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DOUTORADO EM DIREITO
LISBOA
2015
SUMRIO
INTRODUO ....................................................................................................
1. INTERESSES/DIREITOS ..............................................................................
3.
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18
21
23
CONCLUSES ...................................................................................................
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INTRODUO
1
INTERESSES/DIREITOS
BORBA, Joselita Nepomuceno. Efetividade da tutela coletiva. So Paulo: LTr, 2008, p. 46.
idem, p. 48.
DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo. 2. ed. Salvador: Juspodivm. 2007. v. 4, p.85.
2
INTERESSE PRIVADO, INTERESSE PBLICOS E INTERESSES
TRANSINDIVIDUAIS.
Antes de tratarmos do interesse privado, interesse pblico e interesses
transindividuais, importante expormos que tambm existem outras inmeras
classificaes acerca das modalidades de interesses.
H, por exemplo, classificao dos interesses que resulta da
contemplao pela ordem jurdica de interesses relevantes, enquanto outros
permanecem sem proteo. So os interesses de fato e os juridicamente
protegidos.6
Tambm existe a classificao dos interesses que resulta da
diferenciao quanto a forma direta (imediata) ou indireta (mediata) de satisfao
de uma necessidade. 7
Calmon de Passos classifica os interesses em excludentes e no
excludentes conforme um mesmo bem no possa ser apropriado
simultaneamente por vrios sujeitos e satisfazer as necessidades idnticas de
todos eles (excludentes), ou conforme esteja apto satisfao das
necessidades de vrios sujeitos, portadores das mesmas necessidades sem
reclamar apropriao e sem que disso resulte reduo do grau de satisfao da
necessidade experimentada (no excludentes). 8
De forma indireta todas as classificaes acima apontadas, entre outras
vrias que podemos encontrar 9, acabam nos levando a dividir os interesses em
6
Francesco Carnelutti escrevendo sobre essa classificao, faz relaes entre os interesses
individuais e coletivos, explicitando que tal classificao muitas vezes decorre de conflitos que
podem ser: ) entre dos intereses individuales, con en el ejemplo de ticio y Cayo a proposito del
alimento; ) entre un interes individual y un colectivo, como el que surgir entre el inters de Tcio
en orden a su seguridade personal y el interes colectivo de la defensa del terrritorio, que reclama
la exposicin de aqul a los peligros da guerra; entre dos intereses colectivos, como el que se
presentaria cuando siendo limitados los recursos del Estado para satisfacer simultanea y
completamente las exigencias presupuestas de instruccin pblica y de la defensa nacional, los
intereses de los respectivos servicios se hallasen em pugna. CARNELUTTI, Francesco. Sistema
de derecho procesal civil. Traduo de Alcal-Zamora y Castillo y Santiago Sentis Melendo.
Buenos Aires: UTEHA, 1944. v. 1, p.16.
CALMON DE PASSOS. Mimeografado. Salvador: UNIFACS, 1998. p. 16. Apud BORBA, Joselita
Nepomuceno. Efetividade da tutela coletiva, cit., p. 51.
O prprio Calmon de Passos utiliza outra classificao em que ordena bens em partilhveis e
compartilhveis, e no partilhveis e no compartilhveis, conforme comportem subdivises ou
subunidades capazes, cada qual delas, de atender com plenitude a determinada necessidade
(partilhveis) ou no sejam suscetveis desse fracionamento (no partilhveis), permitam a
CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 25.
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Idem, p. 33.
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O doutrinador, Renato Alessi, foi um dos pioneiros em dividir o interesse pblico em interesse
pblico propriamente dito (interesse pblico primrio) e interesse pblico do Estado enquanto
administrao (interesse pblico secundrio). Entre suas obras destacamos e indicamos duas:
Principi di diritto amministrativo. Milano: Giuffr, 1966. v. 1; e Sistema istituzionale del diritto
amministrativo italiano. 2. ed. Milano: Giuffr, 1960.
