A INSERO BRASILEIRA NO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

Felipe Kern Moreira

Resumo: O presente artigo tem por objetivo focalizar o acolhimento, por parte
do ordenamento jurdico brasileiro, do Estatuto de Roma que criou o Tribunal
Penal Internacional. Para tal, localiza o instituto dentro do ordenamento jurdico
internacional, bem como estuda a forma de acolhimento e internalizao dos
Tratados Internacionais pelo Brasil.
Palavras-chave: Direito Penal Internacional, Direito Constitucional, Tratados
Internacionais.
I - Introduo:
Entre 15 de junho a 17 de julho de 1998, realizou-se em Roma, Itlia, a
Conferncia das Naes Unidas sobre o estabelecimento de um Tribunal Penal
Internacional que iria afigurar como um rgo judicante internacional
complementar aos sistemas judicirios nacionais. Em 07 de fevereiro de 2000
Brasil tornou-se signatrio do Tratado que ainda est em processo de
ratificao para ser incorporado ao nosso ordenamento jurdico.
As caractersticas do Tribunal Penal Internacional, sua jurisdio, recepo e
eventuais conflitos com a soberania jurdica nacional so preocupaes
constantes nos crculos poltico e judicirio brasileiros. Prova disto so os dois
documentos lanados pela Cmara dos Deputados relativos ao tema[1], mais
publicaes em peridicos de nosso Ministrio das Relaes Exteriores; o que
prova que o assunto no adstrito ao interesse acadmico mais se espraia por
nossos setores poltico-legislativo e diplomtico.
O presente artigo tratar dos temas supramencionados sem deixar de referir a
macroestrutura jurdica internacional, j que os temas da personalidade
jurdica, Tratados Internacionais e da aplicabilidade da sano so
fundamentais e necessrios para uma abordagem propedutica do caso. A
partir da anlise do ordenamento jurdico internacional[2], do conflito do
Tratado de Roma com as soberanias nacionais, chegar-se- ao acolhimento
deste pelo direito interno brasileiro, especificando os atuais bices jurdicos e
polticos a sua ratificao.
II - A ordem jurdica internacional
A chamada Ordem Jurdica Internacional pode ser analisada de diversas
formas, mas necessariamente dentro da proposta deste artigo em um contexto
doutrinrio para o correto entendimento e ordem metodolgica . Desta feita, a
ordem jurdica mundial contempornea, deve ser estudada utilizando-se os
seguintes elementos constitutivos: ( i ) personalidade jurdica internacional; ( ii )
1

poder legislativo; ( iii ) dano e responsabilidade e; ( iv ) judicirio; ou seja: (i )

quem executa as leis ou as pessoas legitimadas no Direito Internacional; ( ii )
quem legisla e o que positivado, compondo a fonte formal da estrutura
jurdica internacional; (iii) o ato ilcito internacional e a devida imputabilidade e,
por fim; (iv) os rgos judicantes com jurisdio definida e que tutelam os
direitos tendo como critrio objetivo a aplicabilidade do ordenamento jurdico
internacional (neste patamar incluindo-se a jurisprudncia), tema este que
implica tambm em outro delicado desdobramento: o da sano. Cabe lembrar
que sobre cada um destes pontos repousam as mais dspares divergncias,
acarretando no compromisso do autor de doutrinariamente apresentar os
diversos direcionamentos das cincias jurdicas no mbito internacional.
Primeiramente, em relao s pessoas no Direito Internacional, pode-se indicar
o que a doutrina mais tradicional aponta:
As partes, em todo Tratado, so necessariamente pessoas jurdicas de direito
internacional pblico: tanto significa dizer os Estados Soberanos - aos quais se
equipara, como ser visto mais tarde, a Santa S - e as organizaes
internacionais. No tem personalidade jurdica de direito das gentes, e
carecem, assim, por inteiro, de capacidade para celebrar tratados, as empresas
privadas, pouco importando sua dimenso econmica e sua eventual
multinacionalidade.[3]
concorde e pacfico na doutrina que o Estado-Nao continuar exercendo
sua personalidade de forma majoritria, da mesma forma que as Organizaes
Internacionais. H contudo, muitas consideraes a serem feitas quanto ao
papel protagnico do indivduo na seara internacional, pois se para Georges
Scelle a sociedade internacional uma comunidade de indivduos, a quem o
direito aplica-se diretamente[4], soma-se ao raciocnio que hoje um indivduo
pode dar incio a procedimentos diretamente junto jurisdies internacionais
ainda que de restrita competncia de matria. Ademais, em relao a outros
sujeitos no poucas vezes citados na doutrina, como as Organizaes no
governamentais (ONGs) e as discutidas empresas multinacionais ou
transnacionais; a doutrina optou claramente por rechaar ou por aceitar que
so sujeitos fragmentrios, na medida que reclamam para si fragmentos de
capacidade internacional, como a prpria e inegvel personalidade. Acreditase portanto, que a relutncia em admitir-se o indivduo ou as organizaes (ou
empresas) transnacionais como portadoras de capacidade jurdica internacinal
deve-se muito mais inevitvel herana histrica do direito internacional
clssico e das teses realistas das Relaes Internacionais do que a
considerao do papel protagnico destas.
Em relao s fontes de direito internacional, ou seja, a regra de conduta
positivada a ser seguida pelos Estados, existem consideraes interessantes a
serem feitas. Existe uma abordagem pacfica em relao s fontes, mas uma
fragilizao quando o foco privilegia a relao entre o direito interno e o
internacional, principalmente sob os aspectos de (i) prevalncia da norma
interna ou externa, principalmente no caso, (ii) do processo de acolhimento de
um Tratado internacional com normas divergentes Constitucional ou mesmo
ao ordenamento jurdico infra-constitucional.
2

