalmente por sucesin por causa
de muerte, pero tambin se puede adquirir por tradicin o prescripcin:
- Por tradicin: la herencia solo se puede adquirir por tradicin una vez que se
produce la apertura de la sucesin (cuando fallece el causante). Esto es
necesario, ya que no se pueden celebrar pactos sobre sucesin futura, los
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cuales adolecen de objeto ilcito (artculo 1463). O sea, no se pueden

transferir derechos hereditarios, mientas no haya fallecido el causante.
Una vez que fallece el causante, y se transmite su patrimonio a sus
herederos, estos pueden hacer tradicin de su derecho de herencia (EJ.
Fallece el padre, van a heredar el cnyuge sobreviviente y los hijos. Pero los
hijos tienen una buena situacin econmica, por ende no les interesa la
herencia. En este caso, van a ceder su derecho de herencia a la madre; y esto
es la tradicin del derecho real de herencia).
En este caso, estamos especficamente frente a una cesin del derecho
real de herencia, la cual no es ms que una tradicin.
- Por prescripcin adquisitiva: cuando al heredero aparente se le ha concedido
la posesin efectiva de la herencia, por medio de resolucin administrativa o
jurisdiccional, cualquiera de estas le servir de justo ttulo para poseer, y
transcurridos 5 aos desde la resolucin, adquirir la herencia por
prescripcin adquisitiva (artculo 704).
La herencia tambin se puede adquirir por prescripcin extraordinaria
de 10 aos. Esto sucede cuando se tiene el corpus y el animus de los efectos
hereditarios, aun cuando no se haya otorgado la posesin efectiva (artculo
2512).
b) Caractersticas de la sucesin por causa de muerte
- Es un modo de adquirir el dominio.
- Es un modo de adquirir a ttulo gratuito: a veces no existe la gratuidad, ya
que si se acepta la herencia como heredero, no solo se aceptan los derechos,
sino que adems las obligaciones, y por ende no siempre es tan gratuito (esto
es una baja general de la herencia).
Adems el partidor debe formar una hijuela pagadora de deudas, y
si no hay suficientes bienes se deben comenzar a vender todos los bienes.
- Es un modo de adquirir derivativo: y esto es importante porque no se podrn
transmitir o transferir ms derechos de los que se tienen (estos elementos se
encuentran en los ttulos del inmueble, y debern verse a lo menos los ttulos
de 10 aos hacia atrs).
- Es un modo que requiere un ttulo que le anteceda: si la sucesin es testada,
el ttulo ser el testamento. Si la sucesin es intestada, el ttulo es la ley.
c) Posesin legal, material y efectiva
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o
dueo, sea que tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar
y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica
serlo (artculo 700).
- La posesin legal: el artculo 688 y 722 se refieren a la posesin legal de la
herencia.

Cuando fallece el causante, por el solo ministerio de la ley se adquiere

el dominio y la posesin legal de la herencia.
- Posesin material: la posesin material se verifica cuando se tiene el corpus
y el animus de los efectos hereditarios.
- Posesin efectiva: es una institucin propia de nuestro derecho. Y es una
institucin importante, porque con la posesin efectiva, se puede disponer de
los efectos hereditarios.
Respecto de la posesin efectiva, hay que distinguir:
- Sucesin intestada: la posesin efectiva se pide ante el Registro
Civil. El Registro Civil dicta una resolucin administrativa, la cual
concede la posesin efectiva a los herederos. Luego esa resolucin
debe inscribirse en el Registro Nacional de posesiones efectivas.
Pero si hay bienes races en la herencia, se deben realizar las
inscripciones especiales de herencia. O sea, se tiene la resolucin
administrativa, y en el caso que haya un bien raz, se debe llevar esta
al Conservador de Bienes Races para que se inscriba, y adems, se
debe pedir la inscripcin especial de herencia (artculo 687 y 688).

Si el causante ha fallecido, los herederos adquirirn la herencia

por sucesin por causa de muerte, pero al mismo tiempo, tendrn la
posesin legal, por el solo ministerio de la ley. Y si tienen el corpus y
el animus de dichos bienes, tendrn la posesin material. Pero para
disponer de los bienes, se requiere la posesin efectiva, que la
concede el Registro Civil, mediante una resolucin administrativa, que
se inscribe en el Registro Nacional de posesiones efectivas. Pero si hay
bienes races, adems se deben efectuar las inscripcin especial de
herencia, en el Conservador de Bienes Races, la cual deja a nombre de
los herederos ese bien raz, lo que permitir que dispongan de l.
- Sucesin testada: si es testamentaria, en este caso se debe solicitar
la posesin efectiva al juez del ltimo domicilio que ha tenido el
causante. El juez dicta una resolucin judicial concediendo la posesin
efectiva; eta resolucin debe inscribirse en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas y adems, debe inscribirse en el Conservador de
Bienes races, correspondiente a la comuna en que esta se haya
pronunciado. Luego los herederos, debern solicitar la inscripcin
especial de herencia, para que el inmueble quede a nombre de estos,
formndose as una comunidad (es importante sealar que el
testamento una vez otorgado debe inscribirse en el Registro Nacional
de Testamentos).
En conclusin, la posesin efectiva de la herencia es un instituto propio
de nuestro derecho, la cual permite disponer de los efectos hereditarios. La
posesin efectiva puede ser otorgada por el Registro Civil (sucesin intestada)
o por la Jurisdiccin (sucesin testada), y esto permitir a los herederos que
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obtengan la posesin efectiva disponer de los bienes hereditarios y disponer

de los bienes muebles pagando el impuesto a la herencia, y adquirir por
prescripcin ordinaria la herencia desde su concesin por resolucin
administrativa o decreto judicial.
III) La apertura de la sucesin
a) Generalidades
La sucesin se abre por:
- La muerte natural de una persona: cuando fallece una persona es obligacin
del mdico que certifica la muerte, dar un certificado para dejar constancia de
la muerte de la persona en el Registro Civil.
- La muerte presunta de una persona: la regla general es que cuando han
transcurrido ms de 5 aos desde las ultimas noticias, el juez concede la
posesin provisoria de los bienes del desaparecido, y adems, fija un da
presuntivo de la muerte; el ltimo del primer bienio contado desde la ultimas
noticias.
Sin perjuicio de lo anterior, existen algunas reglas especiales, como por
ejemplo, la situacin de guerra o peligro; la prdida de nave o aeronave;
sismo o catstrofe; en todos estos casos, el juez debe fijar un da presuntivo
de la muerte, y esto significar la apertura de la sucesin.
b) Importancia de la apertura de la sucesin
Esta apertura de la sucesin tiene trascendencia, por las siguientes razones:
- Fija los derechos de los asignatarios o herederos.

- Con ella nace la comunidad hereditaria: Al legislador no le interesan estas

comunidades, y trata de que sea transitorio ese estado de indivisin. Por ello,
que la accin de particin es imprescriptible. De tal manera, que esta
comunidad hereditaria comienza con la muerte del causante o la apertura de
la sucesin.
- Para determinar la ley aplicable a la sucesin por causa de muerte: en la ley
sobre efectos retroactivos de las leyes, se seala que cuando fallece una
persona se determina la ley que regir la sucesin. Y tanto es as, que si se
trata de una sucesin testada no se aplicar la ley que rega al momento en
que se otorg el testamento, sino la del momento de apertura de la sucesin.
Pero adems del momento de apertura de la sucesin, tambin es
importante el lugar. Ya que el lugar, determina la ley que regir la sucesin.
Hay un principio que consiste en que El domicilio de la persona que fallece
determina la ley que regir su sucesin, artculo 955. De tal manera que si
una persona fallece en Chile, sea nacional o extranjero, la ley que
regir la sucesin ser la chilena. Pero el inciso 2 del artculo 955 seala
salvo las excepciones siguientes. Y las excepciones son:

- Artculo 15 nmero 2: A las leyes patrias que reglan las

obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en pas extranjero: (2) En las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
solo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Entonces, si un chileno fallece en el extranjero, a su sucesin se
le aplicar la ley extranjera, pero de forma restrictiva, ya que en cuanto
a sus relaciones de familia, pero solo respecto de su cnyuge y
parientes chilenos, se aplicara la ley chilena. Es importante sealar que
esta excepcin est supeditada a que existan bienes en Chile, ya que
de no haberlos, el artculo 15 es letra muerta.
- Artculo 998: se refiere a la sucesin intestada de un extranjero, que
fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los
chilenos a ttulo de herencia o alimentos, los mismos derechos que le
correspondan en la sucesin intestada en Chile.
La ley se refiere al extranjero que fallezca dentro del territorio de
la Repblica; esto est dems, ya que si fallece en Chile, no hay duda
de que se aplica la ley chilena (por ende no sera una excepcin). Pero
tambin se refiere al extranjero que fallece fuera del territorio de la
Repblica; en este caso la ley trata de favorecer a los chilenos, ya que
los chilenos tendrn a ttulo de herencia o de alimentos los mismos
derechos que segn las leyes chilenas le corresponderan en la
sucesin intestada. Es importante sealar que esta excepcin, est
supeditada a que existan bienes en chile, porque si no hay bienes en
Chile la norma no se podr aplicar (EJ. Un extranjero se casa en Chile y
tiene a su mujer e hijos. Pero se va a su pas natal y fallece. En este
caso la ley aplicable es la extranjera, pero estos chilenos en la sucesin
intestada tienen los mismos derechos que si hubiese fallecido en Chile).
IV) Delacin de la herencia
a) Generalidades
Cuando fallece el causante, se produce la apertura de la sucesin y la
delacin de la herencia. La delacin de la herencia es una ficcin del derecho civil;
La delacin de la herencia es un llamamiento que hace la ley para que el
asignatario o legatario acepte o repudie la herencia o legado.
Mientras el heredero no acepte o repudie la herencia, se le nombrar un
curador de bienes, que es el curador de herencia yacente.
b) Derecho de transmisin
Cabe preguntarse qu pasa si el heredero o legatario fallece, sin aceptar o
repudiar la herencia o legado. Aqu entra en juego lo que se denomina el derecho
de transmisin.
Se puede suceder a una persona personalmente o pueden haber sucesiones
indirectas en que se sucede a travs de otra persona. Y estas sucesiones indirectas
dan origen a algunos derechos, uno de los cuales es este derecho de transmisin,
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como tambin al derecho de representacin, al derecho de acrecimiento, y al

derecho de sustitucin.
El derecho de transmisin se verifica cuando fallece el heredero o legatario.
Entonces, cuando fallece el causante se produce la apertura de la sucesin y la
delacin de la herencia, pero puede suceder que el heredero o legatario fallezca no
aceptando o repudiando la herencia o legado, y esta situacin la resuelve el artculo
957, sea la sucesin testada o intestada.
El artculo 957 seala que Si el heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o
legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o
repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha
deferido agrega el inciso 2 que No se puede ejercer este derecho sin aceptar la
herencia de la persona que lo transmite.
c) Incapacidades e indignidades para suceder
- Generalidades:
Estas normas estn dentro de las reglas generales, de tal manera que son
aplicables a la sucesin testada como intestada.
- Capacidad para suceder:
Todos son capaces para suceder, salvo aquellos que la ley declara incapaces
(artculo 961). Las incapacidades pueden ser absolutas o relativas:
- Incapacidades absolutas: en este caso, no se puede suceder a nadie. Y
son absolutamente incapaces para suceder:
- Si se trata de personas naturales: se debe existir o esperar a existir.
El artculo 962 seala que Para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin, esto significa que al
abrirse la sucesin o momento de fallecer el causante, el heredero
debe tener existencia legal. Y la existencia legal se obtiene al nacer, y
el nacimiento supone la separacin total de la madre y haberse vivido
un instante siquiera.
En cuanto a la criatura que est en el vientre materno, esta no es
persona. Pero de todas formas se le defiere el derecho, el cual quedara
en suspenso hasta que nazca. Aqu se distingue:
- Si nace la criatura adquirir estos derechos.
- Si no nace la criatura se reputar que esta no ha existido jams.

En cuanto a la sucesin testada, en la que se le defiere un

derecho a una persona que no existe pero que se espera que exista, la
ley espera hasta 10 aos contados desde la muerte del causante (EJ.
Dejo mis bienes a mi nieta, pero la hija an no est ni embarazada, la
ley en este caso, espera 10 aos).
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El inciso final del 962 seala que Valdrn con la misma

limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un
servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al
momento de la muerte del testador. Por ejemplo, se deja una
asignacin importante a la persona que descubra el remedio para el
cncer, pero una vez que trascurran 10 aos, sin que esta persona
exista quedara sin efecto la asignacin.
- Si se trata de personas jurdicas: ser necesario que estn gocen de
personalidad jurdica. Son incapaces de toda herencia o legado las
cofradas, gremios o establecimientos que no gocen de personalidad
jurdica; salvo que la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una
nueva persona jurdica (artculo 963).
- Incapacidades relativas: en este caso, no se puede suceder a ciertas
personas. Y son relativamente incapaces para suceder:
- El condenado por el delito de daado ayuntamiento: es incapaz de
suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de
deferirse la herencia o legado hubiere sido condenado por el delito de
daado ayuntamiento contra dicha persona, y no hubiere contrado con
ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Para interpretar esta norma hay que remontarse a la poca de
dictacin del Cdigo. En aquella poca existan los hijos de daado
ayuntamiento, que eran los que provenan de relaciones adulterinas,
sacrlegas o incestuosas. Entonces, el legislador se pona en el caso en
que un sujeto era condenado por el delito de daado ayuntamiento, y
es sta la que no poda suceder a la persona con la cual tuvo el hijo.
En la actualidad esta situacin no se dar en ninguna
circunstancia, salvo tratndose del incesto (ya que no existen los otros
delitos).
La parte final del inciso 1 es inaplicable totalmente, ya que
existen incapacidades para contraer matrimonio.
- El confesor: se trata de una incapacidad que afecta al eclesistico que
ha sido confesor de un sujeto durante su ltima enfermedad o durante
los ltimos 2 aos de su vida. Y se extiende tambin a la orden,
cofrada o convento a que pertenezca el eclesistico.
Esta incapacidad no comprender la iglesia parroquial, ni a los
bienes que el eclesistico hubiere adquirido abintestato (EJ. El hijo es
un cura).
- El notario: no vale disposicin alguna testamentaria en favor del
escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las
veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de
cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados,
empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposicin
alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su
cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados (artculo
1061).
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- El incapaz: el legislador se pone en el caso, que el causante mediante

un subterfugio quiera pasar bienes a un incapaz, de esta manera el
artculo 966 seala que Ser nula la disposicin a favor de incapaz,
aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por
interposicin de persona. O sea, esto podra producirse a travs de un
contrato o una simulacin (EJ. Se hace un legado de deudas, en el cual
se seala que al eclesistico se le deben 5 millones de pesos, lo cual es
falso).
El incapaz podr adquirir por prescripcin los efectos
hereditarios, siempre que tenga su posesin. En este caso, estamos en
presencia de una prescripcin adquisitiva extraordinaria, ya que la
ordinaria requiere de posesin efectiva.
- Indignidad para suceder:
Se refiere a la falta de mrito para suceder. El artculo 968 seala que Son
indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
- El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del
difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej
perecer pudiendo salvarla: en este caso, se refiere al autor material o
intelectual (por obra o consejo). Como tambin al que la dejo perecer
pudiendo salvarla, esto podra constituir un delito de homicidio por omisin o
un delito de omisin de socorro.
- El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes
de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho
atentado se prueba por sentencia ejecutoriada: aqu hay un atentado
contra la vida (homicidio), el honor (injuria o calumnia) o la propiedad (hurto o
robo y apropiacin indebida). Pero debe estar probada la participacin, por
sentencia ejecutoriada.
- El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado
de demencia o destitucin de la persona cuya sucesin se trata, no la
socorri pudiendo: cuando el legislador habla de destitucin se refiere a la
persona que no tiene posibilidad de alimentarse.
- El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria
del difunto, o le impidi testar: el Cdigo en resguardo de la liberta de
testar, establece esta indignidad, porque el legislador desconfa de los que
rodean al testador, ya que podran hacer uso de la fuerza, la argucia o pueden
impedirle testar.
- El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del
difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin: en este caso, el dolo se presume. En cambio, la regla general, es
que la buena fe se presume y el dolo hay que probarlo.
Este numeral se refiere a la detencin u ocultamiento:
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- Ocultamiento: se puede dar en el testamento abierto, en el cual los

herederos saben sus disposiciones y lo ocultan.
- Detencin: la detencin se verifica en el testamento cerrado. En este
caso, la voluntad del testador se
contiene en un sobre, y el
ocultamiento se podra verificar cuando alguno de los herederos tena
conocimiento de este testamento, y no da a conocer al resto de los
herederos su existencia.
- Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere
acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto,
tan presto como le hubiere sido posible.
- Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que
no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o
descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi
que se le nombrara tutor o curador, y permaneci en esta omisin un
ao entero; a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por
s o por procurador: se refiere al que no insto para que se le nombra tutor o
curador al impber, al demente, al sordo o sordomudo.
- Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el
testador se excusaren sin causa legitima.
- Es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya
prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz:
Adems de las causales del artculo 968 y siguientes, hay otras que hemos
estudiado:
- Falta de ascenso para contraer matrimonio: el legislador establece una
sancin para el menor adulto que contraiga matrimonio sin contar con el
ascenso:
- En el evento que haya testamento: puede ser desheredado.
- En el evento que no haya testamento: no llevara ms de la mitad de
los bienes que le correspondan en la sucesin (artculo 114).
- Las segundas nupcias: el que teniendo hijo de anterior matrimonio, bajo
su tutela o curatela, y decidiese pasar a segundas nupcias, deber
confeccionar un inventario solemne de los bienes que este administrando. En
el enveto que no hiciere inventario solemne, ser indigno de suceder al hijo
cuyos bienes este administrando (artculo 127).
- Efectos de las incapacidades e indignidades:
Las incapacidades operan de pleno derecho. En cambio, las causales de
indignidad no operan de pleno derecho, es necesario que la indignidad sea
declarada en juicio a peticin de cualquier interesado (el que por regla general ser
el heredero).
Las causales de indignidad podrn perdonarse (EJ. En el testamento), pero
hay algunas imperdonables.
12

Cabe preguntarse qu pasa si un indigno tiene la posesin de la herencia o

legado; lo que sucede es que la indignidad se purgar en el plazo de 5 aos.
V) Teora de los acervos
Esta teora de los acervos es importante para el abogado (cuando los
comuneros estn de acuerdo en la forma en que se van a distribuir los bienes del
causante) o para el rbitro partidor (cuando no hay acuerdo entre los comuneros).

Cuando fallece el causante, se debe determinar su patrimonio, para saber que

heredarn los herederos. Pero muchas veces el patrimonio del causante est
mezclado con otros bienes (EJ. Hay una sociedad conyugal, hay que determinar los
gananciales, ya que no todos los bienes de la sociedad conyugal pertenecen a la
sucesin, sino que solo aquellos que le corresponda al cnyuge difunto, por
concepto de gananciales. Lo primero que debe hacerse es liquidarse la sociedad
conyugal, y para eso se debe dar competencia al juez partidor que conocer de la
particin de la herencia).
Entonces, pueden haber bienes que no pertenecen al causante como los
gananciales que le corresponde al cnyuge sobreviviente, un usufructo o un
comodato. Si se hace este despeje del acervo bruto, queda el acervo ilquido.
Luego al acervo ilquido se le deben efectuar las bajas generales de la
herencia. Las bajas generales de la herencia son (artculo 959):
- Gastos de apertura de la sucesin: por ejemplo, los gastos de sepultacin;
en el caso del testamento cerrado hay que proceder a su apertura; en el caso
del testamento abierto ante 5 testigos se debe hacer su publicacin; se deben
pagar los honorarios al abogado que hizo la posesin efectiva; se deben pagar
los gastos de la ltima enfermedad del causante.
- Las deudas hereditarias: son las deudas del causante en vida.
En el juicio de particin es obligacin del juez partidor constituir una
hijuela pagadora de deudas.
- El pago de los impuestos a las asignaciones hereditarias: la ley dice de la
herencia, pero en realidad se refiere a las asignaciones.
- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas: es una asignacin
forzosa, pero en el fondo no lo es, ya que es una baja general de la herencia.
Entonces, si en vida una persona debe alimentos o hay un juicio en
tramitacin sobre alimentos, y fallece, ese gasto es una baja general de la
herencia.
Efectuando las bajas generales de la herencia, queda el acervo lquido o
partible.
VI) Formas de suceder
a) Generalidades
13

Antiguamente se deca que existan tres formas de suceder:

- Sucesin testada: en la sucesin testada el causante manifiesta su voluntad
de disponer de sus bienes en un instrumento, el cual es un acto unilateral
(testamento).
- Sucesin intestada: La sucesin intestada va a operar cuando:
- El causante no haya testado.
- El testamento solo contenga declaraciones y no haga
disposicin de bienes: De tal manera, que en un caso como este,
habiendo testamento se aplicarn las normas de la sucesin intestada.
- El testamento sea nulo: el testamento ser nulo cuando no cumple
las solemnidades que seala la ley. Y en el evento que sea declarado
nulo, se aplicaran las normas de la sucesin intestada.
- Las normas del testamento no tengan aplicacin: por ejemplo,
en el evento que el heredero repudie o sea indigno, en este caso se
aplican las reglas de la sucesin intestada.
- Sucesin mixta: puede suceder que la herencia sea parte testada e
intestada. Por ejemplo en el caso que el testador solo otorgue legados, pero
no diga nada ms; en este caso, la sucesin ser parte testada (en lo que se
refiere al legado) y parte intestada (en lo que se refiere a los restantes
bienes).
El profesor Pablo Rodrguez postula que no son slo 3 las formas de suceder,
sino que son 5. Y frente a estas tradicionales formas de suceder se encuentran:
- Sucesin forzosa: se refiere a lo que se denomina la legtima.
La legtima es una parte o cuota del patrimonio del difunto, que la ley
asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. De tal manera que es la ley,
la que asigna esta cuota a los llamados legitimarios, por lo tanto es una
asignacin forzosa. En este caso, el testador no puede disponer libremente de
sus bienes, ya que la ley establece quines concurren a la sucesin
(legitimarios) y cmo concurren (de acuerdo a las reglas de la sucesin
intestada).
- Sucesin semiforzosa: se refiere a la cuarta de mejoras. Se califica a la
cuarta de mejoras como una asignacin semiforzosa, ya que si bien la ley
determina a los asignatarios, el testador si tiene cierta libertad, ya que podr
determinar a quin o a quines de los asignatarios deja la cuarta de mejoras.
En cambio, en la legitima esto no sucede, ya que la ley establece a los
legitimarios, quienes se repartirn la herencia de acuerdo a las reglas de la
sucesin intestada.
b) Sucesin testada
b.1) Concepto de testamento:
El artculo 999 seala que El testamento es un acto ms o menos solemne,
en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga
14

pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las

disposiciones contenidas en l, mientras viva.
b.2) Anlisis del concepto:
- Es un acto: se trata de un acto unilateral, en el cual tan solo interviene la
voluntad del testador.
Es un acto unilateral que tiene un carcter personalsimo. Esto se
desprende del artculo 1004, segn el cual La faculta de testar es
indelegable, es decir, aqu no cabe la modalidad del acto jurdico
representacin sea legal o voluntaria (EJ. la ley seala que son hbiles
para testar los menores adultos, porque no cabe la posibilidad de la
representacin. En cambio, seala como incapaces tan solo a los impberes).
La
ley
prohbe
los
llamados
testamentos
conjuntos
o
mancomunados, en razn de que el testamento es un acto unilateral
personalsimo. Tambin se prohbe en razn de lo comentado, las llamadas
disposiciones captatorias (EJ. Yo te asigno la cuarta de libre disposicin, si
t me asignas tu cuarta de libre disposicin).
- Es un acto ms o menos solemne: el testamento es simplemente
solemne. De esta definicin se desprende una clasificacin del testamento:

- Testamentos solemnes.
- Testamentos privilegiados o menos solemnes.
Existe una solemnidad propia de todo testamento, que es la presencia
de testigos.
- Por el cual una persona dispone del todo o de una parte de sus
bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das: lo que
caracteriza al testamento, es la disposicin de bienes. Existen testamentos
que tan solo contienen declaraciones, pero en el fondo eso no es testar, ya
que testar es disponer de bienes.
Y esta disposicin es para que tenga efectos despus de la muerte del
testador. De esta manera los pactos sobre sucesin futura adolecen de objeto
ilcito, articulo 1463.
- Conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en
l: revocar es dejar sin efectos el testamento, por medio de otro acto
unilateral de voluntad.
La revocacin est amparada por la libertad de testar (EJ. unos
sobrinos, pueden influir en la voluntad del testador, y el testador les asignar
algo en el testamento. Pero puede suceder que al da siguiente el testador lo
revoque).
b.3) inhabilidades para testar:
El artculo 1005 seala que; no son hbiles para testar:
15

- El impber: de suerte tal que el menor adulto tiene la capacidad para

testar.
- El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia: aqu debe
existir una resolucin judicial declarando la demencia.
- El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u
otra causa: en este numeral cabe la situacin del demente que no est bajo
interdiccin (ya que no est en su sano juicio).
Tratndose de un testamento abierto, el funcionario al otorgarse el
testamento podr determinar si el testador est o no en su sano juicio.
Tratndose del testamento cerrado, en el cual no est presente el funcionario,
eventualmente puede ser otorgado por una persona que no est en su sano
juicio, sin embargo podra ser declarado nulo por falta de capacidad.
- El que no pudiere expresar su voluntad claramente: hay un
testamento especial referido al sordo o sordomudo, pero limitado a que
manifiesten su libertad por medio de seas.
El inciso 2 del artculo 1005 seala que Las personas no comprendidas en
esta enumeracin son hbiles para testar.
b.4) Vicios de la voluntad:
El testamento es un acto unilateral, en el cual consta la voluntad del testador.
Pero esta voluntad puede estar viciada por error, fuerza o dolo.
El legislador solo se refiere a la fuerza y al error como vicio de la voluntad del
testador, pero no se refiere al dolo. Hay duda acerca de que el dolo pueda ser un
vicio de la voluntad del testador, ya que el dolo tiene que pensarse en un acto
bilateral, porque para que vicie la voluntad debe ser obra de una de las partes. Sin
embargo, tambin puede ser un tercero el que influya en la voluntad del testador.
En las causales de indignidad, el numeral 4 del artculo 968, seala que Son
indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: (4) El que por fuerza o
dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impide testar. De tal
manera, que no cabe duda de que el dolo puede ser un vicio de la voluntad, porque
se hace indigno de suceder el que mediante el dolo influye en la voluntad del
testador o le impide testar. En el evento que el dolo vicie la voluntad del testador la
sancin ser la nulidad.
En el caso de la fuerza, el artculo 1007 seala que El testamento en que de
cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.
El legislador se refiere al error en cuanto a la persona del asignatario (el
testador ha incurrido en error en cuanto a la persona del asignatario). El artculo
1058 seala que La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de
manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no
escrita, y el artculo 1057 seala que El error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona.
Entonces, la sancin en el caso que el testador incurra en un error de hecho, es que
la disposicin testamentaria se tendr por no escrita. Pero en nuestra legislacin no
se contempla la inexistencia como sancin, por ende estaremos en presencia de una
causal de nulidad absoluta.
16

b.5) Clasificacin del testamento:

- Testamentos solemnes
- Otorgados en chile: el artculo 1011 seala que El testamento solemne es
siempre escrito, y adems, requiere de presencia de testigos. Es por esta
razn, que el legislador se refiere a la capacidad para ser testigo.
El artculo 1012 seala que No podrn ser testigos en un testamento
solemne, otorgado en Chile:
- Los menores de 18 aos
- Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia
- Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn
- Los ciegos
- Los sordos
- Los mudos
- Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267
nmero 7, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos.
- Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento (muchas
veces los testigos no llegan, entonces algunos buscan algunos
empleados o amanuenses de la notaria para que sean testigos, pero
ello est vedado).
- Los extranjeros no domiciliados en Chile
- Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de
lo dispuesto en el artculo 1024.
Se suele buscar la nulidad del testamento recurriendo al ltimo inciso
del artculo 1012, porque a lo menos dos de los testigos deben estar
domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorgue el
testamento (EJ. se otorga un testamento en Las Condes, dos testigos a lo
menos deben estar domiciliados en Las Condes).
En el artculo 1013 se establece una situacin de apariencia jurdica,
segn el cual Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo
precedente no se manifestare en el aspecto o comportacin de un testigo, y
se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga,
fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se
invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo (EJ. El testigo
estaba drogado, pero nadie se dio cuenta).
El testamento solemne otorgado en chile puede ser de dos clases:
- Testamento solemne abierto: el que a su vez, puede ser de dos
clases:
17

- Testamento abierto otorgado ante competente funcionario y

tres testigos: generalmente este funcionario pblico es un
notario, pero puede que en algn lugar no haya notario, entonces
har las veces de tal el oficial del Registro Civil o el juez de
letras. Es por esta razn que se habla de funcionario.
Este testamento abierto ante competente funcionario y
tres testigos, es un instrumento pblico. Especficamente, como
se otorgan ante notario, es una escritura pblica. Y esto tiene
importancia, para la aplicacin del testamento; el instrumento
pblico, se basta as mismo, no es necesario realizar otro acto
para darle plena validez (hace plena fe en cuanto al hecho de
haberse otorgado; ante el notario que otorgo; y las personas que
concurrieron a su otorgamiento). De tal manera, que si fallece el
causante, esta escritura pblica se puede llevar ante el juez de
letras, para que le de aplicacin.
- Testamento abierto otorgado ante cinco testigos: en este caso,
estamos en presencia de un instrumento privado, ya que no se
otorga frente a un funcionario pblico. De suerte tal que siendo
un instrumento privado, para que tenga eficacia se tiene que
reconocer.
Si fallece el causante, y se le quiere dar aplicacin al
testamento, pidiendo la posesin efectiva, se debe hacer la
publicacin del testamento, que es un trmite que se realiza
ante el juez competente del ltimo domicilio del testador. Por
medio de esta publicacin, el juez cita a los testigos a una
audiencia para que reconozcan sus firmas, y la del testador. De
todo lo actuado en esta audiencia debe levantarse un acta, y
despus el juez ordena que se protocolice el testamento y todo lo
actuado ante l. De esta manera, el testamento podr
ejecutarse.
Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el
acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al
escribano y a los testigos, artculo 1015 (en la prctica, lo que sucede
es que se lleva a la notaria una minuta y llega el testador y los testigos,
los cuales entran a una oficina, y el notario pide que no sea
interrumpido. El notario debe hacerle algunas preguntas al testador
para determinar si se encuentra en su sano juicio. Luego lee el
testamento, y pregunta al testador si est de acuerdo. Finalmente el
testamento es firmado por el testador y los testigos).
- Testamento solemne cerrado o mstico: el artculo 1023 seala
que Los que constituye esencialmente el testamento cerrado es el
acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura
cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y
testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se
contiene el testamento. En otras palabras, lo que constituye
esencialmente al testamento cerrado, es el hecho de que el testador le
presente al notario un sobre cerrado en el cual se contiene el
testamento.
18

El testamento cerrado deber constar por escrito y a lo menos

firmado por el testador. Aqu cobra relevancia la cartula, que
consiste en que en el sobre se coloca:
- El epgrafe testamento;
- Se seala quin es el testador;
- Se sealan los testigos;
- Se seala la fecha;
- Y adems lleva la firma del notario, del testador y de los
testigos. Finalmente el escribano pone su sello.
Este sobre cerrado debe incorporarse al Registro de Testamentos
Cerrados y el testamento se guarda en la notaria.
El testamento cerrado para su aplicacin, requiere de un trmite
que es la apertura del testamento, el cual es un trmite judicial
que se verifica ante el juez del ltimo domicilio del testador. A este
trmite ser citado el notario y los testigos. De esta audiencia se
levantara un acta. Y el testamento ser abierto ante el notario y los
testigos. Luego se protocolizar el testamento y el acta, y desde ah se
le puede dar aplicacin.
El artculo 1022 seala que El que no sepa leer y escribir no
podr otorgar testamento cerrado. O sea, los analfabetos solo pueden
otorgar testamentos abiertos. El artculo 1019 seala que El ciego,
sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito, solo podrn testar nuncupativamente y ante
escribano o funcionario que haga las veces de tal. O sea, el ciego,
sordo o sordomudo solo pueden otorgar testamentos abiertos ante
notario o funcionario que haga las veces de tal, y ante tres testigos.
En el caso del ciego, el testamento debe leerse en voz alta dos
veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno
de los testigos elegido al efecto por el testador, y deber dejarse
constancia de esta doble lectura en el testamento. Tratndose del sordo
o del sordomudo, la primera y segunda lectura debern efectuarse,
adems, ante un perito o especialista en lengua de seas, quien
deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido
de la misma. Finalmente, en ambos casos, debe dejarse constancia en
el testamento que se cumpli con estas formalidades.