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Neste sentido Renato Alessi, visando deixar claro a impossibilidade de o interesse pblico
secundrio prevalecer sobre o interesse pblico primrio, expe, utilizando exemplos, que no
poderia o Estado tributar excessivamente os administrados a fim de enriquecer o errio, visto que
empobreceria a sociedade; e que tambm no poderia ter interesse em pagar valores nfimos aos
seus servidores a fim de tambm enriquecer o errio, dado que iria contra os interesses da
prpria sociedade de retribuir dignamente aqueles que prestam servios. ALESSI, Renato.
Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, cit., p. 197.
16
Sobre o dinamismo das sociedades e a necessidade de uma nova forma de tutela, escreveu
Mauro Cappelletti: No necessrio ser socilogo de profisso para reconhecer que a
sociedade (poderemos usar a ambiciosa palavra: civilizao?) na qual vivemos uma sociedade
ou civilizao de produo em massa, de troca e de consumo de massa, bem como de conflitos
ou conflitualidades de massa (em matria de trabalho, de relaes entre classes sociais, entre
raas, entre religies, etc.). Da deriva que tambm as situaes de vida, que o Direito deve
regular, so tornadas sempre mais complexas, enquanto, por sua vez, a tutela jurisdicional a
justia ser invocada no mais somente contra violaes de carter individual, mas sempre
mais freqente contra violaes de carter essencialmente coletivo, enquanto envolvem grupos,
classes e coletividades. Trata-se, em outras palavras, de violaes de massa. [...] Pois bem,
Regina Vera Villas Boas e Carine Valeriano Damascena ensinam que, Na Itlia, em meados da
dcada de setenta, surgem as primeiras teorias a abordarem diretamente o tema dos direitos
difusos e coletivos, no tocante tutela e ao acesso Justia de grupos, categorias ou classes de
pessoas. Ada Pellegrini Grinover afirma que o trabalho de elaborao da doutrina italiana iniciouse em 1974, destacando-se como principais expoentes Mauro Cappelletti, Vittorio Denti e Andrea
Proto Pisani. Esse esforo doutrinrio foi selado por trs encontros fundamentais: o Congresso de
Pavia, em junho de 1974, que tratou do tema as aes para a tutela de interesses coletivos, o
Encontro de Florena, maio de 1975, que tratou das liberdades fundamentais e formaes
sociais e o III Congresso Nacional da Associao Italiana de Direito Comparado, realizado em
Salermo, em 1975, que apresentou o tema a tutela jurdica dos interesses difusos, destacando a
proteo do meio ambiente e dos consumidores [...]. VILLAS BOAS, Regina Vera;
DAMASCENA, Carine Valeriano. Aspectos relevantes da histria dos direitos difusos e coletivos,
cit., p. 98-99.
18
GRINOVER, Ada Pellegrini. Defesa do meio ambiente em juzo como conquista da cidadania.
Revista
CEJ,
v.
3,
n.
9,
set.-dez.
1999.
Disponvel
em:
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/view/244/406>. Acesso em: 4 jan. 2015.
20
SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e aes coletivas: acesso justia, jurisdio coletiva e
tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. So Paulo: LTr, 2003, p. 72.
21
NAHAS, Thereza Christina. Legitimidade ativa dos sindicatos: defesa dos direitos e interesses
individuais homogneos no processo do trabalho, processo de conhecimento. So Paulo: Atlas,
2001. p. 86.
22
Jos Marcelo Menezes Vigliar ensina que a expresso interesse pblico tem sido utilizada para
alcanar tambm os chamados interesses sociais, os interesses indisponveis do indivduo e da
coletividade, os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos (pr imrio), os quais
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podem no coincidir com os interesses estatais stricto sensu (secundrio). VIGLIAR, Jos
Marcelo Menezes. Interesses difusos e coletivos, cit., p. 15.
23
LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. So Paulo: RT, 1997. p. 352.
