Captulo Criminolgico Vol.

30, N 1, Enero-Marzo 2002, 45-63

ISSN: 0798-9598

EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Y LOS NUEVOS LMITES DEL DERECHO PENAL*

Jorge L. Rosell Senhenn*

Ponencia presentada en las Primeras Jornadas sobre Administracin de Justicia Penal, organizadas
por el Instituto de Criminologa "Dra. Lolita Aniyar de Castro"de la Universidad del Zulia, del 20
al 23 de marzo de 2002. Maracaibo, Venezuela.

Abogado. Profesor Titular de la Universidad Pedaggica Experimental Libertador (UPEL). Profe

sor de postgrado en las Universidades de Carabobo. Zulia. Central de Venezuela, Los Andes, Cat
lica Andrs Bello y Profesor Invitado de la Universidad Catlica del Tchira. Ex Magistrado de la
Corte Suprema de Justicia. Ex Magistrado Presidente de la SalaPenal del Tribunal Supremo de Jus
ticia.

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del Derecho Penal

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RESUMEN

La constitucin venezolana de 1999 establece en sus disposicio

nes importantes logros en relacin a la democratizacin de la

justicia, e inclusive, consagrndola en un entorno social y con
referencia a instancias eminentemente axiolgicas, como la Jus
ticia. El propsito de este trabajo es precisar esas dos nuevas
variantes, contenidas en el artculo 2 de la Constitucin, que de
bern tomar en consideracin el operador del sistema penal: la

declaratoria de que "Venezuela se constituye en un Estado de

mocrtico y social"; orientndolo hacia una concepcin que se

aparta de la democracia puramente formal; y en segundo lugar,

que dicho Estado venezolano descansa en un sistema de "Dere
cho y de Justicia", precisando con esto que debe realizarse la
normativa legal, pero en bsqueda de valores que trascienden el
positivismo, para alcanzar instancias axiolgicas.
Palabras clave: Estado, democracia, sociedad, justicia, derecho penal.
THE SOCIAL STATE OF LAW AND NEW
LIMITS OF PENAL LAW
ABSTRACT

The

999

Venezuelan

Constitution

establishes

important

advances in reference to the democratization ofjustice, and even

consecrates it in a social context and with reference to eminent

axiological instances as Justice. The purpose of this paper is to

refer specifically to two new variants, contained in Art. 2 of the
Constitution, which should take hito consideration the operator

of the penal system: the declaration that "Venezuela is

constituted as a democratic and social state"; orienting it

towards a concept apart from a purely formal democracy; and

secondly, that the Venezuelan State is based on a system of "Law
and Justice", emphasizing in this case that a legal normative
should be carried out in the search for vales that transcend
positivism and reach axiological instances.

Key words:

State, democracy, society,justice, penal law.

Recibido: 14-02-2002 Aceptado: 08-03-2002

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I. LA DEMOCRACIA FORMAL

El Estado formal de derecho, legado de importantes movimientos so

ciales de hace mas de doscientos aos se concibi como lgica y violenta
reaccin en contra del absolutismo y su mandato arbitrario, descrito desde

hace aos por Luis Recasens Siches por sus notas de irregularidad capricho
sa. Era el mando de una persona con base en sus particulares o singulares
maneras de pensar y de resolver los problemas de Estado (Recasens, 1978:
215). Era el rey o soberano que ejerca el poder en forma absoluta. De la
reaccin en su contra surge la idea de que tal concepcin del poder deba
erradicarse y que la ley pondra los lmites razonables al poder poltico.
Quien tuviera las atribuciones que concede el poder pblico lo que hara es
aplicar la ley, quedando sujeto a sus designios de manera estricta.

Claro, esto no se quedaba slo en el asunto legal o poltico, sino que

tena clara base en el sistema econmico que fue surgiendo a medida de que
se acentuaba la concentracin de capital y se incrementaba la poblacin,
principalmente en Europa.
El liberalismo burgus en su versin mas acentuada que da pie al capi
talismo feroz de sus primeras pocas, hace del individualismo su fundamento,
consecuencia de la teora de la separacin como lo recuerdan Barcellona y
Coturri: Kant separa legalidad de tica social, Smith poltica de economa y
Savigni Estado de sociedad civil. Es decir, el individualismo no surge coincidencialmente como filosofa de la poca, sino como consecuencia de los inte
reses econmicos y los lincamientos filosficos que los acompaan. Esto tie
ne una decisiva influencia en el derecho y su realizacin, al extremo de que
los autores nombrados sealan que "Kant, Smith y Savigni son todava los
mentores de las facultades de derecho" (Barcellona y Coturri, 1976: 80).

