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Adriasola
ARTCULO
DE OPININ
Rev Med Urug 2008; 24: 212-221
Resumen
Introduccin: este artculo pretende aproximarse desde un punto de vista jurdico al alcance
del secreto mdico en pacientes menores de 18 aos. El tema presenta complicaciones no slo
por la casustica sino tambin por la escasa regulacin legislativa. Si a veces se debate el
alcance de la confidencialidad mdica en casos de pacientes mayores, con ms razn se erige
en un tema espinoso el alcance del secreto en pacientes adolescentes.
Objetivo: proponemos demostrar que en el marco normativo uruguayo el paciente menor tiene
derecho a la confidencialidad cuando se trata de un adolescente maduro. Para llegar a esa
conclusin se combinarn tanto el concepto mdico de adolescente maduro como las
convenciones internacionales sobre derechos de los nios y los jvenes ratificadas por
Uruguay, de manera de poder establecer no slo un criterio mdico sino tambin un lmite
etario de fuente legal a partir del cual el menor goza del derecho a la confidencialidad tanto
con relacin a quienes detentan su patria potestad o tutela como con relacin a pedidos
judiciales de informacin mdica.
Conclusiones: luego del anlisis llegamos a las siguientes conclusiones: a) los menores entre
12 y 18 aos estn amparados por el secreto profesional mdico; b) los menores entre 15 y 18
aos pueden incluso oponer el secreto profesional a sus padres o tutores; c) en materia de
salud sexual y reproductiva los menores entre 12 y 18 aos pueden pedir asesoramiento
confidencial sobre mtodos contraceptivos; d) las menores entre 15 y 18 aos pueden, bajo
determinadas circunstancias, pedir confidencialidad con relacin a sus padres en el marco de
los programas de asesoramiento pre y posaborto; e) en dichos programas las menores entre
12 y 15 aos deben contar con el consentimiento de los padres; f) el derecho de menores
limita en parte el secreto mdico por el principio de tutela en casos de negativa a tratamiento
en enfermedades graves o por motivos religiosos; g) dentro de esos lmites etarios el mdico
deber evaluar la madurez del menor para ampararlo en el secreto profesional.
Palabras clave: CONFIDENCIALIDAD.
DEFENSA DEL NIO - legislacin y jurisprudencia.
ADOLESCENTE.
Key worss:
CONFIDENTIALITY.
CHILD ADVOCACY - legislation & jurisprudence.
ADOLESCENT.
* Abogado. Ex profesor titular de Derecho Penal I y II de la Universidad Catlica del Uruguay. Asesor Legal del Tribunal de tica
Mdica de la Federacin Mdica del Interior.
Correspondencia: Gabriel Adriasola
Colonia 920 Esc. 703. Montevideo, Uruguay.
Correo electrnico: gadriasola@adriasolaclavijo.com
Recibido: 22/9/08.
Aceptado: 13/10/08.
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Sin embargo, tambin es cierto que determinar la madurez de un menor no puede seguir un cdigo rgido a
riesgo de caer en una ficcin legal. As, ha sealado el Dr.
Castellano Barca que la evaluacin de un menor para
valorar su grado de madurez es una accin mdica, diferente para cada caso, que variar a lo largo del tiempo y
que puede estar influida por mltiples factores. Transcribo
algunos criterios de madurez a juicio de Martn Espildora:
comprensin adecuada de lo que se est hablando, da
motivos razonables que fundamentan su peticin, pondera los riesgos y beneficios de su decisin, y puede acudir solo para recibir asistencia. En ocasiones se precisar estudio psicolgico(5). Pero por otra parte, el mismo
autor seala que probablemente la mayora alcanza la
madurez moral alrededor de los 15 aos(5), con lo que
viene a reafirmar el criterio de la Convencin.
El Dr. Berro Rovira, en cambio, postula que la edad
mnima para considerar a un menor como adolescente capaz de consentir es a partir de los 12 aos. Seala que
deber mediar necesariamente una evaluacin del grado de madurez existente en el nio y adolescente, y su
competencia. Me permito sugerir este planteo en el mayor de 12 aos. Y fundamenta esta posicin sealando
que a los 18 aos se adquiere la mayora de edad, hasta hace escaso tiempo era a los 21 aos. La capacidad
para conducir vehculos en Montevideo tambin se fija a
los 18 aos, pero a los 16 en el interior, incluso con
diferencias para motos. A los 12 aos para la mujer y 14
para el varn la de contraer matrimonio con asentimiento
de los padres. No es ahora delito de violacin la relacin sexual de un mayor con menor de 15 aos si medi
consentimiento. Se admite consentimiento vlido por encima de 12 aos; repetimos, hasta hace escaso tiempo
era 15 aos el lmite, o sea que puede un o una adolescente consentir legalmente relaciones sexuales pero no
podra consentir actos mdicos, por ejemplo asesoramiento e indicaciones de tcnicas anticonceptivas para
esas relaciones, si el lmite es 18 aos? El delito de violencia domstica es agravado si la vctima es menor de
16 aos y no de 18 aos(7). Y contina este autor: Como
a partir de los 12 aos se comienza con distintas consideraciones y eventualidades que avanzan hacia la adquisicin de responsabilidades civiles y penales progresivas, y as incluso lo plantea el Proyecto del Nuevo
Cdigo de la Niez y Adolescencia, y a partir de los 10
aos la pediatra informa de la posibilidad de competencia, al menos en cierto grado, entend que si se pretende plantear un lmite fijo de edad habra que considerar que los adolescentes pueden ser muy probablemente
maduros entre 12 y 18 aos y competentes en distintos
grados para tomar decisiones de las comprendidas en el
llamado consentimiento mdico, informado o vlido. El
inicio de la adolescencia responde al comienzo de la
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cluyen infertilidad(13).