Si no se cumple con alguna de las formalidades del testamento

solemne, abierto o cerrado, este adolecer de nulidad absoluta (artculo
1026 inciso 1). Pero el artculo 1026 inciso 2 seala que Con todo,
cuando se omitiere una o ms de las designaciones prescritas en el
19

artculo 1016; en el inciso 5 del artculo 2013; en el inciso 2 del artculo

1024; no ser por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda
acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo. O
sea, se morigera la sancin de la nulidad absoluta del inciso 1.
- Otorgados en el extranjero: aqu se aplica el principio Lex locus regit actum,
es decir, la ley del lugar rige a los actos (artculo 1027).
Para que el testamento otorgado en el extranjero produzca efectos en
Chile, ser necesario que cumpla con los siguientes requisitos:
- El testamento debe constar por escrito.
- El testamento debe cumplir las formalidades que establece la
ley del pas en que se otorga.
- Debe probarse la autenticidad del testamento: la autenticidad
dice relacin con haber sido realmente otorgado y autorizado por las
personas y de la manera que en l se expresa. Y para que produzca
efectos en Chile, se debe cumplir con el trmite de la legalizacin.
Adems existe otra forma de otorgar un testamento en el extranjero. El
artculo 1028 seala que Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado
en pas extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
- No podr testar de este modo sino un chileno o un extranjero, que
tenga domicilio en Chile.
- No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario,
un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin, o un cnsul: se
refiere al embajador, al secretario de la embajada (encargado de
negocios) o un cnsul.
- Los testigos sern chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad
donde se otorgue el testamento.
- Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne
otorgado en Chile.
- El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.
- Testamentos menos solemnes o privilegiados
- Generalidades:
El artculo 1030 seala que son testamentos privilegiados: (1) El testamento
verbal; (2) El testamento militar; (3) El testamento martimo. Es importante sealar
que estos testamentos no tienen aplicacin prctica.
En los testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de sano
juicio, hombre o mujer, mayor de 18 aos, que veo, oiga y entienda al testador, y
que no tenga la inhabilidad designada en el nmero 8 del artculo 1012 (artculo
1031). Adems, tratndose de los testamentos escritos, se requerir que los testigos
sepan leer y escribir (o sea, para el testamento militar y martimo).
- Testamento verbal:
20

El testamento verbal ser presenciado por tres testigos a lo menos (artculo

1033). En el testamento verbal el testador har de viva voz sus declaraciones y
disposiciones, de manera que todos le vean, oigan y entiendan (artculo 1034). El
testamento verbal no tendr lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la
vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne (artculo 1035).
El testamento verbal est sujeto a caducidad. El artculo 1036 seala que El
testamento verbal no tendr valor alguno:
- Si el testador falleciere despus de los 30 das subsiguientes a su
otorgamiento
- Si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento,
con las formalidades que van expresarse, dentro de los 30 das subsiguientes
al de la muerte.
El artculo 1037 seala que Para poner el testamento verbal por escrito, el
juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de
cualquier persona que pueda tener inters en la sucesin, y con citacin de los
dems interesados residentes en la misma jurisdiccin, tomar declaraciones
juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas
las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos
siguientes:
- El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la
nacin a que perteneca, su edad y las circunstancias que hicieron creer que
su vida se hallaba en peligro inminente;
- El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que
moran;
- El lugar, da, mes y ao del otorgamiento.
- Testamento militar y martimo:
Del artculo 1041 se desprende que el testamento militar debe otorgarse en
tiempo de guerra. Y del artculo 1048 se desprende que el testamento martimo
debe otorgarse a bordo de buques de guerra en altamar.
c) Sucesin intestada
- Historia:
No hay duda de que en el tiempo la sucesin intestada precede a la sucesin
testamentaria, ya que los sujetos que adquieren el patrimonio del causante son sus
parientes ms cercanos. Por ende es ms lgico que aparezca primero la sucesin
intestada. En un estado ms avanzado, aparece esta opcin de que el sujeto pueda
disponer de sus bienes para el futuro.
- Generalidades:
El artculo 980 seala cundo se aplica la sucesin intestada; Las leyes
reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo
hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.
21

De lo anterior se colige, que las normas sobre sucesin intestada se aplican:

- Cuando no hay testamento;
- Cuando habiendo testamento no se disponga de los bienes, ya que el
testamento contiene solo declaraciones;
- Cuando el testador haya instituido tan solo legados;
- Cuando el testamento no produzca efectos por haber sido declarado nulo (EJ.
no se cumplen con las solemnidades del testamento);
- Cuando las declaraciones del testador no produzcan efectos, por la
incapacidad o indignidad del heredero, porque el heredero repudio la
asignacin, o porque el heredero fue desheredado.
El artculo 981 y 982 sealan que La ley no atiende al origen de los bienes,
ni a la edad o sexo de los herederos. Estas son normas de carcter histrico, ya que
Don Andrs Bello quiso dejar en claro que en estas materias no se aplican las
normas de origen espaol. As por ejemplo en cuanto al origen de los bienes; en el
derecho espaol cuando no haba descendientes y haba inmuebles, para
determinar quin heredaba estos bienes haba que determinar si el inmueble
proceda de la lnea paterna o materna. Tampoco se toma en consideracin el sexo o
primogenitura, esto est en relacin con el fideicomiso, ya que antiguamente
existan las llamadas vinculaciones de los bienes en la sucesin a travs del
primognito varn, y por ende se atenda al sexo y a la primogenitura. Y tampoco se
atiende a la edad.
- Derecho de representacin:
Se puede suceder abintestato, en forma personal o a travs de otra persona.
Y aqu debemos referirnos al derecho de representacin que solo tiene aplicacin en
la sucesin intestada. Debemos diferenciar esta representacin de la sealada en el
artculo 1448; ya que aquella es una modalidad del acto jurdico (en la cual los actos
que celebra el representante a nombre del representado, producen efectos en este
ltimo).
El artculo 984 inciso 2 define la representacin, y seala que La
representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar
y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su
padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
La representacin es una forma de sucesin indirecta (a travs de otra
persona), y en este caso el legislador recurre a una ficcin; ya que supone que una
persona ocupa el lugar de otra, y por consiguiente, tendr el grado de parentesco
de esa persona, que ser el padre o la madre, que no quiso o no pudo suceder (EJ.
Hay un padre, el cual tiene 3 hijos; A, B y C. El hijo A tiene 3 hijos. Pero el hijo A
fallece antes del padre, y luego fallece el padre. En este caso, el lugar del hijo A lo
ocuparan los descendientes, y concurrirn junto con B y C).

22

La norma agrega, respecto del padre o madre que no pudo o no quiso

suceder. O sea, adems de la muerte de uno de los herederos se refiere a la
indignidad, a la repudiacin y al desheredamiento.
Este derecho de representacin opera en la lnea descendente de los hijos y
de los hermanos.

Esta representacin opera en la sucesin intestada, y excepcionalmente,

opera en la sucesin testada, en los siguientes casos:
- Tratndose de asignaciones dejadas indeterminadamente a los
parientes: EJ. El testador seala que les deja sus bienes a los parientes.
- Tratndose de la legitima: ya que existe una norma que dice que los
legitimarios concurren y son excluidos y representados conforme a los normas
de la sucesin intestada (artculo 1183).
El efecto de la representacin es que el representante pasa a ocupar el lugar
jurdico, el parentesco y los derechos hereditarios. Y como la representacin es una
ficcin legal, es necesario que el representante acepte la herencia del primer
causante.
- Ordenes de sucesin:
Es importante sealar que es la ley la que establece el orden de sucesin. Sin
embargo, en la sucesin intestada la ley viene a interpretar lo que es el sentimiento
del causante; el sujeto volcar su sentimiento en sus parientes ms cercanos, y
dentro de estos parientes ms cercanos, es ms fuerte el amor que baja que el
amor que sube (es ms fuerte el amor por los hijos que por los padres).
Los rdenes de sucesin son los siguientes:
- Primer orden de sucesin: aqu estn los hijos. Y en el evento que haya
cnyuge sobreviviente, ste concurrir con aquellos (artculo 988).
Aqu se pueden dar diversas situaciones:
- Si solo hay hijos: estos se llevaran toda la herencia. Los hijos debern
dividir la herencia en cuotas viriles o iguales (aqu estn los hijos
matrimoniales, no matrimoniales y adoptados).
- Si hay un hijo y un cnyuge sobreviviente: la herencia se divide por
partes iguales.
-Si hay varios hijos y un cnyuge sobreviviente: en este caso el
cnyuge sobreviviente lleva el doble de lo que corresponde a cada hijo.
El artculo 988 inciso 2 seala que El cnyuge sobreviviente recibir
una porcin que, por regla general, ser equivalente al doble de lo que
por legitima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
En el evento que haya ms de 6 hijos, el cnyuge sobreviviente
no puede llevar menos de una cuarta parte de la legitimo rigorosa o
23

efectiva, artculo 988 inciso 2 tercera parte (la legitima efectiva se

constituye cuando el causante no dispone de la cuarta de mejoras y de
la cuarta de libre disposicin; las cuales van a acrecer la mitad
legitimaria, y con ello se forma la legitima efectiva). Entonces, podemos
decir que el cnyuge sobreviviente esta favorecido en este primer
orden de sucesin.
- Segundo orden de sucesin: estaremos en presencia del segundo orden
de sucesin, cuando no hay hijos. Y el segundo orden de sucesin est
compuesto por los ascendientes (artculo 989).
Aqu se pueden dar las siguientes situaciones:
- Si es que existen ascendientes y cnyuge sobreviviente: el cnyuge
concurrir con los ascendientes en el segundo orden de sucesin. En
este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y
una para los ascendientes (los ascendientes de grado ms prximo
excluyen a los de grado ms lejano. EJ. Los padres excluyen a los
abuelos).
- Si es que solo existen ascendientes: se llevarn toda la herencia.
- Si es que solo existe cnyuge sobreviviente: se llevar toda la
herencia.
En el segundo orden de sucesin, el cnyuge sobreviviente tambin se
encuentra favorecido.
Entonces, el cnyuge sobreviviente se encuentra favorecido en
materias sobre sucesin pro causa de muerte, por dos razones:
- Por lo sealado en los dos primeros rdenes de sucesin;
- Porque, el cnyuge sobreviviente es legitimario de la mitad
legitimaria y asignatario de cuarta de mejoras;
- Y porque, tiene una preferencia en la particin: el artculo 1337
seala que el partidor para liquidar la comunidad y distribuir los bienes,
debe seguir ciertas pautas, y el numeral 10 establece un derecho
preferente en favor del cnyuge sobreviviente en la particin de la
herencia.
Este derecho preferente consiste en que el partidor para enterar
lo que corresponde al cnyuge sobreviviente le asignara el inmueble
que es o ha sido residencia principal de la familia y los muebles que lo
guarnecen (en este caso, la norma no se refiere al bien familiar, sino
que al bien en que ha vivido la familia). Y en el evento que este bien
sobrepase su cuota, el inmueble quedara constituido en un derecho de
habitacin y los muebles en derecho de uso, todo ello en forma gratuita
y vitalicia.
Este derecho preferente est fuera del comercio jurdico, ya que
es intransferible e intransmisible.

24

Antiguamente, las materias sobre sucesin por causa de muerte

favorecan a los hijos, ya que exista la porcin conyugal. El cnyuge
sobreviviente tena derecho a esa porcin conyugal, cuando era pobre,
cuando no tena bienes. Pero sucede que el cnyuge, por regla general tenia
bienes, ya que la mayora de las veces se casaba mediante sociedad
conyugal. En la actualidad, esto es distinto, ya que el favorecido es el
cnyuge sobreviviente.
- Tercer orden de sucesin: si no hay hijos, ascendientes, cnyuge
sobreviviente, se pasa a los hermanos (artculo 990).
En este punto la ley distingue entre:
- Hermanos carnales
- Medios hermanos
Y la regla es que los hermanos carnales llevan el doble de lo que
corresponde a los medios hermanos.
- Cuarto orden de sucesin: si no hay hijos, ascendientes, cnyuge
sobreviviente y hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado
ms prximo, sean de simple o sobre conjuncin, hasta el sexto grado
inclusive.

Estos colaterales pueden ser de simple conjuncin (son los parientes

del difunto por parte del padre o de la madre) o doble conjuncin (son los
parientes del difunto por parte del padre y de la madre). Los de doble de
conjuncin llevan el doble de lo que corresponde a los de simple conjuncin.
- Quinto orden de sucesin: a falta de todos estos, quien hereda es el fisco
(artculo 995).
- Prdida de los derechos hereditarios:
El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin
por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o
marido (inciso 1 artculo 994).
Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o
maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que
mediare el restablecimiento.
- Principios que gobiernan la sucesin intestada:
El profesor Pablo Rodrguez habla de principios que gobiernan la sucesin
intestada. Y estos principios son los siguientes:
- Principio de aplicacin subsidiaria: consiste en que debe prevalecer la
voluntad del testador. Si hay testamento se deben aplicar las clusulas
testamentarias, respetando la ley.

25

Tambin consiste en que si el testamento no produce efectos, o no se

pueden aplicar sus disposiciones, o si es declarado nulo, se aplicaran las
reglas de la sucesin intestada.
- Principio de igualdad: consiste en que todos los herederos estn en una
misma situacin frente a la ley, de esta manera, la ley no atiende al sexo ni a
la primogenitura.
Esto se relaciona con el principio de la unidad del patrimonio, en el
sentido que no se atiende al origen de los bienes, ya que todos estos
integraran el patrimonio del causante. Esto no es lo mismo a lo que sucede en
el derecho Espaol, en el cual si no hay descendientes, se debe determinar si
el inmueble proviene de la lnea paterna o materna.
- Principio de exclusin o preferencia: se refiere a los rdenes de
sucesin, los cuales establecen una preferencia, de suerte tal, que excluyen a
los otros rdenes de sucesin.
- Principio de relacin conyugal o consangunea: si se ven los rdenes
de sucesin se puede apreciar que existe una relacin consangunea o
conyugal.
El nico que no cumple con este principio es el Fisco.
- Principio de descendencia ilimitada: esto significa que se aplica la
ficcin legal de la representacin en la lnea descendiente y en forma
ilimitada.
Y esto tambin se da en la lnea descendiente de los hermanos.
- Principio de ascendencia ilimitada: se refiere al segundo orden de
sucesin. Es importante sealar que no opera el derecho de representacin, y
adems, que los ascendientes de grado ms prximo excluyen a los otros.

- Principio de mrito calificado: este principio est consagrado en el

artculo 994.
El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de
su mujer o marido.
Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad
o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo
que mediare el restablecimiento.
- Principio de la colateralidad limitada: cuando no hay descendientes,
ascendientes y hermanos, los que sucedern al causante sern los
colaterales, de doble o simple conjuncin, hasta el sexto grado inclusive.

26

- Principio de la unidad de la filiacin: se refiere a que la ley no hace

distingos respecto a los hijos. Todos los hijos son iguales, sean matrimoniales
o no matrimoniales, ya que todos gozan de los mismos derechos.
Antiguamente, esto no era as, ya que existan los hijos naturales, los
cuales reciban la mitad de lo que le corresponda a los hijos legtimos.
- Principio de la armonizacin de la asignacin forzosa: el testador est
obligado a respetar las asignaciones forzosas. Dentro de las asignaciones
forzosas estn la legtima y la cuarta de mejoras.
Lo que se denomina legtima es una asignacin forzosa, en que la ley
establece los legitimarios. De suerte tal, que el testador est obligado a
respetar esta asignacin forzosa, y si no la respeta, la ley suple este defecto.
Adems los legitimarios concurren y son excluidos, y representados conforme
a las normas de la sucesin intestada.
O sea, es la ley la que establece que forzosamente los legitimarios
deben estar presentes en el testamento, y si no lo estn, la ley suple esta
situacin.
En otras palabras, debe haber una armona entre las normas de la
sucesin testada y el mismo testamento. Y si no se respetan estas normas, el
testamento no ser nulo, sino que inoponible, y adems, se podr ejercer la
accin de reforma de testamento. Pero es importante sealar que se debe
respetar la voluntad del testador, entonces si por ejemplo en un caso, un
sujeto deja todos sus bienes a un hermano, los legitimarios deben ejercer la
accin de reforma de testamento, para que se respete su legtima rigorosa y
la cuarta de mejoras. Sin perjuicio de lo anterior, como se debe respetar la
voluntad del testador, la jurisprudencia ha sealado que en un caso como
este la cuarta de libre disposicin corresponde al hermano.
- Principio de la prevalencia de la doble conjuncin sobre la simple
conjuncin: consiste en que tratndose de los hermanos, los hermanos
carnales reciben el doble de lo que corresponde a hermanos de padre o
madre.
Y tratndose de los colaterales, los de doble conjuncin reciben el doble
de lo que corresponde a los de simple conjuncin.
- Principio de clausura: consiste en que cuando no hay herederos
intestados, quien heredara ser el fisco.

d) Sucesin mixta
Esto significa que se sucede parte por testamento y parte intestadamente; el
artculo 952 inciso 1 seala que Si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesin se llamar testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato,
el inciso 2 agrega que La sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser
parte testamentaria, y parte intestada.
27

Una sucesin ser parte testada e intestada, cuando:

- El causante dispone por testamento de un parte de sus bienes y no dice
nada respecto de sus dems bienes (respecto de aquellos heredaran sus
herederos abintestato).
- El testador solo instituye legados, en este caso, el resto de su patrimonio se
sujetar a las normas de la sucesin intestada.
En los casos sealados (de sucesin mixta), opera un principio y es que
Siempre debe prevalecer la voluntad del testador. De esta manera el artculo 996
inciso 1 seala que Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por
testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el
remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales. O
sea si hay una sucesin mixta, se cumple primero la parte testada, y si es que
queda algn remanente, est se le adjudicar a los herederos abintestato.
El inciso 2 seala que Pero los que suceden a la vez por testamento y
abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que
recibieren por testamento, sin perjuicio de retener todo la porcin testamentaria, si
excediere a la otra.
El inciso 4 seala que En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una
vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras
de la herencia. O sea, cuando estamos en presencia de una sucesin mixta, antes
que nada se deben enterar las legtimas y las mejoras (y una vez hecho esto, se
aplica el inciso 1).
Finalmente, el inciso 3 del artculo 996 da una regla interpretativa; en orden a
que prevalecer la voluntad del testador, siempre y cuando, esta no vulnere la ley.

Tema 2: Las asignaciones testamentarias

I) Generalidades
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Aqu estamos en presencia de un testamento, y ese testamento tiene

disposiciones de bienes. Estas asignaciones testamentarias son el contenido del
testamento.
II) Requisitos de las asignaciones testamentarias
Las asignaciones testamentarias deben cumplir con ciertos requisitos:
- Desde un punto de vista subjetivo: consiste en que el asignatario debe ser
una persona cierta y determinada.
- Cierta: las personas ciertas son aquellas que existen o que se espera
que existan.
De tal manera que, el sujeto de la asignacin debe existir al
momento de abrirse la sucesin intestada. Por lo tanto, no pueden ser
asignatarios las personas que no tienen existencia legal (las que no han
nacido), sin perjuicio de los derechos eventuales del que est por nacer.
Los derechos que se le defieren a la criatura que est en el vientre
materno, estn sujeto a la condicin suspensiva de que haya
nacimiento.
Pero tambin puede ser sujeto pasivo de una asignacin, un
sujeto que no existe pero que se espera que exista. Y en este caso, la
ley establece un plazo de 10 aos, para la caducidad de la asignacin.
- Determinada: las personas se determinan por su nombre (nombre
de pila y sus apellidos).
Respecto a este requisito la ley establece cierta libertad, con la
limitante de que no haya dudas acerca de la persona del asignatario
(EJ. Se permite que el testador seale le dejo tales bienes a mi hija
mayor).
En lo que se refiere a las personas jurdicas, estas deben existir al
momento de deferirse la asignacin. Sin embargo, se permite que por medio
del testamento el causante asigne, por ejemplo un legado, con la finalidad de
constituir una persona jurdica.
La asignacin puede estar viciada por el error o la fuerza, y la sancin
frente a estos vicios, ser la nulidad absoluta.
- Desde un punto de vista objetivo: consiste en que la asignacin debe ser
determinada o determinable. En otras palabras, se refiere al objeto del acto
jurdico.
Una cosa se puede determinar como una especie o cuerpo cierto o por
gnero, y en este ltimo caso, la cosa debe encontrarse determinada en
cuanto a cantidad.
III) Interpretacin de los testamentos
Tratndose de la interpretacin del testamento se estar ms a la voluntad
del testador, que a lo literal de las palabras, artculo 1069. De tal manera, que si hay
29

duda acerca de la interpretacin de la asignacin, se deber estar ms a la voluntad

del testador que a las palabras que se haya valido.

IV) Clasificaciones de las asignaciones testamentarias

1) Asignaciones puras y simples o sujetas a modalidad:
1.1) Asignaciones puras y simples.
1.2) Asignaciones sujetas a modalidad
1.2.1) Generalidades
Las asignaciones pueden estas sujetas a condicin, plazo o modo.
El artculo 1444 se refiere a los elementos de la esencia, de la naturaleza, y
los meramente accidentales. Los elementos de la esencia son aquellas cosas sin las
cuales el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro distinto; los
elementos de la naturaleza son aquellos que se entienden pertenecer al contrato sin
necesidad de una clusula especial; y los meramente accidentales son aquellas que
ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio de clusulas
especiales.
Las modalidades son precisamente elementos accidentales del acto jurdico,
que tienden a afectar sus efectos.
Las asignaciones sujetas a modalidad se asemejan a las obligaciones a
sujetas a modalidad, es por esta razn, que muchas reglas de estas ltimas se
aplican a las asignaciones. De tal manera, que tratndose de las asignaciones
sujetas a modalidad se aplican las siguientes normas:
- Las normas de las asignaciones sujetas a modalidad.
- Las normas de las obligaciones sujetas a modalidad.
- Finalmente, tratndose de las asignaciones condicionales, adems de las
normas sealadas, se aplican las de los fideicomisos.
As el artculo 734 seala que No puede constituirse fideicomiso sino
sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o
sobre uno o ms cuerpos ciertos. En otras palabras, el fideicomiso tiene
aplicacin en la sucesin por causa de muerte.
1.2.2) Las asignaciones condicionales: son las asignaciones sujetas a un hecho
futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho.
- Condicin suspensiva: es un hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de un derecho (EJ. dejo mis bienes a Pedro si se recibe de
abogado).
El artculo 1078 inciso 1 seala que Las asignaciones testamentarias
bajo condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno,
mientras pende la condicin, sino la de implorar las providencias
conservativas necesarias. El inciso 2 seala que Si el asignatario muere
30

antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno. El inciso 3

seala que Cumplida la condicin, no tendr derecho a los frutos percibidos
en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente
concedido.
- Condicin resolutoria: es un hecho futuro e incierto del cual depende la
extincin de un derecho (EJ. La condicin resolutoria tcita del artculo 1489).

Como la condicin es siempre un hecho futuro, el cdigo se pone en el caso

en el caso que una condicin consista en un hecho presente o pasado. De esta
manera, el artculo 1071 seala que La condicin que consiste en un hecho
presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha
existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la
disposicin. O sea, si una condicin consiste en un hecho presente o pasado, no
suspender el cumplimento de la disposicin, es decir, es una asignacin pura y
simple. Y si el hecho no existe o no ha existido, no valdr la disposicin.
Agrega el artculo 1071 que Lo pasado, presente y futuro se entender con
relacin al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa.
Luego, el legislador se refiere a una serie de condiciones, sealando si estas
son vlidas o por el contrario, si no lo son:
- La condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un
asignatario: es vlida. Salvo que se extienda a no impugnar el testamento
por un defecto de forma (artculo 1073).
- La condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer
matrimonio: se tendr por no escrita. Salvo que se limite a sealar que no se
contraiga matrimonio antes de la edad de 18 aos (artculo 1074).
- La condicin de permanecer en estado de viudedad: se tendr por no
escrita. Salvo que el asignatario tenga uno o ms hijos del anterior
matrimonio, al tiempo de deferrsele la asignacin (artculo 1075).
- La asignacin alimenticia sujeta a la condicin de que una persona
permanezca soltera o viuda: dejndole por ese tiempo un derecho de
usufructo, de uso o habitacin, o una pensin peridica, es vlida (artculo
1076).
- La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada,
y la de abrazar un estado o profesin cualquiera: aunque sea
incompatible con el estado de matrimonio (se refiere a los sacerdotes), sern
vlidas.
1.2.3) Las asignaciones testamentarias a plazo o da: el plazo es un hecho futuro y
cierto, del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho.
a) Clases de plazo

31

- plazo suspensivo: lo fundamental en el plazo suspensivo, es que al momento

de contratar el derecho nace, pero lo que sucede es que su ejercicio est
pendiente, y esto lo diferencia de la condicin.
- plazo extintivo: en este caso, el derecho ha nacido a la vida del derecho,
pero est sujeto a extincin una vez que llegue el plazo.
b) Concepto
El artculo 1080 seala que las asignaciones testamentarias pueden estar
limitadas a plazos o das de que dependa el goce actual o la extincin de un
derecho. La gran diferencia con la asignacin condicional es que esta ltima impide
el nacimiento del derecho; en cambio, la asignacin a plazo lo que impide es el
ejercicio o exigibilidad del derecho.
Las dos caractersticas principales de la asignacin a plazo son la futureidad
(el hecho debe realizarse en el porvenir) y la certidumbre, es decir, que no quepa
duda que el hecho se va a verificar.
c) Certidumbre y determinacin
Pueden plantearse diversas situaciones con los conceptos de certidumbre y
determinacin que conlleva el concepto de asignacin a plazo. Estas diversas
situaciones se agrupan en dos:
- Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas por plazos o das, y
el da ser cierto o incierto, determinado o indeterminado (artculo 1081):
- El da es cierto y determinado cuando necesariamente ha de llegar y
se sabe cundo (por ejemplo, una fecha precisa y determinada).
- El da puede ser cierto pero indeterminado si necesariamente ha de
llegar, pero no se sabe cundo (por ejemplo, el da de la muerte de una
persona).
- El da puede ser incierto pero determinado, esto es, si puede llegar o
no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cundo (por ejemplo,
el da en que una persona cumpla 25 aos).
- El da puede ser incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar
ni cundo (por ejemplo, el da en que una persona se casa).
- Las asignaciones limitadas por plazos, pueden ser a plazo o condicionales:
en general, se seala que la asignacin desde un da ser una asignacin
condicional; y la asignacin hasta un da, es una asignacin a plazo. Esto
ltimo implica una serie de situaciones que regula el legislador:
- Asignaciones desde un da:
- Asignaciones desde da cierto y determinado: en este caso, se
est en presencia de un plazo. Dice el artculo 1084 que la
asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario,
desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la
cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla, pero no
el de reclamarla antes de que llegue el da. La disposicin
32

referida importa un verdadero usufructo, toda vez que el

asignatario a plazo es el nudo propietario, ya que el artculo 1084
reconoce que adquiere la propiedad de la cosa asignada, a punto
tal que puede enajenarla y transmitirla, pero siempre con la
carga del usufructo constituida sobre ella conforme lo seala el
artculo 779 inciso 3.
Esta misma asignacin a plazo puede transformarse en
una asignacin condicional, tal como lo reconoce el artculo 1084
inciso 2, si es que el testador impone la condicin de existir el
asignatario en ese da. En este caso entonces ya no habr un
usufructo, sino que ms bien se estar en presencia de un
fideicomiso.