El individualismo pues, es el que fundamenta la razn de ser del Estado

formal o liberal burgus, y se parte, segn lo anterior, de que cada quien es
arbitro de sus fines morales (Kant) y a la vez es dueo de sus intereses econ
micos (Smith), por lo que el Estado no est dentro sino fuera de la sociedad
civil (Savigni), actuando los rganos estatales slo cuando alguien invade el
mbito de los derechos de los dems, o de alguna manera intervenga modifi
cando la libre relacin que debe existir en la sociedad civil. Es as que slo

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nos vamos a conseguir en el mbito estatal con los dems, cuando surja al
gn conflicto de intereses.

Este individualismo, por otra parte, nos debe hacer indiferentes ante
las carencias de otros, es lo propio del "dejar hacer, dejar pasar" de la pri
mera poca del capitalismo: el Estado no debe intervenir en la esfera indivi
dual, por lo tanto nada debe realizar en relacin a aquellas necesidades que
son causas de la incapacidad del individuo de proveerse de bienes econmi
cos fundamentales para la satisfaccin de derechos humanos como la salud,
la vivienda, la educacin. El individualismo empuja el Estado a adoptar una
conducta indiferente ante tales carencias, partiendo de falsas premisas: si la

persona es declarada libre e igual por el sistema, tiene las mismas oportuni
dades para adquirir lo necesario y satisfacer sus necesidades, si no lo hace
no es problema del Estado, el problema es del individuo.
El Estado de derecho entonces, se concibe, en la tradicin formal propia
del liberalismo, como limitado slo por prohibiciones a travs de las cuales se

garantizan los derechos a proteger propios de esta concepcin estatal, princi

palmente la vida, la libertad y la propiedad. El Estado cumple con sus come
tidos al no actuar, son las garantas liberales negativas: se respeta y realiza el
derecho cuando el Estado no acta en contra de esos bienes, por lo que con

tal abstencin de actividad cumple con su obligacin. En el Estado liberal de

derecho se impone como principio que su obligacin se circunscribe slo a
no empeorar las condiciones de vida del ciudadano (Ferrajoli, 1995:860), li
brndolo a su suerte como indica el individualismo, ya que el sistema cumple

al declararlo libre e igual formalmente, pero a su vez manteniendo una actitud

"neutral" o pasiva ante las desigualdades reales.
Estas caractersticas del sistema llev a escribir a Rogelio Prez Per-

domo, en un viejo pero actual trabajo, que el formalismo propio del Estado
liberal tiende a borrar las desigualdades generalmente expresadas, es decir,
elimina las desigualdades que pudieran expresarse en la ley (declaratoria
formal de que todos somos iguales), pero a su vez contribuye a mantener las

desigualdades que no requieren ser expresadas, bsicamente las econmi

cas. Concluye Prez Perdomo describiendo el perverso sistema as: "El po
der peculiar del formalismo es dejar pervivir y aun fortalecer esas desigual
dades negndolas, es decir, considerndolas extraas al derecho, declarando
una igualdad general. Nadie podr quejarse entonces de las reglas que orga-

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nizan la sociedad sino de personas determinadas que no reconocen sus m

ritos, de su mala fortuna o de si mismo" (Prez Perdomo, 1978:27).

II. LA DEMOCRACIA SOCIAL

La lgica evolucin de las instituciones creadas por el capitalismo,

atenuando sus propsitos apropiadores de la suerte de la persona, en una so
ciedad marcada por el formalismo y por la filosofa positivista, hace que el
Estado fije su mirada en lo que antes ignoraba: las desigualdades reales o
sociales, consecuencia de una sociedad defectuosamente estructurada, en lo
referente a la consecucin de los bienes econmicos y de la consecuencial
insatisfaccin de las necesidades bsicas por parte del individuo.

La Constitucin vigente expresamente consagra que "Venezuela se

constituye en un Estado Democrtico y Social", razn por la cual prctica
mente pasamos de un Estado liberal o formal de derecho, a uno social o sus
tancial de derecho. No slo nos deben declarar formalmente libres e iguales,

sino que sustancialmente a travs de la realizacin efectiva y material de los

derechos fundamentales, el Estado debe propender hacia esa libertad y ha
cia esa igualdad.
El numeral 2o del artculo 21 de la Constitucin establece que "La ley
garantizar las condiciones jurdicas y administrativas para que la igualdad
ante la ley sea real y efectiva". Tal frmula despide de manera definitiva al
formalismo como base de la cual ha de partirse, para que el Estado acte en
lo relacionado con los derechos fundamentales del individuo. No slo el Es

tado debe declarar la igualdad, sino concretarla realmente.