As fontes de Direito Internacional esto dispostas no Estatuto da Corte de Haia

redigido em 1920, que compreende o primeiro Tribunal para a soluo de
litgios internacionais sem restries territoriais ou de matria. O artigo 38
elenca os Tratados, os Costumes e os Princpios Gerais do Direito, fazendo
referncia jurisprudncia e doutrina como meios auxiliares na
determinao das regras jurdicas e facultou, sob certas condies, o emprego
da equidade. Quanto a questo do carter predominante da jurisprudncia, ou
da common law, bem como da falta de parmetros objetivos do sistema legal
internacional assevera Dervort:
Treaties are perhaps the most obvious method of documenting State consent
to an Internacional obligation. However, customary practice regarded as legally
binding and the general principles of law recognized by civilized nations are
vague and dificult to define. These sources leave much to the imagination when
compared with the relatively clear lawmakink processes used in the most
domestic legal systems. However, British and U.S. common law have
considerable similarity.[5] [ traduo livre do autor: Os Tratados so talvez o
mais bvio mtodo de documentao do consentimento do Estado a uma
obrigao internacional. De qualquer forma, a prtica consuetudinria relativa
ao legalmente acordado - pacta sunt servanda - e os princpios gerais do direito
reconhecidos pelas naes civilizadas so vagos e difceis de definir. Estas
fontes deixam muito para imaginao quando comparadas com a relativamente
claro processo legislativo usado na maior parte dos sistemas legais. Contudo,
Common Law Britnica e dos USA possuem considervel semelhana.]
Se, com relao s fontes de Direito Internacional, no muitas divergncias so
apresentadas, o mesmo no se aplica s relaes entre o Direito Internacional
e o ordenamento jurdico interno. A questo crnica converge para o embargo
da prevalncia da norma, que resulta nas duas grandes correntes doutrinrias:
a moonista e a dualista.
Foi Alfred von Verdross que, em 1914 cunhou a expresso dualismo, a qual
foi aceita por Triepel, em 1923. Para os adeptos dessa corrente, o direito
interno de cada Estado e o internacional so dois sistemas independentes e
distintos, embora igualmente vlidos. Por regularem tais sistemas matrias
diferentes, entre eles no poderia haver conflito, ou seja, um Tratado
Internacional no poderia, em nenhuma hiptese, regular uma questo interna
sem antes ter sido incorporado a este ordenamento por um procedimento
receptivo que o transforme em lei nacional. Para os dualistas, os Tratados
Internacionais representam apenas compromissos exteriores do Estado,
assumidos por governos na sua representao, sem que isso possa influir no
ordenamento interno desse Estado. Em um caso, trata-se de relaes entre
Estados enquanto em outro as regras visam regulamentao das relaes
entre indivduos.[6]
Por outro lado, a corrente oposta ao dualismo, o monismo, apregoa que se um
Estado assina e ratifica um Tratado Internacional, porque est se
comprometendo juridicamente a assumir um compromisso; se tal compromisso
envolve direitos e obrigaes que podem ser exigidos no mbito interno do
Estado, no se faz necessrio, s por isto, a edio de um novo diploma,
3

materializando internamente aquele compromisso exterior. O monismo por sua

vez divide-se em duas correntes: (a) o monismo internacionalista que sustenta
a unicidade da ordem jurdica sob o primado do direito internacional, a que se
ajustariam todas as ordens internas constituindo ainda duas vertentes, (a.1) a
que no admite a possibilidade de conflito sob pena da nulidade norma
interna, que a de Hans Kelsen , e; (a.2) a que situa a norma contraposta no
contexto somente da falta de validade. O (b) monismo nacionalista, afirma o
primado do direito nacional de cada Estado soberano, sob cuja tica a adoo
dos preceitos do Direito Internacional, aparece como uma faculdade
discricionria, tendendo ao culto da Constituio e descentralizao da
sociedade internacional.[7]
O estudo do dano internacional, a imputabilidade e a responsabilidade so
outro tema com uma tnue relao com a doutrina de direito interno. Seus
desdobramentos sim, so motivo de flexibilizao na doutrina como as
imunidades e a j discutida questo da personalidade. Oportuno faz-se o
estudo como at aqui se procedeu, generalizado, da doutrina internacional.
Portanto, a saber, os elementos essenciais da Responsabilidade Internacional
so: o (a) ato ilcito; (b) a imputabilidade e ( c) o nexo causal.
O ato ilcio diz respeito a algo praticado por um sujeito de direito internacional,
resultante de infrao de norma de direito atinente a este ordenamento, ou
seja, no dizendo respeito ao direito interno.
A anlise estatstica revela que, ao menos no plano dos ilcitos internacionais
de maior notoriedade, so nas normas costumeiras e os princpios gerais - por
oposio aos Tratados - que constituem nas mais das vezes a afronta. A razo
de tal fenmeno simples, e j ter transparecido no estudo das fontes do
direito internacional pblico: os Tratados, beneficirios da exatido da forma
escrita, prestam-se menos controvrsia e burla que aquelas outras normas
para cujo entendimento se depende em alto grau, dos prstimos da
jurisprudncia e da doutrina. [8]
Com relao imputabilidade, justamente, aplica-se a terminologia do nexo
causal, utilizado no direito interno. Pode-se portanto dividir em direta quando
uma pessoa de Direito Internacional (leia-se Estado ou Organizao
Internacional) responde pelo ilcito e, indireta quando h uma situao de
dependncia como um protetorado (por exemplo Porto Rico em relao aos
EUA). Como fonte de divergncia, podemos citar o fato da ao ilcita de
particulares que ser considerada ilcito s na hiptese de deveres elementares
de preveno e represso.[9]As imunidades e a personalidade aparecem de
fato como obstculos, servindo de paradigmas o caso Pinochet, que responde
na esfera internacional enquanto pessoa individual, apesar de atos de governo
estarem envolvidos, podendo ser citado ainda, de outra monta, que
divergncias normativas so um obstculo para o acolhimento do Estatuto do
Tribunal Penal Internacional pelo Brasil[10], objeto deste trabalho.
O dano internacional sofrido por um Estado ou Organizao, por si s no
configura na contraprestao de reparao; ser necessria a averiguao
quanto ilicitude do fato. Neste caso, por exemplo, o dano a investimentos
4