- Asignaciones desde da cierto e indeterminado: el artculo 1085

inciso 1 seala que la asignacin desde da cierto pero
indeterminado, es condicional y envuelve la condicin de existir
el asignatario en ese da. Con todo, el artculo 1085 inciso 2
seala que puede cambiarse la naturaleza de la asignacin y
transformarla en una asignacin a plazo, cuando se sabe que el
asignatario va a existir ese da, lo que ocurre cuando el
beneficiario es un establecimiento permanente. En ese evento,
tendr lugar la regla del artculo 1084 inciso 1, que regula el
usufructo ya mencionado.
- Asignaciones desde da incierto: en este caso, la asignacin es
siempre condicional, aunque el da incierto sea determinado o no
(artculo 1086). Del artculo 734 se desprende que esta
asignacin constituye un fideicomiso, siempre que la asignacin
corresponda a la totalidad de una herencia, a una cuota
determinada de ella, o a uno o ms cuerpos ciertos.
- Asignaciones hasta un da:
- Asignaciones hasta da cierto y determinado: en este caso, se
est en presencia de un plazo. Dice el artculo 1087 inciso 1 que
la asignacin hasta da cierto, sea determinado o no, constituye
un usufructo a favor del asignatario.
- Asignaciones hasta da cierto e indeterminado: en este caso, de
acuerdo con el artculo 1087 inciso 1, se estar tambin en
presencia de un usufructo.
- Asignaciones hasta da incierto pero determinado: sobre este
particular, el artculo 1088 inciso 1 seala que la asignacin
hasta da incierto pero determinado, unido a la existencia del
asignatario, constituye usufructo; salvo que consista en
33

prestaciones peridicas. Agrega el inciso 2 que si el da est

unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se
entender concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo
la otra persona, llegara para ella el da.
- Asignaciones hasta da incierto e indeterminado: ellas son
siempre una condicin. As lo dice el artculo 1083.
- Asignaciones de pensiones peridicas: el artculo 1087 incisos 2
y 3 seala que la asignacin de prestaciones peridicas es
intransmisible por causa de muerte y termina como el usufructo,
por la llegada del da y por la muerte del pensionario. Si la
pensin peridica es a favor de una corporacin o fundacin, no
podr durar ms de 30 aos.
d) Conclusin
La regla general es que las asignaciones a das o plazos pueden ser desde o
hasta cierto da. Los plazos desde cierto da son generalmente condicionales, y
por lo tanto, no son un plazo, solo lo sern cuando el da desde que comienza es
cierto y determinado. Los plazos hasta cierto da, son generalmente un plazo,
salvo que este sea incierto e indeterminado.

1.2.4) Asignaciones modales:

a) Concepto
El profesor Pablo Rodrguez la define como aquella asignacin afecta a un
gravamen u obligacin que pesa sobre aquel asignatario que es favorecido por una
liberalidad. Es importante en este concepto rescatar que de l se desprende que la
modalidad no afecta a la cosa objeto de la asignacin, sino que ella se impone a la
persona del asignatario. Por ello, por ejemplo, el modo no es un derecho real.
El profesor Manuel Somarriva dice que el modo es la carga que se impone a
quien se otorga una liberalidad.
El artculo 1089 seala que si se asigna algo a una persona para que lo tenga
por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, esta aplicacin es un modo
y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisicin de la cosa asignada.
b) Distincin entre el modo y la condicin suspensiva
La distincin precisamente se encuentra en lo sealado en el artculo 1089
parte final. El modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada; en cambio, el
artculo 1078 seala que el asignatario sujeto a condicin suspensiva no adquiere
derecho alguno mientras pende la condicin.

34

Resulta fcil confundir una condicin suspensiva y una asignacin modal.

Entonces, se suele indicar que para distinguir una y otra, deber considerarse que la
asignacin modal emplea la expresin para; en cambio, en la asignacin
condicional suele emplearse la expresin si.
c) El asignatario modal no requiere rendir caucin
As lo dice expresamente el artculo 1091. No es un requisito para que el
asignatario modal adquiera el objeto de la asignacin, rendir una caucin en forma
previa.
d) Cumplimiento del modo
- Determinacin de cmo debe cumplirse
La regla general ser que el testador determina la forma como el modo
se ejecutar. En caso de que l no lo hubiere hecho, le corresponder al juez
determinar el tiempo o la forma en que ha de cumplirse el modo, consultando
en lo posible la voluntad del testador y dejando al asignatario modal un
beneficio que ascienda, por lo menos, a la quinta parte del valor de la cosa
asignada. Este ltimo lmite no se aplica en dos casos:

- Cuando el testador determin cul era el porcentaje que iba a llevar el

asignatario.
- Cuando el asignatario modal es un banco, a travs de lo que se
denomina una comisin de confianza.
- Posibilidad del modo
Esta materia est regulada en el artculo 1093. Esta disposicin trata
tres circunstancias:
- Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a hecho ilegal o
inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin.
- Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible
en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra
anloga que no altere la sustancia de la disposicin, y que en este
concepto, sea aprobada por el juez con citacin de los interesados.
- Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente
imposible, subsistir la asignacin sin el gravamen.
- Transmisin del modo
La pregunta es qu ocurre si el asignatario a quien se ha gravado con el
modo, fallece. O sea, si sus herederos estn o no obligados a cumplirlo. La
respuesta depender segn si la ejecucin del modo supone o no una aptitud
especial del asignatario. Si no la supone, entonces el modo es transmisible a
los herederos del asignatario (artculo 1095).
En el fondo, el artculo 1095 es una manifestacin de lo sealado en el
artculo 1068, segn el cual la asignacin que por faltar el asignatario se
35

transmite a distinta persona, por acrecimiento, substitucin u otra causa,

llevar consigo todas las obligaciones y cargas transferibles.
e) Incumplimiento del modo
- Regla general
La regla general es que el solo incumplimiento del modo no trae
consigo la resolucin de la asignacin. Para que esto ltimo suceda, es
necesario que el testador lo haya establecido expresamente, a travs de lo
que se denomina la clusula resolutoria. Solo excepcionalmente, en un
caso, la clusula resolutoria se subentiende en la asignacin, y esto ocurre
cuando el asignatario modal es un banco (artculo 86 nmero 6 de la ley
general de bancos).
- La clusula resolutoria
Dice el artculo 1090 que en las asignaciones modales se llama clusula
resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se
cumple el modo. No se entender que envuelven clusula resolutoria cuando
el testador no la expresa.
- Quin puede pedir la resolucin de la asignacin
Los legitimados activos son dos:
- Los interesados en el modo, es decir, aquellos que iban a ser
beneficiados con l.
- Los herederos.
Ello est regulado por el legislador en el artculo 1096, que seala que
siempre que haya de llevarse a efecto la clusula resolutoria, se entregar a
la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada
al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecer a la herencia, si el
testador no hubiere ordenado otra cosa.

- Efectos de la clusula resolutoria

- El asignatario modal pierde todo derecho en la asignacin (artculo
1096 inciso 2).
- El asignatario modal deber restituir la cosa y los frutos (artculo 1090
inciso 2).
- Se aplican los efectos del artculo 1096 ya mencionados.
- Qu ocurre en caso de haber incumplimiento sin clusula resolutoria

36

- Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone

obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria (artculo 1092).
- Si el beneficiado con el modo es un tercero, la ley no ha resuelto la
situacin en forma concreta, sin perjuicio de lo cual, la doctrina
mayoritaria entiende que el beneficiario podra iniciar la ejecucin
forzosa de la asignacin.
- Si el beneficiario del modo es una persona indeterminada, se entiende
que el beneficiario es la colectividad toda, y se aplica por analoga el
artculo 1291, que regula los legados para objetos de beneficencia
pblica.
2) Asignaciones a titulo universal o singular:
Las asignaciones a titulo universal son las herencias y los asignatarios a titulo
universal son los herederos. Las asignaciones a titulo singular son los legados y los
asignatarios a titulo singular son los legatarios.
a) Asignaciones a titulo universal: es la herencia, cuyos asignatarios son los
herederos. Los herederos son los continuadores de la persona del difunto, lo
representan y adquieren todos los derechos y obligaciones transmisibles del
causante.
El heredero, que se hace cargo de las obligaciones transmisibles del causante,
es responsable de las deudas hereditarias y de las deudas testamentarias. O sea, el
cumplimiento del testamento, recae sobre los herederos, salvo que el testador lo
hubiere impuesto a uno de ellos, todo ello en razn de que son los continuadores de
la persona del difunto.
Los herederos, pueden ser de tres clases:
- Herederos universales: son aquellos que son llamados a la totalidad de
una herencia, sin expresin de cuota (EJ. Dejo mis bienes a Pedro, Juan y
Diego).
- Herederos de cuota: son aquellos que son llamados a una parte alcuota
de la herencia (EJ. Dejo un tercio a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego).
El derecho de acrecimiento, solo opera tratndose de los herederos
universales. O sea, si falta algn asignatario, acrecer lo que corresponda a
los otros. En cambio, tratndose de herederos de cuota, no opera el derecho
de acrecimiento, en un caso como el sealado, se aplicaran las normas de la
sucesin intestada.
- Herederos del remanente: son aquellos a los que se les asigna lo que
queda en la herencia (EJ. Dejo un tercio de mis bienes a Juan y el resto a
Diego; o si se dejan legados de especie y cuerpo cierto y no se dice nada
ms).
El artculo 1100 inciso 1 seala que Si no hubiere herederos
universales, sino de cuota, y las designadas en el testamento, no componen
todas juntas unidad entera, los herederos abintestato se entienden llamados
como herederos del remanente, el inciso 2 agrega que Si en el testamento
no hubiere asignacin alguna a ttulo universal, los herederos abintestato son
37

herederos a ttulo universal. El artculo 1001 seala que Si las cuotas

designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el
heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea
la unidad y el denominador el nmero total de los herederos; a menos que
sea instituido como heredero del remanente, pues entonces nada tendr (EJ.
Dejo un tercio a diego, otro tercio a juan, otro tercio a pedro, y otro tercio a
Antonio, en este caso se debe buscar un comn denominador, que ser
cuatro. Cada uno deber llevar 1/4).
b) Asignaciones a titulo singular: son los legados, cuyos asignatarios son los
legatarios. Los legatarios no representan a la persona del causante, y no tienen ms
cargas que las que imponga el testador.
Los legatarios no tienen responsabilidad en las obligaciones hereditarias, pero
existe una responsabilidad subsidiaria, ya que en el caso que no se puedan pagar
las asignaciones forzosas, estos debern cumplir con ellas.
- Clasificacin de los legatarios:
- Legatarios de especie o cuerpo cierto: en este caso, se dan todas las
caractersticas de la cosa, hacindola nica.
- Legatarios de gnero: en este caso, las cosas son indeterminadas pero
de gnero determinado (EJ. 600 pesos fuertes o 40 fanegas de trigo).
La principal diferencia entre el legado de especie y cuerpo y de gnero
es; El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el legado por sucesin por
causa de muerte (al momento de abrirse la sucesin). En cambio, el legatario
de gnero con la apertura de la sucesin, adquiere un crdito o derecho
personal en contra de los herederos, estos ltimos debern pagar las deudas
testamentarias, que son los legados. En definitiva, el legatario de gnero
adquiere el gnero por tradicin de los herederos.
Los legados de especie se cumple mediante la entrega del cuerpo
cierto por medio de los herederos al legatario (EJ. Si el legado es un bien raz,
los herederos deben hacer una entrega del legado, y esto se inscribe en el
conservador de bienes races, para mantener la historia de la propiedad raz y
darle publicidad).
- Clases de legados:
- Legado de cosa ajena: en los legados, el cdigo se aparta de un
principio, en lo que se refiere a las cosas ajenas. El legislador siempre
le da validez a los actos sobre cosa ajena, sin perjuicio de los derechos
del verdadero dueo (EJ. la venta de cosa ajena es vlida o el
arrendamiento de cosa ajena es vlido). En cambio, el legado de cosa
ajena no es vlido.

38

El artculo 1107 seala que El legado de especie que no es del

testador, o del asignatario a quien le impone la obligacin de darla, es
nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador saba que
la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la
cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su
cnyuge; pues en estos casos se proceder como en el del inciso 1 del
artculo precedente.
Si hay un legado de especie o cuerpo cierto de cosa ajena, que
no pertenece al testador ese legado es nulo; a menos que en el
testamento aparezca que el testador saba que la cosa no era suya o
que la cosa se legue a un descendiente o ascendiente del testador o a
su cnyuge; ya que en tal caso, se supone que el testador impone a los
herederos la carga de adquirir la cosa ajena que ste testo.
El artculo 1106 seala que Podr ordenar el testador que se
adquiera una especie ajena para darla a alguna persona o para
emplearla en algn objeto de beneficencia; y si el asignatario a quien
se impone esta obligacin no pudiere cumplirla porque el dueo de la
especie rehsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho
asignatario ser solo obligado a dar en dinero el justo precio de la
especie. Entonces, el principio es que el legado de cosa ajena es
nulo, a menos que en el testamento aparezca que el testador saba
que la cosa no era suya o que lo cosa ajena se la legue a un
ascendiente, descendiente o a su cnyuge, ya en tal caso, impone la
obligacin de adquirir la cosa que no le pertenece, y si no puede
adquirirla o si el precio es excesivo, dicho asignatario deber el justo
precio de la cosa (esto se denomina legado de orden; ya que ordena
adquirir una cosa ajena).
- Legado de cosa indivisa: el artculo 1110 inciso 1 seala que Si el
testador no ha tenido en la cosa legada ms que una parte, cuota o
derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte,
cuota o derecho. O sea, si se es dueo de una cosa en comunidad, y
se legan esos derechos, estaremos en presencia de un legado de cosa
indivisa. El inciso 2 se pone en el caso de las comunidades y
copropiedades; Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es
obligado a dar y en que slo tiene una parte, cuota o derecho.
El artculo 1110 se relaciona con el artculo 1743 (norma ubicada
dentro de la sociedad conyugal). El artculo 1743 seala que Si el
marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que
pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podr
perseguirla sobre la sucesin del testador siempre que la especie, en la
divisin de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del
testador; pero en caso contrario, solo tendr derecho para perseguir su
precio sobre la sucesin del testador.
O sea, el marido o la mujer, testan y disponen de una especie
que pertenece a la sociedad conyugal. En este caso, el asignatario
(beneficiado por la especie), podr perseguirla sobre la sucesin del
testador, cuando al testador le haya sido asignada la especie por
concepto de divisin de los gananciales. En el evento, que no se le haya
39

adjudicado, el asignatario solo podr pedir su justo precio (aqu hay una
verdadera subrogacin real).
- Legado de cosa futura: el artculo 1113 seala que El legado de una
cosa futura vale, con tal que llegue a existir.

En este caso, estamos en presencia de un testamento, y en el

testamento el causante dice que lega un automvil mercedes Benz, el
cual no tiene. La pregunta es que pasar si no adquiere en vida ese
bien mueble. El legislador seala que el legado de cosa futura est
sujeto a una condicin suspensiva, por lo tanto, si el causante fallece
sin haber adquirido el bien, la disposicin no valdr. .
- El legado de opcin: El artculo 1117 inciso 1 seala que Si la
eleccin de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona
obligada o al legatario, podr respectivamente aqulla o ste ofrecer o
elegir a su arbitrio. El inciso 2 seala que Si el testador cometiere la
eleccin a tercera persona, podr sta elegir a su arbitrio; y si no
cumpliere su encargo dentro del tiempo sealado por el testador o en
su defecto por el juez, tendr lugar la regla del artculo 1114. Agrega
el inciso 3 que Hecha una vez la eleccin, no habr lugar a hacerla de
nuevo, sino por causa de engao o dolo.
El artculo 1114 seala que Si de muchas especies que existan
en el patrimonio del testador, se legare una sin decir cul, se deber
una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el
legado.
- Legado de crdito: el artculo 1127 inciso 1 seala que Pueden
legarse no slo las cosas corporales, sino los derechos y acciones. El
inciso 2 seala que Por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se
entender que se lega el crdito. Agrega el inciso 3 que El legado de
un crdito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste
sino en la parte del crdito o de los intereses que no hubiere recibido el
testador (EJ. Cuando alguien le debe al causante, y este deja como
legado dicho crdito).
- Legado de liberacin: el artculo 1129 seala que Si el testador
condona en el testamento una deuda, y despus demanda
judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podr el
deudor aprovecharse de la condonacin; pero si se pag sin noticia o
consentimiento del testador, podr el legatario reclamar lo pagado.
- Legado de deuda: el artculo 1131 inciso 1 seala que Lo que se lega
a un acreedor no se entender que es a cuenta de su crdito, si no se
expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente que la
intencin del testador es pagar la deuda con el legado. El inciso 2
agrega que Si as se expresare o apareciere, se deber reconocer la
deuda en los trminos que lo haya hecho el testador, o en que se
justifique haberse contrado la obligacin; y el acreedor podr a su
arbitrio exigir el pago en los trminos a que est obligado el deudor o
en los que expresa el testamento.
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- Extincin de los legados:

Los legados se extinguen de tres formas (artculo 1135):
- Por la destruccin de la especie legada: se extingue el legado,
siempre que se trate de un legado de especie o cuerpo cierto.
- Por la enajenacin de las especies legadas: la enajenacin de las
especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la
revocacin del legado, en todo o parte, y no subsistir o revivir el
legado, aunque la enajenacin haya sido nula, y aunque las especies
legadas vuelvan a poder del testador.
- Por alterar sustancialmente la cosa mueble legada: Si el testador
altera sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera
hace construir un carro o de la lana telas, se entender que revoca el
legado.
Aqu, se debe tratar de una cosa mueble, la cual fue alterada
sustancialmente por el testador en vida.
V) Revocacin del testamento
1) Generalidades
El artculo 999 seala que El testamento es un acto ms o menos solemne,
en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga
pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en l, mientras viva.
Una forma de ponerle trmino a un testamento es la revocacin. Y esta
revocacin puede ser:
- Revocacin total o parcial
- Revocacin expresa o tcita
2) Clases de revocacin
En este punto, es importante sealar que el testamento se revoca mediante
otro testamento posterior, sin consideracin a su clase; puede ser un testamento
solemne cerrado o abierto, un testamento verbal, etc (basta con que sea un
testamento). Teniendo esto en cuenta, las clases de revocacin son:
- Revocacin expresa: la manera ms corriente de revocar un testamento es
en forma expresa. En este caso, el testamento llevar una clusula tipo al
final de las asignaciones testamentarias, la cual dir Por este testamento
revoco cualquier testamento anterior.
- Revocacin tcita: puede suceder que se otorgue otro testamento posterior,
y que no se diga nada respecto al testamento anterior, pero que las normas
de uno y otro no le concilien; en este caso, habr una revocacin tcita.
- Revocacin total: consiste en que se revoca el testamento en su integridad.

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- Revocacin parcial: consiste en que se revocan alguna o algunas clusulas

del testamento.
Se ha originado una discusin en doctrina; qu sucede si se otorga un
testamento, y ste es revocado por otro, y luego, se otorga otro testamento
revocando el segundo. En otras palabras, la pregunta consiste en si el primer
testamento revive o no; a juicio de la catedra, en un caso como este, esto no
significar que el primero testamento renazca.
3) Disposiciones testamentarias
La revocacin dice relacin con las disposiciones testamentarias, no as con
las declaraciones, las cuales quedan subsistentes (EJ. Si se reconoce a un hijo en un
testamento, y este se revoca, la declaracin subsistir, ya que la revocacin solo
afectar a las disposiciones).

Tema 3: Derecho de acrecimiento y derecho de sustitucin

I) Introduccin
Los derechos de acrecimiento y de sustitucin estn insertos dentro de otros
derechos que hemos visto, que son el derecho de transmisin y representacin.
Todos los cuales son casos de sucesiones indirectas; en que se sucede a travs de
otra persona.
II) Derecho de acrecimiento
- Generalidades:
El derecho de acrecimiento est inserto dentro de las formas indirectas de
suceder, es decir, a travs de otra persona.
Cuando clasificamos a los herederos, dijimos que estos podan ser: a)
Herederos universales;
b) Herederos de cuota; c) Herederos del remanente. Para
que tenga lugar este derecho de acrecimiento, debemos estar en presencia de
herederos universales. De tal manera, que este derecho de acrecer, opera en la
sucesin testada, y siempre que se trata de herederos o legatarios sin designacin
de cuotas (EJ. Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego, si Juan fallece antes que el
testador, su porcin acrecer lo que correspondera a Pedro y Diego; o bien, dejo el
inmueble de Avenida la plaza a Pedro, Juan y Diego, si fallece Juan antes que el
testador, su porcin acrecer la cuota de los otros).
Entonces, estamos frente a una sucesin testada, pero para que tengan
aplicacin estas reglas, debe tratarse de una sucesin en que no haya asignatarios
forzosos, ya que si hay hijos, ascendientes o cnyuge, se debern respetar sus
asignaciones forzosas. En otras palabras, este derecho de acrecer se dar cuando
no existan legitimarios (artculo 1183).
El artculo 1147 seala que Destinado un mismo objeto a dos o ms
asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta con las
porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.
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- Requisitos del derecho de acrecimiento:

- Debe tratarse de una sucesin testada.
- Tienen que ser llamados los asignatarios a una herencia o legado,
sin designacin de cuota: o sea, que sean llamados a la totalidad de la
herencia o a la totalidad del legado.
- Debe faltar uno de los asignatarios: la situacin normal, es que uno de
los asignatarios premuera al testador, y en ese caso, lo que le corresponda
acrecer a los otros.
Pero puede faltar por otras circunstancias, por ejemplo repudio la
herencia o legado o fue desheredado por el testador.
- Que el testador no haya nombrado un sustituto: el testador puede
ponerse en el caso, que falte alguno de los asignatarios, y nombrarle a ste
un sustituto.
- Que el testador no haya prohibido el acrecimiento: si el testador
prohibi el acrecimiento, lo que suceder, es que heredaran aquella parte, los
herederos abintestato del causante.

III) Derecho de sustitucin

- Generalidades:
El derecho de sustitucin est inserto dentro de las formas indirectas de
suceder. Y en este caso, tambin se supone la existencia de un testamento.
- Clases de sustitucin:
La sustitucin puede ser de dos clases:
- Sustitucin fideicomisaria: el artculo 1164 seala que Sustitucin
fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el
evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona
posea en propiedad fiduciaria.
El fideicomiso opera en la sucesin por causa de muerte, conforme al
artculo 734, segn el cual No puede constituirse fideicomiso sino sobre la
totalidad de un herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o
ms cuerpos ciertos.
En el fideicomiso hay un constituyente, un propietario fiduciario y un
fideicomisario. En este caso, el constituyente puede dejar sus bienes a los
herederos, pero a su vez, puede dejar un bien determinado a una persona
determinada, quien lo adquirir en la medida que cumpla con una condicin.
La ley prohbe los fideicomisos sucesivos (EJ. que concurra Antonio,
si falta Antonio que concurra Carlos, y si falta Carlos que concurra Pedro). En
43

estos casos, solo se admite nombrar ms de un fideicomisario, pero todos

estos deben concurrir.
- Sustitucin vulgar: en este caso, no hay un fideicomiso. Y consiste en que el
testador nombra un sustituto al asignatario (incluso puede nombrar un
sustituto al sustituto). Y con ello no se produce el efecto del acrecimiento.
Se pueden nombrar como sustituto a varias personas respecto al
asignatario; o nombrarse un solo sustituto respecto a varios asignatarios.
IV) Colisin de derechos
La pregunta es si estos derechos a que dan lugar las sucesiones indirectas
pueden o no colisionar.
- Colisin entre transmisin y representacin: el derecho de transmisin se
aplica en la sucesin testada e intestada. El derecho de representacin, solo
opera en la sucesin intestada.
El derecho de representacin no choca con el derecho de transmisin,
porque el representante ocupa el lugar jurdico del representado, y va a
aceptar o repudiar la herencia que se le ha deferido. En cambio, en el derecho
de transmisin, el asignatario o legatario fallece, sin aceptar o repudiar la
herencia.
- Colisin entre representacin y acrecimiento o sustitucin: no pueden
colisionar porque uno opera en la sucesin intestada y los otros en la sucesin
testada.
- Colisin entre transmisin y acrecimiento o sustitucin: estos si pueden
colisionar, porque todos estos derechos operan en la sucesin testada. Por
esta razn, el legislador dice que el derecho de transmisin prefiere al
derecho de acrecimiento y sustitucin.
- Colisin entre acrecimiento y sustitucin: estos pueden colisionar, ya que
ambos tienen lugar en la sucesin testada. El derecho de sustitucin prefiere
al derecho de acrecimiento.

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Tema 4: Las donaciones revocables

I) Generalidades
Hay dos formas de donaciones:
- Las donaciones revocables o por causa de muerte: las que no tienen ninguna
aplicacin prctica.
- Las donaciones irrevocables o por acto entre vivos: estas ltimas son un
contrato unilateral. Y se encuentran reguladas en las normas de la sucesin
por causa de muerte.
El artculo 1136 seala que Donacin revocable es aquella que el donante
puede revocar a su arbitrio. El inciso 2 seala que Donacin por causa de muerte
es lo mismo que donacin revocable, y donacin entre vivos, lo mismo que donacin
irrevocable. El artculo 1136 se relaciona con el artculo 1386, segn el cual La
donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e
irrevocablemente una parte de sus bienes, a otra persona, que la acepta.
A las donaciones revocables se les aplican las normas de los testamentos, ya
que son un acto jurdico unilateral. En cambio, a las donaciones irrevocables se les
aplican las normas de los contratos, porque es un acto jurdico bilateral. En lo nico,
que se asemejan estas donaciones es en la gratuidad.
Del artculo 1000 se desprende que a las donaciones revocable se les aplican
las normas del testamento, ya que seala que Toda donacin o promesa que no se
haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un
testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento.
Exceptanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque
revocables, podrn hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.
Las donaciones revocables, pueden revocarse antes de que fallezca el
causante, pero una vez fallecido ste, se vuelven irrevocables.
Las donaciones revocables debiesen ser sacadas del Cdigo, porque no tienen
mucha aplicacin en la prctica. Sin embargo, es comn ver donaciones entre
cnyuges, y estas son siempre revocables. Las donaciones entre cnyuges no son
irrevocables, ya que el legislador estima que podran vulnerarse los derechos de
terceros a travs de estas.
II) Concepto
La donacin revocable no fue definida por el legislador. Sin embargo, se dice
que La donacin revocable es una acto jurdico unilateral gratuito, por el cual se da
o se promete dar una cosa, la cual es revocable mientras viva el donante, pero se
hace irrevocable, con su muerte.
III) Requisitos
Las donaciones revocables deben cumplir con dos clases de requisitos; de
fondo y de forma.
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- Requisitos de fondo: dicen relacin con la capacidad. El artculo 1138 inciso

1 seala que Son nulas las donaciones revocables de personas que no
pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que
no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una
de otra.
En consecuencia, no pueden hacer donaciones revocables:
- Las personas que no pueden testar o donar entre vivos (artculo 1138
en relacin con el artculo 1005 y 1388; EJ. La mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal).
- Las personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o
donaciones entre vivos una de otra.
En cuanto a la capacidad para recibir una donacin revocable; el
donatario debe ser capaz, y ha este se le aplican las reglas de la capacidad
para suceder (en consecuencia, est sujeto a los casos de incapacidad e
indignidad para suceder).
Adems, deben cumplirse con los requisitos propios de todo acto
jurdico.
- Requisitos de forma: dice relacin con que la forma de las donaciones
revocables es de acuerdo a los testamentos (EJ. deber hacerse ante un
notario y tres testigos o ante 5 testigos). El artculo 1139 seala que El
otorgamiento de las donaciones revocables se sujetar a las reglas del
artculo 1000. El artculo 1000 seala que Toda donacin o promesa que no
se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es
un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el
testamento. Exceptanse las donaciones o promesas entre marido y mujer,
las cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de los contratos
entre vivos.
Entonces, las donaciones revocables son un acto jurdico unilateral,
en la cual solo se requiere de la voluntad del donante, no as del donatario (a
diferencia de las donaciones entre vivos que son un contrato).
Cabe preguntarse entonces, porqu otorgar una donacin
revocable, en vez de un testamento; Qu beneficio otorga la
donacin revocable en relacin al testamento. Y la respuesta es que las
cosas se pueden entregar inmediatamente, por lo tanto mientras no fallezca
el donante, el donatario ser considerado como usufructuario en los bienes
donados
(artculo 1140). A su turno el artculo 1142 reitera esta idea, ya
que la donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se
mirara como una institucin de heredero, que solo tendr efecto desde la
muerte del donante, sin embargo, ejercer los derechos del usufructuario
sobre las especies que se le hubieren entregado.
La donacin revocable puede hacerse como un contrato, pero debe
ratificarse por testamento. El artculo 1137 inciso 2 seala que Si el
otorgamiento de una donacin se hiciere con las solemnidades de las entre
vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla,
ser necesario, para que subsista despus de la muerte del donante, que ste
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la haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la

donacin sea de uno de los cnyuges al otro.
IV) Pablo Rodrguez
El profesor Pablo Rodrguez estima que la donacin revocable sera un ttulo
traslaticio de dominio, y por lo tanto, el legitimario pasara a ser propietario del bien
(y no un usufructuario como sealamos). Agrega adems, que este es un caso de
legado establecido por la ley.
V) Efectos
- Las donaciones revocables a ttulo singular son legados anticipados, y se
sujetan a las mismas reglas que los legados. Si recprocamente, el testador da
en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donacin
revocable.
- La donacin de revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se
mirar como una institucin de heredero, que solo tendr efecto desde la
muerte del donante. Sin embargo, podr el donatario de todos los bienes o de
una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies
que se le hubieren entregado.
- Si la donacin se otorga como contrato y el donante se reserva la facultad
de revocarla, ser necesario para que esta donacin subsista despus de la
muerte del donante, que este la haya confirmado por testamento.
- Las donaciones revocables se hacen irrevocables con la muerte del causante
o donante. Y si el donatario recibi las cosas antes de la muerte del causante,
el donatario deja de ser usufructuario y pasa a convertirse en dueo de ellas.
VI) Caducidad de la donacin revocable
Las donaciones revocables caducan por:
- Revocacin: artculo 1145.
- La muerte del donatario antes que el donante: artculo 1143.
- Incapacidad o indignidad: artculo 1144.
Tema 5: Las asignaciones forzosas
I) Generalidades
Lo primero que pudo suceder es que se haya planteado la sucesin intestada,
porque el hombre primitivo al obtener algunas cosas y formar una choza donde
vivir, lo lgico es que esto fuera destinado a los hijos y a su mujer.
En un estado ms avanzado, en el Derecho Romano, aparece la posibilidad de
que el causante en vida pueda disponer de sus bienes. Y esta facultad de disponer
de bienes, es muy amplia o total en algunas legislaciones. Pero en nuestra sociedad,
esta facultad de disponer de los bienes es restringida, ya nos encontramos con las
asignaciones forzosas.