El Estado social no slo acepta la declaracin formal de la igualdad
desentendindose de lo que suceda en la realidad, sino que debe ir a ese en
torno social del individuo a fin de indagar acerca de sus necesidades, y sa
tisfacerlas a travs de su accin protectora.

Como se ve, ya no se trata del Estado que se priva de actuar a fin de

respetar los derechos; del Estado que "deja pervivir y aun fortalecer las de
sigualdades negndolas"; o del Estado que es indiferente ante las necesida
des estando obligado slo "a no empeorar las condiciones de vida del ciuda
dano". No, ya no se trata del Estado formal de derecho, sino de un Estado

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social de derecho que va ms all de lo meramente formal, bajando a la rea

lidad social del sujeto teniendo como fin las garantas sociales positivas.
As como el Estado formal se caracterizaba por las garantas liberales nega
tivas: prohibiciones, el no hacer; este va en bsqueda del hacer, va dirigido
a realizar expectativas de derechos que ofrece y debe realizar.
Las nuevas constituciones alrededor del mundo han venido recono

ciendo otros derechos humanos, fundamentales de la persona, tales como la

salud, la educacin, el trabajo, la vivienda. Estos son los derechos sociales,

econmicos y culturales inherentes al ser humano desde el principio de la
historia, pero que sin embargo es ahora cuando vienen a positivizarse.
Como lo refiere Luigi Ferrajoli, "a diferencia de los derechos de libertad,
que son derechos de (o facultades de comportamientos propios) a los que
corresponden prohibiciones (o deberes pblicos de no hacer), estos dere
chos, que podemos llamar "sociales" o tambin "materiales", son derechos
a (o expectativas de comportamientos ajenos) a los que deberan correspon
der obligaciones (o deberes pblicos de hacer)" (Ferrajoli, 1995:861).
El Estado social de derecho es la negacin del individualismo, pues
hace suyas las carencias individuales y acta para satisfacerlas, razn por la
cual no le basta la declaracin formal de la igualdad, sino que reconoce las
desigualdades reales y que stas no iban a desaparecer mgicamente por
que la ley nos tenga a todos como iguales, sino que ante esas desigualdades
sociales, el Estado deber actuar a fin de que "la igualdad ante la ley sea
real y efectiva", como lo ordena el nombrado artculo 21 de la Constitucin.
Este artculo va un poco mas all al precisar que en esa funcin el Estado
"adoptar medidas positivas a favor de personas y grupos que puedan ser
discriminados, marginados o vulnerables, proteger especialmente a aque

llas personas que por algunas de las condiciones antes especificadas, se en

cuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos y
maltratos que contra ellas se comentan". Orden constitucional que separa
diametralmente al superado Estado formal de derecho, para caracterizar el
nuevo Estado social de derecho.

No podramos dudar que de estas dos visiones de lo que ha de ser un

Estado de derecho, debe surgir diferentes formas de considerar tambin el
derecho penal y los lmites que la funcin estatal le impone a ste, lo cual se
precisar mas adelante.

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III. EL ESTADO DE DERECHO Y DE JUSTICIA

El artculo 2 de la Constitucin tambin consagra a Venezuela como

un Estado "de Derecho y de Justicia". Lo primero que se percibe es que se
diferencia al Derecho de la Justicia. La funcin del Estado no ser slo la

realizacin del Derecho entendiendo a ste como la legalidad, como la rea

lizacin de la ley positiva, sino que va mas all, incorporando una instancia

axiolgica a la misin del Estado, cual es la consecucin de la Justicia. No

es quedarnos en los formalismos propios del mandato positivista: "la ley es
dura, pero es la ley" o "el juez es la boca de la ley", sino que la orden cons
titucional va dirigida a que esa funcin estatal realice la Justicia.
Por esta misma razn no nos quedaremos con los formalismos vacos

en el sentido de que el operador de justicia slo ha de ver las formas: la ley

es aplicable si es vlida, esto es, si fue dictada por el rgano competente del
Estado segn el procedimiento que al respecto se estipula. Ahora hay que ir
mas all pues se debe revisar el contenido de la ley para saber si esta es jus
ta, si las consecuencias sociales de su aplicacin son beneficiosas.