24
Nesse tocante, Hugo Nigro Mazzili ensina que o interesse pblico primrio na realidade o
interesse social, que deve ser visto como o interesse da sociedade ou da coletividade como um
todo. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 19. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 43.
25
Idem, p. 43.
11
3
INTERESSES DIFUSOS E SUA TUTELA
Antes de discutirmos especificamente os interesses difusos, necessrio
conceituarmos os interesses transindividuais, gnero do qual os interesses
difusos, coletivos stricto sensu e os individuais homogneos so espcies26, bem
como os instrumentos utilizados no direito Brasileiro para sua tutela.
O j mencionado doutrinador Ronaldo Lima dos Santos define interesses
transindividuais como interesses que ultrapassam o circulo jurdico de um
indivduo. Como interesses que correspondem sntese de valores e
estimativas que prevalecem num determinado segmento, grupo, classe ou
categoria social.27.
J o Professor Srgio Shimura, com exatido, diferencia-os do interesse
individual, expondo que esse ltimo aquele fruvel pela prpria pessoa sem
estar vinculado a uma situao semelhante a outrem, nem contextualizado dentro
de um grupo e que, uma vez lesado, exercitvel e disponvel pela prpria
pessoa, como se depreende do artigo 6., CPC. E que o primeiro, por sua
amplitude, transcendem a esfera individual de cada um, para atingir um grupo
maior ou indeterminado de pessoas. 28
A partir das definies acima podemos conceituar os interesses
transindividuais como aqueles que transcendem os interesses individuais,
pertencendo, distintamente consoante a sua espcie, a cada um dos indivduos
integrantes do segmento, grupo, classe ou categoria, e que em virtude de sua
relevncia social possuem uma tutela diferenciada.
Tutela diferenciada que no se caracteriza meramente pelo fato de os
interesses serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos,
26
Em Portugal, de uma forma geral, encontramos a mesma diviso embora a legislao no traga
expressamente. A respeito dos interesses individuais homogneos encontrvamos, como de fato
tambm ocorreu no Brasil antes da lei 8.078/90 (que expressamente conceituou os direitos individuais
homogneos), enorme discusso quanto a possibilidade de sua tutela, contudo, a posio aps
expressa deciso do Superior Tribunal de Justia de que so sim tutelveis por aes coletivas
conforme deciso a seguir transcrita: I - O artigo 1 da lei n. 83/95, d 31 de agosto, abrange no s
os interesses difusos (interesses de toda a comunidade) como ainda os interesses individuais
homogneos (os que polarizam aglomerados identificados de titulares paralelamente justapostos). II
O direito de reparao de danos dos assinantes do servio telefnico por incumprimento de
contrato inclui-se na categoria dos interesses homogneos individuais. III A ACOP (Associao de
Consumidores de Portugal) tem legitimidade para propor aco popular que tenha por objecto o
pedido de indemnizao dos assinantes de contrato de servio telefnico pblico por violao
contratual da prestadora do servio. PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justia. Relator: Juiz Miranda
Gusmo. Lisboa, 23 de setembro de 1997.
27
SANTOS, Ronaldo Lima. Sindicatos e aes coletivas, cit., p. 75.
28
SHIMURA, Srgio. Tutela coletiva e sua efetividade. So Paulo: Mtodo. 2006. p. 27.
12
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo, 19. ed., cit., p. 48.
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Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser
exercida em Juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva
ser exercida quando se tratar de: I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para
efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II interesses ou direitos
coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza
indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrria por uma relao jurdica-base; III interesses ou direitos individuais
homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
31
DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo. 2. ed. Salvador: Juspodivm. 2007. v. 4.