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Don Andrs Bello, no estaba de acuerdo con que la facultad de testar fuese
restringida. Esta idea se desprende del mensaje del Cdigo, y de la circunstancia de
que estaba influenciado por el Derecho Ingls, donde existe una libertad absoluta
para testar. Los estudiosos del Cdigo Civil sealan que don Andrs Bello no era
partidario de las asignaciones forzosas, l era partidario de la libertad absoluta de
testar.
En el Derecho Romano antes de la Repblica, haba una libertad absoluta de
testar. Pero con la decadencia del Derecho Romano se relajaron las costumbres,
entonces era frecuente que las familias quedaran desamparadas, ya que los bienes
eran dejados para personas ajenas al seno familiar. Y es a raz de esta situacin, que
se comienzan a dictar normas restrictivas (lo cual es un germen o embrin de las
asignaciones forzosas).
El profesor Rodrguez considera que estas asignaciones forzosas debiesen ser
modificadas, con la finalidad de que las asignaciones forzosas solo se apliquen
cuando stas sean estrictamente necesarias, como por ejemplo en favor de
personas enfermas, invlidas, etc.
II) Las asignaciones forzosas
Las asignaciones forzosas estn definidas en el artculo 1167; Asignaciones
forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen por la ley
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas.
De tal manera, que el testador debe tomar en consideracin que no tiene una
libertad absoluta de testar, ya que si el testador tiene cnyuge, descendientes y
ascendientes su libertad de testar queda reducida a la cuarta de mejoras (en este
caso existe una libertad restringida, ya que esta asignacin slo podr asignarse a
alguno o algunos de los asignatarios de cuarta de mejoras) y la cuarta de libre
disposicin (en este caso, existe libertad absoluta).
Si no hay cnyuge, descendientes y ascendientes el testador puede disponer
por testamento de todos sus bienes con total libertad (aun teniendo hermanos o
colaterales, ya que no son asignatarios forzosos en la sucesin testada).
Es importante sealar que si el testador desconoce las asignaciones forzosas,
el testamento no ser nulo (porque no hay vicios en el testamento; porque se otorg
con sus solemnidades), sino que ser inoponible a los asignatarios forzosos.
De acuerdo con el artculo 1167 las asignaciones forzosas son:
- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (alimentos forzosos);
- La mitad legitimaria (las legtimas);
- La cuarta de mejoras.
Para el profesor Rodrguez las nicas asignaciones forzosas son: a) La
mitad legitimaria; b) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. No
sera una asignacin forzosa la cuarta de mejoras, ya que en este ltimo caso hay
una voluntad del testador, no hay una imposicin de la ley. En la cuarta de mejoras
entra en juego la voluntad del testador, pero en forma restringida, ya que puede
repartir la cuarta de mejoras entre los asignatarios que impone la ley. De ah que el
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profesor Rodrguez seale que no slo hay 3 formas de suceder, sino que hay otras
2, que son la sucesin forzosa y semiforzosa (junto a la sucesin intestada, testada
y mixta).
III) Proteccin de las asignaciones forzosas
Estas asignaciones forzosas el legislador las protege en forma directa,
mediante la accin de reforma de testamento (que es una accin de
inoponibilidad y no de nulidad).
Otra forma de proteccin de las asignaciones forzosas es la formacin de
los acervos imaginarios. El primer y segundo acervo imaginario protegen las
asignaciones forzosas, sobre todo el segundo acervo imaginario, ya que cuando hay
donaciones irrevocables en favor de terceros el legislador otorga la accin de
inoficiosa donacin. El legislador para evitar que estas donaciones irrevocables
vulneren las asignaciones forzosas, contempla una proteccin indirecta de las
mismas, que se denomina insinuacin de la donacin (es la autorizacin del
juez).
Incluso a travs de indignidades calificadas, se puede perder el derecho a
estas asignaciones forzosas, as el cnyuge que dio lugar a la separacin judicial de
bienes, pierde su derecho como legitimario. Y tambin pierden el derecho a suceder
al hijo, el padre o la madre que en juicio seguido en una accin de reclamacin, el
hijo obtuvo el reconocimiento con oposicin de los padres.
IV) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
1) Generalidades
Este derecho de alimentos, tiene un fundamento constitucional, que es el
derecho a la vida, ya que todas las personas tienen la necesidad de alimentarse
(comida, habitacin, vestimenta, etc).
La fuente de esta obligacin de alimentos est en la ley. De acuerdo con el
artculo 321 se deben alimentos al cnyuge, a los descendientes, ascendientes,
hermanos y a aquel que hizo una donacin cuantiosa.
2) Concepto
Los alimentos son aquellos que son necesarios para vivir modestamente de
conformidad a la posicin social del alimentario.
En los alimentos forzosos hay tres elementos importantes: a) Alimentario
(es el que necesita los alimentos para subsistir); b) Alimentante(es la persona
obligada a prestar alimentos); c) Alimentos
(es la prestacin misma, los cuales
deben ser necesarios para vivir modestamente de acuerdo a la posicin social del
alimentario).
Quien debe sopesar estos elementos es el juez de familia, ste debe ver las
necesidades del alimentario y las facultades del alimentante, para fijar los
alimentos.
3) Clasificacin
Los alimentos pueden ser:
49

- Provisorios: son los alimentos temporales, como por ejemplo aquellos que
fija el juez una vez presentada la demandad de alimentos.
- Definitivos: son los designados en la sentencia de trmino. Sin perjuicio, de
que el elemento negativo de la excepcin de cosa juzgada en estos
juicios es dbil, ya que si cambian las circunstancias se puede volver a
discutir la necesidad de los alimentos.
Los alimentos se deben por toda la vida del alimentario, mientras subsista la
causa que los motiva. Sin embargo, respecto de los descendientes y hermanos esta
obligacin subsiste hasta que cumplan los 21 aos o hasta que cumplan los 28 aos,
si es que estn estudiando una profesin u oficio, les afecte alguna incapacidad
fsica o mental o que por circunstancias calificadas el juez los considere
indispensables para su subsistencia (artculo 332).
Los alimentos se pierden si el alimentario incurre en una de las causales de
indignidad. Sin perjuicio, que si el actuar del alimentario tuvo su origen en un actuar
del alimentante, el juez puede morigerar esta situacin.
4) Los alimentos en la sucesin testada
El artculo 1168 seala que Los alimentos que el difunto ha debido por ley a
ciertas personas, gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador haya
impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin.
Lo primero que debemos hacer es determinar, cundo la sucesin est
obligada a sta asignacin forzosa. Y los herederos estarn obligados a pagar
estos alimentos cuando se cumplan los siguientes requisitos:
- Debe tratarse de una persona que tenga derecho a alimentos: en otras
palabras, se debe estar comprendido en el artculo 321.
- La accin de pedir alimentos debe iniciarse en vida del causante: en otras
palabras, debe iniciarse a lo menos el juicio de alimentos durante la vida del
causante. Si esto es as, la sucesin del causante estar obligada a pagar la
asignacin forzosa (EJ. El causante es demandado por el hermano, y al
entablar la demanda, el causante fallece, en este caso, la sucesin deber
cumplir con esta asignacin forzosa).
5) Baja general de la herencia
Los alimentos ms que una asignacin forzosa son una baja general de la
herencia, sealada en el nmero 4 del artculo 959. Esto significa que los alimentos
son una deuda hereditaria, que los herederos estarn obligados a cumplir.
Existe un problema respecto a su pago, ya que los alimentos se pagan
peridicamente, y para ello es posible que los dineros de la sucesin se pongan a
inters, y que con los intereses, se paguen las pensiones alimenticias (lo cual es
poco factible, teniendo en cuenta, que el capital debiese ser bastante). El profesor
piensa que esta es una carga que tendr la sucesin, mientras viva el alimentario.
Sin perjuicio de lo anterior, el testador puede imponer la obligacin a uno o
ms asignatarios. A este respecto, la doctrina se ha preguntado qu pasa si los
herederos son insolventes, en otras palabras, si el alimentario pierde o no
50

sus derechos. En un caso, como ste el alimentario no perder sus derechos y

quienes debern cumplir con la obligacin ser la sucesin.
El artculo 1170 seala que Los asignatarios de alimentos no estarn
obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el
patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.
El artculo 1171 inciso 1 seala que Las asignaciones alimenticias en favor de
personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarn a la porcin de
bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. El inciso 2 del artculo
1171 agrega que Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren ms
cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputar a la
misma porcin de bienes. O sea, se refiere a los alimentos voluntarios; y en este
caso, como nos encontramos con la voluntad del testador, los alimentos se harn
exigibles en la cuarta de libre disposicin.
V) Las legtimas
1) Generalidades
Las legtimas en nuestro derecho, arrancan del Derecho Espaol y
Visigodo, en el cual se establecan porcentajes a favor de los hijos. Ese Derecho
Visigodo, fue recogido por Las Leyes de Toro, y ste es el antecedente inmediato
de nuestro Cdigo Civil. Pero tambin hay un antecedente mediato, que es el
Derecho Romano; cuando comienza su decadencia, muchas personas testaban en
favor de otras personas que no pertenecan al seno familiar, lo cual produjo una
reaccin, y esa reaccin fue la dictacin de leyes en la cuales se establecan
limitaciones, como las legtimas.
En nuestro Cdigo, Andrs Bello sigui Las Leyes de Toro, y mantuvo este
principio de las legtimas, que son una sucesin forzosa.
2) Definicin
El artculo 1181 seala que Legitima es aquella cuota de los bienes de un
difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. De esta
definicin se desprende que los legitimarios son herederos a ttulo universal (en
oposicin a los herederos a ttulo singular o legatarios).
Las asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que
se suplen por la ley cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas. A este respecto es importante el artculo 1183, segn el
cual Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y
reglas de la sucesin intestada. Entonces, las legtimas se regulan conforme a las
normas de la sucesin intestada, y lo llamativo o curioso, es que estn reguladas
dentro de la sucesin testada.
3) Legitimarios
Conforme al artculo 1182 son legitimarios de la legtima:
- Los hijos personalmente o representados por su descendencia: esta norma
se refiere a los hijos matrimoniales y no matrimoniales. Agrega que estos
podrn concurrir a la sucesin personalmente o representados por su
51

descendencia, esto ltimo significa que tiene cabida el derecho de

representacin.
Finalmente es importante sealar que aqu existe una diferencia con los
legitimarios de cuarta de mejoras. En la legtima se habla de hijos, en la
cuarta de mejoras, se habla de descendientes.
- Los ascendientes: en este caso, opera la regla del grado, en virtud de la
cual los ascendientes de grado ms prximo excluyen a los ms lejanos (aqu
no se aplica el derecho de representacin).
- El cnyuge sobreviviente: el cnyuge sobreviviente est en una situacin
privilegiada en materias sucesoriales. Antiguamente, esto no era as, ya que
exista la porcin conyugal, la cual era una asignacin forzosa, a que tena
derecho el cnyuge pobre. Sin embargo, la porcin conyugal, no tena mayor
aplicacin prctica, ya que la mayora de los matrimonios se contraan bajo el
rgimen de sociedad conyugal, y por lo tanto al disolverse, se deban dividir
los gananciales, con lo cual se concluye que jams haba cnyuge pobre.
En la actualidad el cnyuge sobreviviente es un legitimario, que se
encuentra favorecido a lo largo de las normas sobre sucesin intestada, as
por ejemplo:
- En la sucesin intestada en los dos primeros ordenes;
- En la sucesin testada se le puede dejar la cuarta de mejoras y la
cuarta de libre disposicin (o sea, porque es legitimario y asignatario de
cuarta de mejoras);
- En la particin el numeral 10 del artculo 1337 seala que el partidor
deber enterar al cnyuge sobreviviente lo que le corresponda a su
cuota, pero asignndole la vivienda que fue o haya sido la vivienda
principal de la familia y los muebles que lo guarnecen. Y en el evento
de excedan su cuota, le sern entregados en derechos de uso y goce,
en forma gratuita y vitalicia.
El inciso final del artculo 1182 contempla dos casos en que se pierde la
calidad de legitimario:
- Cuando demandados los padres en una accin de reclamacin de estado de
hijo se opusieron o se defendieron, perdern el derecho de suceder al hijo. Sin
perjuicio de lo anterior, los padres pueden ser reestablecidos o perdonados
pro el hijo, a travs de escritura pblica o testamento (artculo 1182 inciso 2
en relacin con el artculo 203).
- El cnyuge que ha dado lugar a la separacin judicial por su culpa, pierde el
derecho de suceder al otro cnyuge.
Como las legtimas son una sucesin forzosa, el testador no tiene libertad, y
tanto es as, que cuando se redactan los testamentos, para no cometer errores,
estos contienen una clusula tipo Asigno la mitad legitimaria a mis
legitimarios de conformidad a lo que dispone la ley.

52

Finalmente, es importante sealar que la legitima es una asignacin pura y

simple, ya que no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno
(artculo 1192).
4) Teora de los acervos imaginarios
a) Teora de los acervos
Para calcular las asignaciones de los herederos, hay que referirse a la teora
de los acervos, la cual es una normativa que debe tener presente el partidor.
Al momento de abrirse la sucesin, nos encontramos con una masa de bienes
en la cual se encuentran confundidos o entrelazados bienes de propiedad del de
cuius y bienes de terceros, y esto es lo que se denomina acervo bruto (EJ. los
bienes que pertenecen al cnyuge sobreviviente por la disolucin de la sociedad
conyugal o bienes que el causante posea en comodato o depsito). Una vez que se
despejan estos bienes que pertenecen a terceros, nos encontramos con el acervo
ilquido. A este acervo ilquido, habr que restarle las bajas generales de la
herencia (gastos de apertura de la sucesin; deudas hereditarias; impuestos fiscales
que graven las asignaciones; y las asignaciones alimenticias forzosas, artculo 959),
y con ello se formar el acervo lquido o partible.
b) Generalidades
El artculo 1184 inciso 1 seala que La mitad de los bienes, previas las
deducciones indicadas en el artculo 959, y las agregaciones que en seguida se
expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn
las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su
legtima rigorosa. La norma habla de cabezas o estirpe, esto hace referencia al
derecho de representacin.
El inciso 2 seala que No habiendo descendientes con derecho a suceder,
cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de
que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Aqu hay un error, ya que no
habiendo legitimarios el causante puede disponer a su arbitrio de todos sus bienes,
y no solo respecto de la mitad restante.
Cabe preguntarse, Qu pasa, si habiendo legitimarios, el causante asigna
todos sus bienes a sus hermanos? En este caso, la ley otorga la accin de reforma
de testamento a los legitimarios. Sin perjuicio de lo cual, la jurisprudencia ha
sealado, que en la interpretacin de los testamentos prevalece la voluntad del
testador, por lo tanto, aunque los legitimarios ejerzan la accin, se entiende que la
cuarta de libre disposicin pertenece a los hermanos.
El inciso 3 seala que Habiendo tales descendientes, cnyuge o
ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones,
se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las
legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido
favorecer a su cnyuge o a uno ms de sus descendientes o ascendientes, sean o
no legitimarios; y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio. Esto
significa, que una vez que tengamos el acervo ilquido se deben efectuar las bajas
generales de la herencia, hecho esto nos quedar el acervo lquido o partible, y
es este acervo el que se fracciona en 4 partes: 2/4 partes conforman la mitad
legitimaria, 1/4 es la cuarta de mejoras, 1/4 es la cuarta de libre disposicin (es
53

importante sealar que sobre este acervo lquido o partible se calculan los acervos
imaginarios).
c) Finalidad de los acervos
Los acervos imaginarios persiguen que no haya una desigualdad entre los
legitimarios, porque el causante a travs de donaciones podra dejar sin su legtima
a los legitimarios.
d) Primer acervo imaginario
El artculo 1185 seala que Para computar las cuartas de que habla el
artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo liquido todas las
donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legitimas o de mejoras,
segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudentemente su valor a la poca de la
apertura de la sucesin el inciso 2 agrega que Las cuartas antedichas se refieren a
este acervo imaginario.
Es importante sealar una vez formado el acervo imaginario, se pueden
computar la legtima y las cuartas, y para ello ser necesario acumular
imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables e irrevocables,
hechas en razn de legtimas o mejoras.
En cuanto a las donaciones revocables, hay que distinguir segn si las
cosas se entregaron o no:
- Si las cosas no se han entregado: no habr nada que acumular, porque el
bien seguir estando en poder del causante (siguen en su patrimonio).
- Si las cosas se han entregado: estas debern acumularse, ya que el bien ha
salido materialmente del patrimonio del causante.
En cuanto a las donaciones irrevocables, una vez aceptadas por el
donatario transfiere al beneficiario, mediante la tradicin el dominio de las cosas
donadas, motivo por el cual el legislador exige que ellas se acumulen a la masa
partible (artculo 1386). Las donaciones irrevocables que se hacen a un legitimario
constituye un anticipo de su legitima (artculo 1198 inciso 1). Entonces, estas
donaciones hechas a un legitimario debern imputarse, pero la pregunta es a qu
se imputan; estas donaciones se imputaran a la cuarta de mejoras, cuando as lo
haya dispuesto el causante por testamento o en la respectiva escritura o en acto
posterior autentico, si el causante nada ha dicho se imputaran a las legtimas.
Tratndose de las donaciones entre vivos, habr que presentarse ante el juez
y efectuar el trmite de la insinuacin. Pero puede que el juez no d la autorizacin
para donar; o si la dio habr que pagar impuestos. Por esta razn, la regla general
es que no se recurre a la donacin, sino que a una venta simulada, en este caso los
dems legitimarios tendrn que iniciar una accin de nulidad.
Adems es importante el valor de las cosas donadas, el cual deber
actualizarse prudencialmente; a la poca de la donacin si es irrevocable o al
tiempo de la entrega si es revocable. Ac entra en juego el principio valorista
Finalmente debe tenerse en cuenta que hay ciertas donaciones que no se
acumulan:
54

- Los regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos das y casos,

se incluyen tambin las donaciones manuales de poco valor (artculo 1188
inciso 2).
- Los gastos hechos para la educacin de un descendiente aunque se haya
hecho con la calidad de imputables (artculo 1198 inciso 2). Ello es as, porque
los padres tienen el deber de educar a los hijos.
- Los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio y
otros regalos de costumbre (artculo 1198 inciso 3).
e) Segundo acervo imaginario
El segundo acervo imaginario est regulado en los artculos 1186 y 1187.
Aqu no estamos en presencia de donaciones hechas en razn de legtimas o
mejoras, sino que de donaciones hechas a terceros extraos.
El artculo 1186 seala que Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere
hecho donaciones entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a
la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario,
tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin
imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras. Aqu
hay que interpretar, estas agregaciones imaginarias podrn hacerse al acervo
lquido, o en el evento que se hicieran donaciones a ttulo de legtima o mejoras, se
incorporan al primer acervo imaginario.
Si existen legitimarios y se hubieren hecho donaciones a terceros, y el valor
de todas estas donaciones excediere a la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios de que el exceso
se acumule al primer acervo imaginario.
Ejemplo:
- Donaciones hechas a extraos: 100.
- Acervo imaginario: 100
- Total: donacin + acervo imaginario= 200
- Cuarta parte del total: 50
En este caso, la donacin ha excedido a la cuarta de libre disposicin en 50;
con ello se formar el segundo acervo imaginario. Estos 50 debern imputarse al
acervo imaginario, con lo cual el acervo imaginario ser de 150, y sobre este se
calculan las cuartas (artculo 1184)
El artculo 1187 seala que Si fuere tal el exceso que no slo absorba la
parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legitimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los
legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los
donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las ms recientes. La insolvencia de uno de los donatarios no
gravar a los otros. O sea, si la donacin significar tal exceso que no slo absorba
la cuarta de libre disposicin, sino que menoscaben las legtimas rigorosas y/o la
cuarta de mejora, tendrn derechos los legitimarios para la restitucin de lo
55

excesivamente donado (accin de inoficiosa donacin). El exceso se acumula al

acervo lquido o imaginario.
La accin de inoficiosa donacin es una accin patrimonial; cedible;
prescriptible (de acuerdo a las reglas generales); ordinaria (se tramitar en juicio
ordinario); y se procede contra las donaciones ms recientes a las ms antiguas.
5) Clasificacin de las legtimas
- Legtima rigorosa: la mitad de los bienes (mitad legitimaria), previas las
deducciones indicadas en el artculo 959 (bajas generales de la herencia), y
las agregaciones que en seguida se expresan (acervo imaginario), se dividirn
por cabezas o estirpes (derecho de representacin) entre los respectivos
legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada
uno en esa divisin ser su legitima rigorosa (artculo 1184 inciso 1).
El legitimario perder su legitima rigorosa cuando es desheredado, o en
los casos anteriormente vistos denominados indignidades calificadas.
La legitima rigorosa no es susceptible de gravmenes, modo, condicin
o plazo alguno (artculo 1192; y ello es as, porque es lo mnimo que puede
percibir un legitimario. Existe una excepcin en la ley de bancos, ya que se
puede disponer que el banco administre dicha legtima (este es el nico
gravamen que podra tener la legtima rigorosa).
- Legtima efectiva: se presentar cuando el causante no ha dispuesto de la
cuarta de mejora y/o de la de libre disposicin; si el testador nada dice
respecto de ellas o slo dispone respecto a una de ellas, estas acrecern a la
mitad legitimaria para formar la legtima efectiva.
- Legtima conyugal: la legtima conyugal se configura cuando hay cnyuge
sobreviviente y 6 o ms hijos; el cnyuge no puede llevar menos de la cuarta
parte de la herencia o de la cuarta parte de la legtima rigorosa, esto se
denomina legtima conyugal (artculo 988 inciso 2).
- Legtima residual: correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte
de la herencia o de la mitad legitimaria (la legtima conyugal), el resto se
divide entre los hijos, en partes iguales, esto es la legtima residual (artculo
988 inciso 3).
VI) La cuarta de mejoras
- Concepto
La cuarta de mejoras es una cuarta parte del acervo lquido o del primer
acervo imaginario o segundo acervo imaginario.
- Asignatarios
La cuarta de mejoras necesita la voluntad expresa del testador. El testador
deber asignar la cuarta de mejoras entre sus descendientes, ascendientes y
cnyuge; y podr repartirla de la forma que estime (artculo 1195 inciso 1). Es por
esta razn, que se le denomina como sucesin semi-forzosa, ya que el legislador
le impone al testador a los asignatarios, pero ste podr distribuirla como le
parezca.
56

Es importante sealar que tratndose de la cuarta de mejoras se habla de

descendientes, a diferencia de la mitad legitimaria, en la cual se habla de hijos. Por
lo tanto, pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, por ejemplo, los nietos y
bisnietos aunque no sean legitimarios (eventualmente estos sujetos podran ser
legitimarios, y esto suceder cuando opere el derecho de la representacin).
- Gravmenes
La cuarta de mejoras, a diferencia de la legtima rigorosa, si es susceptible de
modalidades, por lo tanto se podran establecerse condiciones, plazo o modos. Sin
embargo, estas modalidades deben estipularse a favor de los asignatarios de la
cuarta de mejora (EJ. le dejo a mi hijo la cuarta de mejoras con la condicin de que
le d una pensin peridica a mi padre).
De esta manera, el artculo 1195 inciso 2 seala que Los gravmenes
impuestos a los partcipes de la cuarta de mejoras sern siempre en favor del
cnyuge, o de uno o ms de los descendientes o ascendientes del testador.
- Pacto de no mejorar
Uno de los casos de objeto ilcito son los pactos sobre sucesin futura. As el
artculo 1463 seala que El derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona.
El nico pacto de sucesin futura que tiene validez en nuestro derecho es el
regulado en el artculo 1204, segn el cual Si el difunto hubiere prometido por
escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o
ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviene a su promesa, el
favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren
lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infraccin les aprovechare.
Las partes en este contrato son el futuro difunto y algn legitimario (que
tenga dicha calidad al momento de la convencin). Esta convencin es solemne
(escritura pblica). El objeto del pacto es no donar ni asignar por testamento parte
alguna de la cuarta de mejoras (es una obligacin de no hacer). Si el testador no
cumple con lo prometido, el favorecido con esta promesa, tendr derecho a que los
asignatarios de esa cuarta, le enteren lo que le habra correspondido ante el
cumplimiento de esa promesa.
VII) Pago de las asignaciones forzosas
1) Generalidades
Este tema tiene relevancia en relacin al partidor o al abogado que asesora a
los herederos, para hacer la particin de la herencia.
2) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
- Generalidades
La primera asignacin forzosa son los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas; y son aquellos que el testador est obligado a hacer, y que se
57

suplen por la ley cuando no los ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.
Este concepto no es suficiente, ya que los alimentos forzosos son una baja
general de la herencia (artculo 959). Estos alimentos que se deben al cnyuge,
descendientes, ascendientes, hermanos y a aquel que hace una donacin cuantiosa,
son verdaderas deudas hereditarias.
Hablamos de alimentos forzosos cuando: a) En vida al causante se le ha
notificado a lo menos una demanda de alimentos; b) Se decretan alimentos durante
la vida del causante. De tal manera, que estos alimentos forzosos son una deuda
hereditaria, una baja general de la herencia.
- Pago de los alimentos forzosos
Es una obligacin de los herederos seguir pagando estos alimentos forzosos
cuando fallezca el causante. Estos alimentos forzosos subsisten mientras se
mantenga la causa que los motivo (por ende, podrn permanecer en el tiempo hasta
que fallezca el alimentario, o hasta que el alimentario pueda proporcionarse
alimentos a s mismo).
En la ley 14.908, se estableca que la sucesin poda disponer que una parte
de los bienes de la herencia, especficamente dinero, se deje a inters, y que con
estos intereses se pagaran los alimentos. Sin embargo, para pagar una pensin
alimenticia se requiere de un gran capital, por ende esto no es viable.
El artculo 1168 se refiere a los alimentos que el difunto ha debido, de esta
expresin se desprende que se trata de una deuda hereditaria, de una baja
general de la herencia. El testador puede imponer esta obligacin a uno o ms de
los herederos, y con ello deja de ser una baja general de la herencia. Pero podra
suceder, que los herederos a quienes se ha impuesto esta obligacin sean
insolventes. En este ltimo caso, la obligacin subsistir en todos los herederos (no
solo en aquellos a quienes se impuso la obligacin).
2) Las legitimas
- Generalidades
La legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a
ciertas personas llamadas legitimarios (artculo 1181).
Los legitimarios son: a) los hijos personalmente o representados por su
descendencia; b) Los ascendientes; c) El cnyuge sobreviviente (artculo 1182).
Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y
reglas de la sucesin intestada (artculo 1183).
- Pago preferente de la legtima
El artculo 996 que refiere a la sucesin mixta, establece una preferencia a
favor de las legtimas y las mejoras; en el sentido, que estas se pagan antes de
cualquier otra disposicin testamentaria. De esta manera el artculo 996 inciso final
seala que En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez enteradas
totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la
herencia.
58