Si la ley no es de aplicacin mecnica o automtica por parte del juez

qu debe guiarlo en su funcin?
Los principios deben formar parte del sistema. Los principios no son
indicativos extra-sistemticos, sino que sirven para resolver los asuntos.
"Mientras las normas se aplican o no se aplican, los principios dan razones
para decidir en un sentido determinado, pero, a diferencia de las normas, su
enunciado no determina las condiciones de su aplicacin. El contenido ma
terial del principio, su peso especfico, es el que determina cuando se debe
aplicar en una situacin determinada" (Calsamiglia, 1999:9).
Si la Constitucin crea una instancia axiolgica a travs del nombrado
artculo 2, al encomendarle al Estado no slo la realizacin del Derecho (de

la ley), sino tambin la consecucin de la Justicia, debemos fijar nuevas fr

mulas de la funcin judicial diferentes al modelo silogstico o al modelo po
sitivista. Siguiendo a Dworkin a travs de Calsamiglia podemos afirmar que
los principios hacen sustentables y aplicables las normas jurdicas concretas
hasta el extremo de que la literalidad de la norma puede ser desatendida por
el juez cuando viola un principio. Es aqu en donde encontramos la instan-

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cia valorativa, la instancia axiolgica que nos servir para enjuiciar el con
tenido de la norma y ajusfarlo a los requerimientos de la justicia que recla
ma el caso concreto, la realidad social, pudindose llegar al extremo de no

aplicar la norma porque contrara principios importantes. Ya no es slo exa

minar lo formal (si la norma es vlida o no), sino ir a su contenido para pre

cisar si su aplicacin es cnsona con el sentimiento generalizado de justicia

(si la norma es valiosa socialmente o no). Una de las conquistas mas impor

tantes del pensamiento jurdico contemporneo es que debe examinarse la

regulacin del derecho positivo, no slo con vista en sus formas de produc
cin, sino, lo ms importante, en relacin a los contenidos producidos (Fe
rrajoli, 1999:16).

IV. LOS NUEVOS PARADIGMAS CONSTITUCIONALES

Actualmente existen graves problemas relativos a la inadecuacin es

tructural de las formas del Estado de derecho, acentuado por el carcter se

lectivo y desigual que se deriva de la crisis del Estado social (Ferrajoli,

1999: 16). Esto es consecuencia lgica de lo que ofrece este tipo de Estado.
Si el Estado formal de derecho, como ya se dijo, tiene como propsito slo
la inaccin en relacin a los derechos sociales, econmicos y culturales, el
Estado social de derecho al contrario, se impone como tarea tratar de satis

facerlos, razn por la cual esta accin supone inmensos recursos y es all en
donde surge la inadecuacin entre lo que establece la ley y la realidad, entre
lo que se ofrece y lo que se realiza.
Esto es normal en cualquier Estado social de derecho, pues algn de
recho no se realiza plenamente o alguna persona se ve privada de la satis
faccin de una necesidad bsica, pero esta carencia asume caracterstica pa

tolgicas, como lo precisa Ferrajoli, cuando existe una total inaccin de los
Estados. Este es el caso de los Estados latinoamericanos, en los cuales la

pobreza crtica alcanza niveles que sobrepasan la media de la poblacin: en

tre el 60 y el 85 por ciento, de sus habitantes, segn el pas del cual se trate,
viven en situaciones infrahumanas, esto es, privados de la realizacin de sus
derechos fundamentales. Se puede decir sin ningn gnero de dudas que

constituimos pases de marginales, entendiendo el trmino sin acepciones

peyorativas, sino simplemente como Estados en los cuales la mayora de su

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poblacin (en Venezuela mas de 75%) est al margen de las condiciones

mnimas para llevar una vida digna. Esto niega los presupuestos de una de
mocracia formal, pues mal puede ser libre e igual aquel atrapado por la mi
seria, por la pobreza crtica, (Rosell, 1995:191); y tambin niega las bases
de la democracia social al no satisfacer los derechos humanos sociales, eco

nmicos y culturales.

Ahora bien, el propsito de esta ponencia no es slo examinar lo que

ofrece el Estado social de derecho y los mecanismos por los cuales se niega
su realizacin, sino deducir de los nuevos paradigmas constitucionales esta
blecidos en su artculo 2, la reconceptualizacin de la funcin del juez, la
cual alcanza lmites hasta ahora slo conseguidos en la doctrina y en espo
rdica jurisprudencia. No nos quedemos en examinar lo que significa la
Constitucin para el Legislativo y el Ejecutivo, rganos encargados de crear
la ley que realice el Estado de derecho y de ejecutarla para hacerla efectiva,
para hacerla real, sino que debemos revisar tambin el significado de estos
nuevos conceptos para el Poder Judicial, para el juez.