estrangeiros, pode ser tanto oriundo da discricionria arrecadao, confisco ou

expropriao de bens estrangeiros como o caso no menos arbitrrio da
proibio das atividades, ou multas relevantes em relao ao funcionamento de
indstrias poluentes. O critrio ser que o primeiro um ilcito contra os
Direitos Econmicos dos Estados[11] e o segundo um exerccio de
soberania.
Os rgos judicantes internacionais, por sua vez, so um captulo parte no
ordenamento jurdico internacional, que possuem sua origem enquanto
instituies formais nas Comisses de Inqurito estabelecidas na Conferncia
de Paz de Haia em 1899, com o objetivo de soluo pacfica de Controvrsias
internacionais. J em 1900, foi estabelecida a Corte Permanente de Arbitragem
que tornou-se a maior organizao de Arbitragem Internacional contudo nos
posteriores 20 anos obteve consequente arrefecimento nas atuaes arbitrais
justamente porque diversas organizaes internacionais j estavam
preenchendo esta lacuna em relao litgios versando sobre matria
especializada.
Aps o momento de uma desestabilizao dos mecanismos jurdicos
internacionais que se seguiram no perodo do entre-guerras, a Corte
Internacional Permanente de Justia, ou World Court, passam a exercer o
papel da magistratura maior internacional, com um carter de adjudicao
bastante discutido internacionalmente, mas com uma credibilidade formal
indiscutvel e bastante razovel em suas assertivas.
This is accepted because it is today the official judicial organ of the United
Nations and all members of that organization must become a party to the
Statute of the Court to become members. Its advisory opinions and contentious
cases have developed a continuity of jurisprudence that is the worldwide in
scope.[12][ traduo livre do autor: Esta ( CIJ ) aceita porque hoje o orgo
judicante oficial da Organizao das Naes Unidas e todos os membros
daquela organizao devem ser partes no Estatuto da Corte para tornarem-se
membros. Suas opinies consultivas e casos contenciosos tm desenvolvido
uma continuidade de jurisprudncia que possui uma extenso mundial.]
Embora seu carter universal e amalgamento ONU, a ratificao do Estatuto
da Corte, no constitui um consentimento submisso s decises da Corte,
dependendo de outras formas de submisso como: clusulas em acordos
bilaterais ou multilaterais que assim o permitam ou adeso opcional clusula
de submisso compulsria, sujeita ainda reservas ou consentimento em
forma de compromisso envolvendo um acordo entre as partes. A fragilidade na
execuo de uma deciso da Corte Internacional de Justia uma das
querelas do Direito Internacional enquanto fim prprio do judicirio que a
busca e feitura da justia, em uma jurisdio que tutela a ao dos sujeitos de
Direito Internacional. Mas considerando o carter opcional de submisso
Corte sob a tautologia kelseniana, se todo um ordenamento vlido; eficaz
ao mesmo tempo, considerando a submisso parcial ao rgo mximo da
justia internacional?

No poderiam deixar de serem mencionadas as chamadas Cortes Regionais

ou Especializadas que compreendem muitas vezes diferentes aspectos
organizacionais em relao aos Estados. Assim a Corte Europia de Justia
que julga questes relativas aos Tratados de Integrao, ou seja, de carter
compulsrio em relao soberania dos Estados europeus membros da hoje
Unio Europia. H tambm a Corte Europia de Direitos Humanos assim
como a Corte Interamericana de Direitos Humanos e mesmo a Centroamericana de Direitos Humanos que funciona com eficincia desde o incio do
sculo XX, todas com matria definida, podendo os indivduos demandarem
desde que o caso j no tenha sido decidido anteriormente e sem carter de
submisso compulsria a deciso. Apesar das restries s decises tem
encontrado uma eficcia internacional em suas atuaes.
Como Cortes especializadas afigura o Tribunal Internacional de Direito do Mar
com plena jurisdio sobre controvrsias relativas interpretao ou aplicao
da Conveno da ONU para o Direito do Mar de 1982[13], ou o Tribunal Penal
Internacional previsto no Estatuto de Roma de 1998[14]. Oportuno acentuar
que correlatamente o sistema de arbitragem internacional afigura-se como um
sistema eficaz, principalmente se formos considerar que todas as divergncias
no mbito da Organizao Mundial do Comrcio resolvem-se mediante este
instituto, o que ocorre tambm analogamente com ilcitos relativos
responsabilidade ambiental internacional.
Com as anteriores consideraes, resta ainda nesta incurso breve e
necessria ao ordenamento jurdico internacional, algumas consideraes
sobre a executividade das decises internacionais ou a sano que possui
relao imediata e direta com a eficcia de uma norma. A insatisfao quanto
ao jus cogens na aplicao das normas internacionais evidente na doutrina:
Malgrado o nome que sustenta, no se deve imaginar que Corte de Justia
corresponda o papel exercido, no modelo clssico do Estado contemporneo,
pelo Poder Judicirio. A Corte o principal rgo judicirio das Naes Unidas,
mas no detm a possibilidade de impor sentenas ao coletivo internacional,
face s peculiaridades do prprio direito internacional (...) o ritmo de atividade
da Corte est dissociado da complexidade da vida internacional
contempornea, uma vez que tem julgado em mdia, menos de dois casos por
ano em seus cinqenta anos de existncia (...) com a inteno de satisfazer
todas as partes envolvidas (sic) age como se fosse um foro de arbitragem (...) e
no raras vezes os juizes representam posies polticas de seus governos
numa completa distoro de suas funes.[15]
A fragilidade da sano relativa s normas uma lacuna no sistema
internacional, ainda mais em considerando a realidade de nenhum Estado
estar sujeito s decises da Corte sem consentimento prvio e
concomitantemente reconhecendo-a, hoje, como jurisdio obrigatria,
somente cinqenta e nove Estados e destes, sendo somente um - o Reino
Unido - integrante, dada a obrigao moral internacional dos membros
permanentes nos Conselho de Segurana. H ento uma desproporcionalidade
clara, politicamente falando na constituio de um Sistema Jurisdicional
Internacional vlido e eficiente. Ficando tambm comprometido os princpios
6