A su turno, el artculo 1189 seala que Si la suma de lo que se ha dado en

razn de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar
de los bienes con preferencia a toda otra inversin. Aqu se establece la preferencia
para el pago de las legtimas, por sobre toda otra asignacin. Esto debe
entenderse en razn de que se ha formado el primer acervo imaginario, ya que si
no hay donaciones revocables o irrevocables, no habr dificultad alguna para pagar
las legtimas.
El artculo 1189 utiliza la expresin [] con preferencia a toda otra
inversin. Esto significa que las legtimas deben enterarse, primeramente, con la
cuarta de mejoras, y en segundo lugar, con la cuarta de libre disposicin.
- Imputaciones
El artculo 1198 inciso 1 seala que Todos los legados, todas las donaciones,
sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la
calidad de tal, se imputaran a su legtima, a menos que en el testamento o en la
respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la
donacin ha sido a ttulo de mejora.
Entonces, todos los legados y donaciones hechas a un legitimario se debern
imputar a su legtima, salvo que en el testamento o en acto posterior autntico
aparezca que el legado o la donacin se han hecho a ttulo de mejoras.
Para estas imputaciones no se considerarn:
- Los gastos hechos para la educacin de un descendiente: estos
gastos no se podrn imputar a la legitima, ni a la curta de mejoras o de libre
disposicin (artculo 1198 inciso 2). Y estos gastos no son imputables, ya que
uno de los deberes de los padres es educar a los hijos.
En el evento que el hijo tuviere bienes suficientes, los padres podr
tomar de esos bienes para su crianza y educacin, tratando de conservar los
capitales (o sea, poner los capitales a inters, y con esos intereses pagar la
educacin del hijo).
El artculo 1744 se refiere a que la sociedad conyugal debe correr con
estos gastos, salvo que los padres digan que estos gastos se pagaran con los
bienes propios.
- Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un
legitimario, que sea descendiente, se imputarn a su legtima, pero
solo en cuanto hayan sido tiles para el pago de dichas deudas:
artculo 1203 inciso 1.
A contrario censu, los desembolsos para el pago de las deudas de un
legitimario, no se imputaran a su legtima, cuando esos pagos no hayan sido
tiles para extinguir la deuda
(EJ. cuando se paga un deuda prescrita).
- No se imputaran a la legtima de una persona las donaciones o
asignaciones testamentarias que el difunto haya hecho a otra, salvo
el caso del artculo 1200 inciso 3: artculo 1202.
El artculo 1200 inciso 1 y 2 se refieren a la revocacin de las
donaciones:
59

- Si se hiciere una donacin, revocable o irrevocable, a ttulo de

legitima, a una persona que no fuere entonces legitimaria del donante,
y el donatario no adquiere despus la calidad de legitimario, se
resolver la donacin (artculo 1200 inciso 1).
EJ. Se hace una donacin pensando que el nieto es legitimario,
pero el nieto no representa a su padre, porque este ltimo no ha
fallecido. En este caso, la donacin se resuelve, si es que el nieto no
adquiere la calidad de legitimario.
- Lo mismo se observar si se hubiere hecho la donacin, a ttulo de
legitima, al que era entonces legitimario, pero despus dejo de serlo
por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin o por haber
sobrevenido otro legitimario de mejor derecho (artculo 1200 inciso 2).
EJ. Se hace una donacin irrevocable a ttulo de legitima (para
que se impute a su legitima), y en aquel entonces era legitimario, pero
despus dejo de serlo por haber fallecido.
Finalmente, el inciso 3 seala que Si el donatario ha llegado a faltar de
cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legtima se
imputaran a la de sus descendientes. Este precepto se explica porque ha
operado el derecho de representacin, por lo tanto, al representante se le
imputaran las donaciones o asignaciones testamentarias hechas al
representado.
- Restituciones
El artculo 1206 inciso 1 seala que Si al donatario de especies que deban
imputarse a su legitima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior
a lo que valgan las mismas especies, tendr derecho a conservarlas y exigir el
saldo, y no podr obligar a los dems asignatarios a que le cambien las especies, o
le den su valor en dinero. O sea, si al donatario le cupiere una cantidad no inferior a
las especies que ha recibido, tiene derecho a conservar estas especies, y si falta un
porcentaje de lo que le corresponda por legtima o mejora, podr exigir el saldo.
El inciso 2 del artculo 1206 se relacin con el artculo 1193. El inciso 2 del
artculo 1206 seala que Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al
valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podr a su
arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o ms de dichas especies, y exigir
la debida compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que
restituya excediere al saldo que debe. O sea, se refiere al asignatario que recibe
ms de lo que le corresponde; ste podr a su arbitrio hacer este pago en dinero o
restituir una o ms de dichas especies.
El artculo 1193 inciso 1 seala que Si lo que se ha dado o se da en razn de
legitimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de
mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los
legitimarios. O sea, si al legitimario se le dieron bienes a travs de donaciones
revocables o irrevocables, y estas exceden lo que le corresponda en la mitad
legitimaria, se imputar a la cuarta de mejoras.
El inciso 2 del artculo 1193 seala que Si lo que se ha asignado al cnyuge
sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le
60

corresponde en atencin a lo dispuesto en el artculo 998, la diferencia deber

pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras. Por aplicacin del artculo 1193
se aplican las reglas de la sucesin intestada, de tal manera que si no alcanza para
pagarle al cnyuge, se saca de la cuarta de mejoras.
En resumen, si no se puede completar una legtima, por donaciones
revocables o irrevocables, esta se saca de la cuarta de mejoras. O sea, la cuarta de
mejoras es tributaria de la legtima.
- Norma de clausura
El artculo 1196 seala que si no se pueden completar las legtimas y mejoras
conforme a los artculos precedentes, se rebajara una y otra a prorrata.
3) La cuarta de mejoras
- Generalidades
El legislador asimila la legtima y la mejora, por lo tanto bsicamente todo lo
dicho respecto de la mejora aplica a la legitima.
Debe tenerse en cuenta que la mejora tiene su origen en una manifestacin
de voluntad del testador, aqu no entra en juego la ley. Sin embargo, se trata de una
asignacin semi-forzosa, ya que requiere de una manifestacin de voluntad del
testador, en orden a que sta se distribuir del modo que ste seale, pero dentro
de los asignatarios sealados en la ley.
- Pago de la cuarta de mejoras
Si las mejoras excedieren lo que corresponda a los asignatarios de mejoras,
en el primer acervo, se sacar de la cuarta de libre disposicin. De tal manera, que
si se hicieron donaciones revocables o irrevocables a ttulo de mejoras, el faltante se
sacar de la cuarta de libre disposicin.
En conclusin, la cuarta de libre disposicin es tributaria de la cuarta de
mejoras.
4) Las asignaciones voluntarias
- Generalidades
Cabe preguntarse, qu pasa si se hacen asignaciones testamentarias a ttulo
de cuarta de libre disposicin. La respuesta es que estas se pagarn, siempre y
cuando, no afecten al pago de legtimas y mejoras.
Cuando las donaciones hechas a terceros son excesivas, los legitimarios
tienen una accin, que es la accin de inoficiosa donacin, es por eso que el
testador debe respetar la cuarta de libre disposicin.
Se puede disponer de la cuarta de libre disposicin a travs de cuotas, en su
totalidad o mediante legados.
VIII) El desheredamiento
- Generalidades
61

Hay similitud entre el desheredamiento y las indignidades para suceder. Las

indignidades se aplican a la sucesin testada e intestada, en cambio, el
desheredamiento tiene aplicacin en la sucesin testada.
- Concepto
El artculo 1207 seala que Desheredamiento es una disposicin
testamentaria e que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su
legtima.
El desheredamiento es una disposicin, que el testador establece en el
testamento, en la cual ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de
su legtima. Pero no basta con esta disposicin testamentaria, sino que el testador
debe adems sealar, una causal de desheredamiento (estn establecidas en la
ley); esa causal deber probarse; y la causal deber especificarse en el testamento.
Entonces, para que valga desheredamiento tienen que cumplirse los
siguientes requisitos:
- El desheredamiento debe ser ordenado en el testamento;
- Debe sealarse una causal;
- La causal debe estar especificada en el testamento;
- La causal debe probarse.
- Causales de desheredamiento
El artculo 1208 seala que Un descendientes (hijos personalmente o
representados por su descendencia), no pueden ser desheredados sino por las
causas siguientes:
- Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona,
honor o bienes, o contra su cnyuge, ascendientes o descendientes:
la expresin injuria no est tomado en el sentido penal; la voz injuria grave,
est tomada en el sentido de menoscabar o denostar al testador en su
persona, honor o bienes.
- Por no haberle socorrido en estado de demencia o destitucin
(estado de pobreza)
- Por haberse valido de fuerza o dolo impidindole testar
Estas tres causales son propias de los hijos personalmente o representados
por su descendencia, los ascendientes y el cnyuge sobreviviente (inciso final del
artculo 1208).
- Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente
estando obligado a hacerlo
- Por cometer un delito que merezca plena aflictiva (3 aos y 1 da); o
por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames; a
menos que se pruebe que el testador no cuido de la educacin del
desheredado.
62

Estas dos ltimas causales slo se aplican a los hijos personalmente o

representados por su descendencia.
- La causal debe especificarse y probarse
El artculo 1209 seala que No valdr ninguna de las causas de
desheredamiento mencionadas en el artculo anterior, si no se expresa el
testamento especficamente, y si adems no se hubiere probado
judicialmente en vida del testador, o a las personas que interesare el
desheredamiento no la probaren despus de su muerte.
Por lo tanto, la causal de desheredamiento debe encontrarse especificada en
el testamento (deben sealarse los hechos que configuran la causal). Y adems, la
causal debe ser probada judicialmente en la vida del testador o despus de su
muerte por las personas a quienes interesare el desheredamiento (en ambos casos,
la causal debe ser probada judicialmente).
El artculo 1209 inciso 2 seala que No ser necesaria la prueba, cuando el
desheredado no reclamare su legitima dentro de los 4 aos subsiguientes a la
apertura de la sucesin; o dentro de los 4 aos contados desde el da en que haya
cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesin era
incapaz.
Los efectos del desheredamiento se extienden no slo a la legtima, sino que:
- A todas las asignaciones por causa de muerte;
- A todas las donaciones que se hayan hecho;
- Pero no se extiende a los alimentos, salvo en el caso de injuria a atroz.
- Revocacin del desheredamiento
Como toda disposicin testamentaria, sta puede ser revocada por el
testador, y la revocacin puede ser total o parcial.
La revocacin no puede ser tcita, sino que expresa. As el artculo 2111
parte final seala que No se entender revocado tcitamente por haber intervenido
reconciliacin; ni el desheredado ser admitido a probar que hubo intencin de
revocarlo.
Tema 6: Acciones
I) Generalidades
Hay acciones que tienen por objeto la defensa de las asignaciones forzosas,
como la accin de reforma de testamento. Hay otras acciones que se conceden
al verdadero heredero en contra del heredero aparente, que es la accin de
peticin de herencia (la cual es una accin real, ya que protege el derecho real de
herencia). Finalmente, existe otra accin, la cual se concede al heredero cuando un
tercero est en posesin de bienes que pertenecen a la masa hereditaria, cual es la
accin reivindicatoria (que es una accin real).
II) Accin de reforma de testamento
- Generalidades
63

El legislador tiene medios directos e indirectos para proteger las asignaciones

forzosas.
El medio directo para protegerlas es la accin de reforma de testamento, que
se aplica a la legitima y a la cuarta de mejoras (no se extienden a los alimentos,
ya que son una baja general de la herencia, son una deuda hereditaria, la cual debe
restarse del acervo ilquido).
Esta no es una accin de nulidad, ya que la accin de nulidad tiene lugar
cuando no se cumplen las formalidades del testamento. En este caso, no hay una
infraccin a las formalidades, sino que hay disposiciones del testador que afectan
las asignaciones forzosas. De tal manera, que su naturaleza jurdica es de una
accin de inoponibilidad.
- Definicin
Es una accin de carcter personal que la ley concede a los legitimarios para
que se respete su legtima, cuando el testador la desconoce, aun con perjuicio de
sus disposiciones testamentarias expresas.
- Caractersticas
- Es una accin personal: slo corresponde a los legitimarios.
- Es una accin de carcter pecuniario: esto se traduce en que
legitimarios que accionan lo que pretenden es que se respete lo que
corresponde conforme a la ley. O sea, que se respeten los bienes que
corresponden en la sucesin, los cuales son susceptibles de avaluacin
dinero.

los
les
les
en

- Es transmisible: si fallece un legitimario transmite a sus herederos sus

derechos de tal.
- No es una accin transferible: esta accin no se puede transferir, ya que
solo corresponde a aquel que tiene la calidad de legitimario. En el fondo, slo
se transfiere el derecho de herencia, pero no la calidad de legitimario.
- Es prescriptible: nos referiremos a esto ms adelante. La ley seala que
esta accin es prescriptible, pero haya autores que dicen que no es
prescripcin sino que caducidad.
- Naturaleza jurdica
Esta accin no es de nulidad, porque la nulidad es una accin que se presenta
cuando los actos jurdicos carecen de algunos requisitos en razn de naturaleza del
acto o de la calidad de las personas que ejecutan el acto. Y este no es el caso de la
accin de la reforma de testamento.
Aqu estamos frente a una accin de inoponibilidad (la inoponibilidad es
una sancin civil, que consiste en la ineficacia de los efectos de un acto jurdico
vlido o nulo). El legitimario que ser el que intente la accin dir que el testamento
es vlido, ya que cumple con todas las solemnidades, pero que le es inoponible, ya
que afecta su legtima, y por ende pedir que el testamento se adecue a la ley.

64

Entonces, el testamento se tendr que conformar a lo que seala la ley (EJ. El

testador teniendo legitimarios, hijo y mujer, est enojado con ellos. Entonces, el
testador hace un testamento cerrado, dejndoles todos sus bienes a los hermanos.
Luego, se procede a la apertura del testamento cerrado, y los legitimarios se dan
cuenta de que el testador no se acord de las legtimas. De suerte tal, que debern
intentar la accin de reforma de testamento, para adecuar sus disposiciones a la
ley).
- Legitimado activo
El legitimado activo de esta accin son los legitimarios (a) hijos
personalmente o representados por su descendencia; B) Ascendientes; c) El
cnyuge sobreviviente).
El artculo 1220 seala que Si el que tiene descendientes, ascendientes o
cnyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras
personas, tendrn tambin los derecho los legitimarios para que en eso se reforme
el testamento, y se les adjudique dicha parte.
El legitimado activo de esta accin es siempre un legitimario, no agregamos
al asignatario de la cuarta de mejoras (aunque protege a ambas asignaciones). Y
esto se debe a que el testador, por ejemplo, deja la cuarta de mejoras a los
hermanos, los legitimarios intentaran la accin de reforma de testamento, y al
quedar sin efecto la cuarta de mejoras, esta acrecer la mitad legitimaria, formando
la llamada legitima efectiva, por ende los legitimados sern siempre los
legitimarios.
- Legitimado pasivo
El legitimado pasivo es el asignatario (el sujeto que design el testador, en el
ejemplo anterior, los legitimados pasivos sern los hermanos).
Es aquel a quien el testador ha hecho la asignacin voluntaria, y que no le
corresponde porque hay legitimarios, por lo tanto el testador ha pasado a llevar el
artculo 1167.
- Objeto de la accin
El objeto de la accin es adecuar el testamento a las normas legales. En
consecuencia, las asignaciones que el testador hizo, en que paso a llevar las
asignaciones forzosas, debern quedar sin efecto.
- Prescripcin
La accin de reforma de testamento prescribe a los 4 ao, contados desde el
da en que lso legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
tal (artculo 1216 inciso 1).
Si el legitimario a la apertura de la sucesin no tena la administracin de sus
bienes (es incapaz), la accin no prescribir, sino dentro del plazo de 4 aos
contados desde que tenga la administracin.
La doctrina discute acerca de si la accin de reforma de testamento prescribe
o caduca. A juicio de la ctedra, estamos en presencia de prescripcin, por dos
razones:
65

- El artculo 1216 inciso 2 utiliza la voz prescripcin.

- El artculo 1216 inciso 2 contempla un caso de suspensin, lo cual es propio
de la prescripcin.
Es importante sealar que esta discusin no es ociosa, ya que por ejemplo, la
prescripcin debe ser alegada, en cambio, la caducidad puede ser declarada de
oficio.
- Algunas ideas
El artculo 1217 inciso 1 seala que En general, lo que por ley corresponde a
los legitimarios y lo que tiene derecho a reclamar por la accin de reforma, es su
legitima rigorosa, o la efectiva en su caso. El inciso 2 agrega que El legitimario que
ha sido indebidamente desheredado, tendr, adems, derecho para que subsistan
las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin.
El artculo 1218 seala que El haber sido pasado en silencio un legitimario
deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima el inciso 2
agrega que Conservar adems las donaciones revocables que el testador no
hubiere revocado. Esto se llama pretericin; el haber pasado en silencio un
legitimario (EJ. El testador tiene 5 hijos y una mujer, pero al testador se le olvida un
hijo, en ese caso el testador ha pasado en silencio a un legitimario).
Cuando el testador pasa en silencio a un legitimario, la ley considera que hay
una institucin de heredero. O sea, la ley considera que de todos modos se le
instituyo de heredero, por ende no ser necesario ejercer la accin de reforma de
testamento.
III) Accin de peticin de herencia y accin reivindicatoria
1) Generalidades
Cuando fallece el causante se transmiten todos sus derechos y obligaciones
transmisibles. Y dentro de los derechos transmisibles del causante, puede haber
acciones. En consecuencia, al ser transmitidas al heredero ste podr intentarlas.
La accin reivindicatoria es una accin que protege el derecho real de
dominio. La accin de peticin de herencia protege el derecho real de herencia.
Por lo tanto, estas acciones tienen un parentesco (tanto es as, que el cdigo dentro
de la accin de peticin de herencia, regula a la accin reivindicatoria).
2) Similitudes entre acciones
- Son acciones reales: ambas acciones son reales, ya que protegen derechos
reales.
- Prestaciones mutuas: estas acciones tienen otra similitud, ya que cuando
son acogidas hay un estadio dentro del juicio, que es muy importante, que
son las prestaciones de mutuas. Incluso, la similitud es tal, que en la accin
de peticin de herencia el Cdigo se remite a las reglas de la reivindicacin.
- Solicitud: en la accin reivindicatoria lo que se pretende es que se reconozca
el derecho de dominio. En la accin de peticin de herencia, si bien lo que se
66

persigue es que se reconozca la calidad de heredero, en el fondo persigue que

se le restituya el has hereditario.
- Prescripcin: en ninguna de estas dos acciones estamos en presencia de una
prescripcin extintiva, sino que adquisitiva.
Estas acciones propietarias prescriben por la prescripcin adquisitiva
del derecho de que se trata. As el artculo 2517 seala que Toda accin por
la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del
mismo derecho.
En palabras ms sencillas, estas acciones propietarias no prescriben,
porque la accin prescribi, sino porque otro sujeto adquiri el derecho (de
dominio o de herencia).
3) Diferencias entre acciones
En la accin reivindicatoria debe estarse en presencia de cosas singulares
(normalmente los juicios reivindicatorios se pierden por no singularizar el bien). En
la accin de peticin de herencia lo que se persigue es una universalidad
jurdica; el continente que es diverso de su contenido; el has hereditario (no cosas
determinadas).
4) La accin de peticin de herencia
- Concepto
La accin de peticin de herencia es aquella que le compete al heredero o
dueo de los bienes hereditarios, de los que no est en posesin y que se
encuentran en posesin de un heredero aparente, que tiene por objeto que se
declare su calidad de heredero y consecuencialmente, se le restituya el has
hereditario (esta definicin se desprende del artculo 1264).
El artculo 1264 seala que la accin podr tener por objeto la restitucin de
los efectos hereditarios y de aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor (EJ.
en calidad de comodatario, arrendatario o depositario). En este ltimo caso, los
terceros podrn pedir la restitucin de sus bienes.
- Caractersticas
- Es una accin real: ya que emana de un derecho real (artculo 577).
- Es una accin originaria: en el sentido que nacen en el heredero, no la ha
adquirido por sucesin por causa de muerte.
- Es una accin patrimonial: lo que significa que es transmisible,
transferible y renunciable.
- Es pecuniaria: se trata de una accin avaluable en dinero, ya que persigue
el has hereditario.
- Es una accin propietaria: esto significa que la accin no prescribe
extintivamente, sino que se trata de una accin que prescribe, al prescribir el
derecho que sta accin persigue que se declare (artculo 2517).
- Legitimado activo
67

El legitimado activo de la accin de peticin de herencia es el verdadero

heredero (el cual puede ser universal, de cuota o del remanente, slo se excluyen
los legatarios). Si el verdadero heredero fallece, podrn ser legitimados activos los
herederos de aqul.
Y como los derechos hereditarios pueden cederse, tambin podr ser ejercida
por el cesionario del derecho real de herencia.
- Legitimado pasivo
El legitimado pasivo de la accin de peticin de herencia es el heredero
aparente. Si el heredero aparente fallece, los legitimados pasivos sern los
herederos de aqul.
El heredero aparente puede ceder sus derechos, y por ende la accin se
puede ejercer en contra del cesionario.
- Objeto de la accin de peticin de herencia
Su finalidad es que se reconozca su calidad de heredero, y
consecuencialmente, que se le restituya el has hereditario. Para que se declare su
calidad de heredero, deber probarla, as por ejemplo:
- Tratndose de
acompaar el testamento.

los

herederos

testamentarios:

estos

debern

En el caso del testamento, la accin de peticin de herencia se ejercer

por ejemplo, cuando se presente un presunto heredero ante el juez,
sealando que es heredero testamentario, pero sucede que ese testamento
ha sido revocado por otro posterior.
- Tratndose de los herederos abintestatos: estos debern acreditar su
parentesco. En este ltimo caso, hay que tener presente el artculo 704, en
virtud del cual el heredero aparente a quien se le haya otorgado la posesin
efectiva, por decreto judicial o resolucin administrativa, podr adquirir los
efectos hereditarios en un plazo de 5 aos.
En la sucesin intestada, la accin de peticin de herencia se ejercer
por ejemplo, cuando se presente los hermanos del causante, y sealen que
ellos son los herederos, por lo tanto el Registro Civil les conceder la posesin
efectiva. Pero podra aparecer un hijo reconocido, el cual ejercer la accin.
En conclusin, la finalidad de la accin de peticin de herencia es que se
reconozca la calidad de heredero, y consecuencialmente, se restituya el has
hereditario que tiene el heredero aparente.
El artculo 1265 seala que Se
extiende la misma accin no slo a las cosas que al tiempo de la muerte
pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la
herencia. O sea, deber restituirse el has hereditario con todos sus aumentos (EJ.
Cuando adquieren un mayor valor por el tiempo o tratndose de un inmueble
riberano que adquiere ms terreno por aluvin).
- Las prestaciones mutuas
Las normas de las prestaciones mutuas se aplicaran cuando el verdadero
heredero gane el juicio contra el heredero aparente. En la accin de peticin de
68

herencia (al igual que en la accin reivindicatoria), hay alguien que actu como
heredero:
- Realizando mejoras a los bienes hereditarios;
- Percibi frutos de los bienes hereditarios;
- Pudieron haberse deteriorado los bienes;
- Pudieron haberse enajenado los bienes.
Entonces, lo primero es que se le debe restituir al verdadero heredero es el
has hereditario con sus aumentos y las cosas que posea como mero
tenedor (comodatario, arrendatario o depositario). Hay que preguntarse, qu
sucede con los frutos; los frutos le pertenecen al dueo de la cosas que la
produce. Para determinar a quin pertenecen los frutos, se debe distinguir:
- Si el poseedor vencido esta de buena fe: se har poseedor de los
frutos.
- Si el poseedor vencido esta de mala fe: el poseedor vencido deber
restituir los frutos naturales y civiles que produzca la cosa, y no solamente los
percibidos, sino tambin aquellos que el verdadero dueo haya podido
obtener con mediana inteligencia, artculo 907. Es importante sealar, que el
heredero aparente esta de mala fe desde que se le notifica la demanda.
Sin perjuicio de lo anterior, el heredero aparente tendr derecho a que se le
devuelvan los gastos de produccin de los frutos.
Cabe preguntarse, qu sucede si los bienes hereditarios se han
deteriorado o enajenado. Aqu se debe distinguir (artculo 1267):
- Si el heredero aparente esta de buena fe: el heredero aparente esta de
buena fe cuando cree que l es el heredero. En este caso, no deber
responder por los deterioros o enajenaciones, salvo que lo haya hecho ms
rico.
El artculo 1688 inciso 2 precisa que debe entenderse por hacerse ms
rico; lo cual se traduce en que el heredero aparente a travs del deterioro
haya sacado un provecho (EJ. Cuando el heredero aparente tala los arboles de
un bosque, y vende la madera, en ese caso deber restituir).
- Si el heredero aparente esta de mala fe: El heredero aparente esta de
mala fe cuando tiene la conviccin de que no es el heredero. En este caso,
ser responsable de los deterioros y enajenaciones.
Puede suceder que el heredero aparente haya hecho mejoras en los
efectos hereditarios. Y para determinar si deben o no restituirse al heredero
aparente se debe distinguir:
- Mejoras necesarias: son aquellas indispensables para la conservacin de
la cosa. Las mejoras necesarias debern restituirse al heredero aparente.
- Mejoras tiles: son aquellas que aumentan el valor comercial de la cosa.
En este caso, hay que subdistinguir:
69

- El poseedor de buena fe: tiene derecho a que se le paguen o

llevrselas siempre que no produzcan un deterioro en las cosas.
- El poseedor de mala fe: no tendr derecho a que se le abonen las
mejoras tiles. Pero podr llevarse los materiales, siempre que pueda
separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario
rehus que tendran dichos materiales.
- Mejoras voluptuarias: son aquellas que aumentan imperceptiblemente el
valor de la cosa. El heredero aparente tiene el derecho a que le paguen o a
llevrselas sin deterioro de las cosas.
Finalmente, es importante recordar que los frutos no son lo mismo que el
producto. El producto es lo que sale de una cosa. Los frutos es todo lo que se saca
de una cosa, sin disminucin sensible de la cosa madre. a su turno, los frutos
pueden ser:
- Frutos naturales: son los que da la naturaleza ayudada o no por la mano
humana.
- Frutos civiles: el cdigo da ejemplos, pero no define los frutos civiles,
como las rentas de arrendamiento, inters que produce un capital o el
contrato de renta vitalicia.
- Prescripcin
El artculo 2517 seala que Toda accin por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
Aqu no estamos en presencia de una prescripcin extintiva, sino que
adquisitiva. La accin de peticin de herencia prescribe cuando el heredero
aparente adquiere por prescripcin adquisitiva el derecho real de herencia. Esta
prescripcin puede ser:
- Ordinaria: de 5 aos (cuando al heredero aparente se le concede la
posesin efectiva de la herencia).
- Extraordinaria: de 10 aos (cuando no se tiene la calidad de heredero
aparente, y por ende no se le ha concedido la posesin efectiva).
5) Accin reivindicatoria
- Generalidades
En la accin de peticin de herencia, el verdadero heredero hace valer su
calidad de heredero frente a un heredero aparente. En cambio, en la accin
reivindicatoria se hace valer la calidad de dueo frente a un tercero.
- La accin reivindicatoria
El artculo 1268 inciso 1 seala que El heredero podr tambin hacer uso de
la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a
terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
En este caso, el heredero adquiri los efectos hereditarios por sucesin por
causa de muerte, pero estos bienes estn en posesin de terceros poseedores. De
70

suerte tal, que el heredero ejercer la accin reivindicatoria, en la medida que se

trate de cosas reivindicables (conforme al artculo 890 y 891, son reivindicables la
cosas corporales, muebles e inmuebles, y los derechos reales como el dominio,
excepto el derecho real de herencia, el cual esta amparado por la accin de peticin
de herencia).
El inciso 2 seala que Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin
embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo
que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje
enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup de buen fe la
herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado.
El inciso 2 deja a salvo al heredero la accin para dirigirse en contra del falso
o pseudo heredero que esta de mala fe, para que le restituya lo que no pudo
conseguir de estos terceros poseedores (es una accin residual).
Tema 7: Medidas de seguridad
I) Introduccin
Cuando fallece el causante puede suceder, que tratndose de joyas, dinero y
en general de cualquier bien mueble, desparezcan. Y es inters de los herederos que
estos bienes muebles no desaparezcan. Es por eso, que la ley establece ciertas
medidas de seguridad:
- Guarda y aposicin de sellos;
- Faccin de inventario;
- Declaracin de herencia yacente.
II) Guarda y aposicin de sellos
- Generalidades
Cuando fallece el causante, cualquiera de los herederos, legatarios o
acreedores pueden impetrar esta guarda y aposicin de sellos. Para el caso en
que exista temor de que los bienes muebles desaparezcan, el cdigo establece esta
normativo obsoleta (guarda y aposicin de sellos), en cambio en la prctica, se
contrata una caja de seguridad en el banco.
- La guarda y aposicin de sellos
El artculo 1222 inciso 1 seala que Desde el momento de abrirse una
sucesin, todo el que tenga inters en ella, o se presuma que puede tenerlo, podr
pedir que los muebles y papeles de la sucesin se guarden bajo llave y sello, hasta
que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios. El inciso
2 seala que No se guardarn bajo llave y sello los muebles domsticos de uso
cotidiano, pero se formar lista de ellos. Inciso 3 agrega que La guarda y aposicin
de sellos deber hacerse por el ministerio del juez con las formalidades legales.
El artculo 872 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere al procedimiento
de la guarda y oposicin de sellos. El artculo 872 inciso 1 seala que Si el albacea
o cualquier interesado pide que se guarden bajo llave y sello los papeles de la
sucesin, el tribunal as lo decretar, y proceder por s mismo a practicar estas
71

diligencias, o comisionar al efecto a su secretario o algn notario del territorio

jurisdiccional, quienes se asociarn con dos testigos mayores de 18 aos, que sepan
leer y escribir y sean conocidos del secretario o notario. El inciso 2 seala que
Nombrar tambin a una persona de notoria probidad y solvencia que se encargue
de la custodia de las llaves, o las har depositar en el oficio del secretario.
El artculo 873 inciso 1 seala que Se proceder a la guarda y aposicin de
sellos respecto de todos los muebles y papeles que se encuentren entre los bienes
de la sucesin, no obstante cualquier oposicin. El inciso 2 seala que El
funcionario que practique la diligencia podr pesquisar el testamento entre los
papeles de la sucesin. El inciso final seala que Se exceptan de lo dispuesto en
el inciso 1 del presente artculo los muebles domsticos de uso cotidiano, respecto
de los cuales bastara que se forme lista.
El artculo 874 seala que Puede el tribunal siempre que lo estime
conveniente, eximir tambin el dinero y las alhajas de la formalidad de la guarda y
aposicin de sellos. En tal caso mandar depositar estas especies en un Banco o en
las arcas del Estado, o las har entregar al administrador o tenedor legtimo de los
bienes de la sucesin.
III) Faccin de inventario
- Generalidades
Cuando la sociedad conyugal se disuelve se forma una comunidad, y la ley
establece como obligacin hacer un inventario y tasacin de los bienes (artculos
1765 y 1766).
La faccin de inventario puede ser simple o solemne. El inventario solemne
presenta cierta ventaja sobre el inventario simple, ya que si se hace un inventario
solemne ste se podr presentar en juicio.
La faccin de inventario es un listado de bienes y para su confeccin se debe
aplicar el artculo 382, norma ubicada dentro de las guardas, pero de general
aplicacin.
- La faccin de inventario
El inventario es un listado de derechos o bienes y de obligaciones o deudas.
Este inventario pueden ser simple (es hecho por los interesados sin ninguna
formalidad) o puede ser solemne.
- Inventario simple: para hacer el inventario simple nos debemos remitir al
artculo 382, que se refiere a cmo se hace un inventario, estableciendo un
orden para inventariar bienes:
- Primero: se inventaran los bienes races.
- Segundo: se inventaran las bienes muebles de valor (EJ. acciones y
paquetes accionarios, automviles, joyas, cuadros y esculturas).
- Tercero: se inventara el menaje de casa.
Pero adems de la columna de bienes, est la columna de obligaciones;
que son las deudas hereditarias del causante.
72