13
Neste sentido, Ronaldo Lima dos Santos ensina que: Deu o Constituinte um enfoque
soluo da problemtica do acesso justia, com absoro de institutos que retratam as
solues apontadas por Mauro Cappelletti, nas trs ondas assinaladas. A Lei Maior prev
assistncia judiciria aos indivduos com carncias no financiamento de sua atuao perante
o judicirio (1. onda), elenca uma srie de instrumentos processuais para a implementao
da tutela dos interesses metaindividuais (2. onda), alm de atacar o problema da legitimao
processual para a defesa desses direitos e sua representao em juzo, com base numa
concepo mais ampla de cidadania e de acesso justia (3. onda). SANTOS, Ronaldo
Lima. Sindicatos e aes coletivas, cit., p. 274-275.
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GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). Direito processual coletivo. In: ; MENDES, Aluisio
Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: RT, 2007. p. 11.
Neste sentido o Professor Rodrigo Reis Mazzei muito bem escreve: curioso notar que, apesar
de seu aparecimento em 1976, a ao popular s veio a ser regulamentada em 1995 - quase 20
anos de ineficcia pela edio da festejada Lei n 83 (lei de ao popular). Com a entrada em
vigor desse diploma legal, superou-se uma angustiante inconstitucionalidade por omisso , uma
vez que a norma prevista no artigo 52, n 3 da Constituio da Repblica Portuguesa era, por
muitos, considerada inexequvel por si mesma. Com base nesta lei, podemos afirmar que a
efetiva tutela dos interesses supra-individuais dentro da ao popular se consagra sob quatro
finalidades: a) preveno; b) cessao; c) perseguio; d) indenizao das infraes contra
esses bens pblicos. (...). MAZZEI, Rodrigo Reis. Tutela Coletiva em Portugal: uma breve
resenha. Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. 2005. p.54.
SHIMURA, Srgio. Tutela coletiva e sua efetividade, cit., p. 27.
15
MAZZILLI, Hugo Nigri. A defesa dos interesses difusos em juzo, 18. ed., p. 50.
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Sobre as caractersticas dos interesses difusos, Ronaldo Lima Santos assim as enumera: a)
possuem titularidade fluida, dispersa, ou seja, no so titularizados por uma pessoa nem por um
grupo, mas por uma srie indeterminada ou de difcil determinao de sujeitos; b) pode ser
conferida sua tutela a indivduos, associaes, rgos pblicos ou Ministrio Pblico; c)
inexistncia de um vnculo jurdico unificador dos sujeitos a eles ligados; d) referem-se a bens
indivisveis cuja satisfao ou leso concerne a toda a coletividade; e) presena de uma
inapropriedade individual exclusiva; f) so qualificados pela nota da indisponibilidade; g)
16
coletiva (artigos 82 da Lei 8.078/90 e 5. da Lei 7.347/85, entre outros) como pelo
prprio indivduo (imagine-se, por exemplo, o indivduo que ajuza uma ao
individual requerendo indenizao pelos prejuzos causados a sua sade em
virtude da poluio, requerendo que a empresa responsvel imediatamente deixe
de praticar tal ato que gera a poluio o deferimento do segundo pedido
representa ntida tutela de interesses difusos).
Ainda que no exista interesse jurdico ou origem comum que relacione
seus titulares, inequvoco que existem circunstncias de fato que os
relacionem, o que justifica sua tutela diferenciada.
Sobre tal situao, o Professor Jos Marcelo Menezes Vigliar expe que,
mesmo no podendo afirmar que a intensidade do interesse de cada indivduo
que integra esse grupo no determinado seja a mesma, fruto da inexistncia de
vnculo jurdico ou ftico bem determinado a uni-los, no se pode ignorar que tais
interesses, em alguns pontos, coincidem. Continua o autor expondo que, para
resumir, pode-se afirmar que difusos so os interesses em que os titulares no
so passveis de, previamente, ser determinados ou determinveis e se
encontram ligados por circunstncias de fato, ainda que no muito precisas. 40
Como exemplos de direitos difusos na legislao brasileira podemos
mencionar o direito ao meio ambiente saudvel e no poludo, o direito de
segurana nas estradas pblicas, o direito publicidade verdadeira, o direito
anulao de uma clusula contratual de contrato no tocante a todos
aqueles que assinaram e que iro assinar contrato abusivo, o direito
conservao do patrimnio histrico e cultural, o ajuizamento por sindicatos
de ao civil pblica em virtude de contratao sem concurso pblico
perpetrada pelo poder pblico com pedido de obrigao de fazer para que o
concurso seja realizado e para que os empregados contratados irregularmente
sejam desligados; ajuizamento de ao civil pblica pelo Ministrio Pblico
contra empresa que pratique discriminao quando da seleo de seus
candidatos (por exemplo, empresa que no contrata negros) requerendo que a
r se abstenha de praticar aquele ato sob pena de multa; entre outros inmeros
exemplos.