Por todo lo antes explicado podemos concluir en que el juez tiene nue
vas metas en su funcin de administrar justicia. La permanentemente ataca
da funcin "neutral" del juez apegado al formalismo y a la aplicacin mec
nica de la ley debe dejar de existir, a partir de la vigencia del artculo 2 de la
Constitucin. Si esta formal y simplista forma de administrar justicia era
objeto de ataques provenientes de la doctrina del moderno pensamiento ju
rdico, y de bases legales que se resistan a ser aceptadas debido a la forma
cin eminentemente positivista del juez, ahora no hay escapatoria para en
tender a la funcin de juzgar como una actividad que debe partir de una ins
tancia axiolgica, que le permita examinar, no slo la validez formal de la
norma (su legalidad), sino tambin su contenido y lo valioso de sta, para,
antes de aplicarla, concluir si debe hacerlo (en caso de que no violente prin
cipios importantes) y si efectivamente la aplica, como debe ajustar la norma
a la realidad para que produzca resultados beneficiosos socialmente.
La seguridad del sistema no est en su aplicacin mecnica violadora
en ciertos casos de derechos fundamentales del individuo, pues la seguridad
jurdica no puede precisarse quedndonos dentro del sistema para preservar
su pretendido contenido pleno y hermtico (dogma kelseniano). Seguridad
jurdica es un bien que debemos buscar en la persona, en la vida, en la reali-

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dad y para ello frecuentemente debemos ajustar el sistema legal abstracto y

general a las exigencias reales e individuales de las personas. Es esto lo que
nos ordena el artculo 2 de la Constitucin, pues se pretende que vivimos en
un Estado social de derecho en donde la igualdad y la libertad no deben ser
declaraciones retricas, sino bienes de verdad compartidos por la ciudada
na; y en segundo lugar la orden hacia todo operador de justicia, y principal
mente al juez, es que no slo debe aplicar la norma en un sistema de legalismos, sino que debe, en esa funcin, lograr la Justicia, lo cual va ms all, en
los casos necesarios, del contenido normativo, pues su aplicacin o ajuste a
la realidad depender de los principios que se relacionen con el resultado
social que va producir.
Fuera de la persistente pregunta que persigue a estas ideas acerca de la
seguridad jurdica que es contestada en el prrafo anterior, pues la plenitud
y explicacin del derecho no puede quedarse encerrada en l mismo, sino
en las realidades sociales para las cuales fue confeccionado, la otra interro
gante que siempre surge se relaciona con la aplicacin de los principios por
parte del juez, y la inseguridad que esto presupone: Cul principio? El juez
en su autonoma tiene la delicada misin de interpretar la norma, por tanto,
estamos sujetos a su manera de pensar, a su filosofa, a su forma de enten
der el mundo.

El mismo positivismo al conseguirse con lagunas o contradicciones

dentro del sistema recurre a la idea de la discrecionalidad del juez, en el
sentido de que debe crear la norma y aplicarla de manera retroactiva lo cual
contrara dos principios bsicos del sistema: la funcin de los rganos esta
tales y la irretroactividad. "No deja de ser deber del juez, incluso en los ca
sos difciles, descubrir cuales son los derechos de las partes, en vez de in
ventar retroactivamente derechos nuevos. Sin embargo, debo decir sin de

mora, que esta teora no afirma en parte alguna la existencia de ningn pro
cedimiento mecnico para demostrar cules son los derechos de las partes
en los casos difciles" (Dworkin, 1999:146).

Se supone entonces que la base de la decisin est en lo razonable,

pues el razonamiento jurdico est vinculado en forma estrecha con la axiologa y no con el razonamiento formal (el formalismo), estando la cuestin
en mbitos diferentes a las aseveraciones de verdadero o falso. En el razo

namiento jurdico nos encontraremos con lo verosmil, lo probable, lo plau-

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sible, lo razonable. El propsito es persuadir mediante la argumentacin

para obtener la adhesin (Zerpa, 1989:197). Esta sera la funcin cotidiana
y normal de un juez al conseguirse frente a una normativa a aplicar: Cul
norma aplica? Hasta donde lleva el rigor en su aplicacin? Pero cuando se
trata de la ausencia de norma, o bien de la imposibilidad de aplicar la exis

tente por que violenta importantes principios, por ejemplo, su aplicacin

acarrea una clara injusticia, la funcin del juez es aun ms importante y de
licada, pues no es que va a crear una nueva norma para consagrar un nuevo

derecho, sino que su cometido se limitar a reconocer ese derecho an en

contra de la ley positiva, teniendo como base los principios sobre los cuales
descansa tal actitud. Es de suma importancia en estos casos, la argumenta
cin, la "fuente discursiva" mediante la cual ha de justificar su desempeo
judicial.

V.

EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y LOS NUEVOS

LMITES DEL DERECHO PENAL

En la versin formal de una democracia se decide sobre su conforma

cin a travs del consenso, es decir, es un Estado que establece las reglas de

quien decide y como debe decidir: es el sustrato poltico del sistema, deter
minado por la mayora. Mientras que la versin social de una democracia se
dirige a reconocer el contenido de una serie de derechos por cuya realiza
cin se legitima sustancialmentc (ya no slo formalmente) el sistema, este
sustrato sustancial constituidos por los derechos sociales, econmicos y cul
turales, va a incidir sobre qu se debe decidir (Ferrajoli, 1995:859). Estas
formas de ejercer el poder no son excluyentes, sino complementarias, pues
si la primera garantiza los derechos de libertad y los derechos polticos, la
segunda se dirige a otros bienes jurdicos.

Lgicamente un Estado social de derecho va a tener un espectro mucho

ms amplio en la defensa de los derechos humanos, que un simple Estado
formal de derecho. Al ampliarse estos campos de proteccin, aumentan os
tensiblemente las limitaciones que se imponen al sistema penal. En un Estado
social de derecho no slo debe examinarse las formas y decidir conforme la
normativa legal exclusivamente, como sucede en un Estado formal de dere
cho, sino que debe irse a estudiar las condiciones sociales del sujeto a quien

El estado social de derecho y los nuevos lmites

del Derecho Penal

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el sistema penal juzga. As mismo si en un Estado formal de derecho el de

recho penal est limitado por los principios propios de la tradicional dogm
tica penal (humanidad de la pena, culpabilidad, responsabilidad por el he
cho, imputacin personal, proporcionalidad), en un Estado social de derecho
privan otros principios que se agregan a los indicados y adems se reconcentualiza algunos de estos. Es lo que a continuacin se desarrollar.

1. El principio de la utilidad social de la pena. Slo puede legitimarse la

pena a travs de la proteccin de bienes jurdicos valiosos socialmente.
Es as que se relacionan a estos bienes con los derechos fundamentales,
por lo que slo necesidades sociales imperiosas es lo que justificara su
aplicacin. Por otra parte la pena se legitima si es un medio idneo, ne
cesario y proporcional. Entonces no se trata slo de la legalidad sino de
la legitimidad. El estudio de esto ultimo lo permite el examen del conte
nido de la norma a fin de determinar si es valiosa socialmente. As

como en un Estado formal de derecho el operador de justicia slo esta

ra obligado a ver la forma (si la norma fue dictada por el rgano com
petente siguiendo el procedimiento respectivo), es decir ver slo la lega
lidad, en un Estado social de derecho debe revisarse la legitimidad, y

para ello es necesario utilizar la instancia axiolgica a la cual hicimos

referencia antes, a fin de enjuiciar el contenido de la norma y decidir
acerca de su utilidad social y por ende su aplicacin.

2. El principio del derecho penal mnimo. Es una corriente del pensa

miento jurdico-penal que procura la mxima reduccin de la interven
cin penal y por otra parte la mayor ampliacin de los lmites de los de
rechos y garantas, lo cual ha de ser acompaado con la exclusin de
otros mtodos coercitivos distintos a los establecidos en el derecho pe

nal formal (Prez Pinzn, 1991:138), como sera la exclusin del siste
ma del derecho penal administrativo o de polica. Es la mnima inter
vencin penal en los conflictos sociales, con base en el respeto de los
derechos humanos.

Debido a que el derecho penal es la respuesta ms violenta del sistema

en relacin con los conflictos interpersonales, debe ser la ltima solu

cin a aplicar, de all el carcter subsidiario propio del sistema penal:

debe ser la ltima razn o la ltima opcin de la cual se vale el Estado

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para resolver el asunto planteado, antes debe buscarse otras vas a travs
de las distintas ramas del derecho: civil o administrativo.

3. El principio del bien jurdico como exclusiva proteccin del derecho

penal. La precisin del bien jurdico a proteger debe conducir al estudio
del hombre en cuanto a ente social y a su actuacin dentro de una reali
dad social determinada, a la constante interaccin del hombre y su medio
y a la determinacin de las estructuras sociales (Bustos, 1982:72). La pre
cisin de los bienes jurdicos implica una consideracin en la cual se in
cluya los sujetos de derecho, la estructura social y la relacin entre am
bos, por lo que su proteccin va ms all de los bienes individuales.
Por otra parte como lo afirma Bustos Ramrez, el ncleo esencial del bien
jurdico a precisar es el injusto: lo que se protege no surge del mismo
bien jurdico sino de la relaciones sociales; el actuar contra stas hace sur
gir el injusto que a su vez se recoge a travs del bien jurdico en cuestin.
En un Estado social de derecho lo injusto tiene presupuestos diferentes
a los tomados en consideracin por un simple Estado formal de derecho
.No slo el sistema y su formalidad librado del estudio social del asunto
es la misin del derecho penal, sino que viene a ser de mucha importan
cia para resolver el conflicto, el examen de la situacin social del indivi
duo y su interaccin con el sistema u organizacin de esa sociedad, todo
con vista en la precisin del injusto producto de esa conducta, pero des
de la perspectiva eminentemente social.
Esto hace concluir que no basta que una conducta se ajuste abstracta o
formalmente al tipo penal, sino que tambin es necesario una lesin im
portante al bien jurdico protegido. Este principio de lesividad, compo
nente del principio en estudio, se desprende de la necesaria legitimidad
de la actuacin penal en el sentido de requerirse para proteger bienes ju
rdicos valiosos. En consecuencia, la intervencin del Estado que no tie
ne por objeto la proteccin de estos bienes, no es necesaria en una so
ciedad democrtica. La antijuricidad que da pi para la actuacin penal
no debe ser entonces puramente formal, sino que debe existir una atijuricidad material que consiste precisamente en la afectacin real del bien
jurdico (Mera, 1996:431).