- Inventario solemne: el inventario es solemne cuando se confecciona

previa orden judicial, por un funcionario competente y ante dos testigos.
Para confeccionar un inventario solemne se deben seguir las siguientes
reglas:
- Comparecer ante el juez de turno, en un procedimiento voluntario, y
en el que se le solicita que se decrete la confeccin de un inventario
solemne (cuando en la sucesin hay incapaces siempre se debe pedir
inventario solemne).
Siempre es conveniente pedir inventario solemne, con la
finalidad de adelantarse a la particin de los bienes, y as saber qu
cosas se repartirn los herederos.
- El juez decreta que se confeccione el inventario y se hagan las
publicaciones legales.
El abogado debe hablar con el secretario del
tribunal para que este haga las publicaciones, insertando en stas el
listado de bienes que traiga el abogado.
- El secretario a travs de las publicaciones citar a los interesados, con
la finalidad de que se faccione el inventario.
Este inventario deber ser firmado por dos
solicitante, los interesados que concurran y dos testigos.

testigos,

su

- Concluido el inventario, se protocolizara en el Registro del notario.

- Cdigo de Procedimiento Civil
El artculo 858 inciso 1 del Cdigo de
inventario solemne el que se hace, previo
competente y con los requisitos que en el
funcionario competente puede ser un notario o

Procedimiento Civil seala que Es

decreto judicial, por el funcionario
artculo siguiente se expresan. El
el secretario del tribunal.

El artculo 859 seala que El inventario solemne se extender con los

requisitos que siguen:
- Se har ante un notario y dos testigos mayores de 18 aos, que sepan leer y
escribir y sean conocidos del notario. Con autorizacin del tribunal podr
hacer las veces de notario otro ministro de fe o un juez de menor cuanta;
- El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que
hace la manifestacin, la cual deber ser, siempre que est presente, el
tenedero de los bienes, se cerciorar ante todo de su identidad y la har
constar en la diligencia;
- Se expresar en letras el lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye
cada parte del inventario;
- Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestacin de
ellos, declarar bajo juramento que no tiene otros que manifestar y que
deban figurar en el inventario;

73

- Ser firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que
hayan asistido, por el ministro de fe y por los testigos.
El artculo 860 inciso 1 seala que Se citar a todos los interesados
conocidos y que segn la ley tengan derecho de asistir al inventario. El inciso 2
agrega que Esta citacin se har personalmente a los que sean codueos de los
bienes que deban inventariarse, si residen en el mismo territorio jurisdiccional. A los
otros codueos y a los dems interesados, se les citar por medio de avisos
publicados durante 3 das en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o
de la capital de la regin, cuando all no lo haya.
El artculo 861 seala que Todo inventario comprender la descripcin o
noticia de los bienes inventariados en la forma prevenida por los artculos 382 y 384
del Cdigo Civil. El inciso 2 agrega que Pueden figurar en el inventario los bienes
que existan fuera del territorio jurisdiccional, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo siguiente.
El artculo 863 seala que Concluido el inventario, se protocolizar en el
registro del notario que lo haya formado, o en caso de haber intervenido otro
ministro de fe, en el protocolo que designe el tribunal agrega el inciso 2 que El
notario deber dejar constancia de la protocolizacin en el inventario mismo. O
sea, cuando se hace ante el secretario del tribunal, el inventario se protocoliza en
cualquier notaria.
IV) Declaracin de herencia yacente
- Generalidades
Cuando fallece el causante se produce la apertura de la sucesin, e
inmediatamente, viene la delacin de la herencia (es el llamado de la ley para que
el heredero o legatario acepte o repudie su asignacin).
Si dentro de los 15 das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado o
repudiado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador
haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, cualquier
interesado podr solicitar al juez del ltimo domicilio del causante que se declare
yacente la herencia. Declarada yacente la herencia, se publica esta declaracin en
un diario de la comuna, o de capital de provincia o de la capital de regin, y se
proceder al nombramiento de un curador de herencia yacente (artculo 1240 inciso
1).
- La herencia yacente
La herencia yacente es un estado previo a la herencia vacante (sta ltima es
aquella que corresponde al Fisco como heredero, cuando no existen otros).
Cuando se abre la sucesin son llamados los herederos y legatarios a aceptar
o repudiar su asignacin. Una vez pasados 15 das contados desde la apertura de la
sucesin, si ningn heredero ha aceptado la herencia o una cuota de ella y el
testador no nombr a un albacea, cualquier interesado podr solicitarle al juez del
ultimo domicilio del causante, que nombre un curador de herencia yacente.
Normalmente, cuando fallece el causante, los herederos lo que hacen es
solicitar la posesin efectiva, y con ello no ser necesaria la declaracin de herencia
yacente. Pero puede suceder, que pase el tiempo y nadie pida la posesin efectiva,
74

en ese caso el juez a solicitud de un interesado podr declarar yacente la herencia.

Es importante sealar que el Ministerio de Bienes Nacionales entrega un galardn a
quien denuncie una herencia vacante, y ello es as porque el fisco la heredar.
El artculo 885 del CPC seala que La declaracin de herencia yacente se
har en conformidad a lo establecido en el artculo 1240 del Cdigo Civil. Toca al
curador que se nombre cuidar de que se hagan la insercin y fijacin ordenadas en
dicho artculo.
El artculo 886 del CPC seala que En el caso del artculo 482 del Cdigo
Civil, se har saber por oficio dirigido al cnsul respectivo la resolucin que declara
yacente la herencia, a fin de que en el trmino de 5 das proponga, si lo tiene a bien,
la persona o personas a quienes pueda nombrarse curadores. Si el cnsul propone
curador, se proceder conforme a lo dispuesto en el artculo 483 del Cdigo citado.
En el caso contrario, el tribunal har el nombramiento de oficio. El artculo 482 del
Cdigo Civil seala que Si al difunto cuya herencia es necesario nombrar curador
tuviere herederos extranjeros, el cnsul de la nacin de stos tendr derecho para
proponer al curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes.
- Suspensin de la prescripcin
La suspensin de la prescripcin es un beneficio que establece la ley, a travs
de la cual se suspende el curso de la prescripcin mientras subsista la causa que lo
motivo.
La suspensin de la prescripcin favorece a (artculo 2509):
- Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no
puedan darse a entender claramente; y todos los que estn bajo
potestad paterna, o bajo tutela o curadura.
- La mujer casada bajo sociedad conyugal mientras dure sta.
- La herencia yacente: la doctrina se preguntaba si la herencia yacente es o
no una persona jurdica (ya que el mismo artculo seala que Se suspende la
prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes),
No es tan lejano sostener, que la herencia yacente es una persona
jurdica; en la teora moderna del patrimonio, en el derecho romano se
sealaba que la herencia yacente es una persona jurdica. Sin embargo, los
autores alemanes sealan que estos son bienes, que no tienen titular, pero
que tienen un fin, y por lo tanto se debe tener un administrador de estos, que
es el curador de herencia yacente.
Esta norma se ha interpretado de la siguiente manera, sealando que
se ha referido al heredero que no ha aceptado o repudiado la herencia.
Entonces la prescripcin se suspende hasta que el heredero acepte o repudie
la herencia.
Tema 8: aceptacin o repudiacin de las asignaciones
I) Generalidades
Cuando empezamos el estudio del derecho sucesorio, decamos que con la
muerte del causante se produca la apertura de la sucesin, e inmediatamente se
75

presentaba la delacin de las asignaciones, (el llamamiento que hace la ley para
que el heredero o legatario acepte o repudie la herencia o legado).
II) Conceptos
La aceptacin o repudiacin son actos unilaterales de un carcter de
disposicin.
La aceptacin es la declaracin expresa o tcita del heredero o legatario de
constituirse como tal, tomando sobre s la responsabilidad correspondiente (el
heredero es el continuador de la persona del difunto y se hace responsable de todas
las obligaciones hereditarias o testamentarias; el legatario no es el continuador de
la persona del difunto, ya que solo responde de las cargas impuestas por el testador
y tiene una responsabilidad subsidiaria).
La repudiacin es un acto jurdico unilateral por medio del cual el heredero o
legatario rechaza su calidad de tal (ms adelante las razones de repudiacin de una
herencia o legado, pero fundamentalmente se repudia cuando el heredero sabe que
la herencia viene recargada de deudas y el legatario repudiar si el legado viene con
modalidades que le perjudiquen).
El heredero puede aceptar la herencia, repudiar la herencia o aceptar la
herencia con beneficio de inventario. El legatario slo tiene la posibilidad de
aceptar o repudiar el legado.
III) Consideraciones respecto a la aceptacin o repudiacin de las
asignaciones
La ley establece el principio de la libertad de aceptar o repudiar la
asignacin (el heredero o legatario tiene absoluta libertad de aceptar o repudiar
su asignacin). Y tanto es as, que el cdigo se pone en el caso que el testador le
haya prohibido repudiar la asignacin, pero la propia ley considera que esa
disposicin testamentaria no obliga al asignatario. De manera que hay absoluta
libertad para aceptar o repudiar.
Sin perjuicio de lo anterior, hay casos en los cuales esta libertad est
restringida:
- El heredero que ha sustrado efectos pertenecientes a una sucesin, pierde
la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin permanecer
heredero; pero no tendr parte alguna en los objetos sustrados: entonces, si
el heredero sustrae efectos de comercio, el legislador considera que acepta la
herencia. Sin embargo, la misma ley lo sanciona, ya que no podr tener
derechos sobre los efectos sustrados (artculo 1231inciso 1).
El legatario que ha sustrado objetos pertenecientes a una sucesin,
pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y
no teniendo el dominio sobre ellos ser obligado a restituir el duplo.
- Todo asignatario ser obligado, en virtud de demanda de cualquier persona
interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y har esta declaracin
dentro de los 40 das subsiguientes al de la demanda, y en el evento de no
pronunciarse dentro este plazo, se entiende que el heredero repudia:
entonces, cualquiera persona interesada en la sucesin podr demandar al
heredero, para que se pronuncie en orden a si acepta o repudia la herencia. Y
76

notificada la accin al heredero comienza a correr un plazo llamado plazo

de deliberacin; y que consiste en que si el heredero en un plazo de 40
das contados desde la notificacin de la accin judicial, no acepta o repudia
la herencia, la ley presume que repudia (artculo 1232 y 1233).
Este plazo de deliberacin puede ser prorrogado por el juez, pero jams
podr exceder de 1 ao.
El heredero a quien se demanda para que acepte o repudie la
asignacin, para determinar si acepta o repudia podr inspeccionar el objeto
asignado; implorar las providencias conservativas que le conciernan; e
inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin.
- Los herederos incapaces, que no tienen la libre administracin de sus
bienes: por ejemplo un heredero sujeto a tutela o curatela.
El artculo 397 seala que El tutor o curador no podr repudiar
ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto del juez con conocimiento de
causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.
El artculo 398 seala que Las donaciones o legados no podrn
tampoco repudiarse sino con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1236; y si
impusieren obligaciones o gravmenes al pupilo, no podrn aceptarse sin
previa tasacin de las cosas donadas. El artculo 1236 seala que Los que
no tienen la libre administracin de sus bienes no pueden repudiar una
asignaciones a ttulo universal, ni una asignacin de bienes races, o de
bienes muebles que valgan ms de 1 centavo, sin autorizacin judicial con
conocimiento de causa (asignacin a titulo universal son las herencias y
asignaciones de bienes races o muebles son los legados).
IV) Momento en que se acepta o repudia la asignacin
- Regla general
Una vez deferida la asignacin el heredero o legatario podr aceptarla o
repudiarla, lo cual por regla general coincide con la apertura de la sucesin (al
momento en que fallece el causante).
Por excepcin, si la asignacin est sujeta a condicin suspensiva, la
asignacin se va a deferir una vez cumplida tal condicin. En consecuencia, solo se
podr aceptar la asignacin una vez cumplida la condicin. No sucede lo mismo
con la repudiacin, ya que si la asignacin est sujeta a condicin suspensiva, de
todas formas el asignatario podr repudiar al fallecer el causante o a la apertura de
la sucesin.
- Mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal
El artculo 1225 inciso 4 seala que El marido requerir el consentimiento de
la mujer casada bajo el rgimen de la sociedad conyugal para aceptar o repudiar
una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetara a lo dispuesto en los
dos ltimos incisos del artculo 1749. O sea, a la mujer se le ha deferido una
asignacin, y no obstante ello, deber actuar el marido aceptando o repudiando la
asignacin, pero requerir el consentimiento de la mujer (est bien hablar de
consentimiento, porque la sucesin por causa de muerte es un modo a ttulo
77

gratuito, con lo cual los bienes van a ser de la mujer, en cambio la palabra
autorizacin se utiliza cuando los bienes son de la sociedad conyugal).
Esta autorizacin de la mujer debe ser especfica, para aceptar la herencia o
legado de la sucesin:
- Podr ser por escrito
- Por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad (en este caso, no se
requiere de escritura pblica que la herencia es una universalidad jurdica,
cuya naturaleza es de un bien mueble).
- Podr otorgarse interviniendo expresa y directamente en el acto
- Podr prestarse por medio de mandatario especial
En todo caso la autorizacin podr ser suplida por el juez, previa audiencia a
la que ser citada la mujer, si esta la negare sin justo motivo o en caso de algn
impedimento.
- Hijo sujeto a patria potestad
El artculo 255 seala No se podr hacer donacin de ninguna parte de los
bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una
herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los
tutores y curadores. El artculo 255 hace una remisin a las reglas de las guardas, a
los artculos 397 y 398 (ya estudiados).
V) Pactos sobre sucesin futura
No se puede aceptar asignacin alguna, sino despus de que se ha deferido.
Pero despus de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata, se podr
repudiar toda asignacin, aunque sea condicional y est pendiente la condicin. Se
mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr valor alguno, el permiso
concedido por un legitimario al que le debe la legitima para que pueda testar sin
consideracin a ella (artculo 1226).
VI) Indivisibilidad de la asignacin
Existe una norma referida a la indivisibilidad de la asignacin; el artculo
1228 seala que No se puede aceptar una cuota o parte de la asignacin y repudiar
el resto. Pero si la asignacin hecha a una persona se transmite a sus herederos
segn el artculo 957, puede cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota.
El artculo 1229 seala que Se puede aceptar una asignacin y repudiar otra;
pero no se podr repudiar la asignacin gravada, y aceptar las otras, a menos que
se defiera separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisin, o de
substitucin vulgar o fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario
la facultad de repudiarla separadamente.
VII) rescisin
- Rescisin de la aceptacin
El artculo 1234 inciso 1 seala que La aceptacin, una vez hecha con los
requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenido por
78

fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de

que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. O sea, si se manifiesta la voluntad
de aceptar la asignacin por parte del heredero o legatario, y se cumplen con los
requisitos, no se puede declara la nulidad relativa de la asignacin; Salvo el caso, en
que haya sido obtenida con fuerza o dolo, y en el caso de lesin grave.
La asignacin es un acto jurdico unilateral el cual puede estar viciado por
dolo (este dolo ser de parte de un tercero, ya que se trata de un acto unilateral) o
fuerza (es un mal irreparable y grave). En esos casos la aceptacin puede quedar
sin efecto al impetrarse la accin de nulidad relativa.
El cdigo tambin se refiere a la lesin grave. El legislador seala cuando
hay lesin grave.
El artculo 1234 inciso final seala que Se entiende por
lesin grave la que disminuyere el valor de la asignacin en ms de la mitad.
Cuando vimos el acto jurdico, sealamos que la voluntad de los contratantes puede
estar afectada por error, dolo o fuerza, pero tambin nos referimos a la lesin, la
cual no es un vicio de carcter subjetivo (referido a la voluntad), sino que es vicio
objetivo, que se dar en los contratos onerosos conmutativos. En general en los
contratos, siempre haya una parte favorecida y otra perjudicada, pero eso no
autoriza a la rescisin del contrato, salvo que esa lesin sea enorme (el caso de la
compraventa). Aqu hay un caso, que se habla de lesin enorme en materias de
asignacin forzosa, y habr lesin enorme cuando el asignatario sea perjudicado en
ms de la mitad de lo que le corresponde en la herencia.
Por lo tanto, la aceptacin es irrevocable (no puede quedar sin efectos),
salvo que haya fuerza, dolo o lesin grave.
- Rescisin de la repudiacin
El artculo 1237 seala que Ninguna persona tendr derecho para que se
rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante
hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar. Entonces, la repudiacin es
irrevocable, salvo que exista fuerza o dolo.
Por regla general la repudiacin de una asignacin tendr como causa que
sta est llene de deudas; Pero cabe preguntarse qu pasa si la repudiacin es para
perjudicar a los acreedores del asignatario. El artculo 1238 seala que Los
acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrn hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiacin no se
rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos; y en
lo sobrante subsiste. O sea, en este caso los acreedores una accin oblicua o
subrogatoria.
VIII) Efectos de la aceptacin y repudiacin
La aceptacin o repudiacin producen efectos retroactivos:
- Si el heredero acepta: se entender que lo ha hecho desde el momento en
que se ha deferido la asignacin (que puede ser a la apertura de la sucesin
o al cumplirse la condicin suspensiva), artculo 1226 inciso 1.
- Si el heredero repudia: se entender que lo ha hecho desde el momento de
la apertura de la sucesin, artculo 1226 inciso 2.
79

La misma regla se aplica a los asignatarios de legado de especie o cuerpo

cierto, si se acepta un legado de especie o cuerpo cierto se entender que lo ha
hecho desde que se defiri su asignacin, y si repudia un legado de especie o
cuerpo cierto se entender que lo ha hecho desde la apertura de la sucesin.
Finalmente es importante sealar que la aceptacin y repudiacin no pueden
estar sujetas a modalidades, deben ser puras y simples (artculo 1227).
Tema 9: Beneficios de inventarios y separacin de patrimonios
I) Beneficio de inventario
- Generalidades
Una vez deferida la asignacin, el heredero puede aceptarla, repudiarla o
aceptarla con beneficio de inventario. En cambio, el legatario solo podr aceptar o
repudiar su asignacin.
Es importante sealar que tanto el beneficio de inventario como de
separacin de patrimonios, se basan en la teora clsica del patrimonio, segn la
cual las personas tienen un patrimonio y ste no se puede dividir.
Es importante sealar que a lo largo del Cdigo se tratan diversos beneficios,
todos los cuales tienen un elemento en comn, que es limitar la responsabilidad. As
por ejemplo:
- El beneficio de emolumentos (En el caso de la mujer, sta solo responde por
las deudas sociales hasta lo que le corresponda por gananciales. En el caso
del marido, este tambin goza de beneficio de emolumentos, cuando la mujer
no renuncia a los gananciales y sus bienes reservados deben ir al haber
absoluto del haber social, el marido no responder de sus deudas).
- Beneficio de excusin (en que el fiador limita su responsabilidad cuando es
demandado por el acreedor, a travs de una excepcin dilatoria, sin perjuicio
de que est obligado a sealar otros bienes)
- El beneficio de competencia (que se verifica cuando el deudor no puede
cumplir con sus obligaciones y pide a sus parientes los bienes necesarios para
su subsistencia).
- El beneficio de inventario propiamente tal
Cuando nos referimos a la teora clsica del patrimonio, sealamos que
siendo el patrimonio un atributo de la persona, todos solo tienen un patrimonio;
pero esto no es efectivo, porque puede darse que en un mismo sujeto coexistan dos
patrimonios, como sucede con el beneficio de inventario, el beneficio de separacin
de patrimonios o lo que sucede con las EIRL (en un mismo sujeto encontramos ms
de un patrimonio).
En el beneficio de inventario sucede que el heredero, podra repudiar una
herencia si viene recargada de deudas, pero no puede tenerse la absoluta
conviccin de ello, por ende aceptar la herencia con beneficio de inventario. Y esto
significara que se responder de las deudas del causante que se le han transmitido
hasta el monto de los bienes que ha heredado.
80

El heredero para impetrar el beneficio de inventario, slo debe confeccionar

un inventario solemne (es aquel que decreta el juez y se realiza ante un ministro
de fe, previa las publicaciones en un diario, en el cual se registran los bienes y
deudas).
Si no se hace inventario, y se realiza cualquier acto de heredero (EJ.
publicacin de un testamento ante 5 testigos o la apertura del testamento cerrado),
significa que se ha aceptado la herencia sin beneficio de inventario, y por lo tanto se
responder ilimitadamente, lo que significa que los acreedores del causante harn
efectivo sus crditos en el patrimonio del heredero.
La ley exige que el inventario sea exacto, porque si no es exacto castiga al
heredero y lo hace responsable de todas las obligaciones que se han transmitido. As
el artculo 1256 seala que El heredero que en la confeccin del inventario omitiere
de mala fe hacer mencin de cualquier parte de los bienes, por pequea que sea, o
supusiere deudas que no existen no gozara del beneficio de inventario.
Estas normas no son disponibles, porque el testador no puede prohibir a un
heredero el aceptar con beneficio de inventario. De tal manera, que dentro de las
facultades del testador no est la de poder establecer una clausula en que se
prohba al heredero aceptar con beneficio de inventario (ya que tiene un cierto
carcter de orden pblico).
- Personas obligadas aceptar la herencia con beneficio de inventario
Hay ciertas personas que estn obligadas a aceptar con beneficio de
inventario:
- Los incapaces: los cuales actuaran a travs de tutor, curador o sus padres
que ejercen la patria potestad
- El fisco y todas las entidades pblicas.
Estas personas que estn obligadas a aceptar con beneficio de inventario. En
el evento, que estos acepten una herencia sin beneficio de inventario, de todas
formas gozan de l por el solo ministerio de la ley (artculo 1250).
- Herederos fiduciarios: los herederos fiduciarios son obligados a aceptar
con beneficio de inventario (artculo 1251).
Aqu nos referimos a un propietario fiduciario (aquel que posee la
propiedad fiduciaria la cual est sujeta a una condicin de pasar la propiedad
al fideicomisario). O sea, si se heredera un bien en propiedad fiduciaria, se
debe aceptar con beneficio de inventario, para tener certeza de que es lo que
recibir el fideicomisario.
- Sociedad y clusula de continuar con los herederos
El artculo 1254 seala que Si el difunto ha tenido parte en una sociedad, y
por una clusula del contrato ha estipulado que la sociedad contine con sus
herederos despus de su muerte, no por eso en el inventario que haya de hacerse
dejaran de ser comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de que los asociados
sigan administrndolos hasta la expiracin de la sociedad, y sin que por ello se les
exija caucin alguna.
81

La sociedad colectiva civil es un contrato de confianza o in tuito personae, por

lo tanto la regla general es que al fallecer el causante, la sociedad termina, salvo
que se estipule su continuacin en el contrato. En el caso que fallezca un socio, y se
establezca la clusula que ha de continuar con sus herederos, deber figurar en el
inventario solemne los derechos sociales de los herederos del socio fallecido.
- Efectos del beneficio de inventario
- El efecto es que limita la responsabilidad de los herederos hasta la
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (artculo 1247).

A su vez, el heredero beneficiario podr en todo tiempo exonerarse de

sus obligaciones, abandonado a los acreedores los bienes de la
sucesin, obteniendo de ellos o del juez la aprobacin de la cuenta que de su
administracin deber presentarles (la naturaleza jurdica de este abandono
es una dacin en pago, artculo 1261).
Consumidos los bienes de la sucesin, o la parte que de ellos hubiere
cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deber el
juez, a peticin del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y
testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de 3 avisos en un
diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de regin, si en
aquella no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y
en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y
aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero
beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior (artculo
1262).
- El artculo 1257 seala que El que acepta con beneficio de inventario se
hace responsable no slo del valor de los bienes que entonces efectivamente
reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre
que recaiga el inventario. Se agregar relacin y tasacin de estos bienes al
inventario existente con las mismas formalidades que para hacerlo se
observaron.
- El artculo 1258 seala que Se har asimismo responsable de todos los
crditos como si los hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para
su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado
de cobrar, poniendo a disposicin de los interesados las acciones y ttulos
insolutos. El artculo 1259 seala que Las deudas y crditos del heredero
beneficiario no se confunden con las deudas y crditos de la sucesin.
II) Beneficio de separacin de patrimonio
- Generalidades
Aqu debemos pensar en los acreedores hereditarios y testamentarios de los
acreedores. Este beneficio esta establecido a beneficio de los acreedores que tena
en vida el causante (acreedores hereditarios) y de los legatarios (acreedores
testamentarios).
Aqu hay un legitimado activo que son los acreedores hereditarios y
testamentarios, y un legitimado pasivo que son los acreedores del deudor. Y esto es
82

as, porque los que no quieren que se confundan los bienes del causante con los
bienes del heredero, son los acreedores hereditarios y testamentarios, puesto que
saben que el patrimonio del heredero est lleno de deudas. Estos van a demandar a
los acreedores del heredero, para pagarse preferentemente en los bienes que le han
sido transmitidos al heredero, evitando que se confundan los patrimonios.
En cuanto a los legatarios, el de especie o cuerpo cierto, no tendr inters en
este beneficio, ya que adquiere el dominio por sucesin por causa de muerte. En
cambio, si tendr este inters el legatario de gnero, ya este solo tiene un crdito
en contra de los herederos.
- Concepto
El artculo 1378 seala que Los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendr derecho a
que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.
En el beneficio de separacin de patrimonios los beneficiados son los
acreedores del causante. En el beneficio de inventario los beneficiados son los
herederos del causante.
- Legitimados activos
Los legitimados activos son los acreedores hereditarios y testamentarios; los
acreedores hereditarios son aquellos que tena el causante en vida. Los acreedores
testamentarios son los legatarios. Cabe preguntarse cul de los legatarios es
legitimado activo de la accin; El legatarios de especie o cuerpo cierto no tiene
inters en este beneficio de separacin de patrimonios, porque adquiere el bien por
sucesin por causa de muerte. En cambio, a quien le interesa el beneficio de
separacin de patrimonios es al legatario de gnero, ya que ste adquiere un
crdito por sucesin por causa de muerte.
Este beneficio de separacin de patrimonios puede ejercerse por los
acreedores hereditarios y testamentarios, aun cuando sus crditos no sean exigibles
en razn de una condicin o un plazo
(artculo 1379). Finalmente, es importante
sealar que si se obtiene este beneficio por parte de uno de los acreedores, ste
aprovecha a todos los dems. O sea, no es necesario que los dems acreedores del
causante ejerzan la misma accin, basta con que uno de ellos la haya impetrado
(artculo 1380 inciso 1).
- Legitimados pasivos
El artculo 1385 seala que Si hubiere bienes races en la sucesin, el
decreto en que se concede el beneficio de separacin se inscribir en el Registro o
Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de las
fincas a que el beneficio se extienda. De este artculo se desprende que el
beneficio de separacin de patrimonios se ejerce a travs de una accin.
Cabe preguntar contra de quien se dirige esta accin. Aqu existen dos
posturas en la doctrina, respecto a quien es el legitimado pasivo de la accin o en
contra quin se ejerce la accin:
83

- Acreedores del heredero: desde un punto de vista procesal se estima que

los interesados en este asunto son los acreedores del causante, y estos
pueden entrar en pugna con los acreedores del heredero. Por ende la accin
debiese ejercerse contra los acreedores de los herederos
- Heredero: hay razones prcticas para ejercer la accin en contra el
heredero; los acreedores saben quin es el heredero, pero no pueden saber
quines son los acreedores del heredero. Por ende desde un punto de vista
prctico, es conveniente ejercerla contra el heredero.
- Naturaleza jurdica
Para el profesor Pablo Rodrguez estamos frente a un caso de inoponibilidad,
en el sentido de que le seria inoponibles a los acreedores hereditarios y
testamentarios los crditos de los acreedores de los herederos. Agrega adems, que
se contempla un caso de preferencia para el pago, ya que la ley establece una
preferencia a favor de los acreedores hereditarios y testamentarios sobre el
patrimonio del difunto. Y acabado el patrimonio del causante, estos podran ejercer
su accin contra el patrimonio del heredero, sin embargo en este ltimo caso, los
acreedores del heredero tiene preferencia para su pago sobre el patrimonio del
heredero.