inegvel que os indivduos so beneficiados por sua proteo, mas, por
via reflexa, cabendo ressaltar que no objeto da tutela dos interesses difusos o
benefcio pessoal.
Somente visando encerrar a discusso a respeito de algumas de suas
principais caractersticas, devemos mencionar que tais interesses so
existncia de uma conflituosidade intensa decorrente da indeterminao dos sujeitos; h) tm
carter efmero, com tendncia mutao e transio no espao. [...]. SANTOS, Ronaldo Lima.
Sindicatos e aes coletivas, cit., p. 87-88.
40
VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Interesses difusos e coletivos. 2. ed. So Paulo: CPC, 2002. p.
22.
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Gregrio Assagra de Almeida, ao comentar tal princpio, ensina: [...] por intermdio do
direito processual coletivo comum que o poder judicirio modernamente deve cumprir o seu
verdadeiro papel: enfrentar e julgar as grandes causas sociais, como as relativas ao meio
ambiente, patrimnio pblico, consumidor etc., a fim de transformar a realidade social com a
justia. O princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito do processo c oletivo
surge atrelado a essa nova funo jurisdicional que o poder judicirio deve assumir para ser
respeitado poltica e socialmente. Assim, como guardio dos direitos e garantias sociais
fundamentais, o Poder Judicirio, no Estado Democrtico de Direito , tem interesse em
enfrentar o mrito do processo coletivo, de forma que possa cumprir seu mais importante
escopo: o de pacificar com justia, na busca da efetivao dos valores democrticos. Com
efeito, o Poder Judicirio deve flexibilizar os requisitos de admissibilidade processual, para
enfrentar o mrito do processo coletivo e legitimar sua funo social. [...]. ALMEIDA, Gregrio
Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 57.
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Ada Pellegrini Grinover diferencia a relevncia do acesso justia quando estamos diante de
lides coletivas: Percebe-se assim, que o acesso justia para a tutela de interesses
transindividuais, visando a soluo de conflitos que, por serem de massa, tm dimenso social e
poltica, assume feio prpria e peculiar no processo coletivo. O princpio que, no processo
individual, diz respeito exclusivamente ao cidado, objetivando nortear a soluo de controvrsias
limitadas ao crculo de interesses da pessoa, no processo coletivo transmuda-se em princpio de
interesse de uma coletividade, formada por centenas, milhares e s vezes milhes de pessoas. E
o modo de ser do processo, que quando individual obedece a esquemas rgidos de legitimao,
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acesso justia aos direitos coletivos novos, j que o rol do art. 1. da Lei de
Ao Civil Pblica expressamente aberto (qualquer outro interesse difuso ou
coletivo, alis tambm constitucionalmente assegurado, art. 129, III, da CF/88
[...], deveremos admitir, tambm, quaisquer formas de tutela [...] para a
efetividade desses direitos, nos termos do que prev o art. 83 do CDC [...]. 46
O que se visa efetivamente, como j deduzimos ao discutir o princpio do
interesse jurisdicional no conhecimento do mrito do processo coletivo,
alcanar e tutelar o mrito do interesse coletivo. Dar efetividade prestao
jurisdicional, tenha a ao o nome ou rito que for, eis que o processo no pode
ser encarado como um mero tecnicismo, mas sim como um tecnicismo que traz
consigo valores.47
Poderamos aqui citar outras dezenas de princpios especficos aplicveis
as demandas coletivas tais como o princpio do mximo benefcio da tutela
jurisdicional comum (busca-se o aproveitamento mximo da prestao
jurisdicional coletiva para evitar novas demandas, e ainda de possibilitar o acesso
justia relacionando-se, com princpio da universalidade da jurisdio, que visa
assegurar o acesso justia a um nmero cada vez maior de pessoas); e o
princpio da ampla divulgao da demanda coletiva e da informao aos
rgos competentes (a ampla publicidade das demandas coletivas est atrelada
prpria essncia do direito processual coletivo e necessria para permitir a
efetiva tutela coletiva); contudo, tendo em vista a natureza deste trabalho
entendemos importante destacar os princpios mencionados, concluindo que so
indispensveis para a efetiva tutela no s dos interesses difusos como tambm
de quaisquer interesses transindividuais.