4. El principio de la igualdad. Si en una democracia puramente formal se

parte del principio de que todos somos iguales ante la ley, en una dcmo-

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cracia social, que debe tomar en consideracin la interaccin entre la so

ciedad y el individuo, se concluye que no todos somos iguales ante la
ley y no todos debemos ser considerados iguales ante el sistema legal.
No es racional aplicar la misma norma a personas diferentes.
El Estado carece de los recursos necesario para cumplir con lo que pro
mete: todos los delitos deben ser investigados y reprimidos, por lo que
se produce un proceso de seleccin , haciendo que el sistema penal se

dirija hacia el ms dbil. Por lo anterior, en vez de dejar que la seleccin

espontnea acte irracionalmente hacia capas sociales ms dbiles, el
legislador (en un Estado social de derecho), a travs, por ejemplo, del
principio de la oportunidad, permite racionalizar la selectividad intrnse
ca del sistema penal y deja afuera aquellos hechos donde aparezca como
innecesaria la aplicacin del poder punitivo del Estado (Guariglia,
1992:20), como en el caso de las bagatelas.

El principio de la desigualdad ante la ley se comprueba al examinar no

slo a quienes se les aplica el sistema penal, sino al constatar quines
son inmunes ante el mismo, es decir la impunidad con la cual se mane

jan ciertas reas del derecho penal en relacin con delitos econmicos:
la especulacin y acaparamiento de bienes de primera necesidad, la
adulteracin de alimentos y medicinas o la usura, son delitos tipificados
en diferentes leyes, pero nadie ha sido procesado y por tanto, obviamen
te, tampoco condenado, an cuando su comisin es cotidiana.
La selectividad del sistema es precisamente la que crea la impunidad,

comprobndose que tales delitos los cometen sujetos pertenecientes a una

clase social diferente de aquella a la que pertenecen los sujetos que s son
enjuiciados cuando cometen el hurto, el robo, el atraco. Esto tiene una re
lacin directa con la idea que se tiene de la bondad o maldad de las accio
nes en una sociedad; tanto es as que se considera delincuente a quien

roba, pero no as a quien acapara, adultera, o atenta contra el medio am

biente, a pesar de que sus actos causen un dao social ms intenso.
Este principio hace que tomemos en consideracin la exigibilidad social
del comportamiento conforme a la ley, alrededor del cual giran hoy los
intentos de reconstruccin del concepto de culpabilidad en la ms avan

zada doctrina penal (Baratta, 1988:81). Las alternativas de conducta a la

orden de los sujetos varan, lo cual se evidencia si examinamos las con-

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diciones sociales de los mismos. No se puede exigir igual deber jurdico

a personas diferentes, y menos an a personas que no tienen a su orden
condiciones que las hagan susceptibles de poder cumplirlo.
Lo anterior nos debe hacer reflexionar acerca de que una democracia so
cial consagra y debe realizar una serie de expectativas que requiere la
destinacin de importantes recursos, de all que ciertos mbitos sociales
quedan desprotegidos al no poseerlos. Cuando tal desproteccin es ge
neral y aguda, la "ilegitimidad puede alcanzar formas patolgicas" al
dejar de funcionar prcticamente el sistema. Es el dramtico caso de
Amrica Latina, en donde existe una abismal diferencia que separa a
una minora satisfecha en sus necesidades bsicas, de una inmensa ma

yora creciente desasistida de medios para llevar una vida medianamen

te digna. El juez latinoamericano debe estar consciente de su rol poltico
y "usar" el derecho adecundolo a las exigencias sociales precisadas.
Esta actitud del juez colaborara con el acercamiento a un proceso igua
litario, dentro de una sociedad de innegables, profundas y trgicas desi
gualdades (Rosell, 1996:33).