- Extincin del derecho para pedir el beneficio

Esta materia est regulada en el artculo 1380, del cual se desprende que el
derecho para pedir el beneficio de separacin de patrimonios se extingue, en los
siguientes casos:
- Cuando el crdito del acreedor hereditario o testamentario ha
prescrito.
- Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor,
aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o
un pago parcial de la deuda: aqu el acreedor renuncia al beneficio de
separacin de patrimonios.
- Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del
heredero, o se han confundido con los bienes de ste, de manera que
no sea posible reconocerlos: la expresin han salido de manos del
heredero se refiere a que el heredero los haya enajenado, y esto se relaciona
con el artculo 1384 segn el cual Las enajenaciones de bienes del difunto
hechas por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de
la sucesin, y que no haya tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o
testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los
acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de
separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas o censos.
Entonces, la ley seala que si las enajenaciones hechas por el
heredero, dentro de los 6 meses siguientes a la apertura de la sucesin, no
84

tuvieron por objeto pagar a los acreedores hereditarios o testamentarios,

stos podrn ejercer una accin pauliana o revocatoria. Es importante sealar
que a esta accin pauliana o revocatoria le falta un elemento para ser tal,
que es el dolo o el animus nocendi. Sin embargo, no cabe duda que es una
accin pauliana dados los efectos que produce.
Si el heredero ha enajenado bienes y han transcurrido ms de 6 meses
desde la apertura de la sucesin, los acreedores hereditarios o testamentarios
no podrn intentar la accin revocatoria (pero si podrn ejercer una accin de
nulidad relativa de esos actos).
Tema 10: Los albaceas o ejecutores testamentarios
I) Albaceas o ejecutores testamentarios
1) Generalidades
Por regla general, quienes deben cumplir con lo que ha dispuesto el testador
son los herederos (artculo 1271). Excepcionalmente, el testador puede pasar por
alto a los herederos en lo que se refiere al cumplimiento de sus disposiciones
testamentarias, designando un albacea (el cual puede ser un pariente, un heredero,
un legatario o un extrao).
Hay algunos autores, que consideran las normas legales para los albaceas
atentatorias al derecho de propiedad, porque los herederos y legatarios sern en
definitiva los dueos de los bienes legados o heredados, y sucede que el albacea
tiene facultades de administracin e incluso de disposicin de bienes.
2) Concepto
Los albaceas o ejecutores testamentarios son aquellas personas, parientes o
no del testador, que van a cumplir las disposiciones testamentarias, de acuerdo a lo
que el testador establezca, sin perjuicio de las normas legales (aqu el Cdigo
establece toda una normativa que deben cumplir los albaceas; es un caso en que
prevalecen las disposicin legales, por sobre la voluntad del testador).
El artculo 1270 define a los ejecutores testamentarios o albaceas como
aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.
Pero esta norma omite sealar que el albacea debe conservar los bienes heredados
(por ejemplo dentro de las labores de conservacin est obligado a impetrar la
guarda y oposicin de sellos), confeccionar un inventario y que tiene labores
administrativas.
3) Labores del albacea
El albacea tiene distintas labores, y estas son las siguientes:
- Labor de resguardo o conservacin de los bienes heredados;
- Tienen facultades y deberes que cumplir, conforme a la ley;
- Debe cumplir con las disposiciones testamentarias;
- Estn encargados de pagar las deudas hereditarias y testamentarias: es
obligacin del albacea pagar las deudas, esto se debe relacionar con las
85

obligaciones del partidor, una de cuyas obligaciones es formar una hijuela

pagadora de deudas.
4) Naturaleza jurdica
Esto de calificar la naturaleza de la institucin no es ocioso, ya que en las
leyes hay vacos, y una norma interpretativa es la analoga, mediante la cual se
llenan los vacos que se presentan.
En doctrina hay distintas teoras acerca de la naturaleza jurdica del
albaceazgo:
- Es un mandato: algunos califican al albaceazgo como un mandato
pstumo, es decir para cumplirlo despus de la muerte del testador.
Un argumento para sealar que se trata de un mandato es el artculo
1800 referido a la prohibicin de celebrar el contrato de compraventa, el cual
da una misma regulacin al albacea y al mandatario. Pero son dos
instituciones que se diferencian notablemente, as por ejemplo:
- El mandato es un contrato bilateral. El albaceazgo est metido en un
testamento, y el testamento es un acto jurdico unilateral
personalsimo.
- El mandato termina con la muerte del mandante. El albaceazgo toma
forma cuando fallece el testador.
- El mandato es por regla general consensual. El albaceazgo como se
contiene en un testamento es solemne.
- Es un caso de representacin: hay algunos autores que califican al
albaceazgo como un caso de representacin. Pero existen diferencias entre
estas instituciones, as por ejemplo, la representacin es una modalidad del
acto jurdico, el cual debe recaer en alguien (Ej. el guardador representa al
pupilo).
- Es una institucin Sui Generis: puesto que tiene su propia normativa. Pero
esto no resuelve el problema de los vacos legales.
- Es una curadura de bienes: el profesor Pablo Rodrguez seala que el
albaceazgo sera una forma de curadura de bienes, puesto que en lo que
se refiere al albacea de bienes, la ley lo asimila al curador de herencia
yacente.
El albacea se asemeja al curador con tenencia de bienes, puesto que
debe administrar los bienes e incluso tiene facultad de disposicin, por ende
hay similitud en estas instituciones. Ms aun, hay una remisin dentro de los
albaceas en cuanto a su incapacidad a las normas de las curaduras.
5) Capacidad para ser albacea
- No puede ser albacea el menor de edad: se podra pensar que esto es obvio,
porque el menor de edad es relativamente incapaz. Sin embargo, a lo que se
ha querido referir el legislador, es a que no se puede nombrar albacea a un
86

menor de edad aun cuando quien administre sea su representante (artculo

1272 inciso 1).
- No pueden ser albaceas las personas designadas en los artculos 497 y 498:
el artculo 1272 inciso 2 se remite a las normas de las guardas (artculos 497
y 498). En consecuencia no podr ser albaceas: a) Los ciegos; b) Los mudos;
c) Los dementes, aunque no estn bajo interdiccin; d) Los fallidos mientras
no hayan satisfecho a sus acreedores; e) Los que estn privados de
administrar sus propios bienes por disipacin (debe estar bajo interdiccin); f)
Los que carecen de domicilio en la Repblica; g) Los que no saben leer ni
escribir; h) Los de mala conducta notoria; i) Los de mala conducta notoria; j)
Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya
indultado de ella; k) El que ha sido privado de ejercer la patria potestad segn
el artculo 271; l) Los que por torcida administracin o descuidada
administracin han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio
subsiguiente a sta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a
indemnizar al pupilo; m) Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por
tiempo indefinido, un cargo o comisin pblica fuera del territorio chileno.
6) Aceptacin del cargo
El albacea no est obligado a aceptar el cargo que se le hace (a diferencia de
las guardas, las cuales son una imposicin o carga establecida en la ley, sin
embargo se podr rechazar mediante excusa calificada). De esta manera, el artculo
1277 seala que El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo. Si lo
rechazare sin probar inconveniente grave se har indigno de suceder al testador,
con arreglo al artculo 971 inciso 2. O sea, el artculo 1277 no guarda concordancia,
ya que no se puede rechazar libremente el cargo, porque si no se seala un grave
inconveniente, se har indigno de suceder.
Si el albacea acepta expresa o tcitamente el cargo, est obligado a
evacuarlo, excepto en los casos en que es lcito al mandatario exonerarse del suyo
(artculo 1278). Aqu hay una remisin al artculo 2167, de esta manera el albacea
podr renunciar cuando se encuentre imposibilitado de administrar por enfermedad
u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios.
7) Delegacin del albaceazgo
El albaceazgo es un acto personalsimo o de confianza. De manera tal, que la
regla general, es que el albacea no puede delegar su encargo, por excepcin, el
albacea podr delegar el cargo cuando el testador lo autorice. Sin perjuicio de lo
anterior, nada obsta a que el albacea nombre mandatario, y que aquel acte a
nombre de l.
El artculo 1280 seala que El albaceazgo es indelegable, a menos que el
testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. El albacea, sin
embargo, podr constituir mandatarios que obren a sus rdenes; pero ser
responsable de las operaciones de stos.
8) Solidaridad pasiva legal
El artculo 1281 seala que Siendo muchos los albaceas, todos son
solidariamente responsables, a menos que el testador los haya exonerado de la
87

solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones y cada
uno se cia a las que le incumban.
Otros ejemplos de solidaridad pasiva legal son el artculo 2317 (dentro de las
responsabilidad civil extracontractual; autores y cmplices son solidariamente
responsables de su delitos), el caso del comodato (los cuales responden de culpa
levsima, y su responsabilidad es solidaria).
9) Clasificacin y deberes
Los albaceas se clasifican en:
- Albaceas sin tenencia de bienes o con tenencia de bienes;
- Albaceas singulares o plurales;
- Albaceas comunes o fiduciarias;
- Albaceas generales o particulares.

Todo albacea debe cumplir con ciertas obligaciones:

- Articulo 1284: Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes;
hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras
no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario,
con citacin de los herederos y de los dems interesados en la sucesin; salvo
que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes,
determinen unnimemente que no se haga inventario solemne.
O sea le toca la conservacin de los bienes, que se traduce en guarda y
oposicin de sellos, y confeccionar un inventario (esto ltimo con la finalidad
de rendir cuenta).
- Artculo 1285: Todo albacea ser obligado a dar noticia de la apertura de
la sucesin por medio de 3 avisos publicados en un diario de la comuna, o
de la capital de la provincia o de la capital de regin, si en aqulla no lo
hubiere.
- Artculo 1286: Sea que el testador haya encomendado o no a el albacea el
pago de sus deudas, ser ste obligado a exigir que en la particin de los
bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas
conocidas.
Esta es la llamada hijuela pagado de deudas que debe constituir el
rbitro partidor.
La omisin de las diligencias prevenidas en los dos artculos anteriores, har
responsable a el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores.
Las mismas obligaciones y responsabilidades recaern sobre los herederos
presentes que tenga la libre administracin de sus bienes, o sobre los respectivos
88

tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no est separada de

bienes (artculo 1287).
10) Pago de las deudas
El artculo 1288 seala que El albacea encargado de pagar deudas
hereditarias, lo har precisamente con intervencin de los herederos presentes o del
curador de la herencia yacente en su caso.
Abierta la sucesin, hay un llamado de la ley a que el heredero o legatario
acepte o repudie la asignacin, y una vez que transcurren 15 das, cualquier
interesado en la sucesin puede pedir que se declare la herencia yacente, y que se
nombre un curador de herencia yacente. Entonces, puede coincidir el albacea con el
curador de herencia yacente; si hay un albacea con tenencia de bienes, no es
posible pedir que se declare la herencia yacente, porque hay alguien administrando.
En cambio, si hay un albacea sin tenencia de bienes, se puede pedir que la
herencia se declare yacente, y en este ltimo caso, van a coexistir el curador con el
albacea.
11) Derechos y obligaciones
- Obligaciones
Todo albacea debe cumplir con las obligaciones sealadas en los artculos
1284, 1285 y 1286. Pero los albaceas con tenencias de bienes tienen ms
atribuciones, por ejemplo estn facultados para pagar las deudas hereditarias, pero
para ello, deben tener la anuencia de los herederos (artculo 1288).
Que haya un albacea pagando deudas hereditarias, no obliga a los
acreedores, y estos podrn dirigirse en contra de los herederos, siempre que el
albacea este en mora de pagar. Esta expresin en mora de pagar no es un
concepto tcnico-jurdico, basta con que exista un simple retardo
(artculo
1289).
En cuanto a las deudas testamentarias, es decir respecto de los legados,
los albaceas con tenencia de bienes estn obligados a pagar los legados, siempre y
cuando el testador no haya impuesto esta obligacin a un heredero (artculo 1290).
Si hubiere legados para objetos de beneficencia pblica, dar conocimiento
de ellos, con insercin de las respectivas clusulas testamentarias, al ministerio
pblico; a quien asimismo denunciar la negligencia de los herederos o legatarios
obligados a ellos, o de los herederos o legatarios obligados a ellos, o del curador de
la herencia yacente, en su caso. El ministerio pblico perseguir judicialmente a los
omisos, o delegar esta gestin al defensor de obras pas (artculo 1291). Este
artculo habla de Ministerio Pblico y del defensor de obras pas; el defensor de
obras pas es el defensor pblico, el cual generalmente informa acerca de la
legalidad de estas actuaciones. Y el Ministerio Pblico son los Fiscales de las
Cortes de Apelaciones.
- Derechos
Con el beneplcito o anuencia de los herederos los albaceas pueden proceder
a la venta de los bienes muebles, y subsidiariamente, de los inmuebles si no
hubiere dinero para el pago de las deudas o los legados (artculo 1293).
89

El albacea tiene facultades judiciales, pero slo para defender la validez del
testamento, o cuando fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones
testamentarias (artculo 1295).
El albacea con tenencia de bienes tiene las facultades y obligaciones del
curador de herencia yacente. O sea, nos remitimos a las normas de la curadura
de la herencia yacente, pero con una salvedad y es que el albacea no est obligado
a rendir caucin. Esto es salvo que los herederos o legatarios tengan justo temor por
la seguridad de los bienes, ya que en ese caso podrn pedir que el albacea rinda
caucin o seguridades de su administracin (artculo 1292).
Todas esta son normas son establecidas por la ley, de tal manera que el
testador no podr ampliar sus facultades, ni exonerarlo de responsabilidad; son
normas de orden pblico(artculo 1298).
12) Remocin
El artculo 1300 seala que Ser removido por culpa grave o dolo, a peticin
de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se har
indigno de tener en la sucesin parte alguna, y adems de indemnizar de cualquier
perjuicio a los interesados, restituir todo lo que haya recibido a ttulo de
retribucin.
En derecho civil la culpa grave se equipara al dolo, as lo seala el artculo 44
del Cdigo. Y esta equiparacin consiste en que se debern indemnizar los
perjuicios previstos e imprevistos.
13) Remuneracin
La remuneracin del albacea ser la que le haya sealado el testador. Si el
testador no hubiere sealado ninguna, tocar al juez regularla, tomando en
consideracin el caudal y lo ms o menos laborioso del cargo, artculo 1302 (el juez
tomar en consideracin el caudal o fuerza de la herencia y lo laborioso del cargo).
14) Responsabilidad
El artculo 1299 seala que El albacea es responsable hasta de la culpa leve
en el desempeo de su cargo.
15) Duracin del albaceazgo
El albaceazgo durar el tiempo que se haya prefijado por el testador. Si el
testador no hubiere prefijado tiempo para la duracin del albaceazgo, durar un ao
contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. El juez
podr prorrogar el plazo sealado por el testador o la ley, si ocurrieren a el albacea
dificultades graves para evacuar su cargo en l (artculos 1303, 1304 y 1305).
Una vez que el albacea haya cesado de su cargo, deber rendir cuenta de su
administracin, justificndola o documentada. Y el testador no podr relevarle de
esta obligacin (artculo 1309).
El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y
deducidas las expensas legtimas, pagar o cobrar el saldo, que en su cuota o a su
favor resultare, segn lo prevenido para los tutores y curadores en iguales casos
(artculo 1310).
90

II) Los Albaceas fiduciarios

1) Concepto
El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, a el
albacea y a cualquiera otra persona, para que se invierta en uno o ms objetos
lcitos una cuanta de bienes de que pueda disponer libremente. El encargado de
ejecutarlos se llama albacea fiduciario (artculo 1311).
2) Constitucin del albaceazgo
Cabe preguntarse cmo se hace este albaceazgo fiduciario; el artculo 1312
seala que Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmente, y en
que ha de emplearse alguna parte de sus bienes, se sujetarn a las reglas
siguientes:
- Deber designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario (como
el encargo es confidencial no se podr sealar en que consiste, sino que tan
solo el nombre del albacea).
- El albacea fiduciario tendr las calidades necesarias para ser albacea y
legatario del testador; pero no obstar la calidad de eclesistico secular, con
tal que no se halle en el caso del artculo 965.
- Debern expresarse en el testamento las especies o la determinada suma
que ha de entregrsele para el cumplimiento de su cargo.
El artculo 1313 seala que No se podr destinar a dichos encargos secretos,
ms que la mitad de la porcin de bienes de que el testador haya podido disponer a
su arbitrio. O sea, se est refiriendo a la cuarta de libre disposicin.
El artculo 1314 seala que el albacea fiduciario deber jurar que el
encargo no tiene por objeto hacer pasar parte algina de los bienes del testador a
una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilcito. El inciso 2 seala que Jurar
al mismo tiempo desempear fiel y legalmente su cargo sujetndose a la
voluntad del testador. El inciso 3 seala que La prestacin del juramento deber
preceder a la entrega o abono de las especies o dineros asignados al encargo. El
inciso 4 agrega que Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que
es obligado, caducar por el mismo hecho el encargo. O sea, el albacea fiduciario
debe cumplir con un trmite previo a tomar los bienes, y que es jurar ante el juez
que los bienes no pasarn a personas incapaces o se destinarn a objetos ilcitos.
Adems, deber jurar en el mismo acto desempear fielmente el cargo.

Tema 11: Pago de las deudas hereditarias y testamentarias

I) Generalidades
Las deudas hereditarias son las que tena en vida el causante. Los herederos
son los continuadores de la persona del difunto, y se le transmiten todos los
derechos y obligaciones transmisibles.

91

Las deudas testamentarias son las establecidas en el testamento, es decir los

legados. Los legatarios solo tienen las obligaciones impuestas por el testador, y
responden subsidiariamente, de las obligaciones hereditarias.
II) Cmo se pagan las deudas hereditarias
a) Deudas hereditarias
- Los herederos
La regla general es que Las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas (el artculo 1354 inciso 2 da un ejemplo As el
heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias). Esta regla general, tiene ciertas excepciones:
- Artculo 1354 inciso 3: se refiere al beneficio de inventario, y consiste en
que el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las
deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que herencia.
- Artculo 1534 inciso 4: Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto
en los artculos 1356 y 1526. O sea, esta norma hace una remisin a las
obligaciones indivisibles:
- Artculo 1526: se refiere a las obligaciones simplemente conjuntas o
mancomunadas, y en sus numerales establece casos de indivisibilidad
de pago.
El artculo 1526 seala que Si la obligacin no es solidaria ni
indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y
cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya.
En este caso, estamos frente a deudas hereditarias, en las cuales los
herederos pagan prorrata de sus cuotas, y por ende los acreedores
debern cobrar en consideracin a ella.
Luego el artculo 1526 establece excepciones, casos en los
cuales no ser posible dividir la obligacin en cuotas o a prorrata. Y
estos casos son:
- La accin hipotecaria o prendaria: la cual se dirige en
contra de aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la
cosa hipotecada o empeada.
- Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto: aquel de
los codeudores que posea la especie o cuerpo cierto ser
obligado a entregarla.
- Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha
hecho imposible el cumplimento de la obligacin: es
exclusivamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
- Cuando por testamento o convencin entre los
herederos, o por la particin de la herencia, se ha
impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el
total de una deuda: en este caso, le nace una opcin al
acreedor, ya que se podr dirigir en contra del heredero
92

designado, o contra cada uno de los herederos a prorrata de sus

cuotas.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que
el pago no pudiese hacerse haga por partes, ni aun por los
herederos del deudor, cada uno de stos podr ser obligado a
entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda,
o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento (sta
clusula muy comn en los crditos hipotecarios. En el evento
que el causante fallezca, lo que debiese hacer el acreedor, es
demandar a todos los herederos a prorrata de sus cuotas, pero
este artculo permite imponer una clusula, en virtud de la cual si
fallece el deudor el acreedor podr dirigirse en contra de
cualquiera de los herederos por el total de su crdito, sin
perjuicio de que el heredero podr repetir contra los otros, por su
cuota).
- Artculo 1356: Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las
deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios; segn lo
prevenido en los artculos 1368 y 1372; y los acreedores hereditarios
tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a
los referidos artculos.
Puede que en una herencia se hayan constituido usufructos o
fideicomisos, por lo tanto puede haber un heredero fideicomisario y un
nudo propietario, o un propietario fiduciario y un fideicomisario.
Entonces, la pregunta es cmo se pagan las deudas hereditarias
cuando hay una divisin de la propiedad en el testamento, la
respuesta es que estos sujetos se consideran como una persona.
- Usufructo: el artculo 1368 inciso 1 seala que Si el testador
deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a
una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el
usufructuario se considerarn como una sola persona para la
distribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias que
cupieren a la cosa fructuaria. O sea, el principio es que si el
testador divide la propiedad de un objeto, el propietario fiduciario
y el usufructuario sern considerados como una persona para el
pago de las deudas hereditarias.
Las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn
entre ellos conforme a las reglas que siguen:
- Ser del cargo del propietario el pago de las deudas que
recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el
usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la
cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el
usufructo (esto es lgico porque el propietario fiduciario es
el dueo y por ende debe pagar la deuda hereditaria, y el
usufructuario contribuye pagando los intereses corrientes).
- Si el propietario no se allanare a este pago, podr el
usufructuario hacerlo, y a la expiracin del usufructo
93

tendr derecho a que el propietario le reintegre el capital

sin inters alguno.
- Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o
prenda constituida en ella por el difunto, se aplicar al
usufructuario la disposicin del artculo 1366 (consiste en
que el usufructuario se subrogar en las acciones que
tienen los acreedores en contra de los herederos).
- Fideicomiso: El heredero fiduciario y el fideicomisario se
considerarn en todo caso como una sola persona respecto de
los dems asignatarios para la distribucin de las deudas y
cargas hereditarias y testamentarias. El propietario fiduciario
puede ser obligado a cumplir con esas deudas, pero el
fideicomisario ser obligado a restituirle el capital sin inters
alguno. Si las cargas fueren peridicas, las sufrir el fiduciario sin
derecho a indemnizacin alguna (artculo 1372).
- Los legatarios
El artculo 1362 seala que Los legatarios no son obligados a contribuir al
pago de las legtimas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de
mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados
alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los
asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la
sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias. La
accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que
tienen contra los herederos. O sea, si el testador excede las asignaciones
forzosas, cabe preguntarse qu sucede con los legados, y la respuesta es que
los legatarios no estn obligados a contribuir al pago de legitimas o mejoras (deudas
hereditarias), sino cuando el testador ha excedido a los que corresponde a los
legitimarios. Y en relacin a las deudas hereditarias, los legatarios respondern por
ellas subsidiariamente.
Cabe preguntarse cmo pagan los legatarios; a este respecto el artculo
1363 inciso 1 seala que Los legatarios que deban contribuir al pago de las
legtimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas
hereditarias, lo harn a prorrata de los valores de sus respectivos legados. O sea,
los legados deben reducirse para pagar las asignaciones forzosas.
El artculo 1366 seala que El legatario que en virtud de una hipoteca o
prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el
testador no haya expresamente querido pagarle, es subrogado por la ley en la
accin del acreedor contra los herederos. Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a
la obligacin de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin
contra los herederos.
Finalmente, es importante sealar que el Cdigo contempla normas que
establecen una especie de prelacin entre legatarios para el pago de las deudas
hereditarias, en el artculo 1363, del cual se desprende que primero debern
contribuir al pago de las deudas hereditarias los legatarios comunes, en segundo
lugar los legados exonerados, en tercer lugar los legados de obras pas o de
beneficencia pblica, y finalmente los legados alimenticios.
94

b) Cargas o deudas testamentarias

Las cargas testamentarias son aquellas establecidas en el testamento, es
decir los legados. Quien deber cumplir con las deudas testamentarias es el
heredero, salvo que se haya designado un albacea.
El artculo 1360 inciso 1 seala que Las cargas testamentarias no se mirarn
como carga de los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado
con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. Las que
tocaren a los herederos en comn, se dividirn entre ellos como el testador lo
hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de sus cuotas o en
la forma prescrita por los referidos artculos.
Finalmente cabe preguntarse cmo se pagan los legados; en los legados
de especie o cuerpo cierto estos se pagan entregan el bien en forma inmediata, ya
que su dominio se adquiere por sucesin por causa de muerte, los legados de
gnero, estos al fallecer el causante adquieren un crdito en contra de los herederos
para exigir el pago de su legado.
Tema 12: Particin de bienes
I) Generalidades
En la particin de bienes encontramos dos clases de normas; las normas
sustanciales de la particin de bienes que se encuentran en Cdigo Civil, y las
normas procedimentales, que se encuentran en Cdigo de Procedimiento Civil.
Es importante tener en cuenta un principio, y es que al legislador no le
interesan las comunidades, ya que atentan contra la libre circulacin de los bienes,
porque si hay personas con derechos comunes no hay nadie interesado en
desarrollar esos negocios comunes; en trabajar a beneficio de otros.
Cuando se habla del cuasicontrato de comunidad, en el artculo 2305 se hace
un reenvi a las normas de la sociedad colectiva civil, al artculo 2081. Cabe
preguntarse qu sucede si los comuneros no designan un administrador; en
este caso, se aplicaran las normas de la sociedad colectiva civil cuando son varios
los administradores. Pero este artculo tiene una inoperancia total, ya que por
ejemplo cualquiera de los comuneros puede oponerse a los actos de los otros. Es
esto lo que trata de evitar el legislador, y ello se evita singularizando los bienes en
los comuneros (adjudicndolos).
II) Fuentes de la indivisin, comunidad o copropiedad
La indivisin, comunidad o copropiedad, puede originarse por:
- La muerte de una persona: que da lugar a una comunidad hereditaria. Es
importante sealar que las normas sobre la comunidad hereditaria son de
aplicacin general.
Las normas que estudiaremos de la comunidad hereditaria, se aplican a
todas las indivisiones, con exclusin de las sociedades annimas.
- Disolucin del rgimen de sociedad conyugal: la sociedad conyugal puede
terminar por:
95