mundialmente aceitos da transparncia administrativa e do duplo grau j que

segundo o artigo 36.6 do Estatuto qualquer controvrsia sobre a jurisdio da
Corte ser resolvida por deciso da prpria Corte.
III - O estatuto de Roma e o Tribunal Penal Internacional
Em 15 de junho de 1998, delegados de 160 pases reuniram-se em
Assemblia, em Roma, Itlia, para a United Nations Conference of
Plenipotenciaries on the Establishment of an International Criminal Court [
Conferncia de Plenipotencirios das Naes Unidas para o estabelecimento
de um Tribunal Penal Internacional]. Em 17 de julho, aps cinco semanas de
intensas negociaes, os delegados votaram a favor do Estatuto para
estabelecer a Corte Internacional Penal. J em abril de 1999 o aclamado
Estatuto de Roma possua 81 pases como signatrios e duas ratificaes: por
Senegal e Trinidad e Tobago. Hoje o referido Tratado conta com 43 Estados
Ratificantes, dos quais o ltimo foi a Sua em 12 de outubro de 2001 e 139
signatrios dos quais o ltimo foi Zimbabwe em 17 de julho de 1998.
A histria do Tribunal Penal Internacional remonta muitos esforos na poca
moderna, com tentativas mal-sucedidas aps a Primeira e Segunda Guerras
Mundiais. Neste sentido, trata-se no somente da criao de um Tribunal
Internacional mas da prpria consolidao do Direito Penal Internacional aps
principalmente outubro de 1946 quando do final do Julgamento de Nuremberg.
Situa-se aps esta data uma aspirao internacional pela criao de um
Cdigo com larga aceitao mundial, relativo crimes contra humanidade,
dada as consequncias desta lacuna durante as atrocidades praticadas na
Guerra em continente europeu.
Pouco tempo depois, em dezembro de 1948 a Assemblia Geral das Naes
Unidas adota a Conveno sobre a preveno e punio dos crimes de
genocdio que j atentava para um Tribunal com competncia e Jurisdio
para aplic-lo. Separadamente, a Comisso Legal Internacional comeou
estudos de implementao do referido Tribunal que no puderam lev-lo a
cabo, apesar da confeco de minutas, pela oposio entre os eixos no
contexto da Guerra Fria. o que o embaixador Arajo Castro chamou de
congelamento de poder, percebido na prpria divergncia tautolgica em
relao ao conceito de agresso que s veio a ser acordado em 1974 na
Assemblia Geral da ONU. O cdigo ento foi abandonado pela
impraticabilidade poltica temporal, que veio a esbarrar em novas exigncias
prementes em 1992 na guerra da Bosnia-Herzegovina que necessitou um
Tribunal ad hoc para julgar os Crimes de Genocdio ento reacesos em
territrio europeu.
O papel da diplomacia e plenipotencirios africanos foi sem dvida um divisor
de guas nas tratativas internacionais. So exemplos que ilustram este mrito
os 10 princpios bsicos propostos em setembro de 1997, por 14 naes da
Comunidade de Desenvolvimento Sul-africana, a serem includos no Estatuto
do Tribunal e a Declarao de Dakar onde representantes de 25 governos
africanos reunidos em Senegal, pedem pela instituio de um Tribunal efetivo
e independente. No mesmo sentido, o papel das Organizaes No7