El Proyecto de Ley sobre Salud Sexual y Reproductiva
que est a estudio del Parlamento en su versin del ao
2007 recoga, para el caso de las nias y adolescentes, el
criterio restrictivo. As, en un marco de legalizacin del
aborto establece en su artculo 12 que en los casos de
adolescentes o nias el mdico recabar su consentimiento as como el asentimiento de al menos uno de sus
representantes legales o, en caso de ausencia o inexistencia de stos, de la persona encargada de su cuidado. Y en su artculo 13 recurre a la solucin denominada
de las excepciones jurdicas(9): Cuando por cualquier
causa se niegue el asentimiento previsto en el artculo
anterior o sea imposible obtenerlo, la adolescente o la
nia que quiera interrumpir su embarazo podrn acudir
al juez letrado con competencia en materia de familia
especializado, quien autorizar la interrupcin del embarazo siempre que se cumplan los plazos y condiciones
previstas en los artculos 8, 9 y 11 de la presente ley.
La adolescente o la nia deber comparecer personalmente con asistencia letrada. El procedimiento ser verbal y el juez, previa audiencia, resolver en el plazo
mximo de cinco das a partir del momento de la presentacin de la peticin ante la sede, habilitando horario
inhbil si fuera menester.
La pregunta, nuevamente, es si es necesario acudir a
estos antecedentes para definir si el secreto profesional
cede ante la patria potestad en el actual marco normativo
de la Ordenanza N 369/2004, que se desarrolla en un contexto de penalizacin del aborto. Para contestarla es necesario acudir a la finalidad de esta normativa que es la
minimizacin de riesgos en un contexto de criminalizacin
del aborto. Si el contexto familiar de una menor entre 15 y
18 aos hace inviable impedir el aborto y el mdico evala
que la revelacin tendra como muy probable consecuencia enviar a la menor al sistema de clandestinidad absoluta
con riesgo a su salud o vida, debe hacer prevalecer el
deber de confidencialidad y en ese caso prestar el asesoramiento previo y posterior al aborto.
Es cierto que ello somete al mdico a una evaluacin
ante s, pero esa evaluacin no debe ser solitaria sino
interdisciplinaria, que incluya la valoracin psiquitrica o
psicolgica. Los Dres. Rodrguez Almada y Berro Rovira
lo recomiendan expresamente: En los casos de pacientes
menores de edad se recomienda la consulta con psiquiatra peditrica a los efectos de valorar el grado de comprensin de la situacin de la paciente(14).
Puede un juez relevar al mdico del deber de
secreto cuando el titular es un menor de edad?
Tratndose de personas mayores hemos sostenido que
ningn juez, ni siquiera un juez en lo penal, puede relevar
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Resumo
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7.
Berro Rovira G. El consentimiento del adolescente: sus aspectos mdicos, ticos y legales. Arch Pediatr Urug 2001;
72(1). Obtenido de: http://www.scielo.edu.uy/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S0004-05842001000100008&
lng=es&nrm=iso. (Consulta: 15 jul 2008).
8. Bayardo Bengoa F. Comportamientos que destruyen la esperanza de vida humana In: Bayardo Bengoa F. Derecho
penal uruguayo. Montevideo: FCU, 1981: 158-9.
9. Corujo W. Breves referencias al delito de aborto con consentimiento de la mujer y el secreto profesional en la Ley N
9.763. Su relevamiento y aplicacin en el Cdigo del Proceso
Penal. Colaboracin principal y secundaria y la disminucin
del riesgo. In: Briozzo L. coord. Iniciativas sanitarias contra
el aborto provocado en condiciones de riesgo. Aspectos clnicos, epidemiolgicos, mdico-legales, bioticos y jurdicos.
Montevideo: SMU, 2002: 117-23.
10. Huneus A. tica, sexualidad y adolescencia. Obtenido de:
http://www.medwave.cl/congresos/2002sogia1/3.act. (Consulta: 17 jul 2008).
11. Adriasola G. El secreto profesional mdico y la consulta
12.
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