- Divorcio o nulidad: cuando los cnyuges se divorcian o se anula el

matrimonio, da lugar a una comunidad entre los ex-cnyuges.
- Fallecimiento de uno de los cnyuges: cuando uno de los
cnyuges fallece se producen dos clases de comunidades:
- Comunidad entre el cnyuge sobreviviente y el cnyuge difunto
(la cual dice relacin con los bienes que pertenecan a la
sociedad conyugal).
- Comunidad entre el cnyuge sobreviviente y los herederos (en
este caso, habr que liquidar previamente la sociedad conyugal,
para determinar los gananciales que corresponden al cnyuge
sobreviviente, y luego habr que liquidar la comunidad que
corresponde a los gananciales del cnyuge fallecido; es
importante sealar que en una situacin como esta al rbitro
partidor se le deber dar la facultad de liquidar la sociedad
conyugal y la comunidad hereditaria).
- Separacin judicial: por la separacin judicial de los cnyuges, se
disuelve la sociedad conyugal, con lo cual se forma una comunidad
entre los cnyuges (es importante recordar que el rgimen del
matrimonio ser el de separacin total de bienes).
- Mutacin del rgimen de sociedad conyugal: el artculo 1723
permite mutar el rgimen de la sociedad conyugal al de separacin
total de bienes o de participacin en los gananciales.
Respecto a la disolucin de la sociedad conyugal es importante tener
en cuenta dos disposiciones:
- Artculo 1765: Disuelta la sociedad conyugal, se proceder
inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos
los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y
forma prescritos para la sucesin por causa de muerte.
- Artculo 1766: El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin
solemnidad judicial, no tendr valor en juicio, sino contra el cnyuge,
los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado
y firmado.
Si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores,
dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus
bienes, sern de necesidad el inventario y tasacin solemnes; y si
omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisin,
responder de los perjuicios; y se proceder lo ms pronto posible a
legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida.
- Disolucin de sociedades: en el caso de sociedades de personas, sean civiles
o comerciales, cuando estas se disuelven se deben liquidar conforme a las
normas de la particin de bienes (artculo 2115).
A las sociedades annimas no se les aplica la normativa sobre particin
de bienes, ya que la misma ley seala que disuelta la sociedad annima esta
conservar su personalidad jurdica durante toda la liquidacin, y agrega que
96

la sociedad annima ser liquidada por una junta liquidadora designada por la
junta de accionistas.
Cabe preguntarse qu sucede cuando una sociedad comercial no
cumple sus requisitos; cuando una sociedad comercial no cumple con las
solemnidades exigidas por la ley adolecer de nulidad absoluta, pero si
llegase a ejecutar actos y contratos se considerar una sociedad de hecho, la
cual en el fondo es una comunidad.
- Cuando dos o ms personas adquieren un bien en comn: aqu hay
propiamente una copropiedad (porque se refiere a una cosa singular) y no una
comunidad (que se refiere a cosas universales). Pero en nuestro derecho,
estos conceptos se utilizan en forma indiscriminada.
- El concubinato: conforme a un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago,
se forma una comunidad en el concubinato. El concubinato, es una situacin
de hecho permanente entre un hombre y una mujer, la cual tiene apariencia
de patrimonio, pero no lo es. Sin embargo, viven juntos y actan como
hombre y mujer, y los reconocen como marido y mujer sus deudos y amigos.
Cuando termina esta relacin, es normalmente por la muerte del concubino,
entonces cabe preguntarse si existe o no comunidad.
Hace mucho tiempo, la Corte de Apelaciones de Santiago conoci el
caso de don Manuel lvarez, el cual fue un futbolista. Este seor se cas joven
y tuvo dos hijos, pero se separ de hecho de su mujer y empez a convivir
con una seora. Y este seor junto una pequea fortuna con su concubina y
de repente fallece. Luego aparece la mujer y los hijos, quienes hicieron la
posesin efectiva de los bienes, pero tambin se hizo presente la conviviente,
y sealo que ella haba ayudado a formar esa fortuna, por ende le
corresponda algo. En primera instancia a esta mujer le fue mal, por lo que la
concubina recurri a Corte de Apelaciones, y la Corte aplico sealo que la
concubina tenia derecho por lo menos a un 50% de la herencia, ya que esta
haba contribuido a la formacin de la fortuna del futbolista. Sin embargo, la
Corte Suprema acogi un recurso de casacin en la forma y el fondo, con lo
cual revoc la sentencia de la Corte de Apelaciones.
- Los bienes comunes de la ley 19.537: la ley 6.071 de propiedad horizontal es
la primera que se refiri a las edificaciones en altura, en las cuales se
superpone un derecho comn y un derecho singular o exclusivo de cada
propietario. Esta ley fue derogada por la ley 19.537, que es la ley de
copropiedad inmobiliaria, en la cual se establecen los bienes comunes, que
constituyen una comunidad forzosa (en que nadie puede pedir la divisin).
Los bienes de dominio comn son aquellos necesarios para la
existencia, seguridad y conservacin del condominio, tales como cimientos,
fachadas, muros exteriores y soportantes, estructura, techumbres,
ascensores, montacargas y escaleras o rampas mecnicas, as como todo tipo
de instalaciones generales y ductos de calefaccin, de aire acondicionado, de
energa elctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de
comunicaciones, recintos de calderas y estanques, entre otros (artculo 2
numero 2 letra A).
III) La particin de bienes
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1) Concepto
La Corte Suprema sealo que La particin es un conjunto complejo de actos
destinados a liquidar y distribuir los bienes comunes, mediante adjudicaciones a los
indivisarios, herederos o condomines en proporcin a sus derechos en la comunidad,
estas adjudicaciones que se hacen a los herederos toman el nombre de hijuelas o
lotes (EJ. fallece Pedro, quienes le sucedern como legitimarios son su mujer e
hijos. Una vez que han obtenido la posesin efectiva, procedern a la particin de
los bienes; si los herederos estn de acuerdo en cmo hacer la particin, entonces
deber otorgarse una escritura pblica la cual dir que se hizo la posesin efectiva;
se acompaar inventario solemne de los bienes; se pagar el impuesto a la
herencia que afectaba a cada una de las asignaciones. Luego, a estos bienes habr
que deducirles las bajas generales y con ello quedar el acervo lquido o partible;
se deber determinar los derechos que corresponde a cada heredero, y se le
entregar su hijuela o lote asignndole un determinado bien. Normalmente, se
produce lo que se denomina alcances, que consiste en que los herederos recibirn
ms de lo que corresponde, y por lo tanto debern pagar el excedente).
Al legislador le interesa que desaparezcan estn comunidades, que estas
tengan una vida efmera, por los problemas que generan (por ejemplo todos podrn
oponerse a los actos de los otros; todos los comuneros podrn usar las cosas
comunes; debern sufragar los gastos comunes; para hacer mejoras se debe tener
el consentimiento de los dems). Al legislador le interesan las propiedades
individuales, ya que no hay duda de que a las cosas propias, uno las hace producir,
pero a nadie le gusta trabajar para los dems.
2) Accin de particin
a) Introduccin
No es preciso hablar de accin de particin, ya que toda accin supone
un sujeto activo, pasivo y una cuestin debatida. Pero en la particin no existe este
conflicto, sino que lo que se persigue es la divisin del has hereditario. Esta
nomenclatura de accin viene desde que se dict el Cdigo Civil, y as ha pasado
por generaciones en generaciones. En este sentido es ms conveniente hablar del
derecho a pedir la particin.
Sin perjuicio de lo anterior, hablar de accin de particin es cierto en algunos
casos, como por ejemplo cuando hay un juicio de particin (cuando se recurre a la
justicia y se solicita al tribunal la designacin de un rbitro). Pero no se puede hablar
de accin de particin si los herederos lo hacen de comn acuerdo o si la hace el
mismo testador.
b) Caractersticas
- Es imprescriptible: el artculo 1317 inciso 1 seala que Ninguno de los
coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer
en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal
que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. O sea, la accin de
particin es imprescriptible, porque cualquier indivisario de una cosa universal
o singular podr siempre pedir la divisin de las cosas comunes.
Sin embargo, la misma disposicin permite los llamados pactos de
indivisin, caso en el cual no se podr pedir la particin o divisin de las
98

cosas comunes. Los comuneros pueden pactar indivisin hasta por 5 aos,
pudiendo renovar el pacto (artculo 1317 inciso 2). En estos pactos de
indivisin se suele designar a un administrador pro-indiviso, para que la
comunidad pueda funcionar fluidamente (EJ. si se quiere contratar un
prstamo, se requerira la firma de todos los comuneros, pero si hay un
administrador, basta con que l firme). Una vez terminado este plazo de
indivisin, surge nuevamente el derecho a pedir la particin.
Nosotros hablamos de un derecho a pedir la particin, entonces como
estamos en presencia de un derecho, podra pensar que se ste puede
prescribir extintivamente. El profesor Somarriva seala que en la particin
estamos en presencia de una prescripcin adquisitiva, la cual se produce
cuando: a) un tercero comience a poseer un bien hereditario; b) un comunero
posee un bien hereditario como seor o dueo. O sea, no estaremos en
presencia de un caso de prescripcin extintiva, sino que al caso de
prescripcin adquisitiva del artculo 2517, segn el cual Toda accin por la
cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del
mismo derecho. Y no estamos frente a una prescripcin extintiva, porque no
hay un plazo, es una accin imprescriptible, pero si alguien actuando como
seor o dueo del has hereditario lo adquiere por prescripcin adquisitiva, se
extinguir la accin.
Hay ciertos casos, en que es imposible intentar la accin de particin,
porque estamos en presencia de comunidades forzosas, por ejemplo:
Las servidumbres: del artculo 826 se desprende que las
servidumbres pasiva no admiten divisin, y el artculo 827 reitera lo
mismo tratndose de las servidumbres activas
- La propiedad fiduciaria: es indivisible, porque una vez que se
cumpla la condicin resolutoria, tendr que pasar esta propiedad a
manos del fideicomisario.
- Los bienes comunes tratados en la ley de copropiedad
inmobiliaria
- La muralla medianera
- Las tumbas o mausoleos: respecto a este punto, el profesor estima
que no estamos frente a un caso de comunidad forzosa, ya que hay
propietarios y destinatarios, lo cual no se condice con la comunidad.
- Es un derecho absoluto: porque la accin se puede intentar sin ninguna
limitacin, en cualquier momento, con independencia de los dems
comuneros.
- Es transferible y transmisible: si se ceden los derechos hereditarios, tambin
se cede la posibilidad de que se ejerza la accin de particin por el cesionario.
Si el asignatario fallece transfiere su patrimonio a sus herederos, entre los
cuales se encuentra esta accin.
- Es una accin que se dirige en contra de los coasignatarios: para que
concurran al nombramiento de un rbitro partidor, el cual va a dividir el has
99

hereditario. De tal manera que desde un punto de vista procesal, no hay

legitimados activos o pasivos, ya que no hay contienda entre partes.
- Es una accin sui generis: ya que cuando se ejerce una accin se solicita
que se declare un derecho o se constituya un derecho que se discute. Pero
con la accin de particin se pide que se liquide y distribuya la comunidad.
As por ejemplo el artculo 703, el cual hace una clasificacin de los
ttulos seala que los actos de particin y las sentencias de particin son
ttulos declarativos en cuanto a los derechos de los comuneros. Esto se debe
complementar con el efecto declarativo de la particin, lo cual hace suponer
que el adjudicatario recibi directamente su hijuela o lote del causante, es
decir que jams ha habido una comunidad.
- Es una accin personal: porque va dirigida a los otros coasignatarios, a los
otros comuneros (se dirige personalmente a los herederos).
- Es de orden pblico: ya que la accin de particin es irrenunciable, porque
las normas son de orden pblico, y por lo tanto no son disponibles.
c) Quines pueden ejercer la accin
- Los comuneros: los comuneros son los titulares de la accin. El heredero o
comunero cuyo derecho este sujeto a condicin suspensiva, no podr
ejercer la accin, ya que su derecho an no ha nacido. Sin perjuicio de lo
anterior, el comunero podr impetrar medidas conservativas. Es importante
sealar que el partidor debe designar una hijuela provisoria, para el evento
que se cumpla con la condicin (artculo 1319 inciso 1).
- Propietario fiduciario: es un propietario sujeto a condicin resolutoria, por lo
tanto una vez cumplida la condicin, la propiedad pasar al fideicomisario, es
por esta razn que la propiedad deber permanecer indivisa.
- Los usufructuarios o nudo propietarios: puede haber comunidad entre varios
nudos propietarios o varios usufructuarios. La jurisprudencia ha sealado que
se pueden pedir la particin cuando son varios los nudos propietarios o varios
los usufructuarios, este ltimo caso siempre que el uso y goce sea susceptible
de particin.
Cuando es el futuro causante quien establece una particin de sus
cosas, lo que sucede es que el causante queda con el usufructo de los bienes
y cede la propiedad a sus herederos. Y cuando fallezca el causante, el
usufructo se consolidar con la propiedad (en la prctica se lleva el ttulo al
conservador y un certificado de defuncin, y con ello el usufructuario queda
como propietario absoluto).
- El heredero del comunero: cuando fallece uno de los comuneros se van a
transmitir sus derechos a sus herederos, y cualquiera de ellos podr pedir la
particin, pero una vez que se inicie la particin estos debern actuar de
consuno (EJ. Pedro, Juan y Diego son herederos. Fallece Diego, sus herederos
podrn pedir la particin, pero una vez iniciada la particin, los herederos de
Diego debern actuar en conjunto, a travs de un mismo apoderado).
- Cesionarios de los comuneros: nuestro derecho sigue la doctrina romana, en
que todos los herederos son dueos de esta universalidad jurdica, pero son
100

dueos exclusivos de su cuota, por lo tanto respecto a aquella podrn

enajenarla o cederla libremente.
O sea, el cesionario podr ejercer la accin de particin (EJ. un
comunero de la comunidad hereditaria cede su cuota a un tercero, este
tercero formar parte de la comunidad, y por ende podr pedir la particin).
- Los acreedores de los comuneros: en la prctica se postul que los
acreedores podan ejercer la accin subrogatoria, para que el acreedor pasar
a ocupar el lugar del heredero y pedir la particin. Sin embargo, la catedra
estima que para ejercer la accin subrogatoria debemos estar en presencia
de alguno de los casos del artculo 2466 (o sea, los acreedores podrn
subrogarse en los derechos del deudor, cuando ste sea usufructuario,
prendario, retencionario o arrendatario).
Esto est resuelto en el artculo 524 del Cdigo de Procedimiento Civil,
segn el cual Podr el acreedor dirigir su accin sobre la parte o cuota que
en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa
liquidacin, o exigir que con intervencin suya se liquide la comunidad. En
este segundo caso, podrn los dems comuneros oponerse a la liquidacin, si
existe algn motivo legal que le impida, o si, de procederse a ella, ha de
resultar grave perjuicio. O sea, esta norma nos dice que el acreedor puede
tomar dos caminos:
- Dirigirse contra el deudor y hacer efectivo su crdito en la parte
alcuota del deudor, embargndola y rematndola.
- Solicitar la particin de la comunidad (pero los herederos podrn
oponerse, cuando se infrinja una disposicin legal o provoque un grave
perjuicio a la comunidad. EJ. en el evento que exista un pacto de
indivisin o cuando la particin traiga un perjuicio pecuniario a los
comuneros).
d) Capacidad para ejercer la accin
Cuando hablamos de capacidad debemos referirnos a las incapacidades. Y
son incapaces para ejercer la accin de particin:
- Personas sujetas a guarda: se refiere a las personas sujetas a tutela o
curatela. El artculo 1322 inciso 1 seala que Los tutores y curadores, y en
general los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn
proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan
parte sus pupilos, si autorizacin judicial.

Las personas que no tiene la administracin de sus bienes,

corresponden a aquellos sujetas a un tutor; curador; al padre o la madre o a
ambos cuando ejercen la patria potestad. Y estas personas para ejercer la
accin de particin que corresponde al pupilo requerirn autorizacin judicial.
Lo anterior debe relacionarse con el artculo 396 inciso 1, referido a
tutores o curadores, segn el cual Sin previo decreto judicial no podr el
tutor o curador proceder a la divisin de bienes races o hereditarios que el
pupilo posea con otros proindiviso.
101

- Mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal: si la mujer est casada

bajo el rgimen de separacin total de bienes o participacin en los
gananciales, podr ejercer la accin libremente.
Tratndose de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, el
artculo 1322 inciso 2 seala que Pero el marido no habr menester esta
autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su
mujer; le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad
y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
Cabe preguntarse qu pasa si el marido se niega a provocar la
particin. El artculo
138-BIS seala que Si el marido se negare
injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un
bien propio de la mujer, el juez podr autorizarla para actuar por s misma,
previa audiencia a la que ser citado el marido. El inciso 2 seala que En tal
caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus
patrimonios reservados o especiales, ms no obligar al haber social ni a los
bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la
sociedad o el marido hubieren reportado por el acto. El inciso 3 agrega que
Lo mismo se aplicar para nombrar partidor, provocar la particin y para
concurrir en ellas en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.
O sea, quien provoca la particin de la comunidad en que est inserta
la mujer, es el marido, con consentimiento de la mujer. Pero si la mujer fuere
menor de edad o est imposibilitada de dar su consentimiento, el marido
deber pedirlo a la justicia. Y si el marido se niega a provocar la particin, la
mujer puede concurrir a la justicia y solicitar la autorizacin para pedir la
particin por s misma.
Todo lo anterior, no se aplica si la particin es solicitada por otro comunero, ya
que se trata de normas para provocar la particin. Tampoco se aplica estas
normas cuando el hijo es comunero, pero est actuando dentro de su peculio
profesional, ya que se le considera absolutamente capaz respecto de su peculio
(artculo 251).
3) Actos anteriores a la particin
- La posesin efectiva: cuando fallece el causante, los herederos por el solo
ministerio de la ley tendr la posesin legal de los bienes, incluso si lo ignoran
(artculo 722).
La posesin efectiva es una institucin que es propia de nuestro
derecho, en el derecho comparado no existe la posesin efectiva. Y la
posesin efectiva en nuestro derecho es fundamental, ya que si no se ha
hecho no se puede pedir la particin, ya que con ella se determina quines
son los herederos, los bienes de la herencia, el pasivo de la herencia, el
impuesto que afecta a las asignaciones de los herederos. De tal manera, que
sin posesin efectiva no se puede iniciar una particin.
La posesin efectiva se puede solicitar al Registro civil (cuando la
sucesin es intestada) o al juez del ltimo domicilio del causante (cuando es
testada). Lo que se acompaa a estas posesin efectivas son los certificados
de parentesco (matrimonio o nacimiento).
102

En conclusin, si no existe posesin efectiva de la herencia no podr

hacerse la particin ni de comn acuerdo entre los comuneros ni en juicio
particional. La posesin efectiva es importante porque seala quines son los
herederos, cules son sus derechos, cuales son los bienes y obligaciones, y si
se pag el impuesto a las asignaciones.
- Confeccin de inventario: puede ser simple o solemne (la ley solo lo exige
inventario solemne en caso de que existan incapaces en la comunidad). Es
importante confeccionar un inventario solemne porque este se podr
presentar en juicio, no as el inventario simple.
- Tasacin de los bienes: tratndose de la particin de la herencia se exige
una tasacin de bienes por peritos; el artculo 657 del Cdigo de
Procedimiento Civil seala que Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se
apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria. Podr, sin embargo,
omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de
las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aqullas
incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar
un mnimum para licitar bienes races con admisin de postores extraos.
O sea, se puede obviar esta tasacin por peritos si el valor de los
bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, aun cuando haya entre ellos
incapaces, con tal que existan antecedentes en los autos que justifiquen las
apreciaciones hechas por las partes. En una sucesin intestada, este
problema de asignar un valor a los bienes se soluciona por el Servicio de
Impuestos Interno, ya que este determina el valor tratndose de los bienes
races o de los bienes muebles (si se seala un valor inferior a los bienes
muebles, se podr aplicar como sancin la presuncin del 20% del valor de la
herencia, por el SII).
4) Formas de hacer la particin
a) Generalidades
La particin se pueden hacer por:
- Los comuneros de comn acuerdo;
- El rbitro partidor;
- El difunto por acto entre vivos o testamento: conforme al artculo 1318, el
futuro causante puede hacer la particin de la comunidad (se podr hacer por
acto entre vivos o por testamento; la doctrina estima que la particin por acto
entre vivos debe hacerse por escritura pblica, pero en ninguna parte la ley
exige esta solemnidad alguna).
b) Particin por acto entre vivos o por testamento
El artculo 1318 seala que Si el difunto ha hecho la particin por acto entre
vivos o por testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho
ajeno. En especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha
respetado el derecho que el artculo 1337 regla 10, otorga al cnyuge
sobreviviente.
103

Si el testador hace la particin no podr tasar los bienes (porque se podran

perjudicar las asignaciones forzosas por medio de una tasacin arbitraria), y adems
deber respetar las asignaciones forzosas. La circunstancia de hacer la particin,
significa que el causante inmovilizara su patrimonio o bien determinar que bienes
va a adquirir en el futuro o que bienes enajenar (puesto que para hacer la particin
deber determinar qu bienes posee). O sea, esta particin por acto entre vivos o
por testamento, causa muchas dificultades, es por esta razn que es una forma de
particin inusual en la prctica.
c) Particin de los comuneros de comn acuerdo
La particin que se hace a travs de un rbitro partidor irroga muchos gastos
(EJ. el rbitro cobrar a los menos un 10% del acervo bruto), es por eso que es
conveniente hacer una particin de comn acuerdo entre comuneros.
Del artculo 1325 se desprenden los requisitos para proceder a la particin de
comn acuerdo entre los comuneros:
- Todos los comuneros deben concurrir al acto: si no concurren, no habr
particin. Incluso, debern concurrir las personas que no tengan la libre
administracin de sus bienes, a travs de sus representantes, los cuales
debern tener aprobacin judicial.
- Que no hayan cuestiones previas que resolver: ejemplo quines son los
comuneros, cules son los bienes comunes, cules son los porcentajes de los
comuneros.
- Que todos los comuneros estn de acuerdo en la manera en que se har la
divisin
- Debe procederse a la tasacin de los bienes por peritos: si la sucesin es
intestada, la tasacin consta en la posesin efectiva que otorga el Registro
Civil, si la sucesin es testada, se deber acompaar un inventario de los
bienes y su tasacin.
Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 657 del Cdigo de Procedimiento
Civil permite omitir la tasacin, y consecuencialmente la designacin de
peritos para tasar los bienes, cuando los comuneros fijen el valor de los
bienes en forma unnime, con tal
que
existan
antecedentes
que
justifiquen la apreciacin hecha por las partes.
- Es necesaria la aprobacin judicial de la particin por la justicia ordinaria del
mismo modo que lo sera si se procediere ante un partidor: esto hace alusin
al artculo 1432, el cual se aplica a las particiones de comn acuerdo, a la
particin del causante y a la particin del partidor.
El artculo 1432 seala que si hay personas sujetas a tutela o curatela,
o personas ausentes que no hayan nombrado apoderado, ser necesario que
la particin sea aprobada por la justicia (ello es as, porque sta es una norma
de proteccin de los incapaces y ausentes).
d) Particin por rbitro partidor
- Generalidades
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Cuando no hay acuerdo entre comuneros, quien har la particin, es un

rbitro partidor. Y esto es as, porque es una materia de arbitraje forzoso. La
razn de que la particin sea una materia de arbitraje forzoso es para alivianar el
trabajo de la justicia ordinaria, debido a que la particin requiere muchos
comparendos, adems es importante tener en cuenta, que los jueces estn regidos
por el principio de pasividad, por lo tanto son las partes las que deben mover el
procedimiento.
- Quines pueden ser partidores
Solo pueden ser partidores los abogados habilitados para el ejercicio de la
profesin. Cabe preguntarse cundo los abogados no estn habilitados para el
ejercicio de la profesin; a veces las Cortes de Apelaciones establecen
suspensiones para los abogados, de suerte tal que no podrn actuar como
partidores.
El rbitro partidor puede ser:
- Arbitro de derecho: es aquel que tramita y falla conforme a derecho.
Cuando entre los comuneros hay incapaces, necesariamente el rbitro
debe ser de derecho y adems, deber ser designado por la justicia.
- rbitro mixto: es aquel que tramita conforme a las normas dadas por las
partes y falla conforme a derecho.
- rbitro arbitrador o amigable componedor: es aquel que tramita
conforme a las normas dadas por las partes y falla conforme a la equidad.
El rbitro debe aceptar el cargo, y jurar que desempear el cargo fielmente.
Y tiene un plazo para fallar la particin de 2 aos. Este es un plazo que las partes
pueden restringir o ampliar.
Cabe preguntarse quines nombran al rbitro partidor. Y la respuesta es
que puede ser nombrado por:
- El causante en su testamento;
- Los comuneros de comn acuerdo;
- La justicia.
Los rbitros estn sujetos a las inhabilidades que seala la ley para los jueces,
esto es a causales de implicancia y recusacin. El inciso penltimo del artculo 1325
seala que Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser
inhabilitados sino por causas de implicancia o recusacin que hayan sobrevenido a
su nombramiento. Las implicancias y recusaciones son las del artculos 195 y 196
del Cdigo Orgnico de Tribunales.
5) La particin propiamente tal
a) Generalidades
En la prctica, el rbitro siempre ser nombrado por el juez, por no existir
acuerdo de particin entre los comuneros.
105

Nombrado el juez partidor pasamos al juicio de particin de bienes, regulado

por normas adjetivas, artculos 646 a 666 del Cdigo de Procedimiento Civil.
b) Competencia del rbitro partidor
- Introduccin
Antes de comenzar a estudiar el juicio particional tenemos que referirnos a la
competencia del rbitro partidor.
Es importante tener en cuenta que: a) Hay materias que son de competencia
exclusiva del rbitro partidor; b) Hay materias que son de competencia exclusiva de
la justicia ordinaria; c) Hay otras materias que son de competencia comn entre la
justicia ordinaria y el rbitro partidor.
- Materias de competencia exclusiva de la justicia ordinaria:
- Determinar quines son los comuneros y cules son sus derechos: el
artculo 1330 seala que Antes de proceder a la particin, se decidirn por la
justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por
testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los
asignatarios.
- Determinar los bienes sujetos a la particin: el artculo 1331 seala
que Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un
derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible,
sern decididas por la justicia ordinaria; y no se retardar la particin por
ellas. Decididas a favor de la masa partible, se proceder como en el caso del
artculo 1349. El inciso 2 seala que Sin embargo, cuando recayeren sobre
una parte considerable de la masa partible, podr la particin suspenderse
hasta que se decidan; si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes
corresponda ms de la mitad de la masa partible, lo ordenare as.
- Materias de competencia exclusiva del rbitro partidor:
- Todo lo relativo a la liquidacin de la comunidad y la posterior
distribucin de los bienes para completar los lotes o hijuelas que
corresponden cada indivisario de conformidad a sus derechos en la
sucesin: en este momento toma relevancia la teora de los acervos,
porque el partidor puede encontrarse con bienes que no pertenecen a la
sucesin, comnmente pueden haber bienes que pertenezcan a la sociedad
conyugal, y para liquidarla, los comuneros tendrn que entregar competencia
al juez partidor (cuando no se le doto de competencia para liquidar la
sociedad conyugal podra formar hijuelas y adjudicar los bienes a cada
comunero, pero subsistiendo la sociedad conyugal). Despejando estos bienes
que pertenecen a terceros, nos encontramos con el acervo ilquido, al cual
se deben efectuar las bajas generales de la herencia, esto es:
- Pagar los gastos relativos a la apertura de la sucesin
- Se deben descontar las deudas hereditarias (aqu el partidor tiene la
obligacin de formar una hijuela pagadora de deudas, artculo 1336).
- Pagar los impuestos que gravan las asignaciones de los herederos.
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- En su caso, deber determinar cmo se pagarn los alimentos

forzosos.
La particin tiene mucho de contrato, tanto es as que el artculo 1348
seala que Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y
segn las mismas reglas que los contratos, y ello es as porque en la
particin predomina la voluntad de los comuneros; son los dueos del juicio
de particin; pueden hacer lo que estimen conveniente sin que el rbitro
pueda oponerse. Incluso es ms, el rbitro acta cuando no hay un acuerdo
entre los comuneros, y trata de conciliar las diversas posiciones y procurar de
adjudicar de manera equitativa.
- Formacin del primer y segundo acervo imaginario.
Es importante sealar que si existen dudas acerca de la calidad de condomine
de uno de los herederos, se suspender la particin, ya que esta incidencia deber
ser resuelta por la justicia ordinaria. Lo mismo suceder cuando se tengan dudas
respecto de los bienes u obligaciones. Por regla general, estos asuntos se resuelven
antes de la particin; cuando se otorga la posesin efectiva.
- Materias que son de competencia comn entre la justicia ordinaria y el rbitro
partidor
Estas materias pueden ser conocidas por la justicia ordinaria o por el rbitro
partidor. Sin embargo, una vez iniciado el juicio de particin, ser el rbitro quien
deba conocer de tasaciones, inventarios, rendiciones de cuentas (artculo 651 CPC),
nombramiento de administradores pro-indiviso (artculo 653 CPC), nombramiento de
albacea, cuentas de los albaceas, etc.
c) Liquidacin y distribucin
- Generalidades
Una vez que se ha nombrado el rbitro partidor su labor es liquidar y
distribuir.
Liquidar significa formar hijuelas o lotes. Estas hijuelas o lotes se reducen a
una cantidad numrica de pesos y se distribuyen entre cada uno de los asignatarios
segn sus derechos hereditarios (EJ. al cnyuge sobreviviente le corresponden 100
millones, a Juan y Pedro X millones).
Es importante sealar que hay otra manera de efectuar la particin; segn si
los bienes admiten o no cmoda divisin (EJ. si en la masa hereditaria hay 4
parcelas y hay 4 descendientes, los bienes admiten una cmoda divisin). Sin
embargo, muchas veces las cosas no admiten cmoda divisin, y se hacen divisibles
reducindolas a dinero.
La distribucin dice relacin con cmo completamos la hijuela de cada uno
de los comuneros
(EJ. al cnyuge sobreviviente le corresponden los 2
departamentos, a Juan le corresponde el auto y la moto, a Pedro le corresponde la
casa de la costa). Pero esta distribucin no es tan exacta, por lo que puede dar lugar
a alcances (EJ. al cnyuge sobreviviente le corresponden 100 millones, pero los dos
departamentos que se le adjudican valen 120 millones, esos 20 millones de
diferencia se denominan alcance), la cual puede a su vez puede derivar en una
hipoteca legal.
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- Artculo 1337
Es muy importante el artculo 1337, ya que establece reglas para el partidor,
en cuanto a la liquidacin y la distribucin de los efectos hereditarios. De esta
manera, el inciso 1 del artculo 1337 seala que El partidor liquidar lo que a cada
uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos
hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen.
Lo primero que tiene que hacer el partidor es dar cumplimiento al artculo
1337 numeral 10 (antes que todos los dems numerales); El cnyuge sobreviviente
tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor de dichos
bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las
cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos
de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y
vitalicios.

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