governamentais passou a ser mais relevante e protagnico, principalmente

desde a Conferncia de 1992 no Rio de Janeiro sobre o meio-ambiente ( ECO92); a partir desta, membros de ONGs participaram como observadores,
lobbystas, consultores e membros das delegaes nacionais durante os
encontros preparatrios do Estatuto por parte dos Comits especializados.
A proposta veio a se efetivar ento em julho de 1998 e em maio de 1999
retomada a campanha pela ratificao mundial do Estatuto do Tribunal Penal
Internacional. As palavras de Kofi Annan, Secretrio-Geral da Organizao das
Naes Unidas, delineia a tutela do Tribunal:
The ICC promisses, at last, to supply what has for long been the missing link in
the international legal system, a permanent court to judge the crimes of gravest
concern to the international community as a whole - genocide, crimes against
humanity and war crimes. [ traduo livre do autor: O Tribunal promete
finalmente, a suprir o que tem sido um elo desaparecido no sistema legal
internacional, um Tribunal permanente para julgar os crimes que mais
gravemente dizem respeito comunidade internacional como um todo:
genocdio, crimes contra humanidade e crimes de guerra.]
Desta forma, o Tribunal Penal Internacional, ir ser uma jurisdio permanente
que ir investigar e promover a justia para indivduos que litigam pelos direitos
estatudos no Estatuto de Roma. Assim, comparativamente, o Tribunal
Internacional de Justia possui jurisdio restrita aos Estados e o Tribunal
Penal Internacional possui capacidade de indiciar indivduos sem se restringir
limitaes geogrficas ou cronolgicas.
O Estatuto de Roma que foi votado e aprovado em 17 de julho de 1998 com
um total de 120 votos a favor e 7 contrrios e composto de 13 partes e 128
artigos. As partes so divididas nos seguintes tpicos: 1) Estabelecimento do
Tribunal a ser estabelecido em Haia na Holanda e sua relao com a ONU; 2)
Jurisdio, Adissimibilidade e Aplicao da Lei que, primeiramente so crimes
de guerra, genocdio e contra a humanidade, mas abrangem a agresso e
formas foradas de escravagismo, esterilizao, etc; 3) Princpios Gerais da Lei
Penal, de diferentes sistemas legais como a no-retroatividade; 4) Composio
e Administrao do Tribunal; 5) Investigao e Persecuo; 6) Julgamento,
seguindo o princpio que at a comprovada culpa em concordncia com a lei,
todo homem inocente, relatando esta seo os direitos da vtima e das
testemunhas, bem como os poderes da Corte de ordenar ao culpado a
reparao do dano ; 7) Penalidades, descartando a pena de morte mas
aplicando multa e deteno; 8) Recursos e Apelao; 9) Cooperao
Internacional e Assistncia Jurdica entre os Estados e a Corte; 10) Aplicao
das Sentenas; 11) Assemblia de Estados-partes para exercer, de certa
forma, um controle externo; 12) Financiamento do Tribunal que opera-se
mediante contribuies dos Estados-partes, fundos da ONU e contribuies
voluntrias de governos, ONGs, indivduos e corporaes, e ; 13) Clusulas
Finais referentes a reservas, emendas, estabelecimentos de disputas e
abertura para assinaturas.

Inicialmente o Tribunal ser composto de 18 juzes eleitos por dois teros dos
votos dos Estados-partes, para um prazo de nove anos no renovveis.
Somente cidados dos Estados-partes podero ser juzes no Tribunal e no
poder constar dois magistrados oriundos de um nico e mesmo Estado. No
mnimo nove juizes devero ter slidos conhecimentos de Direito e Processo
Penal e da mesma forma cinco na rea do Direito Internacional, Humanitrio ou
Direitos Humanos que iro ocupar como um todo trs divises: a prprocessual, a processual e a de apelao. A estrutura administrativa do
Tribunal, apregoa ainda que na escolha dos juzes, os Estados devero levar
em conta a necessidade de representao dos diferentes e principais sistemas
legais do mundo, com representatividade geogrfica justa e equitativa de
homens e mulheres.
O Tribunal Penal Internacional tambm contempla a figura do Promotor
Pblico, ou deputados-promotores, que sero eleito pela absoluta maioria dos
votos dos Estados-partes para um prazo de nove anos no renovveis. O
Promotor ir ser autorizado para iniciar os trmites pr-processuais
encaminhados pelo Conselho de Segurana ou pelos Estados-partes do
Estatuto, assegurada a segurana em sua atuao (proprio motu). Para a
atuao do Promotor, a partir do encaminhamento pelo Conselho de
Segurana, no ser necessria a anuncia do Estado envolvido para proceder
a investigao.[16]
Oportuno acentuar que o Tribunal Penal Internacional, afigura-se como uma
jurisdio complementar s jurisdies nacionais, provendo o devido processo
legal onde o judicirio nacional, por motivos diversos, no atue. Neste sentido,
princpio do esgotamento dos recursos internos no necessrio, ou seja, no
precisam ser exauridas as medidas jurdicas internas para obter a tutela
jurisdicional do Tribunal. J, por outro lado, se uma determinada investigao
chegou a termo ou processo judicial transitou em julgado, este ser
considerado e declarado inadmissvel pelo Tribunal.
Em relao aos crimes elencados, a tipificao evita a m interpretao, ao
mesmo tempo as fontes formais no se restringem ao Tratado de Roma,
remetendo tambm Conveno sobre o Genocdio de 1948 e Conveno
de Genebra de 1949. As emendas, por sua vez, devero ser consistentes com
a Carta das Naes Unidas e com o papel do Conselho de Segurana. Os
crimes constantes do Tratado de Roma e sob jurisdio do Tribunal so
tipificados no artigo nr. 5 e seguintes, a saber: (a) Crime de Genocdio; (b)
Crimes contra a humanidade; ( c) Crimes de Guerra e (d) Crimes de Agresso.
O Crime de agresso o nico ainda no exaustiva e minuciosamente definido
no Tratado, pois o Tribunal exercer sua jurisdio sobre este crime somente
aps a concordncia dos Estados-partes e incluso da definio deste no
Estatuto.
As sentenas iro ser aplicadas nos Estados designados pelo TPI, de uma lista
pr-ordenada de Estados que aceitam expressamente os prisioneiros. Ao
mesmo tempo o TPI ir supervisionar a aplicao da pena e as condies da
deteno. O Estatuto aplica-se indivduos, diferindo-se da Corte Internacional
de Justia, independentemente de sua posio oficial, ou seja Chefe de
9