3.2
Legitimidade
DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil, cit., p. 124.
47
A respeito do processo, o Ministro Teori Albino Zavascki ensina que seu poder ordenador no
oco, vazio ou cego, pois no h formalismo por formalismo. S lcito pensar o conceito na
medida em que se prestar para a organizao de um processo justo e servir para alcanar
finalidades ltimas do processo em tempo razovel e, principalmente, colaborar para a justia
material da deciso. [...]. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos
e tutela coletiva de direitos. So Paulo: RT, 2006. p. 128.
48
H legislaes especficas, por exemplo, a lei da ao popular que permite inclusive que o
indivduo ajuze, a nosso ver, ao coletiva.
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Aspectos diversos
O artigo 16 da Lei da ao popular Portuguesa reservou ao Ministrio Pblico, como regra geral, a
fiscalizao da legalidade, podendo somente intervir nas aes coletivas e no ajuiz-las. Alis, como
muito bem nos ensina o Professor Rodrigo Mazzei Na Europa h uma forte tradio de se vincular o
Ministrio Pblico s funes penais, restringindo-se, quase sempre, sua atuao em outras searas
jurdicas MAZZEI, Rodrigo Reis. Tutela Coletiva em Portugal: uma breve resenha. Cit.p.59.
Cumpre-nos, contudo, ressaltar que conforme Lei 24/96 (Lei de Defesa do Consumidor de Portugal)
poder o Ministrio Pblico Portugus para a tutela dos interesses coletivos vinculados quele
diploma legal, havendo mesmo uma tendncia cada vez maior a ampliao de suas funes no que
se refere a tutela dos interesses difusos e coletivos.
Por fim, importante mencionarmos que as pessoas jurdicas tambm possuem legitimidade desde
que possuam personalidade jurdica, incluam expressamente em suas atribuies ou objetivos
estatutrios a defesa dos interesses em causa e no exeram qualquer tipo de atividade profissional
concorrente com empresas ou profissionais liberais (art.3 da lei da ao popular).
23
outros legitimados, mas sim de dever legal, conforme nos ensina a doutrina mais
autorizada.51
Portanto, transcorrido o prazo legal in albis, h o dever do Ministrio
Pblico de efetuar a eventual liquidao e execuo da sentena coletiva
proferida para a tutela de interesses difusos.
Na legislao Portuguesa, embora de forma indireta, h mecanismo
similar que pode se, uma vez que conforme artigo 16 da lei 83/95 (lei da ao
popular), incumbe tambm ao Ministrio Pblico substituir o autor em caso de
desistncia da lide de transao ou de comportamentos lesivos dos interesses
em causa.
Na tutela dos interesses difusos, via de regra, a execuo ir para o fundo
para a defesa de direitos difusos (fluid recovery), visando a reparao global do
dano se, claro, efetivamente j ocorreu o dano.
