Instituto de Direito Contemporneo.

Tutela de evidncia no Novo CPC

O artigo 311 do Novo Cdigo trata especificamente desse tema, destacando que,
independentemente da demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado
til do processo, a tutela da evidncia ser concedida nas seguintes hipteses,
quais sejam: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio da parte; II - as alegaes de fato puderem ser
comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de
casos repetitivos ou em smula vinculante; III - se tratar de pedido
reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito,
caso em que ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob
cominao de multa; IV - a petio inicial for instruda com prova documental
suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha
prova capaz de gerar dvida razovel..
De incio, cabe a advertncia: Tais situaes no se confundem, todavia, com
aquelas em que dado ao juiz julgar antecipadamente o mrito (arts. 355 e 356),
porquanto na tutela de evidncia, diferentemente do julgamento antecipado, a
deciso pauta-se em cognio sumria e, portanto, traduz uma deciso revogvel
e provisria. (WAMBIER, Teresa; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva;
CONCEIO, Maria Lcia Lins e; MELLO, Rogrio Licastro Torres de.
Primeiros comentrios ao Novo CPC. Artigo por artigo. So Paulo: RT, 2015, p.
523).
Em primeiro lugar, deve-se destacar o bvio: na tutela da evidncia, no se exige
urgncia. Da porque houve efetiva diferenciao entre essas duas espcies de
tutela provisria. Entretanto, apesar de no expressamente previsto pelo
dispositivo legal ora comentado, a nosso ver, as hipteses de concesso da tutela
da evidncia devem se somar probabilidade do direito do requerente. Trata-se
de uma interpretao que leva em conta a natureza dessa tutela (do direito
evidente) e a coerncia contida no esprito das hipteses legais
supramencionadas.
Do contrrio, poder-se-ia imaginar uma situao na qual, embora no exista
nenhuma evidncia (probabilidade) de seu direito, o autor obtenha a concesso
de uma tutela provisria (da evidncia) diante da simples caracterizao do abuso
do direito de defesa ou do manifesto propsito protelatrio da parte (NCPC, art.
311, inciso I). Com isso no se est querendo defender que essas condutas no
tenham que ser gravemente punidas e combatidas. Por outro lado, elas no
influem em nada no mrito da demanda ou na maior ou menor probabilidade do
direito do autor.

Alm disso, exceo da hiptese prevista no inciso I do art. 311 do NCPC,

todas as outras fazem referncia a aspectos jurdicos ou fticos que traduzem a
evidncia do direito do autor, quais sejam: comprovao documental das
alegaes de fato somada tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou
em smula vinculante (II); prova documental adequada do contrato de
depsito (III); e prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito
do autor, a que o ru no oponha prova capaz de gerar dvida razovel (IV).
Foroso, pois, concluir que, mesmo na situao de abuso do direito de defesa
e manifesto propsito protelatrio da parte, o outro litigante dever tambm
comprovar a evidncia e a probabilidade do seu direito.
Ainda, acrescenta o pargrafo nico do art. 311 do NCPC que o magistrado
poder decidir liminarmente nas situaes descritas nos incisos II e III. Mesmo
porque, nos incisos I e IV, o juiz somente poder formar sua convico (ainda
que fundada em cognio superficial) aps a apresentao de defesa pelo ru.
Por fim, pertinente a observao de Daniel Amorim Assumpo Neves: (...)
Distanciando-se do Projeto originrio de Novo CPC, na redao final do diploma
legal no h previso para o pedido antecedente de tutela da evidncia. Dessa
forma, h um tratamento heterogneo entre as diferentes espcies de tutela
provisria: enquanto a tutela de urgncia pode ser pedida de forma antecedente e
incidental, a tutela da evidncia s pode ser pedida de forma incidental. claro
que, nas duas hipteses de tutela da evidncia em que no cabe sua concesso
liminarmente, no haver possibilidade material de seu pedido ocorrer de forma
antecedente; mas nas duas outras, nas quais a concesso pode ou deve ser
liminar, plenamente possvel se imaginar um pedido de forma antecedente.
Como o Novo CPC no trata dessa possibilidade, possvel ao intrprete
propugnar pela aplicao por analogia do procedimento previsto para o pedido
antecedente de tutela antecipada. (Novo Cdigo de Processo Civil, So Paulo:
Mtodo, 2015, p. 219).