Estado, de Governo ou membro de Parlamento ou outro cargo representativo

mediante eleio. Esta caracterstica na submisso do processo e na aplicao
da pena diverge mormente dos ordenamentos nacionais o que causa
hodiernamente bices em acolhimentos jurdicos, inclusive o brasileiro, para a
ratificao do documento, j que invoca o problema das imunidades como um
todo. Nesta caracterstica, contempla-se tambm a proposta do TPI de ser uma
jurisdio complementar ao ordenamento soberano nacional.
IV - A insero brasileira no Tribunal Penal Internacional
O primeiro ponto a ser abordado quando da relao do Tribunal Penal
Internacional com o Estado-Nao a adequao do Tratado Internacional s
disposies Constitucionais e infraconstitucionais, observando tambm as
implicaes polticas que referem-se soberania. no contexto da adequao
que valhe-se o instituto do princpio da complementariedade, previsto no
pargrafo 10o.. do Prembulo e artigo 1o. do Estatuto de Roma. Como ensina
a hermenutica que quanto maior a indefinio de uma norma, maior ser o
poder do intrprete, os pargrafos 2o. e 3o. do artigo 17 do Estatuto provm-no
das premissas que devero ser juridicamente operacionalizadas no caso de
lacuna legis ou incapacidade do Tribunal. Em publicao recente em peridico
com ntima ligao com nosso corpo diplomtico apregoava-se:
(...) conforme os termos da Comisso de Direito Internacional da Organizao
das Naes Unidas (ONU), a razo de ser do Tribunal impedir que , por
razes polticas, interesses econmicos subjacentes ou problemas estruturais
das jurisdies internas, os acusados de tais crimes fiquem sem julgamento.
Por outro lado, o princpio da complementariedade tambm reflete o interesse
da comunidade internacional em ver fortalecida a adeso dos Estados aos
standards internacionais, assim como o desenvolvimento de seus aparatos
jurisdicionais internos, ou seja o aprimoramento dos tribunais nacionais,
provocando, para usar a expresso de Celso Lafer, um adensamento de
juridicidade, em relao aos crimes previstos no Estatuto de Roma.[17]
O Brasil tornou-se portanto signatrio do Estatuto de Roma em 7 de fevereiro
de 2000. Fontes recentes (outubro de 2001) , referiram que o Brasil ainda
precisar de tempo para o processo de internalizao do tratado ser levado a
cabo. Muito embora haja o projeto de emenda Constituio, o Presidente
Cardoso renovou a proposta ao Senado para que este procedesse a
ratificao. O processo de ratificao requer a maioria simples de sucessivas
votaes da Cmara dos Deputados e do Senado e a Emenda Constitucional
requer 3/5 da maioria em consecutivas sesses da Cmara dos Deputados.
Previamente, a Cmara dos Deputados, aprovou a emenda Constituio, o
que facilita o processo de ratificao, que foi submetido inicialmente por um
grupo conjunto multipartidrio de parlamentares no comeo de 2000, na
mesma poca do procedimento de assinatura. Previamente, um encontro
interministerial ocorreu em outubro de 1999 para analisar as possibilidades de
incompatibilizao entre o Estatuto de Roma e a Carta Constitucional de 1988
que resultou na anlise de 3 pontos cruciais: a questo das imunidades, a
extradio de nacionais e a pena de priso perptua. importante referir que a
10

aceitao da jurisdio da Corte Inter-americana de Direitos Humanos, como

instituto judicirio internacional corrobora conjuntamente para um mais amplo
convencimento poltico na insero do Brasil na prtica jurdica internacional.
O problema da concorrncia entre Tratados Internacionais e leis internas de
estatura infraconstitucional, pode ser resolvido, no mbito do direito das gentes,
em princpio de duas maneiras. Numa, dando prevalncia aos Tratados sobre o
direito interno infraconstitucional, garantindo ao compromisso internacional
plena vigncia sem embargo de leis posteriores que o contradigam. Noutra, tais
problemas so resolvidos, garantindo-se aos Tratados apenas tratamento
paritrio, tomando como paradigma leis nacionais e outros diplomas de grau
equivalente.[18]O Brasil, segundo o Supremo Tribunal Federal, enquadra-se
nesse segundo sistema (monismo nacionalista). H mais de vinte anos vigora
na jurisprudncia brasileira o sistema paritrio onde o Tratado, uma vez
formalizado, passa a ter fora de lei ordinria (v. RTJ 83/809 e ss.), podendo,
por isso, revogar as disposies em contrrio, ou ser revogado (rectius: perder
a eficcia) diante de lei posterior.[19]
O exerccio do treaty-making power pelo Estado brasileiro - no obstante o
polmico art. 46 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda
em curso de tramitao perante o Congresso Nacional) - est sujeito
necessria observncia das limitaes jurdicas impostas pelo texto
constitucional. No mesmo sentido, foi constatado em levantamento efetuado
pela professora Cludia Lima Marques da UFRGS que em 28 decises do STF
e STJ, duas foram a favor de acordos feitos no mbito do Mercosul em relao
normas internas. A primazia da lei interna contra os Tratados internacionais
(no referimos aqui os j internalizados que seguiro regra que a lei posterior
derroga ou modifica a posterior). Frente esta realidade e considerando a
crescente insero e participao brasileira na comunidade internacional, os
Ministros do Supremo referiram que haveria dois meios de modificar a situao:
(a ) modificar a CF/88 em relao primazia do direito interno, como o fizeram
a Argentina em 1994 e o Paraguai em 1991 e em fase de estudo no Uruguai,
ou; (b) no caso do Mercosul: a criao de um Tribunal supranacional. O prprio
Ministro Celso Mello defende que o Brasil tem de se adequar esta nova
realidade.[20]
Considerando que o Tratado de Roma veda com veemncia sua ratificao
com reservas, conclui-se que o legislador brasileiro insere-se na difcil tarefa de
internalizao do Tratado, principalmente frente aos bices Constitucionais.
Mas os obstculos aplicao das normas do Tratado em territrio brasileiro
no se restringem aos puramente polticos. Assim, quanto s limitaes
puramente jurdicas, estas se referem aos artigos 77 ao 89 do Estatuto e em
relao aos quais a delegao brasileira chegou a entregar uma declarao em
Roma manifestando sua preocupao. J em relao aos bices latu sensu,
conforme o apontado pela Comisso das Relaes Exteriores e da Segurana
Nacional da Cmara dos Deputados em documento oficial: (i) em nosso pas
no existe uma conscincia da necessidade, nem da eficincia de instituies
internacionais; (ii) o corporativismo da magistratura nacional e a corrente
encabeada pela mdia, de lhe impor restries e controles; ( iii) que a
igualdade de todos perante a lei seja assegurada , ou seja, que o TPI s atuar
11