Destacamos, tambm, que a legislao Brasileira expressamente autoriza
o chamado transporte in utilibus da coisa julgada formada em sentenas
proferidas para a tutela de interesses difusos para as aes individuais.
H essa expressa previso no artigo 103, 3., da lei 8.078/90, sendo tal
possibilidade uma extenso subjetiva do julgado proferido em aes que versem
sobre interesses difusos. O indivduo poder utilizar a sentena favorvel
provinda das aes para tutela das aludidas modalidades de interesses para
posterior liquidao e execuo individual feitas em processo individual.
Trata-se de uma verdadeira extenso subjetiva da coisa julgada. 52
51
Hugo Nigro Mazzili ensina que a LACP faz vrias referncias ao dever ministerial de agir.
verdade que, logo no caput do art. 5., fala-se que o Ministrio Pblico e outros legitimados
podero propor a ao principal e a cautelar. No tocante ao Ministrio Pblico, porm, mais que
mero poder, aqui se identifica o dever de agir, ainda mais reforado no mesmo artigo, vista de
seu 1., que cuida da obrigatoriedade da interveno ministerial no feito, quando j no atue
como parte; a seguir o 3. prev o dever de o Ministrio Pblico assumir a titularidade ativa, em
caso de desistncia infundada ou abandono da ao [...]. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos
interesses difusos em juzo, cit., p. 83.
52
Ada Pellegrini Grinover festeja o dispositivo que trata da coisa julgada nas aes coletivas
ensinando sobre seus limites e expondo que os limites subjetivos da coisa julgada so tratados
de maneira exemplar. No s se colheu a experincia da ao popular, pela adoo do julgado
erga omnes com o temperamento da possibilidade do non liquet, ou seja, com a ausncia de
coisa julgada quando o juiz rejeite a demanda por insuficincia de provas (art. 103, I e II, do
Cdigo de Defesa do Consumidor). Mas a esse regime, prprio dos interesses difusos e coletivos,
de objeto indivisvel por natureza, o legislador acrescentou, como novidade absoluta, o julgado
secundum eventum litis para os direitos individuais homogneos: vale dizer, enquanto o
acolhimento da demanda coletiva beneficia a todos os interessados, que podem proceder
24
imediatamente liquidao e execuo da sentena para fazer valer o julgado no quadro dos
interesses individuais, a rejeio da demanda no impede que os titulares dos direitos subjetivos
apresentem judicialmente sua pretenso a ttulo individual (art. 103, III e 1. e 2.). Afastandose decididamente do modelo norte-americano do opt out e do opt in das class actions for
damages, o sistema brasileiro escolheu um critrio aderente sua prpria realidade
socioeconmica, levando em considerao as deficincias de informao e de politizao do
corpo social, as dificuldades de comunicao, os prprios esquemas da legitimao que no
contemplam o controle do juiz sobre a representatividade adequada do portador em juzo dos
interesses coletivos. E mais: confere-se tratamento legislativo ao transporte da coisa julgada do
processo coletivo para beneficiar as pretenses individuais, de modo que a existncia do dano
geral e do dever de ressarcir, reconhecida pela sentena do processo de massa, torna-se
indiscutvel em relao s aes pessoais, que versaro exclusivamente sobre o dano
individualmente sofrido e sobre o nexo etiolgico (art. 103, 3.). Trata-se do mesmo fenmeno
que ocorre no Brasil e que ocorria na Itlia na passagem do julgado penal esfera civil para a
reparao do dano ex delicto, criticado por Enrico Tullio Liebman como uma demonstrao da
coisa julgada sobre os motivos da sentena penal, mas que a doutrina brasileira prefere ver como
uma ampliao do objeto do processo. A litispendncia entre a ao coletiva e as aes
individuais expressamente regulada, sublinhando-se sua inexistncia quando se trata de
processos coletivos para a defesa de interesses difusos e coletivos, na medida em que se trata
evidentemente de objeto distinto nas diversas aes, mas permitindo ao titular da ao individual
o requerimento de suspenso do processo pessoal, para aproveitar, somente in utilibus, o futuro
julgado coletivo (art. 104). A lei no cuida do fenmeno processual que intercorre entre uma ao
coletiva em defesa de interesses individuais homogneos e as aes pessoais, mas a doutrina
reconhece a o nexo de continncia, em que continncia do objeto se acrescenta a continncia
do titular, portador em juzo de todas as pretenses pessoais. Tambm a conexo, com a
conseqente reunio de processos, claramente identificada pela doutrina e pela jurisprudncia,
na correlao entre diversas aes coletivas ou entre aes coletivas e individuais. [].