5. Principio de preeminencia de la vctima. El pensamiento tradicional

que gua el derecho penal lo encamina a la proteccin en abstracto de
los bienes jurdicos. No se piensa en la vctima en concreto pues las nor
mas generales y abstractas slo se dirigen a la potencial vctima, la vc
tima del futuro. Por lo anterior se concluye que se protege los bienes ju
rdicos abstractos y generales, desarrollndose el sistema sin tomar en
consideracin a la vctima real y sus concretos intereses.
Esto origina que se desplace el inters de la vctima, que es el de la de
bida indemnizacin o reparacin del dao causado, por el inters del Es
tado dirigido a reprimir. Este ltimo, se interpone entre la vctima y el
sujeto activo del delito, impidiendo cualquier otra accin que no sea
sancionar. Mientras tanto a travs de la aplicacin de este principio, se
logra privatizar el conflicto y excluir el Estado de su solucin. Con ello
se consigue la verdadera solucin de la relacin entre las partes la cual
est sujeta a un control jurisdiccional, ya que el juez deber homologar
el acuerdo al que se llegue.
6. El principio de la proporcionalidad. An cuando pertenece a los prin
cipios que deben orientar el derecho penal en su visin tradicional, pue-

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de mal justificarse penas desproporcionadas, la reconceptualizacin de

la idea de Estado, a travs del Estado social de derecho, hace que este
principio tambin se renueve.

La proporcionalidad abstracta corresponde al legislador, quien deber

ahora tomar en consideracin los principios del derecho penal mnimo y

la despenalizacin de mbitos sociales pues slo "necesidades sociales

imperiosas" legitiman su tratamiento penal. Sin embargo debido al feti
chismo del cual padece el legislador latinoamericano, en creencia de los
efectos mgicos de la ley sobre realidades no deseables, priva al contrario
del derecho penal mnimo una desmesurada penalizacin de conductas

que inflama al sistema, y contrario de lo que se quiere, lo hace ineficaz.

La proporcionalidad concreta es la tarea del juez y se relaciona directa
mente con las alternativas de conducta a la orden del sujeto, por medio

de la cual deber precisar la sancin compensando las desigualdades

reales que compruebe, con vista en los costos sociales de la pena, pues
dichos costos varan segn la condicin social del sujeto. Lo anterior
responde a razones de justicia social.

CONCLUSIONES

El derecho penal tiene funciones aparentemente contradictorias: por

una parte protege bienes jurdicos valiosos, pero a su vez cumple su misin
allanando uno de los bienes ms preciados: la libertad. Sin embargo, esta

aparente contradiccin se ve explicada a travs del principio de la legalidad

y consecuentemente, el debido proceso: solo podr aplicarse el sistema pe
nal a aquel que atente contra esos valiosos bienes jurdicos, siguindose un
proceso previamente establecido y a travs de pruebas aportadas por las
vas jurdicas. Por una parte se protegen esos bienes y por la otra igualmen
te se protege al imputado a travs de las garantas procesales.
Dependiendo de las formas que adopte el Estado de derecho, nos con
seguiremos con diferentes bienes jurdicos valiosos a defender y por tanto
distintas formas de precisar el derecho penal, pues un Estado social de dere
cho, al consagrar un cmulo de garantas que se extienden ms alldel lmi
te del Estado formal de derecho, ser una organizacin de mayor proteccin
a los derechos humanos y ms limitantedel control penal de la ciudadana.

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Enfrentamos a dos formas de Estado que no se excluyen sino que se

complementan: aquel que se caracteriza por su formalismo basado en las

garantas liberales negativas (obligacin de no hacer a fin de respetar los
derechos de libertad); y el otro que se distingue por su visin real de la so
ciedad y que supone las garantas sociales positivas (obligacin de hacer
con el propsito de realizar los derechos sociales, econmicos y culturales).

Un proyecto de democracia social consiste en la expansin de los de

rechos de los ciudadanos y por tanto de los deberes del Estado que se tradu
ce "en la maximizacin de las libertades y expectativas y en la minimizacin de los poderes" (Ferrajoli, 1995:866). Esto significa un mnimo Estado
formal de derecho en lo que atae al control estatal y a la restriccin de las
libertades, y un mximo Estados social de derecho referido a la satisfaccin
de las expectativas despertadas dirigidas a la satisfaccin de los derechos
sociales, econmicos y culturales. Todo ello nos lleva a concebir el derecho
penal en la versin de su mnima intervencin.
Mnima represin y mxima realizacin de los derechos humanos es
lo que ordena el artculo 2 de la Constitucin al precisar que Venezuela se
conforme "como un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia".

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