em caso de omisso ou impossibilidade do exerccio da jurisdio nacional; (iv)

a necessidade da reforma constitucional, considerando a disparidade das
normas; (v) os plenipotencirios que assinaram o Tratado no dispe de
representatividade legislativa para elaborar normas para nacionais, colocandose o Parlamento em posio subalterna, no que atine separao de
poderes.[21]
J em relao aos bices puramente jurdicos e relativos ao conflito de normas,
podemos referir que o art. 77 do Tratado de Roma, prev a pena de priso
perptua quando justificada pela extrema gravidade do crime e as
circunstncias pessoais do condenado. Conflitua-se portanto com o art. 5o. ,
XLVII, -b, da Constituio Federal que estabelece que no haver penas de
carter perptuo. J o artigo 89 refere-se extradio, prescrevendo que o
acusado deve ser entregue ao TPI sem exceo aos nacionais; neste sentido
nossa Carta Magna reza em seu art. 5o. LII que nenhum brasileiro ser
extraditado, salvo o naturalizado, , em caso de crime comum, praticado antes
da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. importante ter presente o
advertido por Cachapuz de Medeiros: Os direitos e garantias fundamentais
esto entre as chamadas Clusulas Ptreas da Constituio, isto , no poder
ser objeto de deliberao qualquer proposta de emenda que tente aboli-los (art.
60, pargrafo 4o., IV).[22]
A questo da extradio quase tautolgica, pois foi definido por Resek, e
sendo de entendimento similar na integridade da doutrina: Extradio a
entrega, por um Estado a outro, e a pedido deste, de indivduo que em seu
territrio deva responder a processo penal ou cumprir pena[23]J no Estatuto
de Roma, no art. 102, h a diferenciao:
Para os efeitos do presente Estatuto: a) por entrega se entender a entrega de
uma pessoa a um Estado ao Tribunal, de conformidade com o disposto no
presente Estatuto; b) por extradio se entender a entrega de uma pessoa por
um Estado a outro Estado, de conformidade com o disposto em um Tratado ou
Conveno ou no direito interno.
Tanto nas negociaes em Roma como em New York, prevaleceu a idia de
que seria necessria uma definio de um novo instituto jurdico.
V - Concluso:
A necessidade de um Tribunal Penal Internacional, pode ser localizada ainda
no final da Primeira Guerra Mundial com o julgamento do Kaiser Wilhelm II, por
ofensa moralidade inviolabilidade dos Tratados. Da mesma forma, no se
quer desabonar, mas a partir do London Agreement e do Control Council nr.
10,[24] o julgamento dos nazistas em 1945 pelo Tribunal de Nuremberg,
tardiamente considerado de exceo bem como o julgamento dos japoneses
pelo segundo Tribunal Militar Internacional[25] que mais uma vez reiterou a
exarao de sentena em uma situao histrica onde s os vencidos so
julgados, no possuindo a mesma sorte os responsveis pelo lanamento das
desproporcionais bombas nucleares sobre Hiroshima e Nagasaki.
12

O Brasil que inegavelmente vislumbra uma maior expresso de sua tmida voz
no cenrio internacional[26], para uma efetiva participao nas decises
internacionais precisa no somente operacionalizar sua atuao externa mas
tambm e no entender deste autor priorizar os instrumentos internos para a
eficincia no dilogo alm-fronteiras; assim alm de uma poltica externa mais
pragmtica e eficiente , a prpria preparao de nossa estrutura administrativoestatal deve se aprimorar no sentido de uma maior ateno realidade
internacional. A questo mormente perceptvel quando dados os desafios
elencados neste artigo, no s na especializao da apreciao dos tratados,
mas a sensibilizao de toda a comunidade jurdica internacional.
A matria do presente artigo, alm de referir aos bices jurdicos ou polticos,
visa apontar para o objetivo teleolgico do sistema jurdico internacional como
um todo: a feitura da justia. Os guilhes que prenderiam o Brasil enquanto
Estado soberano s intempries normativas devem inexoravelmente ceder
lugar esperana de um instituto internacional que tutele os mais altos ideais
humanos. Foi o que o Subsecretrio-Geral de Assuntos Polticos do Itamaraty,
Embaixador Ivan Cannabrava resumiu: no entendimento do governo brasileiro,
o texto aprovado contm os elementos necessrios ao estabelecimento de uma
corte penal eficiente , imparcial e independente.[27]