GRINOVER, Ada Pellegini. Ao popular e interesses individuais homogneos. Revista de
Processo, So Paulo, v. 88, p. 142-147, 1997 grifado.
53
Sobre o assunto, Rodolfo de Camargo Mancuso ensina que vrias solues cogitadas para se
resolver o problema da coisa julgada nas aes coletivas (secundum eventum litis vel probationis;
transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para os pleitos individuais; o sistema norteamericano do opt in opt out etc.), derivam da seguinte dificuldade: nessas aes se faz a tutela de
um interesse que metaindividual, e que, portanto, concerne a um nmero mais ou menos
indeterminado de indivduos; todavia, a ao ajuizada por um exponente institucional, um
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Sobre a coisa julgada secundum eventum probationis Fredie Didier Junior e Hermes Zaneti Jr.
ensinam que: o CDC consagrou a coisa julgada secundum eventum probationis para as aes
coletivas que versam sobre direitos difusos ou coletivos stricto sensu. A coisa julgada secundum
eventum probationis aquela que s se forma em caso de esgotamento das provas ou seja, se
a demanda for julgada procedente ou improcedente com suficincia de provas. No sendo
atingido o grau de certeza a deciso no formar a coisa julgada. A deciso judicial s produzir
coisa julgada se forem exauridos todos os meios de prova. Reforamos, se a deciso proferida no
processo coletivo julgar a demanda improcedente por insuficincia de provas, no formar coisa
julgada. No regime geral (pro et contra), a improcedncia por falta de provas torna-se indiscutvel
pela coisa julgada, ao autor cabe se desincumbir da prova dos fatos constitutivos do seu direito,
no o fazendo aplica-se a regra do nus da prova e a demanda dever ser julgada improcedente,
no mrito, por sentena definitiva. No sistema individual apenas a rescisria por documento novo
(art. 485, VII) poder alterar esta realidade, sendo que a esta se aplica a regra do deduzido e
dedutvel, no se admitindo as provas e alegaes que j poderiam ter sido deduzidas e no o
foram. Nos processos coletivos o conceito de prova no pode ser to restrito como o de
documento novo, que autoriza a propositura de ao rescisria (CPC, 485, VII). Sinttica e
objetivamente possvel defini-la, como Arruda Alvim, como toda e qualquer prova no
produzida na ao anterior. [...] Por bvio essa prova deve ser suficiente para um novo juzo de
direito acerca da questo de fundo, no bastando a prova que mesmo nova, embora produzida
no possibilite novo resultado. A opo pela coisa julgada secundum eventum probationis revela
o objetivo do legislador em prestigiar o valor justia em detrimento do valor segurana bem como
preservar os processos coletivos do conluio e da fraude processual.[...]. DIDIER JUNIOR, Fredie;
ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil, cit., p. 345.
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MAZZEI, Rodrigo Reis. Tutela Coletiva em Portugal: uma breve resenha. Revista Jurdica do
Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. 2005. p.79.
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CONCLUSES
c)
d)
e)
29
g)
h)
i)
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BIBLIOGRAFIA CITADA
v.
3,
n.
9,
set.-dez.
1999.
Disponvel
em:
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Reforma
diferenciada
do
para
processo
direitos
coletivo:
individuais
indispensabilidade
homogneos
de
para
disciplina
direitos
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