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Notas:
[1] Os textos em referncia so: Tribunal Penal Internacional: Universalizao
da Cidadania e O que o Tribunal Penal Internacional; ambos referidos na
bibliografia. Ressalte-se aqui o esforo do Prof. Antnio Paulo Cachapuz de
Medeiros que na qualidade de Consultor jurdico do Ministrio das Relaes
Exteriores exerceu a chefia das Delegaes Brasileiras s reunies da
Comisso Preparatria do Tribunal Penal Internacional e gentilmente cedeu
textos para este trabalho.
[2] Aprouve ao autor escolher entre outras denominaes, ordenamento, que
aqui no diz respeito somente uma hierarquizao de leis - em uma acepo
kelseniana - mas todo o conjunto de institutos jurdicos que formam um

16

sistema, embora descentralizado, divergente do ordenamento interno de um

Estado-Nao e dizendo respeito comunidade internacional latu sensu.
[3] Resek, 1991, 18.
[4] Seintenfus e Ventura, 1999, 113
[5] Dervort,1998, 71.
[6] Accioly e Nasciemnto e Silva, 1996, pg. 59.
[7] Resek, 1991, pg. 05.
[8] idem, pg. 271.
[9] idem, pg. 273.
[10] Os problemas mais polmicos quanto ao acolhimento so os artigos 77 e
89 do Estatuto que dizem respeito respectivamente admissibilidade de pena
de priso perptua justificada pela extrema gravidade do crime e das
circunstncias pessoais do condenado e, a entrega dos cidados nacionais se
assim determinar o Tribunal. Conflituam-se as referidas normas com os arts. 5,
XLVII, b da Constituio Federal de 1988 que no haver penas de carter
perptuo e, com o mesmo artigo, LII no qual a Magna Carta prev que
nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime
comum, praticado antes da naturalizao, ou comprovado envolvimento em
Trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. ( Cmara dos
Deputados, Tribunal Penal Internacional, 2000, pg. 29)
[11] Em 12/12/1974 foi aprovado pela ONU a Resoluo nr. 3.281 que adotou e
proclamou a carta de Direitos e deveres Econmicos dos Estados que se
baseia em 15 princpios fundamentais, entre eles: reparao de injustias
existentes por imprio da fora que privem uma nao dos meios naturais
necessrios para seu desenvolvimento normal e Cumprimento de boa-f das
obrigaes internacionais. ( cf. Joo Bosco da Fonseca, 1995, pg. 112-113).
[12] Dervort, 1998, pg. 439
[13] Mattos, 1996, pg. 87.
[14] O prembulo do Estatuto proclama a determinao dos Estados em criar
um Tribunal Penal Internacional, com carter permanente e independente,
complementar das jurisdies penais nacionais, que exera competncia sobre
indivduos, no que diz respeito aos crimes mais graves que afetam o conjunto
da comunidade internacional como genocdio, crimes de guerra, de agresso e
contra a humanidade. Significa pois no apenas o estabelecimento de uma
nova instituio internacional dotada de competncias especficas mas inserese na evoluo do Direito Internacional como sistema de coexistncia e
cooperao entre os Estados. (Poltica Externa, 2000, pg. 3)

17

[15] Seintenfus e Ventura, 1999, pg. 147 ss.

[16] O papel protagnico e o carter de dependncia institucional do Conselho
de Segurana evidente e carrega em seu bojo toda a crtica internacional de
congelamento de poder herdada do contexto da Guerra Fria. A sociedade
internacional, h muito avalia como prementes as reformas no sistema de
representao e votao do Conselho de Segurana. Para se ter uma idia
mais clara, o CS pode requerer ao TPI a no abertura dos procedimentos ou
mesmo atravs do veto por um s dos membros permanentes, incapacit-lo
para levar adiante o processo ou procedimentos. Inegavelmente, em uma
tolerante analogia, aps quase 50 anos do trmino da II Guerra a comunidade
internacional avalia uma acentuao e instabilidade dos problemas relativos
paz e segurana internacional que o objetivo prioritrio do CS; de outro lado o
poder de barganha promovido pelos 5 membros permanentes estende-se
Corte Internacional de Justia tambm, comprometendo em muito a
independncia do Judicirio, da promoo da justia.
[17] Perrone-Moiss, 2000, pg. 4.
[18] Resek, 1991, pg. 104.
[19] Gomes, RT 710/26
[20] http://groups.yahoo.com/group/mercosul/message/2752 e 2756
[21] Tribunal Penal Internacional: Universalizao da Cidadania, 2000, pg.
19ss
[22] idem, pg. 29.
[23] Resek,1991, pg. 2000
[24] Instrumento de cpula dos Aliados, promulgado em 20 de dezembro de
1045.
[25] teve por base uma carta promulgada pelo general Douglas MacArthur,
comandante das Foras Aliadas, em 19 de janeiro de 1946, inspirada no
London Agreement.
[26] A opo pela abertura internacional, ensaiada timidamente no governo
Sarney, tomou um certo impulso, embora errtico, no governo Collor e, depois
de apresentar tendncias ciclotmicas na administrao Itamar Franco, veio a
ser efetivamente confirmada no governo Fernando Henrique Cardoso
(Almeida, 1998, pg. 252).
[27] Tribunal Penal Internacional: Universalizao da Cidadania, 2000, pg. 29.

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Informaes Sobre o Autor

Felipe Kern Moreira
Advogado em Braslia/DF

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